Pres. De Leo, est. Scafuri
Palumbo (Avv.ti R. Soprano e A. Sasso) c. Regione Campania (Avvocatura Regionale).

sull’equipollenza tra la laurea in ingegneria elettronica e quella in ingegneria informatica

Autorizzazioni e concessioni – Procedimento disciplinare – Doganieri – Provvedimento di sospensione dalle operazioni doganali – Obbligo di contestazione dell’addebito e della comunicazione dell’avvio del procedimento – Sussiste.

La sospensione dalle operazioni doganali, prevista dall’art. 53 del D.P.R. n. 43 del 1973, ha natura sanzionatoria e discrezionale e, pertanto, non può essere irrogata senza aver prima comunicato al soggetto interessato l’addebito e l’avvio del procedimento, al fine di consentirgli una adeguata difesa nell’ambito del procedimento.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
– Terza Sezione –

composto dai Giudici
Giovanni de Leoe Presidente

Angelo Scafuri Consigliere rel.est.

Maria Laura Maddalena Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.14088/2003 R.G. proposto da
Antonio Palumbo, rappresentato e difeso dagli avv.ti R. Soprano e A.Sasso;

contro

la Regione Campania, in persona del Presidente della Giunta Regionale.p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Regionale;
per l’annullamento
del Decreto Dirigenziale n.3108 del 4.11.2003, del Dirigente del Settore Reclutamento del Personale della Giunta Regionale della Campania di esclusione dal concorso pubblico per la copertura di n.8 posti di categoria D, Posizione economica D3, profilo professionale di Funzionario Integrazione Informatica e della relativa nota del 4.11.2003, prot.n. 2003.0654224, di comunicazione; del decreto del 19.12.2002, n.14583 dell’Area Generale di Coordinamento Affari Generali – Gestione e Formazione del Personale – Organizzazione e Metodo – Settore Reclutamento; della graduatoria dei candidati risultati ammessi al concorso de quo, degli atti relativi all’attività istruttoria e di ogni altro atto preordinato, connesso, consequenziale.

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
VISTI gli atti tutti della causa;
VISTA l’ordinanza n.47/2004 di questa Sezione;
Alla pubblica udienza del 26 maggio 2005 relatore il Con. Scafuri e presenti gli avvocati di cui al relativo verbale;
RITENUTO e considerato in fatto e in in diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente, laureato in Ingegneria Elettronica, si duole del provvedimento di esclusione dal concorso in epigrafe indicato, disposto con la seguente motivazione: “carenza requisito art.2 lett.b) del bando”.
Al riguardo deduce violazione di legge ed eccesso di potere.
L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio ed ha resistito al ricorso.
L’istanza cautelare è ststa accolta ai fini dell’ammissione con riserva al prosieguo delle prove concorsuali.
Alla pubblica udienza del 26 maggio 2005 la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso ha ad oggetto l’esclusione dell’interessato dal concorso in epigrafe indicato in quanto privo del titolo di studio prescritto dal bando, laurea in ingegneria informatica.
Al riguardo, il ricorrente invoca il possesso della laurea in ingegneria elettronica, che ritiene – sia sul piano sostanziale del contenuto dei piani di studio sia su quello formale della validità legale – “assimilabile ed equipollente” a quella come sopra richiesta dalla lex specialis.
Sulla questione questa sezione ha avuto modo di pronunciarsi di recente, tra l’altro in favore dello stesso odierno ricorrente su identica fattispecie, anche se ovviamente in relazione all’esclusione disposta per altro concorso regionale (cfr. sentenze nn.789/2005 e 5358/2005).
Non si ravvisano ragioni per discostarsi dall’orientamento già manifestato.
In particolare va confermata l’ammissibilità del gravame – atteso che la disposta esclusione deriva dalla “soggettiva interpretazione operata dall’Amministrazione” sulla clausola del bando – e la fondatezza della pretesa equipollenza, basata sulla normativa di riferimento invocata da controparte, vale a dire il DM 28.11.2000 del Ministro dell’Università e della Ricerca Scientifica e Tecnologica, l’art.45 del DPR 5.6.2001 n. 328 e l’art. 4 del DM n. 509/1999 (amplius sent. cit. n.5358/2005).
In conclusione il ricorso deve essere accolto, con compensazione delle spese di causa.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania-sede di Napoli, sez.III,

ACCOGLIE

nei sensi di cui in motivazione il ricorso in epigrafe n.14088/2003 e, per l’effetto, pronuncia l’annullamento dei provvedimenti impugnati.
Le spese del giudizio sono compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 26 maggio 2005.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 2/8/2005 n.10543 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini Est. Fantini
Salernitana Sport S.p.A. (Avv.ti A. Brancaccio, G. Scarlato, G.M. Masoni e R. Izzo) c/ F.I.G.C. (Avv.ti L. Medugno e M. Gallavotti), U.S. Catanzaro S.p.A: (Avv. G. Carvelli), Napoli Soccer S.p.A. (Avv.ti P.Minervini, S. Vinti, E. Chiacchio e M. Santori) ed altri.

1) Diritto amministrativo dello Sport – Camera di Conciliazione e Arbitrato dello Sport – Lodo – Impugnabilità – Disciplina

2) Diritto amministrativo dello Sport – Camera di Conciliazione e Arbitrato dello Sport – Lodo – Impugnazione – Legittimità passiva del C.O.N.I. – Non sussiste – Motivi

3) Diritto amministrativo dello Sport – Accordo transattivo tra Società Sportiva e l’Agenzia delle Entrate – Non attesta la non temerarietà della lite – Motivi

4) Diritto amministrativo dello Sport – Co.A.Vi.So.C. – E’ organo virtuale in grado di funzionare in assenza di alcuni componenti – Motivi

1) Il lodo arbitrale emesso dalla Camera di Conciliazione e Arbitrato per lo Sport, data la sua natura negoziale, è impugnabile solamente per incapacità delle parti e degli arbitri, per errore sostanziale, violenza, dolo ed eccesso di potere con riguardo ai limiti del mandato ricevuto, senza possibilità di prospettare errores in iudicando.

2) Non sussiste legittimazione passiva del C.O.N.I. in quanto, ex art. 20 del Regolamento della Camera, il lodo è imputabile esclusivamente all’organo arbitrale ed in nessuna caso può essere considerato atto della Camera o del C.O.N.I..

3) Il contratto di transazione stipulato tra la Società Sportiva e l’Agenzia delle Entrate non è documentazione attestante la non temerarietà della lite stante la possibilità di ricorrere allo stesso non solo in caso di liti attuali ma anche, in attuazione del principio di economicità dell’azione amministrativa, in presenza di crediti tributari derivanti da iscrizioni a ruolo nei confronti di contribuenti rilevatisi insolventi (ex circolare n.8 del 4 marzo 2005 dell’Agenzia delle Entrate. Direzione Centrale Accertamento) evitando, così, l’insorgere di episodi contenziosi.

4) La Co.A.Vi.So.C., data la sua natura e le sue competenze (art. 90 bis delle N.O.I.F.), si configura come collegio virtuale in grado di funzionare anche in assenza di alcuni componenti, purchè sia rispettato il quorum strutturale; è perfetto, infatti, solo l’organo collegiale per il quale, accanto ai componenti effettivi, siano previsti anche componenti supplenti

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 2/8/2005 n.6077 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini, Est. Ferrari
Soc. Fc. Messina peloro S.r.l. (Avv.ti C: Briguglio, F. G. Scoaca, M. Giannotta) c/ F.I.G.C. (Avv.ti M. Gallavotti, L. Medugno), Soc. Bologna Football Club 1909 S.p.A. (Avv.ti A. Clarizia, A. Fantini, G. Puoti, M. Tonucci) ed altri.

1) Giurisdizione e competenza – Accordo transattivo tra Società Sportiva ed Agenzia delle Entrate Vizi – Ricorso – Giurisdizione del G.A. – Non sussiste – Motivi – Ha natura negoziale

2) Diritto amministrativo dello sport – C.U. 189/A – Termine del 30 giugno – Ha natura relativamente perentoria – Motivi

3) Diritto amministrativo delle sport – Co.A.Vi.So.C. – Deposito oltre termini di un documento avente rilievo assorbente – Obbligo di valutare il documento in capo alla Commissione – Sussiste – Motivi

1) Non sussiste giurisdizione del G.A. sul ricorso volto a denunciare i vizi dell’accordo transattivo, stabilito tra una società sportiva e l’Agenzie delle Entrate, data la natura negoziale dello stesso.

2) Il termine del 30 giugno 2005, stabilito dal Consiglio Federale con il C.U. 189/a, ha valenza relativamente perentoria nel senso che deve essere interpretato alla stregua del principio della proporzionalità e di imputabilità del mancato rispetto dello stesso dalla parte onerata.

3) La Co.A.Vi.So.C essendo in possesso, al momento del suo insediamento, di un documento al quale riconosce rilievo assorbenete ed esaustivo del parere che è chiamato a rendere, non può rifiutarsi di prenderlo in esame e di valutarlo solo perché depositato dopo la data che contestualmente ha ritenuto di essere legittimato a fissare.

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 2/8/2005 n.4539 proviene da Giustamm.

Antonio Camozzi – Presidente, Pasquale Mastrantuono – Estensore.
Spanò (avv. D. Spanò) c. Comune di Nova Siri (n.c.).

sul carattere di norma di immediata applicazione dell’art. 146 comma 10 lett. c), d.lg. n.42 del 2004

1. Ambiente e territorio – Autorizzazione paesaggistica in sanatoria – Art.146 comma 10 lett. c), d.lg. n.42 del 2004 – E’ norma di immediata applicazione.

2. Edilizia e urbanistica – Abusi edilizi e condono – Abusi edilizi – Obbligo di comunicare l’avvio del procedimento – Non sussiste.

1. Riguardo alla impossibilità di rilasciare l’autorizzazione paesaggistica in sanatoria, l’art. 146 comma 10 lett. c), d.lg. 22 gennaio 2004 n.42, è norma di immediata applicazione anche con riferimento agli interventi, realizzati in assenza di nulla osta paesaggistico, prima del 1 maggio 2004.

2. In materia di abusi edilizi, non sussiste l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento, attesocchè la repressione degli abusi edilizi risulta normativamente disciplinata da provvedimenti tipici in stretta corrispondenza con le varie tipologie abusive anch’esse normativamente individuate, alla cui applicazione il Comune è vincolato, in quanto l’adozione dei provvedimenti repressivi risulta basata su meri accertamenti tecnici e anche perché la predetta normativa non prevede alcun margine per l’effettuazione di valutazioni a carattere discrezionale in ordine alla scelta tra l’una o l’altra sanzione tra quelle tassativamente previste.

sul carattere di norma di immediata applicazione dell’art. 146 comma 10 lett. c), d.lg. n.42 del 2004

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 737 Reg.Sent.
Anno 2005
N. 2 Reg.Ric.
Anno 2001

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA

Ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul Ricorso n. 2/2001 proposto dal
Sig. Spanò Carmine, rappresentato e difeso dall’Avv. Diana Spanò, come da mandato in calce al ricorso, con domicilio eletto in Potenza Via Pienza n. 60 presso lo studio legale degli Avv.ti Filomeno;

contro

-il Comune di Nova Siri (MT), in persona del Sindaco p.t., non costituito;

per l’annullamento
-dell’Ordinanza n. 105 del 2.11.2000, con la quale il Responsabile del Servizio Urbanistica ha ordinato al ricorrente la sospensione dello scarico del terreno e la rimessione in pristino dello stato dei luoghi;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti i documenti e gli atti tutti di causa;
Data per letta alla Pubblica Udienza del 19.5.2005 la relazione del Referendario Dott. Pasquale Mastrantuono;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

-Il ricorrente è conduttore del terreno foglio di mappa n. 21, particelle nn. 69 e 116, di proprietà del Sig. Spanò Alberto;
-quest’ultimo in data 17.9.1999 ha ottenuto il rilascio della concessione edilizia, per costruire un Centro Turistico Sportivo sul vicino terreno foglio di mappa n. 21, particelle nn. 14 e 78;
-la terra proveniente dai lavori relativi alla predetta concessione edilizia, avente una consistenza di circa 2.900 mc., veniva utilizzata dal ricorrente per formare un terrazzamento e/o riempimento di un avvallamento di una parte (posta in pendio) del te
-poiché il suddetto movimento di terra era stato realizzato su di un terreno sottoposto a vincolo paesaggistico ambientale, i Carabinieri dello locale Stazione in data 31.10.2000 contestavano al ricorrente di aver alterato lo stato dei luoghi in assenza d
-con Ordinanza n. 105 del 2.11.2000 (notificata il 3.11.2000) il Responsabile del Servizio Urbanistica ordinava al ricorrente la sospensione dello scarico del terreno e la rimissione in pristino dello stato dei luoghi entro il termine massimo di 90 giorni
-in data 7.12.2000 il ricorrente ha chiesto il rilascio ai sensi dell’art. 13 L. n. 47/1985 della concessione edilizia in sanatoria, in quanto il predetto movimento di terra era conforme al vigente strumento urbanistico generale e risultava compatibile co
-la suddetta Ordinanza n. 105/2000 è stata impugnata con il presente ricorso, deducendo la violazione degli artt. 3, 7, 8 e 10 L. n. 241/1990, della L. n. 47/1985, del D.Lg.vo n. 490/1999 (in particolare dell’art. 152 di tale D.Lg.vo), del giusto procedim
-con Ordinanza n. 18 del 24.1.2001 questo Tribunale ha accolto l’istanza cautelare “limitatamente al ripristino dello stato dei luoghi e fino alla definizione dell’istanza di sanatoria ex art. 13 L. n. 47/1985”;
-con Ordinanza n. 8 del 3.11.2004 questo Tribunale chiedeva al Comune resistente di conoscere l’esito della predetta istanza di concessione edilizia in sanatoria ex art. 13 L. n. 47/1985 (presentata dal ricorrente il 7.12.2000): con nota prot. n. 17727 de
All’udienza del 19.5.2005 il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

Il presente ricorso risulta infondato e pertanto va respinto.
In via preliminare va precisato che dopo l’entrata in vigore dell’art. 146, comma 10, lett. c), D.Lg.vo n. 42/2004 (cioè dopo il 30.4.2004: cfr. art. 183, comma 7, D.lg.vo n. 42/2004) non è più possibile rilasciare l’autorizzazione paesaggistica in sanatoria “successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi”.
Secondo un orientamento giurisprudenziale (cfr. TAR Lecce, Sez. I, Sent. n. 8603 del 16.12.2004), che il Collegio condivide, deve ritenersi che il suddetto art. 146, comma 10, lett. c), D.Lg.vo n. 42/2004 sia una norma di immediata applicazione anche con riferimento agli interventi, realizzati in assenza di nulla osta paesaggistico, prima dell’1.5.2004, come quello oggetto del presente giudizio, per le seguenti ragioni: 1) il prevalente orientamento giurisprudenziale, elaborato prima dell’entrata in vigore del D.Lg.vo n. 42/2004 (cioè prima dell’1.5.2004), il quale ammetteva il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria nell’ambito del procedimento di definizione della concessione edilizia in sanatoria ex art. 13 L. n. 47/1985, si basava esclusivamente sull’assenza di un espresso divieto normativo (ora esistente); 2) anche l’art. 159, comma 2, D.Lg.vo n. 42/2004 statuisce che “i lavori non possono essere iniziati in difetto” dell’autorizzazione paesaggistica; 3) in ogni caso, l’intero art. 159 D.Lg.vo n. 42/2004 si limita a disciplinare soltanto i profili e/o gli aspetti di mera natura procedurale del procedimento di autorizzazione paesaggistica in via transitoria (cioè “fino all’approvazione dei Piani paesaggistici ai sensi dell’art. 156 ovvero ai sensi dell’art. 143 ed al conseguente adeguamento degli strumenti urbanistici ai sensi dell’art. 145”), per cui deve ritenersi che tale norma prevale soltanto sulle corrispondenti disposizioni di natura procedimentale del procedimento ordinario e/o a regime (cioè dopo la predetta approvazione dei Piani paesaggistici e il conseguente citato adeguamento degli strumenti urbanistici) di autorizzazione paesaggistica di cui all’art. 146 D.Lg.vo n. 42/2004, ma non sulle disposizione normative di carattere sostanziale contenute nel stesso art. 146 D.Lg.vo n. 42/2004, come quella indicata dal suddetto comma 10, lett. c), D.Lg.vo n. 42/2004, il quale delimita il potere autorizzatorio, imponendo l’espresso divieto di rilascio in sanatoria dell’autorizzazione paesaggistica; 4) non vi è contraddizione tra l’art. 146, comma 10, lett. c), D.Lg.vo n. 42/2004 e l’art. 167, comma 1, del medesimo D.Lg.vo n. 42/2004, dal momento che la prima norma si limita a porre il divieto del rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria, mentre la seconda norma prevede che l’Autorità amministrativa preposta alla tutela paesaggistica può adottare nei confronti del trasgressore degli obblighi previsti dalla normativa in materia di tutela dell’ambiente (artt. 131-159 D.Lg.vo n. 42/2004) due tipi di sanzione: A) la rimessione in pristino a spese del trasgressore per le violazioni più gravi, cioè di consistenza tale da farle ritenere assolutamente incompatibili con il vincolo ambientale; B) il pagamento di una somma equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito per le violazioni meno gravi, cioè di consistenza tale da non imporre la demolizione dell’opera, ma anche tale secondo tipo di sanzione non può essere interpretato come una sorta di autorizzazione paesaggistica postuma implicita, in quanto tale ipotesi non ne elide il carattere di illecito, contrariamente all’istituto dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria, al quale l’orientamento giurisprudenziale (precedente all’entrata in vigore del D.Lg.vo n. 42/2004) richiamato al precedente punto 1) aveva apportato il correttivo dell’applicazione in ogni caso della sanzione pecuniaria di cui all’art. 15 R.D. n. 1497/1939; 5) il divieto espresso di rilascio in sanatoria dell’autorizzazione paesaggistica previsto dall’art. 146, comma 10, lett. c), D.Lg.vo n. 42/2004 contribuisce a rafforzare ulteriormente il principio fondamentale della tutela del paesaggio sancito dall’art. 9 della Costituzione.
Pertanto, nella specie, tenuto conto che il Comune resistente ha già manifestato l’intenzione di rilasciare il permesso di costruire in sanatoria (cfr. nota Responsabile Settore Ambiente prot. n. 17727 del 29.11.2004), la Regione, anche se non può ai sensi dell’art. 146, comma 10, lett. c), D.Lg.vo n. 42/2004 più rilasciare l’autorizzazione paesaggistica in sanatoria, può sempre adottare nei confronti del ricorrente la sanzione del pagamento di una somma equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito e non la sanzione della rimessione in pristino a spese del ricorrente, il quale perciò ha l’interesse acchè la Regione adotti la predetta sanzione pecuniaria invece della sanzione di rimessione in pristino (cfr. artt. 7, 9 e 10 L.R. n. 50/1993, ai sensi dei quali la valutazione se emanare la sanzione della rimessione in pristino o la sanzione pecuniaria per l’abuso commesso, che non risulta compreso nell’elenco delle competenze subdelegate ai Comuni di cui al comma 1 del citato art. 7, rientra nella competenza della Regione); ma tale pretesa esula dal presente giudizio, il quale ha come oggetto soltanto l’impugnazione dell’Ordinanza n. 105 del 2.11.2000 di rimessione in pristino dello stato dei luoghi.
Né il ricorrente ha eccepito di aver presentato domanda di condono entro il termine perentorio del 31.1.2005 ex art. 1, commi 37, 38 e 39, L. n. 308/2004, il cui comma 36, fra l’altro, ha ridisciplinato le sanzioni penali per le violazioni della normativa in materia di tutela dell’ambiente, prevedendo per le ipotesi di reato di cui al comma 1 ter (fattispecie non riconducibili a quella di cui è causa) anche un accertamento postumo (previa apposita domanda da parte del soggetto interessato, cioè del “proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell’immobile” interessato dagli interventi di cui al predetto comma 1 ter) della compatibilità paesaggistica da parte dell’Autorità Amministrativa competente (da emanarsi “entro il termine perentorio 180 giorni” decorrenti dall’apposita domanda del soggetto interessato, “previo parere vincolante della Sopraintendenza da rendersi entro il termine perentorio di 90 giorni: cfr. comma 1 quater all’art. 181 del D.Lg.vo n. 42/2004), accertamento di compatibilità paesaggistica con effetti limitati alle sole sanzioni penali.
Con riferimento al provvedimento impugnato va rilevato che tutte le censure dedotte dal ricorrente, finalizzate all’annullamento di tale provvedimento, sono infondate.
Infatti, nella specie non sussiste la violazione dell’art. 7 L. n. 241/1990, in quanto secondo un orientamento giurisprudenziale (cfr. TAR Toscana Sez. III Sent. n. 2417 del 7.7.2004; TAR Napoli Sez. IV Sent. n. 7596 del 19.6.2003; TAR Milano Sez. II Sent. n. 2378 del 26.5.2003), al quale il Collegio aderisce, in materia di abusi edilizi non sussiste l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento, attesocchè la repressione degli abusi edilizi risulta normativamente disciplinata da provvedimenti tipici in stretta corrispondenza con le varie tipologie abusive anch’esse normativamente individuate, alla cui applicazione il Comune è vincolato, in quanto l’adozione dei provvedimenti repressivi risulta basata su meri accertamenti tecnici e anche perché la predetta normativa non prevede alcun margine per l’effettuazione di valutazioni a carattere discrezionale in ordine alla scelta tra l’una o l’altra sanzione tra quelle tassativamente previste; né il ricorrente con il ricorso in esame ha dedotto circostanze di fatto, che secondo un giudizio a posteriori avrebbero potuto indurre il Comune ad adottare un provvedimento di contenuto diverso.
Anche il secondo motivo di impugnazione non merita di essere accolto, in quanto, sebbene nel provvedimento impugnato non siano state indicate in modo puntuale le norme violate, nella specie tali norme dal ricorrente sono facilmente desumibili: oltre all’assenza del nulla osta paesaggistico, violazione dell’art. 1 L. n. 10/1977 (norma applicabile alla fattispecie in esame, in quanto l’abuso edilizio è stato commesso nell’anno 2000), il quale anche per la modifica dello stato dei luoghi sottoposti a vincolo ambientale statuiva l’obbligo dell’ottenimento del rilascio della concessione edilizia, mentre per i “reinterri” eseguiti nelle aree non vincolate dal punto di vista ambientale l’art. 7, comma 2, D.L. n. 9/1982 conv. nella L. n. 94/1982 prevedeva soltanto l’autorizzazione gratuita, ottenibile anche con il rilascio del silenzio assenso dopo 60 giorni (dal 30.6.2003 l’intervento edilizio, oggetto del presente giudizio, ai sensi dell’art. 22, comma 6, DPR n. 380/2001 può essere realizzato mediante denuncia di inizio attività, previo rilascio del nulla osta ambientale).
Dalla documentazione acquisita in giudizio emerge anche l’infondatezza della terza censura, dedotta dal ricorrente, dal momento che l’alterazione dello stato dei luoghi compiuta dal ricorrente non era necessaria per il consolidamento e/o stabilità del terreno, ma risultava chiaramente finalizzata al maggiore sfruttamento del terreno.
Anche il quarto motivo di impugnazione non risulta condivisibile, in quanto l’art. 152 D.Lg.vo n. 490/1999 (norma all’epoca vigente: vedi ora il corrispondente art. 149 D.Lg.vo n. 42/2004) prevede l’assenza del nulla osta ambientale soltanto per gli interventi che non comportino l’alterazione dello stato dei luoghi, mentre nella specie vi è stata una chiara alterazione dello stato dei luoghi.
Infine, anche il quinto motivo va disatteso, in quanto il provvedimento impugnato risulta sufficientemente motivato, attesocchè in esso viene descritto in modo abbastanza analatico l’abuso commesso e ciò permette di ricostruire l’iter logico seguito dal Comune resistente nell’adozione del provvedimento, consentendo al ricorrente di conoscere le ragioni ad esso sottese, ed a questo Tribunale di poter sindacare l’operato dell’Amministrazione resistente.
A quanto sopra consegue la reiezione del ricorso in esame.
Nulla per le spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Basilicata respinge il ricorso in epigrafe.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente Sentenza sia eseguita ad opera dell’Autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza, addì 19 Maggio 2005, dalTRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA
in Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:
Antonio Camozzi Presidente

Giuseppe Buscicchio Componente

Pasquale Mastrantuono Componente – Estensore

Depositata in Segreteria il 2 Agosto 2005
(Art.55, L. 27-4-1982, n.186)

L'articolo T.A.R. Basilicata – Potenza – Sentenza – 2/8/2005 n.737 proviene da Giustamm.

Antonio Camozzi – Presidente, Pasquale Mastrantuono – Estensore.br> Prodis s.r.l. (avv. M. Fortunato) c. Comune di Potenza (avv. C. Matera, C. Ferri).

sull’interpretazione dell’art. 22 comma 7, d.lg. n. 114 del 1998, riguardo all’organo cui compete l’adozione delle sanzioni in materia di commercio

1. Industria e commercio – Attività commerciale – Sanzioni – Competenza – E’ del dirigente comunale.

2. Industria e commercio – Attività commerciale – Poteri di gestione amministrativi – Spettano ai dirigenti comunali.

1. Dopo il 23 ottobre 2000, l’art. 22 comma 7, d.lg. 31 marzo 1998 n.114, riguardo le sanzioni in materia di commercio, va interpretato nel senso che la competenza non spetta più al sindaco, ma ai sensi del suddetto art. 107 comma 5, d.lg. 18 agosto 2000 n.267, al dirigente comunale.
2. Dopo l’entrata in vigore dell’art. 107 comma 5, d.lg. 18 agosto 2000 n.267, non sussistono più dubbi sull’effettiva assegnazione dei poteri di gestione amministrativa ai dirigenti comunali anche con riferimento alla disciplina normativa in materia di commercio, in attuazione del principio cardine della riforma di privatizzazione del pubblico impiego, secondo il quale agli organi di governo spettano soltanto i poteri di indirizzo e di controllo politico amministrativo, mentre la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica è attribuita ai dirigenti mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo.

sull’interpretazione dell’art.22 comma 7, d.lg. n.114 del 1998, riguardo all’organo cui compete l’adozione delle sanzioni in materia di commercio

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 739 Reg.Sent.
Anno 2005
N. 68 Reg.Ric.
Anno 2002

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA

Ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul Ricorso n. 68/2002 proposto dalla

Prodis S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Marcello Fortunato, come da mandato a margine del ricorso, con domicilio eletto in Potenza Piazzale L. Rizzo n. 12 presso lo studio legale dell’Avv. Rocco Perrotta;

contro

-il Comune di Potenza, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Concetta Matera e Carmen Ferri, come da mandato in calce al ricorso introduttivo del giudizio ed in virtù della Del. G.M. n. 115 del 27.3.2002, con domicilio el

per l’annullamento
-del provvedimento prot. n. 186 del 7.1.2002 (notificato l’1.2.2002), con il quale il Sindaco ha revocato l’autorizzazione commerciale per sospensione ultrannuale dell’attività di vendita;
-del rapporto prot. n. 2755 del 5.11.2001, sottoscritto dal Responsabile del Nucleo Annona e Commercio del Corpo della Polizia Municipale;
-della nota prot. n. 18838 del 16.11.2001 di comunicazione di avvio del procedimento di revoca dell’autorizzazione commerciale ex art. 7 L. n. 241/1990;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione del Comune di Potenza;
Visti i documenti e gli atti tutti di causa;
Data per letta alla Pubblica Udienza del 19.5.2005 la relazione del Referendario Dott. Pasquale Mastrantuono ed uditi, altresì, per le parti gli Avvocati difensori come da relativo verbale;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

-In data 26.5.1988 il Comune di Potenza rilasciava alla Sig.ra Decuzzi Carmelina l’autorizzazione n. 1025 all’esercizio dell’attività commerciale presso una media struttura di vendita, sita in Via Tirreno n. 13/B, avente una superficie complessiva di vend
-successivamente i suddetti locali furono acquistati dalla società ricorrente, la quale in data 26.5.2000 comunicava al Comune resistente il subingresso nell’esercizio dell’attività commerciale;
-con nota del 26.6.2000 la ricorrente faceva presente al Comune che doveva sospendere l’attività di vendita, per l’esecuzione di alcune opere edili interne e per l’adeguamento di alcuni impianti;
-con nota del 19.6.2001 la ricorrente comunicava al Comune l’apertura dei locali e la riattivazione dell’attività commerciale con decorrenza dal 20.6.2001;
-con nota del 25.6.2001 la ricorrente faceva presente al Comune che “a decorrere dal 25.6.2001” doveva nuovamente sospendere l’attività di vendita “per manutenzioni straordinarie, resesi necessarie a seguito di un guasto imprevisto ad alcune attrezzature”
-in data 25.6.2001 alle ore 17,45 un Vigile del Comune effettuava un accertamento presso i locali della media struttura di vendita, sita in Via Tirreno n. 13/B, dal quale emergeva che le opere edili interne programmate dovevano ancora essere eseguite (man
-con rapporto prot. n. 2755 del 5.11.2001 il Responsabile del Nucleo Annona e Commercio del Corpo della Polizia Municipale attestava che “da accertamenti intesi a verificare la ripresa dell’attività di esercizio, … numerose circostanze documentate hanno m
-con nota prot. n. 18838 del 16.11.2001 l’Ufficio Attività Produttive del Comune resistente comunicava ai sensi dell’art. 7 L. n. 241/1990 alla ricorrente l’avvio del procedimento finalizzato alla revoca dell’autorizzazione commerciale n. 1025 del 26.5.19
-con provvedimento prot. n. 186 del 7.1.2002 (notificato alla ricorrente l’1.2.2002) il Sindaco revocava ai sensi dell’art. 22, comma 4, lett. b, D.Lg.vo n. 114/1998 l’autorizzazione commerciale n. 1025 del 26.5.1988, per sospensione ultrannuale dell’att
-tale provvedimento di revoca (unitamente al rapporto prot. n. 2755 del 5.11.2001 ed alla nota prot. n. 18838 del 16.11.2001) è stato impugnato con il presente ricorso, deducendo l’incompetenza, la violazione dell’art. 22 D.Lg.vo n. 114/1998, dell’art. 45
-con Ordinanza n. 74 del 27.2.2002 questo Tribunale accoglieva l’istanza di provvedimento cautelare e sospendeva l’efficacia del provvedimento impugnato.
All’Udienza del 19.5.2005 il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

Il presente ricorso risulta fondato con riferimento al dedotto vizio di incompetenza e pertanto va accolto.
Infatti, ai sensi dell’art. 107, comma 5, D.Lg.vo n. 267/2000 “a decorrere dall’entrata in vigore del presente Testo Unico” (cioè ai sensi dell’art. 10, comma 1, Disp. Prelim. al C.C. dal 13.10.2000: 15° giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale del predetto D.Lg.vo n. 267/2000) “le disposizioni che conferiscono agli organi di cui al Capo I del Titolo III” (cioè il Consiglio Comunale, la Giunta Comunale ed il Sindaco: cfr. artt. 36-54) “l’adozione di atti di gestione e di atti o provvedimenti amministrativi si intendono nel senso che la relativa competenza spetta ai Dirigenti, salvo quanto previsto dall’art. 50, comma 3, e dall’art. 54”. Mentre il precedente art. 51, comma 3, L. n. 142/1990 escludeva dai compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi, definiti con gli atti di indirizzo politico formulati dagli organi di governo elettivi degli Enti Locali ed assegnati in via di principio soltanto ai Dirigenti, l’adozione degli atti che impegnavano il Comune verso l’esterno che la Legge (come per es. nella specie l’art. 22, comma 7, D.Lg.vo n. 114/1998) o lo Statuto riservavano espressamente agli organi di governo.
Sul punto va pure evidenziato che analoga valenza interpretativa non poteva assumere l’art. 45, comma 1, D.Lg.vo n. 80/1998 (norma formulata in modo pressocchè uguale al predetto art. 107, comma 5, D.Lg.vo n. 267/2000), dal momento che tale norma è entrata in vigore il 23.4.1998 (15° giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale), mentre l’art. 22, comma 7, D.Lg.vo n. 114/1998, il quale statuisce espressamente che “per le violazioni di cui al presente articolo” (e perciò anche il provvedimento di revoca dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività commerciale nel caso di sospensione di tale attività per un periodo superiore ad un anno, previsto dalla lett. b) del comma 4 dello stesso art. 22 D.Lg.vo n. 114/1998) “l’autorità competente è il Sindaco del Comune”, è entrato in vigore ai sensi dell’art. 10, comma 1, Disp. Prelim. al C.C. il 9.5.1998.
Pertanto, l’art. 22, comma 7, D.Lg.vo n. 114/1998, dopo il 23.10.2000 va interpretato nel senso che tale competenza non spetta più al Sindaco, ma ai sensi del suddetto art. 107, comma 5, D.Lg.vo n. 267/2000 al competente Dirigente comunale (cfr. da ultimo Cass. Civ. Sez. I Sent. n. 6362 dell’1.4.2004; TAR Lazio Sez. II Sent. n. 7790 del 19.8.2004).
Al riguardo va disattesa l’interpretazione dell’art. 107, comma 5, D.Lg.vo n. 267/2000 proposta dal Comune resistente, secondo la quale il rinvio operato da tale norma all’art. 50, comma 3, del medesimo D.Lg.vo n. 267/2000 (il quale stabilisce che i Sindaci “esercitano le funzioni loro attribuite dalle Leggi, dallo Statuto e dai Regolamenti”) assume il significato che sono fatte salve tutte le vigenti disposizioni (già emanate prima del 13.10.2000) che attribuiscono ai Sindaci la competenza ad emanare atti amministrativi di gestione, attesocchè lo stesso art. 50, comma 3, D.Lg.vo n. 267/2000 fa espressamente “salvo quanto previsto dall’art. 107” D.Lg.vo n. 267/2000, il cui comma 3, lett. f) attribuisce esplicitamente ai Dirigenti la competenza ad adottare tutti i provvedimenti di autorizzazione amministrativa e perciò implicitamente anche gli atti di ritiro e/o di decadenza delle autorizzazioni già rilasciate.
Pertanto, deve ritenersi che dopo l’entrata in vigore del citato art. 107, comma 5, D.Lg.vo n. 267/2000 non sussistono più dubbi sull’effettiva assegnazione dei poteri di gestione amministrativa ai Dirigenti comunali anche con riferimento alla disciplina normativa in materia di commercio, in attuazione del principio cardine della riforma di privatizzazione del pubblico impiego, secondo il quale agli organi di governo spettano soltanto i poteri di indirizzo e di controllo politico amministrativo, mentre la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica è attribuita ai dirigenti mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo (cfr. art. 4 D.Lg.vo n. 165/2001 e con specifico riferimento agli Enti Locali cfr. art. 107, comma 1, D.Lg.vo n. 267/2000, il cui comma 2 puntualizza che “spettano ai dirigenti tutti i compiti, compresa l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l’Amministrazione verso l’esterno, non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo dell’Ente”).
L’accoglimento del dedotto vizio di incompetenza comporta ai sensi dell’art. 26, comma 2, L. n. 1034/1971 l’annullamento del provvedimento di revoca impugnato e la rimessione dell’affare all’autorità amministrativa competente, con l’assorbimento degli altri motivi di impugnazione.
A quanto sopra consegue l’accoglimento del ricorso in esame.
Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti l’integrale compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Basilicata accoglie ai sensi dell’art. 26, comma 2, L. n. 1034/1971 il ricorso in epigrafe, per cui si annulla il provvedimento di revoca impugnato e si rimette l’affare all’autorità amministrativa competente.
Spese compensate.
Ordina che la presente Sentenza sia eseguita ad opera dell’Autorità amministrativa.
Così deciso in Potenza, addì 19 Maggio 2005, dal TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA in Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:
Antonio Camozzi Presidente

Giuseppe Buscicchio Componente

Pasquale Mastrantuono Componente – Estensore

Depositata in Segreteria il 2 Agosto 2005
(Art.55, L. 27-4-1982, n.186)

L'articolo T.A.R. Basilicata – Potenza – Sentenza – 2/8/2005 n.739 proviene da Giustamm.

Antonio Camozzi – Presidente, Pasquale Mastrantuono – Estensore.
Telecom Italia Mobile (T.I.M.) s.p.a. (avv. G. Zucchi) c. Comune di Lauria (avv. F.A. Fiore).

sull’art. 21-bis, l. 7 agosto 1990 n. 241, introdotto dall’art.14, l. 11 febbraio 2005 n. 15, e sugli effetti prodotti sulla decorrenza del termine di impugnazione

1. Poste e telecomunicazioni – Telefonia mobile – Piano di trasferimento di impianti di telecomunicazioni – Delocalizzazione di una stazione radio base già installata – Natura giuridica del Piano – Individuazione.

2. Processo – Processo amministrativo – Fattispecie oggetto del giudizio – Qualificazione – Poteri del giudice amministrativo – Vi rientra.

3. Processo – Processo amministrativo – Provvedimento amministrativo – Lesione immediata solo di alcuni soggetti – Impugnazione – Termine decadenziale – Decorrenza – Dalla piena conoscenza.

4. Pubblica amministrazione – Atto amministrativo – Art.21 -bis, l. n.241 del 1990, come introdotto dall’art.14, l. n.15 del 2005 – Regola-principio generale – Effetti sulla individuazione del termine di impugnazione.

1. Il Piano di trasferimento di impianti di telecomunicazioni già esistenti, previsto dall’art.5, l. reg. Basilicata 5 aprile 2000 n.30, nella parte che ha deciso in modo puntuale ed in via definitiva di delocalizzare e/o trasferire una stazione radio base già installata, non può essere qualificato né come regolamento, né come atto amministrativo a carattere generale.
2. Rientra nei poteri del giudice amministrativo qualificare esattamente in termini giuridici la fattispecie oggetto del giudizio (secondo l’antico brocardo “iura novit curia”), in quanto il giudice amministrativo ha il potere di interpretare il tipo di atto amministrativo adottato dalla p.a., a prescindere dalle parole usate sia dal legislatore che dall’amministrazione nei provvedimenti da essa emanati (e poi impugnati con ricorso giurisdizionale), al fine di valutare quali delle norme vigenti si applicano alla controversia insorta.
3. Il termine decadenziale di impugnazione di un provvedimento amministrativo, che lede immediatamente soltanto alcuni soggetti direttamente contemplati dallo stesso provvedimento, decorre dalla data in cui tali soggetti ne abbiano avuto piena conoscenza e non dalla data dell’ultimo giorno di pubblicazione in un apposito Albo.
4. L’art.21-bis, l. 7 agosto 1990 n.241, introdotto dall’art.14, l. 11 febbraio 2005 n.15, il quale ha statuito che “il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati” (cioè non di un provvedimento lesivo di un interesse legittimo pretensivo o dinamico, come per es. il diniego e/o la reiezione di un’istanza, ma di un provvedimento lesivo di un interesse legittimo oppositivo o statico) “acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata”, costituisce una regola-principio generale dell’attività amministrativa dalla quale si desume agevolmente che, se la comunicazione di un atto lesivo che sottrae un bene o un’utilità ad un privato ne condiziona l’efficacia, i termini per la sua impugnazione decorrono solo dalla ricezione di tale comunicazione.

sull’art. 21-bis, l. 7 agosto 1990 n. 241, introdotto dall’art.14, l. 11 febbraio 2005 n. 15, e sugli effetti prodotti sulla decorrenza del termine di impugnazione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 740 Reg.Sent.
Anno 2005
N. 258 Reg.Ric.
Anno 2002

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA

Ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul Ricorso n. 258/2002 proposto dalla
Telecom Italia Mobile (TIM) S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Giovanni Zucchi, come da mandato a margine del ricorso, con domicilio eletto in Potenza Via Rosica n. 18 presso lo studio legale dell’Avv. Gerardo Donnoli;

contro

-il Comune di Lauria (PZ), in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Francesco A. Fiore, come da mandato a margine della memoria di costituzione ed in virtù della Del. G.M. n. 102 del 7.6.2002, con domicilio eletto in Potenza pr

per l’annullamento
-dell’atto prot. n. 1360 del 24.10.2001 (notificato alla ricorrente l’11.12.2001), con il quale veniva inviata alla ricorrente una copia del “Piano per l’individuazione dei siti al di fuori di zone altamente urbanizzate dove localizzare e concentrare gli-della Del. C.C. n. 73 del 31.7.2001, con la quale è stato approvato il suddetto Piano, e del presupposto parere di regolarità tecnica reso dal Dirigente comunale competente;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione del Comune di Lauria;
Visti i documenti e gli atti tutti di causa;
Data per letta alla Pubblica Udienza del 19.5.2005 la relazione del Referendario Dott. Pasquale Mastrantuono ed uditi, altresì, per le parti gli Avvocati difensori come da relativo verbale;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

-La società ricorrente (concessionaria del Ministero delle Poste e Telecomunicazioni per l’erogazione del servizio pubblico di telefonia mobile su tutto il territorio nazionale) in data 5.3.1999 otteneva dal Comune resistente il rilascio della concessione
-successivamente veniva emanata la L.R. n. 30/2000 (entrata in vigore ai sensi dell’art. 11 della stessa L.R. n. 30/2000 l’11.4.2000), la quale stabiliva che: 1) ai sensi degli artt. 2, 3 e 4 l’installazione degli impianti di teleradiocomunicazioni, che g
-con Del. C.C. n. 73 del 31.7.2001 (pubblicata all’Albo Pretorio dal 9.8.2001 al 24.8.2001) il Comune resistente (dopo che già era entrata in vigore la L. n. 36/2001, la quale ha riservato alla competenza dello Stato la fissazione dei limiti di esposizion
-con nota prot. n. 1360 del 24.10.2001 (ricevuta dalla ricorrente l’11.12.2001) il suddetto Piano ex art. 5 L.R. n. 30/2000 venica comunicato alla ricorrente, con la quale veniva espressamente specificato che l’impianto di telefonia cellulare, dalla stess
-con nota inviata al Comune il 25.2.2002 la ricorrente faceva presente che, a causa “del particolare contesto orografico su cui si dispone l’abitato di Lauria”, non era possibile aderire alla richiesta di trasferimento del proprio impianto di telefonia mo
-la predetta Del. C.C. n. 73/2001 (unitamente al presupposto parere di regolarità tecnica ed alla nota prot. n. 1360 del 24.10.2001) veniva impugnata dalla ricorrente con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (notificato a mezzo raccomandat
-con Ordinanza n. 219 del 10.7.2002 questo Tribunale accoglieva l’istanza di provvedimento cautelare, “vista la censura relativa al mancato avviso dell’inizio del procedimento”.
All’udienza del 19.5.2005 il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

In via preliminare va disattesa l’eccezione di irricevibilità del presente ricorso, proposta dall’Amministrazione resistente, con riferimento all’impugnazione del Piano ex art. 5 L.R. n. 30/2000 per l’individuazione dei siti al di fuori di zone altamente urbanizzate dove localizzare e concentrare gli impianti di teleradiocomunicazioni già installati e di futura installazione, approvato con Del. C.C. n. 73/2001.
Infatti, tale atto per la ricorrente (come per gli altri gestori di telefonia mobile) è sicuramente immediatamente lesivo, per cui lo stesso, se di natura regolamentare, andrebbe qualificato come Regolamento cd. di volizione-azione, dal momento che i Regolamenti non immediatamente lesivi (denominati Regolamenti volizione-preliminare) estrinsecano un’efficacia lesiva solo con l’emanazione dell’atto applicativo (da ciò discende che il relativo termine di impugnazione di tale secondo tipo di Regolamenti decorre solo dalla conoscenza dell’atto applicativo, in quanto prima di tale atto non sussiste ancora una lesione e perciò un interesse a ricorrere avente i requisiti dell’attualità e concretezza). Ma il suddetto Piano, nonostante nella presente controversia sia immediatamente lesivo, in quanto è stato impugnato nella parte in cui è stato deciso in modo puntuale ed in via definitiva di delocalizzare e/o trasferire la stazione radio base (già installata dalla ricorrente in Contrada Seta sul terreno foglio di mappa n. 109, particela n. 142) in uno dei nove siti individuati, non può essere qualificato né come Regolamento, né come atto amministrativo a carattere generale, attesocchè: 1) non ha una portata generale ed astratta (sebbene di riflesso ed in via indiretta si propone lo scopo di tutelare la salute dei propri cittadini dalle fonti elettromagnetiche), ma si rivolge espressamente alla stazione radio base già realizzata dalla ricorrente, la quale risulta così direttamente contemplata ed identificata dal suddetto Piano; 2) risulta nella parte impugnata sostanzialmente (e quasi esclusivamente) finalizzato alla revoca di una concessione edilizia già rilasciata 2 anni e 5 mesi prima; 3) perciò, gli effetti di tale atto ledono direttamente ed immediatamente gli interessi e/o la sfera giuridica della sola ricorrente (poiché tale Piano, dei quattro impianti di telefonia cellulare presenti sul proprio territorio, prevede soltanto la delocalizzazione dell’impianto della ricorrente).
Al riguardo va, comunque, evidenziato che rientra nei poteri del Giudice Amministrativo qualificare esattamente in termini giuridici la fattispecie oggetto del giudizio (secondo l’antico brocardo “iura noviti curia”): infatti, il Giudice Amministrativo ha il potere di interpretare il tipo di atto amministrativo adottato dalla Pubblica Amministrazione, a prescindere dalle parole usate sia dal Legislatore che dall’Amministrazione nei provvedimenti da essa emanati (e poi impugnati con ricorso giurisdizionale), al fine di valutare quali delle norme vigenti si applicano alla controversia insorta.
Pertanto, secondo un orientamento giurisprudenziale (cfr. da ultimo C.d.S. Sez. VI Sent. n. 7801 del 29.11.2004; C.d.S. Sez. V Sent. n. 2715 del 4.5.2004; C.d.S. Sez. V Sent. n. 5900 del 6.10.2003; C.d.S. Sez. VI Sent. n. 1585 del 27.3.2003; TAR Basilicata Sent. n. 527 del 17.7.2002), che il Collegio condivide, ai sensi dell’art. 21, comma 1, L. n. 1034/1971, il termine decadenziale di impugnazione di un provvedimento amministrativo, che lede immediatamente soltanto alcuni soggetti direttamente contemplati dallo stesso provvedimento, decorre dalla data in cui tali soggetti ne abbiano avuto piena conoscenza e non dalla data dell’ultimo giorno di pubblicazione in un apposito Albo come per es. l’Albo Pretorio (tale indirizzo giurisprudenziale ha trovato applicazione anche per quelle disposizioni contenute in atti amministrativi generali, caratterizzate per la capacità di ledere immediatamente alcuni soggetti direttamente contemplati: al riguardo cfr. C.d.S. Sez. VI Sent. n. 1585 del 27.3.2003). Comunque, pur prescindendo dalla natura recettizia o meno del provvedimento di delocalizzazione e/o trasferimento coatto dell’impianto di telefonia cellulare impugnato (secondo la quale i provvedimenti recettizi si perfezionano soltanto con la loro conoscenza, per cui conseguentemente il termine di impugnazione di tali provvedimenti decorre soltanto dalla loro conoscenza), a chiarire definitivamente tale questione è ora intervenuto l’art. 21 bis L. n. 241/1990 (introdotto dall’art. 14 L. n. 15/2005), il quale ha statuito che “il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati” (cioè non di un provvedimento lesivo di un interesse legittimo pretensivo o dinamico, come per es. il diniego e/o la reiezione di un’istanza, ma di un provvedimento lesivo di un interesse legittimo oppositivo o statico, come nella specie, in quanto il provvedimento impugnato impone alla ricorrente la delocalizzazione e/o il trasferimento del proprio impianto di telefonia cellulare) “acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata” (prevedendo come unica eccezione a tale regola generale l’ipotesi di un numero di destinatari, che rende impossibile o particolarmente gravosa la comunicazione personale, ipotesi nella specie insussistente considerato il limitato numero dei gestori del servizio di telefonia mobile), per cui da tale regola-principio generale dell’attività amministrativa si desume agevolmente che, se la comunicazione di un atto lesivo che sottrae un bene o un’utilità ad un privato ne condiziona l’efficacia, i termini per la sua impugnazione decorrono solo dalla ricezione di tale comunicazione.
Dunque, nella specie il termine perentorio di impugnazione non decorreva (tenuto conto della sospensione feriale dei termini processuali ex art. L. n. 742/1969) dal 16.9.2001, ma dall’11.12.2001, cioè dal momento della piena conoscenza da parte della ricorrente della Del. C.C. n. 73/2001.
Nel merito il presente ricorso risulta fondato con riferimento al dedotto vizio della violazione dell’art. 7 L. n. 241/1990.
Infatti, dalla circostanza che il Piano in commento, nella parte in cui dispone la delocalizzazione dell’impianto di telefonia cellulare della ricorrente, la cui realizzazione era già stata autorizzata 2 anni e 5 mesi prima con concessione edilizia, in uno dei nove siti individuati, non va qualificato come atto amministrativo generale discende che ad esso vanno applicati gli artt. 7 e ss. L. n. 241/1990. Nella specie tale comunicazione dell’avvio del procedimento risultava, oltre che obbligatoria, anche necessaria per le seguenti ragioni: 1) sostanzialmente si trattava di un atto di ritiro della precedente concessione edilizia già rilasciata 2 anni e 5 mesi prima, per cui il Comune resistente era tenuto a comparare l’interesse pubblico sotteso al criterio precauzionale di tutela del diritto collettivo alla salute con l’interesse pubblico ad una erogazione efficiente del servizio di telefonia cellulare e con l’interesse patrimoniale della ricorrente (al riguardo va evidenziato che l’art. 5, comma 3, L.R. n. 30/2000 addossava ai gestori del servizio di telefonia mobile gli oneri del coatto trasferimento dell’impianto); 2) l’art. 5, comma 4, L.R. n. 30/2000 prevede il trasferimento degli impianti di telefonia mobile già installati soltanto nel caso tale “trasferimento sia tecnicamente attuabile”, per cui, omettendo l’invio della comunicazione di avvio del procedimento, non è stato permesso alla ricorrente di poter far presente che nessuno dei nove siti individuati permetteva l’erogazione di un servizio “qualitativamente accettabile” (cfr. Relazioni tecniche allegate al ricorso); 3) il Comune resistente non ha dimostrato nel presente giudizio ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2, secondo periodo, L. n. 241/1990 (introdotto dall’art. 14 L. n. 15/2005) che il contenuto del Piano impugnato “non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”; 4) mentre, al contrario la partecipazione della ricorrente avrebbe potuto determinare il Comune resistente ad adottare un Piano ex art. 5 L.R. n. 30/2000 di contenuto diverso.
Comunque, anche se dovesse ritenersi che il predetto Piano previsto dall’art. 5 L.R. n. 30/2000 abbia una valenza di tipo urbanistico (vedi però ora l’art. 86, comma 3, D.Lg.vo n. 259/2003, il quale equipara gli impianti di telefonia cellulare alle opere di urbanizzazione primaria, rendendoli così compatibili con qualsiasi destinazione urbanistica, come già previsto dal precedente art. 3, comma 2, D.Lg.vo n. 198/2002, D.Lg.vo interamente dichiarato costituzionalmente illegittimo per eccesso di delega dalla Corte Costituzionale con la Sent. n. 303 dell’1.10.2003) e non di tipo meramente programmatorio, l’Amministrazione resistente avrebbe dovuto prima adottarlo, per consentire la presentazioni di osservazioni ed opposizioni da parte dei soggetti privati interessati (e perciò anche da parte della ricorrente), e poi con un secondo provvedimento approvarlo in via definitiva, come previsto sia dalla legislazione nazionale e/o regionale vigente per tutti gli atti di pianificazione secondaria (cfr. art. 15 L. n. 1150/1942 e art. 17, comma 4, L.R. n. 23/1999).
L’accoglimento della censura relativa alla mancata comunicazione dell’inizio del procedimento, conclusosi con l’adozione dei provvedimenti ed atti impugnati, assume carattere assorbente di ogni altro motivo di ricorso.
A quanto sopra consegue l’accoglimento del ricorso in esame.
Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti l’integrale compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Basilicata accoglie il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente Sentenza sia eseguita ad opera dell’Autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza, addì 19 Maggio 2005, dal TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA in Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:
Antonio Camozzi Presidente

Giuseppe Buscicchio Componente

Pasquale Mastrantuono Componente – Estensore

Depositata in Segreteria il 2 Agosto 2005

(Art.55, L. 27-4-1982, n.186)

L'articolo T.A.R. Basilicata – Potenza – Sentenza – 2/8/2005 n.740 proviene da Giustamm.

Bruno Amoroso, Presidente – Italo Franco, Relatore

in seguito all’entrata in vigore dell’art. 3, comma 6-bis, D.L. 14 marzo 2005, n. 35, convertito in legge 14 maggio 2005, n. 80, la sentenza del g.a. sul c.d. silenzio-rifiuto può contenere statuizioni relative alla sostanza del contendere, che comprendano la fondatezza della pretesa fatta valere con il ricorso

Pubblica amministrazione – Silenzio della pubblica amministrazione – Silenzio-rifiuto – Potere del g.a. di pronunciarsi solo sull’obbligo di provvedere della p.a. – Novella legislativa – Sindacato giurisdizionale esteso sulla fondatezza della pretesa

La procedura del silenzio – rifiuto di cui all’art. 21-bis L. n. 1034/1971 avrebbe potuto prospettarsi, nel regime legale fin qui vigente, come qualcosa di defatigante e spesso frustrante per l’interessato, a causa della prevalente interpretazione giurisprudenziale (Ad. plen. 9 gennaio 2002, n. 1) che riteneva il giudice amministrativo legittimato soltanto a pronunciarsi sull’obbligo di provvedere dell’amministrazione. Oggi, con la recentissima novella legislativa costituita dal comma 6-bis del D. L. 14 marzo 2005 n. 35, aggiunto dall’art. 3 della legge di conversione 14.5.2005 n. 80, secondo la quale “Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza”, è possibile affermare che la sentenza giudiziale sul silenzio – rifiuto ben potrebbe contenere statuizioni relative alla sostanza del contendere, non riferite, quindi, alla sola delibazione circa l’illegittimità del silenzio (in caso di accoglimento), ma estese alla fondatezza della pretesa fatta valere con il ricorso.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
prima Sezione

con l’intervento dei magistrati:
Bruno Amoroso Presidente
#NOME? Consigliere
#NOME? Consigliere, relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1153/2004, proposto dalla

Provincia di Verona in persona del presidente della G.P. in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Raffaella Rampazzo, per decisione della G.P. del 18.12.2003 e determinazione dirigenziale n. 7455 del 19.12.2003, con domicilio presso la segreteria del Tribunale Amministrativo ai sensi dell’art. 35 del R.D. 26.6.24 n. 1054, come da procura a.l. a margine del ricorso

contro

il Comune di Verona, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni R. Caineri, Fulvia Squadroni, Giovanni Michelon e Antonio Sartori, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Venezia- Mestre, Calle del Sale, n. 33, come da determinazione di autorizzazione a resistere n. 74/29 del 30.4.2004 e procura a.l. a margine della memoria di costituzione

per l’esecuzione
previa ordinanza provvisionale, dell’accordo di programma sottoscritto il 10.3.2003 tra il Presidente della Provincia di Verona e il Sindaco di Verona, previo ordine al Comune di approvare il P.d.L. e sottoscrivere la relativa convenzione, nonché

per il risarcimento
del danno derivante dal ritardo nell’esecuzione dell’accordo.

Visto il ricorso, notificato il 13.4.2004, e depositato presso la Segreteria il 23.4.2004, con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Verona, depositato presso la segreteria il 5.5.2004;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
uditi, alla pubblica udienza del 26 maggio 2005, relatore il Consigliere Italo Franco, l’avv. Rampazzo per la parte ricorrente e l’avv. Caineri per il Comune resistente.
Ritenuto in fatto e considerato e in diritto quanto segue:

FATTO

Espone la P.A. ricorrente di essere proprietaria di un’area, in Comune di Verona, quartiere di Borgo Roma, di mq. 81.628, attualmente inutilizzata, la cui edificazione è soggetta a piano attuativo, e che, dopo un lunga istruttoria, nel 1994 poté presentare al Comune la richiesta di approvazione di un piano di lottizzazione. Ad un primo ricorso, nel contesto del quale venne ordinato al comune di pronunciarsi sulla relativa istanza, ne seguì un altro -proposto contro la variante al P.R.G. approvata ad hoc (con la quale l’area veniva destinata a verde pubblico) e contestuale diniego di approvazione del P.d.L.- che veniva accolto da questo G.A. con sentenza n. 668 del 2.5.98, con la quale si annullava la variante. La sentenza veniva appellata presso il Consiglio di Stato. Seguiva, inoltre, l’approvazione di altra variante concernente una diversa area di proprietà della Provincia, impugnata con ulteriore ricorso.
Senonché, con dichiarazione di intenti del 21.6.2003, gli esponenti di vertice delle due P.A. decidevano di addivenire ad una soluzione transattiva della controversia, nel quadro di una sistemazione di Borgo Roma, in sostanza principalmente impegnandosi la Provincia a proporre un P.d.L. diretto all’edificazione solo parziale del compendio, e il Comune ad approvarlo, con la previsione di cessioni reciproche di determinati immobili ed aree (in particolare, la Provincia si impegnava a cedere a titolo oneroso al Comune l’area campita a verde, da destinare a verde pubblico). Con delibera del Consiglio comunale n. 4 del 7.3.2003 veniva, poi, approvato detto accordo di programma, ove si precisava, fra l’altro, che il P.d.L. andava redatto secondo lo studio di fattibilità- soluzione n. 2, e il Comune si impegnava ad approvare il P.d.L. entro il 15 agosto 2003 (art. 4), all’art. 5 precisandosi che i termini previsti nei precedenti articoli si ritenevano essenziali, con la conseguenza che “la loro inutile scadenza comporterà la risoluzione di diritto del contratto”. All’art. 7 era previsto l’abbandono delle controversie concernenti l’area oggetto dell’accordo, compreso il menzionato appello pendente. Il successivo 10 marzo il presidente della Provincia e il sindaco hanno, infine, sottoscritto l’accordo.
Con atto allegato al medesimo -prosegue la ricorrente- veniva indicato il prezzo dell’area da destinare a verde pubblico, previa determinazione in sede “arbitrale” di € 192,86 al mq., per un totale di € 7.787.686,80, di cui € 3.800.000,00 da pagare entro il 15 ottobre 203 e il saldo mediante cessione di immobili dal Comune alla Provincia per il corrispondente valore, entro il 31.12.2003, previa individuazione e stima da effettuarsi di comune accordo entro il 30 giugno. Gli immobili venivano, poi, individuati con dichiarazione di intenti sottoscritta il 13.6.203, nell’edificio già sede della scuola media ”Manzoni”, in porzione dell’edificio già sede dell’ex scuola media “Ghandi” e nell’immobile denominato “Loggia del consiglio” o “Loggia di Fra’ Giocondo”.
Quindi il Sindaco, con nota datata 1 agosto 2003 diretta al Presidente della Provincia, invocando difficoltà indipendenti dalla volontà della maggioranza, chiedeva –con riferimento all’art. 5 retro citato- un differimento del termine per l’approvazione del P.d.L. (presentato dalla Provincia entro il termine previsto e in conformità allo studio di fattibilità concordato), nel reciproco interesse, asserendo che lo stesso sarebbe stato sottoposto al consiglio comunale nella prima decade di settembre. La risposta, pervenuta con nota del 28 agosto, era sostanzialmente nel senso di acconsentire alla proroga, purché il comune desse “indicazioni precise sui nuovi e non differibili termini per l’approvazione del suddetto piano”. Ma il P.d.L. non veniva approvato, tanto che l’amministrazione provinciale si induceva a notificare, con atto del 20.11.2003, diffida “a dare puntuale e completa esecuzione dell’accordo di programma del 10 marzo 2003, in particolare provvedendo: a) all’approvazione del piano di lottizzazione…; b) al pagamento del prezzo della porzione di area ceduta per essere destinata a verde pubblico attrezzato…, entro trenta giorni”.
Indi, stante l’inerzia del Comune, la Provincia ha adito questo G. A. con il ricorso in epigrafe allegando l’inadempienza della controparte, che rifiuta per facta concludentia di dare esecuzione all’accordo, dicendosi pronta ad adempiere agli obblighi da essa assunti nei confronti del Comune, e chiedendo che si ordini ad esso Comune l’esecuzione degli obblighi assunti con il menzionato accordo, segnatamente: 1) effettuare il pagamento di € 3.800.000, il cui termine è scaduto il 15 ottobre 2003; 2) cedere alla Provincia gli immobili retro indicati, al valore concordato; 3) approvare il P.d.L. e stipulare la relativa convenzione di lottizzazione, affermando che l’obbligo sub 2) è suscettibile di esecuzione in forma specifica ai sensi dell’art. 2932 c.c., e che l’obbligo sub 3), oltretutto è stato assunto in esecuzione del giudicato di cui alla sentenza del TAR Veneto n. 668/98, soggiungendo che si tratta di atto del tutto, ormai, privo di discrezionalità (consumata in sede di approvazione dell’accordo di programma), ragion per cui il giudice può ordinare l’approvazione del P.d.L. e la sottoscrizione della convenzione di lottizzazione, se del caso nominando un commissario ad acta.
Conclude la ricorrente con la domanda: 1) di condanna al pagamento della somma retro indicata; 2) di pronunciare sentenza che tenga luogo e produca gli effetti del contratto quanto all’obbligo di cessione degli immobili retro indicati dal parte del Comune, dando atto che la ricorrente Provincia è disposta ad eseguire gli obblighi ad essa facenti carico, con ordine di registrazione al competente conservatore dei registri immobiliari; 3) in subordine, condanna del Comune a pagare l’ulteriore somma di € 3.987.686 oltre al risarcimento del maggior danno ai sensi dell’art. 1224 c.c.; 4) ordinare al Comune l’approvazione del piano di lottizzazione; 5) condannare al risarcimento di tutti i danni derivanti dall’inadempimento dell’accordo.
Con il ricorso introduttivo parte ricorrente richiedeva anche l’emissione di ordinanza provvisionale, per il pagamento dei € 3.800.000, trattandosi di credito liquido ed esigibile. La domanda veniva accolta. La relativa ordinanza (n. 454 del 5.5.2004) veniva confermata in sede di appello dal Consiglio di Stato, con ordinanza della Sezione IV n. 4628 del 7.10.2004, di tal che il Comune provvedeva al pagamento, comprensivo degli interessi legali maturati fino al giorno del pagamento.
Si è costituito il Comune, eccependo preliminarmente difetto di giurisdizione in relazione ai capi 1), 2) e 3), anche in ordine alla domanda di provvisionale, e inammissibilità quanto al punto 4). Si tratterebbe, infatti, di un contratto preliminare di vendita misto a permuta, e di un accordo procedimentale non sostitutivo del provvedimento, con la conseguenza che, in presenza dell’inerzia della P.A., è dato agire contro il silenzio. Nel merito eccepisce che l’accordo è risolto per essere inutilmente decorsi i termini previsti nell’accordo medesimo, assunti dalle parti come essenziali, ai sensi dell’art. 1457 c.c., non avendo la Provincia dato notizia alla controparte che intendeva esigerne l’esecuzione, irrilevanti apparendo la richiesta di dilazione del Sindaco e la risposta del Presidente della Provincia, tardiva rispetto ai termini ex art. 1457 cit. Infine, gli immobili da cedere alla Provincia non sarebbero stati validamente individuati, essendo intervenuta una mera “dichiarazione di intenti”, laddove infondata è la domanda subordinata di condanna al pagamento dell’ulteriore somma pretesa in luogo della cessione degli immobili, poiché si chiede pecunia pro re.
Dette eccezioni vengo ribadite nella memoria conclusiva del Comune, il quale soggiunge che l’accordo de quo esula dalla materia urbanistico- edilizia.
Replica alle eccezioni avversarie parte ricorrente con memoria conclusionale, sostenendo che le parti non hanno inteso stipulare un contratto privatistico, e richiamando gli art. 11 e 15 della legge n. 241/90, soggiungendo che non si tratta di inerzia, avendo il comune assunto l’obbligo di approvare il P.d.L., e che i termini contrattuali (il cui carattere di essenzialità spetta, comunque, accertare al giudice) sono stati modificati a seguito di accettazione della richiesta di dilazione del sindaco.
All’udienza pubblica del 26 maggio 2005, i difensori comparsi svolgevano la discussione, insistendo sulle rispettive conclusioni, dopo di che la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

1.1- Preliminarmente, occorre esaminare le eccezioni sollevate in rito dal resistente Comune, la cui difesa ha in primo luogo eccepito il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo, in relazione all’azione di adempimento del contratto, per la parte eccedente la materia edilizia e urbanistica. Ed invero, l’accordo di cui è causa, a prescindere dal nomen juris, si qualificherebbe come un contratto preliminare di vendita misto a permuta, in cui la Provincia si presenta come Ente proprietario di un’area edificabile. Inoltre, si tratterebbe di un accordo endoprocedimentale atipico, non sostitutivo del provvedimento.
L’eccezione appare priva di pregio, per varie ragioni. In primo luogo si osserva, invero, che –se è vero che il petitum formulato con il ricorso all’esame è articolato in varie domande, una delle quali è diretta ad ottenere l’esecuzione in forma specifica di un contratto ai sensi dell’art. 2932 c.c.- è, peraltro, vero che il medesimo petitum investe, primieramente, l’esecuzione di un più ampio accordo (definito dalle parti “accordo di programma”), sottoscritto il 10.3.2003, dal contenuto articolato, che contiene in sé l’impegno assunto dal Comune di approvare il piano di lottizzazione -che la Provincia a sua volta si impegnava a presentare, in conformità alle linee concordate- entro il 15 agosto 2003. Detto impegno dà origine a un’obbligazione a carico del Comune medesimo dal contenuto pregnante e fondamentale, dal momento che, logicamente e giuridicamente, esso precede gli altri impegni assunti dalle parti con l’accordo in questione: solo a condizione dell’approvazione del P.d.L. concernente l’intera area e in funzione di esso, infatti, si concepiscono e si giustificano le altre obbligazioni, vale a dire l’impegno della Provincia a cedere a titolo oneroso parte dell’area al Comune perché sia adibita a verde pubblico, e la connessa obbligazione del comune –in funzione di corrispettivo- a corrispondere il tantundem parte mediante pagamento in due tranche (la prima delle quali per l’importo di € 3.800.000, da versare entro il 15 ottobre 2003) parte mediante cessione di immobili (da individuare metro il successivo 30 giugno), entro il 31 dicembre 2003 (si veda l’art. 3 dell’accordo).
Orbene, se l’impegno ad approvare il P.d.L. assume detta rilevanza preminente, non si vede come possa negarsi che l’accordo in questione riguarda la materia dell’urbanistica ed edilizia, le controversie relative alla quale rientrano, pacificamente, nella giurisdizione esclusiva del G.A., in forza della previsione di cui all’art. 7 della legge n. 205 del 2005 (rectius: art 34 del D.Lgs. n. 80/98 come modificato dall’art. 7 citato). Il fatto che, accanto al contenuto di natura pianificatoria urbanistica se ne rinvengano altri, ravvisabili nei tipi contrattuali della vendita e/o della permuta (in verità, tuttavia, configurati come obbligazioni subordinate all’approvazione del piano) non vale a smentire detta conclusione, se non altro in ossequio al principio accessorium sequitur principale.
Né, del resto, potrebbe sostenersi –sul piano della razionalità pura, come su quello del principi di economia dei mezzi (in questo caso processuali)-, come sembra adombrare la P.A. resistente, che la giurisdizione dovrebbe frammentarsi, per venire attribuita parte al G.A. (in ordine al contenuto attinente alla pianificazione del territorio, ovvero alla sua considerazione a fini urbanistici e/o edilizi), parte al G.O. in ordine ai contenuti più specificamente contrattuali (vendita mista a permuta). Ed invero, a parte l’innaturalità e la gravosità degli effetti di una siffatta frammentazione della giurisdizione, si ricorda che la ricordata previsione normativa attiene a un’ipotesi di giurisdizione esclusiva, dove il G.A., naturaliter, conosce anche dei diritti soggettivi (dunque, anche delle obbligazioni scaturenti da un accordo o da un contratto).
Se, poi, si volesse negare che si tratti di un accordo tipico riguardante la materia dell’edilizia e urbanistica, osserva il Collegio che si ricadrebbe nella –più generale- ipotesi di accordi tra pubbliche amministrazioni, contemplata nell’art. 15 della legge n. 241 del 1990, ricadenti nella ben più pregnante fattispecie di giurisdizione esclusiva del G.A. contemplata nell’art. 11 della medesima legge, che, come è noto, si estende anche a questioni concernenti la formazione e l’esecuzione di detti accordi (per quanto possibile conformi alle norme sulle obbligazioni previste del codice civile: cfr. art. 11). Ad ogni modo –fermo restando che l’accordo in discussione può considerarsi atipico nella misura in cui presenta aspetti propri sia dei menzionati accordi tra P.A., sia contenuti tipici dei contratti obbligatori di scambio ad efficacia reale- si ritiene che le richiamate ipotesi di giurisdizione esclusiva del G.A. non possano ritenersi condizionate da un preteso carattere di piena tipicità degli atti bilaterali di cui si controverte, dovendosi ritenere, invece, pressoché scontato che questo o quell’accordo presenti contenuti atipici sotto uno o più profili.

1.2- D’altra parte, nemmeno si può utilmente far leva sull’assunto che non di accordo sostitutivo di un provvedimento si tratta, bensì di accordo endoprocedimentale, per trarne la conclusione che, al cospetto dell’inerzia della P.A. competente successiva all’accordo, doveva utilizzarsi lo strumento del ricorso contro il silenzio per ottenere l’adozione del provvedimento, preliminare ad un’eventuale azione di ottemperanza (donde la pretesa inammissibilità del gravame).
Nel caso di specie, in verità, l’adozione di un provvedimento (l’approvazione del P.d.L. entro il 15 agosto 2003) era prevista, ma come contenuto dell’obbligo assunto dall’amministrazione comunale nel contesto di un più ampio accordo stipulato con l’amministrazione provinciale. Fatta questa semplice premessa- constatazione, ne scaturisce de plano che la controversia concerne proprio l’adempimento di detto obbligo, che nel caso di specie è mancato. Dunque, esisteva certamente un accordo, per la parte prevalente concernente l’obbligo di approvare il P.d.L., la quale approvazione non si presentava quale tipica fase conclusiva di un procedimento tipizzato in toto (provvedimento conclusivo), bensì quale esecuzione- adempimento di un’obbligazione (contrattuale o para-contrattuale) assunta proprio con la sottoscrizione dell’accordo, scaturito dalle trattative intavolate dai due enti pubblici a seguito della contrastata pregressa istruttoria e del contenzioso giudiziale intervenuto in ordine, tra l’altro, all’obbligo di approvare detto P.d.L. L’accordo de quo (deliberato dagli organi collegiali e sottoscritto dai rappresentanti legali dei medesimi), insomma, era un quid di conclusivo, e non postulava altri adempimenti, se non quale esecuzione- adempimento dell’accordo medesimo, che non era affatto endoprocedimentale.
Tanto premesso, non pare davvero sostenibile che la P.A. ricorrente dovesse attivarsi con il rito del silenzio (per poi proseguire, eventualmente, con quello dell’azione di ottemperanza), dal momento che non ne sussistevano i presupposti, essendosi già la P.A. competente ad approvare il P.d.L. consapevolmente pronunciata al riguardo, concordemente con la P.A. ricorrente, e dovendo per questo porre in essere attività da ritenere mera esecuzione, o adempimento, dell’accordo di cui è causa. D’altra parte, a conferma della considerazione che la procedura del silenzio- rifiuto poteva prospettarsi, nel regime legale fin qui vigente, come qualcosa di defatigante e spesso frustrante, per l’interessato, è intervenuta, ora, la recentissima novella legislativa costituita dall’art. 6-bis (comma 5, penultimo periodo) del D. L. 14 marzo 2005 n. 35, aggiunto dall’art. 3 della legge di conversione 14.5.2005 n. 80. Recita, testualmente, la norma: “Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza”.
Tale innovazione, dal grande significato –siccome si innesta, per sancirla con il crisma della legge- su una tendenza giurisprudenziale evolutiva diretta ad affermare il potere del G. A. di pronunciarsi, in sede di ricorso contro il silenzio, anche sulla fondatezza della pretesa -bloccata, poi, dalla nota adunanza plenaria n. 1 del 9.1.2002- consente di affermare che, quand’anche si volesse sostenere che andava seguita la procedura del silenzio (diverso dal silenzio- assenso), la relativa sentenza ben potrebbe contenere statuizioni relative alla sostanza del contendere, che non si fermerebbero, cioè, alla delibazione dell’illegittimità del silenzio (in caso di accoglimento), ma che si spingerebbero a pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa fatta valere con il ricorso. Tanto accadrebbe, verosimilmente, ove la contesa che ne occupa venisse portata al G.A. con il rito del silenzio, stante la fondatezza delle pretese fatte valere, come si dirà qui appresso (donde l’inanità dell’esperimento di un rito che prima poteva prestarsi a finalità dilatorie, ma che ora può ben riguardare il merito delle questioni sottostanti all’istanza insoddisfatta che la parte ricorrente aveva rivolto alla P.A. poi rimasta silente.
In conclusione, anche detta eccezione deve essere respinta, siccome infondata, con la conseguenza che la presente sentenza ben potrà contenere condanne e ordini rivolte alla P.A. soccombente.

2- Si può, ora, passare a trattare nel merito la controversia, originata dalle doglianze di parte ricorrente in ordine al mancato rispetto dell’obbligo assunto dal Comune di approvare il piano di lottizzazione ,che la Provincia aveva presentato entro il termine fissato e in conformità all’accordo sottoscritto. Preliminarmente, occorre comunque ribadire che l’atto di cui si controverte deve considerarsi un accordo nel senso compiuto della parola (come retro anticipato), da cui scaturivano obbligazioni reciproche per le parti contraenti che impegnavano a svolgere anche attività (ad es. di tipo deliberativo) collegate.
Orbene, con riferimento all’obbligazione da ritenere principale, mentre la P.A. ricorrente aveva assolto all’impegno di presentare il P.d.L. nel termine previsto dall’art. 4 dell’accordo (5 aprile 2003) in conformità a quanto concordato e comunque all’elaborato grafico allegato, il Comune non ha, dal canto suo, adempiuto all’obbligo di approvare detto P.d.L. entro il termine originario del 15 agosto 2003, e nemmeno successivamente, come si è visto.
Riguardo al rispetto di detto termine la P.A. resistente ha introdotto la questione della natura essenziale di detto termine (come degli altri contemplati nell’accordo), eccependo che il contratto sarebbe risolto per effetto del mancato rispetto di quanto statuito nell’art. 1457 del codice civile, per il quale: “Se il termine fissato per la prestazione di una delle parti deve considerarsi essenziale nell’interesse dell’altra, questa, salvo patto o uso contrario, se vuole esigerne l’esecuzione, nonostante la scadenza del termine, deve darne notizia all’altra parte entro tre giorni”.
Ebbene, se tale è il dato testuale della norma codicistica invocata, palese ne risulta l’inapplicabilità alla fattispecie, alla stregua degli elementi acquisiti al giudizio. Ed invero, prima che scadesse il termine per l’approvazione del P.d.L. da parte del Comune (15.8.2003), termine comunque indubbiamente posto nell’interesse della controparte qui ricorrente, la parte tenuta a detto adempimento (il Comune) chiedeva il differimento del termine medesimo (come già detto nella narrativa in fatto che precede), con nota del 1° agosto 2003. A tale nota la Provincia rispondeva in buona sostanza affermativamente, in concreto chiedendo al Sindaco soltanto di indicare nuovi e indifferibili termini per l’adempimento in questione, anche agli effetti dell’art. 1457 citato.
Ora, è vero che la risposta è datata 28 agosto 2003; ma sta di fatto, in primo luogo, che, anteriormente alla data della scadenza del termine essenziale, la Provincia era in possesso della richiesta della controparte di far slittare il medesimo termine (cui stava valutando di dare risposta, come deve ritenersi ex post da quanto successivamente accaduto). Ciò non può significare altro che, in mancanza della richiesta di adempimento entro tre giorni dal 15 agosto, essa assentiva, tacitamente e in linea di fatto, alla richiesta di differimento, conclusione avallata, poi, dalla risposta positiva del 28 agosto. Ed invero, far partire una richiesta di esecuzione della prestazione dovuta dal Comune entro il 18 agosto, avrebbe significato ignorare la richiesta di dilazione ed agire, insomma, in dispregio della lealtà contrattuale nei confronti della controparte (la quale, dicendosi disposta ad approvare il P.d.L. entro la prima decade di settembre, dimostrava di non volere sottrarsi all’adempimento cui era tenuta, certamente ingenerando un affidamento al riguardo nell’altra parte, che per tale ragione –deve logicamente argomentarsi in base alla valutazione congiunta degli elementi in esame- non aveva formulato la diffida ad adempiere pena la risoluzione dell’accordo).
In un simile contesto non può, insomma valorizzarsi la mancata richiesta di adempimento entro tre giorni dalla scadenza, per via della richiesta di dilazione (di due settimane precedente alla scadenza), né la tardività della risposta favorevole. In realtà l’andamento in fatto della vicenda mostra che entrambe le parti, con il loro comportamento, si sono mosse al di fuori della previsione dell’art. 1457 c.c., dalla quale hanno inteso prescindere, più o meno intenzionalmente rinunciando alla perentorietà dei termini previsti nell’accordo.
Dunque, il contratto non poteva intendersi risolto, come erroneamente sostiene la P.A. resistente.

3- Per quanto concerne gli altri obblighi assunti dalle parti in forza dell’accordo sottoscritto, vale la pena di osservare che la prestazione, gravante sulla Provincia, concernente la cessione dell’area a titolo oneroso alla controparte (di cui si è detto), e la rispettiva controprestazione facente carico al Comune di pagamento del corrispettivo –parte in denaro, parte mediante cessione di immobili- sono obbligazioni in piena regola, che andavano eseguita dalle parti su cui esse facevano carico entro il termine originariamente previsto (a meno che le parti stesse, a seguito dello slittamento del primo termine, non avessero previsto il differimento anche di questo).
In particolare, per quanto riguarda detta cessione dell’area, da destinare a verde pubblico, non si pone nessuna questione, dal momento che la ricorrente si dice disposta senz’altro alla cessione, al fine di ottenere l’adempimento della controprestazione da parte del Comune. Dunque, stante la dichiarata disponibilità della Provincia, va dichiarato l’obbligo del Comune di effettuare il pagamento del corrispettivo, parte in denaro e parte mediante cessione di immobili. Per quanto concerne questi ultimi, si osserva che le parti, nel rispetto dell’impegno assunto con l’art. 3, comma 2 dell’accordo, hanno individuato gli immobili da alienare alla ricorrente (nei tre retro indicati), con dichiarazione di intenti sottoscritta da parte del Presidente in carica della Provincia e dal Sindaco in carica del Comune, il 13 giugno 2003, confermando anche i termini del 15 ottobre per i pagamento della tranche in denaro (€ 3.800.000,00) e del 31 dicembre 2003 per il trasferimento dei tre edifici menzionati. Nell’art. 4 di detta dichiarazione di intenti si dichiara, d’altra parte, che l’efficacia dell’intesa è condizionata risolutivamente all’assunzione di deliberazioni, da parte dei consigli comunale e provinciale, di trasferimento e, rispettivamente, di acquisizione degli immobili, al valore di stima di cui all’art. 1 dell’intesa medesima.
Tutto ciò premesso e considerato, le pretese avanzate dalla P.A. ricorrente si manifestano fondate negli assunti principali, nei termini meglio qui di seguito specificati, con riguardo ai singoli punti del petitum, formulato dalla P.A. ricorrente (come riportato nella narrativa in fatto che precede).
In particolare, va accolta la domanda, di cui al capo 4) di tale petitum, con la conseguenza che il Comune è tenuto ad approvare il piano di lottizzazione in questione con i contenuti già concordati dalle parti, e a sottoscrivere la relativa convenzione di lottizzazione, entro il termine infra specificato.
Per quanto concerne i capi 1) e 2), va dichiarato –ferma restando la dichiarata disponibilità di cessione da parte della ricorrente- l’obbligo dell’amministrazione comunale di procedere al pagamento del corrispettivo concordato in relazione alla cessione dell’area a titolo oneroso da parte della Provincia, della somma pattuita di € 3.800.000, avuto riguardo al fatto che il Comune ha già effettuato il versamento, in ottemperanza dell’ordinanza provvisionale emessa da questa Sezione. Il Comune è, altresì, tenuto a procedere al trasferimento dei tre edifici individuati nella precitata dichiarazione di intenti del 13 giugno 2003, previa emissione della deliberazione contemplata nell’art. 4 di detta dichiarazione di intenti, con registrazione presso la conservatoria dei registri immobiliari. Non vi è luogo a pronuncia sulla domanda avanzata in via subordinata al punto 3) del petitum, stante la declaratoria (con il relativo ordine) appena enunciata.
Non si può, invece, accedere alla domanda formulata nei termini di cui al medesimo capo 2 del petitum, vale dire di esecuzione in forma specifica del contratto ai sensi dell’art. 2932 c.c. in ordine alla cessione degli immobili menzionati, mediante emissione di sentenza che tenga luogo del contratto.. Ed invero, come anticipato più addietro, l’oggetto della complessiva domanda proposta con il ricorso all’esame non concerne, specificamente, il contratto di alienazione di detti immobili, bensì l’esecuzione di un accordo più ampio che, se comprende detta obbligazione contrattuale, ha un contenuto più esteso, all’interno del quale si pone come prioritaria l’approvazione del P.d.L. D’altro canto, come si è testé chiarito, detta cessione presuppone l’adempimento di altri obblighi, nei termini concordati con l’intesa del 13 giugno, segnatamente l’emissione di un atto deliberativo da parte del consiglio comunale in ordine alla cessione medesima.
Analogamente, non può accogliersi la domanda di risarcimento dei danni derivanti dall’inadempimento dell’accordo, non avendo la ricorrente assolto all’onere di dimostrare l’esistenza di tale danno, nemmeno sotto il profilo del quantum.
Conclusivamente, il ricorso si manifesta fondato e va accolto, nei termini appena specificati. Per l’effetto –fermo restando l’esperimento dell’azione di ottemperanza, in caso di inosservanza dell’ordine- si ordina al Comune di Verona di porre in essere gli adempimenti sopra specificati, entro il termine di giorni 60 dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, ovvero dalla comunicazione a cura di parte, se più tempestiva.
Le spese e onorari di giudizio possono seguono la soccombenza, e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione prima, definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, respinta ogni altra contraria domanda od eccezione, lo accoglie, nei sensi di cui in motivazione. Per l’effetto, ordina al Comune di porre in essere gli adempimenti indicati in motivazione, entro il termine di giorni sessanta dalla comunicazione in via amministrativa, ovvero dalla notifica a cura di parte, se più tempestiva, della presente sentenza.
Condanna la P.A. soccombente al pagamento delle spese e onorari di giudizio, che liquida forfetariamente in € 7.500,00 (settemilacinquecentoeuro/00) oltre agli oneri di legge (IVA e cpa).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, in camera di consiglio, addì 26 maggio 2005.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 2/8/2005 n.3062 proviene da Giustamm.

Pres. Campanella, Est. Trebastoni
AVENI s.r,l. (Avv. B. Calpona), / Comune di Barcellona Pozzo di Gotto (Avv. A. Lo Castro), ATI Appalti e Servizi s.r.l.- Mediterranea Infrastrutture s.r.l. (Avv. D.De Luca), Assessorato Lavori Pubblici della Regione Siciliana (Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania)

sull’impossibilità o meno per la P.A., in caso di offerte uguali in gara d’appalto, di procedere immediatamente al sorteggio, senza prima consentire la presentazione delle offerte migliorative

1. Contratti della P.A.- Gara d’appalto – Offerte uguali – Aggiudicazione mediante sorteggio – Occorre prima la presentazione delle offerte migliorative – Limiti

2. Contratti della P.A.- Gara d’appalto – Bando di gara – Clausole che prevedano il ricorso automatico al sorteggio in caso di offerte uguali – Illegittimità – Motivi

3. Contratti della P.A.- Gara d’appalto – Presentazione di offerte uguali – Necessità di riaprire la gara per consentire la presentazione di offerte migliorativa – Non sussiste – Conseguenze

1. In materia di aggiudicazione di gara d’appalto, l’Amministrazione, in caso di offerte uguali non è legittimata a procedere immediatamente al sorteggio, ma deve prima consentire la presentazione delle offerte migliorative, salva l’esclusione di quelle offerte che, una volta migliorate, superino la soglia di anomalia, nel caso di fattispecie comportanti l’esclusione automatica (importi fino alla soglia comunitaria, ed almeno cinque offerte), ovvero
l’attivazione della fase eventualmente finalizzata all’acquisizione di giustificazioni, per quelle fattispecie (importi superiori alla soglia comunitaria) che comportino semplicemente, in caso di superamento della soglia di anomalia, la richiesta di giustificazioni.

2. Le clausole del bando tipo regionale e del bando di gara le quali dispongono che in caso di offerte uguali si procede sempre e comunque al sorteggio, e non invece alla presentazione di offerte migliorative – anche nei casi in cui le offerte migliorative non superino la soglia di anomalia, per il superamento della quale altre offerte sono già state escluse automaticamente, ed anche nei casi in cui l’esclusione automatica non è prevista – sono da ritenere illegittime, in quanto in contrasto con l’art. 77, comma 1, R.D. n. 827/1924, il quale è contenuto in un “corpus” normativo (appunto il regolamento di contabilità generale dello Stato) che trova applicazione generalizzata indipendentemente dal suo richiamo negli atti (compresi i bandi di gara) delle varie Amministrazioni.

3. Sono illegittimi i provvedimenti con i quali l’Amministrazione procede a riaprire la gara, al fine di consentire il miglioramento dell’offerta anche alle imprese non presenti al momento della originaria aggiudicazione e che avevano presentato offerte uguali, e ad effettuare una seconda aggiudicazione. Pertanto, l’assenza del concorrente in sede di operazioni di gara avviene a proprio rischio, in relazione al verificarsi del caso di offerte identiche, per cui in tale caso la stazione appaltante deve richiedere l’offerta migliorativa solo alle imprese presenti che hanno proposto offerta uguale, e aggiudica la gara a quella più vantaggiosa, anche in assenza di qualcuno dei pari offerenti.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia
Sezione staccata di Catania – Sezione Quarta

nelle persone dei magistrati
Dott. Biagio Campanella – Presidente;
Dott. Ettore Leotta – Consigliere;Dott. Dauno F.G. Trebastoni – Referendario, Relatore est.,
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul RICORSO n. 850/05,
proposto dalla

AVENI S.R.L., in persona del legale rappresentante pro-tempore Antonino AVENI, rappresentata e difesa dall’avv. Benedetto CALPONA, e domiciliata presso lo studio dell’avv. Ignazio Bonaccorsi, a Catania, via S. Maria di Betlem 18,

CONTRO

il Comune di BARCELLONA POZZO DI GOTTO, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea LO CASTRO, e domiciliato presso la Segreteria del Tribunale,
E NEI CONFRONTI

dell’ATI Appalti e Servizi srl – Mediterranea Infrastrutture srl, rappresentata e difesa dall’avv. Donato DE LUCA, domiciliata presso il suo studio, a Catania, via Lago di Nicito 14, nonché dell’Assessorato Lavori Pubblici della Regione Siciliana, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Catania,

PER L’ANNULLAMENTO,
PREVIA SOSPENSIONE DELL’EFFICACIA,

1) del verbale di gara del 17 marzo 2005, con cui è stato aggiudicato alla controinteressata l’appalto dei lavori di sistemazione e bitumatura strade comunali, I lotto, nella parte in cui ha proceduto a sorteggio tra le offerte uguali, senza prendere in considerazione l’offerta migliorativa presentata dalla ricorrente;

2) del bando di gara, nella parte in cui prevede che in caso di offerte uguali si procederà a sorteggio, anziché applicare l’art. 77 del R.D. n. 827/1924, con l’esame di eventuali offerte migliorative,

3) dello schema di bando tipo regionale e dell’allegata bozza di disciplinare, approvato con D.A. 05.08.2003, per i pubblici incanti superiori ad € 150.000,00, nella parte in cui prevede che, in caso di offerte uguali, si procederà all’aggiudicazione mediante sorteggio, anziché all’esperimento di offerte migliorative, ai sensi dell’art. 77, comma 2, del R.D. n. 827/1924.

e sul PRIMO RICORSO PER MOTIVI AGGIUNTI
PROPOSTO PER L’ANNULLAMENTO,
PREVIA SOSPENSIONE DELL’EFFICACIA,

della determinazione n. 296 del 20.05.2005 del Dirigente dell’VIII Settore del Comune intimato, nella parte in cui ha disposto la riapertura della gara al fine di consentire il miglioramento dell’offerta anche alle sei imprese non presenti al momento della originaria aggiudicazione, e che avevano presentato offerte uguali,

e sul SECONDO RICORSO PER MOTIVI AGGIUNTI
PROPOSTO PER L’ANNULLAMENTO,
PREVIA SOSPENSIONE DELL’EFFICACIA,

del verbale del 7 giugno 2005, con cui il Comune intimato ha nuovamente aggiudicato l’appalto all’ATI controinteressata, nella parte in cui ha consentito il miglioramento dell’offerta anche alle sei imprese non presenti al momento della originaria aggiudicazione, e che avevano presentato offerte uguali, nonché nella parte in cui ha consentito alle imprese CA.TI.FRA srl ed ATI CO.GE.CAL. srl – B & B Costruzioni srl di ritirare le offerte migliorative già presentate in data 17.03.2005 ed ha consentito alle stesse imprese di presentare nuove offerte migliorative,

E SUL RICORSOproposto dall’ATI controinteressata
PER L’ANNULLAMENTO,
PREVIA SOSPENSIONE DELL’EFFICACIA,

della citata determinazione n. 296 del 20.05.2005.

VISTI gli atti e i documenti depositati.
UDITO, all’udienza del 6 luglio 2005, il relatore Ref. DAUNO F.G. TREBASTONI, e uditi, come da verbale, i difensori delle parti.
RITENUTO in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Con bando di gara del 04.01.2005, pubblicato sulla GURS n. 6 dell’11.02.2005, il Comune resistente indiceva pubblico incanto per l’affidamento dell’appalto dei lavori di sistemazione e bitumatura strade comunali, I lotto, per un importo a base d’asta di € 1.561.325,19.
A seguito delle operazioni di gara, concluse in data 17 marzo 2005, risultava la media finale di 22,794. L’offerta di ribasso più vicina per difetto alla media finale risultava pari a 22,79, ed era stata formulata da ben nove imprese.
In quella occasione, delle nove imprese che avevano presentato offerta uguale era presente il legale rappresentante della società ricorrente, il quale formulava offerta migliorativa in busta chiusa e sigillata.
Allo stesso modo, formulavano offerta migliorativa in busta chiusa e sigillata anche l’impresa CA.TI.FRA srl e l’ATI B & B Costruzioni srl – CO.GE.CAL. Tuttavia, il seggio di gara non prendeva in considerazione le offerte migliorative, chiudeva le stesse in un’unica busta sigillata e procedeva a sorteggio tra le offerte uguali delle nove imprese.
A seguito del sorteggio, risultava aggiudicataria l’ATI Appalti e Servizi srl – Mediterranea Infrastrutture srl.
Con atto notificato il 1° aprile 2005, e depositato il successivo 7 aprile, la ricorrente impugnava pertanto l’aggiudicazione.
Alla Camera di Consiglio del 21 aprile 2005 si costituiva con memoria il Comune, chiedendo il rigetto del ricorso.
Con ordinanza n. 648 del 22.04.2005 questa Sezione accoglieva l’istanza cautelare, ritenendo le censure fondate “in particolare per quanto riguarda il fatto che la clausola del bando di gara la quale, pur uniformandosi al bando tipo regionale, disponga che, in caso di offerte uguali, si procede al sorteggio e non alla procedura di presentazione di offerte migliorative, appare illegittima, perché in contrasto con l’art. 77 del R.D. n. 827/1924, che trova applicazione generalizzata indipendentemente dal suo richiamo negli atti di gara, compreso il bando, e non è stato, neppure implicitamente, abrogato dalla L. n. 109/94, come recepita in Sicilia (cfr., ex multis, T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 11 gennaio 2005 n. 19)”.
Con atto notificato il 27 maggio 2005, e depositato il successivo 1° giugno, la ricorrente proponeva motivi aggiunti, per l’annullamento della determinazione n. 296 del 20.05.2005, con cui il Comune aveva disposto l’annullamento della originaria aggiudicazione, e riaperto la gara, al fine di consentire il miglioramento dell’offerta anche alle sei imprese le quali, pur avendo presentato offerte uguali, non erano state però presenti al momento della originaria aggiudicazione.
La medesima determinazione veniva impugnata anche dalla controinteressata, con atto notificato il 30 maggio 2005 e depositato il 7 giugno.
Con atto notificato il 18 giugno 2005, e depositato il successivo 23 giugno, la ricorrente proponeva un secondo ricorso per motivi aggiunti, per l’annullamento del verbale del 7 giugno 2005, con cui il Comune intimato aveva nuovamente aggiudicato l’appalto all’ATI controinteressata, nella parte in cui aveva consentito il miglioramento dell’offerta anche alle sei imprese non presenti al momento della originaria aggiudicazione, e che avevano presentato offerte uguali, nonché nella parte in cui aveva consentito alle imprese CA.TI.FRA srl ed ATI CO.GE.CAL. srl – B & B Costruzioni srl di ritirare le offerte migliorative già presentate in data 17.03.2005 ed aveva consentito alle stesse imprese di presentare nuove offerte migliorative.
Il 21.06.2005 depositava memoria il Comune, per confutare il primo ricorso per motivi aggiunti. Il 23 giugno 2005 depositava memoria l’Avvocatura distrettuale dello Stato di Catania, per conto dell’Assessorato regionale Lavori Pubblici. Il 30 giugno 2005 la ricorrente depositava note conclusive.
Alla pubblica udienza del 6 luglio 2005 i ricorsi venivano chiamati per la discussione del merito, e posti in decisione.

DIRITTO

Sia il ricorso principale che quelli per motivi aggiunti proposti dalla ricorrente principale sono fondati, e pertanto da accogliere, sebbene soltanto nei limiti di seguito precisati.

1.1. La controversia concerne l’applicabilità o meno, per gli appalti di lavori pubblici disciplinati dalla L. 11 febbraio 1994 n. 109, come recepita in Sicilia dalla L.R. 2 agosto 2002 n. 7, modificata dalla L.R. 19 maggio 2003 n. 7, del sub procedimento di licitazione privata mediante presentazione di offerte migliorative, previsto dall’art. 77 del R.D. 23.05.1924 n. 827 in caso di avvenuta presentazione di due o più offerte uguali di massimo ribasso.
Nella specie, si trattava di appalto da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso inferiore a quello posto a base di gara, determinato mediante offerta espressa in cifra percentuale di ribasso, con 2 cifre decimali, sull’importo complessivo a base d’asta, ai sensi dell’art. 21, comma 1, della L. n. 109/94, nel testo coordinato con le norme della L.R. 2 agosto 2002 n. 7, e successive modificazioni ed integrazioni.
L’art. 77 del R.D. 827/1924, recante il “Regolamento per l’amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato”, dispone:
“quando nelle aste ad offerte segrete due o più concorrenti, presenti all’asta, facciano la stessa offerta ed essa sia accettabile, si procede nella medesima adunanza ad una licitazione fra essi soli, a partiti segreti o ad estinzione di candela vergine, secondo che lo creda più opportuno l’ufficiale incaricato. Colui che risulta migliore offerente è dichiarato aggiudicatario”;
“ove nessuno di coloro che fecero offerte uguali sia presente, o i presenti non vogliano migliorare l’offerta, ovvero nel caso in cui le offerte debbano essere contenute entro il limite di cui al secondo comma dell’art. 75 e all’ultimo comma dell’art. 76, la sorte decide chi debba essere l’aggiudicatario”.
In sostanza, la richiamata disposizione, riferita alle “aste ad offerte segrete”, prevede, al comma 1, che, in caso di offerte uguali, “nella medesima adunanza” l’Amministrazione “procede” (quindi senza alcuna discrezionalità circa l’applicazione della norma) ad una licitazione fra i soli soggetti che abbiano presentato offerte uguali, da svolgersi con ulteriore offerta segreta o ad estinzione di candela vergine, ed alla quale consegue l’aggiudicazione nei confronti del miglior offerente.
Nei bandi di gara tipo predisposti per i pubblici incanti, approvati con decreto dell’Assessore regionale ai Lavori Pubblici del 5 agosto 2003, e ora, analogamente, con decreto del 2 dicembre 2004, l’art. 15, lett. d), prevede, sia nel bando tipo riferito a gare di importo pari o inferiore ad € 150.000, sia in quello riferito alle gare di importo superiore ad € 150.000, come nel caso in esame, che “in caso di offerte uguali si procederà per sorteggio”.
Per quanto riguarda le gare di importo pari o inferiore ad € 150.000, la lett. b) dell’art. 15 del relativo bando tipo prevede che “si procederà all’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse secondo le modalità previste dall’articolo 21, comma 1-bis, della legge n. 109/94 e successive modificazioni, nel testo coordinato con le norme della legge regionale 2 agosto 2002, n. 7 e successive modificazioni ed integrazioni; nel caso di offerte in numero inferiore a cinque non si procede ad esclusione automatica ma la stazione appaltante ha comunque la facoltà di sottoporre a verifica le offerte ritenute anormalmente basse”.
Per quanto riguarda invece le gare di importo superiore ad € 150.000, la lett. b) dell’art. 15 del relativo bando tipo prevede, anziché l’esclusione automatica tout court, che “si procederà alla verifica delle offerte anormalmente basse secondo le modalità previste dall’articolo 21, comma 1-bis, della legge n. 109/94 e successive modificazioni, nel testo coordinato con le norme della legge regionale 2 agosto 2002, n. 7 e successive modificazioni ed integrazioni; nel caso di offerte in numero inferiore a cinque la stazione appaltante ha comunque la facoltà di sottoporre a verifica le offerte ritenute anormalmente basse”.
In entrambe le fattispecie, il criterio di aggiudicazione è quello del massimo ribasso percentuale del prezzo offerto rispetto all’importo complessivo dei lavori a base di gara, al netto degli oneri per la sicurezza.
Ai sensi del comma 1-bis del citato art. 21, poi, espressamente richiamato dai citati bandi tipo quale disposizione contenente il criterio per la rilevazione dell’anomalia dell’offerta, “l’amministrazione interessata deve valutare l’anomalia delle offerte di cui all’articolo 30 della direttiva 93/37/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993, relativamente a tutte le offerte che presentino un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media. Le offerte debbono essere corredate, fin dalla loro presentazione, da giustificazioni relativamente alle voci di prezzo più significative, indicate nel bando di gara o nella lettera d’invito, che concorrono a formare un importo non inferiore al 75 per cento di quello posto a base d’asta. Il bando o la lettera di invito possono precisare le modalità di presentazione delle giustificazioni, nonché indicare quelle eventualmente necessarie per l’ammissibilità delle offerte. Ove l’esame delle giustificazioni richieste e prodotte non sia sufficiente ad escludere l’incongruità della offerta, il concorrente è chiamato ad integrare i documenti giustificativi ed all’esclusione può provvedersi solo all’esito della ulteriore verifica, in contraddittorio. Relativamente ai soli appalti di lavori pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria, l’amministrazione interessata procede all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentino una percentuale di ribasso pari o superiore a quanto stabilito ai sensi del primo periodo del presente comma. La procedura di esclusione automatica non è esercitabile qualora il numero delle offerte valide risulti inferiore a cinque”.
Come chiarito anche dall’Autorità per la Vigilanza sui lavori pubblici, con la determinazione avente ad oggetto “Questioni interpretative nella materia delle offerte di ribasso anormalmente basse”, adottata nella riunione del 26.10.99 e pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 24 del 31.01.2000, ed espressamente citata nel bando di gara emanato dal Comune resistente, il calcolo della soglia di anomalia si effettua nel seguente modo:
1) si forma l’elenco delle offerte ammesse disponendole in ordine crescente dei ribassi; le offerte contenenti ribassi uguali vanno singolarmente inserite nell’elenco collocandole senza l’osservanza di alcun ordine;

2) si calcola il dieci per cento del numero delle offerte ammesse e lo si arrotonda all’unità superiore;

3) si escludono fittiziamente dall’elenco un numero di offerte di minore e maggiore ribasso, pari al dieci per cento del numero delle offerte ammesse (c.d. taglio delle ali);

4) si calcola la media aritmetica dei ribassi delle offerte che restano dopo l’operazione di esclusione fittizia;

5) si calcola – sempre con riguardo alle offerte che restano dopo l’operazione di esclusione fittizia – lo scarto dei ribassi superiori alla media aritmetica, e cioè la differenza fra tali ribassi e la suddetta media;

6) si calcola la media aritmetica degli scarti, e cioè la media delle differenze, e qualora il numero dei ribassi superiori alla media aritmetica dei ribassi stessi sia pari ad uno la media degli scarti si ottiene dividendo l’unico scarto per il numero uno;

7) si somma la media aritmetica dei ribassi con la media aritmetica degli scarti: tale somma costituisce la soglia di anomalia.

In particolare, per quanto riguarda in generale le gare di importo inferiore al controvalore in euro di 5 milioni di D.S.P. (soglia comunitaria), il disciplinare di gara allegato al bando tipo regionale per le gare di importo superiore ad € 150.000 prevede, all’art. 2, comma 5, che “il soggetto deputato all’espletamento della gara ovvero la commissione di gara procede altresì alla individuazione delle offerte pari o superiori a detta soglia ed all’aggiudicazione provvisoria dell’appalto al concorrente che ha presentato l’offerta immediatamente inferiore a detta soglia”.
Nel caso di appalto pari o superiore al controvalore in euro di 5 milioni di D.S.P., per procedure svolte dalla stazione appaltante, “il soggetto deputato all’espletamento della gara ovvero la commissione di gara procede altresì alla individuazione delle offerte pari o superiori a detta soglia, alla sospensione della seduta ed alla comunicazione dei nominativi al responsabile del procedimento. Questi, avvalendosi anche di organismi tecnici della stazione appaltante, esamina, ai sensi del suddetto articolo 21, comma 1-bis, le giustificazioni presentate dai concorrenti e valuta la congruità delle offerte. Qualora le giustificazioni contenute nell’offerta di un concorrente non siano ritenute sufficienti a dimostrare la congruità della stessa, il responsabile del procedimento ne comunica al concorrente le ragioni e lo invita a fornire, entro un termine non inferiore a dieci giorni dalla data di ricevimento della richiesta, ulteriori chiarimenti. Successivamente il responsabile del procedimento, avvalendosi anche di organismi tecnici della stazione appaltante, acquisiti gli eventuali chiarimenti, comunica le proprie decisioni al soggetto deputato all’espletamento della gara ovvero la commissione di gara che pronuncia l’esclusione delle offerte ritenute non congrue e procede all’aggiudicazione provvisoria dell’appalto all’offerta di maggior ribasso che sia stata ritenuta congrua”.
Quindi, in sostanza, possono darsi le seguenti ipotesi:
1) gare di importo pari o inferiore ad € 150.000, con un numero di offerte pari o superiore a cinque: esclusione automatica delle offerte anormalmente basse;

2) gare di importo pari o inferiore ad € 150.000, con un numero di offerte inferiore a cinque: nessuna esclusione automatica, ma con facoltà di sottoporre a verifica le offerte ritenute anormalmente basse;

3) gare di importo superiore ad € 150.000, ma inferiore alla soglia comunitaria, con un numero di offerte superiore a cinque: esclusione automatica delle offerte anormalmente basse;

4) gare di importo superiore alla soglia comunitaria: sottoposizione a verifica delle offerte ritenute anormalmente basse.

In sostanza, una volta individuata la soglia di anomalia, l’Amministrazione procede all’esclusione automatica delle offerte da ritenere anormalmente basse (solo) nel caso di gare di importo fino alla soglia comunitaria, e con un numero di offerte pari o superiore a cinque.
Infatti, è lo stesso art. 21 a precisare che “relativamente ai soli appalti di lavori pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria, l’amministrazione interessata procede all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentino una percentuale di ribasso pari o superiore a quanto stabilito ai sensi del primo periodo del presente comma”.
Invece, nelle gare in cui, pur trattandosi di importo inferiore o superiore ad € 150.000, siano state presentate meno di cinque offerte, ovvero nelle gare di importo superiore alla soglia comunitaria, non si avrà nessuna esclusione automatica, ma solo la sottoposizione a verifica delle offerte da ritenere anormalmente basse.

1.2. Ora, a proposito della attuale applicabilità dell’art. 77 del R.D. n. 827/1924, questo Collegio ritiene che nel caso in esame non sia possibile una soluzione che valga per tutti i casi descritti, ma sia invece necessario seguire un criterio differenziato, il quale, pur nel rispetto della ratio e delle esigenze sottese alla normativa sui lavori pubblici, tenga tuttavia conto della specificità e delle caratteristiche delle singole fattispecie.
In altri termini, un criterio che tenga conto della evidente circostanza di fatto che l’applicabilità della normativa sulla contabilità generale dello Stato, certamente contenente nel suo complesso disposizioni tuttora valide ed efficaci e che infatti continuano a trovare attuazione, deve essere naturalmente verificata anche alla luce della normativa sopravvenuta, quale è appunto quella sui lavori pubblici, ma senza che il semplice dato della esistenza di tale successiva normativa debba indurre l’interprete ad affermare l’incompatibilità con la prima.
Infatti, l’art. 77 citato fa parte di un corpo normativo suscettibile di applicazione ad ogni tipologia di contratto pubblico, ivi compresi gli appalti di lavori pubblici, ed a tale disciplina generale, ove applicabile, fa espresso rinvio la legislazione regionale siciliana, con l’art. 21, ult. comma, L.R. 8 luglio 1977 n. 47 (cfr. Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 19 marzo 2002 n. 144).
Al fine di escluderne l’applicabilità alla gara d’appalto di cui trattasi, occorrerebbe pertanto ritenere che la citata norma speciale di cui all’art. 21 L. n. 109/94, che regola certamente la medesima materia che forma oggetto del citato art. 77, lo faccia però con previsioni in tutto o in parte incompatibili con quelle ivi dettate, ovvero disciplini ex novo, in modo completo ed esaustivo, la materia stessa.
Come è già possibile anticipare, in questo caso la necessità di eterointegrazione discende dall’esistenza di una lacuna nell’ordinamento di settore, tale da imporre il ricorso in via suppletiva alla disciplina di carattere generale regolante l’intera materia contrattuale.
Ora, la Regione difende la legittimità della citata previsione dei bandi tipo, affermando che la compatibilità tra la citata disposizione di cui all’art. 77, relativa alla presentazione delle offerte migliorative, e quella contestata del bando di gara e del bando tipo, secondo cui “in caso di offerte uguali si procederà per sorteggio”, sia da escludere, in relazione alla disciplina normativa, sottesa alla citata clausola del bando, che fissa in modo rigoroso, attraverso un rigido procedimento di calcolo, la percentuale di massimo ribasso ammissibile, con espressa comminatoria di esclusione delle offerte che la eguaglino o la superino.
Ai sensi del comma 2 del citato art. 77, in deroga alla previsione dell’obbligo di procedere al miglioramento delle offerte uguali presentate, in tre distinte ipotesi “la sorte decide chi debba essere l’aggiudicatario”:
1) “ove nessuno di coloro che fecero offerte uguali sia presente”;

2) “i presenti non vogliano migliorare l’offerta”;

3) “nel caso in cui le offerte debbano essere contenute entro il limite di cui al secondo comma dell’art. 75 e all’ultimo comma dell’art. 76”.

L’art. 75, ai commi 1 e 2, dispone che quando l’asta si tiene col metodo delle offerte segrete di cui all’art. 73, lettera b) (cioè “per mezzo di offerte segrete da confrontarsi poi col prezzo massimo o minimo prestabilito e indicato in una scheda segreta dell’amministrazione”), “il limite massimo o minimo che deve essere almeno raggiunto per potersi procedere all’aggiudicazione, viene stabilito preventivamente…, e indicato in una scheda segreta”, in cui “l’amministrazione può anche prefissare il limite di aumento o di ribasso che le offerte non devono oltrepassare”.
Anche ai sensi dei commi 1 e 4 dell’art. 76, quando l’asta si tiene col metodo di cui alla lettera c) dell’art. 73 (cioè “per mezzo di offerte segrete da confrontarsi poi col prezzo base indicato nell’avviso d’asta”), l’Amministrazione può “prefissare il limite di aumento o di ribasso che le offerte non devono oltrepassare. In tal caso il limite suddetto sarà indicato in una scheda segreta sigillata…, e dopo l’apertura saranno eliminate dalla gara le offerte che abbiano oltrepassato il limite oltrepassato nella scheda”.
L’Amministrazione regionale sostiene che a tale ipotesi, quella cioè in cui da parte dell’Amministrazione appaltante sia stato prefissato un limite di ribasso che le offerte non devono superare, sia da ritenere senz’altro assimilabile quella del limite di ribasso percentuale costituito dalla c.d. soglia di anomalia – determinata ai sensi dell’art. 21, commi 1 e 1-bis, L. 109/94 – e pertanto anche a quest’ultima ipotesi dovrebbe essere applicato il secondo comma dell’art. 77, che consente di procedere direttamente al sorteggio.
Secondo la Regione, seppure siano differenti le modalità di determinazione del limite di massimo ribasso [nell’ipotesi di cui ai citati artt. 75 e 76 demandata alla stessa Amministrazione appaltante, mentre nel caso dell’art. 21 rapportata alla media finale delle offerte valide ammesse e valutabili a tale specifico fine, determinata all’esito del descritto complesso procedimento che comporta l’esclusione delle offerte rispettivamente di maggiore e di minore ribasso (il c.d. taglio delle ali) e l’inserimento di un correttivo aritmetico], resterebbe il fatto che, in entrambi i casi, si sarebbe in presenza di un limite avente rilevanza oggettiva, e vincolante l’Amministrazione.
Il Collegio non ignora che tale posizione è stata recepita anche da recenti sentenze (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 14 giugno 2005 n. 977; Id., sez. III, 20 gennaio 2005 n. 87; contra, invece, Id., sez. II, 9 maggio 2005 n. 733), sulla base della considerazione che, diversamente opinando, potrebbe addivenirsi all’aggiudicazione sulla base di un’offerta complessiva di ribasso (determinata dalla somma, a quella originaria, dell’offerta migliorativa), uguale o superiore al limite di ribasso segnato dalla soglia di anomalia: vale a dire, sulla base di un’offerta che potrebbe recare una percentuale di ribasso addirittura superiore ad offerte (legittimamente) escluse come anomale per avere superato tale soglia: ciò che non sembra compatibile con la ratio della delineata disciplina di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici d’importo inferiore alla soglia comunitaria, basata sulla esclusione automatica delle offerte individuate come anomale all’esito dello specifico procedimento a tal fine stabilito.
Ma tali considerazioni sono condivisibili solo se riferite ai casi in cui – nelle gare di importo fino alla soglia comunitaria, e con un numero di offerte pari o superiore a cinque – una volta individuata la soglia di anomalia, ed effettuata l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse, le offerte migliorative superino la soglia di anomalia stessa.
Solo in questi casi, infatti, se si consentisse di migliorare l’offerta anche oltre tale soglia, verrebbe in effetti elusa, con evidente violazione del principio della par condicio, la norma in base alla quale le offerte che hanno superato la soglia vengono automaticamente escluse subito, senza alcuna altra possibilità di essere rimesse in gioco.
Ma tale conclusione è però del tutto compatibile, secondo questo Collegio, con il ritenere che, nelle medesime fattispecie di esclusione automatica, l’offerta individuata quale teorica aggiudicataria, in quanto immediatamente al di sotto della soglia di anomalia, qualora uguale ad una o più offerte possa essere comunque migliorata, ai sensi del più volte citato art. 77; e ciò sebbene tale miglioramento possa avvenire solo fino al limite dettato da quella soglia, e quindi entro il margine percentuale, il più delle volte esiguo ma da un punto di vista economico spesso significativo, che sempre residua all’individuazione della soglia stessa.
Vale a dire che tra la percentuale di ribasso offerta dall’impresa teoricamente aggiudicataria (uguale ad altre) e la soglia di anomalia rimane sempre un margine entro cui è possibile, rispettando la soglia, presentare un’offerta migliorativa. E l’eventuale circostanza che tale margine sia veramente esiguo non toglie il fatto che il miglioramento sia comunque possibile.
Anche nella gara in esame, per un importo di € 1.561.325,19, e quindi entro la soglia comunitaria, in cui, a fronte di una media finale di 22,794, l’offerta teoricamente aggiudicataria, formulata da nove imprese, era di 22,79, avrebbe potuto formularsi un miglioramento nella misura dello 0,004%, che avrebbe comportato per il Comune un risparmio di diverse decine di migliaia di euro, pur rispettando la soglia di anomalia.
Invece, per le gare in cui, pur trattandosi di importo inferiore o superiore ad € 150.000, siano state presentate meno di cinque offerte, ovvero per le gare di importo superiore alla soglia comunitaria, l’art. 21 L. 109/94 prevede, anziché l’esclusione automatica, solo la sottoposizione a verifica delle offerte anormalmente basse.
Tale disposizione è una diretta applicazione della previsione, espressamente richiamata dal citato art. 21, dell’art. 30, comma 4, della direttiva 93/37/CEE del Consiglio, del 14.06.93, ai sensi del quale “se, per un determinato appalto, delle offerte appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione, l’amministrazione aggiudicatrice prima di poterle rifiutare richiede, per iscritto, le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione dell’offerta e verifica detta composizione tenendo conto delle giustificazioni fornite”.

1.3. In altri termini, come chiarito dalla stessa citata determinazione dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, ai sensi del citato art. 30 della direttiva, nonchè delle disposizioni contenute nell’art. 21, L. 109/1994, nei casi in cui non debba essere effettuata l’esclusione automatica, una volta determinata la soglia di anomalia l’Amministrazione procede:
1) alla valutazione di anomalia di tutte le offerte (comprese quelle relative a quel dieci per cento facente parte delle c.d “ali”, che non hanno contribuito alla determinazione della media aritmetica dei ribassi e della media degli scarti), i cui ribassi siano pari o superiori alla soglia di anomalia; la valutazione si effettua progressivamente a partire dall’offerta di ribasso più alta e termina quando si ritiene una offerta non anomala ovvero quando sono state valutate tutte le offerte senza ritenerne alcuna non anomala;

2) ad aggiudicare l’appalto: al concorrente la cui offerta di ribasso, pur essendo superiore alla soglia di anomalia, sia stata ritenuta, a seguito della valutazione di anomalia, non anomala, ovvero al concorrente la cui offerta di ribasso si avvicina di più alla soglia di anomalia, qualora tutte le offerte pari o superiore alla soglia di anomalia siano state ritenute, a seguito della valutazione di anomalia, anomale.

Ed è funzionale proprio allo svolgimento di tale fase finale la previsione del comma 1-bis dell’art. 21, secondo cui “le offerte debbono essere corredate, fin dalla loro presentazione, da giustificazioni relativamente alle voci di prezzo più significative, indicate nel bando di gara o nella lettera d’invito, che concorrono a formare un importo non inferiore al 75 per cento di quello posto a base d’asta”, e “ove l’esame delle giustificazioni richieste e prodotte non sia sufficiente ad escludere l’incongruità della offerta, il concorrente è chiamato ad integrare i documenti giustificativi ed all’esclusione può provvedersi solo all’esito della ulteriore verifica, in contraddittorio”.
In sostanza, nel caso di gare per importi superiori alla soglia comunitaria, la presentazione di offerte migliorative è possibile a maggior ragione rispetto alle fattispecie di esclusione automatica precedentemente esaminate, perché se in queste ultime (gare per importi fino alla soglia comunitaria, con almeno cinque offerte) il superamento della soglia di anomalia ad opera di offerte migliorative non è possibile, perché vi sono una serie di offerte che vengono escluse automaticamente dalla gara, in quanto superiori alla soglia di anomalia, e pur tuttavia il miglioramento è da ritenere possibile entro tale soglia, nei casi invece di gare per importi superiori alla soglia comunitaria è lo stesso legislatore non soltanto ad escludere l’estromissione automatica delle offerte che superino la soglia di anomalia, ma a prevedere anzi che la circostanza che qualche offerta eventualmente superi tale soglia non sia, di per sé, pregiudizievole per un buon esito della gara a favore proprio di quell’offerta, nel senso che di tale anomalia l’Amministrazione dovrà limitarsi a chiedere conto, valutando le giustificazioni fornite dall’impresa già al momento di partecipazione alla gara, nonché, eventualmente, in una fase successiva.
Ma se in quelle fattispecie un’offerta che superi la soglia di anomalia non può essere, di per sé, esclusa, ma solo valutata nella sua complessiva congruità, questo Collegio ritiene che nel caso in cui l’Amministrazione, valutando le offerte sopra la soglia progressivamente, a partire dall’offerta di ribasso più alta, abbia individuato due offerte anomale uguali, aventi analoghe caratteristiche di congruità, alle quali andrebbe teoricamente aggiudicata la gara, un ulteriore miglioramento sia astrattamente possibile, perché l’offerta finale, così migliorata anche di poco, potrebbe essere considerata congrua dall’Amministrazione, una volta acquisite dall’impresa, ove ritenuto necessario, giustificazioni ulteriori rispetto a quelle già fornite. In questo caso, è plausibile ritenere che un’offerta che, una volta migliorata, superi in ribasso altra offerta già giudicata anomala e quindi esclusa, sarà ritenuta anch’essa anomala.
Come sostenuto dalla difesa della Regione, nonché affermato nelle citate sentenze del T.A.R. Palermo, la possibilità di presentare offerte migliorative verrebbe ad alterare il sistema di aggiudicazione delineato dal citato art. 21, comma 1 bis, della L.109/194, caratterizzato da un rigoroso automatismo di esclusione analogo a quelli previsti dai richiamati artt. 75, secondo comma, e 76, ultimo comma, del R.D. 827/1924, costituenti razionale eccezione alla “regola generale” dell’esperimento migliorativo, la quale presuppone una flessibilità di contrattazione del tutto incompatibile con il rilevato automatismo, che si fonda anche sul principio di immodificabilità della proposta contrattuale, inizialmente formulata.

1.4. In sostanza, l’esclusione della possibilità di presentare offerte migliorative, affermato dai bandi tipo in maniera categorica e senza alcuna distinzione, si fonda su tre distinti argomenti:
1) il rigoroso automatismo di esclusione disciplinato dall’art. 21, che non consente di superare la soglia di anomalia;

2) l’assimilabilità del limite previsto dall’art. 21 a quelli previsti dagli artt. 75, secondo comma, e 76, ultimo comma, del R.D. 827/1924;

3) il principio di immodificabilità della proposta contrattuale, inizialmente formulata.

Ora, per quanto riguarda il primo argomento, si è già rilevato come consentire, nei termini precisati, la presentazione di una offerta migliorativa, sia nei casi di avvenuta esclusione automatica che in quelli in cui debba essere soltanto valutata l’anomalia dell’offerta, non vìola il limite dettato dalla soglia di anomalia, che rimane rispettato nel primo caso, mentre nel secondo caso il suo possibile superamento è previsto proprio dal legislatore.
Per quanto riguarda l’affermata assimilabilità delle due citate ipotesi (limite dettato dalla soglia di anomalia e limite previsto dall’Amministrazione con la scheda segreta), c’è da dire che la previsione del comma 2 dell’art. 77, secondo cui in alcuni casi è la sorte e non l’offerta migliorativa che decide chi debba essere l’aggiudicatario, pone, come ammesso dalle stesse sentenze citate del T.A.R. Palermo, delle eccezioni a quella che è la “regola generale” già posta nel precedente comma 1, ai sensi del quale, in caso di offerte segrete uguali presentate da concorrenti presenti all’asta, “si procede nella medesima adunanza ad una licitazione fra essi soli”.
Ma se così è, tale norma, proprio in quanto derogatoria, non può essere applicata a casi da essa non contemplati, come la stessa Regione chiede che si faccia ritenendo l’ipotesi di cui al citato art. 21 “assimilabile” a quella disciplinata dagli artt. 75 e 76, perché, come espressamente disposto dall’art. 14 delle “disposizioni sulla legge in generale”, “le leggi…che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati”.
Vale a dire che, ai sensi del comma 2 dell’art. 77, “la sorte decide chi debba essere l’aggiudicatario”, tra l’altro, solo nel caso in cui le offerte debbano essere contenute entro il limite massimo o minimo stabilito preventivamente e indicato in una scheda segreta, da confrontare poi con le offerte segrete presentate, ovvero nel caso in cui le offerte segrete, da confrontarsi col prezzo base indicato nell’avviso d’asta, non debbano superare il limite di aumento o di ribasso indicato in una scheda segreta, ma non anche nei casi in cui il limite sia individuato con la procedura prevista dall’art. 21 della L. n. 109/94.
Semmai, se, come già precisato, questo Collegio ritiene che nei casi di avvenuta esclusione automatica delle offerte anomale le eventuali offerte migliorative possano essere sì migliorate, ma solo entro la soglia di anomalia, ciò può avvenire, da un punto di vista teorico, non tanto per un fatto di assimilazione di tale ipotesi a quella prevista dal 2° comma dell’art. 77, quanto come conseguenza della integrazione tra la norma di cui al 1° comma dello stesso art. 77, che prevede appunto il miglioramento, e la norma contenuta nell’art. 21 L. 109/94, che quella soglia non consente di superare, almeno nei casi di esclusione automatica.
Per quanto concerne, infine, il principio della immodificabilità della proposta contrattuale inizialmente formulata, sembra che tale principio non sia invocabile nella materia in esame, ove si consideri, da un lato, che il meccanismo della licitazione integrativa (di per sé comportante necessariamente una modifica dell’offerta originaria in senso migliorativo per l’amministrazione) è frutto di specifica previsione legislativa intesa a rendere possibile l’aggiudicazione secondo criteri di concorrenzialità anche in caso di una pluralità di offerte di pari entità, e dall’altro, che inerisce al sistema dell’evidenza pubblica la previsione di meccanismi oggettivi ed imparziali che consentano all’Amministrazione la scelta del miglior possibile contraente alle migliori possibili condizioni di mercato (in questo senso cfr. Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 19 marzo 2002 n. 144; Id., 15 febbraio 2005 n. 61).
In conclusione, in caso di offerte uguali l’Amministrazione non è legittimata a procedere immediatamente al sorteggio, ma deve prima consentire la presentazione delle offerte migliorative, salva l’esclusione di quelle offerte che, una volta migliorate, superino la soglia di anomalia, nel caso di fattispecie comportanti l’esclusione automatica (importi fino alla soglia comunitaria, ed almeno cinque offerte), ovvero l’attivazione della fase eventualmente finalizzata all’acquisizione di giustificazioni, per quelle fattispecie (importi superiori alla soglia comunitaria) che comportino semplicemente, in caso di superamento della soglia di anomalia, la richiesta di giustificazioni.
Di conseguenza, le clausole del bando tipo regionale e del bando di gara le quali dispongono che in caso di offerte uguali si procede sempre e comunque al sorteggio, e non invece alla presentazione di offerte migliorative – anche nei casi in cui le offerte migliorative non superino la soglia di anomalia, per il superamento della quale altre offerte sono già state escluse automaticamente, ed anche nei casi in cui l’esclusione automatica non è prevista – sono da ritenere illegittime, in quanto in contrasto con l’art. 77, comma 1, R.D. n. 827/1924, il quale è contenuto in un “corpus” normativo (appunto il regolamento di contabilità generale dello Stato) che trova applicazione generalizzata indipendentemente dal suo richiamo negli atti (compresi i bandi di gara) delle varie Amministrazioni, e che non è stato, nè implicitamente nè esplicitamente, abrogato dalla legge n. 109/94, come vigente in Sicilia, per lo meno per tutti i casi in cui, nelle fattispecie di esclusione automatica, la soglia di anomalia non venga comunque superata (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 11 gennaio 2005 n. 19; Id., sez. I, 5 agosto 2004 n. 2055).

2. La controinteressata, resasi aggiudicataria a seguito del sorteggio disposto dal seggio di gara, ha proposto motivi aggiunti per impugnare l’atto con cui il Comune, a seguito dell’ordinanza con cui questa Sezione aveva accolto l’istanza cautelare, ha annullato in autotutela l’aggiudicazione in suo favore, e riconvocato tutte le 9 imprese che avevano presentato offerta uguale.
Poiché tali motivi aggiunti sono basati sull’unico argomento, da ritenere appunto infondato, che le offerte migliorative non siano possibili, essi vanno pertanto rigettati.

3. In accoglimento dei motivi aggiunti proposti dalla ricorrente principale, vanno poi considerati illegittimi anche i provvedimenti con i quali il Comune ha proceduto, rispettivamente, a riaprire la gara, al fine di consentire il miglioramento dell’offerta anche alle sei imprese non presenti al momento della originaria aggiudicazione e che avevano presentato offerte uguali, e ad effettuare una seconda aggiudicazione.
Infatti, dall’art. 77, che prevede che “la sorte decide chi debba essere l’aggiudicatario”, tra l’altro, “ove nessuno di coloro che fecero offerte uguali sia presente”, è possibile trarre alcune conclusioni, la prima delle quali è che per procedersi al sorteggio non deve essere presente “nessuno di coloro che fecero offerte uguali”, con la conseguenza che se ad essere presenti siano anche soltanto alcuni di coloro che fecero offerte uguali dovrà essere chiesta l’offerta migliorativa, senza potersi procedere al sorteggio (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 22 giugno 2004 n. 4362).
Infatti, l’assenza del concorrente in sede di operazioni di gara avviene a proprio rischio, in relazione al verificarsi del caso di offerte identiche, per cui in tale caso la stazione appaltante deve richiedere l’offerta migliorativa solo alle imprese presenti che hanno proposto offerta uguale, e aggiudica la gara a quella più vantaggiosa, anche in assenza di qualcuno dei pari offerenti (cfr. anche T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 13 gennaio 2003 n. 53).
In secondo luogo, per espressa previsione normativa, la presenza, e già al momento di apertura delle offerte rivelatesi uguali, costituisce condizione essenziale per la partecipazione alla fase eventuale di licitazione tra offerte uguali, la quale deve avvenire “nella medesima adunanza”, per cui l’assenza di un concorrente alle operazioni di gara non è preclusiva dell’ulteriore licitazione, da svolgersi appunto immediatamente, perchè il legislatore ha voluto privilegiare il metodo della gara anziché quello del sorteggio, che viene ad assumere carattere meramente residuale, restando limitato ai soli casi in cui nessuno dei concorrenti pari offerenti sia presente al momento di apertura delle offerte economiche, ovvero nessuno di quelli presenti intenda migliorare l’offerta (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 7 novembre 2002 n. 1892).
Inoltre, l’accordo in tal senso fra tutti i migliori offerenti presenti non è un presupposto per procedere all’esperimento di licitazione mediante offerta migliorativa, e quindi a tale licitazione può procedersi anche in caso di dissenso di uno fra quei soggetti, perché nel sistema dell’art. 77 il sorteggio assume un carattere meramente residuale, trovando applicazione nel solo caso in cui nessuno dei presentatori di offerte eguali possa o voglia migliorare la propria proposta negoziale. Ciò si evince, in primo luogo, dal tenore letterale della disposizione in esame, che assimila, ai fini dell’immediato ricorso alla sorte, l’ipotesi in cui “nessuno di coloro che fecero offerte eguali sia presente” e quella in cui “i presenti non vogliano migliorare l’offerta”: dove, evidentemente, l’ostacolo all’espletamento di una nuova licitazione discende, nell’un caso, da un impedimento oggettivo rappresentato dall’assenza fisica dei rappresentanti delle imprese da invitarsi a migliorare l’offerta, e nell’altro da un impedimento di natura negoziale, rappresentato dal dissenso dei soggetti interessati all’espletamento di siffatta fase integrativa (cfr. Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 19 marzo 2002 n. 144).
Infatti, laddove tutti i migliori offerenti uguali siano presenti, le imprese in competizione hanno accesso in condizione di assoluta e perfetta parità alla fase integrativa prevista ex lege, ed il rifiuto frapposto da uno di essi rappresenta una determinazione unilaterale, frutto di libera scelta, che non può, per sua natura, condizionare la contraria scelta degli altri concorrenti, né tanto meno, l’operatività di un meccanismo legale volto a coniugare nel miglior modo possibile le esigenze di imparzialità, legalità, buon andamento ed economicità dell’azione amministrativa, con le garanzie di trasparenza e rispetto della par condicio (cfr. Cons. St., sez. IV, 12 settembre 2000 n. 4822).
Per quanto riguarda poi l’eventuale difficoltà per l’impresa ad essere presente al momento della individuazione dell’offerta teoricamente aggiudicataria, al fine di presentare offerta migliorativa, legata alla circostanza di fatto che le gare di appalto hanno luogo frequentemente in diverse sedute, a causa dell’elevato numero delle offerte che di solito vengono presentate, appare sufficiente precisare che comunque la commissione di gara ha l’obbligo di esaminare le offerte in sedute pubbliche, da rendere preventivamente note anche di volta in volta, a conclusione della singola seduta, e che, in caso di assenza dell’impresa interessata ad una o più sedute della commissione, quello di informarsi della data in cui questa tornerà a riunirsi appare un onere di facile adempimento.
In conclusione, i ricorsi vanno accolti, con conseguente annullamento, nella parte in cui viene previsto sempre il sorteggio per il caso di offerte uguali, sia del bando di gara che del bando tipo regionale relativo a gare di importo superiore ad € 150.000, e l’obbligo per il Comune di valutare solo le offerte migliorative delle imprese che, presenti al momento in cui fu svolta la prima gara e rivelate le offerte, presentarono in quella sede il proprio miglioramento.
Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – Sezione staccata di Catania – Sezione IV, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie, nei termini di cui in motivazione, e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate.
Ordina all’Amministrazione di eseguire la presente sentenza.

Così deciso, a Catania, nella Camera di Consiglio del 6 luglio 2005.

L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione IV – Sentenza – 2/8/2005 n.1290 proviene da Giustamm.

G. Giovannini Pres B. R. Polito Est.
Comune di Due Carrare (Avv.ti V. Domenichelli e L. Manzi) contro HG3 S.p.a. (Avv.ti M. Clarich e G. Bardelli)

Edilizia ed urbanistica – N.T.A. del P.R.G. – Individuano due soli siti per l’ installazione delle stazioni radio base per la telefonia UMTS in zona F – Contrasto con l’art. 86, terzo comma, del d.lgs. n. 259/2003 – Illegittimità – Contrasto con l’art. 8, comma 6, della legge-quadro n. 36/01 – Illegittimità

È illegittima la disposizione delle N.T.A. del P.R.G. che individua due soli siti per l’installazione delle stazioni radio base per la telefonia UMTS in zona F, con implicita inibitoria di diversa ubicazione in altra zona. Ciò contrasta anzitutto con il principio di assimilazione “ad ogni effetto” delle “infrastrutture delle reti pubbliche di comunicazione” alle opere di urbanizzazione, sancito dall’art. 86, terzo comma, del d.lgs. n. 259/2003. Inoltre la potestà assegnata al Comune dall’art. 8, sesto comma, della legge n. 36/2001 di disciplinare “il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione a campi elettromagnetici” deve tradursi in regole ragionevoli, motivate e certe, poste a presidio di interessi di rilievo pubblico ma non può introdurre un generalizzato divieto di installazione in tutte le zone urbanistiche identificate dal P.R.G. ad esclusione di due sole aree comprese in zona F

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto dal
Comune di Due Carrare, rappresentato e difeso dagli avv.ti Vittorio Domenichelli e Luigi Manzi, con domicilio eletto presso il secondo in via Confalonieri, n. 5

contro

la HG3 S.p.a., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marcello Clarich e Guido Bardelli, con domicilio eletto presso il primo in Roma in p.za. Montecitorio, n. 115;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione II^, n. 3296/04 del 13.09.2004;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Soc. HG3 e le note prodotte al sostegno della sua difesa;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore per la pubblica udienza del 12 aprile 2005 il Consigliere Polito Bruno Rosario;
Uditi per le parti gli avv.ti Andrea Manzi per delega dell’avv. Luigi Manzi e Clarich;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto n. 6509 del 27.05.2004 il funzionario responsabile del Comune di Due Carrare respingeva la domanda di denunzia di inizio di attività presentata dalla S.p.a. HG3, relativa all’installazione di una stazione radio base UMTS in via Mincana.
A sostegno della determinazione negativa erano posti i seguenti rilievi:
– la necessità del preventivo permesso a costruire, ai sensi del combinato disposto di cui all’art. 3, lett. e.2) ed e.4) e all’art. 10 del d.P.R. n. 380/2001, per l’esecuzione dell’intervento;
– il contrasto con l’art. 26 delle n.t.a., che prevede la collocazione della tipologia di intervento di che trattasi in siti definiti.
Il Comune dava, inoltre, disponibilità a collocare l’impianto di telecomunicazione in altro sito.
Avverso la determinazione negativa, nonché l’art. 26 della n.t.a. dello strumento urbanistico del Comune di Due Carrare, la Soc. HG3 si gravava avanti al T.A.R. per il Veneto denunziando motivi di violazione di legge ed eccesso di potere in diversi profili.
Con sentenza in forma semplificata n. 3296/04 del 13.09.2004 il T.A.R. per il Veneto, Sezione II^, accoglieva il ricorso riconoscendo in particolare:
– che l’ assenso all’installazione dell’impianto sotto il profilo di compatibilità urbanistico/edilizio resta assorbito nel procedimento autorizzatorio disciplinato dall’art. 87 del d.lgs. n. 259/3003;
– che la disciplina regolamentare adottata dal Comune intimato sulla localizzazione in siti determinati delle antenne di telefonia mobile introduce indebite limitazioni all’espansione delle rete di telecomunicazione e persegue sostanzialmente fini cautela
Avverso detta decisione ha proposto appello il Comune di Due Carrare ed ha confutato con articolati motivi le conclusioni del giudice di primo concludendo per la riforma della sentenza impugnata.
La Soc. HG3, costituitasi in giudizio, ha contrastato con memoria depositata il 16.12.2005 i motivi di impugnativa e chiesto il rigetto del gravame
All’udienza del 12 aprile 2005 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

1). Con il primo motivo di gravame il Comune di Due Carrare ribadisce – con richiamo al combinato disposto di cui agli artt. 3 e 10 d.P.R. n. 380/2001, che tra gli interventi “di nuova costruzione”, assoggettati al predetto atto autorizzatorio comprendono “l’installazione di torri e tralicci per impianti radiotrasmettitori e di ripetitori per servizi di telecomunicazione” – la necessità del rilascio del permesso a costruire, ai fini dell’installazione di una stazione radio base a completamento della rete di telecomunicazione con tecnologia UMTS di cui è concessionaria la Soc. HG3.
In senso contrario alla tesi del ricorrente la Sezione si è già pronunziata con decisione n. 100/2005 del 21.01.2005 e dall’orientamento espresso non ravvisa motivi di doversi discostare in ordine alla fattispecie in esame.
Sotto un primo profilo interpretativo di carattere sistematico l’esigenza di far confluire in un procedimento unitario le valutazioni sia radioprotezionistiche che di compatibilità urbanistico/edilizia dell’intervento trova riscontro nei criteri di delega del codice delle radiocomunicazioni, intesi all’introduzione di “procedure tempestive, non discriminatorie e trasparenti per la concessione del diritto di installazione di infrastrutture e ricorso alla condivisione delle strutture; riduzione dei termini per la conclusione dei procedimenti amministrativi, nonché regolazione uniforme dei medesimi procedimenti anche con riguardo a quelli relativi al rilascio di autorizzazioni per la installazione delle infrastrutture di reti mobili, in conformità ai principi di cui alla legge 07.08.1990, n. 241” (art. 41 della legge n. 166/2002). E’ evidente che dette esigenze di tempestività e contenimento dei termini resterebbero vanificate se il nuovo procedimento venisse ad abbinarsi e non a sostituirsi a quello previsto in materia edilizia.
Sussistono, inoltre, plurimi elementi di carattere strettamente testuale che evidenziano gli effetti abilitanti, anche sul piano della trasformazione urbanistica del territorio, dei titoli autorizzatori regolamentati all’ art. 87 del d.lgs. n. 259/2003.
Ed invero:
– l’oggetto di siffatti provvedimenti è identificata nell’ “installazione di infrastrutture per impianti radioelettrici”, che costituisce proprio il momento trasformativo sul piano materiale dell’assetto del territorio;
– il momento valutativo degli enti locali, in relazione alla sfera di attribuzioni sul controllo del territorio, è mantenuto distinto dagli accertamenti sulla compatibilità dell’impianto quanto ai limiti di esposizione, ai valori di attenzione ed agli obi
– il carattere omnicomprensivo del procedimento quanto alla valutazione di tutti gli interessi di rilievo pubblico coinvolti dall’installazione della infrastruttura di telecomunicazione, è avvalorato dal comma sesto dell’art. 87. ove è previsto, nel caso- infine il comma decimo della disposizione in esame, con norma di chiusura, stabilisce che “le opere debbono essere realizzate, a pena di decadenza, nel termine perentorio di dodici mesi dalla ricezione del provvedimento autorizzatorio espresso
2). La sentenza appellata merita altresì conferma nella parte in cui ha disposto l’annullamento dell’art. 26 delle n.t.a., del p.r.g. del Comune di Due Carrare, che ha limitato in due soli siti, ricadenti in zona F, posti all’esterno della aree più intensamente interessate da insediamenti abitativi, l’installazione di impianti radio base per telefonia cellulare.
2.1). Va respinta l’eccezione del Comune appellante di tardiva impugnazione dell’art. 26 delle n.t.a. del vigente p.r.g.
2.2). In tema di disposizioni dirette a regolamentare l’uso del territorio negli aspetti urbanistici ed edilizi, contenute nel piano regolatore, nei piani attuativi o in altro strumento generale individuato dalla normativa statale e regionale, deve distinguersi fra le prescrizioni che in via immediata stabiliscono le potenzialità edificatorie della porzione di territorio interessata (nel cui ambito rientrano le norme di c.d. zonizzazione; di destinazione di aree a soddisfare gli “standard” urbanistici; di localizzazione di opere pubbliche o di interesse collettivo) dalle altre regole che più in dettaglio disciplinano l’esercizio dell’attività edificatoria, generalmente contenute nelle norme tecniche di attuazione del piano (n.t.a.) o nel regolamento edilizio (disposizioni sul calcolo delle distanze e delle altezze; sull’osservanza di canoni estetici; sull’assolvimento di oneri procedimentali e documentali, ecc.).
Per le disposizioni appartenenti alla prima categoria, in relazione all’immediato effetto conformativo dello “jus aedificandi” dei proprietari dei suoli interessati che ne deriva, ove se ne intenda contestare il contenuto si impone un onere di immediata impugnativa, in osservanza del termine decadenziale a partire dalla pubblicazione dello strumento pianificatorio. Altrimenti le regole di zonizzazione e di localizzazione versano in condizione di inoppugnabilità ed esplicano efficacia coegente per ogni avente causa, che subentra nel diritto dominicale con tutti i suoi limiti, sia di natura privatistica che pubblicistica.
A diversa conclusione deve pervenirsi con riguardo alle prescrizioni di dettaglio contenute nelle n.t.a. che, per la loro natura regolamentare, sono suscettibili di ripetuta applicazione ed esplicano effetto lesivo nel momento in cui è adottato l’atto applicativo e possono, quindi, formare oggetto di censura in occasione della sua impugnazione.
Nel caso di specie la disposizione dettata dall’art. 26 , delle n.t.a. del p.r.g. del Comune di Due Carrare (che impone l’ istallazione delle stazioni radio base di telefonia mobile in due siti predeterminati) non incidendo in via diretta su beni di proprietà della società Soc. HG3 (con ogni conseguente ed immediato effetto conformativo del diritto ad edificare) ha assunto le sue potenzialità lesive nel momento in cui il predetto Comune si è pronunziato negativamente in ordine alla domanda intesa ad ottenere il titolo autorizzatorio per l’installazione dell’impianto connesso all’espansione, in base alla licenza di cui la Società è titolare, della rete di telecomunicazione mobile con tecnologia U.M.T.S.
Del resto la natura eminentemente regolamentare della disposizione “de quo” – in relazione all’oggetto ed allo scopo da essa perseguito – trova conferma nell’art. 8, comma sesto della legge 22.06.2001, n. 36, che ha individuato in un apposito “regolamento” lo strumento giuridico per l’esercizio della potestà riconosciuta ai comuni di “assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici”, con ogni conseguenza quanto alla possibilità di contestazione nel momento in cui interviene l’atto che attua la regola dettata in via astratta e generale.
Ove si accedesse all’ opposta tesi di dover impugnare le prescrizioni comunali sull’installazione dei sistemi di telecomunicazione entro il termine decadenziale dalla data della loro pubblicazione, si imporrebbe per il titolare della licenza di telefonia mobile di dover monitare su tutto il territorio nazionale le scelte regolamentari di oltre novemila comuni, il che configura un impegno del tutto irragionevole e non esigibile, per di più in contrasto, sul piano dell’effettività, con il principio di piena tutela dei diritti e degli interessi avanti agli organi di giurisdizione amministrativa sancito dall’ art. 113 della Costituzione.
2.3). Può passarsi all’esame nel merito della questione che investe il corretto esercizio della potestà pianificatoria del Comune di Due Carrara quanto alle regole introdotte per l’installazione degli impianti radio base per telefonia cellulare.
Circa i limiti ed il contenuto della potestà dei comuni di regolamentare il corretto insediamento sul territorio degli impianti di telecomunicazione in relazione alla sfera di attribuzioni ad essi riconosciuta dall’art. 8, comma sesto, della legge n. 36/2001 si rinvengono puntuali arresti giurisprudenziali che possono così riassumersi:
– i “criteri di localizzazione” degli impianti non possono trasformarsi in “limitazioni alla localizzazione” (ipotesi di fissazione di un limite di distanza di 75 mt. da strutture destinate ad uso collettivo), così da configurarsi incompatib
– la determinazione a regime di limiti di localizzazione degli impianti non può tradursi, per il suo carattere generalizzato ed il riferimento al dato oggettivo dell’esistenza di insediamenti abitativi, in una misura surrettizia di tutela della popolazion
– la selezione dei criteri di insediamento degli impianti deve tener conto della nozione di “rete di telecomunicazione”, che per definizione richiede una diffusione capillare sul territorio, segnatamente nei casi di telefonia mobile c.d. “cellul
– la stessa assimilazione in via normativa delle infrastrutture di reti pubbliche di telecomunicazione alle opere di urbanizzazione primaria, implica che le stesse debbano collegarsi ed essere poste al servizio dell’insediamento abitativo e non essere dal
Alla luce di quanto in precedenza esposto la scelta di pianificazione del Comune di Due Carrare (pur espressione, come posto in rilievo dall’appellante difesa, di una sfera di discrezionalità quanto alla salvaguardia delle condizioni di igienicità dei luoghi ed alla regolamentazione del loro sviluppo edilizio/urbanistico) non si sottrae alle censure di contrasto con gli artt. 86, terzo comma, del d.lgs. n. 259/2003 e 8 della legge n. 36/2001 e non si configura inoltre, conforme a criteri di ragionevolezza, di adeguatezza allo scopo e di proporzionalità delle misure introdotte al fine perseguito.
Ed invero:
– il Comune di Due Carrare ha individuato due soli siti per l’ installazione delle stazioni radio base in zona F, con implicita inibitoria di diversa ubicazione in altra zona; ciò contrasta al principio di assimilazione “ad ogni effetto” delle “
– la potestà assegnata al Comune dall’art. 8, sesto comma, della legge n. 36/2001 di disciplinare “il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione a campi elettromagnetici” deve tradu
– una siffatta previsione – come accertato dal giudice di prime cure – viene quindi a costituire una misura di carattere generale, sostanzialmente cautelativa rispetto alle emissioni derivanti dagli impianti di telefonia mobile. L’art. 4 della legge n. 36
– quanto ai profili di ragionevolezza ed adeguatezza allo scopo della regola di localizzazione introdotta dal Comune di Due Carrare la difesa della Soc. HG3 ha diffusamente illustrato, a mezzo di apposita relazione tecnica, le caratteristiche tecniche del
Per tutte le considerazioni che precedono l’appello va respinto.
Sussistono ragioni per compensare fra le parti le spese del giudizio.