L’omessa sottoscrizione dell’offerta economica non è automatica causa di esclusione nelle gare telematiche di appalto (a margine di T.A.R. Sardegna, Cagliari, sentenza 1 luglio 2019, n. 593) .

L’omessa sottoscrizione dell’offerta economica non è automatica causa di esclusione nelle gare telematiche di appalto (a margine di T.A.R. Sardegna, Cagliari, sentenza 1 luglio 2019, n. 593).

a cura di Jacopo Ferracuti, dottorando di ricerca nell’Università  degli Studi “Roma Tre”

1. Nelle procedure ad evidenza pubblica, gestite mediante sistemi telematici ex art. 58 del d.lgs. n. 50/2016, se vi sono altri elementi che consentono di superare qualsiasi incertezza sulla provenienza della proposta, il concorrente che abbia presentato una offerta economica non sottoscritta mediante apposizione di firma digitale, non può essere escluso, con conseguente illegittimità  dell’esclusione eventualmente comminata dalla stazione appaltante.

Tale (per certi versi) innovativo principio è stato assai recentemente affermato dal TAR Cagliari con la sentenza n. 593/2019, depositata in data 1 luglio 2019.

Per meglio comprenderne l’effettiva ed innovativa portata, è opportuno, brevemente, riepilogare la vicenda sottesa.

2. Con bando di gara spedito per la pubblicazione in data 23.01.2018, ATS Sardegna – ASSL Nuoro indiceva la “Procedura aperta, in unione d’acquisto tra l’ATS Sardegna, le AA.OO.UU. e l’A.O. Brotzu Regione Sardegna per l’affidamento della fornitura di “Medicazioni Speciali – CND M04”“.

La stazione appaltante decideva di svolgere la gara in questione in modalità  telematica, individuando, quale Gestore del Sistema, la ditta Net4market-CSAmed S.r.l.

Per poter prendere parte alla gara, ciascun concorrente era, quindi, chiamato ad accreditarsi alla piattaforma di e-procurement indicata dalla stazione appaltante.

A tal fine, occorreva, dunque, procedere con l’iscrizione al portale telematico gestito da Net4market,da mantenere poi per tutta la durata della procedura.

Per ottenere ciù², era richiesto l’iniziale invio, e la successiva periodica convalida, da parte di ciascun operatore economico, della seguente documentazione, sottoscritta dal legale rappresentante in modalità  telematica: visura C.C.I.A.A.; D.U.R.C. aziendale; copia della carta d’identità  del Procuratore e rappresentante legale della società ; copia della Procura speciale; Informativa antimafia; Patto di integrità .

Completata la registrazione, ciascun operatore economico veniva munito di apposite credenziali di accesso, immesse le quali, nella relativa area riservata, poteva procedere al deposito della documentazione richiesta dalla stazione appaltante, nonchè delle offerte, tecnica ed economica.

La società  ricorrente aveva presentato la propria domanda di partecipazione per l’aggiudicazione di taluno dei Lotti della procedura di gara, dalla quale, perಠ– superata la fase di apertura della documentazione amministrativa (e ammessa al prosieguo delle operazioni di gara in relazione a parte dei Lotti per cui aveva inoltrato domanda), nonchè di valutazione della proposta tecnica – veniva esclusa in quanto il seggio di gara riscontrava la carenza della firma digitale sul file contenente l’offerta economica, attribuendo a detta omissione il carattere di “errore insanabile”.

E’, comunque, altresì, utile evidenziare come la documentazione di gara prevedesse, per poter validamente presentare la proposta economica, i seguenti passaggi: ciascun concorrente doveva (i) scaricare e salvare sul personal computer dell’impresa il file excel di offerta predisposto dalla stazione appaltante; quindi, (ii) dopo avervi inserito il prezzo offerto, doveva firmare digitalmente e apporre la marca temporale certificata sul file in questione, in modo da ottenere un file con estensione .tsd; (iii) si doveva procedere poi a inserire nel sistema telematico, nel rispetto del timing indicato, il numero identificativo della marca temporale apposta sul file; e, infine, (iv) trasferire, sempre nel rispetto del timing indicato, il file generato e salvato sul personal computer del concorrente, sul server della procedura di gara.

Con l’impugnativa proposta avverso il provvedimento espulsivo, la ricorrente ha articolato una serie di argomentazioni tese a dimostrare la piena sussistenza, in capo alla proposta economica esclusa, dei requisiti della inviolabilità , integrità , ma soprattutto, della certezza quanto a provenienza.

Gravato, per illegittimità  derivata, con rituali motivi aggiunti, anche il provvedimento di aggiudicazione medio tempore intervenuto, il TAR Cagliari ha trattenuto la causa in decisione.

3. Accogliendo le tesi illustrate dalla società  ricorrente, con la sentenza in commento, il Tribunale cagliaritano ha sostanzialmente riconosciuto come, in un contesto di gara telematica per l’affidamento di un contratto di appalto, l’esclusione del concorrente che non abbia sottoscritto con firma digitale l’offerta economica, date le peculiarità  del caso, abbia finito per risolversi in un provvedimento connotato da un inutile “formalismo”, come tale recessivo rispetto alle recenti evoluzioni normative – eurounitarie e nazionali – e ai recenti approdi giurisprudenziali, oltrechè agli indirizzi sul punto espressi dall’A.N.A.C. (sul punto, infra), orientati a preservare, in un’ottica sostanzialistica, la piena concorrenza tra gli operatori economici nonchè il favor partecipationis.

Nel bilanciamento dei contrapposti interessi in gioco, è stato, dunque, considerato prevalente quello dell’amministrazione a non escludere un concorrente che, ancorchè non diligente per non aver sottoscritto digitalmente la propria proposta, risulti comunque identificabile con assoluta certezza sulla base di altri elementi comunque acquisiti alla procedura.

Pur conoscendo – ed infatti richiamando – l’impostazione per cui la sottoscrizione dell’offerta è essenziale nelle gare pubbliche sia per verificare la necessaria coincidenza tra il soggetto apparentemente autore dell’atto e colui che lo ha sottoscritto, sia perchè quest’ultimo, attraverso la firma, fa proprio il contenuto del documento, il T.A.R., mediante un approfondimento di analisi, si è interrogato su quali conseguenze ricollegare ad un documento rappresentativo di un’offerta, che sia privo della sottoscrizione, posto che, in tali ipotesi, le conseguenze vanno individuate, non tanto sul piano della inefficacia, quanto della irrilevanza giuridica dell’atto, per un difetto strutturale di questo.

Come anticipato, è l’esame delle peculiarità  del caso – che, in ogni caso, va detto, paiono generalmente rinvenirsi con riguardo alla quasi totalità  delle gare telematiche – a far propendere il T.A.R. per l’accoglimento del ricorso.

Il Tribunale valorizza, anzitutto, le previsioni contenute nel “disciplinare telematico, secondo cui la partecipazione alla procedura di gara e la presentazione dell’offerta erano possibili solo attraverso l’accesso al sistema effettuato mediante la creazione di un apposito “account” (che lo stesso disciplinare definisce come «insieme dei codici N. 00231/2019 REG.RIC. personali di identificazione costituiti da e-mail e password che consentono alle imprese abilitate l’accesso al Sistema e la partecipazione alla gara telematica»). Ogni offerta, caricata sulla piattaforma, era quindi, preliminarmente, biunivocamente associata a un dato account. Ogni account, inoltre, a seguito dell’invio di una copia del documento di identità , era abbinato all’utente“.

Su questa base, ritiene quindi che “Come ha sostenuto la ricorrente, il file contenente l’offerta di Convatec Italia S.r.l., giù  per il solo fatto di essere stato caricato, tramite upload, previa registrazione al portale telematico gestito da Net4market e previo accesso – a mezzo di inserimento di password personale – alla pagina riservata della società , si rivela, quindi, certamente proveniente dalla stessa società “.

La certezza della provenienza dell’offerta è garantita, cioè, secondo il T.A.R., dalle stesse caratteristiche della gara telematica de qua che, per come specificamente strutturata, esclude in radice ed oggettivamente la possibilità  che l’autore della proposta possa non essere individuato, in tal senso deponendo, per l’appunto, giù  la stessa identificazione con univocità  che ciascun operatore economico è tenuto a porre in essere al portale di e-procurement utilizzato dalla p.a.

Tanto più¹ che, inoltre, nel caso in commento, “come ha ricordato la stessa ricorrente, anche la stazione appaltante nella nota impugnata, ha evidenziato che il file risulta “caricato in piattaforma in modo conforme rispetto al timing di gara” e “marcato temporalmente”. Il caricamento nella piattaforma dell’offerta e l’apposizione della marca temporale, con la comunicazione del numero di serie della marca medesima alla stazione appaltante, sono stati quindi evidentemente effettuati dalla stessa” ricorrente.

Anche l’elemento della marcatura temporale dell’offerta ha giocato, quindi, un ruolo decisivo ai fini dell’accoglimento del ricorso, in quanto, anche grazie ad essa, il T.A.R. ha riconosciuto l’insussistenza di profili di incertezza circa la paternità  della offerta, in virt๠del fatto che l’utenza a mezzo della quale la proposta economica è stata marcata temporalmente, era stata previamente registrata e abilitata univocamente alla procedura medesima dalla ditta ricorrente.

Il T.A.R. ha, quindi, conclusivamente ritenuto “che sussistano gli elementi che consentono di superare qualsiasi incertezza sulla provenienza dell’atto, determinata dalla mancanza della firma digitale sull’offerta; e, conseguentemente, consentono di imputare il contenuto dell’offerta al soggetto (la Convatec Italia s.r.l.) cui indubbiamente appartiene“.

4. La pronuncia merita di essere segnalata in quanto si pone autorevolmente in linea con l’orientamento sul punto giù  espresso dall’Autorità  Nazionale Anticorruzione (A.N.A.C.), la quale ha più¹ volte ritenuto che “E’ possibile affermare quindi che, ferma restando la riconducibilità  dell’offerta al concorrente (che escluda l’incertezza assoluta sulla provenienza), anche ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, in applicazione del principio del soccorso istruttorio, è sanabile ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità , ivi incluso l’elemento della sottoscrizione“1.

Anzi, con essa pare vieppiù¹ venirsi a consolidare una nuova corrente giurisprudenziale che, ripudiando la logica dell’automatismo espulsivo, e ponendosi a salvaguardia del principio del favor partecipationis, tende a considerare le circostanze del caso concreto, per verificare se ricorrano indici tali da imputare con sufficiente certezza l’offerta a un dato soggetto2, nonchè, con specifico riferimento alle procedure di gara gestite tramite sistemi di e-procurement, a valorizzare le stesse caratteristiche delle procedure telematiche, onde ricavarne elementi di certezza circa la provenienza ed il contenuto delle produzioni di parte3.

In ogni caso, e con riferimento alle procedure svolte con sistemi telematici, la sentenza del TAR Cagliari costituisce senza dubbio un importante “apripista”, in quanto si pronuncia sulle irregolarità  specificamente riguardanti l’offerta presentata dai concorrenti, ritenendole sanabili in presenza di elementi idonei a imputarne la paternità  a taluno degli operatori in gara, con conseguente attribuzione all’elemento della sottoscrizione di una valenza “smorzata” rispetto a quella che gli viene invece riconosciuta nelle gare tradizionali (rectius, non svolte telematicamente).

Sarà  davvero interessante capire se questo orientamento, teso a far prevalere la sostanza sulla forma delle cose, si consoliderà  ulteriormente, o se, al contrario, verrà  smentito da pronunce ispirate a un principio di maggior rigore.

Non resta che attendere “la prossima puntata”.

1 Si vedano, in tal senso, la Delibera n. 1179 del 15 novembre 2017, nonchè la Delibera n. 432 del 27 aprile 2017 e, precedentemente, la Determinazione n. 1 del 8 gennaio 2015 (quest’ultima adottata sotto la vigenza del d.lgs. n. 163/2006).

2 Cfr., in tal senso, Cons. St., sez. V, 21.11.2016, n. 4881, ove si afferma il principio per cui “la funzione della sottoscrizione della documentazione e dell’offerta è di renderla riferibile al presentatore dell’offerta vincolandolo all’impegno assunto, con la conseguenza che laddove tale finalità  risulta in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interesse dell’Amministrazione, non vi è spazio per interpretazioni formali delle prescrizioni di gara (Cons. Stato, VI, 15 dicembre 2010, n. 8933; V, 27 aprile 2015, n. 2063)“.

3 In tal senso, invece, TAR Calabria, 29.06.2018, n. 1291, per cui “l’inoltro alla Stazione appaltante dell’integrazione del DGUE è avvenuto per il tramite della piattaforma SISGAP, sulla quale la ricorrente si è regolarmente registrata, ha presentato la domanda di partecipazione alla procedura selettiva, depositato l’offerta ed adempiuto a tutti i successivi incombenti. Tale sistema telematico, avuto riguardo alla disposizione 3.1 della stessa lex specialis, "è costituito da complesse infrastrutture tecnologiche, quali programmi per elaboratore e sistemi di trasmissione ed elaborazione dati ed è stato realizzato sulla base dei migliori standard tecnologici e procedurali ad oggi presenti allo stato della tecnica". Ne consegue che dal declamato standard qualitativo non può che derivarne un ulteriore elemento di certezza circa la provenienza ed il contenuto dell’integrazione documentale“. Su questa base il Tribunale calabrese ha ritenuto che non vi fossero dubbi sulla provenienza della documentazione inoltrata dalla ricorrente società  alla stazione appaltante in .pdf, ancorchè priva di firma digitale del sottoscrittore, tra gli altri motivi, perchè corredata dalla copia della carta d’identità  del mittente e sottoscritta in maniera autografa, conseguentemente annullando la disposta esclusione dalla procedura di gara.

In allegato la sentenza T.A.R. Sardegna, Cagliari, sentenza 1 luglio 2019, n. 593

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L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 2/7/2019 n.54 proviene da Giustamm.

Riccardo Savoia, Presidente, Emanuela Traina, Referendario, Estensore. PARTI: (M. M., rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Naso c. Ministero della Salute, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato)

Può configurarsi un “legittimo affidamento” del privato nei confronti della Pubblica Amministrazione solo in presenza di comportamenti che abbiano fatto sorgere nell’interessato fondate speranze di ottenere un determinato risultato a causa di assicurazioni sufficientemente precise, provenienti da fonti istituzionali, con la conseguenza che i principi di tutela del legittimo affidamento, di certezza del diritto e di proporzionalità  non possono rappresentare un impedimento per l’azione amministrativa che si riveli per altro verso scevra da elementi che possano inficiarne la validità .

1.- Pubblica amministrazione – privato interessato – legittimo affidamento – ricorrenza.

2.- Pubblica amministrazione – procedimento – tempus regit actum – principio regolante.

1.  Può configurarsi un “legittimo affidamento” del privato nei confronti della Pubblica Amministrazione solo in presenza di comportamenti che abbiano fatto sorgere nell’interessato fondate speranze di ottenere un determinato risultato a causa di assicurazioni sufficientemente precise, provenienti da fonti istituzionali, con la conseguenza che i principi di tutela del legittimo affidamento, di certezza del diritto e di proporzionalità  non possono rappresentare un impedimento per l’azione amministrativa che si riveli per altro verso scevra da elementi che possano inficiarne la validità .

2.Il procedimento amministrativo è governato dal principio “tempus regit actum” la cui corretta applicazione comporta che la Pubblica amministrazione deve considerare anche le modifiche normative intervenute durante il procedimento, non potendo considerare l’assetto normativo cristallizzato in via definitiva alla data dell’atto che vi ha dato avvio, con la conseguenza che la legittimità  del provvedimento adottato al termine di un procedimento avviato ad istanza di parte deve essere valutata con riferimento alla disciplina vigente al tempo in cui è stato adottato il provvedimento finale, e non al tempo della presentazione della domanda da parte del privato, dovendo ogni atto del procedimento amministrativo essere regolato dalla legge del tempo in cui è emanato in dipendenza della circostanza che lo jus superveniens reca sempre una diversa valutazione degli interessi pubblici.

Non può quindi avere rilevanza, ai fini della legittimità  di un impugnato diniego, il fatto che, prima dell’emanazione di una norma ostativa (nella specie, Legge n. 229/2016 del Parlamento Rumeno) vigente perಠal momento della definizione della istanza, un titolo professionale (nella specie, di “Asistent Medical de Balneofiziokinetoterapie si Recuperare”) fosse riconosciuto ai fini dell’esercizio della professione di fisioterapista, essendo i pregressi disposti riconoscimenti fondati su un diverso e non più¹ vigente sistema normativo.

Pubblicato il 02/07/2019

N. 08639/2019 REG.PROV.COLL.

N. 04914/2019 REG.RIC.

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.; sul ricorso numero di registro generale 4914 del 2019, proposto da M. M., rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Naso, presso lo studio del quale in Roma, Salita di San Nicola da Tolentino n. 1/B, è elettivamente domiciliato;

contro

Ministero della Salute, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui Uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è elettivamente domiciliato;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

– della nota prot. n. DGPROF/2/1.5.h.a.7.2/2017/594 del Ministero della Salute del 27 febbraio 2019 contenente il provvedimento definitivo di diniego del riconoscimento del titolo professionale U.E. di fisioterapista “Asistent medical de Balneofiziokinetoterapie si Recuperare“, nonchè della comunicazione del 18 maggio 2018 prot. n. 26563 e della comunicazione del 24 ottobre 2018 prot. 51004;

– di qualsiasi altro atto premesso, connesso e/o consequenziale siccome lesivo degli interessi del ricorrente;

E, per il consequenziale accoglimento dell’istanza di riconoscimento del titolo professionale conseguito all’estero (Romania) presentata dal ricorrente il 29 novembre 2017;

E, per la declaratoria in via cautelare della validità  del titolo professionale conseguito all’esito del percorso di studi seguito dal ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Salute;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2019 la dott.ssa Emanuela Traina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

1. Con il mezzo di tutela all’esame il ricorrente espone che:

– ha conseguito presso la scuola postliceale sanitaria “Eugen Nicoara” di Reghin (Romania) la qualifica professionale di “Asistent medical de Balneofiziokinetoterapiesi Recuperare” nella sessione di dicembre 2015;

– con istanza trasmessa il 2 dicembre 2017 ha chiesto al Ministero della Salute il riconoscimento della qualifica professionale di fisioterapista, ai sensi della Direttiva UE 36/2005, altresì allegando una “raccomandazione” (“recomandare“) del 22 giugno 2017 con la quale l’Ordine degli Assistenti Medicali Generali di Cura e Assistenti Medicali della Romania certificava il possesso del titolo di assistente medico di balneofisiokinetoterapia e recupero, nel rispetto delle direttive in vigore e del correlato diritto di esercitare tale professione;

– a seguito dell’istruttoria procedimentale il Ministero resistente ha comunicato i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, fondati sul parere espresso il 26 settembre 2018 dalla conferenza dei servizi convocata ex art. 16 d.lgs. 206/2007, secondo il quale:

a) sebbene in passato il titolo di “Asistent Medical de Balneofiziokinetoterapie si Recuperare” rilasciato da varie scuole professionali della Romania sia stato riconosciuto dallo Stato Italiano ai fini dell’esercizio della professione di fisioterapista, previo espletamento di misure compensative, a seguito dell’entrata in vigore della Legge 229/2016 del Parlamento Rumeno, che ha istituito il Collegio dei Fisioterapisti ed elencato all’art. 11 i titoli abilitanti all’esercizio di tale professione – tra cui non è presente quello in argomento – si è ritenuto necessario chiedere chiarimenti tramite il sistema IMI;

b) dall’interrogazione IMI (rivolta al citato Ordinul Asistentilor Medicali Generalisti, Asistentilor Medicali si Moeselor din Romania) è risultato che il ricorrente non può praticare, in Romania, la professione di fisioterapista poichè il titolo posseduto corrisponde a invece a quello, diverso, di “infermiere di fisioterapia/tecnico”;

c) è stato altresì rivolto al Ministero dell’Educazione Nazionale – Centro Nazionale per il Riconoscimento e l’Equivalenza dei diplomi – della Romania un quesito circa i titoli di laurea che danno accesso alla professione di fisioterapista in tale Paese e si è rilevato che tra questi non è presente il titolo di “Asistent Medical de Balneofiziokinetoterapie si Recuperare”;

– acquisite le osservazioni formulate dal ricorrente in replica ai citati motivi ostativi, ai sensi dello stesso art. 10 bis L. 241/1990, il Ministero ha definitivamente respinto l’istanza ritenendo determinante la precisazione, da parte della competente autorità  della Romania, che il ricorrente, per l’ordinamento professionale dello Stato membro d’origine, non è un fisioterapista, circostanza altresì esclusa dalle informazioni inserite nell’Attestato di studi il quale certifica che lo stesso può esercitare la professione di “Assistente medico di balneo fisiochinesiterapia e riabilitazione” e non quella di “fisioterapista”, ritenendo, inoltre, necessario applicare la sopravvenuta normativa della Romania in quanto il procedimento di riconoscimento si apre non al momento in cui l’interessato ottiene all’estero il titolo di studio ma, piuttosto, all’atto della domanda.

2. Avverso il citato provvedimento di diniego è insorto l’odierno ricorrente, chiedendone l’annullamento previa concessione di misure cautelari, per i seguenti motivi:

I.Violazione del principio dell’affidamento, degli artt. 3, 24 e 111 Cost.; eccesso di potere, travisamento dei fatti, illogicità  e contraddittorietà  dell’azione amministrativa; inapplicabilità  del parere della conferenza dei servizi del 26 settembre 2018 al caso di specie.

Il ricorrente ha regolarmente ottenuto la certificazione di conformità  del titolo conseguito ed ha presentato la domanda di riconoscimento prima dell’istituzione, in Romania, dell’Ordine dei Fisioterapisti, avvenuta il 13 febbraio 2018. Il diniego contrasta, pertanto, con il principio di legittimo affidamento in quanto il titolo posseduto dal ricorrente è stato in passato sempre riconosciuto ai fini dell’esercizio della professione di fisioterapista, ciù² che determina anche disparità  di trattamento ed una illegittima applicazione retroattiva della sopravvenuta legge della Romania.

II. Violazione e falsa applicazione della normativa comunitaria – Direttiva n. 36/2005; disparità  di trattamento, eccesso di potere per difetto di motivazione, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.

Il mancato riconoscimento del titolo posseduto dal ricorrente, in passato ritenuto valido ai fini dell’esercizio del professione di fisioterapista, si pone anche in contrasto con la Direttiva UE sul riconoscimento dei titoli professionali, avendo il ricorrente il diritto di esercitare tale professione.

III. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 3 della legge 241/1990.

Il provvedimento è anche affetto da carenza motivazionale in quanto fondato su clausole di stile senza alcun riferimento alla situazione concreta del ricorrente.

IV e V. Violazione della disciplina comunitaria e nazionale sul riconoscimento delle qualifiche professionali conseguite in altro stato membro, in particolare quanto alla professione di fisioterapista.

Il regime generale di riconoscimento, cui soggiace il titolo di fisioterapista, comporta la necessità  di esaminare l’effettivo corso di studi seguito nell’ambito dello Stato membro che abbia rilasciato il titolo di guisa che, una volta appurata la natura qualificante del titolo conseguito all’estero e la piena corrispondenza con le attività  che si chiede di essere autorizzati ad espletare, non residua alcuna discrezionalità  in capo all’Amministrazione nell’adozione del decreto di riconoscimento.

3. L’Avvocatura erariale si è costituita in resistenza con atto di mera forma.

4. All’udienza dell’11 giugno 2019, dato avviso alle parti circa la possibilità  di definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 CPA, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

5. Le doglianze esposte in ricorso, in quanto logicamente connesse ed aventi ad oggetto profili comuni, possono essere congiuntamente esaminate.

Le stesse, considerate nel loro complesso, non possono essere condivise, così come giù  statuito da questa Sezione con i precedenti che hanno definito i ricorsi n. 2378/2019 e 2630/2019 RG, alle cui motivazioni, qui di seguito sinteticamente riportate, si fa riferimento.

5.1. Rileva in primo luogo il Collegio che non è contestato il fatto che il ricorrente sia in possesso del titolo di “Asistent medical de Balneofiziokinetoterapie si Recuperare“, conseguito in Romania presso una scuola “post liceale” e che lo stesso Ordine professionale che ha rilasciato il titolo di cui è stato chiesto il riconoscimento – ai fini, perà², dell’esercizio della professione di fisioterapista – interrogato dal Ministero della Salute tramite il sistema IMI previsto dalla Direttiva 36/2005 abbia precisato che tale titolo non consente l’accesso e l’esercizio di tale professione bensì di quella di infermiere di fisioterapia / tecnico, cioè di infermiere specializzato.

5.2. Parte ricorrente lamenta, in primo luogo, che il provvedimento gravato avrebbe violato il legittimo affidamento fondato sul riconoscimento in passato costantemente disposto dallo Stato italiano del titolo professionale posseduto, anche ai fini dell’esercizio della professione di fisioterapista, previa attribuzione e superamento di idonee misure compensative; ciù² in quanto, prima dell’entrata in vigore della legge rumena istitutiva dell’ordine dei fisioterapisti, la quale ha regolamentato ex novo tale professione, anche all’accesso, i due titoli dovevano ritenersi equipollenti.

5.2.1. Il ricorrente, afferma, inoltre che, proprio in ragione del descritto consolidato affidamento, il Ministero convenuto avrebbe dovuto applicare la normativa previgente rispetto al 13 febbraio 2018, avendo egli ottenuto il titolo e la qualificazione professionale precedentemente a tale data.

5.3. Osserva in proposito la Sezione che nel caso di specie viene in esame, in particolare, la tematica dei limiti in cui può essere tutelato l’affidamento del privato in presenza di sopravvenienze normative sfavorevoli.

La particolarità  dello stesso è, peraltro, rappresentata dal fatto che la legge sopravvenuta, della cui applicabilità  si controverte, è stata emanata dalla Romania, Stato presso il quale il ricorrente ha conseguito il titolo professionale di cui ha chiesto il riconoscimento ai sensi della più¹ volte citata Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 36/2005 la quale “fissa le regole con cui uno Stato membro (in seguito denominato "Stato membro ospitante"), che sul proprio territorio subordina l’accesso a una professione regolamentata o il suo esercizio al possesso di determinate qualifiche professionali, riconosce, per l’accesso alla professione e il suo esercizio, le qualifiche professionali acquisite in uno o più¹ Stati membri (in seguito denominati "Stati membri d’origine") e che permettono al titolare di tali qualifiche di esercitarvi la stessa professione” (cfr. art. 1).

5.4. Va inoltre precisato che secondo la giurisprudenza amministrativa può configurarsi un “legittimo affidamento” del privato nei confronti della Pubblica Amministrazione “solo in presenza di comportamenti che abbiano fatto sorgere nell’interessato fondate speranze di ottenere un determinato risultato a causa di assicurazioni sufficientemente precise, provenienti da fonti istituzionali, con la conseguenza che i principi di tutela del legittimo affidamento, di certezza del diritto e di proporzionalità  non possono rappresentare un impedimento per l’azione amministrativa che si riveli per altro verso scevra da elementi che possano inficiarne la validità ” (Consiglio di Stato sez. IV, 12/05/2016, n.1914).

5.5. Va ulteriormente, ancora in linea generale, affermato che il procedimento amministrativo è governato dal principio “tempus regit actum” la cui corretta applicazione comporta che “la Pubblica amministrazione deve considerare anche le modifiche normative intervenute durante il procedimento, non potendo considerare l’assetto normativo cristallizzato in via definitiva alla data dell’atto che vi ha dato avvio, con la conseguenza che la legittimità  del provvedimento adottato al termine di un procedimento avviato ad istanza di parte deve essere valutata con riferimento alla disciplina vigente al tempo in cui è stato adottato il provvedimento finale, e non al tempo della presentazione della domanda da parte del privato, dovendo ogni atto del procedimento amministrativo essere regolato dalla legge del tempo in cui è emanato in dipendenza della circostanza che lo jus superveniens reca sempre una diversa valutazione degli interessi pubblici” (Consiglio di Stato sez. V, 10/04/2018 n. 2171).

5.6. Alla luce delle esposte coordinate ermeneutiche è, dunque, irrilevante che sia il titolo professionale, sia la domanda di riconoscimento siano stati perfezionati prima dell’entrata in vigore della sopravvenuta legge della Romania n. 229/2016, dovendo la valutazione della legittimità  del provvedimento oggetto di impugnativa essere condotta con riferimento alla normativa in vigore al momento della emanazione di quest’ultimo, allorchè la stessa legge era certamente in vigore.

5.7. Ciù² posto, reputa il Collegio che il Ministero abbia fatto corretta applicazione della normativa vigente al momento della conclusione del procedimento e che, in presenza di una sopravvenienza normativa (peraltro nell’ambito dello Stato che ha rilasciato il titolo della cui valutazione si tratta e non di quello che, nel procedimento di riconoscimento dello stesso, ha emanato il provvedimento della cui legittimità  si disquisisce nella presente sede), non possa ritenersi configurabile in capo al privato una situazione di legittimo affidamento giuridicamente tutelabile, ma solo di un’aspettativa di mero fatto, così che il motivo non può trovare accoglimento.

5.8. Ed infatti la stessa giurisprudenza citata ha altresì, su tale specifico aspetto, evidenziato, richiamando anche la decisione della Corte Costituzionale n. 124 del 1 aprile 2010, che “fintantochè l’amministrazione non ha approvato il provvedimento definitivo, il privato richiedente non è titolare di una situazione sostanziale consolidata meritevole di tutela sotto il profilo del legittimo affidamento, ma di un’aspettativa” (Cons. di Stato, sent. 2171/2018 cit.).

5.9. Pertanto, poichè nel sistema delineato dalla Direttiva 36/2005 “il riconoscimento delle qualifiche professionali da parte dello Stato membro ospitante permette ai beneficiari di accedere in tale Stato membro alla stessa professione per la quale essi sono qualificati nello Stato membro d’origine e di esercitarla nello Stato membro ospitante alle stesse condizioni dei cittadini di tale Stato membro” (cfr. art. 4 comma 1), nel procedimento di riconoscimento non può che trovare doverosa applicazione la normativa in quel momento vigente nello Stato d’origine. Da ciù² consegue necessariamente che se quest’ultima non considera un determinato titolo abilitante ad una certa professione, lo Stato ospitante non può, al contrario, consentirne il riconoscimento ai fini dell’esercizio della stessa.

5.10. Non può, dunque, avere rilevanza, ai fini della legittimità  dell’impugnato diniego, il fatto che, prima dell’emanazione della norma in argomento, il titolo di “Asistent Medical de Balneofiziokinetoterapie si Recuperare” fosse riconosciuto ai fini dell’esercizio della professione di fisioterapista, essendo i pregressi disposti riconoscimenti fondati su un diverso e non più¹ vigente sistema normativo.

Peraltro nel caso di specie non risulta, nè è stata dalla parti allegata, l’esistenza di una normativa transitoria volta a disciplinare l’equipollenza dei titoli che in passato davano accesso alla professione in argomento così che, a maggior ragione, non può che essere fatta applicazione della legge vigente al momento dell’emanazione del provvedimento.

5.11. Per quanto esposto i primi due motivi di ricorso non possono, dunque, ritenersi fondati.

5.12. Neppure la censura di violazione di legge per omessa motivazione può essere condivisa atteso che l’impugnato diniego reca compiutamente, facendo espresso riferimento alla persona del ricorrente, le circostanze di fatto e di diritto ostative all’accoglimento della domanda dallo stesso proposta; nè il fatto che le considerazioni svolte abbiano riguardato una generalità  di casi interessati dalla medesima problematica consente di ritenere diversamente.

5.13. Parimenti non meritevoli di favorevole apprezzamento sono le argomentazioni spese nel IV e nel V motivo, con le quali sostanzialmente si afferma che il Ministero avrebbe omesso la doverosa valutazione della specifica formazione conseguita dal ricorrente e procedere al richiesto riconoscimento in ragione dell’asserita l’equipollenza tra il titolo posseduto e quello di fisioterapista.

5.14. A prescindere dalla genericità  di tali censure, nel cui ambito non viene neppure precisato quali norme della Direttiva 36/2005 e del relativo decreto di recepimento (d.lgs. 206/2007) sarebbero state violate nel caso in esame, occorre rilevare che nell’ambito del sistema generale di riconoscimento dei titoli professionali, nel quale rientra quello di fisioterapista, è previsto (art. 50 della Direttiva) uno specifico canale di scambio di informazioni e documenti tra gli Stati membri, il quale ha luogo attraverso l’IMI (sistema di informazione del mercato interno), grazie al quale, in caso di dubbi sulle questioni presupposte al riconoscimento, possono essere interpellate le autorità  dello Stato d’origine.

5.15. E’ infatti pacifico che il Ministero resistente risulta abbia interrogato, nel corso dell’istruttoria sottesa all’impugnato provvedimento, la competente autorità  della Romania, ricevendo la chiara attestazione secondo cui il ricorrente non può esercitare, nello Stato d’origine, la professione di fisioterapista (“&.. is NOT a physiotherapist).”

5.16. L’Amministrazione ha, inoltre, richiesto chiarimenti anche al Ministero dell’Istruzione Nazionale della Romania, ricevendo da quest’ultimo l’elenco dei titoli che danno accesso, a seguito dell’entrata in vigore della L. 229/2016, alla professione di fisioterapista, tra cui non risulta ricompreso il certificato in possesso del ricorrente.

5.17. La normativa sul riconoscimento dei titoli professionali in ambito comunitario – come detto, genericamente invocata dal ricorrente – non risulta pertanto, ad avviso del Collegio, essere stata violata; le risultanze dell’istruttoria correttamente condotta dal Ministero hanno, infatti, evidenziato che nello Stato membro d’origine il ricorrente non è in possesso del titolo di cui ha chiesto il riconoscimento, bensì di un titolo differente, e ciù² in ragione di una sopravvenienza normativa che ha diversamente disciplinato l’accesso alla professione.

Le disposizioni della Direttiva 36/2005 sono, invero, finalizzate a consentire la libera circolazione dei professionisti nell’ambito degli Stati membri, ma non a consentire l’esercizio in uno Stato “ospitante” di un’attività  professionale per la quale non si è qualificati nello Stato “d’origine”.

6. In conclusione il ricorso, in ragione della rilevata infondatezza delle censure con esso veicolate, non può essere accolto.

7. La sicura novità  della questione trattata consente, peraltro, di ritenere sussistenti le ragioni per disporre la compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 2/7/2019 n.8639 proviene da Giustamm.

Italo Caso Presidente, Alberto Di Mario, Consigliere, Estensore; PARTI: (S. C. & C. S.p.A, Immobiliare C. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Vittorio Angiolini, Annelise Ghelfi, Luca Formilan, Chiara Angiolini c. Comune di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonello Mandarano, Paola Cozzi, Maria Lodovica Bognetti, Elena Maria Ferradini, Alessandra Montagnani Amendolea, Anna Maria Pavin)

I poteri extra ordinem del Sindaco possono essere utilizzati solo quando sussistano i presupposti per l’emanazione di ordinanze contingibili e urgenti a tutela dell’incolumità  pubblica e della sicurezza urbana.

1.- Enti Locali – Sindaco – poteri extra ordinem – presupposti – individuazione.

2.- Enti locali – Sindaco – poteri extra ordinem – incolumità  pubblica e sicurezza urbana -occupazione abusiva di immobili – rilievo – limiti.

1.  Premesso che ai Sindaci non è concessa una discrezionalità  indeterminata nell’ambito delle scelte amministrative aventi conseguenze sulla sfera generale di libertà  dei singoli e delle comunità  amministrate, ne consegue che i poteri extra ordinem del Sindaco possono essere utilizzati solo quando sussistano i presupposti per l’emanazione di ordinanze contingibili e urgenti a tutela dell’incolumità  pubblica e della sicurezza urbana.

Nell’analisi del corretto perimetro espansivo degli eccezionali poteri riconosciuti all’Autorità  sindacale dagli artt. 50, comma 5 e 54, comma 4, del T.U.E.L. di cui al D.Lgs. 18.08.2000 n. 267, si registra un ‘ampliamento delle nozioni di incolumità  pubblica e sicurezza urbana come operato dal D.M. 05.08.2008 (“Incolumità  pubblica e sicurezza urbana: definizione e ambiti di applicazione”) di cui la lettera c) richiama testualmente l’incuria, il degrado e l’occupazione abusiva di immobili tali da favorire le situazioni indicate ai precedenti punti a) e b) dello stesso D.M. .

Esaminando specificamente la predetta lettera c) del D.M. cit. – analisi che dev’essere svolto in armonia con il principio di stretta legalità  che caratterizza l’interpretazione dei poteri extra ordinem che incidano sulle libertà  personali- risulta chiaro che l’occupazione abusiva, indipendentemente dalla considerazione se si tratti di bene pubblico o privato, assume rilievo ai fini dell’adozione di un provvedimento contingibile ed urgente se si accompagna a fenomeni criminosi od a danneggiamenti che mettano a rischio l’incolumità  pubblica (integrità  fisica della popolazione) oppure comportino lo scadimento della qualità  urbana.

N. 01527/2019 REG.PROV.COLL.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 858 del 2018, proposto da S. C. & C. S.p.A, Immobiliare C. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Vittorio Angiolini, Annelise Ghelfi, Luca Formilan, Chiara Angiolini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Vittorio Angiolini in Milano, via Chiossetto n. 14;

contro

Comune di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonello Mandarano, Paola Cozzi, Maria Lodovica Bognetti, Elena Maria Ferradini, Alessandra Montagnani Amendolea, Anna Maria Pavin, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Antonello Mandarano in Milano, via della Guastalla 6;

Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliato in Milano, via Freguglia, 1;

per l’annullamento, previa istanza cautelare,

– del provvedimento del Comune di Milano in data 29 gennaio 2018 prot. Sindaco pg 45020/2018 con il quale si è comunicato che non sussistono le condizioni per l’adozione di un’ordinanza ex artt.50-54 D.Lgs.267/2000 con riferimento agli edifici di proprietà  delle società  Sanitaria Ceschina & C. Spa ed Immobiliare C. srl siti in Piazzale Stuparich n.18;

– della Comunicazione del Comune di Milano – Area sportello Unico pg 19141/2018 del 15.01.2018 con il quale si è comunicato che la richiesta di adozione di un provvedimento contingibile e urgente non appare suscettibile di accoglimento;

– delle considerazioni finali dell’Ufficio Stabili pericolanti in data 25 gennaio 2018;

– della perizia tecnica elaborata dal Comune e dei relativi esiti di cui al documento in data 11 gennaio 2018;

– di ogni atto connesso, presupposto o esecutivo;

nonchè per il risarcimento

– di ogni danno materiale ed immateriale, subito e subendo, derivante dall’inerzia dell’Amministrazione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Milano e di Ministero dell’Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 marzo 2019 il dott. Alberto Di Mario e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Le ricorrenti, in qualità  di proprietarie di un immobile sito in Milano, Piazzale Stuparich n.18, hanno impugnato il provvedimento del Comune di Milano in data 29 gennaio 2018 prot. Sindaco pg 45020/2018 con il quale è stato comunicato loro che non sussistono le condizioni per l’adozione di un’ordinanza ex artt. 50-54 D.Lgs. n. 267/2000 per disporre lo sgombero dell’immobile occupato abusivamente.

Il presente giudizio costituisce l’ultima tappa in ordine di tempo di una vicenda giudiziaria che ha visto giù  diversi interventi del giudice amministrativo.

Con sentenza non definitiva n. 1007 del 24.04.2014 (R.G. n. 476 del 2014) il TAR di Milano – riservata alla successiva trattazione con rito ordinario la decisione sulle domande risarcitorie – ha accolto il ricorso di Immobiliare C. s.r.l. e di Sanitaria Ceschina, ordinando al Comune e, se del caso, alla Prefettura di Milano nell’esercizio dei poteri suppletivi previsti dall’art. 54, comma 11, del T.U.E.L per il caso di persistente inottemperanza del Comune nell’emanazione di provvedimenti contingibili ed urgenti, di provvedere entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza sulle istanze di sgombero presentate.

Secondo la sentenza sussist[e] in capo all’amministrazione un obbligo di provvedere. La proprietà  dell’immobile oggetto dell’occupazione abusiva su cui viene chiesto di provvedere attribuisce alle ricorrenti una situazione di specifico e rilevante interesse, differenziata da quella della generalità  dei consociati e tale, pertanto, da radicare in capo all’amministrazione un obbligo di pronunciarsi sulla relativa istanza. Invece La sussistenza o meno dei presupposti per l’esercizio dei poteri extra ordinem di cui agli artt. 50 e 54, d.lgs. n. 267/2000 è una questione che è riservata all’amministrazione e su cui la p.a. si dovrà  esprimere in sede di riscontro delle istanze. Su di essa il giudice amministrativo non può, invero, pronunciarsi, essendo preclusa la valutazione della fondatezza dell’istanza laddove questa – come accade nel caso di specie – sia diretta ad ottenere un provvedimento espressione di discrezionalità  amministrativa e che comunque richiede adempimenti istruttori che devono essere compiuti dall’amministrazione (art. 31, c. 3, cod.proc.amm.).

L’appello proposto dall’Amministrazione è stato respinto con la sentenza n. 5601 del 14.11.2014 del Consiglio di Stato, la quale, premesso che il privato non invoca certo l’intervento dell’Amministrazione per ottenere la tutela possessoria o petitoria, che invece deve azionare con gli opportuni strumenti civilistici e nelle competenti sedi giudiziarie, ma ne sollecita l’azione a reprimere una – affermata – situazione di pericolo non ovviabile, secondo tale prospettazione, se non con l’esercizio dei poteri contingibili ed urgenti,ha confermato che la parte ricorrente vanta innegabilmente una situazione che impone all’Amministrazione, pur nell’ampio potere discrezionale di apprezzare i presupposti degli artt. 50 e 54 T.U.E.L., l’obbligo di adottare un provvedimento espresso.

Con le comunicazioni del 05.08.2014 (prot. n. 502388/2014 e n. 502393/2014) il Comune ha affermato l’insussistenza, nella situazione in questione, dei presupposti per l’esercizio dei poteri extra ordinem del Sindaco poichè, essendo superata l’emergenza dei fatti ed essendosi consolidata la situazione di occupazione abusiva dell’immobile, il Comune non disporrebbe più¹ di un potere di intervento.

Il TAR di Milano ha respinto, con sentenza n. 730 del 16.03.2015, il ricorso per l’ottemperanza alla precedente sentenza proposto contro le suddette note in quanto, secondo la decisione, l’Amministrazione si è, comunque, pronunciata in merito alla richiesta delle ricorrenti che avevano sollecitato un intervento dell’autorità  comunale per lo sgombero dell’immobile [&]si tratta invero di una questione che può assumere rilievo in sede di giudizio ordinario di legittimità  degli atti (che infatti è stato separatamente azionato dalle attuali ricorrenti e deciso nell’odierna udienza) ma non nel presente giudizio di ottemperanza, in cui ciù² che rileva è se vi sia stato, o meno, adempimento al dictum giudiziale.

Le due note sono state impugnate dalle ricorrenti anche con motivi aggiunti nel giudizio dinanzi al TAR di Milano per la decisione sulla domanda risarcitoria per i danni derivanti dall’inerzia comunale (R.G. n. 476 del 2014).

Con sentenza n. 729 del 16.03.2015, il TAR di Milano, definendo il giudizio, ha accolto i motivi aggiunti proposti dalle società  ed ha annullato i provvedimenti comunali del 05.08.2014.

Il Tar ha annullato le suddette note in quanto viziate da eccesso di potere perchè si limitavano a richiamare il sopralluogo del 23 giugno 2013, con il quale è stato accertato “lo stato di occupazione dell’immobile” e la insussistenza di “opere edilizie abusive visibili”. Si tratta quindi di un accertamento a fini edilizi, giù  ritenuto insufficiente ad escludere l’obbligo di provvedere dalla sentenza n. 5601 del 14.11.2014 del Consiglio di Stato, che si è esaurito nella mera ispezione esterna dell’immobile e non è quindi idoneo a verificare le situazioni di pericolo denunciate dalle ricorrenti. Le note erano inoltre illegittime in quanto, motivando con riferimento all’avvenuto consolidamento della situazione di occupazione abusiva, non avevano tenuto conto che il potere di intervento extra ordinem non è impedito dalla persistenza della situazione laddove sussista il rischio concreto di un danno grave ed imminente per l’incolumità  pubblica, non fronteggiabile con gli strumenti ordinari. L’annullamento delle note ha comportato che l’amministrazione fosse chiamata a pronunciarsi nuovamente sulle istanze presentate dalle società  ricorrenti e sono state quindi respinte le domande risarcitorie ed indennitarie proposte.

Dopo altri mesi, il 05.10.2015 il Comune di Milano ha emanato le note prot. 531157 e prot. 531165, le quali hanno concluso che “tenuto conto delle condizioni e dello stato dell’immobile, sono da escludere criticità  e rischi per la sicurezza urbana e la salute delle persone“, sebbene siano state rilevate delle carenze manutentive (“i segni più¹ evidenti dell’età  dell’edificio sono concentrati nei balconi, sia lato strada sia lato interno, nella gronda e nelle decorazioni in cemento (fasce marcapiano e lesene). Su tutti questi elementi citati risulta essere stato effettuato un intervento manutentivo per la sicurezza degli utenti dei palazzi e di chi transita sul marciapiede antistante“, analiticamente descritte.

Tali note sono state impugnate con motivi aggiunti nel giudizio azionato avanti al TAR Lombardia per l’ottemperanza alla sentenza n. 729 del 16.03.2015 e conclusosi con la sentenza n. 1830 del 2016, che ha respinto la domanda di annullamento delle suddette note.

La sentenza ha anche dichiarato l’improcedibilità  per sopravvenuta carenza di interesse al giudizio di ottemperanza a seguito dell’avvenuta emanazione delle note impugnate con motivi aggiunti. Con riferimento a queste ultime il TAR ha affermato che la verifica circa lo stato di degrado urbano e decadimento strutturale dell’immobile, presupposto per l’accertamento circa la sussistenza di pericoli per la pubblica incolumità , effettuata da personale dell’ufficio tecnico e della polizia locale, è stata così perentoria che ha reso superflua l’emissione di un provvedimento espresso da parte del Sindaco, titolare del potere d’ordinanza ai sensi degli artt. 50 e 54 del D.lgs. 267/2000. Inoltre è stato dichiarato privo di fondamento il motivo di censura imperniato sull’inattendibilità  degli accertamenti esperiti e sulla la parzialità  delle valutazioni sottese a tali accertamenti in quanto le ricorrenti non hanno allegato alcun elemento diretto a confutare le puntuali conclusioni riportate nella relazione del 16.9.2015 del funzionario responsabile dell’ufficio “stabili pericolanti” presso lo sportello unico per l’edilizia.

Il Consiglio di Stato, Sezione Terza, con la sentenza n. 5044/2017 del 31.10.2017, ha accolto l’appello contro la sentenza di primo grado, limitatamente alla reiezione della domanda di annullamento delle due note del 5 ottobre 2015. Il giudice d’appello ha ritenuto fondata in primo luogo la censura secondo la quale l’adozione del provvedimento rientra nella discrezionalità  amministrativa spettante al Sindaco, anche quale ufficiale di Governo, e che tale competenza non è superata dalla necessità  di compiere preliminari accertamenti tecnici. Infatti La circostanza che alcuni dei presupposti delle ordinanze contingibili e urgenti debbano essere accertati da organi in possesso di adeguate conoscenze di carattere tecnico non determina alcuna conseguenza sulla competenza del Sindaco ad adottare, tenendo conto degli accertamenti preliminari, i provvedimenti conclusivi.

Inoltre è stata accolta la seconda censura, basata sulla mancata convocazione delle società  e sulla partecipazione al sopralluogo soltanto dell’avvocato e del geometra indicati dagli occupanti l’immobile. Infatti la mancanza degli uni e la presenza degli altri ha determinato una asimmetria della partecipazione procedimentale [che] comporta un vizio irrimediabile. In ogni caso, anche escludendo una partecipazione attiva al sopralluogo degli occupanti, la mancata partecipazione dei rappresentanti della proprietà  ha impedito che il Comune potesse giovarsi della loro conoscenza dei manufatti e del loro punto di vista, potenzialmente utile a mettere in luce, attraverso il contraddittorio, la effettiva situazione degli immobili ed i rischi connessi.

La sentenza del giudice d’appello censura anche la mancanza del preavviso di rigetto in quanto Il Collegio ritiene che, per gli stessi motivi per i quali sarebbe stato necessario consentire alle appellanti di partecipare al sopralluogo, nel caso in esame spettasse alle appellanti anche di essere messe in condizione di partecipare alla fase del procedimento a valle del sopralluogo. La medesima esigenza di poter focalizzare in contraddittorio la effettiva consistenza dei pericoli di pregiudizio per gli interessi pubblici paventati si pone infatti in relazione alla valutazione degli elementi di fatto riscontrati nel corso del sopralluogo&.la comunicazione del preavviso di rigetto dell’istanza delle appellanti, volta a ottenere l’emissione di provvedimenti contingibili e urgenti, avrebbe consentito all’Amministrazione di avere un quadro più¹ completo prima di prendere la sua decisione e, tenuto conto dello sviluppo della vicenda, non vi erano ragioni di urgenza che la impedissero.

Ha quindi concluso il giudizio con il seguente dispositivo: “accoglie parzialmente l’appello in epigrafe e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza appellata: – accoglie il ricorso per motivi aggiunti proposto in primo grado ed annulla i provvedimenti del Comune di Milano in data 5 ottobre 2015 prot. 531157 e prot. 531165, con esso impugnati; – ribadisce l’obbligo del Comune di Milano di provvedere, nei sensi indicati in parte motiva; – nomina il Prefetto di Milano, ovvero il funzionario da lui designato, commissario ad acta, affinchè eventualmente provveda in via sostitutiva, nei sensi indicati in parte motiva”.

Con la citata sentenza n. 5044 del 2017 il Consiglio di Stato ha disposto “31 …l’obbligo del Comune di Milano di rinnovare il procedimento, procedendo entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza alla convocazione delle appellanti per un sopralluogo all’immobile di Piazza Stuparich 18, con preavviso di almeno sette giorni, e di concludere il procedimento, nel rispetto delle garanzie procedimentali indicate ai punti precedenti, entro il termine complessivo di novanta giorni, con la medesima decorrenza suindicata. Nel corso del sopralluogo, i rappresentanti delle società  appellanti potranno presentare richieste e formulare osservazioni, che dovranno essere contestualmente verbalizzate. 32. Per l’ipotesi di infruttuoso decorso dei termini predetti, viene nominato fin d’ora un commissario ad acta, nella persona del Prefetto di Milano o di un funzionario da lui designato, affinchè, su richiesta delle appellanti, provveda in via sostitutiva entro il termine di sessanta giorni dalla richiesta, adottando, nel rispetto delle medesime garanzie procedimentali, ogni atto amministrativo e contabile all’uopo necessario“.

In adempimento alla sentenza del Consiglio di Stato il Comune di Milano ha effettuato un sopralluogo in data 24.11.2017 alla presenza dei tecnici delle ricorrenti, accedendo direttamente ai luoghi, ha comunicato il preavviso di rigetto ed ha emanato il provvedimento 29.01.2018 PG 45020 / 2018 con il quale il Sindaco ha comunicato che non sussistono le condizioni per l’adozione di un’ordinanza ex artt. 50-54 D.Lgs. n. 267/2000 con riferimento agli edifici di proprietà  delle società  Sanitaria Ceschina & C. Spa ed Immobiliare C. srl siti in Piazzale Stuparich n. 18.

Il provvedimento è così motivato: a) nel corso degli anni, ed in pendenza del contenzioso con le società  immobiliari, il Comune di Milano ha svolto approfondimenti istruttori estremamente dettagliati che, prendendo in considerazione profili di sicurezza edilizia, sicurezza urbana ed ordine pubblico, hanno escluso rischi di emergenze sanitarie, o di igiene, o gravi minacce per l’incolumità  pubblica e la sicurezza urbana nell’immobile occupato e nell’area ad esso circostante.Tenuto conto di tali accertamenti si ritiene pertanto che non sussistano i presupposti per l’adozione di un’ordinanza contingibile ed urgente ai sensi degli artt. 50-54 D.Lgs. 267/2000;  b) l’art. 11 D.L.14/2017, convertito con modificazioni con la L. 48/2017, si riferisce all’attuazione dei provvedimenti dell’Autorità  Giudiziaria concernenti occupazioni arbitrarie di immobili, nell’esercizio delle funzioni di cui all’art. 13 L. 121/1981. La determinazione delle modalità  esecutive di tali provvedimenti spetta al Prefetto cui è rimessa la valutazione circa l’impiego della Forza pubblica per l’esecuzione dei necessari interventi. Tale disposizione non può trovare applicazione nel caso di specie sia perchè allo stato non risulta che l’Autorità  Giudiziaria abbia emesso provvedimenti di accertamento dell’occupazione arbitraria degli immobili e di condanna al loro rilascio, sia perchè la norma attribuisce i poteri esecutivi in questione al Prefetto anzichè al Sindaco; c) dalla perizia tecnica dell’11.01.2018 e dal rapporto tecnico dei 25.1.2018 dell’ufficio Stabili Pericolanti, allegati al presente provvedimento, si ricava che le osservazioni formulate nell’istanza del 23.01.2018 non fanno venir meno l’accertamento dell’insussistenza di profili di rischio per la tenuta statica e la sicurezza edilizia dei fabbricati che giustifichino l’adozione di un’ordinanza contingibile ed urgente ai sensi degli artt. 50-54 D.Lgs. 267/2000.

Contro il suddetto provvedimento e gli altri atti del procedimento le ricorrenti hanno sollevato i seguenti motivi di ricorso.

Primo motivo. Violazione o falsa applicazione di norma di legge: artt. 50 e 54 del D. Lgs. 267/2000; artt. 4, 5, 11 D.L. 14/2017. Eccesso di potere, carenza di motivazione. Difetto di istruttoria.

Le ricorrenti hanno segnalato da tempo la sussistenza nel complesso immobiliare di plurime situazioni di pericolo per la pubblica incolumità . I rischi riguardano innanzitutto le condizioni di sicurezza dell’immobile, sia nei confronti degli occupanti che nei confronti di terzi cittadini, oltre che la tenuta statica e in generale edilizia dell’immobile, anche con particolare riferimento alle condizioni precarie e fatiscenti delle facciate esterne.

Inoltre gli occupanti nello stabile gestiscono varie attività  di sport, di ristorazione, di istruzione e di scuola nei confronti di un pubblico indistinto. Tutto ciù² si svolge senza che risulti una vigilanza amministrativa, non avendo gli occupanti nè richiesto nè ottenuto i necessari titoli per l’esercizio delle menzionate attività . Ciù² è di per sì© un grave pericolo per la sicurezza e l’incolumità  delle persone, anche a prescindere dallo stato del bene.

Inoltre lo svolgimento di attività  non controllate nè denunciate può intrecciarsi con situazioni di illegalità  o abusivismo che l’amministrazione dovrebbe prevenire e reprimere.

Secondo le ricorrenti, poi, il provvedimento violerebbe il D.L. 20 febbraio 2017 n.14, nella parte in cui ritiene il richiamo dell’art. 11 del DL 14/2017 inconferente perchè la norma riguarderebbe solo situazioni di occupazione arbitraria degli immobili accertata da parte dell’Autorità  giudiziaria, e comunque anche perchè i relativi strumenti di intervento sarebbero di competenza prefettizia.

Secondo i ricorrenti il sopralluogo e il successivo diniego comunale sono stati emanati a seguito di un provvedimento giurisdizionale, situazione equiparabile ad un accertamento dell’autorità  giudiziaria, ed in ogni caso il D.L. 14/2017, agli artt. 4 e 5, prevede anche l’adozione di provvedimenti che sono di competenza comunale, e in riferimento a specifiche situazioni di allarme pubblico.

Secondo motivo. Violazione o falsa applicazione di norma di legge: artt. 50 e 54 del D. Lgs. 267/2000. Eccesso di potere, carenza di motivazione. Difetto di istruttoria.

Le ricorrenti contestano le considerazioni finali dell’Ufficio Stabili pericolanti del 25 gennaio 2018, richiamate nel provvedimento finale, secondo le quali il profilo che riguarda la sicurezza e la vivibilità  urbana “non è stato oggetto di valutazione nel corso del sopralluogo effettuato nè da parte dello scrivente nè da parte dei tecnici della proprietà  non essendo possibile effettuare una valutazione di questo tipo in un periodo di tempo limitato (quello del sopralluogo) ed in condizioni ambientali modificate rispetto alla quotidianità , a causa della presenza di soggetti esterni (rappresentanti della proprietà  e del Comune)”.

Questa motivazione conduce ad un chiaro difetto di istruttoria, dato che l’aspetto che concerne la sicurezza e la vivibilità  urbana, di sicuro rilievo nella vicenda per cui è causa, doveva essere oggetto di una specifica valutazione, da parte dell’amministrazione, prima di procedere con il diniego. Il provvedimento di diniego sul punto non ha aggiunto alcunchè, e si è limitato al richiamo delle Considerazioni finali dell’Ufficio stabili pericolanti; il che conduce ad un vizio di rilievo perchè in questo modo è stata omessa la valutazione di uno degli elementi che dovevano qualificare la decisione comunale.

D’altra parte, le stesse conclusioni rese dall’Ufficio stabili sono illegittime, perchè la sicurezza e la vivibilità  urbana dell’immobile ben potevano essere considerate, accertate e analizzate anche nel corso del sopralluogo; anche perchè, fra l’altro, questi rilievi non necessitavano di essere completamente svolti in assenza degli occupanti.

Inoltre, secondo quanto emerge dalle Considerazioni finali del 25 gennaio 2018, i rilievi si sono svolti “in due delle tre palazzine del complesso”. Ovvero in una percentuale del complesso che non può ritenersi adeguata.

Fra l’altro non c’è alcun motivo, nemmeno fra gli argomenti dedotti dall’amministrazione, che giustifichi l’esclusione di una intera palazzina dagli accertamenti.

Inoltre, le singole unità  immobiliari sono state visionate per campione; e non è stato possibile accedere nemmeno alla c.d. Guest House, o casa degli ospiti.

La notevole limitazione imposta agli accertamenti è quindi illegittima, non solo perchè pregiudica o comunque limita l’efficacia degli accertamenti e dei rilievi, ma anche perchè detta limitazione viene giustificata in forza di un motivo privo di pregio, quale è l’obiettivo di “evitare inutili e dannose possibili situazioni di contrapposizione”, intento manifestato e ribadito a più¹ riprese dall’amministrazione nel corso del procedimento.

Le ricorrenti richiedono poi la condanna dell’amministrazione al risarcimento di tutti i danni subiti a causa dei contestati atti, con riserva di ogni migliore articolazione in corso di causa.

La difesa del Comune chiede la reiezione del ricorso in quanto le ricorrenti, anzichè esperire i mezzi di tutela che l’ordinamento giuridico pone ordinariamente a disposizione di coloro che intendono tutelare la proprietà  privata, vorrebbero far gravare sul Comune di Milano, mediante l’adozione di un’ordinanza ex artt. 50-54 D.Lgs. n. 267/2000, l’onere dello sfratto delle famiglie che vivono abusivamente nel complesso immobiliare. In merito alla situazione di fatto dell’immobile il Comune richiama la perizia tecnica dell’11.01.2018 ed il rapporto dello Sportello Unico per l’Edilizia del 26.01.2018 i quali dimostrerebbero che nessun profilo di indagine è stato trascurato dall’Amministrazione.

All’udienza del 27 marzo 2019 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo di ricorso le ricorrenti denunciano situazioni di pericolo per la pubblica incolumità  per le condizioni di sicurezza dell’immobile, e perchè gli occupanti nello stabile gestiscono varie attività  di sport, di ristorazione, di istruzione e di scuola nei confronti di un pubblico indistinto.

Il proposto thema decidendum impone al Collegio di verificare il corretto perimetro espansivo degli eccezionali poteri riconosciuti all’Autorità  sindacale dagli artt. 50, comma 5 e 54, comma 4, del T.U.E.L. di cui al D.Lgs. 18.08.2000 n. 267, sulla falsariga dell’interpretazione giù  fornita dal Tar della Lombardia (così ad es. TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenze 22.01.2018 n. 60 e n. 77).

La prima delle citate disposizioni prevede che “in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale le ordinanze contingibili e urgenti sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità  locale. Le medesime ordinanze sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità  locale, in relazione all’urgente necessità  di interventi volti a superare situazioni di grave incuria o degrado del territorio, dell’ambiente e del patrimonio culturale o di pregiudizio del decoro e della vivibilità  urbana, con particolare riferimento alle esigenze di tutela della tranquillità  e del riposo dei residenti, anche intervenendo in materia di orari di vendita, anche per asporto, e di somministrazione di bevande alcoliche e superalcoliche. Negli altri casi l’adozione dei provvedimenti d’urgenza, ivi compresa la costituzione di centri e organismi di referenza o assistenza, spetta allo Stato o alle regioni in ragione della dimensione dell’emergenza e dell’eventuale interessamento di più¹ ambiti territoriali regionali“.

Il successivo art. 54 stabilisce (comma 4) che “Il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta con atto motivato provvedimenti, anche contingibili e urgenti nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità  pubblica e la sicurezza urbana. I provvedimenti di cui al presente comma sono preventivamente comunicati al prefetto anche ai fini della predisposizione degli strumenti ritenuti necessari alla loro attuazione“.

Il comma 4-bis dello stesso art. 54 (così sostituito dall’art. 8, comma 1, lett. b), del decreto legge 20.02.2017 n. 14, convertito, con modificazioni, dalla legge 18.04.2017 n. 48) ha, ulteriormente, precisato che “I provvedimenti adottati ai sensi del comma 4 concernenti l’incolumità  pubblica sono diretti a tutelare l’integrità  fisica della popolazione, quelli concernenti la sicurezza urbana sono diretti a prevenire e contrastare l’insorgere di fenomeni criminosi o di illegalità , quali lo spaccio di stupefacenti, lo sfruttamento della prostituzione, la tratta di persone, l’accattonaggio con impiego di minori e disabili, ovvero riguardano fenomeni di abusivismo, quale l’illecita occupazione di spazi pubblici, o di violenza, anche legati all’abuso di alcool o all’uso di sostanze stupefacenti“.

La Corte Costituzionale ha chiarito che ai sindaci non è concessa una discrezionalità  indeterminata nell’ambito delle scelte amministrative aventi conseguenze sulla sfera generale di libertà  dei singoli e delle comunità  amministrate (cfr. sent. n. 115 del 7 aprile 2011). Sicchè, i poteri extra ordinem del Sindaco possono essere utilizzati solo quando sussistano i presupposti per l’emanazione di ordinanze contingibili e urgenti a tutela dell’incolumità  pubblica e della sicurezza urbana.

Peraltro, indica il suddetto orientamento interpretativo, l’intervento della giurisprudenza costituzionale sull’art. 54, comma 4, del D.Lgs. 267 del 2000 non ha cancellato l’ampliamento delle nozioni di incolumità  pubblica e sicurezza urbana operato dal D.M. 05.08.2008 (“Incolumità  pubblica e sicurezza urbana: definizione e ambiti di applicazione”).

Nozioni che, confermate dalle riportate modificazioni recentemente apportate al comma 4-bis dell’art. 54, è opportuno rammentare.

In particolare:

– ai sensi dell’art. 1 del citato D.M., “Ai fini di cui all’art. 54, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, come sostituito dall’art. 6 del decreto-legge 23.05.2008, n. 92, convertito, con modificazioni, in legge 24.07.2008, n. 125, per incolumità  pubblica si intende l’integrità  fisica della popolazione e per sicurezza urbana un bene pubblico da tutelare attraverso attività  poste a difesa, nell’ambito delle comunità  locali, del rispetto delle norme che regolano la vita civile, per migliorare le condizioni di vivibilità  nei centri urbani, la convivenza civile e la coesione sociale“;

– per il successivo art. 2, “il sindaco interviene per prevenire e contrastare:

a) le situazioni urbane di degrado o di isolamento che favoriscono l’insorgere di fenomeni criminosi, quali lo spaccio di stupefacenti, lo sfruttamento della prostituzione, l’accattonaggio con impiego di minori e disabili e i fenomeni di violenza legati anche all’abuso di alcool;

b) le situazioni in cui si verificano comportamenti quali il danneggiamento al patrimonio pubblico e privato o che ne impediscono la fruibilità  e determinano lo scadimento della qualità  urbana;

c) l’incuria, il degrado e l’occupazione abusiva di immobili tali da favorire le situazioni indicate ai punti a) e b).

Venendo all’esame di quest’ultimo punto, che si riferisce al caso in esame, e che dev’essere svolto in armonia con il principio di stretta legalità  che caratterizza l’interpretazione dei poteri extra ordinem che incidano sulle libertà  personali, risulta chiaro che l’occupazione abusiva, indipendentemente dalla considerazione se si tratti di bene pubblico o privato, assume rilievo ai fini dell’adozione di un provvedimento contingibile ed urgente se si accompagna a fenomeni criminosi od a danneggiamenti che mettano a rischio l’incolumità  pubblica (integrità  fisica della popolazione) oppure comportino lo scadimento della qualità  urbana (in tal senso anche TAR Campania, Napoli, V, 07/12/2018 n. 7011).

Nel caso di specie le ricorrenti denunciano il pregiudizio per le condizioni di sicurezza dell’immobile, ma le verifiche operate dall’Amministrazione, in esito ad accertamenti e conclusioni che – per quanto acquisito al giudizio – non appaiono inconferenti o frutto di superficiale istruttoria, escludono rischi per la tenuta statica della struttura ed evidenziano come sia possibile intervenire sulle parti ammalorate con strumenti ordinari, utilizzabili senza l’invocato sgombero degli edifici. E’ stato anche lamentato lo svolgimento di attività  varie di sport, di ristorazione, di istruzione e di scuola senza autorizzazione, per le quali peraltro non risultano sporte denunce o avviate iniziative giudiziarie, e la cui effettiva e grave incidenza negativa sulla qualità  urbana resta comunque indimostrata, fermo restando che un apprezzamento in tal senso è rimesso alla discrezionalità  dell’Amministrazione, che non emerge averne fatto cattivo uso. Neppure sono denunciate, infine, situazioni di danneggiamento che incidano in modo significativo sulla vivibilità  del quartiere.

Ciù² che è decisivo è che non sono emersi elementi che giustifichino l’esercizio dello straordinario potere sindacale sollecitato dai ricorrenti, esulando quindi dalla presente controversia la normativa di cui al sopraggiunto decreto-legge n. 14/2017 (“Disposizioni urgenti in materia di sicurezza delle città “), che vede sì cooperare gli enti locali con lo Stato nell’adozione di misure a tutela della sicurezza urbana e del decoro urbano, ma pur sempre in presenza delle condizioni minime di degrado e di rischio per l’incolumità  pubblica di cui si è detto. Detta normativa, semmai, potrà  acquisire rilievo in separata sede, ove – ad esempio – dovesse sopravvenire una pronuncia dell’autorità  giudiziaria che dispone il rilascio dell’immobile occupato arbitrariamente, dalla cui esecuzione possa eventualmente derivare pericolo di turbative per l’ordine e la sicurezza pubblica (art. 11).

Il primo motivo va quindi respinto.

2. Anche il secondo motivo di ricorso è infondato, nella parte in cui contesta il difetto di istruttoria attaccando le considerazioni finali dell’Ufficio Stabili pericolanti del 25 gennaio 2018, richiamate nel provvedimento finale, secondo le quali il profilo che riguarda la sicurezza e la vivibilità  urbana non è stato oggetto di valutazione nel corso del sopralluogo.

Infatti il Sindaco ha respinto la richiesta affermando che tenuto conto di tali accertamenti si ritiene pertanto che non sussistano i presupposti per l’adozione di un’ordinanza contingibile ed urgente ai sensi degli artt. 50-54 D.Lgs. 267/2000.

E’ chiaro quindi che egli ha fatto un’autonoma valutazione che ha preso in considerazione anche le valutazioni tecniche degli uffici ma non si è adagiata su di esse, così come stigmatizzato dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 5044/2017 del 31.10.2017. Tale pronuncia ha accolto la censura delle ricorrenti, secondo la quale l’adozione del provvedimento rientra nella discrezionalità  amministrativa spettante al Sindaco, anche quale ufficiale di Governo, nell’assunto che tale competenza non è superata dalla necessità  di compiere preliminari accertamenti tecnici, concludendo che la circostanza che alcuni dei presupposti delle ordinanze contingibili e urgenti debbano essere accertati da organi in possesso di adeguate conoscenze di carattere tecnico non determina alcuna conseguenza sulla competenza del Sindaco ad adottare, tenendo conto degli accertamenti preliminari, i provvedimenti conclusivi.

Il provvedimento impugnato, invece, è frutto di un’autonoma valutazione del Sindaco rispetto alla quale la pretesa insufficienza istruttoria si palesa irrilevante in considerazione del fatto che la decisione di adottare un’ordinanza extra ordinem presenta profili di discrezionalità  amministrativa che superano gli accertamenti tecnici, soprattutto quando si tratti di percepire la lesione di interessi pubblici definiti con clausole generali quali, nel caso di specie, il degrado urbano o lo scadimento della qualità  urbana.

Nel caso di specie l’apprezzamento dei profili che riguardano la sicurezza e la vivibilità  urbana rientra nell’ambito della valutazione ampiamente discrezionale dell’autorità  decidente in merito alla contingibilità  ed urgenza dell’intervento, mentre all’organo tecnico possono al più¹ essere demandati compiti di accertamento della situazione di fatto.

A ciù² si aggiunge che il funzionario che ha redatto il Rapporto finale dello Sportello Unico per l’Edilizia del 26/01/2018 ha precisato che “Dai documenti in possesso dello scrivente non emerge una problematica socio/ambientale o legata ad aspetti di sicurezza, percepiti dalla cittadinanza, conseguenti all’occupazione abusiva dei due corpi di fabbrica ed all’impatto di questa presenza sulla cittadinanza circostante”.

In effetti i fenomeni in questione, come denunciati dalle ricorrenti, paiono esaurirsi all’interno degli stabili in questione. Anche l’organizzazione nell’immobile di “uno dei principali eventi della prestigiosa Milano Arch Week”, edizione 2018, e del seminario del Politecnico “Milano Tracce Urbane 2015”, come evidenziato dalle ricorrenti con la memoria del 6 marzo 2019, se offende ancor di più¹ il sentimento dei proprietari, rafforza tuttavia la sensazione dell’assenza di degrado urbano o di scadimento della qualità  urbana.

Il motivo è infondato anche nella parte in cui contesta il fatto che l’accertamento sia stato solo parziale, con l’esclusione di una intera palazzina dagli accertamenti o di altre aree specifiche, in quanto secondo la difesa del Comune lo stabile C non è stato visionato dall’interno in quanto, sebbene non occupato nè utilizzato, è risultato inaccessibile per effetto di una serratura la cui chiave non era nella disponibilità  nè degli occupanti, nè delle Società . Si è trattato quindi una situazione di impossibilità  contingente alla quale neppure la proprietà  è stata in grado di rimediare.

Per quanto attiene, invece, all’insufficienza degli accertamenti per aver il Comune cercato di evitare inutili contrapposizioni con gli occupanti, occorre precisare che secondo il Rapporto finale dello Sportello Unico per l’Edilizia del 26/01/2018 “Il sopralluogo di accertamento della possibile sussistenza di situazioni di pericolo per la pubblica incolumità , dichiarate dalle società  proprietarie, doveva essere effettuato tenendo anche in debita considerazione lo stato di occupazione dell’immobile, onde evitare inutili e dannose possibili situazioni di contrapposizione e contrasto tra i tecnici incaricati dell’accertamento e gli occupanti. Sotto questo aspetto non si sono verificati inconvenienti o problemi di ordine pubblico ed il sopralluogo effettuato in data 24.11.2017 è avvenuto alla presenza dei rappresentanti tecnici delle società  S. C. & C. S.p.A. ed Immobiliare C. S.r.l. senza che alcuno ostacolasse l’accesso o la visita agli edifici”.

In merito la suddetta modalità  di comportamento pare essere più¹ l’espressione di una regola di ordinaria prudenza nello svolgimento di attività  di controllo in luoghi abitati da estranei che la manifestazione dell’intento di sottacere una situazione di pericolo per l’incolumità  delle persone, che avrebbe richiesto l’utilizzo della forza pubblica. D’altro canto l’accertamento non era volto a verificare lo stato dei rapporti tra gli occupanti e la proprietà , sicuramente non idilliaci, quanto il degrado e lo scadimento della qualità  urbana, il cui accertamento non rende indispensabile un atteggiamento di contrapposizione tra le parti, bensì una fase neutra di osservazione, prodromica alle decisioni sul da farsi.

Per tali ragioni il ricorso va respinto.

4. Sussistono giustificati motivi, stante la peculiarità  delle questioni trattate, per compensare le spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

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L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione II – Sentenza – 2/7/2019 n.1527 proviene da Giustamm.

Pres. Giuseppe Sapone, est. Alfonso Graziano M. P. (Avv. Guido Marone) c. Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato.

Sul concorso pubblico per il reclutamento di Dirigenti Scolastici.

1. Giustizi Amministrativa –   Concorso pubblico – Risultati – Impugnazione – Censure – Funzionamento software applicativi – Nesso causale tra lamentata illegittimità  e la lesione della sfera giuridica in termini di punteggio conseguito – Prova – Necessità  – Sussiste.

2. Concorsi pubblici – Prove – Correzioni – Modus procedendi – Commissione – Discrezionalità  – Sussiste – Prove sottoposte a sistemi automatizzati di correzione – Correzione – Precedenza rispetto prove involgenti valutazioni discrezionali – Non sussiste.

3. Concorsi pubblici – Prove scritte – Sede di esame – Art. 13, co. 3 del D.P.R. n. 487/1994 – Candidati – Possono consultare soltanto i testi di legge non commentati ed autorizzati – Circolari – Non sono ammesse.

4. Concorsi pubblici – Prove scritte a quiz – Questioni giuridiche sottese ai quesiti – Sono opinabili – Commissione – Valutazione – Giudizio tecnico-discrezionale-Necessità  – Sussiste – Sindacabilità  in sede di legittimità  – Non sussiste – Eccezioni.

5. Concorsi pubblici – Dirigente scolastico – Art. 16 co. 2 D.M. n.138/2017 – Commissione – Componenti – Non possono svolgere, o aver svolto nell’anno antecedente alla data di indizione del concorso, attività  o corsi di preparazione ai concorsi per il reclutamento dei dirigenti scolastici.

6. Concorsi pubblici – Commissione – Composizione – Incompatibilità  – Art. 35, co. 3, lett. e) del D.Lgs. n. 165/2001 –  Titolari cariche elettive – Ragioni.

7. Concorsi pubblici – Commissione – Composizione – Collegio perfetto – Membri – Incompatibili – Conseguenze – Attività  svolte – Invalidità  – Sussiste.
 

Pubblicato il 02/07/2019

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III bis – Sentenza – 2/7/2019 n.8655 proviene da Giustamm.

Pres. Caruso, Est. Nappi.

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