La volontà  di recesso del contitolare del permesso di costruire si atteggia alla stregua di una vera e propria rinuncia all’effetto abilitativo promanante dal permesso di costruire.
Trattasi di una manifestazione di volontà  negoziale del rinunciante, di derivazione civilistica, la quale determina una rimozione retroattiva degli effetti ipso iure prodottisi nella sua sfera giuridica, in conseguenza del rilascio del titolo edilizio.
Il dissenso, così¬ inteso, non legittima, perciò solo, l’esercizio dei poteri sanzionatori- interdittivi, non essendo contemplato tra le cause normativamente previste di cui agli artt. 31 e seguenti del DPR 380/2001 e non integrando gli estremi costitutivi delle difformità  sostanziali o delle variazioni essenziali rispetto al permesso di costruire.
Perà², il venir meno postumo del consenso può acquisire un’analoga rilevanza quoad effectum, ingenerando parimenti una situazione di difformità  urbanistica, con i connessi risvolti di illiceità , in via diretta, dell’attività  edificatoria realizzata sulla proprietà  del rinunciante oppure di illegittimità , in via indiretta, dell’attività  realizzata sulle proprietà  degli altri contitolari o ancora di impossibilità  di esecuzione dell’intervento assentito, nelle ipotesi di indivisibilità  dello stesso.

Pubblicato il 02/07/2020
N. 00788/2020 REG.PROV.COLL.
N. 01826/2018 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1826 del 2018, proposto da:
Riccardo Lepre, rappresentato e difeso dagli avvocati Severino Berardi, Anna D’Orta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Centola, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
nei confronti
Giuseppina Nardo, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Foggia, Luca Strazzullo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
a) della Determinazione n.18 del 16.08.2018, di annullamento in autotutela del permesso di costruire n. 02/2017 – pratica edilizia n. 126/2016;
b) della comunicazione di avvio del procedimento prot. 8670 del 19.06.2018;
c) dell’ordinanza n. 01/2018, prot. 9781/18 del 12.07.2018, di sospensione immediata dei lavori di cui al P.d.C. n.02/2017;
d) di ogni ulteriore atto presupposto, preparatorio, connesso, conseguente e/o consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Giuseppina Nardo;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 luglio 2020, tenutasi tramite collegamento da remoto mediante Teams, ai sensi dell’art. 84, comma 6, del D.L. 18/2020, la dott.ssa Gaetana Marena, come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue;

FATTO
Il ricorrente sig. Lepre Riccardo è comproprietario in solido con la Sig.ra Nardo Giuseppina di una parte comune indivisa sita in località  San Paolo – Palinuro di Centola.
Entrambi i contitolari richiedevano il rilascio di un permesso di costruire (n. 2/2017) per la realizzazione di un percorso pedonale e carrabile all’accesso ai fabbricati.
Già con varie note, la comproprietaria manifestava il suo disinteresse per l’esecuzione dell’opera in ragione del fatto che il titolo edilizio abilitava soltanto l’uso pedonale; ma ciononostante il Sig. Lepre iniziava i lavori.
Seguiva una prima ordinanza di sospensione dei lavori n. 8 del 12.07.2018.
In data 04.07.2018, prot. 9356, la comproprietaria in epigrafe comunicava al Comune formale rinuncia al permesso di costruire, cui seguiva l’adozione della determina n. 18/2018, che sanciva l’annullamento in autotutela del titolo edilizio n. 02/2017 – pratica n. 126/2016, nonchè la demolizione, entro e non oltre il termine di 90 giorni dalla notifica, di tutte le opere già eseguite, dall’altro contitolare, in base al titolo annullato.
Avverso gli atti de quibus, il comproprietario proponeva ricorso, notificato in data 30.10.2018 e depositato il 22.11.2018, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi di legittimità .
A.VIOLAZIONE ART. 21 NONIES L. 241/1990- CARENZA DI POTERE IN CONCRETO- SVIAMENTO.
La parte ricorrente lamenta l’inosservanza della disposizione normativa, attesa la carenza di tutti gli elementi costituivi della fattispecie normativamente tipizzata: interesse pubblico, ragionevolezza del termine, momento comparativo e motivazione.
B) VIOLAZIONE DELL’ART.3 LEGGE 241/90 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART.22 e 23 DEL D.P.R. 380/2001 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART.21 QUINQUIES E NONIES DELLA L.241/1990 E S.M.I. – CARENZA DI POTERE IN CONCRETO – SVIAMENTO.
La parte ricorrente insiste sul fatto che i lavori siano stati integralmente eseguiti e, come tali, non potevano essere incisi in via successiva da atti in autotutela. La determinazione del Comune si atteggia, a suo dire, quale annullamento, ma di fatto è una revoca, il cui esercizio è ammissibile in relazione ad atti amministrativi ad effetto durevole e non in relazione a provvedimenti ad effetto istantaneo e già interamente eseguiti.
C) VIOLAZIONE DELL’ART.3 LEGGE 241/90 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART.22 E 23 DEL D.P.R. 380/2001 – ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DELL’AFFIDAMENTO – SVIAMENTO.
La parte ricorrente insiste sulla carenza delle regole motivazionali di esplicitazione dell’interesse pubblico sulla lesione del principio di affidamento, in ragione dell’avvenuto completamento delle opere.
D-E-F.G. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART.21 QUINQUIES E NONIES DELLA L.241/1990 E S.M.I. – VIOLAZIONE DELL’ART. 22 E 23 DEL D.P.R. 380/2001 – ECCESSO DI POTERE PER MOTIVAZIONE ERRONEA, TRAVISAMENTO DEI FATTI E DIFETTO DI ISTRUTTORIA- VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO – VIOLAZIONE DELLA LEGGE 07.08.1990, N. 241, ARTT. 3, 7 E 8 – VIOLAZIONE DEI PRINCIPI ELABORATI DALLA GIURISPRUDENZA IN MATERIA E DEL PRESUPPOSTO DELL’ART. 3 DELLA L. N.241/1990 – CARENZA DI INTERESSE PUBBLICO E DI ISTRUTTORIA.
Nei motivi che vengono accorpati per affinità  contenutistica, la parte ricorrente si lamenta del fatto che il Comune sia incorso in un’istruttoria viziata da eccesso di potere, dal momento che non è esplicitato il concreto ed attuale interesse pubblico all’annullamento del titolo edilizio, che, invece, sembra coincidere con il mero dissenso manifestato dalla contitolare.
Si duole della mancanza di un adeguato substrato motivazionale, che dia conto delle prevalenti esigenze pubblicistiche nonchè dell’inosservanza dei principi di proporzionalità , ragionevolezza e conseguenzialità  dell’azione amministrativa.

In data 01.12.2018 si costituiva in giudizio la Sig.ra Nardo, depositando memoria volta a confutare tutte le argomentazioni della parte ricorrente.

Il Comune di Centola non si costituiva in giudizio.

Nell’udienza del 1 luglio 2020, tenutasi tramite collegamento da remoto mediante Teams, ai sensi dell’art. 84, comma 6, del D.L. 18/2020, la causa era trattenuta in decisione.
DIRITTO
In via preliminare, va delibata l’istanza di estinzione del giudizio depositata dalla controinteressata in data 06.01.2020.
In base al combinato disposto di cui agli artt. 71 ed 81 cpa, il ricorso si considera perento se nel termine di un anno non sia compiuto alcun atto di procedura, per quest’ultimo intendendosi una nuova manifestazione di volontà  processuale di una delle parti che abbia interesse alla prosecuzione del giudizio. Questa non può essere desunta aliunde oppure dalla mera istanza di sospensione cautelare, bensì¬ da un’espressa domanda di fissazione dell’udienza (TAR Napoli, Sez. III, 07.02.2019, 671; Cons. Stato, Sez. III, 19.03.2018, 1755; TAR Napoli, Sez. III, 23.03.2016, 1522).
Nel caso di specie, emerge dalla documentazione versata in atti che il termine annuale non sia decorso, atteso che la domanda de qua è stata tempestivamente depositata in data 01.04.2019 dalla controinteressata, che, in quanto evocata in giudizio è divenuta parte necessaria.
La richiesta di estinzione del giudizio non è meritevole di accoglimento.

Nel merito, si procede a scrutinare i motivi di ricorso.
Il ricorso va rigettato, in quanto infondato.
La parte ricorrente prospetta varie doglianze, che si esaminano insieme per affinità  contenutistica, afferenti a vizi procedimentali, da inosservanza dell’art. 21 nonies L. 241/1990, nonchè da eccesso di potere per difetto o carenza di istruttoria.
Nel dettaglio, si duole del fatto che la determina gravata di annullamento in autotutela del permesso di costruire 2/2017, non abbia rispettato tutti i presupposti legalmente richiesti ai fini della valida adozione dell’atto di secondo grado, ovvero la sussistenza di un interesse pubblico preminente, adeguatamente comparato con l’interesse privato ed esplicitato in modo incisivo nell’impianto motivazionale. Oltre all’eccesso di potere sub specie di difetto di istruttoria e di lesione dell’affidamento, inquadra l’atto gravato alla stregua di revoca pìù che di annullamento.
La controinteressata si costituisce confutando le argomentazioni della ricorrente e sottolineando la sua carenza di interesse all’esecuzione del progetto assentito, espressamente formalizzata, sotto forma di rinuncia, già di per sè sufficiente a legittimare la successiva emanazione dell’atto in autotutela.
Orbene, le asserzioni di parte ricorrente non sono meritevoli di pregio e di positivo accoglimento, sulla base del profilo assorbente e dirimente della res controversa per cui, venuto meno il consenso della comproprietaria, l’art. 11 del DPR 380/2001, nel momento in cui prescrive che “il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell’immobile o a chi abbia titolo per richiederlo”, perde la sua ragione giustificativa ed applicativa.
Viene a mancare, in altri termini, la situazione dominicale che legittima il rilascio del titolo edilizio, essendo la parte ricorrente proprietaria dell’immobile pro quota e non in via esclusiva.
Allorchè si verta in tema di realizzazione di opere su parti comuni, l’Amministrazione ha il potere ed il dovere di verificare, in sede di rilascio, l’esistenza in capo al richiedente di un idoneo titolo di godimento sull’immobile interessato dal progetto di trasformazione urbanistica, dovendo esigere il consenso all’altro contitolare; tale attività  istruttoria è peraltro volta esclusivamente ad accertare il requisito della legittimazione del richiedente e non è diretta a risolvere i conflitti di interesse tra le parti private in ordine all’assetto proprietario degli immobili interessati (Tar Salerno, Sez. I, 09.05.2014, n. 905; Tar Brescia, Sez. I, 05.05.2011, n. 662; Tar Cagliari, Sez. II, 18.04.2011, n. 364; Tar Pescara, Sez. I, 22.02.2011, n. 150; Tar Pescara, Sez. I, 06.06.2009, n. 401).
Da ciò discende che, venendo meno l’assenso dell’altro contitolare, in una fase successiva al rilascio del titolo edilizio, si realizza una sopravvenuta inefficacia del medesimo per carenza dei presupposti legali, rispetto alla quale la determina di autotutela diventa una soluzione inevitabile ed obbligata, meramente accertativa dell’avvenuta decadenza.
E tanto già basta a reputare legittimo l’atto gravato ed a considerare assorbita ogni altra circostanza.
Da un punto di vista ricostruttivo, la volontà  di recesso del contitolare del permesso di costruire si atteggia alla stregua di una vera e propria rinuncia all’effetto abilitativo promanante dal permesso di costruire.
Trattasi, in buona sostanza, di una manifestazione di volontà  negoziale del rinunciante, di derivazione civilistica, la quale determina una rimozione retroattiva degli effetti ipso iure prodottisi nella sua sfera giuridica, in conseguenza del rilascio del titolo edilizio.
Il dissenso, così¬ inteso, non legittima, perciò solo, l’esercizio dei poteri sanzionatori- interdittivi, non essendo contemplato tra le cause normativamente previste di cui agli artt. 31 e seguenti del DPR 380/2001 e non integrando gli estremi costitutivi delle difformità  sostanziali o delle variazioni essenziali rispetto al permesso di costruire.
Perà², il venir meno postumo del consenso può acquisire un’analoga rilevanza quoad effectum, ingenerando parimenti una situazione di difformità  urbanistica, con i connessi risvolti di illiceità , in via diretta, dell’attività  edificatoria realizzata sulla proprietà  del rinunciante oppure di illegittimità , in via indiretta, dell’attività  realizzata sulle proprietà  degli altri contitolari o ancora di impossibilità  di esecuzione dell’intervento assentito, nelle ipotesi di indivisibilità  dello stesso (TAR Salerno, Sez. I, 11.06.2012, n. 1151).
Ed invero, un ulteriore profilo che comprova, nel caso in esame, la ineluttabilità  dell’atto di autotutela è proprio l’impossibilità  stessa dell’esecuzione del progetto assentito, che, in ragione della indivisibilità  dell’area su cui verte, involge, non solo l’area di spettanza dell’altro contitolare, bensì¬ anche la quota della comproprietaria disinteressata, la cui reiterata opposizione emerge in modo inequivoco dalla documentazione versata in atti, quali le numerose note interlocutorie del 04.05.2017, del 05.06.2018, del 02.07.2018.
Il medesimo rilievo, di parte resistente, dell’avvenuta ultimazione dei lavori in data 06.07.2018 (come da certificato di ultimazione dei lavori presentato in data 12.07.2018) è inconferente, come emerge dal medesimo contenuto della determina gravata, ove, da sopralluogo del 26.07.2018, risultava la mancanza di una parte della recinzione nonchè della rifinitura pedonale.

Alla stregua delle argomentazioni esposte, il ricorso è infondato e va rigettato.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania- Sezione Staccata di Salerno- Sezione Seconda- definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta nei sensi di cui in motivazione.
Condanna il ricorrente alla rifusione delle spese di giudizio in favore del Comune di Centola e di Giuseppina Nardo, che si liquidano nella somma di euro 1.000,00 cadauno, oltre oneri di legge, se dovuti.
Spese compensate per la controinteressata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 1 luglio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Nicola Durante, Presidente
Olindo Di Popolo, Consigliere
Gaetana Marena, Referendario, Estensore

 

Pubblicato il 02/07/2020
N. 07591/2020 REG.PROV.COLL.
N. 01378/2019 REG.RIC.

SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1378 del 2019, proposto da
Angela Tarantini, Grazia Gazzillo, rappresentati e difesi dall’avvocato Giuseppe Cassese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Pomezia, in persona del Sindaco, legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Donato D’Angelo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Po, 22;
per l’annullamento
1) della Determina Dirigenziale n. 1636 del 12/12/2018 notificata in data 14/12/2018
2) dell’ordinanza di sgombero della concessione demaniale marittima n. 18/2002 notificata in data 14/12/2018;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Pomezia;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2020 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale, mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, d.l. nr. 18 del 17 marzo 2020, conv. in l. 24 aprile 2020, nr. 27;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm. in ordine alla regolarità  e completezza del contraddittorio e dell’istruttoria ai fini della possibilità  di definizione della causa nel merito, con sentenza in forma semplificata;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Nell’odierno giudizio, le ricorrenti sono eredi del sig. Tarantini Vincenzo, titolare di una concessione demaniale marittima di mq 2320 in Torvaianica, sulla quale era stato realizzato uno stabilimento balneare denominato “Piccolo Porto”.
Espongono una complessa e risalente vicenda durante la quale il Comune di Pomezia, con ordinanza nr. 6 del 28 marzo 2006, intimava la chiusura del fabbricato e dei relativi locali al fine di evitare un pregiudizio alla pubblica incolumità , essendone state rilevate criticità  strutturali e manutentive mediante una apposita perizia; ordinanza che il titolare contestava in giudizio, ottenendone dapprima la sospensione (ordinanza di questo Tar nr. 4318/2006) e poi l’annullamento, dietro espletamento di una CTU (sentenza di questo TAR nr. 2778/2010). Tuttavia, in sede di appello, la sentenza non trovava conferma e veniva riformata dal Consiglio di Stato, previa rinnovazione dell’istruttoria che perveniva alla conferma delle criticità  strutturali già rilevate a suo tempo (sentenza nr. 4237/2012).
A tale esito le ricorrenti riferiscono aver fatto seguito l’ordinanza nr. 51/2011 di ottemperanza all’ordinanza comunale nr. 6/2006 che affermano essere stata impugnata di fronte a questo TAR.
Con l’odierno ricorso, parte ricorrente lamenta l’illegittimità  dei provvedimenti impugnati in epigrafe, successivamente intervenuti, per violazione di legge ed eccesso (sviamento) di potere – violazione dell’art. 47 del codice della navigazione (non sussisterebbero i presupposti per la decadenza dalla concessione; non si farebbe cenno al contenzioso avverso l’ordinanza nr. 51/2011; la morosità  del canone non costituirebbe legittima causa di decadenza, essendo il lido inattivo e quindi non dovuto il relativo pagamento; l’avvio del procedimento di decadenza sarebbe stato notificato al titolare in data 7 giugno 2017, quando era già avvenuto il suo decesso, verificatosi pochi giorni prima; lo sgombero del compendio, ordinato con il secondo provvedimento impugnato, sarebbe privo di requisiti, non essendo l’immobile occupato abusivamente dalle ricorrenti che sono eredi del titolare; non sussisterebbero i presupposti per l’esercizio dell’autotutela da parte della PA).
Concludono per l’annullamento degli atti impugnati, previa loro sospensione cautelare.
Si è costituito il Comune intimato che resiste al ricorso e ne eccepisce l’inammissibilità  e l’infondatezza.
In particolare, dopo aver ricostruito in fatto gli accadimenti precedenti (come sommariamente sopra riportati), precisa l’Ente che invero il sig. Tarantini ricorreva al TAR Lazio introducendo il giudizio r.g. 2999/2013 per chiedere l’annullamento della d.d. 51/dir/11; tuttavia non coltivava l’azione e il TAR dichiarava perento il giudizio con decreto n. 2283 del 25.03.2019. Il Comune tentava poi un’interlocuzione con il sig. Tarantini al fine di fornirgli indicazioni per provvedere all’ottemperanza dell’ordinanza n. 6/2006 “mediante adeguamento e/o consolidamento statico” dell’immobile, (comunicazione del Comune a margine dell’incontro del 08.05.2013, prodotta in atti), ma tale invito rimaneva senza seguito e non venivano pìù corrisposti i canoni dovuti per un totale (dal 2008 al 2016) di euro 318.686,02. A seguito di ulteriore sopralluogo, effettuato il 3.3.2007, emergeva una condizione di abbandono del locale, che versava in pessimo stato di conservazione. Veniva quindi avviato il procedimento di decadenza, come riferito dalle ricorrenti; trascorso un anno e mezzo dal decesso del concessionario e dall’invio della comunicazione di avvio del procedimento, con la determinazione dirigenziale nr. 1636 del 12.12.2018 prot. 124680 (atto impugnato) il sig. Tarantini era dichiarato decaduto dalla titolarità  della concessione demaniale n. 18/2002 e le sue eredi – odierne ricorrenti – erano dichiarate revocate dal diritto di subentro nella predetta concessione, per non averlo esercitato (mediante una specifica richiesta) entro il termine di legge. Quanto alla decadenza del sig. Tarantini, questa era dichiarata a motivo della sopravvenuta carenza dei requisiti oggettivi e soggettivi volti a garantire il corretto ed efficiente utilizzo del bene concesso. Erano inoltre evidenziati i gravi inadempimenti del concessionario, tra cui il mancato pagamento del canone per euro 318.686,02. Lo stato dei luoghi e la conferma degli inadempimenti inerenti il compimento delle opere di consolidamento erano ribaditi dalla relazione del 03.03.2017 sopra riferita. In esecuzione delle determinazioni assunte e in mancanza di spontaneo adempimento da parte delle ricorrenti, il Comune emetteva ordinanza di sgombero nei confronti delle sigg.re Grazia Gazzillo e Angela Tarantini, notificandola alle stesse in data 14.12.2018 con termine fino a 15 giorni per il rilascio dell’immobile.
Sulla base di tali premesse di fatto, il Comune eccepisce la carenza di legittimazione e la carenza di interesse a ricorrere delle odierne ricorrenti, le quali, non avendo esercitato il diritto di subentro nei termini e con le modalità  di cui all’art. 46 del Codice della Navigazione (tanto che agiscono come eredi del titolare), non sarebbero titolari della concessione.
Nel merito, il Comune insiste nella sussistenza dei presupposti di decadenza dalla concessione, attesa le carenze nella manutenzione e gestione dello stabilimento nonchè la morosità  nel pagamento del canone diffusamente meglio illustrate sia negli atti del procedimento che nelle memorie di causa.
Conclude per il rigetto del gravame.
Nella camera di consiglio del 10 giugno 2020, tenutasi con modalità  di collegamento da remoto a norma dell’art. 84, comma 6, del DL 18/2020, convertito in legge nr. 27/2020, la causa, chiamata per l’esame della domanda cautelare, dopo aver ascoltato i difensori delle parti come da verbale ed averli sentiti anche in ordine ai presupposti di cui all’art. 60 c.p.a.,, è stata trattenuta in decisione per essere risolta nel merito, con sentenza in forma breve.
Fondata ed assorbente di ogni altro apprezzamento è la preliminare eccezione di inammissibilità  del ricorso che il Comune ha sollevato.
Invero, a norma dell’art. 46 del codice della navigazione, in caso di decesso del titolare gli eredi possono subentrare nella concessione demaniale a condizione che esercitino tale facoltà  entro il termine di sei mesi (che, nel caso di specie, veniva a scadere il 1 gennaio 2018), previsto a pena di decadenza: invero, ai sensi dell’ art. 46, comma 3, Cod. Nav. , in caso di morte del concessionario gli eredi subentrano de iure nel godimento della concessione, con l’onere di chiedere entro sei mesi la conferma all’autorità  marittima. Quest’ultima, a sua volta, può solo procedere, in caso di inidoneità  tecnica od economica dell’erede, alla revoca della concessione, non costituendo tale tipo di successione un subingresso per il quale venga invece prescritta un’autorizzazione preventiva; ove tale facoltà  non venga esercitata, gli eredi decadono dal subentro (in ordine all’istituto in esame, vedasi TAR Lazio, Roma, III, 11939/2017).
La facoltà  degli eredi di subentrare nella concessione demaniale marittima (alla quale sembrerebbe doversi riconoscere natura di diritto soggettivo, pìù esattamente diritto potestativo, sia pure a condizione del possesso dei requisiti necessari per continuare l’esercizio della concessione, ragione per cui è soggetto ad un termine di decadenza; si veda, comunque, Consiglio di Stato, sez. VI , 02/02/2012 , n. 585, sulla natura dell’atto di autorizzazione al subentro e sui margini di discrezionalità  che la PA conserva a tal proposito) rappresenta dunque la condizione necessaria affinchè questi ultimi acquistino la titolarità  del rapporto ed, a tale titolo, diventino legittimati a proseguire eventuali azioni a tutela del precedente titolare o comunque acquisiscano la legittimazione a contraddire (anche solo nel procedimento amministrativo) circa la legittimità  ed i presupposti di provvedimenti intesi a far valere precedenti inadempienze.
Essendo le ricorrenti decadute dalla facoltà  di subentro, le stesse non avevano pìù neppure titolo ad occupare ancora l’immobile, essendo divenute – rispetto alla concessione demaniale – come terzi estranei a qualsiasi effetto, con la conseguenza che l’ordinanza di rilascio è atto meramente conseguenziale e necessitato, rispetto alla decadenza di cui alla DD nr. 1636/2018 (sui presupposti dell’ordinanza di sgombero della PA in relazione ad immobili occupati sine titulo per il venir meno della concessione e sulla riconducibilità  di tale provvedimento al novero dei provvedimenti autoritativi di cui all’art. 823 cod.civ. vedasi, ex plurimis, T.A.R. , Salerno , sez. I , 19/10/2018 , n. 1462).
Per queste ragioni, senza necessità  di esaminare gli ulteriori profili dedotti in ordine al merito dei presupposti della decadenza, in particolare quanto all’ammontare dei canoni insoluti (il pagamento dei quali non forma oggetto dell’odierno giudizio), il ricorso va dichiarato inammissibile, quanto alle doglianze inerenti la decadenza dalla concessione (ovvero in relazione alla domanda di annullamento della DD nr. 1636/2018); mentre è infondato per quanto riguarda la domanda di annullamento dell’ordine di rilascio dell’immobile di cui all’ordinanza nr. 18/2002.
La particolarità  della fattispecie comporta giusta ragione per la compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile quanto alla domanda di annullamento della Determina Dirigenziale n. 1636 del 12/12/2018 e lo rigetta quanto alla domanda di annullamento dell’ordinanza di sgombero nr. 18/2002.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2020, tenutasi in modalità  di collegamento da remoto a norma dell’art. 84, comma 6, del DL 18/2020, convertito in legge nr. 27/2020, con l’intervento dei magistrati:
Elena Stanizzi, Presidente
Salvatore Gatto Costantino, Consigliere, Estensore
Brunella Bruno, Consigliere

Contratti della PA – procedura ad evidenza pubblica- formalismo – mero errore – inesatta composizione delle buste- non è escludente.

Pubblicato il 02/07/2020
N. 00208/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00301/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 301 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
New Tech S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Riccardo Leonardi, con domicilio eletto in forma digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Asl Lanciano Chieti Vasto, in persona del Direttore p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Diego De Carolis, con domicilio eletto in forma digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Antonio Pellecchia S.r.l., Studio Pacinotti S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
con il ricorso introduttivo:
– della lettera prot. 37705- CH del 12 luglio 2019, a firma del RUP Dott. Pierluigi Galassi, trasmessa via pec in pari data, con la quale si comunicava, ai sensi dell’art. 76 co. 5 lett. b) del D.Lgs. 50/2016 e smi., la formale esclusione della ricorrente dai Lotti F e G dalla procedura aperta per l’acquisizione di forniture di valvole aortiche transcatetere (TAVI) mediante sottoscrizione di un accordo quadro con pìù operatori- CIG 7374093E09, perchè l’offerta economica è stata ritenuta irregolare ex art. 59 co 3 lett. a) del D.Lgs. 50/2016;
– dei Verbali di Gara del 30/5/2019 e 11/7/2019, non comunicati, nei quali il Presidente della Commissione Giudicatrice ha dato atto che la ricorrente ha inserito nella busta denominata Offerta economica Lotto F la documentazione relativa all’offerta riguardante la voce del Lotto G pari ad € 29.800 e, viceversa, ossia nella busta denominata Offerta economica Lotto G la documentazione relativa all’offerta riguardante la voce del Lotto F pari ad € 51.800,00 e, considerato che nella busta dell’offerta economica relativa alla voce di riferimento risultava essere presente l’offerta relativa ad altra voce, ha proceduto all’esclusione della ricorrente in ragione della ritenuta irregolarità  ai sensi dell’art. 59 co 3 lett. a) del D.Lgs. 50/2016;
– ove occorra, e per quanto di ragione, di ogni ulteriore atto presupposto, consequenziale e comunque connesso o finalizzato all’adozione del provvedimento impugnato, ancorchè allo stato non conosciuto;
e, con i motivi aggiunti presentati il 2/3/2020:
per l’annullamento della Deliberazione del Direttore Generale n. 42 del 16 gennaio 2020, comunicata il 22 gennaio 2020, immediatamente esecutiva, avente ad oggetto “Procedura aperta per la fornitura di bioprotesi aortiche transcatetere e relativi accessori mediante sottoscrizione di un Accordo Quadro – CIG 7374093E09. Approvazione proposta di aggiudicazione ex art. 32, comma 5, D.Lgs. 50/2016” con la quale è stata approvata la proposta di aggiudicazione avanzata dal Direttore della U.O.C. Acquisizione Beni e Servizi e, per l’effetto, aggiudicata la procedura ad evidenza pubblica soprasoglia comunitaria indetta con deliberazione del Direttore Generale n. 84 del 17/01/2018;
ove lesivi, di tutti i verbali di gara nonchè di ogni atto presupposto, connesso e conseguente, comunque finalizzato all’aggiudicazione come sopra evidenziata;
nonchè per la declaratoria di inefficacia dei contratti applicativi eventualmente medio tempore stipulati con riguardo al lotto “F” ai sensi degli artt. 121 e 122 c.p.a. ed anche per l’accertamento del diritto della ricorrente a conseguire l’aggiudicazione e la conseguente stipula dei contratti applicativi, in relazione ai quali si formula anche espressa domanda di subentro ai sensi dell’art. 124 c.p.a. ed, in via gradata, per la condanna della resistente al risarcimento, anche per equivalente, dei danni subiti e subendi per effetto dell’esecuzione degli atti illegittimi impugnati, con espressa riserva di quantificarli in corso di causa.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’A.s.l. Lanciano Chieti Vasto;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 84 comma 5 del d.l. n.18/2020, conv. in l. n. 27/2020, come modificato dall’art. 4 del d.l. n. 28 del 30/04/2020 e le Linee Guida del Presidente del Consiglio di Stato del 25.05.2020, e considerato che non è stata presentata istanza di discussione orale;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 giugno 2020 la dott.ssa Renata Emma Ianigro;

FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso iscritto al n.301/2019 la società  ricorrente impugnava, chiedendone l’annullamento, la sua esclusione dalla procedura indetta con deliberazione del D.G. n. 84 del 17.01.2019 dall’A.sl. Lanciano-Vasto-Chieti per la conclusione di un Accordo Quadro di durata quadriennale dell’importo di € 4.548.800,00 da stipularsi con pìù operatori economici per la fornitura di bioprotesi aortiche transcatetere e relative voci, suddivise in 10 voci ad aggiudicazioni separate.
Esponeva di aver partecipato alla predetta procedura limitatamente ai Lotti F, G ed I, di essere stata ammessa al confronto concorrenziale riportando per l’offerta tecnica il punteggio di 67.78 per il Lotto G e di 70,00 per il Lotto I, e di essere stata esclusa come da comunicazione prot. 37705-CH del 12 luglio 2019 perchè, nella seduta del 30.05.2019 di apertura delle buste contenenti le offerte economiche, la Commissione aveva riscontrato che all’interno della busta relativa al lotto F era stata inserita l’offerta economica del lotto G e viceversa.
Deduceva quindi l’illegittimità  del provvedimento di esclusione impugnato per i seguenti motivi in diritto:
1)Violazione ed errata applicazione dell’art. 59 co. III lett. b). del D.Lgs. 50/2016 e dell’art. 19 della lex specialis di gara. Violazione degli artt.1337 e 1362 c.c. Eccesso di potere per contraddittorietà  e travisamento.Violazione dei principi in tema di soccorso istruttorio ed interpretazione delle offerte, dell’art. 30 co. I del D.Lgs 50/2016 e degli artt. 1431 e 1433 c.c.. Eccesso di potere per violazione del principio di favor partecipationis. Sviamento di potere ed ingiustizia manifesta;
Il formalismo che caratterizza le procedure ad evidenza pubblica è ammissibile nei limiti in cui favorisce la speditezza delle operazioni di gara ma non può condurre all’esclusione di un concorrente per un mero errore nella distribuzione del materiale tra le diverse buste che compongono l’offerta dovendo in tal caso prevalere il principio della massima partecipazione che consente l’esclusione solo se l’inesatta composizione delle buste abbia determinato incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta (cfr T.a.r. Lombardia Brescia n.2/2015).
Nel caso di specie l’apertura delle offerte economiche è avvenuta simultaneamente nella medesima seduta pubblica del 30 maggio 2019, per cui è esclusa qualsiasi ipotetica violazione del principio di segretezza in ragione della cognizione unitaria delle stesse.
L’irregolarità  dell’inserimento delle buste è stata immediatamente percepita dalla Commissione come un mero errore materiale, in ragione dell’esplicito richiamo nel contenuto dell’offerta alla voce di riferimento, per cui la esclusione impugnata appare abnorme e sproporzionata. Le offerte formulate dalla ricorrente per le voci F e G erano chiare e precise, prive di errori di calcolo ma solo erroneamente scambiate nelle buste, per una mera disattenzione, che, al pari di un errore di calcolo, non inficiava in alcun modo la proposta economica e poteva essere agevolmente sanata, specie considerando che per il Lotto G non vi era alcun soggetto che potesse avvantaggiarsi dell’esclusione dato che la ricorrente era l’unico operatore ammesso in gara.
Sulla base di tali motivi concludeva per l’accoglimento del ricorso, con annullamento del provvedimento di esclusione, e declaratoria di inefficacia dei contratti eventualmente stipulati per le forniture delle voci F e G, tra l’azienda e le controinteressate sussistendo i presupposti del subentro, con subordinata richiesta di risarcimento del danno emergente, del lucro cessante e del danno curriculare conseguiti all’illegittimo comportamento dell’amministrazione, il tutto con vittoria di spese di giudizio.
Si costituiva con memoria del 9 ottobre 2019 l’amministrazione intimata per opporsi al ricorso chiedendone il rigetto.
Respinta l’istanza cautelare con ordinanza n. 141 del 14.10.2019, questa veniva riformata in sede di appello dal Consiglio di Stato con provvedimento n.444/2020 ai sensi dell’art. 55 comma 10 ai soli fini della sollecita definizione del giudizio nel merito.
Con motivi aggiunti depositati il 2.03.2020 la società  ricorrente impugnava, per vizi di illegittimità  derivata, la deliberazione n. 42 del 16.01.2020 di approvazione della proposta di aggiudicazione.
L’A.sl. depositava in data 22.06.2020 note di udienza ai sensi del d.l. n. 28/2020.
Alla pubblica udienza di discussione del 26 giugno 2020 la causa veniva introitata per la decisione.
2. Preliminarmente in fatto vale specificare che la gara si articolava in una pluralità  di 10 voci di prodotto all’interno di una gara per lotti distinti e separati, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità  prezzo, ai sensi dell’art. 95 comma 3 del d.lgs. n. 50/2016, previa valutazione di rispondenza alle specifiche tecniche riportate nel capitolato. L’importo dell’accordo quadro era determinato dalla somma dei singoli contratti ordinativi di fornitura per tutte le voci di prodotto oggetto di gara di valore in ogni caso non superiore, nel periodo quadriennale di durata contrattuale, all’importo di € 4.548.800,00, da fornire secondo le condizioni contrattuali concordate, secondo le modalità  del conto deposito e della somministrazione. L’accordo quadro non fissava i quantitativi di fornitura per ciascuna voce oggetto di gara ma solo per ciascuna di esse prezzo e tipologia, dato che i quantitativi restavano dipendenti dalle esigenze delle strutture utilizzatrici.
Il provvedimento di esclusione gravato è motivato in ragione di un’irregolare compilazione delle offerte economiche presentate dalla ricorrente per i Lotti F e G, le quali, per un incontestato errore materiale, sono state scambiate dato che ciascuna contiene elementi relativi all’altro lotto in quanto non inserite ciascuna nella busta corrispondente al lotto cui si riferiva. Ed infatti la società  ricorrente, che ha partecipato per i Lotti F, G ed I – restando esclusa dal Lotto I per non aver raggiunto il punteggio minimo dell’Offerta Tecnica – nella compilazione dell’offerta economica relativa al lotto F ha, in sostanza inserito la busta relativa all’offerta economica relativa al lotto G e viceversa.
Secondo la tesi attorea la difformità  emergente sarebbe riconducibile ad un mero errore materiale ininfluente ai fini della valutazione dell’ammissibilità  dell’offerta.
2.1 L’assunto è privo di pregio.
Mette conto osservare, innanzitutto, che, nonostante l’unicità  della procedura (sorretta evidentemente dallo scopo di accorpare lo svolgimento delle procedure di appalto aventi il medesimo oggetto, con conseguente economia di azione), le forniture oggetto dell’appalto sono distinte e separate, posto che la diversità  dell’oggetto materiale delle stesse rende le rispettive prestazioni completamente autonome. La riprova pìù semplice è data dalla circostanza che, in base alla disciplina di gara, sarebbe stato ben possibile che un concorrente proponesse l’offerta in relazione ad uno solo dei lotti da assegnare, per cui, pur nell’unicità  dello svolgimento della gara, non può dubitarsi in ordine alla separatezza delle singole offerte relative a ciascun lotto.
Di qui consegue che l’errore consistito nello scambio delle buste delle offerte economiche costituisce indubbiamente un’irregolarità  essenziale nella formulazione della domanda, che non rispondeva allo schema tipico prescritto a pena di esclusione dall’art. 15 del Disciplinare di gara, la cui irregolarità  imponeva alla Commissione di procedere alla esclusione ai sensi dell’art. 19 del Disciplinare medesimo e dell’art. 59 comma 3 lettera a) del d.lgs. n. 50/2016. Si è trattato in sostanza di un’ipotesi di irregolarità  essenziale identificabile quale “aliud pro alio”, ossia della carenza essenziale di un elemento della offerta, dal momento che vi è stata una sostituzione dell’offerta economica.
2.2 La fattispecie in esame non può essere ricondotta alla casistica in cui la giurisprudenza amministrativa e comunitaria riconosce la facoltà  della stazione appaltante di richiedere chiarimenti al concorrente in gara sull’offerta tecnica o economica che sono ritenuti ammissibili solo laddove necessari al fine di enucleare l’effettiva volontà  del concorrente, oppure per superare eventuali ambiguità  o scarsa chiarezza sul contenuto dell’impegno contrattuale, o anche per superare inconvenienti emersi circa l’ottemperanza a prescrizioni di gara rivelatesi ambigue.
Pertanto, fermo restando che, ai sensi dell’art. 83 comma 9 del d.lgs. 50/2016 è precluso l’esperimento del soccorso istruttorio rispetto alle offerte tecnica ed economica, la stessa Corte di Giustizia Comunitaria (cfr C.G.U.E. sentenza 10 maggio 2017 causa C-131/16) ha affermato che una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione richiesta perchè la domanda sia conforme e risponda a quanto richiesto dalla lex specialis di gara. Allo stesso modo, quanto alla facoltà  della Stazione appaltante di procedere alla rettifica di un “errore manifesto” tramite soccorso istruttorio, per “manifesto” deve intendersi indubbiamente un errore intrinseco alla medesima offerta e non estrinseco alla medesima ossia che non richieda di essere sanato aliunde, ab externo, come nella specie, tramite sostituzione del documento contenuto nella busta.
Nella fattispecie in esame, a ben vedere, l’attività  che si richiederebbe di espletare alla stazione appaltante non era la richiesta all’operatore di intervenire a chiarimento di un’offerta risultata affetta da un errore manifesto, nell’ottica di un rapporto di leale collaborazione con il concorrente, ma di procedere alla collocazione delle offerte nelle rispettive buste di pertinenza, ossia un’attività  ufficiosa che non richiedeva nemmeno l’intermediazione dell’operatore economico interessato e che la Commissione avrebbe dovuto effettuare in autonomia secondo uno schema che, appunto, nemmeno avrebbe potuto inquadrarsi nell’ambito del soccorso istruttorio propriamente detto.
3. Del pari, ai fini della invocata sanabilità  dell’errore, del tutto inconferente si appalesa la circostanza che l’esame delle offerte economiche relative ai differenti lotti sia avvenuta nel contesto di un’unica seduta.
La circostanza che l’apertura dei plichi sia avvenuta contestualmente non rileva al fine di degradare l’errore ad irregolarità  non essenziale dato che lo svolgimento dei lavori della Commissione in sedute comuni a tutti i lotti in gara risponde indubbiamente ad esigenze di concentrazione, semplificazione e celerità  della procedura. Ciò non può risolversi in un meccanismo che consenta di alterare lo svolgimento del confronto concorrenziale, e, come vorrebbe la ricorrente, di degradare l’errore materiale in irregolarità  non essenziale suscettibile di essere sanata con l’intervento della Commissione.
Da questa premessa discende agevolmente come sia esente dalle censure sollevate dalla ricorrente la conclusione che ha portato la Commissione di gara all’esclusione del ricorrente per inammissibilità  dell’offerta, ai sensi dell’art. 76 comma 5 lettera b) del d.lgs. 50/2016, presentata in evidente difformità  dalle regole del disciplinare di gara, il che ha ragionevolmente indotto la Commissione ad escludere la ricorrente dal confronto per entrambi i Lotti.
Si è detto innanzi che la lex specialis di gara per il casi di difformità  della offerta al contenuto tipico prescritto dal disciplinare, all’art. 19, prescriveva espressamente l’esclusione delle offerte alternative nonchè “irregolari”, senza tuttavia limitare l’esclusione ai soli casi di irregolarità  essenziale, come sostiene la ricorrente.
In ogni caso l’errore in cui è incorsa la concorrente era certamente da considerarsi essenziale avendo reso incomprensibile l’offerta formulata, la cui valutazione andava di certo effettuata in termini di rigorosa formalità  in adesione ai principi di immodificabilità  e completezza della stessa, posti a garanzia dalla par condicio dei concorrenti.
In definitiva per quanto sopra esposto il ricorso e la connessa domanda risarcitoria vanno respinti siccome infondati, e, quanto alle spese, ricorrono giusti motivi per disporne la compensazione tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2020 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Passoni, Presidente
Renata Emma Ianigro, Consigliere, Estensore
Massimiliano Balloriani, Consigliere

Pubblicato il 02/07/2020
N. 04253/2020REG.PROV.COLL.
N. 03073/2017 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 3073 del 2017, proposto da T. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Stefano Crisci, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza Giuseppe Verdi, 9;
contro
Società  S. E. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Salvatore Napolitano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 03140/2017, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Società  S. E. s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 9 aprile 2020 tenuta ai sensi dell’art. 84, comma 2, d.l. n. 18 del 2020, con le modalità  di cui al comma 6 dello stesso art. 84 come da verbale, il Cons. Alberto Urso, e trattenuta la causa in decisione su istanza congiunta presentata dalle parti costituite, ai sensi dell’art. 84, comma 2, primo periodo, d.l. n. 18 del 2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
1. Con avviso inviato per la pubblicazione sulla Guue il 13 marzo 2012, T. indiceva procedura di gara per la stipulazione di un accordo quadro ex art. 222 d.lgs. n. 163 del 2006 su cui basare l’aggiudicazione di appalti specifici per l’affidamento del servizio di demolizione di carri ferroviari e della vendita di materiali ferrosi di risulta.
2. La S. E. s.r.l. chiedeva alla stazione appaltante, così¬ come previsto dall’invito, la trasmissione degli allegati al disciplinare di gara per potervi partecipare.
Con nota del 5 aprile 2012 T. comunicava tuttavia alla stessa S. E. che non sarebbe stata ammessa alla gara, e perciò non avrebbe ricevuto la relativa documentazione a fini partecipativi; l’esclusione era motivata, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006, in ragione della risoluzione per inadempimento di precedenti rapporti contrattuali.
3. Avverso detto provvedimento di non ammissione alla procedura la S. E. proponeva ricorso al Tribunale amministrativo per il Lazio che, nella resistenza di T., dichiarava improcedibile la domanda caducatoria, stante il sopravvenuto provvedimento di aggiudicazione della gara non impugnato dalla ricorrente, accertando ciò nondimeno l’illegittimità  del provvedimento a fini risarcitori ai sensi dell’art. 34, comma 3, Cod. proc. amm.
4. Ha interposto appello T. formulando i seguenti motivi di gravame:
I) in via preliminare: violazione o falsa applicazione dell’art. 30, commi 1, 3 e 5, Cod. proc. amm. e dell’art. 34, comma 3, Cod. proc. amm.; violazione del diritto di difesa di cui all’art. 24, comma 2, Cost.; violazione o falsa applicazione degli artt. 112 e 99 Cod. proc. civ. e dell’art. 2907 Cod. civ.;
II) error in iudicando: violazione ed errata valutazione di un punto controverso della lite; illegittimità  e/o erroneità  della sentenza nella parte in cui sono stati disattesi i profili di inammissibilità  per tardività  del ricorso di primo grado relativamente alla mancata impugnazione delle delibere T. n. 391 e 392 del 22 dicembre 2011; illegittimità  e/o erroneità  della sentenza nella parte in cui sono stati disattesi i profili d’inammissibilità  del ricorso di primo grado per mancata impugnazione del punto VI.3.11 della lex specialis di gara;
III) error in iudicando: violazione ed errata valutazione di un punto controverso della lite; illegittimità  e/o erroneità  della sentenza nella parte che ha accertato l’illegittimità  della nota del 5 aprile 2012; illegittimità  e/o erroneità  della sentenza in relazione all’articolo 38, comma 1, lett. f), d.lgs n. 163 del 2006 e all’articolo 97 Cost.
5. S’è costituita in giudizio la S. E. s.r.l. per resistere all’appello, del quale ha chiesto la reiezione.
6. Alla luce della richiesta congiunta di tutte le parti depositata il 30 marzo 2020, all’udienza del 9 aprile 2020 tenuta con le modalità  di cui all’art. 84, comma 6, d.l. n. 18 del 2020, come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 2, d.l. n. 18 del 2020, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati.
DIRITTO
1. Col primo motivo di gravame l’appellante si duole dell’accoglimento della domanda d’accertamento dell’illegittimità  del provvedimento ex art. 34, comma 3, Cod. proc. amm. pur a fronte di corrispondente richiesta della ricorrente – finalizzata a una futura azione risarcitoria – formulata ex novo solo con memoria difensiva, in violazione del diritto di difesa e con estensione del petitum ritualmente prospettato.
T. deduce inoltre l’illegittimo accoglimento della domanda a fronte dell’improcedibilità  di quella d’annullamento in conseguenza dell’omessa impugnazione del provvedimento d’aggiudicazione: l’accertamento dell’illegittimità  del provvedimento non potrebbe valere a sopperire alle mancanze processuali della parte, che nella specie ha perso interesse all’annullamento per effetto della propria condotta inerte in relazione alla sopraggiunta aggiudicazione.
1.1. Il motivo è infondato.
1.1.1. La richiesta d’accertamento dell’illegittimità  del provvedimento amministrativo ai fini di successive azioni risarcitorie non configura una nuova domanda stricto sensu, tant’è che essa è esperibile direttamente in appello ai sensi dell’art. 104, comma 1, Cod. proc. amm. (cfr. Cons. Stato, V, 14.8.2017, n. 4001); si tratta piuttosto di una richiesta, o di una segnalazione d’interesse (Cons. Stato, IV, 18 maggio 2012, n. 2916) volta a stimolare – a fronte di un’originaria domanda d’annullamento, che includeva in sè una componente accertativa dell’illegittimità  del provvedimento – il giudizio di legittimità  in funzione d’una eventuale e (anche) successiva azione risarcitoria.
A tale riguardo, al di là dell’orientamento secondo il quale la conversione dell’azione potrebbe essere effettuata anche d’ufficio dal giudice, costituendo la domanda d’accertamento un minus rispetto a quella d’annullamento, ed essendo già contenuta in quest’ultima (Cons. Stato, V, 28 luglio 2014, n. 3997; in senso diverso, cfr. Cons. Stato, V, n. 4001 del 2017, cit.; cfr. anche Ad. Plen., n. 5 del 2014, in cui si evidenzia, in relazione al principio di cd. “continenza”, che “se è vero che l’accertamento è compreso nell’annullamento (il pìù comprende il meno), l’accertamento a fini risarcitori è qualcosa di pìù o comunque di diverso dalla domanda di annullamento“), è pacifico che non occorra ai fini dell’accertamento dell’illegittimità  del provvedimento una domanda di risarcimento del danno formulata nell’ambito del medesimo giudizio, essendo ben sufficiente in proposito una mera richiesta di parte, avanzata in ogni tempo, espressiva dell’interesse a un accertamento strumentale alla pretesa risarcitoria anche futura (Cons. Stato, IV, 5 dicembre 2016, n. 5102; V, 24 luglio 2014, n. 3939; v. anche Cons. Stato, IV, 18 agosto 2017, n. 4033, secondo cui l’interessato ha “l’onere di allegare compiutamente i presupposti per la successiva proposizione dell’azione risarcitoria“; nello stesso senso Id., 28 dicembre 2012, n. 6703).
Nel caso di specie non v’è dubbio sulla sussistenza del presupposto suindicato, atteso che la S. E. ha espressamente formulato richiesta d’accertamento dell’illegittimità  del provvedimento con memoria in primo grado del 4 novembre 2016, esplicitando anche i profili di danno fondanti la responsabilità  imputata a T. (cfr. memoria, pag. 7: “il provvedimento impugnato deve considerarsi illegittimo e Codesto Collegio non potrà  che accertarne e dichiararne l’illegittimità  anche, e soprattutto, al fine di consentire alla ricorrente la possibilità  di attivare un giudizio per risarcimento del danno, ingiustamente cagionatole, per mancata partecipazione alla procedura di pubblica evidenza oggetto di giudizio e ad altre successive“).
Nè può ritenersi che vi sia una lesione del diritto alla difesa di T. per il fatto che la richiesta sia stata avanzata solo con memoria difensiva, atteso che – come già posto in risalto – la manifestazione d’interesse all’accertamento dell’illegittimità  del provvedimento, con impulso al relativo sindacato del giudice, può essere formulata in ogni tempo, nè essa comporta un’estensione dell’originario petitum, che non investe in via immediata la richiesta di risarcimento del danno: l’accertamento sollecitato, circoscritto allo scrutinio di legittimità  del provvedimento, è infatti di per sè ricompreso nell’originaria domanda caducatoria, e su di esso l’amministrazione ha avuto ben modo di difendersi sin dall’origine, avendo peraltro nel caso di specie presentato anche memoria difensiva successiva alla richiesta d’accertamento avanzata dalla ricorrente (cfr. la memoria T. del 30 gennaio 2017). Di qui l’assenza della paventata violazione del diritto di difesa e la conseguente infondatezza anche del richiamo all’art. 105, comma 1, Cod. proc. amm.
Allo stesso modo, non è riscontrabile alcuna violazione del principio di corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato di cui all’art. 112 Cod. proc. civ., atteso che l’accertamento di legittimità  compiuto dai giudici di primo grado ha formato oggetto d’espressa richiesta della Sud Engineering, nè occorreva a tal fine una domanda sin dall’origine formulata in siffatti termini dall’interessata.
Non rileva, ancora, il disposto dell’art. 34 comma 2, Cod. proc. amm., in forza del quale «il giudice non può conoscere della legittimità  degli atti che il ricorrente avrebbe dovuto impugnare con l’azione di annullamento di cui all’articolo 29»: nel caso di specie il provvedimento non impugnato coincide con l’aggiudicazione, della quale la Sud Enginnering infatti non si duole, e che non assume rilievo ai fini dell’accertamento dell’illegittimità  del provvedimento lesivo censurato, mentre la nota espulsiva del 5 aprile 2012 è stata ben impugnata, salva la sopraggiunta improcedibilità  della domanda caducatoria. D’altra parte lo stesso comma 2 fa salvo il disposto del successivo comma 3, sulla base del quale l’accertamento d’illegittimità  invocato dalla S. E. è stato qui svolto.
In tale contesto, l’omessa impugnativa del provvedimento conclusivo della procedura evidenziale – e, dunque, il mancato perseguimento diretto del bene della vita pregiudicato – potrebbe rilevare eventualmente in sede risarcitoria ai fini della determinazione dell’entità  del danno imputabile all’amministrazione ai sensi dell’art. 30, comma 3, Cod. proc. amm., secondo i principi generali di cui all’art. 1227 Cod. civ.; ma non può impedire sic et simpliciter l’accertamento dell’illegittimità  dell’atto lesivo per l’interessato.
A tal riguardo la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha affermato chiaramente che l’accertamento dell’illegittimità  del provvedimento può ben avvenire anche in caso di sopraggiunta improcedibilità  per difetto d’interesse della domanda demolitoria, atteso che “ai sensi dell’art. 34 comma 3, c.p.a. l’improcedibilità  del ricorso di primo grado conseguente alla mancata tempestiva impugnazione di un provvedimento che modifichi l’assetto degli interessi in giuoco non fa venir meno l’interesse ad una decisione che dichiari ed accerti l’illegittimità  del provvedimento impugnato, in vista della proposizione della autonoma domanda risarcitoria” (Cons. Stato, V, 24 luglio 2014, n. 3957; IV, 16 giugno 2015, n. 2979; v, anche VI, 4 maggio 2018, n. 2651; IV, 13 marzo 2014, n. 1231).
Per tali ragioni il primo motivo d’appello è infondato e va respinto.
2. Col secondo motivo T. si duole della mancata declaratoria d’inammissibilità  del ricorso di primo grado a fronte dell’omessa impugnazione delle delibere n. 391 e 392 del 22 dicembre 2011 con cui, revocando precedenti atti di aggiudicazione, T. aveva affermato il venir meno del rapporto fiduciario con l’odierna appellata.
Allo stesso modo, secondo l’appellante il ricorso sarebbe inammissibile in conseguenza della mancata impugnazione dell’avviso di gara nella parte in cui prevede la facoltà  della stazione appaltante di escludere i concorrenti ritenuti inaffidabili (punto VI.3.11 dell’avviso).
2.1. Il motivo è infondato nel merito, ciò che consente di prescindere dalle eccezioni d’inammissibilità  sollevate dall’appellata.
2.1.1. Sotto il primo profilo, le delibere di revoca invocate riguardano distinti affidamenti in favore della Sud Engineering, sicchè il relativo effetto provvedimentale non può che risultare circoscritto all’azione amministrativa ivi esercitata, coincidente con la revoca di quelle diverse aggiudicazioni: tanto ciò è vero che – come ben affermato dalla sentenza in parte qua – i dispositivi dei provvedimenti si esauriscono nel “revoca[re&] l’aggiudicazione in premessa nei confronti della società  S. E. S.r.l.“, in ciò esprimendo la loro lesività , senza per ciò dar luogo ex se ad alcuna interdittiva pro futuro: di qui la non necessità  di loro impugnazione ai fini dell’ammissibilità  del ricorso avverso il provvedimento oggetto del presente giudizio.
Sotto altro profilo, le delibere richiamate dal provvedimento d’esclusione rilevano qui nella loro qualità  di antecedenti fattuali utili a fondare la motivazione d’inaffidabilità  della Sud Engineering, ma non configurano atti presupposti funzionalmente inseriti nella sequenza procedimentale censurata dalla ricorrente; in tale contesto il provvedimento impugnato esprime una propria autonoma valutazione d’inaffidabilità  dell’impresa che, pur fondandosi per relationem sulle precedenti risoluzioni (cfr. infra, § 3 ss.), è frutto d’un distinto apprezzamento e determinazione dell’amministrazione, certamente non qualificabile in termini meramente applicativi dei precedenti atti.
Alla luce di ciò, se l’omessa impugnativa degli atti richiamati può concorrere ai fini dell’apprezzamento in ordine all’elemento della pregressa negligenza od errore professionale dell’impresa – e, dunque, del vaglio sull’integrazione del presupposto escludente contestato – essa non vale di per sè a rendere inammissibile il ricorso avverso il provvedimento di mancata ammissione alla gara della Sud Engineering.
2.1.2. Del pari infondato è l’assunto secondo il quale il ricorso sarebbe inammissibile per omessa impugnativa della clausola sub punto VI.3.11 dell’avviso di gara, che prevede la facoltà  dell’amministrazione di escludere i concorrenti per i quali secondo motivata valutazione della stazione appaltante “non sussista adeguata affidabilità  professionale in quanto risultino incorsi, nei tre anni antecedenti la data di pubblicazione del [&] bando di gara, nella risoluzione per inadempimento di contratti di appalto di lavori, servizi e forniture affidati da stazioni appaltanti di T. medesima nonchè di altre Società  del Gruppo FS“.
La disposizione dell’avviso costituisce espressione della causa d’esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006 (in tal senso cfr. lo stesso atto di appello, pag. 16); perciò essa non costituisce autonoma fonte di pregiudizio nei confronti della ricorrente, la quale evoca profili di lesività  e ragioni d’illegittimità  attinenti al (distinto) provvedimento espulsivo.
La clausola escludente postula infatti la “motivata valutazione” della stazione appaltante per poter espellere il concorrente in ragione di precedenti risoluzioni contrattuali, e proprio su tale “motivata valutazione” si appuntano le critiche della ricorrente.
In tale contesto neppure rilevano le differenze lessicali fra il testo della clausola (che richiama precedenti “risoluzion[i] per inadempimento“) e il disposto di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006, le quali vanno lette e interpretate in termini di concordia e sovrapponibilità , pena altrimenti la nullità  della clausola ex art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 in quanto introduttiva d’una inammissibile causa di esclusione atipica (per la predilezione di un’interpretazione delle disposizioni di gara tale da preservarne la validità  anzichè renderle nulle, cfr. Cons. Stato, V, 28 febbraio 2020, n. 1451; 13 gennaio 2020, n. 270; 15 marzo 2016, n. 1024).
In tal senso si esprime del resto lo stesso provvedimento impugnato, che richiama al contempo l’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006 e il punto VI.3.11 dell’avviso ritenendo sovrapponibili e concordanti le due previsioni.
Di qui l’assenza di autonomi profili di lesività  della clausola di gara, la cui omessa impugnazione non ha effetto preclusivo per il gravame avverso il provvedimento d’esclusione.
3. Con il terzo motivo l’appellante si duole dell’accoglimento del ricorso e, in specie, dell’affermata illegittimità  del provvedimento di esclusione impugnato, atteso che i giudici di primo grado non avrebbero considerato che l’esclusione è stata adottata quando non v’era ancora la sentenza penale d’assoluzione in relazione ai fatti contestati, e comunque il provvedimento espulsivo si fondava su effettive violazioni e inadempimenti pregressi della Sud Engineering, confluiti negli atti di risoluzione, idonei a giustificare l’esclusione.
3.1. Il motivo è fondato, nei termini e per le ragioni che seguono.
3.1.1. Il provvedimento gravato è motivato nei seguenti termini: “in conseguenza della risoluzione di precedenti rapporti contrattuali per inadempimento, risulta essersi configurata nei Vostri confronti la causa ostativa di cui all’art. 38, comma 1, lettera f) del D.Lgs. 163/2006.
Pertanto, secondo quanto previsto al punto VI.3.11 dell’Avviso di Gara, Codesta impresa non verrà  ammessa alla gara“.
Per quanto stringato, il provvedimento richiama chiaramente nella motivazione la “risoluzione dei precedenti rapporti contrattuali per inadempimento“: è questa la specifica ragione posta a fondamento della valutazione d’inaffidabilità  della Sud Engineering, e cioè l’intervenuta risoluzione di pregressi rapporti con la stessa amministrazione.
Siffatta motivazione ha consentito alla S. E. – a fronte dei rapporti già intrattenuti con T., ben noti alla ricorrente – di comprendere e apprezzare (nonchè censurare) le ragioni poste a fondamento del provvedimento (cfr. ricorso di primo grado, pag. 3 ss., ove è ricostruita la “vicenda [&] richiamata nel provvedimento impugnato“ relativa alla cessazione di tre affidamenti in favore di Sud Engineering, e rispetto alla quale quest’ultima ha articolato i propri motivi di doglianza; v. anche la memoria di costituzione in appello, in cui si dà espressa evidenza che il provvedimento impugnato era stato adottato “a causa delle descritte risoluzioni contrattuali“, e cioè dei tre episodi indicati dalla stessa appellata, in ragione dei quali “secondo T. [&] erano venuti meno [&] i requisiti di affidabilità  di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), del D.lgs. 163/2006, ai fini della partecipazione alla procedura di cui è causa“).
Le precedenti risoluzioni richiamate, su cui la stessa sentenza di primo grado si sofferma, riguardano le violazioni contestate alla S. E. a fronte di un procedimento penale nel quale essa era stata coinvolta.
In particolare, con nota del 23 marzo 2011 T. risolveva il contratto n. 13478 del 7 agosto 2009 a fronte “delle contestazioni mosse [&] da parte della Polizia Giudiziaria che [aveva] rilevato il mancato rispetto di norme previste dal contratto [&] che richiama espressamente al rispetto della legge vigente in materia di tutela dell’ambiente“.
Detta risoluzione non risulta impugnata da parte della Sud Engineering, salva una mera lettera di contestazione.
La successiva (correlata) vicenda s’incentra sulle già citate delibere n. 391 e 392 del 22 dicembre 2011 con cui T. si richiamava alla precedente risoluzione contrattuale e dava conto delle indagini penali che coinvolgevano la società  “per reati ambientali commessi tra il 2009 e il 2010 proprio nell’ambito di un’attività  di demolizione rotabili“. In ragione di ciò l’amministrazione, “in conoscenza di quanto sopra [&] ri[teneva] venuto meno il vincolo fiduciario per l’affidamento di nuovi contratti – tanto pìù quando si tratti di contratti relativi a servizi di bonifica ed eventuale demolizione di rotabili, quali quelli che verrebbero stipulati nell’ambito dell’Accordo Quadro in questione – e“ reputava si fosse in tal modo “configurata la causa ostativa di cui all’art. 38 comma 1 lettera f) del D.Lgs. 163/2006“, deliberando perciò “la revoca dell’aggiudicazione“.
Come già posto in risalto, neanche tali atti di revoca venivano impugnati dalla Sud Engineering, salva l’istanza di riesame del 2 marzo 2012.
Nel quadro così¬ delineato, la motivazione complessivamente formulata dall’amministrazione per ritenere integrata ai sensi della lex specialis e dell’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006 la causa impeditiva alla partecipazione alla gara va ritenuta legittima e sufficiente a sorreggere il provvedimento censurato.
3.1.2. Va rilevato in proposito che, secondo consolidata giurisprudenza, l’integrazione della causa escludente di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006 (riguardante i soggetti che «secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara», oppure hanno commesso «un errore grave nell’esercizio della loro attività  professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante») può ben essere motivata per relationem mediante richiamo a precedenti risoluzioni per violazioni o inadempimenti del concorrente.
Come chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, infatti, “ai fini dell’applicazione della causa di esclusione di cui all’art. 38 comma 1 lettera f), non occorre che sia accertata in modo irrefragabile la responsabilità  contrattuale, essendo sufficiente ‘&la valutazione fatta dalla stessa Amministrazione con il richiamo per relationem all’atto con cui, in altro rapporto contrattuale di appalto, aveva provveduto alla risoluzione per inadempimenti contrattuali’ (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 maggio 2012, n. 3078 e 21 gennaio 2011 n. 409 )” (Cons. Stato, IV, 11 luglio 2016, n. 3070; nello stesso senso, oltre alle pronunce richiamate dalla sentenza citata, cfr. inter multis Cons. Stato, III, 8 giugno 2016, n. 2450; IV, 31 maggio 2012, n. 3270; V, 27 gennaio 2010, n. 296; IV, 12 giugno 2007, n. 3092).
Nel caso di specie, peraltro, le vicende richiamate dal provvedimento escludente erano rilevanti e ben note alla Sud Engineering, che ha infatti avuto modo di difendersi al riguardo (v., da ultimo, le note d’udienza, pag. 11 s.), pur non avendo impugnato la risoluzione e le revoche disposte dall’amministrazione: anche sotto tale profilo, la motivazione può dunque ritenersi sufficiente e idonea a garantire il diritto di difesa dell’interessata.
Quanto suesposto vale a rendere adeguata la motivazione del provvedimento impugnato, che si fonda sulle determinazioni di scioglimento dei precedenti rapporti con l’amministrazione, in sè non impugnate, a fronte delle quali T. – richiamando espressamente l’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006 e il punto VI.3.11 dell’avviso di gara – giudicava insussistenti i (necessari) profili di adeguata affidabilità  professionale della S. E. nell’ambito della gara controversa (cfr., in tal senso, il suddetto punto VI.3.11 dell’avviso).
In proposito la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha chiarito che “l’esclusione dalla gara d’appalto prevista dall’art. 38, comma 1, lett. f), d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 si fonda sulla necessità  di garantire l’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali della p.a. fin dal momento genetico, con la conseguenza che, ai fini dell’esclusione di un concorrente, è sufficiente una motivata valutazione dell’Amministrazione in ordine alla ‘grave negligenza o malafede’ del concorrente, che abbia fatto ragionevolmente venir meno la fiducia nell’impresa. Questa valutazione esprime un potere discrezionale, che resta soggetto al controllo ed al sindacato giurisdizionale nei soli e consueti limiti della manifesta illogicità , irrazionalità  o errore sui fatti“. Compete infatti all’amministrazione “l’individuazione del punto di rottura dell’affidamento nel pregresso o futuro contraente: onde il relativo il sindacato, propriamente incentrato sulla motivazione del rifiuto, va rigorosamente mantenuto sul piano della verifica estrinseca della non pretestuosità  della operata valutazione degli elementi di fatto, senza attingere, per ritenere concretato il vizio di eccesso di potere, la logica intrinseca di vera e propria condivisibilità  della valutazione” (Cons. Stato, V, 17 settembre 2018, n. 5424; 21 gennaio 2020, n. 479; III, 9 gennaio 2020, n. 158); segnatamente, il “potere discrezionale [&] deve valutare se il fatto pregresso abbia concretamente reso inaffidabile l’operatore economico con possibile pregiudizio dell’interesse pubblico connesso alla realizzazione, nella specie, di determinati servizi” (Cons. Stato, VI, 14 agosto 2013, n. 4174).
3.1.3. Alla luce di ciò va riformata la sentenza nella parte in cui afferma l’illegittimità  del provvedimento in quanto non adeguatamente motivato, nonchè fondato su fatti ritenuti insussistenti con successiva sentenza penale assolutoria.
Come già posto in risalto, infatti, il provvedimento è motivato in ragione delle precedenti risoluzioni (rectius: risoluzione e revoche, come pacifico fra le parti) disposte dalla medesima stazione appaltante nei termini suindicati e non impugnate dalla Sud Engineering: il che può ben valere di per sè quale valida motivazione d’inaffidabilità  nel quadro della discrezionalità  valutativa riconosciuta all’amministrazione.
D’altra parte, le stesse valutazioni espresse da T. nell’ambito di tali atti di risoluzione richiamati sono da ritenersi ragionevoli e idonee a fondare il complessivo giudizio di non affidabilità  posto a fondamento dell’esclusione dalla gara controversa.
Segnatamente, quanto alla risoluzione del contratto n. 13478, disposta con nota del 23 marzo 2011, risulta dagli atti che essa fu preceduta da apposita comunicazione del 10 agosto 2010 con cui T., a fronte degli “addebiti contestati dagli operatori di Polizia Giudiziaria” poneva in risalto che “il contratto di cui trattasi fa, in pìù parti, riferimento al rispetto delle Norme di tutela ambientale e, conseguentemente, alle modalità  di intervento da parte dell’Appaltatore. Analoghe indicazioni sono, peraltro, ribadite nella documentazione tecnica e nel verbale di consegna delle aree“.
In ragione di ciò l’amministrazione concludeva “rimane[ndo] in attesa di conoscere gli sviluppi della vicenda e, ritenendo che ne [sussistessero] i presupposti, si riserva[va] di risolvere il contratto“.
Con la nota di risoluzione T. dava seguito alla detta comunicazione ponendo nuovamente in risalto “le contestazioni mosse [&] da parte della Polizia Giudiziaria che ha rilevato il mancato rispetto di norme previste dal contratto [&], che richiama espressamente al rispetto della legge vigente in materia di tutela dell’ambiente“.
La medesima risoluzione è richiamata dalle successive delibere di revoca n. 391 e 392 del 2011, in cui si afferma che “con l’impresa aggiudicataria è stato risolto un contratto in essere per grave inadempimento consistente nel mancato rispetto delle norme previste in materia di tutela ambientale da parte della Società  S. E. s.r.l.“; le stesse delibere di revoca richiamano poi i “reati ambientali commessi tra il 2009 ed il 2010 proprio nell’ambito di un’attività  di demolizione rotabili“, e valutano in ragione del quadro così¬ emerso “venuto meno il vincolo fiduciario per l’affidamento di nuovi contratti – tanto pìù quando si tratti di contratti relativi a servizi di bonifica ed eventuale demolizione di rotabili, quali quelli che verrebbero stipulati nell’ambito dell’Accordo Quadro in questione“.
Quanto suindicato ben vale nel complesso a sostenere il giudizio d’inaffidabilità  espresso dall’amministrazione nei confronti dell’odierna appellata.
In relazione ai fatti contestati, T. si richiamava infatti agli atti del procedimento penale, nell’ambito del quale erano state addebitate alla S. E. diverse condotte consistenti proprio in violazioni di disposizioni del decreto legislativo n. 152 del 2006 in materia di tutela dell’ambiente, come emerge dall’originario decreto di sequestro preventivo disposto dall’autorità  giudiziaria per tali fatti, oltrechè dal coerente capo d’imputazione successivamente formulato con decreto di citazione diretta a giudizio del 15 novembre 2011.
Di tali elementi – confluiti all’epoca, come appena evidenziato, nella suddetta misura del sequestro preventivo, e successivamente nella citazione diretta a giudizio – l’amministrazione compiva uno specifico apprezzamento in funzione dei rapporti in essere con la Sud Engineering, valorizzando le contestazioni in termini di “mancato rispetto di norme previste dal contratto [&], che richiama espressamente al rispetto della legge vigente in materia di tutela dell’ambiente” (cfr. nota 23 marzo 2011); al riguardo l’amministrazione aveva del resto già rilevato che le violazioni contestate dagli inquirenti coincidevano con “il mancato rispetto di norme che [&] sono indicate nel contratto tra [Sud Engineering] e T.“, e aveva altresì¬ “osserva[to] che il contratto [&] fa, in pìù parti, esplicito riferimento al rispetto delle Norme di tutela ambientale e, conseguentemente, alle modalità  di intervento da parte dell’Appaltatore“, ciò che risulta anche dalla “documentazione tecnica e [dal] verbale di consegna delle aree” (cfr. nota del 10 agosto 2010).
Le successive revoche del 22 dicembre 2011 erano a loro volta motivate in ragione dei fatti di reato in danno dell’ambiente oggetto del medesimo procedimento penale, e della circostanza che “con l’impresa aggiudicataria è stato risolto un contratto in essere per grave inadempimento consistente nel mancato rispetto delle norme previste in materia di tutela ambientale“: il che conduceva T. a ritenere espressamente “venuto meno il vincolo fiduciario per l’affidamento di nuovi contratti – tanto pìù quando si tratti di contratti relativi a servizi di bonifica ed eventuale demolizione di rotabili“.
Ciò consente di ravvisare, da un lato, un apprezzamento sufficientemente autonomo e adeguato dei fatti contestati – nel contesto indiziario e procedimentale penale nel quale essi allora si collocavano – in funzione dei rapporti in essere con T. (cfr., al riguardo, Cons. Stato, n. 5424 del 2018, cit., in cui si pone in risalto, in termini generali, che “non è dato pretendere dalla stazione appaltante un autonomo ed approfondito accertamento, per il quale difetterebbero oltretutto le necessarie competenze, delle circostanze emerse in sede penale“, in ordine alle quali è necessaria e sufficiente l’indicazione della idoneità  della fonte “che, nella specie, è rappresentata dalla autorità  giudiziaria“, la verifica di “pertinenza dei fatti” al fine di dimostrare la negligenza o la mala fede del concorrente, il controllo di “rilevanza degli stessi“, anche sotto il profilo della consistenza e gravità , nonchè la trasfusione delle valutazioni in un adeguato “supporto motivazion[ale]); dall’altro, un giudizio complessivo – qual è quello espresso con il provvedimento di mancata ammissione alla gara oggetto d’impugnazione e che qui rileva – che non può essere ritenuto illegittimo.
Il richiamo a precedenti risoluzioni rimaste inoppugnate, le quali erano peraltro fondate a loro volta su fatti – contestati in sede penale in termini di violazione di norme a tutela dell’ambiente, sia in fase di sequestro preventivo che con successivo decreto di citazione diretta a giudizio – specificamente valorizzati dall’amministrazione in relazione ai rapporti di affidamento in essere, costituisce nel complesso motivazione non irragionevole o pretestuosa, che ben può valere a fondare il giudizio espulsivo formulato dall’amministrazione, in un contesto rimesso ad apprezzamento discrezionale della stessa stazione appaltante passibile di sindacato giurisdizionale solo se manifestamente illogico, irrazionale o erroneo in fatto.
3.1.4. In senso inverso non rileva neanche la successiva assoluzione disposta dal giudice penale in relazione agli addebiti formulati, atteso che lo scrutinio di legittimità  del provvedimento amministrativo non può che avvenire avendo a riferimento la situazione di fatto e di diritto che all’amministrazione si prospetta al tempo della relativa adozione (cfr., in termini generali, Cons. Stato, IV, 4 dicembre 2017, n. 5711; 21 marzo 2016, n. 1126), e – nella specie – considerando che la valutazione di affidabilità  dell’impresa è espressa in un preciso momento e contesto materiale, alla stregua del quale essa va apprezzata: per questo, così¬ come non occorre, ai fini dell’integrazione della grave negligenza o del grave errore professionale, una pronuncia giudiziale di condanna passata in giudicato, allo stesso modo non può rilevare di per sè, in presenza di (non irragionevoli) elementi motivazionali d’inaffidabilità , l’eventuale successivo proscioglimento penale in favore dell’interessata (cfr. Cons. Stato, V, 20 novembre 2015, n. 5299; 11 giugno 2015, n. 4502).
Nè rileva ancora la circostanza che, pur dopo i fatti posti a fondamento della risoluzione e delle revoche, T. prorogò alcuni altri contratti in essere con Sud Engineering: ciò non vale di per sè a obliterare e rendere illegittimo il giudizio di non affidabilità  per l’assegnazione ex novo di distinte commesse in favore dell’impresa, atteso che altro è la partecipazione alla gara per un nuovo affidamento, altro la prosecuzione di rapporti già in essere e nell’ambito dei quali non siano stati rilevati specifici inadempimenti (cfr. in proposito, tra l’altro, la nota del 27 gennaio 2011, in cui si poneva in risalto, ai fini della proroga disposta, la rilevanza delle prestazioni affidate, “condizionanti la regolarità  organizzativa riferibile all’esercizio ferroviario“, tali da “non p[oter] subire interruzioni“).
3.1.5. Per quanto suesposto la ritenuta sussistenza della causa ostativa di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006 ai fini della partecipazione alla gara controversa e il provvedimento impeditivo oggetto d’impugnazione non possono essere ritenuti illegittimi.
Di qui la fondatezza delle ragioni di doglianza proposte dall’appellante.
4. In conclusione, per i suindicati motivi, l’appello risulta fondato e va accolto, con conseguente riforma della sentenza e rigetto del ricorso di primo grado in relazione alla domanda – qui controversa – d’accertamento dell’illegittimità  del provvedimento amministrativo impugnato.
4.1. La particolarità  e complessità  della vicenda giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, respinge la domanda di accertamento dell’illegittimità  del provvedimento gravato proposta in primo grado.
Compensa integralmente le spese di lite fra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2020, tenuta ai sensi dell’art. 84, comma 6, d.l. n. 18 del 2020, con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Valerio Perotti, Consigliere
Angela Rotondano, Consigliere
Giovanni Grasso, Consigliere
Alberto Urso, Consigliere, Estensore

1.- Appalti pubblici – procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture – aggiudicazione – impugnazione – termini.

Il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni, operate dalle commissioni di gara, delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016. Le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale.
Nello specifico, la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione. Sono altresì¬ idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità  individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purchè gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati‘.
La proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta, tuttavia, la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.
Con altri e sintetici termini, in tema di evidenza pubblica, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione – malgrado l’improprio richiamo all’art. 79 del ‘primo codice’, ancora contenuto nell’art. 120, comma 5, del c.p.a. – rilevano le regole che le Amministrazioni aggiudicatrici devono rispettare in tema di ‘Informazione dei candidati e degli offerenti’ (ora contenute nell’art. 76 del ‘secondo codice’) nonchè le regole sull’accesso informale (contenute in termini generali nell’art. 5 del d.P.R. n. 184 del 2006), esercitabile – anche quando si tratti di documenti per i quali la legge non prevede espressamente la pubblicazione – non oltre il termine previsto dall’art. 76, prima parte del comma 2, del ‘secondo codice’; altresì¬ le regole (contenute nell’art. 29, comma 1, ultima parte, del ‘secondo codice’) sulla pubblicazione degli atti, completi dei relativi allegati, ‘sul profilo del committente’, il cui rispetto comporta la conoscenza legale di tali atti, poichè l’impresa deve avere un comportamento diligente nel proprio interesse: i principi che precedono risultano conformi alle esigenze di celerità  dei procedimenti di aggiudicazione di affidamenti che devono sempre connaturare gli appalti pubblici.

Pubblicato il 02/07/2020
N. 00012/2020REG.PROV.COLL.
N. 00009/2020 REG.RIC.A.P.

SENTENZA
 
sull’appello recante il n.r.g. n. 9 del 2020 dell’Adunanza Plenaria (e il n.r.g. 2690 del 2019 della Sezione Quinta del Consiglio di Stato), proposto dalla s.p.a. M. Service, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Bertoloni, n. 26/B;
contro
la s.p.a. Gestore dei Servizi Energetici, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Sergio Fienga e Marco Trevisan, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Sergio Fienga in Roma, Piazzale delle Belle Arti, n. 8;
nei confronti
la s.c.r.l. Co.L.Ser., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Michiara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del signor Alfredo Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini, n. 30;
la s.p.a. Consip, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sede di Roma, Sezione Terza, n. 3552/2019, resa tra le parti;
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della s.p.a. Gestore dei Servizi Energetici e della s.c.r.l. Co.L.Ser.;
Vista l’ordinanza della Sezione Quinta n. 2215 del 2020, con cui l’appello è stato sottoposto all’esame dell’Adunanza Plenaria;
Viste le memorie difensive successivamente depositate dalle parti, integrate da memorie di replica;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 24 giugno 2020 il pres. Luigi Maruotti e rilevato che gli avvocati Sergio Fienga e Paolo Michiara hanno chiesto che la causa sia decisa, ai sensi dell’art. 4, comma 1, ultimo periodo, del decreto legge n. 28 del 2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. In data 5 dicembre 2017, la s.p.a. G.S.E. (Gestore servizi energetici) ha pubblicato sul proprio sito istituzionale il bando di una procedura di gara, per l’aggiudicazione – col criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa – del “servizio di pulizia negli uffici delle società  del gruppo” siti in Roma, mediante il sistema dinamico di acquisizione della pubblica amministrazione (s.d.a.p.a.), ai sensi dell’art. 55 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, per la durata di cinque anni e del valore di € 6.618.118,90.
2. All’esito della gara, la s.c.r.l. Co.l.se.r. ha ottenuto il punteggio pìù alto di 99,678 punti, precedendo la s.p.a. M. Service, che ha ottenuto 99,268 punti.
A seguito della verifica di congruità  dell’offerta, la s.p.a. G.S.E. – con un atto di data 26 ottobre 2018, pubblicato il 29 ottobre 2018 sul s.d.a.p.a. e, per estratto, sul sito istituzionale – ha aggiudicato la gara alla s.c.r.l. Co.l.se.r..
3. Con il ricorso di primo grado n. 15102 del 2018 (proposto al TAR per il Lazio, Sede di Roma, e notificato il 6 dicembre 2018), la s.p.a. M. Service ha impugnato l’atto di aggiudicazione della gara e ne ha chiesto l’annullamento per violazione dell’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 7.2. del capitolato d’oneri, nonchè per profili di eccesso di potere.
La ricorrente, in particolare, ha dedotto che all’offerta dell’aggiudicataria, che ha potuto esaminare in data 13 novembre 2018, è stato erroneamente attribuito un punteggio per l’utilizzo di aspirapolveri con potenza sonora interiore a sessanta decibel.
4. Il TAR, con la sentenza n. 3552 del 2019, ha dichiarato irricevibile il ricorso della s.p.a. M. Service, in accoglimento di una eccezione formulata dalla s.p.a. G.S.E., per la quale la notifica di data 6 dicembre 2018 sarebbe tardiva, perchè effettuata il trentottesimo giorno successivo alla pubblicazione dell’atto di aggiudicazione sul ‘portale acquisti in rete PA nel sistema s.d.a.p.a.’, avvenuta in data 29 ottobre 2018 e seguita dalla visione da parte della ricorrente il giorno successivo.
Il TAR, con la sua ratio decidendi, ha richiamato l’art. 120, comma 5, del c.p.a. ed ha ritenuto che:
– tali disposizioni vanno interpretate in coerenza con i principi generali sul decorso del termine di decadenza per l’impugnazione dei provvedimenti amministrativi e sulla rilevanza della loro effettiva conoscenza;
– il termine per impugnare gli atti delle procedure di affidamento di appalti pubblici decorre, ai sensi dell’art. 41, comma 2, c.p.a., dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza dell’atto e ciò anche se non siano rispettate le forme della sua comunicazione, previste dall’art. 79 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, poichè il comma 5 attribuisce rilievo alla loro piena conoscenza;
– nel caso in esame, l’Amministrazione aggiudicatrice ha fornito la prova certa della conoscenza da parte della ricorrente della delibera di aggiudicazione.
5. Con l’appello n. 2690 del 2019, la s.p.a. M. Service ha impugnato la sentenza del TAR ed ha chiesto che, in sua riforma, il ricorso di primo grado sia dichiarato ricevibile e sia accolto, perchè fondato.
Con il primo motivo, l’appellante ha contestato la statuizione del TAR sulla inammissibilità  del ricorso di primo grado, deducendo la violazione degli articoli 41 e 120 del c.p.a. e degli articoli 52, 53 e 76 del d.lgs. n. 50 del 2016.
L’appellante ha dedotto che:
a) mancherebbe la prova certa che vi sia stata l’effettiva ‘piena conoscenza’ della aggiudicazione in data 30 ottobre 2018 e non rileverebbe la copia della pagina web tratta dal sistema s.d.a.p.a. (che riporta il 29 ottobre 2018 come data di invio e di ricezione della comunicazione dell’atto di aggiudicazione e il 30 ottobre 2018 come data di lettura della comunicazione), poichè:
– non vi sarebbe la prova dell’invio di tale comunicazione (non essendo stato allegato, nè indicato, l’indirizzo mail della società  al quale essa sarebbe stata spedita);
– neppure vi sarebbero elementi per ritenere che alla “M. Service a socio unico” era effettivamente associato un suo indirizzo mail;
b) in ogni caso, la comunicazione dell’aggiudicazione con il sistema s.d.a.p.a. non poteva far decorrere il termine di impugnazione (poichè, per l’art. 120, comma 5, del c.p.a., l’unica forma di comunicazione rilevante ai fini processuali sarebbe solo quella a mezzo PEC, tanto pìù che le parole “in ogni altro caso“, contenute alla fine del medesimo comma, si riferirebbero alla conoscenza della aggiudicazione ottenuta dal ricorrente aliunde rispetto alla sua comunicazione), sicchè la notifica del ricorso di primo grado, di data 6 dicembre 2018, sarebbe tempestiva, rispetto alla comunicazione della aggiudicazione, effettuata via PEC il 6 novembre 2018;
c) per di pìù, la mera conoscenza della emanazione della aggiudicazione non poteva fare decorrere il termine per la proposizione della censura sul punteggio attribuito all’aggiudicataria, poichè solo con l’accesso agli atti di gara, consentito dalla s.p.a. G.S.E. il 13 novembre 2018, sarebbe stato possibile avere cognizione dei vizi dei relativi atti.
6. La s.p.a. G.S.E. e la s.c.r.l. Co.l.s.er. si sono costituite in giudizio, chiedendo che l’appello sia respinto.
7. Con l’ordinanza di rimessione n. 2215 del 2020, la Sezione Quinta ha osservato che le questioni controverse tra le parti riguardano l’individuazione:
a) delle forme e delle modalità  delle comunicazioni dell’atto di aggiudicazione di un appalto;
b) della data di inizio della decorrenza del termine per impugnare tale atto;
c) dei casi in cui rilevi la sua piena ed effettiva conoscenza, quando ne manchi la formale comunicazione.
La Sezione Quinta ha evidenziato le esigenze della certezza dei rapporti giuridici e della stabilità  dell’atto di aggiudicazione ed ha richiamato il principio di effettività  della tutela giurisdizionale, segnalando che su tali questioni non si è formata una giurisprudenza univoca.
Di conseguenza, la Quinta Sezione ha sottoposto all’esame della Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:
“a) se il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione possa decorrere di norma dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016;
b) se le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri consentano la sola proposizione dei motivi aggiunti, eccettuata l’ipotesi da considerare patologica – con le ovvie conseguenze anche ai soli fini di eventuali responsabilità  erariale – della omessa o incompleta pubblicazione prevista dal già citato articolo 29;
c) se la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara non sia giammai idonea a far slittare il termine per la impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, che decorre dalla pubblicazione ex art. 29 ovvero negli altri casi patologici dalla comunicazione ex art. 76, e legittima soltanto la eventuale proposizione dei motivi aggiunti, ovvero se essa comporti la dilazione temporale almeno con particolare riferimento al caso in cui le ragioni di doglianza siano tratte dalla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero dalle giustificazioni da questi rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;
d) se dal punto di vista sistematico la previsione dell’art. 120, comma 5, c.p.a. che fa decorrere il termine per l’impugnazione degli atti di gara, in particolare dell’aggiudicazione dalla comunicazione individuale (ex art. 78 del d.lgs. n. 50 del 2016) ovvero dalla conoscenza comunque acquisita del provvedimento, debba intendersi nel senso che essa indica due modi (di conoscenza) e due momenti (di decorrenza) del tutto equivalenti ed equipollenti tra di loro, senza che la comunicazione individuale possa ritenersi modalità  principale e prevalente e la conoscenza aliunde modalità  secondaria o subordinata e meramente complementare;
e) se in ogni caso, con riferimento a quanto considerato in precedenza sub d), la pubblicazione degli atti di gara ex art, 29 del d.lgs. n. 50 del 2016 debba considerarsi rientrante in quelle modalità  di conoscenza aliunde;
f) se idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione debbano considerare quelle forme di comunicazione e pubblicità  individuate nella lex specialis di gara e accettate dagli operatori economici ai fini della stessa partecipazione alla procedura di gara‘.
8. Le parti hanno depositato memorie difensive e memorie di replica, illustrando le questioni controverse ed insistendo nelle già formulate conclusioni.
9. Ritiene l’Adunanza Plenaria che le questioni sollevate dall’ordinanza di rimessione vadano risolte tenendo conto dei dati testuali delle vigenti disposizioni normative, nonchè dei principi enunciati in materia dalla Corte di Giustizia della Unione Europea.
10. Per quanto riguarda la decorrenza del termine di impugnazione degli atti amministrativi, il c.p.a. contiene regole generali all’art. 41, comma 2, e regole speciali, tra cui quelle previste dall’art. 120, comma 5, in tema di impugnazione degli atti delle gare d’appalto.
Le regole generali contenute nell’art. 41, comma 2, prima parte, sono le seguenti: ‘qualora sia proposta azione di annullamento, il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza, alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell’atto stesso entro il termine previsto dalla legge, decorrente dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza, ovvero, per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge‘.
In tema di impugnazione degli atti delle gare d’appalto, l’art. 120, comma 5, dispone che ‘per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’articolo 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto‘.
11. La ratio delle disposizioni speciali contenute nell’art. 120, comma 5, prima parte, è composita.
11.1. Prima dell’entrata in vigore del c.p.a. – e con riferimento alle tradizionali disposizioni sulla proponibilità  anche in materia di appalti del ricorso al TAR o al Presidente della Repubblica entro i consueti termini di decadenza, rispettivamente, di sessanta o di centoventi giorni – la giurisprudenza riteneva che anche in tale materia si applicavano i principi generali sulla decorrenza del termine di impugnazione.
Pertanto, si affermava che il dies a quo decorreva dalla comunicazione della aggiudicazione o dalla conoscenza della sua portata lesiva e che non rilevava la distinzione tra i vizi desumibili dall’atto comunicato e gli altri vizi percepibili aliunde, poichè sussisteva l’onere della immediata impugnazione dell’atto lesivo, salva la possibilità  di proporre motivi aggiunti a seguito della conoscenza degli atti impugnati e degli eventuali loro profili di illegittimità  (Cons. Stato, Sez. IV, 21 maggio 2004, n. 3298; Sez. V, 2 aprile 1996, n. 381; Sez. V, 4 ottobre 1994, n. 1120; Cons. giust. amm. Sicilia, Sez. giuris., 20 aprile 1998, n. 261).
11.2. In attuazione della direttiva n. 66 del 2007 e dell’art. 44 della legge delega n. 88 del 2009, il d.lgs. n. 53 del 2010 ha tra l’altro modificato l’art. 245 del ‘primo codice’ dei contratti pubblici, inserendovi il comma 2 quinquies, lett. a), che ha previsto il termine di trenta giorni per proporre il ricorso giurisdizionale (termine connesso alla disciplina sullo stand still di cui all’art. 11 dello stesso ‘primo codice’, che ha richiamato gli obblighi di comunicazione previsti dall’art. 79).
A sua volta, l’art. 120 del c.p.a.
– al comma 1, ha introdotto la disposizione innovativa della esclusione della proposizione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, ancora espressamente ammesso dall’art. 245 del ‘primo codice’;
– al comma 2, ha ribadito la regola – introdotta dal d.lgs. n 53 del 2010 – della proponibilità  del ricorso entro il termine di trenta giorni, dimezzato rispetto a quello ordinariamente previsto per la proposizione di un ricorso al TAR;
– al comma 5, ha introdotto ulteriori disposizioni sulla rilevanza della pubblicazione degli atti, da effettuare ai sensi dell’art. 79 del ‘primo codice’ sui contratti pubblici.
In particolare, tale comma 5 – ispirandosi al principio della effettività  della tutela giurisdizionale delle imprese interessate – ha disposto che il termine per l’impugnazione comincia a decorrere da una ‘data oggettivamente riscontrabile’, da individuare:
– da un lato, sulla base degli ‘incombenti formali ex lege‘ cui è tenuta l’Amministrazione aggiudicatrice (connessi alla disciplina sullo stand still, contenuta dapprima nell’art. 11 del ‘primo codice’ e poi nell’art. 32, comma 9, del ‘secondo codice’);
– dall’altro lato, sulla base del criterio della normale diligenza per la conoscenza degli atti, cui è tenuta l’impresa che intenda proporre il ricorso.
Sulla base di tali innovative disposizioni, la giurisprudenza – con riferimento agli atti emanati prima dell’entrata in vigore del ‘secondo codice’ – ha escluso la necessità  di proporre ricorsi ‘al buio’, con salvezza di motivi aggiunti, nei giudizi ‘concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture‘.
12. Per la determinazione della ‘data oggettivamente riscontrabile’ quale dies a quo, l’art. 120, comma 5, del c.p.a. ha infatti fissato tre regole:
a) per la impugnazione degli atti ‘concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture‘, incluse le aggiudicazioni, si è richiamata la data di ‘ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163‘ (recante il titolo ‘informazioni circa i mancati inviti, le esclusioni e le aggiudicazioni‘), attribuendo, dunque, rilievo decisivo al rispetto delle previsioni dell’art. 79;
b) per l’impugnazione dei bandi e degli avvisi ‘con cui si indice una gara, autonomamente lesivi‘, si è richiamata la data di ‘pubblicazione di cui all’articolo 66, comma 8‘ del medesimo d.lgs. n. 163 del 2006, attribuendo, dunque, analogo rilievo a tale pubblicazione;
c) ‘in ogni altro caso‘, va accertata la ‘conoscenza dell’atto‘.
Per i casi previsti dalle lettere a) e b), l’art. 120 ha attribuito dunque rilievo decisivo al compimento delle ‘informazioni‘ e delle ‘pubblicazioni‘ che l’Amministrazione aggiudicatrice è tenuta ad effettuare.
13. Come si desume dall’ordinanza di rimessione, per le aggiudicazioni disposte nel vigore dell’art. 245 del ‘primo codice’ dei contratti pubblici (come modificato con il d.lgs. n. 53 del 2010) e del sostanzialmente corrispondente art. 120 del c.p.a., si erano consolidati i seguenti orientamenti giurisprudenziali.
14. Qualora l’Amministrazione aggiudicatrice avesse inviato una ‘comunicazione completa ed esaustiva dell’aggiudicazione‘ (con l’esposizione delle ragioni di preferenza per l’offerta dell’aggiudicatario), si affermava che il ricorso era proponibile nel termine di trenta giorni, decorrente dalla comunicazione della aggiudicazione ai sensi dell’art. 79 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (richiamato dall’art. 120, comma 5, del c.p.a. e recante il titolo ‘Informazioni circa i mancati inviti, le esclusioni e le aggiudicazioni‘).
Dovendosi coordinare l’art. 120, comma 5, del c.p.a. con l’art. 79 del d.lgs. n. 50 del 2006 (richiamato dal medesimo comma 5), la sopra citata giurisprudenza riteneva che:
– aveva un rilievo centrale il comma 5 quater dell’art. 79 (come introdotto dall’art. 2 del d.lgs. n. 53 del 2010), per il quale, ‘Fermi i divieti e differimenti dell’accesso previsti dall’articolo 13, l’accesso agli atti del procedimento in cui sono adottati i provvedimenti oggetto di comunicazione ai sensi del presente articolo è consentito entro dieci giorni dall’invio della comunicazione dei provvedimenti medesimi mediante visione ed estrazione di copia. Non occorre istanza scritta di accesso e provvedimento di ammissione, salvi i provvedimenti di esclusione o differimento dell’accesso adottati ai sensi dell’articolo 13‘;
– il termine di trenta giorni per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione si doveva incrementare di un numero di giorni (massimo dieci) pari a quello necessario per avere piena conoscenza dell’atto e dei suoi eventuali profili di illegittimità , qualora questi non fossero oggettivamente evincibili dalla comunicazione di aggiudicazione (Cons. Stato, Sez. III, 28 agosto 2014, n. 4432; Sez. V, 5 febbraio 2018, n. 718; Sez. III, 3 luglio 2017, n. 3253; Sez. V, 27 aprile 2017, n. 1953; Sez. V, 23 febbraio 2017, n. 851; Sez. V, 13 febbraio 2017, n. 592; Sez. V, 10 febbraio 2015, n. 864);
– qualora l’Amministrazione aggiudicatrice avesse perಠrifiutato illegittimamente l’accesso o avesse avuto ‘comportamenti dilatori’, il termine per l’impugnazione cominciava a decorrere dalla data in cui l’accesso era stato effettivamente consentito (Cons. Stato, sez. III, 22 luglio 2016, n. 3308; sez. III, 3 marzo 2016, n. 1143; sez. V, 7 settembre 2015, n. 4144; sez. V, 6 maggio 2015, n. 2274; sez. III, 7 gennaio 2015, n. 25; sez. V, 13 marzo 2014, n. 1250).
15. Qualora fosse invece mancata la ‘comunicazione completa ed esaustiva dell’aggiudicazione’ (avendo l’Amministrazione aggiudicatrice comunicato soltanto l’avvenuta aggiudicazione ed il nominativo dell’aggiudicatario), si affermava che si doveva tenere conto della esigenza per l’interessato di conoscere gli elementi tecnici dell’offerta dell’aggiudicatario e, in generale, gli atti della procedura di gara, per poter esaminare compiutamente il loro contenuto e verificare la sussistenza di eventuali vizi (Cons. Stato, Sez. V, 26 luglio 2017, n. 3675; Sez. V, 27 aprile 2017, n. 1953; Sez. V, 13 febbraio 2017, n. 592; Sez. V, 26 novembre 2016, n. 4916; Sez. V, 3 febbraio 2016, n. 408; Cons. giust. amm. Sicilia, Sez. giurisd., 8 giugno 2017, n. 274).
16. Su questo articolato, ma consolidato, quadro normativo e giurisprudenziale, ha inciso l’entrata in vigore del ‘secondo codice’ dei contratti pubblici, approvato con il d.lgs. n. 50 del 2016.
Tale codice non ha testualmente modificato l’art. 120, comma 5, del c.p.a., ma ha con esso interferito sotto un duplice aspetto.
16.1. In primo luogo, l’art. 217 del ‘secondo codice’ ha abrogato il d.lgs. n. 163 del 2006, di approvazione del ‘primo codice’, incluso l’art. 79 (che perಠcontinua ad essere richiamato dal medesimo art. 120, comma 5, del c.p.a.).
Già tale discrasia di per sè implica la necessità  di chiarire il significato da attribuire all’art. 120, comma 5, giacchè esso richiama un articolo che è stato ormai espressamente abrogato nel 2016.
16.2. In secondo luogo, gli articoli 29 e 76 del ‘secondo codice’ in materia di accesso, di informazioni e di pubblicazione degli atti contengono ben diverse disposizioni, rispetto a quelle contenute nell’abrogato art. 79, le quali – come si è prima osservato – avevano anche la funzione di delimitare la portata applicativa dell’art. 120, comma 5, del c.p.a., sulla individuazione del dies a quo per l’impugnazione delle diverse tipologie degli atti di gara.
Il vigente art. 29 – in applicazione del principio di trasparenza – ha disposto al comma 1 che tutti gli atti del procedimento “devono essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente”, con l’applicazione delle disposizioni di cui decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33“, aggiungendo che, “Fatti salvi gli atti a cui si applica l’articolo 73, comma 5, i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione sul profilo del committente“.
Il vigente art. 76 – sulla “Informazione dei candidati e degli offerenti” – ha disposto che:
– ‘Le stazioni appaltanti, nel rispetto delle specifiche modalità  di pubblicazione stabilite dal presente codice, informano tempestivamente ciascun candidato e ciascun offerente delle decisioni adottate riguardo alla conclusione di un accordo quadro, all’aggiudicazione di un appalto o all’ammissione di un sistema dinamico di acquisizione, ivi compresi i motivi dell’eventuale decisione di non concludere un accordo quadro o di non aggiudicare un appalto per il quale è stata indetta una gara o di riavviare la procedura o di non attuare un sistema dinamico di acquisizione‘ (comma 1);
– ‘Su richiesta scritta dell’offerente e del candidato interessato, l’amministrazione aggiudicatrice comunica immediatamente e comunque entro quindici giorni dalla ricezione della richiesta: a) ad ogni offerente, i motivi del rigetto della sua offerta, inclusi, per i casi di cui all’articolo 68, commi 7 e 8, i motivi della decisione di non equivalenza o della decisione secondo cui i lavori, le forniture o i servizi non sono conformi alle prestazioni o ai requisiti funzionali; a bis) ad ogni candidato escluso, i motivi del rigetto della sua domanda di partecipazione; b) ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta ammessa in gara e valutata, le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato l’appalto o delle parti dell’accordo quadro; c) ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta ammessa in gara e valutata, lo svolgimento e l’andamento delle negoziazioni e del dialogo con gli offerenti‘ (comma 2);
– ‘Le stazioni appaltanti comunicano d’ufficio immediatamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni: a) l’aggiudicazione, all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione o sono in termini per presentare impugnazione, nonchè a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera d’invito, se tali impugnazioni non siano state respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva; b) l’esclusione ai candidati e agli offerenti esclusi; c) la decisione di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro, a tutti i candidati; d) la data di stipula del contratto con l’aggiudicazione, ai soggetti di cui alla lettera a) del presente comma‘ (comma 5).
17. Con l’entrata in vigore del ‘secondo codice’ degli appalti, sono dunque sorte le questioni interpretative, conseguenti in primo luogo al mantenimento nell’art. 120, comma 5, del c.p.a. del richiamo all’art. 79 del ‘primo codice’ ormai abrogato, e in secondo luogo alla diversità  di disciplina in materia di accesso, informazioni e pubblicità  degli atti, contenuta nei due codici dei contratti pubblici susseguitisi nel tempo.
18. Come ha osservato l’ordinanza di rimessione, tali questioni interpretative hanno condotto ai contrapposti orientamenti giurisprudenziali, che l’Adunanza Plenaria è in questa sede chiamata a risolvere.
19. Per una prima impostazione, va data continuità  – con inevitabili adattamenti – agli orientamenti giurisprudenziali sopra sintetizzati ai §§ 14 e 15, pur dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 (malgrado il mancato coordinamento del ‘secondo codice’ dei contratti pubblici con il c.p.a. e malgrado il mutamento della disciplina sull’accesso agli atti della gara).
Si è infatti affermata la perdurante rilevanza del richiamo ancora contenuto nell’art. 120, comma 5, del c.p.a., ma da intendere rivolto non pìù all’art. 79 (‘Informazioni circa i mancati inviti, le esclusioni e le aggiudicazioni‘) del ‘primo codice’ ormai abrogato, ma all’art. 76 (‘Informazione dei candidati e degli offerenti‘) del ‘secondo codice’ (Cons. Stato, Sez. V, 10 giugno 2019, n. 3879; Sez. V, 27 novembre 2018, n. 6725).
In considerazione del diverso contenuto dell’art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, si è precisato che la ‘dilazione temporale’ prima fissata in dieci giorni per l’accesso informale ai documenti di gara (disciplinato dall’art. 79, comma 5 quater , del ‘primo codice’, ma non pìù disciplinato dal ‘secondo codice’) si debba ora ragionevolmente determinare in quindici giorni, termine previsto dal vigente art. 76, comma 2, del ‘secondo codice’ per la comunicazione delle ragioni dell’aggiudicazione su istanza dell’interessato (Cons. Stato, Sez. V, 20 settembre 2019, n. 6251; Sez. V, 2 settembre 2019, n. 6064; Sez. V, 13 agosto 2019, n. 5717, Sez. III, 6 marzo 2019, n. 1540).
Similmente a quanto deciso in giurisprudenza in sede di interpretazione dell’art. 120, comma 5, del c.p.a. nel periodo di vigenza dell’art. 79 del ‘primo codice’, si è altresì¬ ribadito che, qualora l’Amministrazione aggiudicatrice rifiuti l’accesso o impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara, il termine per l’impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l’interessato li abbia conosciuti (Cons. Stato, Sez. III, 6 marzo 2019, n. 1540).
20. Per una seconda impostazione, l’abrogazione dell’art. 79 del ‘primo codice’ comporta che non abbia pìù rilievo il richiamo ad esso operato dall’art. 120, comma 5, del c.p.a., con le seguenti conseguenze:
– il termine di trenta giorni per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione decorre in ogni caso dalla ricezione della comunicazione della aggiudicazione ovvero, in mancanza, dalla conoscenza dell’aggiudicazione che l’interessato abbia comunque acquisito aliunde;
– non rileva pìù la distinzione (prima basata sull’art. 120, comma 5, dell’art. 79 del ‘primo codice’, ma divenuta irrilevante) tra i vizi desumibili dall’atto comunicato, per il quale il dies a quo decorrerebbe dalla comunicazione dell’aggiudicazione, e gli altri vizi percepibili aliunde, per i quali il dies a quo decorrerebbe dal momento dell’effettiva conoscenza (Cons. Stato, Sez. V, 28 ottobre 2019, n. 7384; Sez. IV, 23 febbraio 2015, n. 856; Sez. V, 20 gennaio 2015, n. 143);
– la conoscenza dei vizi dell’aggiudicazione, successiva alla sua comunicazione, consente la proponibilità  dei motivi aggiunti.
21. Prima di esaminare le questioni sulla tempestività  del ricorso di primo grado, l’Adunanza Plenaria:
– premette che, per la pacifica giurisprudenza della Corte di Giustizia, ‘gli Stati membri hanno l’obbligo di istituire un sistema di termini di decadenza sufficientemente preciso, chiaro e prevedibile, onde consentire ai singoli di conoscere i loro diritti ed obblighi’ (Corte di Giustizia, 14 febbraio 2019, in C-54/18, punto 29; 7 novembre 1996, in C-221/94, punto 22; 10 maggio 1991, in C-361/88);
– rileva che le questioni sulla tempestività  del ricorso di primo grado non riguardano la singola controversia in esame, ma attengono alla ricostruzione del quadro normativo dell’ordinamento nazionale, conseguente ad un mancato coordinamento tra le modifiche introdotte con il ‘secondo codice’ dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016 e le preesistenti disposizioni del c.p.a.;
– nel decidere sui quesiti sollevati dall’ordinanza di rimessione, in applicazione dell’art. 58 del regio decreto n. 444 del 1942 ritiene di dover trasmettere copia della presente sentenza alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, per la doverosa segnalazione di tale mancato coordinamento, affinchè sia disposta una modifica legislativa ispirata alla necessità  che vi sia un ‘sistema di termini di decadenza sufficientemente preciso, chiaro e prevedibile’, disciplinato dalla legge con disposizioni di immediata lettura da parte degli operatori cui si rivolgono le direttive dell’Unione Europea.
22. Passando all’esame delle questioni rilevanti in questa sede, ritiene l’Adunanza Plenaria che, tra le due soluzioni sino ad ora prospettate dalla giurisprudenza, vada seguita quella sopra esposta al § 19.
23. Innanzitutto, va rimarcato come il legislatore non abbia modificato l’art. 120, comma 5, del c.p.a., per quanto riguarda il suo richiamo all’art. 79 del ‘primo codice’, il quale – come si è sopra osservato – ha dato rilievo ad una ‘data oggettivamente riscontrabile’, da individuare in considerazione degli incombenti formali cui è tenuta ex lege l’Amministrazione aggiudicatrice e del rispetto della regola della diligenza cui è tenuta l’impresa interessata.
In altri termini, in sede di emanazione del ‘secondo codice’ degli appalti, non vi è stata alcuna determinazione del conditor iuris di modificare la regola speciale contenuta nel c.p.a., sul rilievo decisivo da attribuire – ai fini processuali – agli incombenti formali informativi cui è tenuta l’Amministrazione aggiudicatrice, indispensabili per individuare il dies a quo.
Come evidenziato dalle sentenze sopra richiamate al § 19, le incongruenze conseguenti al mancato coordinamento del ‘secondo codice’ con l’art. 120, comma 5, del c.p.a. si possono allora superare ritenendo che non vi è stato il necessario coordinamento del richiamo effettuato dal medesimo comma 5: il riferimento alla formalità  previste dall’art. 79 del ‘primo codice’ deve ora intendersi effettuato alle formalità  previste dall’art. 76 del ‘secondo codice’.
24. Tale constatazione non esaurisce perಠla definizione dei quesiti sollevati dall’ordinanza di rimessione.
Infatti, l’art. 76 del ‘secondo codice’ non contiene specifiche regole sull’accesso informale, in precedenza consentito per le procedure di gara dall’art. 79, comma 5 quater, del ‘primo codice’ (che contribuiva a dare un compiuto e prevedibile significato all’art. 120, comma 5, del c.p.a.).
25. Ritiene l’Adunanza Plenaria che – a seguito della mancata riproduzione nel ‘secondo codice’ di specifiche disposizioni sull’accesso informale agli atti di gara – rilevano le disposizioni generali sull’accesso informale, previste dall’art. 5 del regolamento approvato con il d.P.R. n. 184 del 2006.
25.1. Queste sono divenute applicabili per gli atti delle procedure di gara in questione a seguito della abrogazione delle disposizioni speciali, previste dall’art. 79, comma 5 quater, del ‘primo codice’.
25.2. L’Amministrazione aggiudicatrice deve consentire all’impresa interessata di accedere agli atti, sicchè – in presenza di eventuali suoi comportamenti dilatori (che non possono comportare suoi vantaggi processuali, per il principio della parità  delle parti) – va ribadito quanto già affermato dalla giurisprudenza sopra richiamata al § 19, per la quale, qualora l’Amministrazione aggiudicatrice rifiuti l’accesso o impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara (e dei relativi allegati), il termine per l’impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l’interessato li abbia conosciuti.
26. Ritiene inoltre l’Adunanza Plenaria che, per la individuazione della decorrenza del termine per l’impugnazione, rileva anche l’art. 29, comma 1, ultima parte, del ‘secondo codice’, per il quale “i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione sul profilo del committente“.
L’impresa interessata – che intenda proporre un ricorso – ha l’onere di consultare il ‘profilo del committente‘, dovendosi desumere la conoscenza legale degli atti dalla data nella quale ha luogo la loro pubblicazione con i relativi allegati (data che deve costantemente risultare dal sito).
27. In considerazione dell’immutato testo dell’art. 120, comma 5, del c.p.c., degli articoli 29, comma 1, e 76 del ‘secondo codice’, nonchè dell’art. 5 del d.P.R. n. 184 del 2006, ritiene l’Adunanza Plenaria che per determinare il dies a quo per l’impugnazione va riaffermata la perdurante rilevanza della ‘data oggettivamente riscontrabile’, cui ancora si riferisce il citato comma 5.
La sua individuazione, dunque, continua a dipendere dal rispetto delle disposizioni sulle formalità  inerenti alla ‘informazione‘ e alla ‘pubblicazione‘ degli atti, nonchè dalle iniziative dell’impresa che effettui l’accesso informale con una ‘richiesta scritta‘, per la quale sussiste il termine di quindici giorni previsto dall’art. 76, comma 2, del ‘secondo codice’, applicabile per identità  di ratio anche all’accesso informale.
28. Le considerazioni che precedono sono corroborate dall’esame dell’art. 2 quater della direttiva n. 665 del 1989 e della giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.
28.1. L’art. 2 quater della direttiva n. 665 del 1989 ha disposto che il termine ‘per la proposizione del ricorso‘ – fissato dal legislatore nazionale – comincia ‘a decorrere dal giorno successivo alla data in cui la decisione dell’Amministrazione aggiudicatrice è stata inviata’ al partecipante alla gara, ‘accompagnata da una relazione sintetica dei motivi pertinenti‘.
Da tale disposizione, si desume che la direttiva ha fissato proprio il principio posto a base dapprima dell’art. 245 del ‘primo codice’ e poi dell’art. 120, comma 5, del c.p.a., e cioè che la decorrenza del termine di impugnazione dipenda dall’accertamento di una ‘data oggettivamente riscontrabile’, riconducibile al rispetto delle disposizioni sulle informazioni dettagliate, spettanti ai partecipanti alla gara.
28.2. Inoltre, come ha evidenziato l’ordinanza di rimessione, in sede di interpretazione dell’art. 1, § 1, della direttiva n. 665 del 1989, la Corte di Giustizia ha evidenziato che:
– i termini imposti per proporre i ricorsi avverso gli atti delle procedure di affidamento cominciano a decorrere solo quando ‘il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione” (Corte di Giustizia, Sez. IV, 14 febbraio 2019, in C-54/18, punto 21 e anche punti 32 e 45, che ha deciso una questione pregiudiziale riguardante il comma 2 bis dell’art. 120 del c.p.a., poi abrogato dalla legge n. 55 del 2019; Sez. V, 8 maggio 2014, in C-161/13, punto 37, che ha deciso una questione pregiudiziale riguardante proprio l’art. 79 del ‘primo codice’ e l’art. 120, comma 5, del c.p.a.);
– “una possibilità , come quella prevista dall’articolo 43 del decreto legislativo n. 104/2010, di sollevare «motivi aggiunti» nell’ambito di un ricorso iniziale proposto nei termini contro la decisione di aggiudicazione dell’appalto non costituisce sempre un’alternativa valida di tutela giurisdizionale effettiva. Infatti, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, gli offerenti sarebbero costretti a impugnare in abstracto la decisione di aggiudicazione dell’appalto, senza conoscere, in quel momento, i motivi che giustificano tale ricorso” (Corte di Giustizia, Sez. V, 8 maggio 2014, in C-161/13, cit., punto 40).
28.3. Anche l’art. 2 quater della direttiva n 665 del 1989 e tale giurisprudenza inducono a ritenere che la sopra riportata normativa nazionale vada interpretata nel senso che il termine di impugnazione degli atti di una procedura di una gara d’appalto non può che decorrere da una data ancorata all’effettuazione delle specifiche formalità  informative di competenza della Amministrazione aggiudicatrice, dovendosi comunque tenere conto anche di quando l’impresa avrebbe potuto avere conoscenza degli atti, con una condotta ispirata alla ordinaria diligenza.
29. In altri termini e in sintesi, l’Adunanza Plenaria ritiene che – ai fini della decorrenza del termine di impugnazione – malgrado l’improprio richiamo all’art. 79 del ‘primo codice’, ancora contenuto nell’art. 120, comma 5, del c.p.a. – rilevano:
a) le regole che le Amministrazioni aggiudicatrici devono rispettare in tema di ‘Informazione dei candidati e degli offerenti‘ (ora contenute nell’art. 76 del ‘secondo codice’);
b) le regole sull’accesso informale (contenute in termini generali nell’art. 5 del d.P.R. n. 184 del 2006), esercitabile – anche quando si tratti di documenti per i quali la legge non prevede espressamente la pubblicazione – non oltre il termine previsto dall’art. 76, prima parte del comma 2, del ‘secondo codice’;
c) le regole (contenute nell’art. 29, comma 1, ultima parte, del ‘secondo codice’) sulla pubblicazione degli atti, completi dei relativi allegati, ‘sul profilo del committente‘, il cui rispetto comporta la conoscenza legale di tali atti, poichè l’impresa deve avere un comportamento diligente nel proprio interesse.
30. I principi che precedono risultano conformi alle ‘esigenze di celerità  dei procedimenti di aggiudicazione di affidamenti di appalti pubblici’, sottolineate dall’ordinanza di rimessione.
Tali esigenze:
– sono state specificamente valutate dal legislatore in sede di redazione dapprima dell’art. 245 del ‘primo codice’ (come modificato dal d.lg. n. 53 del 2010) e poi dell’art. 120, commi 1 e 5, del c.p.a. (con le connesse regole sopra richiamate della esclusione della proponibilità  del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e della fissazione del termine di trenta giorni, ancorata per quanto possibile ad una ‘data oggettivamente riscontrabile’);
– sono concretamente soddisfatte – anche nell’ottica della applicazione dell’art. 32, comma 9, del ‘secondo codice’ sullo stand still – in un sistema nel quale le Amministrazioni aggiudicatrici rispettino i loro doveri sulla trasparenza e sulla pubblicità , previsti dagli articoli 29 e 76 del ‘secondo codice’, fermi restando gli obblighi di diligenza ricadenti sulle imprese, di consultare il ‘profilo del committente‘ ai sensi dell’art. 29, comma 1, ultima parte, dello stesso codice e di attivarsi per l’accesso informale, ai sensi dell’art. 5 del d.P.R. n. 184 del 2006, da considerare quale ‘normativa di chiusura’ anche quando si tratti di documenti per i quali l’art. 29 citato non prevede la pubblicazione (offerte dei concorrenti, giustificazioni delle offerte).
31. L’ordinanza di rimessione ha posto anche una ulteriore specifica questione (concretamente rilevante per la definizione del caso di specie), sul se il ‘principio della piena conoscenza o conoscibilità ‘ (per il quale in materia il ricorso è proponibile da quando si sia avuta conoscenza del contenuto concreto degli atti lesivi o da quando questi siano stati pubblicati sul ‘profilo del committente‘) si applichi anche quando l’esigenza di proporre il ricorso emerga dopo aver conosciuto i contenuti dell’offerta dell’aggiudicatario o le sue giustificazioni rese in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta.
Ritiene l’Adunanza Plenaria che il ‘principio della piena conoscenza o conoscibilità ‘ si applichi anche in tale caso, rilevando il tempo necessario per accedere alla documentazione presentata dall’aggiudicataria, ai sensi dell’art. 76, comma 2, del ‘secondo codice’ (come sopra rilevato ai punti 19 e 27).
Poichè il termine di impugnazione comincia a decorrere dalla conoscenza del contenuto degli atti, anche in tal caso non è necessaria la previa proposizione di un ricorso ‘al buio’ [‘in abstracto‘, nella terminologia della Corte di Giustizia, e di per sè destinato ad essere dichiarato inammissibile, per violazione della regola sulla specificazione dei motivi di ricorso, contenuta nell’art. 40, comma 1, lettera d), del c.p.a.], cui dovrebbe seguire la proposizione di motivi aggiunti.
32. Sulla base delle considerazioni che precedono, l’Adunanza Plenaria ritiene di affermare i seguenti principi di diritto:
“a) il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016;
b) le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale;
c) la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;
d) la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione;
e) sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità  individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purchè gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati‘.
33. A seguito dell’enunciazione di questi principi di diritto, sussistono i presupposti per rimettere l’esame dell’appello alla Quinta Sezione del Consiglio di Stato, la quale ne valuterà  le concrete ricadute al fine di deciderlo con la sentenza definitiva, con ogni conseguenza anche in ordine alle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), pronunciando sull’appello n.r.g. 9 del 2020 Ad.Plen., enuncia i principi di diritto di cui al punto 32 della motivazione e restituisce gli atti alla Sezione Quinta, per la definizione dell’appello n.r.g. 2690 del 2019, anche in ordine alle spese del giudizio.
Dispone, ai sensi dell’art. 58 del regio decreto n. 444 del 1942, che a cura della Segreteria vada trasmessa copia della presente sentenza alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, per le ragioni indicate al punto 21 della motivazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso dal Consiglio di Stato, con sede in Roma, Palazzo Spada, nella camera di consiglio del giorno 24 giugno 2020, svoltasi ai sensi dell’art. 4 del decreto legge n. 28 del 2020, con l’intervento dei magistrati:
Filippo Patroni Griffi, Presidente
Sergio Santoro, Presidente
Franco Frattini, Presidente
Giuseppe Severini, Presidente
Luigi Maruotti, Presidente, Estensore
Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente
Diego Sabatino, Consigliere
Bernhard Lageder, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Oberdan Forlenza, Consigliere
Giulio Veltri, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere