Pres. R. Conti, est. A. Monaciliuni
Brasiello Giuseppe, Onorato Giuseppe, Bianco Alfonso, Bove Elena, Cantelmo Alfredo, Capasso Pasquale, Ciliberti Raffaele, Colella Luigi, Trocino Antonio e Barbato Gaetano (Avv. Guglielmo Carro) c. Azienda Ospedaliera “A. Cardarelli” (N.C.)

sui termini per il deposito di un ricorso avverso il silenzio della P.A.

Giustizia amministrativa – Ricorso avverso il silenzio della P.A. – Deposito – Termini – Art. 87, comma III, D.Lgs. 104/10 – Applicazione – Conseguenze

Deve essere dichiarato inammissibile un ricorso avverso il silenzio della P.A. depositate oltre il termine dimezzato e perentorio di cui all’art. 87, comma III, D.Lgs. 104/10 non potendosi applicare l’istituto dell’errore scusabile disciplinato dall’art. 37 c.p.a. considerato anche il lungo lasso di tempo decorso dall’entrata in vigore del citato D.Lgs. 104/10 (1)

_________________________________

1. cfr. Consiglio di Stato, sez.VI, 12 marzo 2012, n. 1403, TAR Campania, sez. VI, n. 1516 del 28 marzo 2012; id. n. 3769 del 13 luglio 2011 e nn. 3373 e 3374 del 23 giugno 2011; Tar Calabria, Catanzaro, sez. II, 28 febbraio 2011, n. 223; TAR Emilia Romagna, Parma, sez. I, 22 febbraio 2011, n. 48

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1247 del 2012, proposto da:

Brasiello Giuseppe, Onorato Giuseppe, Bianco Alfonso, Bove Elena, Cantelmo Alfredo, Capasso Pasquale, Ciliberti Raffaele, Colella Luigi, Trocino Antonio e Barbato Gaetano, rappresentati e difesi, per mandati a margine dell’atto introduttivo del giudizio, dall’avv. Guglielmo Carro, presso il cui studio è eletto domicilio in Napoli, via Cesareo Console, n. 3;

contro

Azienda Ospedaliera a rilievo nazionale “A. Cardarelli”, in persona del suo legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

del silenzio opposto alla richiesta di accesso a documenti amministrativi formulata dai ricorrenti in data 3 gennaio 2012;

e per l’accertamento del diritto

ad ottenere l’esibizione dei documenti richiesti e la conseguente condanna dell’amministrazione a provvedere in tali sensi;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2012 il dott. Arcangelo Monaciliuni e nessuno presente per le parti;

Dato atto che a mezzo del ricorso in esame, come appresso notificato e depositato, un gruppo di ex dipendenti dell’Azienda Ospedaliera a rilievo nazionale “A. Cardarelli”, quali in epigrafe nominativamente indicati, si duole (dolgono) del silenzio fatto maturare dall’Azienda sull’istanza da essi prodotta -in data 2 gennaio 2012 ed acquisita al protocollo aziendale il successivo giorno 3 dello stesso mese- per ottenere “una stampa su supporto cartaceo del documento informatico denominato IRIS – WIN e consistente nel programma di gestione del rilevamento presenze e ferie del personale, nella parte relativa al rilevamento mensile delle loro presenze e delle ferie a loro residuate dal gennaio del 2002 alla data di cessazione del loro servizio presso l’Azienda Cardarelli”;

Che, nella prospettazione attorea, alcun dubbio può sussistere sulla illegittimità della mancata ostensione della richiesta documentazione;

Che l’amministrazione intimata non si è costituita in giudizio;

Precisato che nel corso dell’odierna adunanza camerale del 20 giugno 2012, nessuno presente per le parti, non è stato possibile dare avvertenza, ex art. 73, comma 3, c.p.a., del tardivo deposito del ricorso, che ne segnerà come appresso la sorte;

Atteso, quanto alla tardività del deposito ed ai suoi effetti, che l’art. 45 c.p.a., con norma di carattere generale, stabilisce che il ricorso deve essere depositato nella segreteria del giudice adito entro 30 giorni dall’ultima notificazione;

Che l’art. 87, co. 2, c.p.a. elenca i giudizi che vanno trattati in camera di consiglio, fra essi inserendo, alla lettera c), quelli in materia di accesso ai documenti amministrativi;

Che il successivo comma 3 dell’art. 87 cit. stabilisce poi che “nei giudizi di cui al comma 2”, fatta eccezione per quelli di cui alla lettera a (giudizi cautelari), “tutti i termini processuali sono dimezzati rispetto a quelli del giudizio ordinario, tranne quelli per la notificazione del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti”;

Che, nel caso di cui trattasi, cioè di giudizio in materia di accesso agli atti amministrativi, il termine per il deposito del ricorso è quindi dimidiato rispetto a quello ordinario di 30 giorni (Cons. Stato, sezione sesta, 12 marzo 2012, n. 1403, Tar Campania, questa sesta sezione, n. 1516 del 28 marzo 2012; n. 3769 del 13 luglio 2011 e nn. 3373 e 3374 del 23 giugno 2011; Tar Calabria, Catanzaro, sez. II, 28 febbraio 2011, n. 223; Tar Emilia Romagna, Parma, sez. I, 22 febbraio 2011, n. 48);

Preso atto che il gravame qui all’esame è stato notificato all’Azienda Ospedaliera “A. Cardarelli” in data 16 febbraio 2012, nel mentre il relativo deposito è stato effettuato solo in data 16 marzo 2012 e, quindi, oltre il suddetto termine di 15 giorni dalla notificazione, di cui al disposto del citato art. 87, co. 3, c.p.a.;

Considerato che, come già concluso dalla Sezione in numerosi precedenti, non è concedibile la rimessione in termini per errore scusabile ai sensi dell’art. 37 c.p.a., non sussistendo le condizioni enucleabili dalla citata norma, anche in ragione del lungo tempo oramai decorso dall’entrata in vigore del nuovo rito (cfr., sul punto, Tar Campania, questa sesta sezione, sentenze n. 1516 del 28 marzo 2012 cit.; n. 918 del 22 febbraio 2011; n. 3769 del 13 luglio 2011 e nn. 3373 e 3374 del 23 giugno 2011; ma cfr. anche Tar Calabria, Catanzaro, sez. II, 28 febbraio 2011, n. 223; Tar Emilia Romagna, Parma, sez. I, 22 febbraio 2011, n. 48);

Ritenuto che a tanto consegue, a mente dell’art. 35, co. 1, lettera a), c.p.a., la preannunciata irricevibilità del ricorso (cfr. la giurisprudenza sopra cennata e, in termini, Cons. Stato sezione quinta, 2 maggio 2012, n. 2487 che ha avuto anche modo di precisare che “trattandosi di inosservanza di un termine e non delle norme sull’intimazione in giudizio delle parti interessate a resistere” la costituzione della parte intimata, peraltro qui non avutasi, non può in alcun modo “sanare l’inosservanza del termine di legge”);

Che non vi è luogo a statuizione sulle spese di giudizio, in assenza, come ripetuto, di costituzione dell’amministrazione intimata;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile.

Nulla a statuirsi sulle spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Renzo Conti, Presidente

Arcangelo Monaciliuni, Consigliere, Estensore

Roberta Cicchese, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/07/2012

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VI – Sentenza – 2/7/2012 n.3112 proviene da Giustamm.

Presidente Quaranta, Redattore Tesauro

in tema di regolarizzazione della posizione lavorativa dei lavoratori extracomunitari

Sicurezza pubblica – Art. 1-ter, comma 13, lettera c), del d.-l. n. 78/2009 (Provvedimenti anticrisi, nonché proroga di termini) – Rigetto dell’istanza di regolarizzazione del lavoratore extracomunitario a seguito di pronuncia nei suoi confronti di una sentenza di condanna per uno dei reati previsti dall’art. 381 c.p.p. – Q.l.c. sollevata da Tribunale amministrativo regionale per le Marche e Tribunale amministrativo regionale per la Calabria – Lamentata violazione degli artt. 3, 27 e 117, primo comma, Cost.; artt. 6 ed 8 CEDU; Illegittimità costituzionale parziale.

È costituzionalmente illegittimo l’articolo articolo 1-ter, comma 13, lettera c), del decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78 (Provvedimenti anticrisi, nonché proroga di termini), introdotto dalla legge di conversione 3 agosto 2009, n. 102, nella parte in cui fa derivare automaticamente il rigetto della istanza di regolarizzazione del lavoratore extracomunitario dalla pronuncia nei suoi confronti di una sentenza di condanna per uno dei reati previsti dall’art. 381 del codice di procedura penale, senza prevedere che la pubblica amministrazione provveda ad accertare che il medesimo rappresenti una minaccia per l’ordine pubblico o la sicurezza dello Stato.

SENTENZA N. 172

ANNO 2012

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: Alfonso QUARANTA; Giudici : Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Sergio MATTARELLA, Mario Rosario MORELLI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’articolo 1-ter, comma 13 (recte: articolo 1-ter, comma 13, lettera c), del decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78 (Provvedimenti anticrisi, nonché proroga di termini), introdotto dalla legge di conversione 3 agosto 2009, n. 102, promossi dal Tribunale amministrativo regionale per le Marche con ordinanza dell’8 luglio 2011 e dal Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria, con ordinanza del 13 ottobre 2011, iscritte ai nn. 22 e 26 del registro ordinanze 2012 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica nn. 9 e 10, prima serie speciale, dell’anno 2012.

Visti gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 6 giugno 2012 il Giudice relatore Giuseppe Tesauro.



Ritenuto in fatto

1.— Il Tribunale amministrativo regionale per le Marche ed il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, con ordinanze dell’8 luglio e del 13 ottobre 2011, hanno sollevato, rispettivamente, in riferimento all’articolo 3 della Costituzione ed agli articoli 3, 27 e 117, primo comma, della Costituzione ed in relazione agli articoli 6 ed 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (d’ora in avanti: CEDU), ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848, questione di legittimità costituzionale dell’articolo 1-ter, comma 13 (recte: articolo 1-ter, comma 13, lettera c), del decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78 (Provvedimenti anticrisi, nonché proroga di termini), introdotto dalla legge di conversione 3 agosto 2009, n. 102, il quale dispone che non possono essere ammessi alla procedura di emersione prevista da detta disposizione i lavoratori extracomunitari che risultino condannati per uno dei reati previsti dagli articoli 380 e 381 del codice di procedura penale.

2.— L’ordinanza di rimessione del TAR per le Marche premette che, nel giudizio principale, il ricorrente, cittadino del Senegal, ha impugnato il provvedimento con il quale «il competente Sportello Unico per l’immigrazione di Ancona, recependo il parere negativo espresso dalla locale Questura, ha respinto la dichiarazione c.d. di emersione» presentata ai sensi del citato art. 1-ter dal datore di lavoro del predetto, in quanto egli è stato condannato, con sentenza definitiva, alla pena di mesi 8 e giorni 20 di reclusione ed € 2.200,00 di multa per il reato previsto e punito dall’articolo 171-ter, comma 2, della legge 22 aprile 1941, n. 633 (Protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio), per avere commercializzato 52 CD e 24 DVD privi del marchio SIAE, nonché prodotti con marchi contraffatti. Tale reato, compreso fra quelli di cui all’art. 381 del codice di procedura penale, in virtù della previsione contenuta nella norma censurata, impedisce, infatti, l’ammissione alla procedura di emersione.

Il giudice a quo dubita, tuttavia, della legittimità costituzionale del richiamato art. 1-ter, comma 13, lettera c), «nella parte in cui esclude automaticamente l’accesso alla c.d. sanatoria in presenza di condanne, anche non definitive, per i reati di cui agli artt. 380 e 381 c.p.p., senza prevedere una valutazione della concreta pericolosità sociale del lavoratore extracomunitario di cui è chiesta la regolarizzazione», ritenendo detta questione rilevante, poiché, «vigente la norma nella sua attuale formulazione, il ricorso dovrebbe essere rigettato».

A suo avviso, contrasterebbe con i «principi di ragionevolezza e proporzionalità che la medesima, grave, conseguenza della non ammissione alla procedura di emersione (che, merita sottolinearlo, vale a rendere regolari soggetti che già vivono da tempo e lavorano nel territorio dello Stato in condizioni di precarietà) colpisca, allo stesso modo, gli stranieri che hanno compiuto reati di rilevante gravità, e che generano allarme sociale, e coloro che – al pari del ricorrente – siano incorsi in una sola azione disdicevole, di scarsissimo rilievo penale, dovuta ad un oggettivo stato di bisogno e di disperazione, e che abbiano successivamente seguito un percorso di riabilitazione, e, avendo compreso il disvalore del proprio operato, abbiano in prosieguo tenuto una condotta di vita esente da mende». Inoltre, la norma violerebbe il principio di parità di trattamento (art. 3 Cost.), poiché assoggetta ad una stessa disciplina coloro i quali si sono resi colpevoli di azioni di rilevanza penale, «profondamente diverse per gravità e intensità del dolo».

Il rimettente deduce che questioni analoghe a quella in esame sono state dichiarate inammissibili o non fondate, sia pure in riferimento ai casi dell’automatismo del diniego di rinnovo del permesso di soggiorno, in ipotesi di commissione di reati particolarmente gravi (sentenza n. 148 del 2008). Nondimeno, sostiene che talora (sentenza n. 180 del 2008) detta conclusione sarebbe stata giustificata dal fatto che «la giurisprudenza (in alcuni casi) aveva fornito un’interpretazione più “morbida” della norma»; talaltra, lo stesso legislatore ha mitigato l’iniziale rigore della disciplina, prevedendo, con successive disposizioni, che, per i soggetti che hanno fatto ingresso nel nostro Paese per ricongiungersi con i familiari e/o per i soggiornanti di lungo periodo, «l’Amministrazione non potesse respingere l’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno per la sola preesistenza di una condanna, ma dovesse valutare altri ed ulteriori elementi».

Pertanto, secondo il giudice a quo, sarebbe possibile ritenere che «il sistema rifiuti ogni automatismo, idoneo a generare ingiustizie e disparità», in contrasto con i principi di ragionevolezza, parità di trattamento e proporzionalità, che sarebbero lesi dalla norma censurata, poiché non consente «all’Amministrazione che istruisce il procedimento [di] valutare la gravità del reato, l’allarme sociale che lo stesso ha procurato, la condotta successiva tenuta dal soggetto», e, quindi, «la attuale pericolosità di colui per il quale è chiesta la regolarizzazione».

Infine, conclude il TAR per le Marche, il ricorrente è stato «condannato – nel 2009 – per avere venduto supporti audio e video privi del marchio SIAE oltre a merce con marchio contraffatto, ossia per un reato che ordinariamente non è suscettibile di creare particolare allarme sociale». Dunque, non potrebbe essere escluso «che, laddove la legge consentisse una valutazione caso per caso della concreta pericolosità sociale, la competente Amministrazione avrebbe potuto pervenire ad una diversa conclusione del procedimento, previo accertamento dell’insussistenza di altre cause preclusive alla c.d. emersione».

3.— L’ordinanza di rimessione del TAR per la Calabria premette che S.G., in data 4 ottobre 2010, in esito ad un’istanza di regolarizzazione della posizione lavorativa (definita dal citato art. 1-ter, comma 3, «dichiarazione di emersione») presentata dal datore di lavoro, otteneva il permesso di soggiorno. In data 20 maggio 2011 la Prefettura di Reggio Calabria disponeva, però, l’archiviazione di detta domanda e la revoca del permesso di soggiorno, poiché era stato accertato che egli, sotto le diverse generalità di S.G., era stato condannato con sentenza del Tribunale ordinario di Reggio Calabria, per il reato di cui all’art. 582 del codice penale, il quale, in virtù della norma censurata, impedisce detta regolarizzazione. Il ricorrente, cittadino indiano, ha, quindi, impugnato il decreto di «rigetto della domanda di emersione dal lavoro irregolare» presentata dal datore di lavoro, il provvedimento di revoca del permesso di soggiorno ed ogni altro atto presupposto, deducendo di avere proposto appello avverso detta sentenza, per le ragioni di cui ha dato conto nel processo principale.

Secondo il TAR, il ricorso dovrebbe essere rigettato, ma potrebbe essere accolto, qualora il citato art. 1-ter, comma 13, lettera c), fosse dichiarato costituzionalmente illegittimo nella parte in cui attribuisce rilievo ostativo alla regolarizzazione alla sentenza di condanna non passata in giudicato e sostiene che, non potendo essere offerta un’interpretazione costituzionalmente orientata di tale norma, la questione di legittimità costituzionale sarebbe rilevante. Il giudice a quo espone, inoltre, di avere accolto la domanda cautelare, ordinando la sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato sino alla decisione della questione di legittimità costituzionale.

3.1.— La norma censurata, ad avviso del rimettente, violerebbe anzitutto gli artt. 3 e 27 Cost. La regolamentazione dell’ingresso e del soggiorno dello straniero nel territorio nazionale, secondo la giurisprudenza di questa Corte, richiede il bilanciamento di molteplici interessi, riservato al legislatore ordinario, ferma l’esigenza che le scelte da questi realizzate non siano manifestamente irragionevoli. La sentenza n. 78 del 2005 ha, quindi, dichiarato costituzionalmente illegittimi l’art. 33, comma 7, lettera c), della legge 30 luglio 2002, n. 189 (Modifica alla normativa in materia di immigrazione e di asilo), e l’art. 1, comma 8, lettera c), del decreto-legge 9 settembre 2002, n. 195 (Disposizioni urgenti in materia di legalizzazione del lavoro irregolare di extracomunitari), convertito, con modificazioni, dalla legge 9 ottobre 2002, n. 222, nella parte in cui facevano derivare automaticamente il rigetto dell’istanza di regolarizzazione dalla presentazione di una denuncia per uno dei reati indicati dagli artt. 380 e 381 cod. proc. pen., affermando che la mera denuncia nulla prova riguardo alla colpevolezza o alla pericolosità del denunciato, ma solo obbliga le autorità competenti ad accertare se sussistano le condizioni per l’inizio di un procedimento penale.

La sentenza n. 148 del 2008 ha, invece, dichiarato non fondata la questione avente ad oggetto il combinato disposto degli artt. 4, comma 3, e 5, comma 5, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), nella parte in cui prevede quale causa ostativa al rinnovo del permesso di soggiorno la condanna definitiva a seguito di patteggiamento, per reati inerenti agli stupefacenti, senza alcuna valutazione in concreto della pericolosità del condannato e senza attribuire rilievo alla sussistenza delle condizioni per la concessione del beneficio della sospensione della pena.

Ad avviso del giudice a quo, dette pronunce non potrebbero essere richiamate in relazione alla norma censurata, poiché questa attribuisce rilevanza ostativa alla regolarizzazione anche ad una sentenza di condanna non definitiva e, quindi, disciplina «una fattispecie, in un certo senso, a metà strada tra le due già vagliate dalla Corte costituzionale». Da dette pronunce sarebbe, tuttavia, desumibile il principio secondo il quale «la compatibilità costituzionale della scelta legislativa sussiste esclusivamente se quest’ultima è predicativa di pericolosità o colpevolezza in relazione a reati considerati gravi, essendo solo in siffatti casi ragionevolmente prefigurabile l’espulsione». Pertanto, in difetto di una sentenza definitiva di condanna, la pericolosità sociale non potrebbe essere presunta, ma dovrebbe costituire frutto di «una valutazione prognostica basata su dati concreti e significativi circa la specifica potenzialità di reiterazione del comportamento delittuoso, oltre che sul fumus commissi delicti».

Ad avviso del TAR, «se la ragione che ha indotto il legislatore a determinarsi per l’ostatività, anche in presenza di un accertamento non definitivo, è la sussistenza della colpevolezza in ordine alla commissione di un reato considerato grave, allora la violazione dell’art. 27 della Cost. (…) è del tutto manifesta», poiché, in virtù di tale parametro, nessuna «sanzione, penale o amministrativa basata sulla colpevolezza» potrebbe essere irrogata in difetto «della definitività dell’accertamento giudiziario». Diversamente, «ove invece, come il Collegio ritiene, il disposto normativo intenda sorreggersi su una valutazione implicita di pericolosità derivante dal fumus di colpevolezza rappresentato dalla sentenza di condanna non definitiva, è l’art. 3 della Costituzione ed il principio di ragionevolezza ad essere violato». Siffatto fumus, rilevante ai fini cautelari, non potrebbe «giustificare sanzioni definitive», lesive dei diritti fondamentali riconosciuti dall’art. 2 Cost., che privano il lavoratore extracomunitario «del lavoro e delle relazioni familiari», in difetto dell’accertamento definitivo della colpevolezza, «senza il preliminare vaglio dell’autorità giudiziaria in ordine alla pericolosità specifica dell’imputato o, comunque, senza una previa valutazione amministrativa circa l’effettiva pericolosità» dello straniero, «avuto riguardo alla natura e gravità dei fatti contestati ed all’andamento della sua vita pregressa e postuma del medesimo».

In definitiva, la norma, «determinando automaticamente l’espulsione a titolo definitivo» dello straniero «condannato con sentenza non ancora passata in giudicato per reati che potrebbero in concreto finanche essere insufficienti a legittimare un arresto in flagranza», avrebbe accolto un concetto di pericolosità che non ragionevolmente prescinde dall’accertamento definitivo della colpevolezza.

3.2.— Secondo il giudice a quo, la norma in esame violerebbe anche l’art. 117, primo comma, Cost. in relazione all’art. 8 della CEDU.

La Corte europea dei diritti dell’uomo (infra, anche Corte EDU) ha riconosciuto il potere degli Stati di controllare l’ingresso dello straniero nel proprio territorio e di espellerlo, a tutela dell’ordine pubblico interno, qualora commetta un delitto (Grande Camera, sentenza del 18 ottobre 2006, Üner c. Paesi Bassi), ma ha precisato che tale misura deve essere «giustificata da un bisogno sociale imperativo» e dalla proporzionalità della stessa rispetto allo scopo perseguito» (sentenze del 19 febbraio 1998, Dalia c. Francia; 9 ottobre 2003, Slivenko c. Lettonia; 23 giugno 2008, Maslov c. Austria) e, quindi, soltanto ragioni peculiarmente rilevanti, quali appunto la gravità del reato commesso, potrebbero legittimare il rifiuto del rilascio di un titolo di soggiorno.

Ad avviso del rimettente, il citato art. 1-ter, comma 13, lettera c), attribuisce, invece, efficacia ostativa a tutti i reati previsti dall’art. 381 cod. proc. pen., benché essi, in considerazione dell’eventuale, particolare, tenuità del fatto in concreto commesso, possano «esprimere un così basso grado di allarme sociale da inibire persino l’arresto in flagranza». Inoltre, qualora il reato non sia stato accertato con sentenza definitiva, i dubbi in ordine alla sussistenza della «condizione di necessarietà alla luce del citato criterio di proporzionalità, diventano numerosi e consistenti».

Secondo il TAR, la Corte EDU richiede, poi, che la «valutazione della gravità ai fini della necessarietà deve essere fatta in concreto» (sentenza del 2 agosto 2001, Boultif c. Svizzera) e che la misura dell’espulsione sia proporzionata al suo scopo ed ha anche indicato gli elementi rilevanti a detto fine. Siffatti elementi non sarebbero stati, invece, presi in considerazione dal legislatore italiano, il quale ha previsto «un automatismo espulsivo prescindendo dalla gravità in concreto del reato, dalla personalità del reo e dalla sua condizione socio-economica e familiare», ricollegandolo, peraltro, «ad un accertamento non definitivo, obliterando il principio generale di non colpevolezza comune agli Stati contraenti».

3.3.— La norma in esame violerebbe, infine, l’art. 6 della CEDU, il quale stabilisce garanzie concernenti anche gli stranieri extracomunitari e, quindi, lo Stato incontra limiti nell’esercizio del potere di vietarne l’ingresso o la permanenza sul proprio territorio, in ragione della salvaguardia del diritto degli stessi a partecipare personalmente ai processi nei quali risultano imputati (Corte EDU, Grande Camera, sentenza del 1° marzo 2006, Sejdovic c. Italia; sentenza 8 febbraio 2007, Kollcaku c. Italia).

Ad avviso del rimettente, la disposizione censurata comporterebbe l’espulsione dello straniero, in pendenza del processo di appello promosso dallo stesso, per accertare la sua innocenza e, benché l’art. 17 (recte: art. 15) della legge 6 marzo 1998, n. 40 (Disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), consenta allo straniero sottoposto a procedimento penale di rientrare in Italia per il tempo strettamente necessario per l’esercizio del diritto di difesa, l’espulsione dallo Stato potrebbe, comunque, costituire fattore di notevole ostacolo all’effettiva partecipazione al processo, non riconducibile al comportamento dell’espulso, tenuto conto della presunzione di non colpevolezza.

In definitiva, secondo il TAR, il citato art. 1-ter, comma 13, lettera c), sarebbe costituzionalmente illegittimo «nella parte in cui dispone che non possono essere ammessi alla procedura di emersione tutti coloro che risultino condannati, anche con sentenza non definitiva, per uno dei reati previsti dagli articoli 380 e 381 del codice di procedura penale, senza consentire all’amministrazione alcuna valutazione in ordine alle circostanze soggettive ed oggettive del caso concreto ed alla pericolosità» attuale dello straniero.

4.— In entrambi i giudizi davanti a questa Corte è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che le questioni siano dichiarate inammissibili e, comunque, infondate.

Secondo l’interveniente, la questione sollevata dal TAR per le Marche sarebbe inammissibile, in quanto questa Corte avrebbe dichiarato inammissibili questioni analoghe (sentenza n. 206 del 2007 – recte: n. 206 del 2006 –; ordinanze n. 126 del 2005, n. 44 del 2006 – recte: n. 44 del 2007 – e n. 218 del 2007), affermando che la disciplina dell’ingresso e del soggiorno degli stranieri richiede la ponderazione di una pluralità di interessi, riservata all’ampia discrezionalità del legislatore ordinario (sentenza n. 62 del 1994). Siffatte pronunce, a suo avviso, comporterebbero l’inammissibilità della questione per difetto di motivazione sulla rilevanza, poiché il rimettente avrebbe indicato in modo generico ed apodittico, senza nessun riferimento alla fattispecie sottoposta al suo esame, gli elementi che la differenzierebbero da quelle già decise da queste Corte. Inoltre, il TAR neppure avrebbe «esplorato la possibilità di pervenire a un’interpretazione delle norme impugnate conforme a Costituzione».

4.1.— Nel merito, ad avviso dell’Avvocatura generale, la questione sarebbe infondata.

La valutazione della pericolosità sociale del lavoratore extracomunitario dovrebbe essere «garantita solo per l’espulsione come misura di sicurezza», costituendo il c.d. automatismo espulsivo «il riflesso del principio di stretta legalità che permea l’intera disciplina dell’immigrazione e che costituisce anche per gli stranieri presidio ineliminabile dei loro diritti, consentendo di scongiurare possibili arbitri da parte dell’autorità amministrativa» (sentenza n. 129 del 1995, ordinanza n. 146 del 2002). La scelta realizzata con la norma censurata non sarebbe, quindi, manifestamente irragionevole e neppure determinerebbe una disparità di trattamento, mentre la sentenza n. 78 del 2005 avrebbe censurato la disciplina che prevedeva il rigetto dell’istanza di regolarizzazione del lavoratore extracomunitario nel caso di denuncia del lavoratore extracomunitario per uno dei reati di cui agli articoli 380 e 381 cod. proc. pen., esclusivamente in quanto la denuncia «è atto che nulla prova riguardo alla colpevolezza o alla pericolosità» del denunciato. La disposizione in esame stabilisce, invece, che l’emersione dal lavoro irregolare è impedita non dalla mera denuncia, bensì da una sentenza penale che «costituisce adeguata e ragionevole “prova riguardo alla colpevolezza e pericolosità del soggetto indicato come autore degli atti che il denunciante riferisce”», con conseguente infondatezza delle censure proposte dal TAR per le Marche.

4.2.— In relazione alla questione sollevata dal TAR per la Calabria, l’interveniente deduce che la norma censurata prevede quale ragione ostativa della regolarizzazione la pronuncia di una sentenza di condanna, non la mera denuncia, in coerenza con la giurisprudenza costituzionale, secondo la quale la condanna per un delitto punito con pena detentiva può assumere rilievo ostativo ai fini dell’accettazione dello straniero nel territorio dello Stato. Inoltre, la sentenza n. 78 del 2005 di questa Corte permetterebbe di ritenere che, se la mera denuncia è inidonea ad impedire la regolarizzazione, a diversa conclusione potrebbe pervenirsi in presenza di una sentenza di condanna di primo grado, che implica una valutazione di merito da parte dell’autorità giudiziaria.

Infine, il citato art. 1-ter, comma 13, lettera c), secondo l’Avvocatura generale, non avrebbe neppure carattere innovativo, poiché l’art. 4, comma 3, del d.lgs. n. 286 del 1998 stabilisce che tutte le sentenze di condanna, anche non definitive, impediscono il rilascio del permesso di soggiorno e, quindi, non introdurrebbe un elemento discriminatorio ed irragionevole nella disciplina dell’immigrazione.

Considerato in diritto



1.— Il Tribunale amministrativo regionale per le Marche ed il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria dubitano, rispettivamente, in riferimento all’articolo 3 della Costituzione ed agli articoli 3, 27 e 117, primo comma, della Costituzione ed in relazione agli articoli 6 ed 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (infra: CEDU), ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848, della legittimità costituzionale dell’articolo 1-ter, comma 13 (recte: articolo 1-ter, comma 13, lettera c), del decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78 (Provvedimenti anticrisi, nonché proroga di termini), introdotto dalla legge di conversione 3 agosto 2009, n. 102.

2.— I giudizi hanno ad oggetto la stessa norma, censurata in riferimento a parametri costituzionali, per profili e con argomentazioni in parte coincidenti, e, quindi, vanno riuniti, per essere decisi con un’unica sentenza.

3.— L’art. 1-ter del d.l. n. 78 del 2009, introdotto dalla legge di conversione n. 102 del 2009, disciplina, per quanto qui interessa, la regolarizzazione della posizione lavorativa dei lavoratori extracomunitari (definita «emersione») i quali, alla data del 30 giugno 2009, svolgevano attività di assistenza in favore del datore di lavoro o di componenti della famiglia del predetto, ancorché non conviventi, affetti da patologie o handicap che ne limitano l’autosufficienza, ovvero espletavano attività di lavoro domestico di sostegno al bisogno familiare.

Il comma 13, lettera c), di detta disposizione stabilisce che non possono ottenere detta regolarizzazione i lavoratori extracomunitari «che risultino condannati, anche con sentenza non definitiva, (…) per uno dei reati previsti dagli articoli 380 e 381» del codice di procedura penale. Secondo il TAR per le Marche, tale norma violerebbe l’art. 3 Cost. anzitutto in quanto assoggetta ad una stessa disciplina coloro i quali si sono resi colpevoli di azioni di rilevanza penale «profondamente diverse per gravità e intensità del dolo», non permettendo «all’Amministrazione che istruisce il procedimento [di] valutare la gravità del reato, l’allarme sociale che lo stesso ha procurato, la condotta successiva tenuta dal soggetto», e, quindi, «la attuale pericolosità di colui per il quale è chiesta la regolarizzazione». Inoltre, essa recherebbe vulnus a detto parametro costituzionale, poiché, in violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, non consente di ammettere alla procedura di emersione sia i lavoratori extracomunitari colpevoli di reati di rilevante gravità, che generano allarme sociale, sia quelli di essi «che – al pari del ricorrente – siano incorsi in una sola azione disdicevole, di scarsissimo rilievo penale, dovuta ad un oggettivo stato di bisogno e di disperazione, e che abbiano successivamente seguito un percorso di riabilitazione, e, avendo compreso il disvalore del proprio operato, abbiano in prosieguo tenuto una condotta di vita esente da mende».

Detta disposizione, ad avviso del TAR per la Calabria, si porrebbe in contrasto con l’art. 3 Cost., nella parte in cui dispone il diniego automatico della regolarizzazione anche nel caso di condanna irrogata con sentenza non definitiva, in virtù di «una valutazione implicita di pericolosità derivante dal mero fumus di colpevolezza», in riferimento ai reati previsti dall’art. 381 cod. proc. pen., i quali, tuttavia, «potrebbero esprimere un così basso grado di allarme sociale da inibire persino l’arresto in flagranza». Tale fumus, secondo il rimettente, non giustificherebbe un automatismo che, in violazione del principio di ragionevolezza e degli altri parametri costituzionali sopra indicati, incide sui diritti fondamentali del lavoratore extracomunitario e lo priva «del lavoro e delle relazioni familiari», in difetto dell’accertamento definitivo della penale responsabilità del predetto e di una previa valutazione in ordine all’effettiva pericolosità del medesimo, avuto riguardo «alla natura e gravità dei fatti contestati ed all’andamento della sua vita pregressa e postuma».

4.— Preliminarmente, va osservato che il TAR per la Calabria ha accolto la domanda cautelare, disponendo la sospensione del provvedimento impugnato sino all’esito della decisione della questione di legittimità costituzionale e, quindi, non ha esaurito la propria potestas iudicandi, con la conseguenza che, sotto questo profilo, la questione è ammissibile (tra le più recenti, ordinanza n. 307 del 2011).

5.— L’eccezione di inammissibilità per difetto di motivazione in ordine alla rilevanza della questione sollevata dal TAR per le Marche, proposta dall’Avvocatura generale sul rilievo che il rimettente non avrebbe indicato gli elementi che differenzierebbero la fattispecie in esame da quelle oggetto di questioni analoghe, non accolte da questa Corte, non è fondata. Indipendentemente da ogni considerazione concernente la pertinenza dei precedenti richiamati dall’interveniente, la mancata, specifica valutazione di questi ultimi e di argomenti eventualmente già svolti da questa Corte non può, infatti, influire sulla rilevanza della sollevata questione, che è stata plausibilmente motivata dal giudice a quo.

Del pari non fondata è l’ulteriore eccezione di inammissibilità formulata, sostenendo che detto rimettente non avrebbe verificato la possibilità di un’interpretazione della norma censurata conforme a Costituzione, poiché il TAR ha implicitamente, ma chiaramente indicato gli argomenti che, tenuto conto della chiara formulazione lessicale del citato art. 1-ter, comma 13, lettera c), impediscono una tale esegesi.

6.— In linea ancora preliminare, occorre precisare che le questioni di legittimità costituzionale sono rilevanti limitatamente alla parte della norma in esame che non consente di ammettere alla procedura di emersione il lavoratore extracomunitario condannato – con sentenza definitiva, secondo il TAR per le Marche, ovvero anche con sentenza non definitiva, ad avviso del TAR per la Calabria – per uno dei reati previsti dall’art. 381 cod. proc. pen.

Infatti, i ricorrenti nei giudizi principali non hanno ottenuto la regolarizzazione della propria posizione lavorativa, in quanto hanno riportato condanna, ciascuno, per uno dei reati contemplati da quest’ultima norma. Inoltre, entrambi i rimettenti denunciano la violazione dell’art. 3 Cost., sostenendo, sia pure con argomentazioni solo in parte coincidenti, che l’automatismo del diniego della regolarizzazione sarebbe manifestamente irragionevole, anche perché correlato alla condanna per uno di detti reati, benché non siano di rilevante gravità e tali da suscitare particolare allarme sociale, tenuto conto che per essi è previsto come facoltativo l’arresto in flagranza.

7.— Nel merito, la questione è fondata con riferimento all’art. 3 Cost., nei termini di seguito precisati.

7.1.— La regolamentazione dell’ingresso e del soggiorno dello straniero nel territorio nazionale, secondo la giurisprudenza costituzionale, è collegata al bilanciamento di molteplici interessi pubblici, che spetta in via primaria al legislatore ordinario, il quale possiede in materia un’ampia discrezionalità (sentenze n. 206 del 2006 e n. 62 del 1994). In essa rientrano la fissazione dei requisiti necessari per le autorizzazioni che consentono ai cittadini extracomunitari di trattenersi e lavorare nel territorio della Repubblica (sent. n. 78 del 2005) ed il c.d. automatismo che caratterizza taluni profili della disciplina del rilascio o del rinnovo del permesso di soggiorno (sentenza n. 148 del 2008), oppure dell’espulsione (ordinanze n. 463 del 2005, n. 146 del 2002) e che, per alcuni aspetti, connotava anche la legalizzazione del lavoro irregolare dei predetti, stabilita dalla disciplina anteriore a quella fissata dalla norma censurata (sentenza n. 206 del 2006; ordinanze n. 218 del 2007, n. 44 del 2007), ferma l’esigenza di uno specifico giudizio di pericolosità sociale, nel caso in cui l’espulsione dal territorio nazionale sia disposta come misura di sicurezza (sentenze n. 148 del 2008, n. 58 del 1995). In particolare, siffatto automatismo costituisce «un riflesso del principio di stretta legalità che permea l’intera disciplina dell’immigrazione» ed è «anche per gli stranieri, presidio ineliminabile dei loro diritti, consentendo di scongiurare possibili arbitri da parte dell’autorità amministrativa» (tra le molte, sentenza n. 148 del 2008; ordinanza n. 146 del 2002).

L’esercizio di tale discrezionalità, come pure è stato più volte ribadito, incontra, tuttavia, i limiti segnati dai precetti costituzionali e, per essere in armonia con l’art. 3 Cost., occorre che sia conforme a criteri di intrinseca ragionevolezza (sentenze n. 206 del 2006 e n. 62 del 1994). Questa Corte ha, quindi, escluso che violi tale parametro costituzionale la previsione del diniego della regolarizzazione del lavoratore extracomunitario conseguente alla pronuncia di un provvedimento di espulsione da eseguire mediante accompagnamento alla frontiera, ma ha espressamente valorizzato a detto fine la peculiare rilevanza di tale provvedimento, in quanto «non era correlato a lievi irregolarità amministrative ma alla situazione di coloro che avessero già dimostrato la pervicace volontà di rimanere in Italia in una posizione di irregolarità tale da sottrarli ad ogni normale controllo o di coloro che tale volontà lasciassero presumere all’esito di una valutazione dei singoli casi condotta sulla base di specifici elementi» (sentenza n. 206 del 2006; ordinanze n. 44 del 2007, n. 218 del 2007). Analogamente, ha giudicato non in contrasto con l’art. 3 Cost., l’automatismo del rifiuto del rilascio o rinnovo del permesso di soggiorno, qualora lo straniero extracomunitario abbia riportato una condanna per un reato inerente agli stupefacenti, ma avendo cura di sottolineare la non manifesta irragionevolezza di tale previsione anche perché detta ipotesi delittuosa, tra l’altro, spesso implica «contatti, a diversi livelli, con appartenenti ad organizzazioni criminali» (sentenza n. 148 del 2008).

L’inesistenza di un’incompatibilità, in linea di principio, del citato automatismo con l’art. 3 Cost. non implica, quindi, che le fattispecie nelle quali esso è previsto siano sottratte al controllo di non manifesta arbitrarietà. Il legislatore può, pertanto, subordinare la regolarizzazione del rapporto di lavoro al fatto che la permanenza nel territorio dello Stato non sia di pregiudizio ad alcuno degli interessi coinvolti dalla disciplina dell’immigrazione, ma la relativa scelta deve costituire il risultato di un ragionevole e proporzionato bilanciamento degli stessi, soprattutto quando sia suscettibile di incidere sul godimento dei diritti fondamentali dei quali è titolare anche lo straniero extracomunitario (sentenze n. 245 del 2011, n. 299 e n. 249 del 2010), perché la condizione giuridica dello straniero non deve essere «considerata – per quanto riguarda la tutela di tali diritti – come causa ammissibile di trattamenti diversificati o peggiorativi» (sentenza n. 245 del 2011). Inoltre, questa Corte ha anche affermato il principio – qui richiamabile, benché sia stato enunciato in riferimento ad una differente materia – in virtù del quale «le presunzioni assolute, specie quando limitano un diritto fondamentale della persona, violano il principio di eguaglianza, se sono arbitrarie e irrazionali, cioè se non rispondono a dati di esperienza generalizzati, riassunti nella formula dell’id quod plerumque accidit», sussistendo l’irragionevolezza della presunzione assoluta «tutte le volte in cui sia “agevole” formulare ipotesi di accadimenti reali contrari alla generalizzazione posta a base della presunzione stessa» (sentenze n. 231 e n. 164 del 2011; n. 265 e n. 139 del 2010).

7.2.— Nel quadro di tali principi, a conforto della manifesta irragionevolezza della norma censurata assume anzitutto rilievo la considerazione che il diniego della regolarizzazione consegue automaticamente alla pronuncia di una sentenza di condanna anche per uno dei reati di cui all’art. 381 cod. proc. pen., nonostante che gli stessi non siano necessariamente sintomatici della pericolosità di colui che li ha commessi. In tal senso è, infatti, significativo che, essendo possibile procedere per detti reati «all’arresto in flagranza soltanto se la misura è giustificata dalla gravità del fatto ovvero dalla pericolosità del soggetto desunta dalla sua personalità o dalle circostanze del fatto» (art. 381, comma 4, cod. proc. pen.), è già l’applicabilità di detta misura ad essere subordinata ad una specifica valutazione di elementi ulteriori rispetto a quelli consistenti nella mera prova della commissione del fatto.

La manifesta irragionevolezza della disciplina stabilita dalla norma censurata, nella parte qui rilevante, è, inoltre, confermata dalla circostanza che l’automatismo concerne una fattispecie connotata da profili peculiari tra quelle aventi ad oggetto l’accertamento della sussistenza dei requisiti per la permanenza nel territorio dello Stato. La regolarizzazione in esame riguarda i soli stranieri extracomunitari i quali da un tempo ritenuto dal legislatore apprezzabile svolgevano, sia pure in una situazione di irregolarità, attività di assistenza in favore del datore di lavoro o di componenti della famiglia del predetto, ancorché non conviventi, affetti da patologie o disabilità che ne limitano l’autosufficienza, ovvero attività di lavoro domestico di sostegno al bisogno familiare. Sono, queste, infatti, attività che, per il loro contenuto e per la circostanza di essere svolte all’interno di una famiglia, da un canto, agevolano l’accertamento dell’effettiva pericolosità dello straniero. Dall’altro, evidenziano che l’automatismo, nel caso di assistenza in favore di quanti sono affetti da patologie o disabilità che ne limitano l’autosufficienza, rischia di pregiudicare irragionevolmente gli interessi di questi ultimi. È, invero, notorio che, soprattutto quando tale attività sia stata svolta per un tempo apprezzabile, può instaurarsi un legame peculiare e forte con chi ha bisogno di assistenza costante e che, quindi, può essere leso da un diniego disposto in difetto di ogni valutazione in ordine alla effettiva imprescindibilità e proporzionalità dello stesso rispetto all’esigenza di garantire l’ordine pubblico e la sicurezza dello Stato, nonostante che sia agevole ipotizzare, ed accertare, l’esistenza di situazioni contrarie alla generalizzazione posta a base della presunzione assoluta che fonda l’automatismo.

La specificità della fattispecie rende, quindi, manifesta l’irragionevolezza del diniego di regolarizzazione automaticamente correlato alla pronuncia di una sentenza di condanna per uno dei reati di cui all’art. 381 cod. proc. pen., senza che sia permesso alla pubblica amministrazione di apprezzare al giusto gli interessi coinvolti e di accertare se il lavoratore extracomunitario sia o meno pericoloso per l’ordine pubblico o la sicurezza dello Stato. L’arbitrarietà di tale disciplina risulta, infine, ancora più palese in relazione al caso, oggetto dell’ordinanza del TAR per la Calabria, di pronuncia di una sentenza non definitiva di condanna per uno dei reati contemplati da detta norma. Dalla sentenza non definitiva sono, infatti, desumibili elementi in grado di orientare la formulazione del giudizio di pericolosità; urta, invece, in modo manifesto con il principio di ragionevolezza che siano collegate alla stessa, in difetto del giudicato ed in modo automatico, conseguenze molto gravi, spesso irreversibili, per il lavoratore extracomunitario, nonostante che, per le considerazioni sopra svolte, la stessa commissione del reato potrebbe non essere sicuramente sintomatica della pericolosità sociale del medesimo.

Deve essere pertanto dichiarata, in riferimento all’art. 3 Cost., l’illegittimità costituzionale del citato art. 1-ter, comma 13, lettera c), nella parte in cui fa derivare automaticamente il rigetto dell’istanza di regolarizzazione del lavoratore extracomunitario dalla pronuncia nei suoi confronti di una sentenza di condanna per uno dei reati per i quali l’art. 381 cod. proc. pen. permette l’arresto facoltativo in flagranza, senza prevedere che la pubblica amministrazione provveda ad accertare che il medesimo rappresenti una minaccia per l’ordine pubblico o la sicurezza dello Stato.

Restano assorbiti tutti gli altri profili di censura.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 1-ter, comma 13, lettera c), del decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78 (Provvedimenti anticrisi, nonché proroga di termini), introdotto dalla legge di conversione 3 agosto 2009, n. 102, nella parte in cui fa derivare automaticamente il rigetto della istanza di regolarizzazione del lavoratore extracomunitario dalla pronuncia nei suoi confronti di una sentenza di condanna per uno dei reati previsti dall’art. 381 del codice di procedura penale, senza prevedere che la pubblica amministrazione provveda ad accertare che il medesimo rappresenti una minaccia per l’ordine pubblico o la sicurezza dello Stato.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 2 luglio 2012.

F.to:

Alfonso QUARANTA, Presidente

Giuseppe TESAURO, Redattore

Gabriella MELATTI, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 6 luglio 2012.

Il Direttore della Cancelleria

F.to: Gabriella MELATTI

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 2/7/2012 n.172 proviene da Giustamm.

Presidente Quaranta, Redattore Carosi

in tema di stabilizzazione finanziaria

Bilancio dello Stato – Art. 5-bis del decreto legge n. 138 del 2011 e art. 32, comma 4, lettera n), della legge 12 novembre 2011, n. 183, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato. (Legge di stabilità 2012)» – Possibilità per le spese regionali di Basilicata, Calabria, Campania, Puglia e Sicilia inserite nell’“obiettivo convergenza di eccedere i limiti di spesa imposti dal patto di stabilità interno – Previsione secondo cui un decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro per i rapporti con le regioni e per la coesione territoriale e di intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano nonché le modalità di attribuzione allo Stato e alle restanti Regioni dei relativi maggiori oneri, garantendo in ogni caso il rispetto dei tetti complessivi afferenti al patto di stabilità e agli obiettivi di finanza pubblica per l’anno di riferimento – Q.l.c. sollevata dalle Regioni Toscana, Veneto e Sardegna – Asserita violazione degli artt. 3. 119, terzo e quinto comma, Cost. – Illegittimità costituzionale e illegittimità costituzionale consequenziale.

È costituzionalmente illegittimo l’art. 5-bis del decreto legge n. 138 del 2011, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 148 del 2011;

È costituzionalmente illegittimo in via consequenziale – ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87 – l’illegittimità costituzionale dell’art. 32, comma 4, lettera n), della legge 12 novembre 2011, n. 183, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato. (Legge di stabilità 2012)».

SENTENZA N. 176

ANNO 2012

composta dai signori: Presidente: Alfonso QUARANTA; Giudici : Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Sergio MATTARELLA, Mario Rosario MORELLI,

ha pronunciato la seguente

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’articolo 5-bis del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138 (Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo), convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, promossi dalla Regione Toscana, dalla Regione Veneto e dalla Regione autonoma Sardegna, con distinti ricorsi notificati il 14-18 ed il 15 novembre 2011, depositati in cancelleria il 17, il 23 ed il 24 novembre 2011, ed iscritti ai numeri 133, 145 e 160 del registro ricorsi 2011.

Visti gli atti di costituzione del Presidente del Consiglio dei ministri;

uito nell’udienza pubblica del 19 giugno 2012 il Giudice relatore Aldo Carosi;

uditi gli avvocati Massimo Luciani per la Regione autonoma della Sardegna, Marcello Cecchetti per la Regione Toscana, Luigi Manzi per la Regione Veneto e l’avvocato dello Stato Paolo Gentili per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto



1. — La Regione Toscana, in persona del Presidente pro-tempore, autorizzato dalla Giunta regionale con delibere, rispettivamente, del 3 ottobre 2011, n. 833 e del 9 novembre 2011, n. 962, ha impugnato vari articoli del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138 (Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo), convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, e tra questi l’art. 5-bis, denunciando la violazione dell’art. 119, terzo e quinto comma, della Costituzione.

L’art. 5-bis (Sviluppo delle regioni dell’obiettivo convergenza e realizzazione del Piano Sud) del d.l. n. 138 del 2011, introdotto con la legge di conversione n. 148 del 2011, al comma 1 stabilisce che «al fine di garantire l’efficacia delle misure finanziarie per lo sviluppo delle regioni dell’obiettivo convergenza e l’attuazione delle finalità del Piano per il Sud, a decorrere dall’anno finanziario in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, la spesa in termini di competenza e di cassa effettuata annualmente da ciascuna delle predette regioni a valere sulle risorse del fondo per lo sviluppo e la coesione di cui all’articolo 4 del decreto legislativo 31 maggio 2011, n. 88, sui cofinanziamenti nazionali dei fondi comunitari a finalità strutturale, nonché sulle risorse individuate ai sensi di quanto previsto dall’articolo 6-sexies del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, può eccedere i limiti di cui all’articolo 1, commi 126 e 127, della legge 13 dicembre 2010, n. 220, nel rispetto, comunque, delle condizioni e dei limiti finanziari stabiliti ai sensi del comma 2 del presente articolo».

Il comma 2 prevede quindi che «al fine di salvaguardare gli equilibri di finanza pubblica, con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro per i rapporti con le regioni e per la coesione territoriale e di intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano da adottare entro il 30 settembre di ogni anno, sono stabiliti i limiti finanziari per l’attuazione del comma 1, nonché le modalità di attribuzione allo Stato ed alle restanti regioni dei relativi maggiori oneri, garantendo in ogni caso il rispetto dei tetti complessivi, fissati dalla legge per il concorso dello Stato e delle predette regioni alla realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica per l’anno di riferimento».

Secondo la Regione Toscana tali disposizioni, oltre a creare una forte disparità tra le Regioni che potranno e quelle che non potranno escludere dal patto di stabilità le spese a valere sui fondi suddetti, realizzerebbero un’operazione incostituzionale, allorché prevedono che i maggiori oneri derivanti dall’applicazione del comma 1 dell’art. 5-bis siano posti a carico anche delle Regioni escluse dall’obiettivo convergenza. La normativa in esame infatti confermerebbe in ogni caso l’obbligo di garantire gli equilibri di finanza pubblica, cosicché le più ampie possibilità di spesa riconosciute alle cinque Regioni in obiettivo convergenza andranno compensate con i maggiori oneri che sono accollati anche alle restanti Regioni.

Secondo la ricorrente la previsione in esame si tradurrebbe in una violazione dell’art. 119, terzo e quinto comma, Cost. per le seguenti ragioni.

L’incidenza della spesa gravante sui fondi destinati alle aree sottosviluppate sarebbe molto più elevata per le cinque Regioni comprese nell’obiettivo convergenza rispetto a quella delle altre Regioni (12.350,636 milioni di euro per le cinque Regioni, rispetto a 4.675,955 milioni di euro per tutto il centro-nord, come si evince dalla delibera n. 80 del 2011 del Comitato interministeriale per la programmazione economica – CIPE – adottata in data 11 gennaio 2011 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica, prima serie generale, n. 80 del 7 aprile 2011, contenente la tabella delle risorse dei fondi per le aree sottosviluppate – F.A.S., anni 2007-2013, destinate alle Regioni). Ne consegue che riequilibrare lo sforamento del tetto del patto di stabilità rispetto a tale ingente cifra determinerà rilevanti oneri per le Regioni del centro-nord, in violazione dell’art. 119, terzo comma, Cost.

Lo Stato inoltre imporrebbe, illegittimamente, una forma del tutto impropria di solidarietà tra le Regioni, al di fuori dello strumento della perequazione, così come disciplinato dall’art. 119, terzo comma, Cost., secondo cui: «la legge dello Stato istituisce un fondo perequativo, senza vincoli di destinazione, per i territori con minore capacità fiscale per abitante», strumento già compiutamente delineato dalla legge 5 maggio 2009, n. 42 (Delega al Governo in materia di federalismo fiscale, in attuazione dell’articolo 119 della Costituzione).

Secondo la Regione Toscana, lo Stato, ai sensi dell’art. 119, quinto comma, Cost., avrebbe il potere-dovere di promuovere lo sviluppo economico e di rimuovere gli squilibri economici e sociali che affliggono determinati territori e proprio a questi scopi potrebbe destinare risorse aggiuntive ed effettuare interventi speciali. Ma, tuttavia, gli strumenti per l’attuazione dell’articolo 119 Cost. sarebbero stati più correttamente definiti dall’art. 16 della legge n. 42 del 2009, che infatti al comma 1, lettere a) ed e), là dove detta i limiti per il legislatore delegato, stabilisce che detti contributi speciali siano utilizzati secondo obiettivi e criteri definiti d’intesa con la Conferenza unificata, ma pur sempre restando essi a carico del bilancio dello Stato. Evidenzia in proposito la Regione ricorrente che neppure il decreto legislativo 31 maggio 2011, n. 88 (Disposizioni in materia di risorse aggiuntive ed interventi speciali per la rimozione di squilibri economici e sociali, a norma dell’articolo 16 della legge 5 maggio 2009, n. 42), emanato nell’esercizio della delega legislativa, prevederebbe meccanismi di redistribuzione degli oneri finanziari in alcun modo assimilabili a quelli oggetto della contestata disposizione.

Sarebbe dunque del tutto evidente, prosegue il ricorso, che con l’articolo 5-bis del d.l. n. 138 del 2011 si sia costruito un meccanismo negativo, in cui la spesa per gli investimenti finalizzati allo sviluppo di alcune Regioni viene posta a carico delle altre; ma, secondo il dettato costituzionale, gli oneri necessari allo sviluppo delle Regioni meno avanzate dovrebbero essere sostenuti dallo Stato, ai sensi dell’art. 119, quinto comma, Cost. In sostanza, la solidarietà tra le Regioni potrebbe e dovrebbe trovare realizzazione mediante uno strumento ben preciso, indicato dall’art. 119, terzo comma, Cost., ossia il fondo perequativo.

L’articolo 5-bis invece, secondo quanto assunto dalla ricorrente, contrasterebbe sia con il terzo che con il quinto comma dell’art. 119 Cost. Al riguardo, la Regione Toscana precisa inoltre che l’incostituzionalità della norma non potrebbe ritenersi superabile per il fatto che anche lo Stato concorrerà ai maggiori oneri, né tanto meno in ragione della previsione dell’intesa in sede di Conferenza Stato-Regioni per il riparto tra le varie Regioni di detti oneri: a quest’ultimo proposito, infatti, la ricorrente osserva che l’intesa non interverrebbe sull’an dell’attribuzione alle Regioni estranee all’“obiettivo convergenza” dei maggiori oneri, ma riguarderebbe esclusivamente le modalità di attribuzione a ciascuna Regione di detti maggiori oneri, vertendosi quindi solo in punto di quantum e fermo restando, in ogni caso, «il rispetto dei tetti complessivi, fissati dalla legge per il concorso dello Stato e delle predette regioni alla realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica per l’anno di riferimento». In altri termini, non potrebbe ritenersi sufficiente la previsione da parte del legislatore statale dell’intesa con le Regioni in quanto, nel caso di specie, l’intesa consentirebbe alle stesse di intervenire solo sulle modalità di attribuzione alle Regioni dei maggiori oneri, mentre sono proprio questi che si assumono costituzionalmente illegittimi.

Non sarebbe in definitiva ammissibile, secondo la Regione Toscana, che, ricorrendo ad uno strumento quale l’intesa in Conferenza Stato-Regioni (sede in cui si realizza la collaborazione e la concertazione istituzionale, non però lo stravolgimento di ogni regola e competenza), lo Stato possa eludere i propri doveri costituzionali, riversandone la responsabilità sulle Regioni e ponendole in competizione tra loro sul delicatissimo terreno dello sviluppo.

2. — La Regione Veneto, in persona del Presidente pro-tempore, autorizzato dalla Giunta regionale con delibera dell’8 novembre 2011, n. 1790, ha impugnato vari articoli del d.l. n. 138 del 2011, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 148 del 2011, e tra queste dell’art. 5-bis, denunciando la violazione degli artt. 5 e 119, terzo e quinto comma, Cost.

2.1. — Con riguardo all’art. 5-bis, sostiene la ricorrente che lo scopo dell’intervento normativo, apparentemente indirizzato a predisporre strumenti di sviluppo territoriale corredati dalle necessarie modalità di perequazione finanziaria, si risolverebbe, in sostanza, nell’introduzione di misure speciali, dichiaratamente di favore e per ciò stesso sperequative, destinate soltanto ad alcune Regioni – che già versano in grave difficoltà finanziaria ed istituzionale e quindi meno “virtuose” – mediante un meccanismo di finanziamento indiretto a destinazione vincolata.

Prosegue la Regione Veneto che, secondo quello che pare essere la corretta interpretazione della disposizione, tale modalità di finanziamento indiretto consisterebbe nella possibilità, accordata alle «regioni dell’obiettivo convergenza (…) e del piano per il sud», di eccedere in termini di competenza e di cassa i limiti di spesa posti dalla legge 13 dicembre 2010, n. 220 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge di stabilità 2011), a valere sulle risorse del fondo per lo sviluppo e la coesione di cui all’art. 4 del d.lgs. n. 88 del 2011.

Siffatta impostazione, secondo la ricorrente, si porrebbe in insanabile contrasto con l’art. 119 Cost., che sancisce il principio della piena responsabilità finanziaria gravante su ciascun ente in relazione alle funzioni di cui è tributario. E tale inderogabile principio varrebbe, a fortiori, per quelle Regioni, come il Veneto, che, lungi dall’essere tra le possibili destinatarie del finanziamento indiretto con vincolo di destinazione, proprio perché “virtuose”, saranno tenute comunque a contribuire ai maggiori oneri derivanti dalla deroga ai tetti di spesa fissati dalla legge di stabilità 2011.

L’art. 119 Cost., espone la ricorrente, riconosce agli enti che compongono la Repubblica, e tra questi certamente alle Regioni, autonomia finanziaria di entrata e di spesa e disegna il sistema di finanziamento delle funzioni loro attribuite, limitando drasticamente la possibilità che lo Stato possa disporre fondi di finanziamento a favore delle autonomie regionali e locali. La norma della Carta fondamentale, infatti, prosegue la ricorrente, legittimerebbe formalmente soltanto due tipologie di fondi statali.

Alla prima di dette tipologie sarebbe riconducibile il fondo perequativo, privo di vincoli di destinazione, di cui al terzo comma dell’art. 119 Cost., utilizzabile per le amministrazioni con minore capacità fiscale per abitante e cumulabile alle entrate ed ai tributi propri delle amministrazioni medesime, unitamente alla compartecipazione al gettito di tributi erariali riferibile al territorio di pertinenza, ai sensi dell’art. 119, secondo comma, Cost. Tutti tali cespiti finanziari sono ordinariamente destinati a finanziare integralmente le funzioni pubbliche attribuite a Regioni ed enti locali ai sensi del quarto comma dell’art. 119 medesimo.

L’altra tipologia, prosegue la Regione Veneto, consisterebbe nelle «risorse aggiuntive» e negli «interventi speciali» previsti in favore di determinate Regioni, Province, Città metropolitane, Comuni, al fine di «promuovere lo sviluppo economico, la coesione e la solidarietà sociale, (…) rimuovere gli squilibri economici e sociali, (…) favorire l’effettivo esercizio dei diritti della persona, (…) provvedere a scopi diversi dal normale esercizio delle loro funzioni», ai sensi del quinto comma dell’art. 119 Cost.

In relazione a quanto sopra, sembra corretto alla ricorrente concludere che l’intervento legislativo specificamente impugnato non possa essere annoverato, non possedendone le caratteristiche, né tra i fondi perequativi, né tra quegli speciali stanziamenti di cui al quinto comma dell’art. 119 Cost. Conseguentemente, non trovando collocazione nella norma della Carta fondamentale, l’art. 5-bis di cui si tratta dovrebbe considerarsi incompatibile con l’art. 119 Cost., così come innovato per effetto della recente riforma che ha interessato il Titolo V.

In altri termini, la Regione Veneto reputa che l’ingiustificato privilegio – accordato ad alcune Regioni che già beneficiano della facoltà di attingere ai fondi comunitari – di superare i limiti di spesa imposti dal sistema finanziario interno a tutela della stabilità economica snaturi e sradichi il nesso istituzionalmente e giuridicamente inscindibile tra attribuzione delle risorse ed esercizio delle funzioni, rischiando di tradursi in un’elargizione ad hoc perseguita con modalità indirette. La stessa Corte costituzionale avrebbe già avuto modo di vagliare tale modalità di intervento, censurando l’introduzione nell’ordinamento di qualsiasi strumento indiretto, ma pervasivo, di ingerenza dello Stato nell’esercizio delle funzioni delle Regioni e degli enti locali e di sovrapposizione di politiche e di indirizzi governati centralmente a quelli legittimamente decisi dalle Regioni negli ambiti materiali di propria competenza (si cita la sentenza n. 16 del 2004).

2.2. — La Regione Veneto evidenzia inoltre, come ulteriore profilo di illegittimità della norma impugnata, l’irrazionale preferenza riconosciuta alle sole «regioni dell’obiettivo convergenza (…) e del piano per il sud», che si concreterebbe in meccanismi forieri di un’ingiustificata e perciò iniqua diseguaglianza, tali da minare nella sostanza la stessa unità ed indivisibilità dello Stato sancita all’art. 5 Cost. La previsione oggetto di impugnazione, per i considerevoli contenuti discriminatori che presenterebbe, viene quindi ritenuta dalla ricorrente in insanabile contrasto con il principio di responsabilità finanziaria, che, allo scopo di impedire il protrarsi di situazioni di sperpero e non corretto impiego delle risorse provenienti dalla fiscalità generale, precluderebbe allo Stato la possibilità di attribuire risorse aggiuntive ai soggetti istituzionali che abbiano oltrepassato i limiti finanziari consentiti ovvero che non abbiano utilizzato le disponibilità economiche loro attribuite secondo le regole di buona amministrazione.

2.3. — Secondo la Regione Veneto, conclusivamente, la condizione di privilegio riservata dalla disposizione in esame ad alcune Regioni in ordine all’obbligo di rispetto dei limiti di spesa, non si fonderebbe, infatti, su valutazioni oggettive afferenti a determinate carenze infrastrutturali o immateriali che, in termini generali, potrebbero legittimare l’intervento legislativo di favore, rendendo accettabili eventuali misure perequative necessarie a sostegno dell’unità nazionale. Al contrario, sostiene la ricorrente, la norma, basandosi su di una irragionevole ed apodittica quanto ingiustificata presunzione di inferiorità infrastrutturale presupposta in alcune Regioni, verrebbe ad esacerbare il dislivello giuridico e finanziario, alterando le corrette relazioni istituzionali e così rendendo del tutto illegittimo quell’obbligo di ripianamento, posto a carico delle restanti Regioni. Ciò si tradurrebbe in un altrettanto illegittimo depauperamento finanziario ed istituzionale, tenuto conto che le risorse destinate alla perequazione provengono necessariamente dai fondi altrimenti destinati all’esercizio delle funzioni di competenza.

3. — La Regione autonoma Sardegna, in persona del suo Presidente pro-tempore, autorizzato dalla Giunta regionale con delibera del 10 novembre 2011, n. 45, ha proposto impugnazione di alcuni articoli del d.l. n. 138 del 2011, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 148 del 2011 e, tra questi, dell’art. 5-bis, denunciando la violazione degli artt. 3 e 119, terzo e quinto comma, Cost.

Con riferimento all’art. 5-bis, evidenzia la ricorrente di essere tra le otto Regioni incluse nel c.d. “piano nazionale per il sud”, ossia nel programma di attività strategiche che il Governo ha varato nel novembre del 2010, proponendosi il fine – come si legge nella relazione esplicativa del piano – di «creare nel Mezzogiorno un ambiente favorevole e pre-condizioni adeguate al pieno dispiegamento delle sue potenzialità di sviluppo», a fronte del «divario di sviluppo tra il Mezzogiorno ed il resto del Paese (…) da oltre 40 anni immutato nelle sue dimensioni quantitative» e del «divario nel Pil pro capite del Mezzogiorno rispetto al Centro Nord (…) oggi all’incirca uguale a quello degli anni ‘60». Al contrario, prosegue la ricorrente, essa non è inclusa tra quelle che possono partecipare al c.d. “obiettivo convergenza” dell’Unione europea – varato con il regolamento della Comunità europea 11 luglio 2006, n. 1083/2006 (Regolamento del Consiglio recante disposizioni generali sul Fondo europeo di sviluppo regionale, sul Fondo sociale europeo e sul Fondo di coesione e che abroga il regolamento (CE) n. 1260/1999) al fine di promuovere una maggiore armonizzazione e coerenza nell’utilizzo dei fondi strutturali europei (la ricorrente richiama, a questo proposito, il “considerando” n. 9 del citato Regolamento) – in quanto non rientrerebbe nei parametri stabiliti in base al «sistema comune di classificazione delle regioni» introdotto dal regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio n. 1059/2003 del 26 maggio 2003 (Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio relativo all’istituzione di una classificazione comune delle unità territoriali per la statistica – NUTS), ex art. 5 del regolamento (CE) n. 1083/2006. Per effetto della disposizione impugnata, le Regioni non inserite nell’“obiettivo convergenza”, ma che presentano, comunque, quella situazione di mancato sviluppo che ne ha determinato l’inserimento nel “piano nazionale per il sud”, come è il caso della Sardegna, non solo non si vedono riconoscere i benefici di cui al comma 1 del medesimo articolo 5-bis, ma subiscono anche i pregiudizi derivanti dal comma 2, trovandosi obbligate a cofinanziare le risorse destinate al sostegno di altre Regioni alle quali, comunque, sono accomunate da una condizione di arretratezza rispetto agli indicatori di sviluppo nazionali.

Per quanto sopra la ricorrente ritiene che la disposizione in esame:

– violi l’art. 3 Cost. sotto il profilo della disparità di trattamento, in quanto considera in maniera diversa Regioni ed aree del Paese che presentano gli stessi gravi problemi di mancato sviluppo sociale ed economico;

– violi l’art. 3 Cost. anche sotto il profilo dell’irragionevolezza, in quanto, al fine di colmare le diseguaglianze strutturali tra le diverse aree del Paese, richiede maggiori oneri a Regioni che lo stesso Stato ha ritenuto, con il “piano nazionale per il sud”, meritevoli di beneficiare di un particolare sforzo di sostegno sociale ed economico;

– violi, infine, il terzo ed il quinto comma dell’art. 119 Cost., in quanto aggrava le diseguaglianze tra Regioni ed aree del Paese arretrate quanto alle condizioni di sviluppo, contrastando in maniera frontale con i principi di perequazione, coesione e solidarietà sociale ivi previsti.

4. — Si è costituito in tutti i giudizi il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato.

4.1. — Con riguardo ai motivi del ricorso proposto dalla Regione Toscana, la difesa erariale ha anzitutto richiamato, quali fondamenti dell’esercizio della potestà legislativa espressa dalla norma impugnata, i principi posti dagli artt. 117, terzo comma, e 119, secondo comma, Cost., dai quali si evincerebbe che in materia di coordinamento di finanza pubblica la determinazione dei principi fondamentali è riservata alla legislazione statale, anche al fine di perseguire gli obiettivi concordati in sede di Unione europea (sentenza n. 35 del 2005).

Inoltre, secondo la difesa erariale, non vi sarebbero dubbi sulle finalità della norma, volta al contenimento della spesa pubblica ed al risanamento del debito, che costituiscono obiettivi al cui perseguimento sono tenute a collaborare anche le Regioni, se del caso tramite l’imposizione di vincoli di bilancio tesi al coordinamento finanziario (sentenze n. 237 e n. 284 del 2009).

Il Presidente del Consiglio evidenzia che il quadro costituzionale di riferimento, quale descritto nel ricorso della Regione Toscana, non potrebbe più essere considerato del tutto attuale o immutabile, tenuto conto dell’approvazione del disegno di legge costituzionale per l’obbligo di pareggio del bilancio, a modifica degli artt. 81, 100, 117 e 119 Cost. In altri termini, si dovrebbe tener conto di un processo in corso per la valorizzazione dei principi di sostenibilità del debito di tutte le pubbliche amministrazioni e del correlato vincolo di pareggio del bilancio. In secondo luogo, non potrebbero essere rinvenuti nell’art. 119 Cost., così come costantemente interpretato nella giurisprudenza costituzionale, i limiti invocati dalle ricorrenti all’adozione del sistema di solidarietà tra Regioni così come introdotto dall’art. 5-bis in esame. Osserva difatti la difesa erariale che nel sistema delineato dall’art. 119 Cost. le funzioni pubbliche regionali e locali devono essere interamente finanziate attraverso le risorse derivanti da compartecipazioni, tributi propri e fondo perequativo, secondo quanto stabilito dal quarto comma, mentre i finanziamenti speciali (di natura perequativa), previsti dal quinto comma, sono costituiti da risorse eventuali ed aggiuntive e devono riferirsi a finalità di perequazione e di garanzia diverse dal normale esercizio, oltre a doversi indirizzare a specifici enti locali o a categorie di essi (sentenze n. 370 del 2003, n. 16 del 2004, n. 49 del 2004).

Il Presidente del Consiglio rammenta inoltre che il giudice delle leggi, nella sentenza n. 37 del 2004, ha rilevato espressamente che «(…) l’attuazione di questo disegno costituzionale richiede però come necessaria premessa l’intervento del legislatore statale, il quale, al fine di coordinare l’insieme della finanza pubblica, dovrà non solo fissare i principi cui i legislatori regionali dovranno attenersi, ma anche determinare le grandi linee dell’intero sistema tributario, e definire gli spazi e i limiti entro i quali potrà esplicarsi la potestà impositiva, rispettivamente, di Stato, Regioni ed enti locali (…) poiché non è ammissibile, in materia tributaria, una piena esplicazione di potestà regionali autonome in carenza della fondamentale legislazione di coordinamento dettata dal Parlamento nazionale, si deve tuttora ritenere preclusa alle Regioni (se non nei limiti ad esse già espressamente riconosciuti dalla legge statale) la potestà di legiferare sui tributi esistenti, istituiti e regolati da leggi statali (sentenze n. 296 del 2003 e n. 297 del 2003); e per converso si deve ritenere tuttora spettante al legislatore statale la potestà di dettare norme modificative, anche nel dettaglio, della disciplina dei tributi locali esistenti». L’intervento normativo de quo, non discostandosi dai limiti tracciati dalla giurisprudenza costituzionale, sarebbe quindi da ritenersi immune dalle censure sollevate.

4.2. — Con riferimento all’impugnazione proposta dalla Regione Veneto, il Presidente del Consiglio obietta inoltre che l’art. 5-bis non introdurrebbe un nuovo tipo di fondo, non previsto dall’art. 119 Cost. Al contrario, esso prevederebbe una particolare modalità di quantificazione delle spese imputabili al fondo per lo sviluppo e la coesione, nonché ai cofinanziamenti nazionali di interventi dei fondi comunitari a finalità strutturale. Non si introdurrebbe in tal modo una generalizzata deroga ai limiti di spesa previsti dalla legge di stabilità per il 2011. La disposizione impugnata, infatti, secondo la difesa erariale, non autorizzerebbe sic et simpliciter le Regioni interessate a superare tali limiti nell’impegnare spese imputabili alle fonti suddette. Al contrario, essa subordinerebbe (comma 2) tale possibilità alla determinazione di precisi “limiti finanziari” da stabilire d’intesa tra lo Stato e tutte le Regioni e Province autonome; e, comunque, ribadisce che l’applicazione del comma 1 non potrà in nessun caso comportare il superamento del tetto massimo di concorso finanziario dello Stato e delle Regioni non interessate, stabilito dalla legge di stabilità. Ne deriverebbe, in tale prospettiva, che il superamento dei limiti dovrà quindi avvenire “a saldi invariati”.

Oltre a ciò, la difesa erariale evidenzia che, in seguito all’adozione della norma impugnata, con l’art. 32, comma 4, lettera n), della legge 12 novembre 2011, n. 183, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato. (Legge di stabilità 2012)», si è stabilito che siano escluse dal patto di stabilità regionale «le spese a valere sulle risorse del fondo per lo sviluppo e la coesione sociale, sui cofinanziamenti nazionali di fondi comunitari a finalità strutturale e sulle risorse individuate ai sensi di quanto previsto dall’art. 6-sexies d.l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito con modificazioni dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, subordinatamente e nei limiti previsti dal decreto del Ministro dell’economia e delle finanze di cui all’art. 5-bis comma 2 del d.l. 13 agosto 2011 n. 138 conv. con modificazioni dalla legge 14 settembre 2011 n. 148».

Ne conseguirebbe che, per effetto di tale disposizione, tutte le spese imputabili alle fonti contemplate dal comma 1 dell’art. 5-bis del d.l. n. 138 del 2011 sono ora sottratte ai vincoli del patto di stabilità e che tale sottrazione vale per tutte le Regioni, purché siano rispettate le condizioni fissate dal decreto ministeriale previsto dal comma 2 dello stesso articolo.

In definitiva, secondo il Presidente del Consiglio, per effetto di quanto disposto dal predetto art. 32, comma 4, lettera n), della legge di stabilità per il 2012, la questione dovrebbe ritenersi superata.

4.3. — Relativamente all’impugnazione della Regione autonoma Sardegna, la difesa erariale evidenzia che anche le doglianze di detta ricorrente potrebbero considerarsi superate per effetto del citato art. 32, comma 4, lettera n), della legge n. 183 del 2011. Osserva difatti che tale disposizione, la cui formulazione è stata condivisa dalle stesse autonomie regionali, consente di estendere a tutte le Regioni, e non solo a quelle ricomprese nell’“obiettivo convergenza”, le esclusioni in parola, fermi restando i limiti da stabilire con il predetto decreto del Ministro dell’economia e delle finanze al fine di salvaguardare gli equilibri di finanza pubblica.

5. — Con memorie depositate in vista dell’udienza pubblica, le Regioni Toscana e Sardegna hanno replicato alle difese erariali.

5.1. — In particolare, la Regione Toscana ha osservato che mentre il fondo perequativo sarebbe finalizzato a realizzare l’inderogabile solidarietà tra le Regioni, nella fattispecie in esame si sarebbe tuttavia creato un meccanismo inammissibile, che introduce elementi di solidarietà interregionale al di fuori di tutti i parametri previsti dall’art. 119, terzo comma, Cost., nel quadro degli interventi finalizzati allo sviluppo, attualmente disciplinati nel quinto comma dell’art. 119 Cost. A tal fine, ricorda la ricorrente che il d.lgs. n. 88 del 2011, istitutivo del Fondo per lo sviluppo e la coesione, è intitolato proprio «Disposizioni in materia di risorse aggiuntive ed interventi speciali per la rimozione di squilibri economici e sociali, a norma dell’articolo 16 della legge 5 maggio 2009, n. 42». Né, secondo la ricorrente, a giustificazione di tale operazione potrebbe addursi il fatto che a questo scopo si utilizzino strumenti – quali il patto di stabilità ed il contenimento della spesa pubblica – di matrice comunitaria e rientranti nella potestà legislativa statale di coordinamento della finanza pubblica, posto che essi per loro natura dovrebbero avere un’applicazione uniforme (o, quantomeno, non penalizzante per alcune Regioni). La stessa sentenza della Corte costituzionale n. 284 del 2009, citata dalla difesa erariale a sostegno delle proprie tesi, confermerebbe invece, secondo la ricorrente, l’illegittimità del meccanismo di cui all’art. 5-bis in esame, allorché – in ordine alla censura avverso l’articolo 77, comma 1, del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, nella legge 6 agosto 2008, n. 133, che, che imponeva all’intero settore regionale il concorso alla realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica per il triennio 2009-2011 – la Corte ha affermato che «la norma impugnata non introduce alcuna discriminazione tra Regioni con differenti gradi di sviluppo, ma si limita a porre un vincolo generale per l’intero settore regionale. Gli interventi statali fondati sulla differenziazione tra Regioni, volti a rimuovere gli squilibri economici e sociali, devono seguire le modalità fissate dall’art. 119, quinto comma, Cost., senza alterare i vincoli generali di contenimento della spesa pubblica, che non possono che essere uniformi».

Neppure conferente, secondo la ricorrente, sarebbe il riferimento agli interventi legislativi sulla potestà tributaria regionale, che non avrebbe alcun rilievo nella fattispecie in esame.

Infine, il richiamo al principio del c.d. “pareggio di bilancio” evidenzierebbe ulteriormente i profili di illegittimità della norma prospettati dalla Regione Toscana con il proprio ricorso: il dovere, sancito dalla legge costituzionale 20 aprile 2012, n. 1 (Introduzione del principio del pareggio di bilancio nella Carta costituzionale), di assicurare “l’equilibrio tra spese ed entrate” sarebbe riferito allo Stato ed a tutte le altre pubbliche amministrazioni, comprese le Regioni, ma ognuno limitatamente al proprio bilancio. Diversamente, la norma in esame, creerebbe una sorta di compensazione (da ritenersi non conforme a Costituzione) tra bilanci di Regioni diverse, allorché prevede che i maggiori oneri derivanti dall’applicazione del comma 1 dell’art. 5-bis siano posti a carico (anche) delle Regioni escluse dall’“obiettivo convergenza”.

In sostanza, conclude la ricorrente, sarebbe del tutto evidente che con l’art. 5-bis del d.l. n. 138 del 2011 venga costruito un meccanismo negativo, in cui la spesa per gli investimenti finalizzati allo sviluppo di alcune Regioni è posta a carico delle altre. Ma, si osserva, secondo il dettato costituzionale le risorse necessarie allo sviluppo delle Regioni meno avanzate o andrebbero reperite dallo Stato, ai sensi dell’articolo 119, quinto comma, Cost., oppure dovrebbero essere rinvenute attraverso il meccanismo della solidarietà tra le Regioni, nell’unica forma indicata dall’art. 119, terzo comma, Cost., ossia il fondo perequativo.

5.2. — La Regione autonoma Sardegna, nella propria memoria, contesta l’affermazione della difesa dello Stato che sostiene il superamento delle doglianze regionali in ragione della sopravvenienza dell’art. 32, comma 4, lettera n), della legge n. 183 del 2011. Se, difatti, è vero, argomenta la ricorrente, che l’art. 32, comma 4, della legge n. 183 del 2011 prevede che «il complesso delle spese finali di cui ai commi 2 e 3 è determinato, sia in termini di competenza sia in termini di cassa, dalla somma delle spese correnti e in conto capitale risultanti dal consuntivo al netto» di una serie di capitoli di bilancio, tra i quali, come ricorda l’Avvocatura erariale, vi è quella relativa alle spese a valere sulle risorse del fondo per lo sviluppo e la coesione sociale, subordinatamente e nei limiti previsti dal decreto di cui al comma 2 dell’art. 5-bis, d’altra parte si obietta che i commi 2 e 3 del medesimo art. 32 della legge di stabilità 2012 fanno riferimento, rispettivamente, al «complesso delle spese finali in termini di competenza finanziaria di ciascuna Regione a statuto ordinario» ed al «complesso delle spese finali in termini di cassa di ciascuna Regione a statuto ordinario».

La lettura della disposizione, secondo la ricorrente, farebbe intendere che tale detrazione, rilevante ai fini del calcolo del complesso delle spese finali, sia rilevante solo per le Regioni a statuto ordinario, dunque non per quelle a statuto speciale.

Ma anche nel caso in cui tale detrazione, in virtù di un’interpretazione costituzionalmente orientata, si dovesse considerare prevista anche per queste ultime, secondo la Regione autonoma Sardegna l’esclusione dal patto di stabilità delle spese necessarie per finanziare gli oneri imposti dalla disposizione censurata non sarebbe comunque idonea a fugare tutti i vizi d’illegittimità della disposizione già evidenziati nelle precedenti difese, ed, anzi, li confermerebbe: il fatto che gli oneri imposti alle Regioni che non rientrano nell’“obiettivo convergenza” non siano contabilizzati agli effetti del patto di stabilità non esclude certo che la Regione autonoma Sardegna non debba comunque impiegare proprie risorse appunto per finanziare tali oneri. In altri termini, si conclude, il problema sollevato dalla Sardegna col proprio ricorso non atteneva a circostanze contabili, seppure legate al meccanismo del patto di stabilità, bensì, più semplicemente, all’onere finanziario che grava sulla Regione. Si tratterebbe quindi di un onere economico-finanziario lesivo dell’autonomia di detta ricorrente, profilo su cui lo Stato non avrebbe svolto deduzioni.

Considerato in diritto



1. — Vengono all’esame di questa Corte tre ricorsi, rispettivamente proposti dalla Regione Toscana (ric. n. 133 del 2011), dalla Regione Veneto (ric. n. 145 del 2011) e dalla Regione autonoma Sardegna (ric. n. 160 del 2011), le quali hanno promosso questioni di legittimità costituzionale nei confronti di numerose disposizioni del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138 (Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo), convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148.

Riservate a separate pronunce le decisioni sull’impugnazione delle altre norme contenute nel suddetto decreto-legge, vengono decise in questa sede le questioni relative all’articolo 5-bis.

Detta disposizione, introdotta con la legge di conversione e rubricata sotto il nomen iuris «Sviluppo delle regioni dell’obiettivo convergenza e realizzazione del piano sud», stabilisce al comma 1 che la spesa in termini di competenza e di cassa effettuata annualmente da ciascuna delle cinque Regioni inserite nell’“obiettivo convergenza” (Basilicata, Calabria, Campania, Puglia e Sicilia), per quel che concerne i cofinanziamenti nazionali dei fondi comunitari a finalità strutturale e comunque le risorse per lo sviluppo e la coesione di cui all’art. 4 del decreto legislativo 31 maggio 2011, n. 88 (Disposizioni in materia di risorse aggiuntive ed interventi speciali per la rimozione di squilibri economici e sociali, a norma dell’articolo 16 della legge 5 maggio 2009, n. 42), possa eccedere i limiti di spesa imposti dal patto di stabilità interno. Il successivo comma 2 prevede che, al fine di salvaguardare gli equilibri di finanza pubblica, un decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro per i rapporti con le regioni e per la coesione territoriale e di intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano da adottare entro il 30 settembre di ogni anno, stabilisca i limiti finanziari per l’attuazione del comma 1, nonché le modalità di attribuzione allo Stato e alle restanti Regioni dei relativi maggiori oneri, garantendo in ogni caso il rispetto dei tetti complessivi afferenti al patto di stabilità e agli obiettivi di finanza pubblica per l’anno di riferimento.

Dopo la presentazione dei ricorsi è stato emanato l’art. 32, comma 4, lettera n), della legge 12 novembre 2011, n. 183, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato. (Legge di stabilità 2012)», il quale ha previsto che siano escluse dal patto di stabilità regionale le «spese a valere sulle risorse del fondo per lo sviluppo e la coesione sociale, sui cofinanziamenti nazionali di fondi comunitari a finalità strutturale e sulle risorse individuate ai sensi di quanto previsto dall’art. 6-sexies del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito con modificazioni dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, subordinatamente e nei limiti previsti dal decreto del Ministro dell’economia e delle finanze di cui all’art. 5-bis, comma 2, del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148».

1.1. — Secondo la Regione Toscana la norma impugnata violerebbe l’art. 119, terzo comma, della Costituzione, introducendo una forma di solidarietà tra le Regioni al di fuori degli istituti perequativi, così come concepiti dalla predetta norma costituzionale e dalla conforme disciplina attuativa contenuta nella legge 5 maggio 2009, n. 42 (Delega al Governo in materia di federalismo fiscale, in attuazione dell’articolo 119 della Costituzione). La disposizione sarebbe altresì in contrasto con l’art. 119, quinto comma, Cost., istituendo un meccanismo di spesa per gli investimenti destinati allo sviluppo di alcune Regioni gravante sulle altre, mentre la norma costituzionale stabilisce che gli oneri necessari per la rimozione degli squilibri economico-sociali e la promozione dello sviluppo economico delle Regioni meno avanzate devono essere sostenuti dallo Stato.

Anche l’articolo 16 della precitata legge n. 42 del 2009 stabilirebbe al comma 1, lettere a) ed e), che i contributi speciali siano utilizzati secondo obiettivi e criteri definiti d’intesa con la Conferenza unificata, ma pur sempre restando essi a carico del bilancio dello Stato.

1.2. — Secondo la Regione Veneto l’art. 5-bis violerebbe l’art. 119, terzo e quinto comma, Cost., in quanto esso sancisce il principio della piena responsabilità finanziaria gravante su ciascun ente territoriale in relazione alle funzioni di cui è titolare, prevedendo solo due ipotesi di perequazione, entrambe a carico dello Stato: il fondo perequativo, privo di vincoli di destinazione, di cui al terzo comma dell’art. 119 Cost., nonché le «risorse aggiuntive» e gli «interventi speciali» previsti in favore di determinate Regioni, Province, Città metropolitane, Comuni, al fine di «promuovere lo sviluppo economico, la coesione e la solidarietà sociale, (…) rimuovere gli squilibri economici e sociali, (…) favorire l’effettivo esercizio dei diritti della persona, (…) provvedere a scopi diversi dal normale esercizio delle loro funzioni», ai sensi dell’art. 119, quinto comma, Cost. La norma impugnata sarebbe inoltre in contrasto con l’art. 5 Cost., introducendo un sistema produttivo di ingiustificato privilegio e diseguaglianza a vantaggio delle Regioni meno “virtuose”, basato su una mera presunzione di “inferiorità strutturale”. In tal modo verrebbe accentuato il dislivello giuridico e finanziario delle situazioni esistenti nei diversi contesti regionali.

1.3. — La Regione autonoma Sardegna ritiene che l’art. 5-bis sia in contrasto con l’art. 3 Cost. sotto il profilo della disparità di trattamento, in quanto considererebbe in maniera diversa Regioni e aree del Paese – come la medesima Sardegna – ove si presentano analoghi e non inferiori problemi di mancato sviluppo sociale ed economico, e sotto il profilo della ragionevolezza, in quanto, al fine di colmare le diseguaglianze strutturali tra le diverse aree del Paese, verrebbero imposti maggiori oneri a Regioni come la ricorrente, che lo stesso Stato ha ritenuto, con il “piano nazionale per il sud”, meritevoli di beneficiare di un particolare sforzo di sostegno sociale ed economico.

Anche secondo la Sardegna la norma impugnata sarebbe in contrasto con l’art. 119, terzo e quinto comma, Cost., in quanto, facendo gravare l’onere economico-finanziario relativo agli interventi previsti dall’“obiettivo convergenza” sulle Regioni escluse, ma parimenti versanti in uno stato di mancato sviluppo socio-economico, aggraverebbe le diseguaglianze tra Regioni ed aree del Paese arretrate quanto alle condizioni di sviluppo, contrastando con il principio di perequazione, coesione e solidarietà sociale ivi previsto.

1.4. — Le difese dell’Avvocatura dello Stato si incentrano sul preteso carattere di coordinamento della finanza pubblica della norma impugnata, la quale sarebbe emanata nell’ambito dei principi sanciti all’art. 117, terzo comma, e 119, secondo comma, Cost.

La norma sarebbe volta al contenimento della spesa pubblica ed al risanamento del debito, obiettivi al cui perseguimento sono tenute a collaborare anche le Regioni.

Secondo l’Avvocatura non sarebbero rinvenibili nell’art. 119 Cost., così come costantemente interpretato nella giurisprudenza costituzionale, i limiti, ex adverso invocati, all’adozione del sistema di solidarietà tra Regioni, introdotto dall’art. 5-bis in esame.

Lo Stato obietta altresì che l’art. 5-bis non introdurrebbe un nuovo tipo di fondo rispetto alle previsioni dell’art. 119 Cost. ma sarebbe un’applicazione conseguente alla regola di indefettibilità dei saldi finanziari stabiliti in sede di determinazione del patto di stabilità interno.

Inoltre, per effetto dell’art. 32, comma 4, lettera n), della legge n. 183 del 2011, il regime di deroga ai vincoli del patto di stabilità sarebbe allargato a tutte le Regioni titolari di risorse imputabili alle fonti contemplate dal comma 1 dell’art. 5-bis del decreto-legge, a condizione che siano rispettate le modalità fissate dal decreto ministeriale previsto dal comma 2 dello stesso articolo. Secondo il Presidente del Consiglio, per effetto di quanto disposto dal predetto art. 32, comma 4, lettera n), della legge di stabilità per il 2012, la questione dovrebbe ritenersi superata.

2. — Alla luce delle richiamate argomentazioni va preliminarmente disposta la riunione dei tre ricorsi, attesa la loro connessione oggettiva e la sostanziale coincidenza delle censure prospettate, al fine di un’unica pronunzia.

3. — Ancora in via preliminare, deve essere valutata l’ammissibilità dei ricorsi in riferimento all’invocato parametro di cui all’art. 119 Cost.

L’art. 2, primo comma, della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1 (Norme sui giudizi di legittimità costituzionale e sulle garanzie d’indipendenza della Corte costituzionale), prevede che «Quando una Regione ritenga che una legge od atto avente forza di legge della Repubblica invada la sfera della competenza ad essa assegnata dalla Costituzione, può, con deliberazione della Giunta regionale, promuovere l’azione di legittimità costituzionale davanti alla Corte nel termine di 30 giorni dalla pubblicazione della legge o dell’atto avente forza di legge». L’art. 32 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), prevede che «la questione della legittimità costituzionale di una legge o di un atto avente forza di legge dello Stato può essere promossa dalla Regione che ritiene dalla legge o dall’atto invasa la sfera della competenza assegnata alla Regione stessa dalla Costituzione e da leggi costituzionali». L’art. 127, secondo comma, Cost. statuisce che «la Regione, quando ritenga che una legge o un atto avente valore di legge dello Stato o di un’altra Regione leda la sua sfera di competenza, può promuovere la questione di legittimità costituzionale».

Alla luce delle suddette disposizioni devono essere scrutinate le censure mosse dalle ricorrenti alla disposizione in esame: dal richiamato quadro normativo si ricava come la loro legittimazione a ricorrere sia strettamente ancorata alla finalità di salvaguardia della suddivisione competenziale delineata dalla Costituzione. Nel caso in esame, la sfera di competenza invasa non è precisata con riferimento al riparto operato dall’art. 117 Cost., ma viene lamentata la compressione dell’autonomia finanziaria di cui all’art. 119 Cost., la quale ridonderebbe sull’esercizio delle competenze regionali.

Da ciò consegue che in tale contesto debba essere anche verificata la sussistenza di un interesse ad agire concreto ed attuale consistente in quella utilità diretta ed immediata che il soggetto attore può effettivamente ottenere con l’accoglimento del ricorso. Infatti, con riguardo alla pretesa violazione dell’art. 119 Cost., questa Corte ha già avuto modo di negare la sussistenza di «una astratta idoneità della disciplina in contestazione ad influire sull’autonomia finanziaria delle Regioni» (sentenza n. 216 del 2008). In quella occasione, peraltro, la questione, dichiarata inammissibile, ineriva ad un intervento «effettuato con oneri a carico della fiscalità generale, sicché la eventuale caducazione di tali norme non comporterebbe» – stante l’assenza di un fondo sanitario nazionale destinato esclusivamente al finanziamento della spesa sanitaria – «la ridistribuzione di maggiori risorse in favore di tutte le Regioni» (sentenza n. 216 del 2008).

Diversamente dal precedente, nel caso in esame le Regioni ricorrenti, pur non richiamando l’invasione specifica di alcuna delle competenze di cui all’art. 117 Cost., lamentano il concreto pregiudizio della compressione delle risorse destinate all’esercizio delle proprie funzioni e la sua non conformità ai precetti dell’art. 119 Cost.

Ciò in conseguenza dei riflessi applicativi della norma impugnata, che comportano sia la conservazione cautelativa, in attesa dell’emanazione del decreto ministeriale, della provvista finanziaria a carico delle Regioni contribuenti, sia la sottrazione delle somme compensative, una volta entrato a regime il decreto stesso.

Può quindi concludersi che le questioni sollevate in riferimento all’art. 119 Cost. devono ritenersi ammissibili, in quanto collegano la lesione competenziale al parametro costituzionale invocato (così, sentenza n. 216 del 2008).

4. — Le questioni relative all’art. 5-bis del d.l. n. 138 del 2011, convertito dalla legge n. 148 del 2011, sollevate in riferimento all’art. 119 Cost. sono fondate nei termini di seguito precisati.

Le ricorrenti denunciano la lesione che la norma arrecherebbe alle loro prerogative, con specifico riguardo all’autonomia finanziaria, poiché la disposizione impugnata comporterebbe un aggravio del proprio bilancio ed una conseguente rimodulazione più onerosa dei rispettivi patti di stabilità.

L’assunto è effettivamente confermato, sia dalla clausola di invarianza complessiva dei tetti di spesa prescritta dalla suddetta disposizione, sia dalla considerazione che tale clausola può essere rispettata solamente se si ridistribuiscono tali «maggiori oneri» tra lo Stato e le «restanti regioni». Ne deriva in tal modo una concreta incisione della sfera di autonomia finanziaria di queste ultime.

Non sono in proposito pertinenti le eccezioni sollevate dall’Avvocatura dello Stato, la quale invoca l’emanando decreto del Ministro dell’economia, da un lato, come risolutivo ai fini di un’equa distribuzione del sacrificio e, dall’altro, come temporalmente preclusivo dell’attualità del pregiudizio. Infatti, l’art. 5-bis, comma 1, rimette al suddetto decreto, previsto dal comma 2, la fissazione delle condizioni, dei limiti finanziari per la sua attuazione e delle modalità di attribuzione dei relativi maggiori oneri allo Stato ed alle restanti Regioni.

La norma, tuttavia, precisa che il decreto deve garantire il rispetto dei tetti complessivi stabiliti dalla legge per il concorso alla realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica per l’anno di riferimento da parte dello Stato e delle Regioni. Dunque, l’eventuale adozione del decreto non sarebbe comunque risolutiva né della questione inerente al mancato rispetto dei principi in tema di perequazione contenuti nell’art. 119 Cost. e nelle successive norme di attuazione, né di quella posta in ordine al pregiudizio finanziario derivante dall’accantonamento e dalla utilizzazione per scopi solidaristici delle quote a carico delle Regioni stesse. Infatti, l’adozione del decreto – in qualsiasi modo articolata – non impedirebbe la lesione poiché, sebbene sia prevista l’intesa con la Conferenza unificata, questa sarebbe in ogni caso chiamata dallo Stato a raggiungere l’accordo su uno schema di decreto il quale, in conformità al dispositivo dell’art. 5-bis, dovrebbe comunque contenere una proposta di ripartizione dei maggiori oneri in capo allo Stato medesimo ed alle Regioni. In proposito, il dettato normativo, se da un canto rimette al decreto la fissazione delle condizioni e dei limiti finanziari per accedere al beneficio della deroga, dall’altro sottopone questi elementi alla clausola di invarianza dei tetti complessivi del concorso dello Stato e delle Regioni. Ne deriva che il meccanismo normativamente tratteggiato comporterà comunque maggiori oneri e che tali oneri graveranno sia sullo Stato che sugli enti territoriali ricorrenti.

Anche la mancata adozione del decreto non sarebbe risolutiva. Infatti, l’art. 17 della legge 31 dicembre 2009, n. 196 (Legge di contabilità e finanza pubblica) – il quale contiene regole specificative dell’indefettibile principio di equilibrio del bilancio espresso dall’articolo 81, quarto comma, Cost. – prevede, in relazione ai nuovi o maggiori oneri finanziari del tipo di quelli indotti dall’impugnato art. 5-bis, che lo Stato deve adottare provvedimenti di immediata salvaguardia (combinato disposto dei commi 1 e 12) per la compensazione degli effetti correlati ai nuovi oneri («In ogni caso la clausola di salvaguardia deve garantire la corrispondenza, anche dal punto di vista temporale, tra l’onere e la relativa copertura»). Nel caso di specie essi non possono che coincidere con la conseguente riduzione delle autorizzazioni di spesa afferenti alle ordinarie relazioni finanziarie tra Stato e Regioni, interessate passivamente al meccanismo solidale. Infatti, la clausola di salvaguardia di cui al comma 12 viene definita dal legislatore come «effettiva e automatica», comportando, conseguentemente, il cautelare accantonamento delle risorse non appena entrata in vigore la norma che dispone le maggiori spese.

Peraltro, con riguardo alla mancata adozione del decreto, questa Corte ha avuto modo di ribadire — in analoga occasione — che «tale circostanza non è tuttavia idonea a determinare una sopravvenuta carenza di interesse all’impugnativa da parte della Regione ricorrente. Difatti, in assenza dell’abrogazione delle norme impugnate e, dunque, in costanza della loro perdurante vigenza, permane l’autorizzazione in capo allo Stato ad attivare tale prerogativa in base ai contenuti e secondo i meccanismi previsti dalla disciplina sottoposta attualmente a scrutinio e della quale la Regione lamenta, appunto, l’invasività» (sentenza n. 451 del 2006).

L’analisi letterale e sistematica della norma impugnata porta dunque a concludere che essa non si limita ad autorizzare la spendita dei fondi integrativi dei contributi comunitari in deroga alle prescrizioni del patto di stabilità, ma attribuisce piuttosto le conseguenze finanziarie di tale disposizione allo Stato e alle altre Regioni, al fine di assicurare il rispetto della clausola di invarianza dei tetti. È proprio questa “chiamata in solidarietà”, lamentata dalle ricorrenti, che rende concretamente possibile ed attuabile la deroga contenuta nel comma 1 dell’art. 5-bis, gravando dei correlati oneri non solo lo Stato ma anche le altre Regioni.

Simili forme di ausilio non trovano fondamento, né nell’art. 119 Cost., né nella legge n. 42 del 2009 e neppure nei decreti legislativi 6 maggio 2011, n. 68 (Disposizioni in materia di autonomia di entrata delle regioni a statuto ordinario e delle province, nonché di determinazione dei costi e dei fabbisogni standard nel settore sanitario) e n. 88 del 2011.

La disposizione impugnata non è comunque riconducibile alle ipotesi di cui all’art. 119 Cost., poiché detta norma e quelle attuative sono esplicite nello stabilire che gli interventi perequativi e solidali devono garantire risorse aggiuntive rispetto a quelle reperite per l’esercizio delle normali funzioni e che tali risorse devono provenire dallo Stato.

Questa Corte ha avuto occasione di affermare che «gli interventi statali fondati sulla differenziazione tra Regioni, volti a rimuovere gli squilibri economici e sociali, devono seguire le modalità fissate dall’art. 119, quinto comma, Cost., senza alterare i vincoli generali di contenimento della spesa pubblica, che non possono che essere uniformi» (sentenza n. 284 del 2009). Da ciò deriva l’implicito riconoscimento del principio di tipicità delle ipotesi e dei procedimenti attinenti alla perequazione regionale, che caratterizza la scelta legislativa di perequazione “verticale” effettuata in sede di riforma del Titolo V della Costituzione mediante la legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione).

Il rispetto di detto principio di tipicità non impedisce certamente – allo stato della legislazione – che possano essere adottati interventi perequativi a favore delle collettività economicamente più deboli. Ciò potrà tuttavia avvenire solo attraverso quei moduli legislativi e procedimentali non collidenti con il dettato dell’art. 119 Cost., alcuni dei quali sono già stati scrutinati favorevolmente da questa Corte (sentenze n. 71 del 2012, n. 284 e n. 107 del 2009, n. 216 del 2008, n. 451 del 2006 e n. 37 del 2004).

Mentre il concorso agli obiettivi di finanza pubblica è un obbligo indefettibile di tutti gli enti del settore pubblico allargato di cui anche le Regioni devono farsi carico attraverso un accollo proporzionato degli oneri complessivi conseguenti alle manovre di finanza pubblica (ex plurimis, sentenza n. 52 del 2010), la perequazione degli squilibri economici in ambito regionale deve rispettare le modalità previste dalla Costituzione, di modo che il loro impatto sui conti consolidati delle amministrazioni pubbliche possa essere fronteggiato ed eventualmente redistribuito attraverso la fisiologica utilizzazione degli strumenti consentiti dal vigente ordinamento finanziario e contabile.

5. — Lo scrutinio di costituzionalità attrae inevitabilmente anche l’art. 32, comma 4, lettera n), della legge n. 183 del 2011, il quale, pur non essendo stato impugnato, conferma e rafforza il meccanismo previsto dall’art. 5-bis attraverso l’estensione a tutte le Regioni della facoltà originariamente limitata a quelle contemporaneamente ricomprese nell’“obiettivo convergenza” e nel “piano nazionale per il sud”, con conseguente incremento degli oneri a carico delle Regioni chiamate in solidarietà. In considerazione dell’inscindibile connessione funzionale esistente tra la norma impugnata e quella sopravvenuta, che ne riproduce ed amplifica gli aspetti già censurati, l’illegittimità costituzionale della prima deve essere estesa in via consequenziale alla seconda, ai sensi dell’art. 27 della legge n. 87 del 1953 (ex plurimis, sentenza n. 131 del 2012).

6. — Restano assorbite le altre questioni sollevate in riferimento agli artt. 3 e 5 Cost.

riservata a separate pronunce la decisione delle altre questioni di legittimità costituzionale promosse dalle Regioni Toscana, Veneto e Sardegna con i ricorsi indicati in epigrafe, nei confronti del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138 (Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo), convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148;

riuniti i giudizi,

1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 5-bis del decreto legge n. 138 del 2011, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 148 del 2011;

2) dichiara in via consequenziale – ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87 – l’illegittimità costituzionale dell’art. 32, comma 4, lettera n), della legge 12 novembre 2011, n. 183, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato. (Legge di stabilità 2012)».

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 2 luglio 2012.

F.to:

Alfonso QUARANTA, Presidente

Aldo CAROSI, Redattore

Gabriella MELATTI, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 6 luglio 2012.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 2/7/2012 n.176 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio; Est. De Leoni
Consorzio Stabile Cogeschi Soc Fatigappalti S.p.a. (Avv.ti M. Annoni e A. Segato G.Vaccari) c/ Ater – Azienda Territoriale per l’Edilizia Pubblica del Comune di Roma (Avv. G. Bravi) e con l’intervento di Unifica Soc. Coop, Ciepa & Cariiee-Coeda-Unifica-Consorzio fra Imprese di produzione Edilizia, impiantistica ed Affini (Avv.ti E. Paolini e A. Clarizia)

sull’annullamento in autotutela del bando di gara ed eventuali profili risarcitori

1. Contratti della p.a. – Bandi di gara – Adeguate referenze bancarie – Funzione – Efficacia.

2. Contratti della p.a. – Bandi di gara – Adeguate referenze bancarie – Presentazione –Rigidità del requisito – Esclusione.

3. Contratti della p.a. – Gara – Revoca – Mancata previsione d’indennizzo – Legittimità – Interesse pubblico – Nuova e diversa valutazione – Puntuale ed accurata motivazione – Necessità.

4. Contratti della p.a. – Gara – Revoca legittima – Responsabilità precontrattuale della p.a. – Non sussiste – Ragioni.

5. Autotutela della P.A. – Bando – Revoca – Diverse valutazioni interessi pubblici – Indennizzo ex art.21-quinquies, l. n.241 del 1990 – Inammissibilità – Ragioni – Atto ad efficacia durevole – Atti ad efficacia istantanea – Mancanza rapporti negoziali costituiti – inammissibilità.

1. L’indicazione nella referenza bancaria di un importo diverso, ma maggiore, rispetto a quanto indicato dal bando di gara, risulta comunque indice idoneo della capacità economica del soggetto per il quale le referenze sono richieste nonché della qualità dei rapporti in atto, quali la correttezza e la puntualità nell’adempimento degli impegni assunti con l’istituto, l’assenza di situazioni passive, sempre che tali situazioni siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso.

2. La presentazione di idonee referenze bancarie comprovate dalla dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati non può considerarsi quale requisito rigido, dovendosi conciliare l’esigenza di dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto, con conseguente necessità di provvedere dei temperamenti rispetto a quelle imprese non in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze indicate. Ne consegue l’inammissibilità della esclusione dalla gara in presenza di referenze bancarie che riportano inequivoci riferimenti sia alla specifica gara sia al valore economico dell’appalto ancorché indicante l’importo dei servizi con riferimento all’importo di ciascun lotto posto a base di gara, comprensivo dei lavori e dei servizi.

3. In caso di revoca di una gara d’appalto, è necessaria una puntuale ed accurata indicazione delle ragioni di pubblico interesse, attuale e concreto, che hanno determinato il ricorso all’atto di autotutela. (Sul punto, il Giudice ha ritenuto legittima, a nulla rilevando la mancata indicazione dell’ammontare dell’indennizzo, la revoca della gara in quanto espressione di quel potere discrezionale di rivisitazione del proprio operato come conseguenza di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario).

4. In tema di autotutela della P.A., la revoca del bando di gara conseguente una diversa valutazione dell’interesse pubblico originario non fa sorgere in capo al soggetto escluso, seppur illegittimamente, alcuna pretesa risarcitoria a titolo di responsabilità precontrattuale. Tale provvedimento, infatti, non viola i doveri di correttezza e buona fede, ex art.1337c.c, e l’esclusione durante le fasi di gara impedisce che alcun affidamento possa essere stato ingenerato nel ricorrente.

5. In tema di autotutela della P.A., l’obbligo generale di indennizzo dei pregiudizi in danno ai soggetti direttamente interessati dalla revoca di atti amministrativi non si configura in caso di revoca del bando di gara, poiché questo non può essere qualificato come provvedimento ad efficacia durevole. Parimenti, non sussiste alcun diritto di indennizzo nell’ipotesi di revoca di atti amministrativi ad efficacia istantanea, quando tali provvedimenti non vadano ad incidere su rapporti negoziali già costituiti.

N. 06024/2012 REG.PROV.COLL.

N. 08406/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8406 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Consorzio Stabile Cogeschi e Soc Fatigappalti S.p.a., in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro-tempore, rappresentati e difesi dagli avv.ti Marco Annoni e Andrea Segato, con gli stessi elettivamente domiciliati in Roma, via Udine, 6;

contro

ATER – Azienda Territoriale per l’Edilizia Residenziale Pubblica del Comune di Roma, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Gianluca Bravi, con domicilio eletto in Roma, via F P De Calboli, 20 presso l’Avvocatura dell’Ente;

ad opponendum:

Unifica Soc. Coop, Cipea & Cariiee-Coeda-Unifica-Consorzio fra Imprese di Produzione Edilizia, Impiantistica ed Affini, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Elena Paolini e Angelo Clarizia, con gli stessi elettivamente domiciliata in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

del provvedimento di esclusione del costituendo RTI ricorrente dalla gara per l’appalto dei “Lavori di manutenzione e servizio di pronto intervento, video ispezione e spurgo fognature da eseguire in immobili ERP dell’ATER del Comune di Roma nel periodo 2012-2014”;

e, ove occorra, della nota prot. 63469 del 5 ottobre 2011, con cui il RUP, valutato il contenuto dell’informativa ex art. 243 bis d. lgs. n. 163 del 2006 presentata dalle ricorrenti, ha ritenuto di non accogliere le osservazioni ivi formulate ed ha quindi confermato il provvedimento di esclusione; nonché dell’art. 14 del bando, nella parte in cui prevede che la solidità bancaria attestata dalle apposite dichiarazioni rilasciate da istituti bancari o intermediari autorizzati ai concorrenti debba essere riferita all’importo dei servizi previsti per ciascun lotto e per la condanna dell’ATER del Comune di Roma al risarcimento dei danni;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ATER del Comune di Roma;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 giugno 2012 il Cons. Maria Luisa De Leoni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato l’11 ottobre 2011 e depositato il successivo 18 ottobre, il costituendo RTI ( tra il Consorzio Stabile Cogeschi e Fatigappalti S.p.a.) impugna i provvedimenti indicati in epigrafe e ne chiede l’annullamento.

Riferisce di aver partecipato alla procedura aperta per l’appalto dei “Lavori di manutenzione e servizio di pronto intervento, video ispezione e spurgo fognature da eseguire in immobili ERP dell’ATER del Comune di Roma nel periodo 2012-2014” e di esserne stato escluso in ragione del mancato possesso del requisito di capacità economico-finanziaria di cui all’art. 14 del Bando, in quanto la mandante Fatigappalti Spa ha presentato dichiarazioni prive di riferimento alla solidità delle imprese (rectius impresa) per gli importi dei servizi.

A sostegno delle proprie ragioni deduce:

1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 14 del bando, degli artt. 41, co. 1, lett. a) e 46, commi 1 e 1 bis, d. lgs. n. 163 del 2006 e s.m.i.; violazione dei principi sanciti dalla giurisprudenza in materia di valutazione dei requisiti per la partecipazione alle gare ad evidenza pubblica e di interpretazione ed applicazione delle disposizione della lex specialis di gara. Eccesso di potere per illogicità manifesta, carenza di istruttoria travisamento dei fatti, falso presupposto.

Precisa, in primo luogo, il ricorrente che l’art. 41, co. 1, del d. lgs. n. 163 del 2006 richiede, ai fini della conformità delle dichiarazioni rilasciate dagli Istituti bancari, che esse siano rilasciate mediante “dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del d. lgs. 1° settembre 1993, n. 385”, senza alcuna correlazione all’importo dell’appalto posto a base di gara.

In secondo luogo, evidenzia che le dichiarazioni bancarie prodotte dalla Fatigappalti recano nei rispettivi “oggetti” sia l’indicazione dei dati relativi alla gara che l’importo a base d’asta di ciascun lotto, dato dalla sommatoria dell’importo dei lavori e dei servizi, sicché le dichiarazioni rilasciate da Intesa San Paolo S.p.a. e B.N.L. S.p.a. alla Fatigappalti attestano una solidità bancaria più elevata rispetto a quella richiesta dalla lex specialis, tenuto conto dell’oggetto delle dichiarazioni bancarie ai fini della dimostrazione del possesso del requisito, poiché esso è parte sostanziale ed integrante delle dichiarazioni, queste, peraltro, non possono essere interpretate indipendentemente dall’oggetto.

Aggiunge il ricorrente che la formulazione dell’art. 14 del bando non costituiva condizione ostativa alla Commissione di gara per considerare valide, ai fini della dimostrazione del possesso del requisito di capacità economica e finanziaria, le attestazioni bancarie che invece di indicare l’importo dei servizi hanno indicato il maggior importo di ciascun lotto posto a base di gara, comprensivo dei lavori e dei servizi, come quelle in argomento. E ciò in quanto le predette dichiarazioni costituivano, comunque, un indizio del requisito richiesto obbligando la S.A., ai sensi dell’art. 46 del ripetuto d. lgs. n. 163 del 2006, a richiedere al partecipante di integrare o chiarire il contenuto del documento già prodotto.

Ove, tuttavia, l’esclusione fosse fondata sulla previsione dell’ultimo paragrafo dell’art. 14 del bando, vale a dire per “la non corretta o inesatta corrispondenza rispetto ai requisiti minimi ivi specificati”, ma la motivazione del provvedimento non ne fa cenno, tale clausola viene impugnata per violazione dei principi di economicità, efficacia e imparzialità dell’attività amministrativa;

2. violazione e falsa applicazione dell’art.. 41, co. 1, lett. a) del d. lgs. n. 163 del 2006 e s.m.i. e dei principi in materia di partecipazione alle gare ad evidenza pubblica. Eccesso di potere per illogicità manifesta.

Viene dedotta la illegittimità della previsione dell’art. 14 del bando nella parte in cui richiede che le dichiarazioni bancarie debbano attestare la solidità economica e finanziaria “per un importo non inferiore all’importo previsto per i servizi di ciascun lotto di appalto”, in quanto tale previsione non è prevista dalla legge ed appare del tutto illogica ove si consideri che l’importo dei servizi rappresenta circa il 30% dell’importo a base d’asta.

Ciò costituisce un aggravio ulteriore per i concorrenti sia rispetto alla disciplina comunitaria che a quella nazionale in assenza, peraltro, di esigenze particolari dell’Amministrazione, dovendosi ritenere come presupposto necessario perché una impresa possa partecipare ad una procedura di affidamento di un appalto pubblico la sua idoneità ad adempiere la prestazione dedotta in contratto, individuata secondo la normativa vigente.

Con atto di motivi aggiunti notificato il 26 gennaio 2012 e depositato il successivo 9 febbraio, il ricorrente Consorzio impugna la Determinazione direttoriale n. 277 del 23 dicembre 2011, nella parte in cui viene disposta la revoca della Determinazione direttoriale n. 116 del 5 luglio 2011 e di conseguenza del bando di gara per l’affidamento dell’appalto dei “Lavori di manutenzione e servizio di pronto intervento, video ispezione e spurgo fognature da eseguire in immobili ERP dell’ATER del Comune di Roma nel periodo 2012-2014”.

Con l’impugnata determinazione direttoriale la Stazione appaltante, in dichiarata esecuzione dell’ordinanza cautelare di questa Sezione, ha disposto anche la riammissione del ricorrente alla gara.

Avverso il provvedimento direttoriale vengono dedotti i seguenti motivi:

1. violazione dell’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990 e dell’art. 12, co. 7, del Disciplinare di gara, nonché dei principi di correttezza e buon andamento dell’azione amministrativa sanciti dall’art. 97 Cost. e della tutela dell’affidamento. Eccesso di potere per carenza di motivazione, illogicità manifesta, difetto di istruttoria, sviamento.

Le motivazioni riportate nell’atto impugnato a sostegno dell’adottata revoca non sono idonee a giustificare l’adozione del provvedimento di autotutela impugnato.

Riconosciuta, da parte del ricorrente Consorzio, la possibilità per la P.A. di caducare gli atti di gara anche nel caso in cui sopravvengano circostanze che determinano un mutamento dell’interesse pubblico all’espletamento della gara, tuttavia, in tal caso, sorge l’’obbligo di dare puntuale motivazione di tali sopravvenute circostanze, in particolare, quando vengono in considerazioni valutazioni di opportunità, come nel caso di specie. Le circostanze sopravvenute elencate nella Determinazione direttoriale impugnata appaiono del tutto generiche, con conseguente violazione dei principi enunciati in rubrica.

Sottolinea il ricorrente la sussistenza del relativo finanziamento sin ob origine e che solo in virtù di una libera determinazione l’ATER ha scelto di utilizzare diversamente le somme destinata alla gara per far fronte ad altri impegni.

In sostanza, l’ATER ha non ha agito diligentemente ed il suo modus operandi dimostra un comportamento colposamente negligente.

Avanza, infine, domanda di risarcimento dei danni subiti dal RTI ricorrente a titolo di responsabilità precontrattuale nei limiti sia delle spese inutilmente sopportate per la partecipazione alla gara, sia della c.d. perdita di chance, da valutare secondo il criterio equitativo di cui all’art. 1226 c.c.

In via del tutto subordinata, nella ipotesi non vengano riconosciute le predette somme a titolo di responsabilità precontrattuale, chiede che vegano riconosciute a titolo di indennizzo ex art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990, per la somma di € 27.895,00, nonché una ulteriore somma a titolo di perdita di chance da liquidarsi secondo il criterio equitativo di cui all’art. 1226 c.c. ovvero la maggiore o minore somma ritenuta di giustizia, oltre interessi e rivalutazione monetaria.

Con memoria depositata in prossimità della pubblica udienza, il RTI ricorrente dichiara il proprio interesse alla definizione del ricorso introduttivo, avendo l’ATER provveduto alla riammissione del RTI ricorrente esclusivamente in ottemperanza all’ordinanza cautelare di questo TAR n. 4135 del 10 novembre 2011.

L’ATER del Comune di Roma, costituitasi in giudizio, conclude per il rigetto del ricorso.

All’Udienza del 13 giugno 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Oggetto del ricorso introduttivo è il provvedimento con cui è stata disposta l’esclusione del costituendo RTI ricorrente dalla gara per l’affidamento dei “Lavori di manutenzione e servizio di pronto intervento, video ispezione e spurgo fognature da eseguire in immobili ERP dell’ATER del Comune di Roma nel periodo 2012-2014” in ragione del mancato possesso del requisito di capacità economico-finanziaria di cui all’art. 14 del Bando da parte della mandante Fatigappalti Spa, avendo presentato dichiarazioni prive di riferimento alla solidità delle imprese (rectius impresa) per gli importi dei servizi.

Il ricorso merita accoglimento.

Con diffuse argomentazioni il ricorrente RTI in sostanza assume che le dichiarazioni bancarie prodotte sono conformi a legge ed attestano una solidità economica e finanziaria ben più elevata rispetto a quella richiesta dalla lex specialis di gara, con specifico riferimento dell’oggetto della gara e degli importi complessivi.

Dette argomentazioni devono essere condivise.

Il ricorrente RTI ha prodotto due referenze bancarie, indicanti nell’oggetto l’importo a base d’asta di ciascun lotto, comprensivo sia dell’importo dei lavori sia dell’importo dei servizi, diversamente dall’indicazione dell’art. 14 del bando di gara, che richiedeva il solo importo dei servizi.

Rileva il Collegio che, quanto alle referenze bancarie di cui è questione, è il dato sostanziale relativo alla loro idoneità ad attestare l’affidabilità del concorrente RTI.

Del resto, lo stesso art. 41 del Codice dei contratti consente all’impresa concorrente di provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante. Indice logico, questo, che induce a non condividere la tesi della inidoneità a comprovare la detta capacità delle due referenze bancarie di che trattasi solo perché recanti un importo diverso (ma maggiore) di quello indicato dall’art. 14 del bando di gara, costituendo esso la sommatoria sia dei lavori che dell’importo dei servizi.

La qualità rilevante delle referenze bancarie è quella di essere idonee a dimostrare la qualità dei rapporti in atto con le società, per le quali le referenze sono richieste, quali la correttezza e la puntualità di queste nell’adempimento degli impegni assunti con l’istituto, l’assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, sempre che tali situazioni siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso e certo non anche sulla effettiva consistenza economica e finanziaria dei concorrenti, trattandosi di elementi che, di fatto, potrebbero non essere conosciuti dagli istituti bancari (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 23 giugno 2008 , n. 3108).

Del resto, la giurisprudenza ha già osservato che la presentazione di idonee referenze bancarie comprovate dalla dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati non può considerarsi quale requisito “rigido”, dovendosi conciliare l’esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto, con conseguente necessità di prevedere dei temperamenti rispetto a quelle imprese che non siano in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze indicate (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 03 maggio 2007 , n. 3874). A maggior ragione, dunque, la non “rigidità” del requisito di che trattasi impone l’ammissione alla gara in presenza di referenze bancarie che riportano inequivoci riferimenti sia alla specifica gara sia al valore economico dell’appalto ancorché indicante l’importo dei servizi con riferimento all’importo di ciascun lotto posto a base di gara, comprensivo dei lavori e dei servizi, come quelle rilasciate alla Fatigappalti dagli istituti Intesa San Paolo S.p.a. e B.N.L. S.p.a.

Tuttavia, quand’anche vi fossero stati dubbi sulle referenze bancarie prodotte, essendo incontestabile che le stesse attestassero comunque la solidità bancaria, essendo state rilasciate per un importo superiore a quello richiesto, la Commissione di gara era tenuta ad applicare l’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006 e richiedere chiarimenti o integrazioni, come, peraltro, indicato dall’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici con il parere n. 33 del 24 febbraio 2011 reso su caso similare.

Dall’accoglimento del ricorso introduttivo, deriva l’interesse del ricorrente ad impugnare il successivo atto con cui vengono revocati gli atti di gara.

A diversa conclusione deve giungersi in relazione all’atto di motivi aggiunti, con cui viene censurata la revoca della Determinazione direttoriale n. 116 del 5 luglio 2011 e di conseguenza del bando di gara per l’affidamento dell’appalto dei “Lavori di manutenzione e servizio di pronto intervento, video ispezione e spurgo fognature da eseguire in immobili ERP dell’ATER del Comune di Roma nel periodo 2012-2014”.

L’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990, come noto, detta i presupposti che, in via alternativa, possono legittimare l’esercizio del potere di revoca da parte dell’Autorità amministrativa competente, vale a dire: sopravvenuti motivi di pubblico interesse; mutamento della situazione di fatto; nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.

L’ordinamento, quindi, ammette la revoca di provvedimenti amministrativi diventati inopportuni in base a nuove circostanze sopravvenute ed anche per una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (Cons. Stato, sez. V, 18 gennaio 2011, n. 283).

Nella fattispecie, L’ATER ha ritenuto di dover revocare gli atti della gara in questione, facendo espressa applicazione dell’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990 che, come si legge nello stesso atto, consente l’esercizio del potere di revoca di atti amministrativi per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, nel caso di mutamento della situazione di fatto che ha dato origine al provvedimento da revocare ed a seguito di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.

Le circostanze sopravvenute, diversamente da quanto dedotto dal RTI ricorrente, sono state puntualmente e minuziosamente elencate nel provvedimento di revoca e, sulla base della nuova situazione, diversamente valutato è risultato l’interesse pubblico originariamente considerato.

Esse, contrariamente a quanto affermato dal ricorrente RTI, non appaiono né generiche né determinate dall’arbitrio dell’Amministrazione, che volontariamente ha deciso di utilizzare le somme destinate alla gara per far fronte ad altri impegni.

Invero, che l’ATER abbia dovuto impegnare cospicue somme di Bilancio per far fronte agli interventi già appaltati in ragione della mancata erogazione da parte della Regione Lazio delle somme dovute per gli appalti aggiudicati, ovvero che a carico dell’Azienda siano in corso dei pignoramenti e, quindi, in sostanza a causa del mancato rispetto degli impegni assunti da parte della Regione stessa e, non da ultimo, la recente disposizione che ha istituito l’imposta municipale (IMU), che comporterà, per l’Azienda intimata, la necessità di prevedere adeguate risorse in Bilancio, sono tutte ragioni che, di fatto, hanno comportato una diversa valutazione dell’interesse pubblico, determinando un ridimensionamento della programmazione dell’attività di manutenzione del patrimonio immobiliare.

La revoca, quindi, si è resa necessaria stante le specifiche ragioni che l’hanno determinata. Sono state infatti chiaramente indicate (e non risultano manifestamente irragionevoli) le ragioni di pubblico interesse (attuale e concreto) che hanno determinato l’adozione dell’atto di autotutela e che risultano prevalenti rispetto agli altri interessi militanti in favore della conservazione degli atti oggetto della revoca.

Del resto, la giurisprudenza ha chiarito che, in materia di contratti della P.A., il potere di non procedere all’aggiudicazione (definitiva o provvisoria) di una gara ben può trovare fondamento, in via generale, in specifiche ragioni di pubblico interesse (Cons. Stato, Sez. III, 15 novembre 2011, n. 6039; Sez. VI, 17 marzo 2010, n. 1554)

Né può giungersi a diversa conclusione in relazione alla circostanza che l’amministrazione nell’atto di revoca non ha indicato anche l’ammontare dell’indennizzo da liquidare alla parte, così come previsto dai commi 1 bis e 1 ter dell’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990.

Per giurisprudenza costante, infatti, l’eventuale mancata previsione dell’indennizzo non ha efficacia viziante o invalidante dell’atto di revoca ma legittima solo il privato ad azionare la relativa pretesa patrimoniale, anche davanti al giudice amministrativo (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 1554 del 17 marzo 2010).

L’avversata revoca risulta dunque legittima poiché adottata proprio nella discrezionale (e nella specie legittima) esplicazione di quel potere di rivisitazione per ragioni di opportunità del proprio operato specificamente conseguente ad una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.

La acclarata legittimità della revoca importa dunque la infondatezza dell’atto di motivi aggiunti in esame, nella parte in cui di detta revoca viene chiesto l’annullamento, ma anche (conseguentemente) della parte in cui con esso viene chiesto il risarcimento del danno a titolo di responsabilità precontrattuale nei limiti sia delle spese inutilmente sopportate per la partecipazione alla gara, sia della c.d. perdita di chance, da valutare secondo il criterio equitativo di cui all’art. 1226 c.c.

Osserva il Collegio che, come noto, pur potendosi ritenere configurabile una responsabilità precontrattuale per la revoca della gara (Ad. Pl., 5 settembre 2005, n. 6; da ultimo, TAR Puglia, Bari, sez. I, 12 gennaio 2011, n. 20 e TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 5 aprile 2012, n, 1646) qualora si possa obiettivamente riscontrare il mancato rispetto dei generali canoni di correttezza in contraendo, tuttavia, purché sussista una tale responsabilità per “culpa in contraendo” a carico della Pubblica amministrazione occorre, da un lato, che il comportamento tenuto dalla P.A. risulti contrastante con le regole di correttezza e buona fede di cui all’art. 1337 cod. civ.; dall’altro, che lo stesso comportamento abbia ingenerato un danno del quale viene chiesto il ristoro.

Ora, nella specie, ad avviso del Collegio, nessun affidamento può essere stato ingenerato nel ricorrente durante le fasi di gara, se solo si considera che lo stesso ne era stato, ancorché illegittimamente, escluso.

Neanche è ravvisabile un comportamento negligente o una mancanza di vigilanza e di coordinamento sugli impegni economici da parte dell’ATER, poiché le inadempienza che hanno comportato l’impossibilità di giungere alla conclusione della procedura di gara sono derivate dalle inadempienze della Regione Lazio, nonché dalla introduzione di nuove imposte.

In conclusione, la domanda di risarcimento per responsabilità pre-contrattuale va respinta, anche in considerazione che per quanto riguarda le spese di partecipazione, la mancata aggiudicazione di una gara d’appalto rappresenta un’evenienza del tutto ordinaria e che rientra nel campo del rischio d’impresa.

Del pari infondata è la subordinata domanda di parte ricorrente di essere indennizzata per il pregiudizio comunque subito ai sensi dell’art. 21 quiquies della legge n. 241 del 1990.

Al riguardo va infatti osservato che l’art. 21 – quinquies, comma 1, della L. n. 241 del 1990, come modificato ed integrato dalla l. n. 15 del 2005, nel sancire l’obbligo dell’amministrazione di provvedere all’indennizzo dei soggetti direttamente interessati, quale ristoro dei pregiudizi provocati dalla revoca, ha riguardo ai provvedimenti amministrativi ad efficacia durevole, tra i quali, pacificamente, non rientra il bando di gara.

La revoca di un bando di gara, pur dando avvio ad un procedimento complesso che non si risolve uno actu, non può essere qualificato quale atto avente durevole efficacia, con la conseguenza che rispetto ad esso non trova applicazione l’art. 21 quinquies, l. n. 241 del 1990, come modificato ed integrato dalla l. n. 15 del 2005, che sancisce l’obbligo dell’amministrazione di provvedere all’indennizzo dei soggetti direttamente interessati, quale ristoro dei pregiudizi provocati dalla revoca, precisando, peraltro, la stessa disposizione, che l’ambito applicativo ha riguardo ai provvedimenti amministrativi ad efficacia durevole.( T.a.r. Lazio, Roma, sez. I ,11.07.2006, n.5766). Nemmeno possono trovare applicazione nella fattispecie i successivi commi 1-bis e 1-ter del medesimo articolo, i quali – pur considerando anche gli atti amministrativi a efficacia istantanea – circoscrivono il sorgere del diritto all’indennizzo all’incidenza su rapporti negoziali (da intendersi ovviamente come rapporti già costituiti).

In conclusione il ricorso introduttivo va accolto, mentre l’atto di motivi aggiunti, deve essere respinto anche in relazione alla domanda di risarcimento dei danni per responsabilità precontrattuale ed indennizzo ai sensi dell’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990.

Sussistono giustificati motivi, in considerazione della peculiarità delle questioni giuridiche trattate, per compensare integralmente tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater)

definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento di esclusione dalla gara; mentre respinge l’atto di motivi aggiunti, unitamente all’azione indennitaria ed alla domanda di risarcimento dei danni per responsabilità precontrattuale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Italo Riggio, Presidente

Maria Luisa De Leoni, Consigliere, Estensore

Domenico Lundini, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/07/2012

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 2/7/2012 n.6024 proviene da Giustamm.

Pres. Testori – Est. Cacciari
Hospital Service s.r.l. (Avv.ti P. De Vrigilis, L.Moscarini, A. Clarizia e G. Morbidelli) c/ Ente per i Servizi Tecnico-Amministrativi di Area Vasta (ESTAV) Nord Oves (Avv. G. Toscano) e nei confronti di So.Ge.Si s.p.a. (Avv. A.Zanetti); Servizi Ospedalieri s.p.a. (Avv. S. BAccolini, F. Rizzo e F.M. Pozzi) ed altri.

sulla valutazione delle offerte nelle gare di appalto condotte con il criterio dell’offerta economica più vantaggiosa

1. Contratti della P.A. – Gara – Affidamento di servizi – Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa –Elemento qualitativo delle offerte – Valutazione discrezionale – Conseguenze offerta economica in aumento – Ammissibilità.

2. Contratti della P.A. – Gara – Affidamento di servizi – Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Scelta discrezionale – Sindacabilità – Presupposti.

1. Nelle gare da svolgere con il criterio dell’offerta economicamente più bassa, ai fini della individuazione del contraente viene valutata assieme all’elemento economico anche quello della qualità dell’offerta. Ne consegue che le stazioni appaltanti sono libere di approfondire l’apprezzamento delle offerte, secondo una scelta di merito, fino a consentire la formulazione di proposte contrattuali con prezzo in aumento rispetto all’importo presunto di gara.

2. Le valutazioni della stazione appaltante, in quanto espressione del potere discrezionale afferente le scelte tecniche, possono sfociare in scelte di merito quando l’applicazione dei parametri imposti dalla legge di gara implichi la necessità di un apprezzamento delle proposte contrattuali rispetto ai bisogni della stessa. Tale attività può essere sindacata unicamente in caso di manifesta irragionevolezza o violazione procedimentale. Ne consegue la inammissibilità di censure miranti a rivedere il complessivo operato della Commissione al solo scopo di effettuare una nuova e complessiva valutazione, senza che vengano evidenziati errori di illogicità e travisamento.

N. 01215/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00552/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 552 del 2009, proposto da:

Hospital Service s.r.l. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Paola De Virgiliis, Lucio V. Moscarini, Angelo Clarizia e Giuseppe Morbidelli, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Firenze, via Lamarmora 14;

l’Ente per i Servizi Tecnico-amministrativi di Area Vasta (ESTAV) Nord Ovest in persona del Direttore Generale in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Toscano, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. in Firenze, via Ricasoli 40;

So.Ge.Si. s.p.a. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Zanetti, con domicilio eletto presso l’avv. Luca Casagni Lippi in Firenze, via Masaccio 235; Servizi Ospedalieri s.p.a. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Baccolini, Francesco Rizzo e Francesco Massimo Pozzi, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Firenze, lungarno A. Vespucci 20; American Laundry Ospedaliera s.p.a. in persona del legale rappresentante in carica, n.c.;

– della deliberazione del Direttore Generale dell’ESTAV Nord ovest n. 403 del 27 marzo 2009 con la quale sono state approvate le risultanze dei verbali della gara per l’affidamento del “servizio esentale di lavanolo e servizi connessi alle aziende uu.ss.ll. n. 1 di Massa Carrara, n. 5 di Pisa e Azienda Ospedaliero – Universitaria Pisana”;

– dei verbali della predetta gara ed in particolare del 4° verbale redatto nelle sedute tenutesi dal 4 settembre 2008 al 12 febbraio 2009 e del 5° verbale del 10 marzo 2009;

– della nota dell’ESTAV Nord ovest n. prot. 004827/2009 dell’ 11 marzo 2009 e di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso con i provvedimenti impugnati, e per il risarcimento del danno in forma specifica o, in via subordinata, per e


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ESTAV Nord ovest, di So.Ge.Si. s.p.a. e di Servizi Ospedalieri s.p.a.;

Visto il ricorso incidentale proposto da So.Ge.Si. s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 giugno 2012 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. La ricorrente, seconda classificata in una gara d’appalto indetta dall’intimato Ente per i Servizi Tecnico amministrativi di Area Vasta Nord-Ovest (nel seguito: “ESTAV”) per l’aggiudicazione del servizio di lavanolo, svolta a procedura ristretta e con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ne impugna gli esiti con il presente ricorso, notificato il 3 aprile 2009 e depositato il 10 aprile 2009, lamentando con primo motivo che il raggruppamento di imprese aggiudicatario (ed anche la terza classificata) abbiano offerto un prezzo superiore all’importo indicato a base di gara e quindi avrebbero dovuto essere escluse, e deducendo in via subordinata, con secondo motivo, irragionevolezza e disparità di trattamento nell’attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche. Chiede inoltre il risarcimento del danno in forma specifica o, in via subordinata, per equivalente. Ha formulato istanza istruttoria, peraltro non coltivata in corso di causa, per l’acquisizione del provvedimento di nomina della Commissione di gara nonché della documentazione amministrativa e dell’offerta tecnica presentata dal raggruppamento controinteressato.

Si sono costituite la stazione appaltante e le imprese controinteressate So.Ge.Si s.p.a. e Servizi ospedalieri s.p.a. formanti il r.t.i. aggiudicatario, replicando puntualmente alle deduzioni della ricorrente; So.Ge.Si s.p.a. ha anche proposto ricorso incidentale, notificato il 20 maggio 2009 e depositato il 22 maggio 2009, deducendo che la ricorrente non avrebbe fornito una relazione tecnica con le indicazioni richieste a pena di esclusione dall’art. 13 del capitolato speciale di gara. La ricorrente principale eccepisce tardività del ricorso incidentale e replica puntualmente alle deduzioni in esso rappresentate.

Con ordinanza di questo Tribunale 22 aprile 2009, n. 319, è stata respinta la domanda incidentale di sospensione, che è stata invece accolta in sede di appello con ordinanza del Consiglio di Stato 5 giugno 2009, n. 2824 ai fini della fissazione dell’udienza per il merito.

Il 22 maggio 2009 sono stati sottoscritti i contratti per l’esecuzione dell’appalto in discussione rispetto ai quali la ricorrente, in memoria depositata il 28 maggio 2012, ha formulato domanda di subentro, della quale le controinteressate hanno eccepito l’inammissibilità perché dedotta in atto che non è stato notificato alle controparti.

All’udienza del 13 giugno 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Il ricorso è infondato e deve essere respinto.

2.1 Quanto al primo motivo, è pacifico che la legge di gara non formulasse alcuna prescrizione la quale imponesse ai concorrenti di contenere il valore economico delle proprie offerte entro il limite dell’importo presunto della gara medesima. Si trattava di una procedura con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nella quale all’elemento qualità era riservato più della metà del punteggio complessivo.

La stazione appaltante, evitando di indicare nella legge di gara un divieto di formulare offerte in aumento rispetto all’importo presunto dell’appalto, ha evidentemente inteso attribuire un peso preponderante all’elemento qualitativo delle offerte assumendosi il rischio dell’aggiudicazione ad un’offerta che sotto il profilo economico superasse detto importo. Tale operazione non risulta illegittima, nonostante le suggestive tesi esposte dalla difesa della ricorrente.

In disparte la circostanza che quello in questione era qualificato, con disposizione del bando non impugnata, quale appalto di servizi alberghieri e di ristorazione-cat. 17 e pertanto escluso dall’applicazione del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163-Codice dei contratti pubblici (nel seguito: “Codice”), il divieto di cui si discute può essere desunto dall’art. 82 del medesimo Codice relativamente alle gare da svolgere con il criterio del prezzo più basso. Per quelle condotte secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa il Collegio non ritiene che alcuna norma del Codice preveda un divieto di formulare offerte in aumento rispetto all’importo presunto indicato dalla stazione appaltante, in assenza di un’esplicita previsione della legge di gara in tal senso.

Non sono decisive a tal fine le norme del Codice richiamate dalla ricorrente.

L’art. 29 stabilisce la metodologia di calcolo del valore dei contratti pubblici al fine di quantificarne l’importo per l’applicazione delle norme relative ai contratti di “rilevanza comunitaria” e non per gli scopi che in questa sede interessano; l’art. 10, comma 3, lett. b) include tra i compiti del responsabile del procedimento il controllo dei prezzi rispetto alla copertura finanziaria ma nella fase di “attuazione degli interventi”, ossia nella fase esecutiva del contratto stipulato e comunque assume valenza interna alla stazione appaltante; dall’art. 113 non è dato evincere alcuna disposizione che imponga di rispettare il limite dell’importo presunto della gara nella formulazione dell’offerta economica mentre il principio di economicità, di cui all’art. 2, deve essere bilanciato con tutti gli altri interessi nel medesimo articolo indicati ed in particolare, per quanto qui interessa, quello di efficacia il quale impone di acquisire prestazioni rispondenti agli obiettivi della stazione appaltante.

Non è decisiva al riguardo neanche la sentenza del Consiglio di Stato 8 aprile 1991, n. 481, perché si riferisce ad appalti di lavori pubblici e si basa su norme che sono state abrogate dal d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554.

Il proprium della gara da svolgere con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa consiste nel valutare, ai fini dell’individuazione del contraente, anche la qualità delle offerte e in tal senso le stazioni appaltanti sono libere di approfondirne l’apprezzamento, secondo una scelta di merito, fino a consentire la formulazione di proposte contrattuali con prezzo in aumento rispetto all’importo presunto di gara, come avvenuto nel caso di specie.

2.2 Il secondo motivo deve essere dichiarato inammissibile poiché mediante le censure in esso contenute, la ricorrente tende a sovrapporre i propri apprezzamenti al giudizio espresso dalla Commissione di gara relativamente alla qualità delle offerte presentate.

La valutazione delle offerte sotto il profilo tecnico, nelle procedure condotte con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, attiene a scelte tecnico discrezionali della stazione appaltante le quali, talvolta, possono anche sfociare in vere e proprie scelte di merito laddove l’applicazione dei parametri imposti dalla legge di gara implichi la necessità di un apprezzamento delle proposte contrattuali rispetto ai bisogni della stessa. Tale attività può essere sindacata unicamente in caso di manifesta irragionevolezza o violazione procedimentale.

Le censure formulate dalla ricorrente non si muovono però in questa direzione ma mirano piuttosto a rivedere complessivamente l’operato della Commissione di gara per effettuare una nuova valutazione complessiva, senza evidenziare errori di illogicità o travisamento, e vengono puntualmente smentite dalla difesa di ESTAV. I vizi dedotti non appaiono quindi tali da far ritenere la sussistenza di un difetto di ragionevolezza nel giudizio espresso dalla Commissione e l’accoglimento delle tesi della ricorrente comporterebbe una rifacimento delle sue valutazioni, che è inammissibile in un giudizio (non di merito, ma) di legittimità.

3. In conclusione il ricorso principale deve essere respinto, e conseguentemente deve essere dichiarato improcedibile il ricorso incidentale.

Le spese processuali seguono la soccombenza e vengono liquidate nella misura di € 4.000,00 (quattromila/00) oltre accessori di legge a favore di ciascuna controparte costituita; nulla spese per American Laundry Ospedaliera s.p.a.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge e dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Condanna la ricorrente principale al pagamento delle spese processuali nella misura di € 4.000,00 (quattromila/00) oltre accessori di legge a favore di ciascuna controparte costituita; nulla spese per American Laundry Ospedaliera s.p.a.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 13 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Testori, Presidente FF

Riccardo Giani, Consigliere

Alessandro Cacciari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/07/2012

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 2/7/2012 n.1215 proviene da Giustamm.

Presidente Quaranta, Redattore Tesauro

in tema di misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica

1. Bilancio e contabilità pubblica – Art. 49, comma 3, lettera b), d.-l. 31 maggio 2010, n. 78 (Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica) – Modifiche all’art. 14-quater della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi) – Disciplina del superamento del dissenso espresso da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumità in sede di Conferenza di servizi – Remissione della questione alla deliberazione del Consiglio dei ministri – Previsione di intese tra quest’ultimo e la Regione o le Regioni e le Province autonome interessate, in caso di dissenso tra un’amministrazione statale e una regionale o tra più amministrazioni regionali, ovvero con la Regione e gli enti locali interessati, in caso di dissenso tra un’amministrazione statale o regionale e un ente locale o tra più enti locali – Possibilità per il Consiglio dei ministri di adottare la deliberazione nel caso in cui l’intesa non sia raggiunta nel termine di giorni 30 – Q.l.c. sollevata dalle Regioni Toscana, Liguria e Puglia – Lamentata violazione degli artt. 117, terzo, quarto e sesto comma, 118 e 120 Cost., in combinato disposto con l’art. 10 l. cost. 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), nonché in riferimento agli artt. 2, primo comma, lettere g), p) e q), e 3, primo comma, lettera a), della l. cost. 26 febbraio 1948, n. 4 (Statuto speciale per la Valle d’Aosta) e relative norme di attuazione, nonché al principio di leale collaborazione – Illegittimità costituzionale.

2. Bilancio e contabilità pubblica – Art. 49 commi 4-quater e 4-quinquies del d.l. n. 78 (Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica) – Ricorso ai regolamenti governativi di delegificazione il compito di dettare una disciplina volta alla semplificazione e riduzione degli adempimenti amministrativi gravanti sulle piccole e medie imprese – Q.l.c. sollevata dalla Regione autonoma Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste ed Emilia-Romagna – Asserita violazione di artt. 117, terzo, quarto e sesto comma, della Costituzione, in combinato disposto con l’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), nonché in riferimento agli articoli 2, primo comma, lettere g), p) e q), e 3, primo comma, lettera a), della legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 4 (Statuto speciale per la Valle d’Aosta) ed alle relative norme di attuazione, nonché, in subordine, al principio di leale collaborazione – Non fondatezza.

1. È costituzionalmente illegittimo l’articolo articolo 49, comma 3, lettera b), del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78 (Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica), convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, nella parte in cui prevede che, in caso di dissenso espresso in sede di conferenza di servizi da una Regione o da una Provincia autonoma, in una delle materie di propria competenza, ove non sia stata raggiunta, entro il breve termine di trenta giorni, l’intesa, «il Consiglio dei ministri delibera in esercizio del proprio potere sostitutivo con la partecipazione dei Presidenti delle Regioni o delle Province autonome interessate».

2. Non sono fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’articolo 49 commi 4-quater e 4-quinquies del d.l. n. 78 del 2010, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 122 del 2010, promosse, in riferimento all’articolo 117, quarto e sesto comma, della Costituzione, in combinato disposto con l’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), nonché in riferimento agli articoli 2, primo comma, lettere g), p) e q), e 3, primo comma, lettera a), della legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 4 (Statuto speciale per la Valle d’Aosta), ed alle relative norme di attuazione, nonché, in subordine, al principio di leale collaborazione, dalle Regioni Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste ed Emilia-Romagna, con i ricorsi, rispettivamente, n. 96 e n. 106 del 2010.

SENTENZA N. 179

ANNO 2012

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

– Alfonso QUARANTA Presidente

– Franco GALLO Giudice

– Luigi MAZZELLA “

– Gaetano SILVESTRI “

– Sabino CASSESE “

– Giuseppe TESAURO “

– Paolo Maria NAPOLITANO “

– Giuseppe FRIGO “

– Alessandro CRISCUOLO “

– Paolo GROSSI “

– Giorgio LATTANZI “

– Aldo CAROSI “

– Marta CARTABIA “

– Sergio MATTARELLA “

– Mario Rosario MORELLI “

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’articolo 49, commi 3, 4, 4-quater, e 4- quinquies del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78 (Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica), convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, promossi dalle Regioni Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste, Toscana, Liguria, Emilia-Romagna e Puglia, notificati il 24-27 e il 28 settembre 2010, depositati in cancelleria il 28 e il 30 settembre, il 6 e il 7 ottobre 2010 e rispettivamente iscritti ai nn. 96, 97, 102, 106 e 107 del registro ricorsi 2010.

Visti gli atti di costituzione di Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell’udienza pubblica dell’8 maggio 2012 il Giudice relatore Giuseppe Tesauro;

uditi gli avvocati Ulisse Corea per la Regione autonoma Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste, Giandomenico Falcon per le Regioni Liguria ed Emilia-Romagna, Stefano Grassi per la Regione Puglia, Marcello Cecchetti per la Regione Toscana e l’avvocato dello Stato Antonio Tallarida per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1.— Con ricorso (reg. ric. n. 96 del 2010), depositato il 28 settembre 2010, la Regione autonoma Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste ha promosso questione di legittimità costituzionale in via principale, fra l’altro, dell’articolo 49, commi 4-quater e 4-quinquies, del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78 (Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica), convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, in riferimento all’art. 117, quarto e sesto comma, della Costituzione, in combinato disposto con l’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), nonché in riferimento agli articoli 2, primo comma, lettere g), p) e q), e 3, primo comma, lettera a), della legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 4 (Statuto speciale per la Valle d’Aosta) ed alle relative norme di attuazione, nonché, in subordine, al principio di leale collaborazione.

1.1.— In particolare, la ricorrente sostiene che i commi 4-quater e 4-quinquies dell’art. 49 del citato d.l. n. 78 del 2010, nella parte in cui demandano a regolamenti governativi di delegificazione il compito di dettare una disciplina volta alla semplificazione e riduzione degli adempimenti amministrativi gravanti sulle piccole e medie imprese, al fine di promuovere lo sviluppo del sistema produttivo e la competitività delle imprese, inciderebbero anche su materie spettanti alla competenza legislativa della Regione medesima. Le richiamate disposizioni, infatti, toccherebbero sia settori (industria, commercio) riconducibili alla competenza regionale residuale di cui all’art. 117, quarto comma, Cost., attribuibile alla Regione autonoma Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste in virtù dell’art. 10 della legge cost. n. 3 del 2001, in relazione ai quali la potestà regolamentare non spetta allo Stato, sia settori (artigianato, industria alberghiera, turismo e tutela del paesaggio; urbanistica, piani regolatori per zone di particolare importanza turistica) spettanti alla competenza piena o alla competenza integrativo-attuativa della Regione autonoma Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste ai sensi dell’art. 2, primo comma, lettere g), p) e q) dell’art. 3, primo comma, dello statuto speciale.

In sintesi, la ricorrente ritiene che la disciplina introdotta dall’art. 49, commi 4-quater e 4-quinquies, non possa ascriversi, nella sua totalità, ad una competenza esclusiva dello Stato, insistendo, in modo prevalente, su ambiti di legislazione regionale. Pertanto, il rinvio ad un regolamento governativo per la disciplina degli adempimenti amministrativi cui sono tenute le piccole e medie imprese si porrebbe in immediato contrasto con l’art. 117, sesto comma, Cost., in base al quale la potestà regolamentare spetta allo Stato soltanto nelle materie di legislazione esclusiva, fatta salva la possibilità di delega alla Regione.

In subordine, la Regione sostiene che, qualora si volesse rintracciare il fondamento dell’intervento del legislatore statale nella necessità di soddisfare esigenze unitarie che devono essere sottoposte ad una regolamentazione uniforme, vi sarebbe comunque una violazione del principio di leale collaborazione di cui agli artt. 5 e 120 Cost. giacché le disposizioni censurate non prevedono alcun meccanismo di raccordo e di concertazione con il sistema delle autonomie territoriali e segnatamente con la Regione autonoma Valle d’Aosta. La previsione statale relativa al citato istituto della delegificazione, in grado di determinare l’abrogazione delle norme regolatrici della materia adottate dalla Regione autonoma Valle d’Aosta nell’esercizio delle proprie competenze normative, costituzionalmente garantite nel settore dello sviluppo economico e competitività delle piccole e medie imprese in assenza di meccanismi di concertazione e raccordo, sarebbe del tutto sproporzionata rispetto alla finalità perseguita per violazione del principio di leale collaborazione e quindi costituzionalmente illegittima.

2.— Con ricorso (reg. ric. n. 106 del 2010), depositato il 6 ottobre 2010, anche la Regione Emilia-Romagna ha promosso questione di legittimità costituzionale in via principale dell’art. 49, comma 4-quater, del citato d.l. n. 78 del 2010, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 122 del 2010, in relazione all’art. 117, commi terzo, quarto e sesto, Cost. ed al principio di leale collaborazione.

In particolare, la Regione sostiene che la disposizione impugnata, nella parte in cui reca una disciplina volta alla semplificazione e riduzione degli adempimenti amministrativi gravanti sulle piccole e medie imprese, al fine di promuovere lo sviluppo del sistema produttivo e la competitività delle imprese, prevedendo il ricorso allo strumento della delegificazione, sia costituzionalmente illegittima in quanto consentirebbe allo Stato di intervenire, con atti di natura regolamentare, a disciplinare materie di competenza regionale.

3.— In entrambi i giudizi, si è costituito nel giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile, in quanto tardivo, e comunque sia respinto.

L’Avvocatura generale dello Stato ritiene, infatti, che l’art. 49, comma 4-quater, in quanto volto ad introdurre una significativa semplificazione del procedimento amministrativo riguardante le piccole e medie imprese, sia ispirato alla tutela della concorrenza, e valga solo per le norme di competenza statale, stanti i richiami all’art. 20 e seguenti della legge n. 59 del 1997.

4.— Con ricorso (reg. ric. n. 97 del 2010), depositato il 30 settembre 2010, la Regione Toscana ha promosso questione di legittimità costituzionale in via principale, fra l’altro, dell’art. 49, comma 3, del citato d.l. n. 78 del 2010, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 122 del 2010, che sostituisce i commi 3, 3-bis, 3-ter e 3-quater dell’art. 14-quater della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), in riferimento all’art. 117, terzo e quarto comma, Cost., anche sotto il profilo della violazione del principio di leale collaborazione, ed in riferimento all’art. 120 Cost.

4.1.— La Regione premette che il nuovo comma 3 dell’art. 14-quater della legge n. 241 del 1990 disciplina il superamento del dissenso espresso da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumità in sede di Conferenza di servizi, prevedendo che, a fronte di tale dissenso, «la questione, in attuazione e nel rispetto del principio di leale collaborazione e dell’articolo 120 della Costituzione, è rimessa dall’amministrazione procedente alla deliberazione del Consiglio dei ministri, che si pronuncia entro sessanta giorni, previa intesa con la Regione o le Regioni e le Province autonome interessate, in caso di dissenso tra un’amministrazione statale e una regionale o tra più amministrazioni regionali, ovvero previa intesa con la Regione e gli enti locali interessati, in caso di dissenso tra un’amministrazione statale o regionale e un ente locale o tra più enti locali. Se l’intesa non è raggiunta nei successivi trenta giorni, la deliberazione del Consiglio dei Ministri può essere comunque adottata. Se il motivato dissenso è espresso da una Regione o da una Provincia autonoma in una delle materie di propria competenza, il Consiglio dei Ministri delibera in esercizio del proprio potere sostitutivo con la partecipazione dei Presidenti delle Regioni o delle Province autonome interessate».

Tale previsione inciderebbe su molteplici competenze regionali, quali il governo del territorio, la valorizzazione dei beni culturali ed ambientali, la tutela della salute, il turismo ed il commercio. Proprio in tali casi, quando cioè vi sia una forte interferenza fra competenze e funzioni statali e regionali, osserva la ricorrente, occorre raggiungere un’intesa che, alla stregua della giurisprudenza costituzionale formatasi con riguardo alla “chiamata in sussidiarietà” deve avere natura “forte”, nel senso che il suo mancato raggiungimento impedisce la decisione finale.

Ad avviso della ricorrente, invece, il nuovo terzo comma dell’art. 14-quater della legge n. 241 del 1990, a modifica della disciplina previgente che dettava procedimenti complessi di superamento del dissenso fra amministrazioni diverse in sede di Conferenza, a tutela dei livelli di competenza delle Regioni e degli enti locali coinvolti, sostanzialmente porrebbe la Regione in una posizione di subordinazione rispetto a quella statale, consentendo la determinazione unilaterale governativa in caso di mancato raggiungimento dell’intesa nel termine di trenta giorni dalla rimessione della questione al Consiglio dei ministri, in violazione degli artt. 117 e 118 Cost., nonché del principio di leale collaborazione.

Le disposizioni censurate sarebbero inoltre costituzionalmente illegittime anche sotto un altro profilo. Esse, infatti, equiparando il caso di contrasto fra un’amministrazione statale ed un’amministrazione locale a quello del contrasto fra amministrazioni locali ed amministrazione regionale, senza che sia possibile comprendere, nel secondo caso, quali esigenze di esercizio unitario possano giustificare la remissione della decisione al Consiglio dei ministri, esproprierebbero la Regione di proprie competenze, in assenza di qualsiasi elemento utile a predeterminare l’ambito di operatività di una simile avocazione di compiti allo Stato, nonché a giustificare la stessa necessità di tale avocazione decisionale.

Sarebbe, inoltre, violato anche l’art. 120 Cost., posto che il nuovo terzo comma dell’art. 14-quater della legge n. 241 del 1990 disciplinerebbe un’ipotesi di potere sostitutivo straordinario al di fuori dei limiti indicati dalla citata norma costituzionale, per la quale è necessario il previo verificarsi di un inadempimento dell’ente sostituito rispetto ad un’attività ad esso imposta come obbligatoria. Tale, infatti, non potrebbe essere considerato il raggiungimento dell’intesa prevista per l’esercizio di una funzione amministrativa da parte dello Stato a seguito di “chiamata in sussidiarietà”, come riconosciuto dalla Corte costituzionale anche nella recente sentenza n. 278 del 2010.

5.— Con ricorso (reg. ric. n. 102 del 2010), depositato il 6 ottobre 2010, anche la Regione Liguria ha promosso questione di legittimità costituzionale in via principale dell’art. 49, comma 3, lettera b), nonché comma 4, del d.l. n. 78 del 2010, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 122 del 2010. L’art. 49, comma 3, è censurato nella parte in cui, modificando l’art.14-quater della legge n. 241 del 1990, nel caso di dissenso espresso, in sede di conferenza di servizi, dalla Regione in materie di propria spettanza, attribuisce la competenza decisionale al Consiglio dei ministri, determinando una palese violazione dell’autonomia amministrativa regionale e dunque dell’art. 118 Cost. Anche il richiamo all’art. 120 Cost. sarebbe inidoneo a giustificare la competenza del Consiglio dei ministri, data la palese mancanza dei presupposti ivi prescritti per l’esercizio del potere sostitutivo. In ogni caso, poi, difetterebbe sia il carattere obbligatorio dell’atto omesso, sia la previsione della necessaria intesa forte, con conseguente violazione degli artt. 117 e 118 Cost e del principio di leale collaborazione. Né la mancata previsione della suddetta intesa “forte” potrebbe – secondo la Regione Liguria – essere in alcun modo surrogata dalla partecipazione dei Presidenti delle Regioni o delle Province autonome interessate alla seduta del Consiglio dei ministri che esercita il potere sostitutivo, posto che una simile partecipazione si limita a portare nel Consiglio la voce della Regione, senza tradursi in un potere di “codeliberazione”.

La predetta norma è, infine, censurata anche in “combinato disposto” con l’art. 49, comma 4, del medesimo d.l. n. 78 del 2010, nella parte in cui quest’ultimo, novellando l’art. 29 della legge n. 241 del 1990, attribuisce alle disposizioni della stessa legge n. 241 concernenti la conferenza di servizi il carattere di norme attinenti ai livelli essenziali delle prestazioni di cui all’art. 117, secondo comma, lettera m), Cost., con l’evidente scopo di renderle vincolanti nei confronti delle Regioni. La Regione Liguria contesta che la disciplina della conferenza di servizi attenga effettivamente ai livelli essenziali delle prestazioni: con le richiamate disposizioni non si stabilirebbe alcuno standard qualitativo o quantitativo di prestazioni determinate, attinenti a questo o a quel diritto civile o sociale garantito dalla stessa Costituzione, ma si regolerebbe lo svolgimento dell’attività amministrativa, in settori vastissimi ed indeterminati, alcuni di competenza regionale, quali il governo del territorio, la tutela della salute, l’ordinamento degli uffici regionali, l’artigianato, il turismo, il commercio.

6.— Il citato art. 49, comma 3, lettera b), è stato, infine, impugnato dalla Regione Puglia, con ricorso (reg. ric. n. 107 del 2010), depositato il 7 ottobre 2010, in riferimento agli artt. 117, terzo e quarto comma, 118, primo e secondo comma, e 120, secondo comma, Cost.

In particolare, la Regione sostiene che la norma impugnata, che pone una nuova regolamentazione in materia di conferenza di servizi, sostituendo integralmente i commi 3, 3-bis, 3-ter e 3-quater dell’art. 14-quater della legge n. 241 del 1990, violerebbe il primo comma dell’art. 118 Cost., in quanto avocherebbe a livello statale un fascio di competenze amministrative senza che ciò sia in alcun modo giustificato dal principio di sussidiarietà, non sussistendo quelle esigenze di esercizio unitario che sole, ai sensi dell’art. 118 Cost., potrebbero giustificare una simile avocazione. La predetta violazione sarebbe resa palese dal generale ambito di applicazione della normativa denunciata, la quale opera la richiamata avocazione allo Stato delle funzioni amministrative, prescindendo dalle situazioni che caratterizzano ciascuna di esse e dunque dalla concreta ed effettiva sussistenza delle esigenze di esercizio unitario.

L’art. 118, primo comma, Cost. sarebbe poi violato anche sotto un ulteriore profilo.

La norma impugnata, nella parte in cui attribuisce la decisione circa il provvedimento da adottare al Consiglio dei ministri all’esito dell’infruttuoso svolgimento della conferenza di servizi, delineerebbe un’ipotesi di esercizio di potere sostitutivo ordinario che non soddisfa i requisiti elaborati dalla giurisprudenza costituzionale sul punto. Essa, infatti, stabilisce che la decisione del Consiglio dei ministri è destinata ad intervenire non già per riparare ad una inerzia dell’ente (regionale o locale) titolare della funzione, ma per sostituire alla valutazione (negativa) di quest’ultimo (diniego espresso in sede di conferenza di servizi), una diversa valutazione operata dallo Stato.

L’art. 49, comma 3, lettera b), si porrebbe altresì in contrasto con l’art. 120, secondo comma, Cost.

Detta norma, infatti, nel consentire al Governo di sostituirsi agli altri enti territoriali nell’eventualità che uno di essi non presti il proprio assenso nell’ambito della conferenza di servizi, contrasterebbe con quanto prescritto dall’art. 120, secondo comma, Cost., il quale prevede che nel caso concreto debba esistere il rischio della lesione di uno degli interessi dal medesimo tutelati per poter procedere alla surrogazione; rischio che non può essere meramente presunto in astratto, ma deve risultare accertato e motivato in relazione al caso concreto. L’esercizio del potere sostitutivo sarebbe, peraltro, autorizzato non già in presenza di un’inerzia alla quale far fronte, ma in presenza di un comportamento amministrativo commissivo, estrinsecatesi nel diniego di consenso in sede di conferenza.

La Regione deduce, inoltre, l’illegittimità costituzionale della suddetta norma anche in relazione all’art. 117, terzo e quarto comma, Cost., in quanto detta norma avrebbe un ambito di applicazione generalizzato e coinvolgerebbe, quindi, anche procedimenti destinati ad esplicarsi in ambiti materiali di competenza regionale concorrente o residuale.

Essa, inoltre, si porrebbe in contrasto con il secondo comma dell’art. 118 Cost. in quanto, realizzando un’allocazione di funzioni amministrative in modo generalizzato ed indifferenziato, prescindendo dalla materia in cui tali funzioni sono destinate a svolgersi, inciderebbe anche su procedimenti amministrativi che ricadono in ambiti di competenza regionale concorrente o residuale.

7.— In tutti e tre i predetti giudizi (reg. ric. nn. 97, 102 e 107 del 2010) si è costituito il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che il ricorso sia rigettato.

In via preliminare, il resistente eccepisce la tardività del ricorso proposto avverso le norme del d.l. n. 78 del 2010 non modificate in sede di conversione e, quindi, in ipotesi, immediatamente lesive.

Nel merito, l’Avvocatura generale dello Stato ritiene che l’art. 49, comma 3, nella parte in cui modifica la disciplina del procedimento amministrativo della conferenza di servizi, essendo norma volta ad attuare una semplificazione procedurale, sfugga ad ogni censura di illegittimità costituzionale, anche nella parte in cui regola l’intervento sostitutivo del Consiglio dei ministri, a seguito dell’infruttuoso esperimento della conferenza. Nella specie si sarebbe, infatti, in presenza di una situazione inerente ai livelli essenziali delle prestazioni civili, avendo il cittadino diritto ad ottenere una determinazione finale altrimenti paralizzata dal dissenso opposto da una amministrazione preposta alla tutela ambientale, culturale o sanitaria.

8.— Nell’imminenza dell’udienza pubblica, le parti hanno depositato memorie con le quali hanno insistito per l’accoglimento delle conclusioni svolte nelle difese scritte.

In particolare, la Regione Liguria, con riferimento all’art. 49, comma 3, lettera b), del d.l. n. 78 del 2010, ribadisce le censure già proposte, rilevando che esso è stato oggetto di una modifica puramente formale ad opera dell’art. 5, comma 2, lettera b), numero 1), del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70 (Semestre Europeo – Prime disposizioni urgenti per l’economia), convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, che ne conferma la lesività.

9.— Anche all’udienza pubblica la parti hanno insistito per l’accoglimento delle conclusioni svolte nelle difese scritte.

1.— La Regione autonoma Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste (reg. ric. n. 96 del 2010), la Regione Toscana (reg. ric. n. 97 del 2010), la Regione Liguria (reg. ric. n. 102 del 2010), la Regione Emilia-Romagna (reg. ric. n. 106 del 2010) e la Regione Puglia (reg. ric. n. 107 del 2010) hanno promosso questioni di legittimità costituzionale di numerose disposizioni del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78 (Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica), convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122.

In particolare, le Regioni Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste ed Emilia-Romagna hanno impugnato i commi 4-quater e 4-quinquies dell’articolo 49 del d.l. n. 78 del 2010, le Regioni Toscana, Liguria e Puglia hanno impugnato il comma 3, in specie lettera b), del citato art. 49, mentre la sola Regione Liguria ha impugnato anche il comma 4 del medesimo art. 49.

Riservata a separate pronunce la decisione sull’impugnazione delle altre disposizioni contenute nel suddetto decreto-legge n. 78 del 2010, debbono essere qui esaminate le questioni di legittimità costituzionale aventi ad oggetto l’art. 49, commi 3, lettera b), 4, 4-quater, e 4-quinquies, del d.l. n. 78 del 2010, in riferimento all’articolo 117, terzo, quarto e sesto comma, della Costituzione, in combinato disposto con l’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), nonché in riferimento agli articoli 2, primo comma, lettere g), p) e q), e 3, primo comma, lettera a), della legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 4 (Statuto speciale per la Valle d’Aosta) ed alle relative norme di attuazione, nonché, in subordine, al principio di leale collaborazione.

2.— In considerazione della parziale identità delle norme impugnate e delle censure proposte con i suddetti ricorsi, i giudizi, come sopra delimitati, devono essere riuniti per essere trattati congiuntamente e decisi con un’unica pronuncia.

3.— La difesa del Presidente del Consiglio dei ministri ha eccepito in via preliminare la tardività di tutti i ricorsi, in quanto proposti avverso disposizioni della legge di conversione già contenute, nell’identico testo, nel decreto-legge n. 78 del 2010 e non impugnate tempestivamente.

L’eccezione va rigettata.

Come ripetutamente affermato da questa Corte, «la Regione, qualora si ritenga lesa nelle proprie competenze costituzionali da un decreto-legge, può impugnarlo nei termini previsti dall’art. 127 Cost. (con il rischio, però, che l’iniziativa di investire la Corte resti vanificata dall’eventualità di una mancata conversione) oppure riservarsi di impugnare la sola legge di conversione, che rende permanente e definitiva la normativa dettata con il decreto-legge. La conversione in legge, infatti, ha l’effetto di reiterare, con la novazione della fonte, la lesione da cui deriva l’interesse a ricorrere della Regione» (sentenze n. 151 e n. 148 del 2012, n. 232 del 2011 e n. 430 del 2007).

Deve, pertanto, riconoscersi la tempestività delle impugnazioni, pur se relative a disposizioni del d.l. n. 78 del 2010 non modificate in sede di conversione (sentenza n. 148 del 2012).

4.— Nel merito, la Regione autonoma Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste (reg. ric. n. 96 del 2010) e la Regione Emilia-Romagna (reg. ric. n. 106 del 2010) hanno promosso questione di legittimità costituzionale dell’art. 49, commi 4-quater e 4-quinquies, del d.l. n. 78 del 2010, nella parte in cui demanda a regolamenti governativi di delegificazione il compito di dettare una disciplina volta alla semplificazione e riduzione degli adempimenti amministrativi gravanti sulle piccole e medie imprese, al fine di promuovere lo sviluppo del sistema produttivo e la competitività delle imprese.

Così disponendo, detta norma violerebbe anzitutto l’art. 117, commi terzo, quarto e sesto, Cost. in quanto inciderebbe in ambiti materiali (industria, commercio) riconducibili alla competenza regionale residuale o concorrente, che è attribuibile anche alla Regione autonoma Valle d’Aosta in virtù dell’art. 10 della legge cost. n. 3 del 2001, consentendo allo Stato di intervenire su di essi con atti di natura regolamentare. La Regione autonoma Valle d’Aosta lamenta anche la violazione dell’art. 2, primo comma, lettere g), p) e q), e dell’art. 3, primo comma, lettera a), dello statuto speciale per la Valle d’Aosta in quanto la norma impugnata inciderebbe in ambiti materiali (artigianato, industria alberghiera, turismo e tutela del paesaggio; urbanistica, piani regolatori per zone di particolare importanza turistica) che lo statuto assegna alla competenza primaria ovvero attuativa-integrativa di leggi della Regione autonoma Valle d’Aosta.

In subordine la Regione autonoma Valle d’Aosta ritiene che, anche a voler sostenere che l’intervento del legislatore statale trovi fondamento nella necessità di soddisfare esigenze unitarie, esso sarebbe comunque illegittimo per violazione del principio di leale collaborazione, giacché le disposizioni censurate non prevedono alcun meccanismo di raccordo e di concertazione con il sistema delle autonomie territoriali.

4.1.— La questione non è fondata nei termini di seguito precisati.

Le disposizioni impugnate demandano al Governo il compito di individuare, tramite regolamenti di delegificazione, i soli casi nei quali l’attività delle predette imprese debba restare assoggettata agli adempimenti amministrativi, nel rispetto di criteri, stabiliti dalle medesime, in termini assolutamente generali (fra i principi e criteri direttivi contenuti in esse vi è, ad esempio, quello di eliminare le autorizzazioni, licenze, permessi ovvero dichiarazioni, attestazioni, certificazioni, comunque denominati, nonché gli adempimenti amministrativi e le procedure “non necessarie” ovvero non proporzionate «in relazione alla dimensione dell’impresa e al settore di attività, nonché alle esigenze di tutela degli interessi pubblici coinvolti»: così le lettere a e b del comma 4-quater dell’art. 49 del d.l. n. 78 n. 2010, come convertito dalla legge n. 122 del 2010), con la conseguente abrogazione di tutte le disposizioni che prevedano ulteriori adempimenti.

Dette disposizioni si inseriscono, in maniera evidente, nel novero di quegli interventi legislativi volti a realizzare la semplificazione amministrativa, le cui basi normative originarie si rintracciano nella legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), (oggetto delle modifiche introdotte dall’impugnato art. 49) e nell’art. 20 della legge 15 marzo 1997, n. 59 (Delega al Governo per il conferimento di funzioni e compiti alle regioni ed enti locali, per la riforma della Pubblica Amministrazione e per la semplificazione amministrativa) e successive modificazioni, sulla cui scia si collocano gli interventi normativi successivi.

In particolare, proprio con riguardo agli adempimenti amministrativi gravanti sulle piccole e medie imprese, il legislatore statale, con la legge di semplificazione 28 novembre 2005, n. 246 (Semplificazione e riassetto normativo per l’anno 2005), da un lato, aveva delegato al Governo il riassetto delle disposizioni di legislazione statale esclusiva vigenti in tema di oneri burocratici a carico delle imprese nelle materie di competenza statale; dall’altro, aveva previsto la possibilità di intese e accordi tra Stato e Regioni al fine della semplificazione dei predetti oneri burocratici a carico delle imprese nelle materie di competenza regionale. Sulla base di tale previsione, in data 29 marzo 2007 veniva peraltro raggiunto in sede di Conferenza Stato-Regioni un accordo tra Stato e autonomie territoriali proprio sulla semplificazione e la qualità della regolazione, pur ribadendosi che non si sarebbe potuto incidere in alcun modo sull’autonomia dei Consigli regionali.

Nella medesima direzione, l’art. 19 della legge 11 novembre 2011, n. 180 (Norme per la tutela della libertà d’impresa. Statuto delle imprese) ha stabilito che «Le regioni promuovono la stipula di accordi e di intese in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, al fine di favorire il coordinamento dell’esercizio delle competenze normative in materia di adempimenti amministrativi delle imprese, nonché il conseguimento di ulteriori livelli minimi di liberalizzazione degli adempimenti connessi allo svolgimento dell’attività d’impresa sul territorio nazionale, previe individuazione delle migliori pratiche e verifica dei risultati delle iniziative sperimentali adottate dalle regioni e dagli enti locali».

Dalle richiamate disposizioni emerge con chiarezza che il legislatore statale, pur perseguendo l’obiettivo della semplificazione amministrativa, ha dovuto tener conto dell’impossibilità di trattare in maniera unitaria una categoria eterogenea quale quella delle semplificazioni amministrative incidenti genericamente sulle imprese, operanti nei settori più disparati, molti dei quali di competenza regionale.

A tal proposito, questa Corte ha già osservato che «non è (…) configurabile una materia “impresa”, disgiunta dai settori (riconducibili, tra l’altro, esemplificativamente, all’agricoltura, al commercio, al turismo, all’industria) nei quali le imprese operano» (sentenza n. 63 del 2008), di talché, così come non si può ritenere che esista una ipotetica materia “impresa”, non espressamente prevista e quindi di competenza residuale delle Regioni (sentenza n. 63 del 2008), neppure é possibile ravvisare un titolo di competenza statale esclusiva a cui ricondurre una simile disciplina. La pretesa incidenza sulla concorrenza della prevista riduzione degli adempimenti amministrativi gravanti sulle imprese, costituisce, infatti, un effetto puramente indiretto o riflesso e comunque eventuale di simili misure legislative. Né la riconduzione delle stesse alla competenza statale in materia di tutela della concorrenza può desumersi dal riferimento a generiche finalità di promozione dello sviluppo del sistema produttivo e della competitività delle imprese che pure vengano espressamente evocate – come nel caso di specie – dalle norme statali. Infatti, al di là della non necessaria coincidenza delle predette finalità con quella della tutela della concorrenza, questa Corte ha ripetutamente affermato che «ai fini del giudizio di legittimità costituzionale, la qualificazione legislativa non vale ad attribuire alle norme una natura diversa da quella ad esse propria, quale risulta dalla loro oggettiva sostanza» (sentenze n. 207 del 2010, n. 447 del 2006 e n. 482 del 1995), che si desume dall’oggetto e dalla disciplina delle medesime, dalla ratio perseguita, tralasciando gli aspetti marginali e gli effetti riflessi (sentenze n. 430, n. 169 e n. 165 del 2007).

In questa cornice si inserisce l’impugnato art. 49, commi 4-quater e 4-quinquies, del d.l. n. 78 del 2010.

Le citate disposizioni, nella parte in cui stabiliscono, testualmente, che «il Governo è autorizzato ad adottare uno o più regolamenti ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, (…) volti a semplificare e ridurre gli adempimenti amministrativi gravanti sulle piccole e medie imprese (…)», precisano che ciò deve avvenire «nel rispetto di quanto previsto dagli articoli 20, 20-bis e 20-ter della legge 15 marzo 1997, n. 59, e successive modificazioni». In particolare il citato art. 20, nell’attribuire al Governo il compito di adottare un disegno di legge per la semplificazione e l’eventuale adozione anche di regolamenti, ai sensi dell’art. 17, commi 1 e 2, della legge n. 400 del 1988, precisa, al comma 2, che l’adozione dei predetti regolamenti può essere prevista solo «per le norme regolamentari di competenza dello Stato». La medesima norma, al comma 3-bis introdotto con la legge di semplificazione n. 246 del 2005, poi, nel demandare al Governo il compito di realizzare una «raccolta organica delle norme regolamentari regolanti la medesima materia», ha precisato che ciò può e deve fare «nelle materie di competenza esclusiva dello Stato».

Da tali richiami risulta, pertanto, evidente che anche l’art. 49, commi 4-quater e 4-quinquies, del d.l. n. 78 del 2010 delimita la competenza del Governo all’adozione di regolamenti di semplificazione nelle sole materie di competenza statale esclusiva, senza quindi determinare alcuna lesione delle competenze regionali, in linea con quanto stabilito dal sesto comma dell’art. 117 Cost. ed in armonia con il principio affermato da questa Corte secondo il quale «alla fonte secondaria statale è inibita in radice la possibilità di vincolare l’esercizio della potestà legislativa regionale o di incidere su disposizioni regionali preesistenti (sentenza n. 22 del 2003); e neppure i principî di sussidiarietà e adeguatezza possono conferire ai regolamenti statali una capacità che è estranea al loro valore, quella cioè di modificare gli ordinamenti regionali a livello primario» (sentenza n. 303 del 2003).

Ove, tuttavia, in applicazione del suddetto art. 49, commi 4-quater e 4-quinquies, fossero adottati regolamenti di delegificazione invasivi delle sfere di competenza legislativa regionale, residuale o concorrente, è avverso di essi che le Regioni ben potranno esperire gli ordinari rimedi giurisdizionali, nonché eventualmente il ricorso avanti a questa Corte in sede di conflitto di attribuzione a tutela dei predetti ambiti di competenza (sentenza n. 33 del 2011; sentenza n. 322 del 2009).

5.— Le Regioni Toscana, Liguria e Puglia hanno impugnato l’art. 49, comma 3, lettera b), del d.l. n. 78 del 2010, come convertito dalla legge n. 122 del 2010, il quale, introducendo il nuovo terzo comma dell’art. 14-quater della legge n. 241 del 1990, disciplina il superamento del dissenso espresso da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumità in sede di conferenza di servizi. Tale disposizione stabilisce che, nel predetto caso di dissenso, «la questione (…) è rimessa dall’amministrazione procedente alla deliberazione del Consiglio dei ministri, che si pronuncia entro sessanta giorni, previa intesa con la Regione o le Regioni e le Province autonome interessate, in caso di dissenso tra un’amministrazione statale e una regionale o tra più amministrazioni regionali, ovvero previa intesa con la Regione e gli enti locali interessati, in caso di dissenso tra un’amministrazione statale o regionale e un ente locale o tra più enti locali».

In particolare, il citato art. 49, comma 3, lettera b), è censurato, sotto svariati profili, nella parte in cui prescrive che, se la predetta «intesa non è raggiunta nei successivi trenta giorni, la deliberazione del Consiglio dei ministri può essere comunque adottata», e che, ove «il motivato dissenso sia espresso da una Regione o da una Provincia autonoma in una delle materie di propria competenza, il Consiglio dei Ministri delibera in esercizio del proprio potere sostitutivo con la partecipazione dei Presidenti delle Regioni o delle Province autonome interessate».

Così disponendo essa, in primo luogo, invaderebbe la sfera di competenza legislativa regionale di cui all’art. 117, terzo e quarto comma, Cost. in quanto, avendo un ambito di applicazione generalizzato, coinvolgerebbe anche procedimenti destinati ad esplicarsi in ambiti materiali di competenza regionale concorrente o residuale, oltre a ledere l’autonomia amministrativa regionale, di cui all’art. 118 Cost.

Ove si assuma, poi, che essa sia dettata per il soddisfacimento di esigenze unitarie, sarebbe comunque costituzionalmente illegittima per violazione degli artt. 117 e 118 Cost. e del principio di leale collaborazione, consentendosi al Consiglio dei ministri di assumere la determinazione in maniera unilaterale, in spregio al carattere forte dell’intesa prescritta.

Essa, inoltre, disciplinerebbe un’ipotesi di potere sostitutivo straordinario al di fuori dei casi e dei limiti indicati dall’art. 120 Cost.

La medesima disposizione è, inoltre, censurata in specie dalla Regione Liguria, in “combinato disposto” con l’art. 49, comma 4, del d.l. n. 78 del 2010, nella parte in cui integra il comma 2-ter dell’art. 29 della legge n. 241 del 1990, introducendo fra le disposizioni individuate e qualificate da quest’ultimo come attinenti ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali di cui all’art. 117, secondo comma, lettera m), Cost., anche quelle concernenti la conferenza di servizi. Tale “combinato disposto” sarebbe costituzionalmente illegittimo, tenuto conto che, con le disposizioni sulla conferenza di servizi, non si stabilirebbe alcuno standard qualitativo o quantitativo di prestazioni determinate, attinenti a questo o a quel diritto civile o sociale garantito dalla stessa Costituzione, ma si regolerebbe lo svolgimento dell’attività amministrativa, in settori vastissimi ed indeterminati, molti dei quali di competenza regionale, con conseguente violazione dell’art. 117, terzo e quarto comma, Cost.

5.1.— In via preliminare, va rilevato che la Regione Liguria, nell’imminenza dell’udienza pubblica, ha osservato che l’art. 49, comma 3, lettera b), del d.l. n. 78 del 2010, è stato oggetto di una modifica puramente formale ad opera dell’art. 5, comma 2, lettera b), numero 1), del d.l. 13 maggio 2011, n. 70 (Semestre Europeo – Prime disposizioni urgenti per l’economia), convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 2011, n. 106. Tale modifica, lasciando sostanzialmente immutato il contenuto normativo della disposizione impugnata, ne confermerebbe la lesività. La Regione ha pertanto ribadito le medesime censure rivolte al testo originariamente impugnato anche con riguardo al testo modificato.

5.1.1.— L’art. 49, comma 3, lettera b), del d.l. n. 78 del 2010, come convertito dalla legge n. 122 del 2010, ha introdotto il nuovo terzo comma dell’art. 14-quater della legge n. 241 del 1990 con il quale ha dettato la suddetta nuova disciplina del superamento del dissenso in sede di conferenza di servizi. Con l’art. 5, comma 2, lettera b), numero 1), del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, l’art. 14-quater, comma 3, della legge n. 241 del 1990 è stato ulteriormente modificato, nel senso che, al secondo periodo, le parole “nei successivi” trenta giorni sono state sostituite dalla parola “entro” trenta giorni. Dallo stesso tenore letterale della modifica apportata risulta evidente che il contenuto normativo risultante dalla stessa appare sostanzialmente immutato.

Pertanto, considerato che dal raffronto fra le disposizioni risulta evidente che l’ultima modifica, dato il suo carattere sostanzialmente marginale, non incide in alcun modo sul contenuto precettivo delle disposizioni impugnate, la questione di legittimità costituzionale – in forza del principio di effettività della tutela costituzionale – deve essere trasferita sulla norma nel testo risultante dalla modifica realizzata dall’art. 5, comma 2, lettera b), numero 1), del d.l. n. 70 del 2011 (sentenza n. 114 del 2012).

5.2.— Nel merito, la questione è fondata per violazione degli artt. 117 e 118 Cost. e del principio di leale collaborazione.

5.2.1.— I censurati commi 3, lettera b), e 4, si inseriscono nel testo complessivo del citato art. 49 del d.l. n. 78 del 2010, che è intitolato «Disposizioni in materia di conferenza di servizi». Esso apporta modifiche specifiche alla disciplina dell’istituto della conferenza di servizi, introdotto, in via generale, dall’art. 14 della legge n. 241 del 1990, come strumento di accelerazione e semplificazione dei procedimenti amministrativi particolarmente complessi perché implicanti una valutazione contestuale di vari interessi pubblici di competenza di diverse amministrazioni. Attraverso la valutazione contestuale e non più separata ed autonoma, da parte delle diverse amministrazioni, degli interessi pubblici coinvolti dal medesimo procedimento, si mirava, sin d’allora, ad accelerarne la conclusione e ad agevolarne la razionalizzazione.

La conferenza di servizi costituisce, pertanto, come riconosciuto dalla giurisprudenza amministrativa, un modulo procedimentale-organizzativo suscettibile di produrre un’accelerazione dei tempi procedurali e, nel contempo, un esame congiunto degli interessi pubblici coinvolti.

Esso, infatti, consente l’assunzione concordata di determinazioni sostitutive, a tutti gli effetti, di concerti, intese, assensi, pareri, nulla osta, richiesti da un procedimento pluristrutturale specificatamente conformato dalla legge, senza che ciò comporti alcuna modificazione o sottrazione delle competenze, posto che ciascun rappresentante, partecipante alla conferenza, imputa gli effetti giuridici degli atti che compie all’amministrazione rappresentata, competente in forza della normativa di settore (Consiglio Stato, sezione V, 8 maggio 2007, n. 2107).

Questa Corte ha già avuto occasione di confermare che tale istituto, «introdotto dalla legge non tanto per eliminare uno o più atti del procedimento, quanto per rendere contestuale quell’esame da parte di amministrazioni diverse che, nella procedura ordinaria, sarebbe destinato a svolgersi secondo una sequenza temporale scomposta in fasi distinte» (sentenza n. 62 del 1993), è «orientato alla realizzazione del principio di buon andamento ex art. 97 Cost.», in quanto «assume, nell’intento della semplificazione e accelerazione dell’azione amministrativa, la funzione di coordinamento e mediazione degli interessi in gioco al fine di individuare, mediante il contestuale confronto degli interessi dei soggetti che li rappresentano, l’interesse pubblico primario e prevalente» (sentenza n. 313 del 2010). Esso, quindi, «realizza (…) un giusto contemperamento fra la necessità della concentrazione delle funzioni in un’istanza unitaria e le esigenze connesse alla distribuzione delle competenze fra gli enti che paritariamente vi partecipano con propri rappresentanti, senza che ciò implichi attenuazione delle rispettive attribuzioni» (sentenza n. 348 del 1993).

Dall’insieme delle richiamate indicazioni della giurisprudenza, da un lato, risulta agevole desumere come esista un’esigenza unitaria che legittima l’intervento del legislatore statale anche in ordine alla disciplina di procedimenti complessi estranei alle sfere di competenza esclusiva statale affidati alla conferenza di servizi, in vista dell’obiettivo della accelerazione e semplificazione dell’azione amministrativa; dall’altro, è ugualmente agevole escludere che l’intera disciplina della conferenza di servizi, e dunque anche la disciplina del superamento del dissenso all’interno di essa, sia riconducibile ad una materia di competenza statale esclusiva, tenuto conto della varietà dei settori coinvolti, molti dei quali sono innegabilmente relativi anche a competenze regionali (es.: governo del territorio, tutela della salute, valorizzazione dei beni culturali ed ambientali).

In particolare, va ancora ricordato che questa Corte ha ripetutamente affermato che, per individuare la materia alla quale devono essere ascritte le disposizioni oggetto di censura, non assume rilievo la qualificazione che di esse abbia dato il legislatore, ma occorre fare riferimento all’oggetto ed alla disciplina delle medesime (sentenze n. 430, n. 169 e n. 165 del 2007). In questo caso, la qualificazione, operata dalla stessa norma impugnata – letta in combinato disposto con l’art. 49, comma 4 – della disciplina inerente alla conferenza di servizi, quale disciplina attinente alla determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, risulta contraddetta dal contenuto della medesima. Essa, infatti, lungi dal determinare uno standard strutturale o qualitativo di prestazioni determinate, attinenti a questo o a quel diritto civile o sociale, in linea con il secondo comma, lettera m), dell’art. 117 Cost. (di recente, sentenza n. 248 del 2011), assolve al ben diverso fine di regolare l’attività amministrativa, in settori vastissimi ed indeterminati, molti dei quali di competenza regionale, (quali il governo del territorio, la tutela della salute, l’ordinamento degli uffici regionali, l’artigianato, il turismo, il commercio), in modo da soddisfare l’esigenza, diffusa nell’intero territorio nazionale, di uno svolgimento della stessa il più possibile semplice e celere.

Il soddisfacimento di una simile esigenza unitaria giustifica, pertanto, l’attrazione allo Stato, per ragioni di sussidiarietà, sia dell’esercizio concreto della funzione amministrativa che della relativa regolamentazione nelle materie di competenza regionale, ma deve obbedire alle condizioni stabilite dalla giurisprudenza costituzionale, fra le quali questa Corte ha sempre annoverato la presenza di adeguati strumenti di coinvolgimento delle Regioni. In particolare, si è affermato che «l’ordinamento costituzionale impone il conseguimento di una necessaria intesa fra organi statali e organi regionali per l’esercizio concreto di una funzione amministrativa attratta in sussidiarietà al livello statale in materie di competenza legislativa» (sentenza n. 383 del 2005) e che tali «intese costituiscono condizione minima e imprescindibile per la legittimità costituzionale della disciplina legislativa statale che effettui la “chiamata in sussidiarietà” di una funzione amministrativa in materie affidate alla legislazione regionale, con la conseguenza che deve trattarsi di vere e proprie intese “in senso forte”, ossia di atti a struttura necessariamente bilaterale, come tali non superabili con decisione unilaterale di una delle parti» (sentenza n. 383 del 2005). In tali casi, ha inoltre precisato questa Corte, «il secondo comma dell’art. 120 Cost. non può essere applicato» (sentenza n. 383 del 2005).

È in questo quadro che occorre valutare la disciplina del superamento del dissenso espresso, appunto, in sede di conferenza, introdotta dall’impugnato comma 3, lettera b), dell’art. 49, in specie nella parte in cui, modificando l’art. 14-quater della legge n. 241 del 1990, stabilisce che, ove il motivato dissenso sia espresso da una Regione o da una Provincia autonoma in una delle materie di propria competenza e non sia raggiunta la prescritta intesa con la Regione o le Regioni e le Province autonome interessate entro trenta giorni, «il Consiglio dei ministri delibera in esercizio del proprio potere sostitutivo con la partecipazione dei Presidenti delle Regioni o delle Province autonome interessate».

Questa Corte, applicando i principi suddetti, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di analoga norma statale che prevedeva un potere sostitutivo del Governo in caso di mancato raggiungimento dell’intesa, esercitabile decorsi trenta giorni dalla convocazione del primo incontro tra il Governo e la Regione o la Provincia autonoma interessata, affermando che «la previsione dell’intesa, imposta dal principio di leale collaborazione, implica che non sia legittima una norma contenente una “drastica previsione” della decisività della volontà di una sola parte, in caso di dissenso, ma che siano necessarie “idonee procedure per consentire reiterate trattative volte a superare le divergenze” (ex plurimis, sentenze n. 121 del 2010, n. 24 del 2007, n. 339 del 2005). Solo nell’ipotesi di ulteriore esito negativo di tali procedure mirate all’accordo, può essere rimessa al Governo una decisione unilaterale» (sentenza n. 165 del 2011), come nel caso relativo alla disciplina del procedimento di certificazione dei siti idonei all’insediamento degli impianti nucleari (sentenza n. 33 del 2011).

Allorquando, invece, l’intervento unilaterale dello Stato viene prefigurato come mera conseguenza automatica del mancato raggiungimento dell’intesa, è violato il principio di leale collaborazione con conseguente sacrificio delle sfere di competenza regionale.

Anche la norma oggi impugnata reca la «drastica previsione» della decisività della volontà di una sola parte, in caso di dissenso, posto che il Consiglio dei ministri delibera unilateralmente in materie di competenza regionale, allorquando, a seguito del dissenso espresso in conferenza dall’amministrazione regionale competente, non si raggiunga l’intesa con la Regione interessata nel termine dei successivi trenta giorni: non solo, infatti, il termine è così esiguo da rendere oltremodo complesso e difficoltoso lo svolgimento di una qualsivoglia trattativa, ma dal suo inutile decorso si fa automaticamente discendere l’attribuzione al Governo del potere di deliberare, senza che siano previste le necessarie «idonee procedure per consentire reiterate trattative volte a superare le divergenze» (come, peraltro, era invece previsto dall’art. 14-quater della legge n. 241 del 1990, nel testo previgente, come risultante dalle modifiche introdotte dalla legge n. 15 del 2005).

Né, d’altro canto, la previsione che il Consiglio dei ministri delibera, in esercizio del proprio potere sostitutivo, con la partecipazione dei Presidenti delle Regioni o delle Province autonome interessate, «può essere considerata valida sostituzione dell’intesa, giacché trasferisce nell’ambito interno di un organo costituzionale dello Stato un confronto tra Stato e Regione, che deve necessariamente avvenire all’esterno, in sede di trattative ed accordi, rispetto ai quali le parti siano poste su un piano di parità» (sentenza n. 165 del 2011).

Deve, pertanto, dichiararsi l’illegittimità costituzionale dell’art. 49, comma 3, lettera b), del d.l. n. 78 del 2010, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 122 del 2010, nella parte in cui prevede che, in caso di dissenso espresso in sede di conferenza di servizi da una Regione o da una Provincia autonoma, in una delle materie di propria competenza, ove non sia stata raggiunta, entro il breve termine di trenta giorni, l’intesa, «il Consiglio dei ministri delibera in esercizio del proprio potere sostitutivo con la partecipazione dei Presidenti delle Regioni o delle Province autonome interessate», senza che siano previste ulteriori procedure per consentire reiterate trattative volte a superare le divergenze.

5.2.2.— Conseguentemente, la questione promossa dalla Regione Liguria (ric. n. 102 del 2010) nei confronti del predetto art. 49, comma 3, lettera b), letto in “combinato disposto” con il comma 4 del medesimo art. 49 deve ritenersi assorbita.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

riservata a separate pronunce la decisione delle altre questioni di legittimità costituzionale riguardanti le altre disposizioni contenute nel decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78 (Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica), convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122;

riuniti i giudizi,

1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 49, comma 3, lettera b), del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78 (Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica), convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, nella parte in cui prevede che, in caso di dissenso espresso in sede di conferenza di servizi da una Regione o da una Provincia autonoma, in una delle materie di propria competenza, ove non sia stata raggiunta, entro il breve termine di trenta giorni, l’intesa, «il Consiglio dei ministri delibera in esercizio del proprio potere sostitutivo con la partecipazione dei Presidenti delle Regioni o delle Province autonome interessate»;

2) dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’articolo 49 commi 4-quater e 4-quinquies del d.l. n. 78 del 2010, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 122 del 2010, promosse, in riferimento all’articolo 117, quarto e sesto comma, della Costituzione, in combinato disposto con l’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), nonché in riferimento agli articoli 2, primo comma, lettere g), p) e q), e 3, primo comma, lettera a), della legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 4 (Statuto speciale per la Valle d’Aosta), ed alle relative norme di attuazione, nonché, in subordine, al principio di leale collaborazione, dalle Regioni Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste ed Emilia-Romagna, con i ricorsi, rispettivamente, n. 96 e n. 106 del 2010.

Cosí deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 2 luglio 2012.

F.to:

Alfonso QUARANTA, Presidente

Giuseppe TESAURO, Redattore

Gabriella MELATTI, Cancelliere

Depositata in Cancelleria l’11 luglio 2012.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 2/7/2012 n.179 proviene da Giustamm.

Presidente Quaranta, Redattore Mattarella

in tema di redazione del bilancio annuale 2002 e pluriennale 2002-2004 della Regione Abruzzo

Pubblico impiego – Finanza pubblica – Art. 16, comma 13, della legge della Regione Abruzzo 10 maggio 2002, n. 7 (Disposizioni finanziarie per la redazione del bilancio annuale 2002 e pluriennale 2002-2004 della Regione Abruzzo. Legge finanziaria 2002) – Previsione secondo cui il 60% dei posti vacanti della qualifica di dirigente, individuati nell’ambito delle dotazioni organiche per il periodo 2001-2003, è coperto mediante concorso interno per titoli ed esami riservato al personale di ruolo in possesso di determinati requisiti professionali e di anzianità – Q.l.c. sollevata dal Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo – Lamentata violazione degli artt. 51 e 97 Cost. – Illegittimità costituzionale.

È costituzionalmente illegittimo l’articolo 16, comma 13, della legge della Regione Abruzzo 10 maggio 2002, n. 7 (Disposizioni finanziarie per la redazione del bilancio annuale 2002 e pluriennale 2002-2004 della Regione Abruzzo. Legge finanziaria 2002).

SENTENZA N. 177

ANNO 2012

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

– Alfonso QUARANTA Presidente

– Franco GALLO Giudice

– Luigi MAZZELLA “

– Gaetano SILVESTRI “

– Sabino CASSESE “

– Giuseppe TESAURO “

– Paolo Maria NAPOLITANO “

– Giuseppe FRIGO “

– Alessandro CRISCUOLO “

– Paolo GROSSI “

– Giorgio LATTANZI “

– Aldo CAROSI “

– Marta CARTABIA “

– Sergio MATTARELLA “

– Mario Rosario MORELLI “

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’articolo 16, comma 13, della legge della Regione Abruzzo 10 maggio 2002, n. 7 (Disposizioni finanziarie per la redazione del bilancio annuale 2002 e pluriennale 2002-2004 della Regione Abruzzo. Legge finanziaria 2002), promosso dal Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, nel procedimento vertente tra D.P.G. e l’Agenzia regionale per i servizi di sviluppo agricolo (A.R.S.S.A.) ed altri, con ordinanza del 31 maggio 2011, iscritta al n. 281 del registro ordinanze 2011 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 3, prima serie speciale, dell’anno 2012.

Udito nella camera di consiglio del 9 maggio 2012 il Giudice relatore Sergio Mattarella.

1.— Nel corso di un giudizio promosso per l’annullamento degli atti relativi allo svolgimento di una procedura di concorso per la copertura di vari posti di dirigente, bandita dall’Agenzia regionale per i servizi di sviluppo agricolo, il Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo ha sollevato, in riferimento agli articoli 51 e 97 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’articolo 16, comma 13, della legge della Regione Abruzzo 10 maggio 2002, n. 7 (Disposizioni finanziarie per la redazione del bilancio annuale 2002 e pluriennale 2002-2004 della Regione Abruzzo. Legge finanziaria 2002).

Osserva il giudice remittente che l’Agenzia regionale menzionata aveva bandito una prima procedura di concorso con deliberazione del 1999, successivamente revocata; a seguito di richiesta di chiarimenti da parte del ricorrente – che aveva inoltrato domanda di partecipazione a detta procedura – l’Agenzia aveva comunicato, in data 18 gennaio 2006, di aver indetto, con delibera del 31 dicembre 2002, un concorso interno per la copertura di cinque posti di dirigente, in base all’art. 19, comma 5-bis, della legge della Regione Abruzzo 14 settembre 1999, n. 77 (Norme in materia di organizzazione e rapporti di lavoro della Regione Abruzzo), conclusosi con la nomina di quattro vincitori. A questo punto, il candidato aveva impugnato sia il provvedimento di revoca del primo concorso (pubblico) sia gli atti del concorso interno effettivamente espletato; il TAR precisa di avere dichiarato irricevibile il ricorso nella parte relativa all’impugnazione della delibera di revoca della procedura di concorso pubblico ed inammissibile il capo di impugnazione del concorso riservato relativamente a tre dei quattro controinteressati vincitori.

Ciò premesso, il giudice a quo evidenzia che il ricorrente, richiamando la sentenza n. 81 del 2006 di questa Corte – con la quale è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 35 della legge della Regione Abruzzo 8 febbraio 2005, n. 6 (Disposizioni finanziarie per la redazione del bilancio annuale 2005 e pluriennale 2005-2007 della Regione Abruzzo. Legge finanziaria regionale 2005) – ha sostenuto che tale pronuncia abbia immediati effetti anche sulla procedura di concorso interno oggetto del ricorso, procedura da lui ritenuta in contrasto con i principi di accesso ai pubblici uffici più volte affermati nella giurisprudenza costituzionale.

Il TAR Abruzzo, invece, rileva che il concorso interno oggetto di contestazione è stato bandito, in data precedente la citata sentenza di accoglimento, ai sensi dell’art. 19, comma 5-bis, della legge reg. Abruzzo n. 77 del 1999 nel testo formulato dall’art. 16, comma 13, della legge reg. Abruzzo n. 7 del 2002. Ne consegue che l’avvenuta declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 35 della legge reg. Abruzzo n. 6 del 2005 non può avere effetti nel giudizio in corso, in quanto, pur trattandosi di norme «del medesimo tenore, esse derivano tuttavia da diverse leggi regionali», sicché la sentenza n. 81 del 2006 non può esplicare i suoi effetti sull’art. 19 della legge regionale n. 77 del 1999 nel testo formulato dalla legge regionale n. 7 del 2002.

Ritiene, pertanto, il TAR, che sia rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale della disposizione di cui all’art. 16, comma 13, della legge regionale n. 7 del 2002: rilevante, perché dal suo accoglimento deriverebbe l’illegittimità della delibera con la quale il secondo concorso è stato indetto; non manifestamente infondata, sulla base del semplice richiamo alla citata sentenza di questa Corte n. 81 del 2006. Confrontando il testo della censurata disposizione con quello introdotto dalla legge regionale n. 6 del 2005, che ne ha determinato l’abrogazione, si vede che si tratta di due versioni diverse della medesima norma; entrambe stabiliscono, infatti, che il 60 per cento dei posti vacanti della qualifica di dirigente, individuati nell’ambito delle dotazioni organiche per il periodo 2001-2003, è coperto mediante concorso interno per titoli ed esami riservato al personale di ruolo in possesso di determinati requisiti professionali e di anzianità. Pertanto, essendo la formulazione dei due articoli del tutto analoga, le osservazioni compiute nella sentenza di questa Corte sull’art. 35 valgono anche in riferimento alla disposizione oggi impugnata, evidenziando il dubbio di possibile violazione degli artt. 51 e 97 della Costituzione. In quella pronuncia, infatti, in conformità ad un consolidato orientamento della giurisprudenza costituzionale, si è detto che il pubblico concorso costituisce la regola per l’accesso all’impiego alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, regola che può essere derogata solo da peculiari e straordinarie ragioni di interesse pubblico, che nella specie non sussistono.

1.— Il Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo ha sollevato, in riferimento agli articoli 51 e 97 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 16, comma 13, della legge della Regione Abruzzo 10 maggio 2002, n. 7 (Disposizioni finanziarie per la redazione del bilancio annuale 2002 e pluriennale 2002-2004 della Regione Abruzzo. Legge finanziaria 2002).

In particolare la disposizione censurata – secondo cui il 60 per cento dei posti vacanti della qualifica di dirigente, individuati nell’ambito delle dotazioni organiche per il periodo 2001-2003, è coperto mediante concorso interno per titoli ed esami riservato al personale di ruolo in possesso di determinati requisiti professionali e di anzianità – sarebbe in contrasto con i menzionati parametri in quanto, alla luce di quanto già deciso da questa Corte nella sentenza n. 81 del 2006 in riferimento ad altra norma, di contenuto pressoché identico, che ha sostituito quella oggi censurata, il pubblico concorso costituisce la regola per l’accesso all’impiego alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, regola che può essere derogata solo da peculiari e straordinarie ragioni di interesse pubblico.

2.— Occorre preliminarmente rilevare, come già evidenziato dal TAR nell’ordinanza di rimessione, che la disposizione oggi censurata ha aggiunto il comma 5-bis all’art. 19 della legge della Regione Abruzzo 14 settembre 1999, n. 77 (Norme in materia di organizzazione e rapporti di lavoro della Regione Abruzzo). Successivamente, detto comma 5-bis è stato sostituito dall’art. 35 della legge della Regione Abruzzo 8 febbraio 2005, n. 6 (Disposizioni finanziarie per la redazione del bilancio annuale 2005 e pluriennale 2005-2007 della Regione Abruzzo. Legge finanziaria regionale 2005); in tale ultima versione la disposizione è stata dichiarata costituzionalmente illegittima da questa Corte con la sentenza n. 81 del 2006.

Il fatto che la norma da scrutinare sia stata sostituita da una successiva, poi dichiarata costituzionalmente illegittima, non toglie di per sé rilevanza alla questione di legittimità costituzionale avente ad oggetto la disposizione precedente; questa Corte ha avuto modo di precisare in altre occasioni, infatti, che, ove un determinato atto amministrativo sia stato adottato sulla base di una norma poi abrogata – o, come nella specie, dichiarata costituzionalmente illegittima – la legittimità dell’atto deve essere esaminata, in virtù del principio tempus regit actum, «con riguardo alla situazione di fatto e di diritto» esistente al momento della sua adozione (sentenza n. 209 del 2010, nonché, in precedenza, sentenza n. 509 del 2000). Nel caso in esame, quindi, come correttamente argomentato dal giudice a quo, poiché la procedura concorsuale oggetto di impugnazione è stata bandita nella vigenza dell’art. 19, comma 5-bis, della legge reg. Abruzzo n. 77 del 1999, nel testo di cui all’art. 16, comma 13, della legge reg. Abruzzo n. 7 del 2002, è alla luce di quest’ultima disposizione che il TAR è chiamato a svolgere il proprio sindacato giurisdizionale, e perciò la sollevata questione è rilevante nel giudizio in corso.

Ne consegue che la disposizione censurata deve essere comunque scrutinata, a nulla rilevando che la successiva norma abrogatrice sia stata dichiarata costituzionalmente illegittima.

3.— Tanto premesso in punto di rilevanza, nel merito la questione è fondata.

Nella sentenza n. 81 del 2006 questa Corte ha già esposto le ragioni per le quali ha ritenuto l’illegittimità costituzionale dell’art. 35 della legge reg. Abruzzo n. 6 del 2005. In quella pronuncia si è detto che «il principio del pubblico concorso costituisce la regola per l’accesso all’impiego alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, da rispettare allo scopo di assicurare la loro imparzialità ed efficienza», principio al quale può derogarsi solo in virtù di peculiari e straordinarie ragioni di interesse pubblico.

La Corte, quindi, è pervenuta a tale declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 35, allora impugnato, sul rilievo che tale disposizione, «prevedendo un concorso interno a favore dei dipendenti regionali inquadrati nell’area D nella misura del sessanta per cento dei posti disponibili nella superiore qualifica dirigenziale, prescinde del tutto dall’esigenza di consentire la partecipazione al concorso a chiunque vi abbia interesse e pertanto viola il principio di cui agli artt. 51 e 97 della Costituzione».

I principi affermati in quell’occasione sono stati ribaditi numerose volte nella successiva giurisprudenza di questa Corte (sentenze n. 293 del 2009, n. 52 e n. 299 del 2011, n. 30 del 2012) e si adattano pienamente al caso in esame.

Ne consegue che va dichiarata l’illegittimità costituzionale, per violazione degli artt. 51 e 97 Cost., della norma impugnata.

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 16, comma 13, della legge della Regione Abruzzo 10 maggio 2002, n. 7 (Disposizioni finanziarie per la redazione del bilancio annuale 2002 e pluriennale 2002-2004 della Regione Abruzzo. Legge finanziaria 2002).

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 2 luglio 2012.

F.to:

Alfonso QUARANTA, Presidente

Sergio MATTARELLA, Redattore

Gabriella MELATTI, Cancelliere

Depositata in Cancelleria l’11 luglio 2012.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 2/7/2012 n.177 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta Est. Realfonzo
Ministero della Difesa (Avv. St.)/ F.S.

sulla natura del trasferimento di un militare per mandato politico

1. Militare e militarizzato – Trasferimento d’autorità per mandato politico – Natura – Diritto soggettivo – Inconsigurabilità.

2. Militare e militarizzato – Trasferimento d’autorità per mandato politico art. 78 , 6 t.u.267/2000 – Portata.

1.Il provvedimento di trasferimento di un militare per mandato politico, rientra comunque nella categoria dei “trasferimenti d’autorità” e, come tale, è sussumibile nel genus degli ordini. In conseguenza, il relativo provvedimento è comunque sufficientemente motivato, qualora, in base ad un ragionevole e sereno bilanciamento delle modalità di effettuazione in concreto dell’incarico politico, si ritengano recessive le ragioni del militare rispetto ad inderogabili esigenze di servizio. Pertanto, deve negarsi che, in base all’articolo 78, comma 6° del decreto legislativo n. 267/2000, possa essere configurabile un vero e proprio diritto soggettivo del dipendente pubblico al trasferimento nella sede di svolgimento del proprio mandato presso un ente locale.

2. L’art. 78 comma 6 del T.U. 18 agosto 2000 n. 267, che impone che la domanda di avvicinamento al luogo in cui viene svolto il mandato amministrativo debba “essere esaminata dal datore di lavoro con criteri di priorità …”, deve essere inteso in senso strettamente temporale, vale a dire come “esame senza ritardo” dell’istanza al fine sia di poter meglio valutare, all’attualità, la posizione dell’interessato nel quadro alle esigenze organizzative ed operative dell’amministrazione; e sia per evitare che chi ha fatto una domanda successiva scavalchi chi l’ha fatta in un momento antecedente.

N. 03865/2012REG.PROV.COLL.

N. 07150/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7150 del 2010, proposto da:

Ministero della Difesa, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Gen.Le Dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Francesco Schiano;

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – BARI: SEZIONE III n. 00802/2010, resa tra le parti, concernente della sentenza del T.A.R. PUGLIA – BARI: SEZIONE III n. 00802/2010, resa tra le parti, concernente DINIEGO TRASFERIMENTO;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 aprile 2012 il Cons. Umberto Realfonzo e udito per l’appellante Ministero l’avv. Giulio Bacosi (avv.St.);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

___ 1. Con il presente gravame il Ministero della Difesa impugna la sentenza con cui il TAR ha annullato il diniego di trasferimento temporaneo per l’esercizio “di funzioni politiche”, connesse alla designazione dell’appellato, da parte del Sindaco di Mugnano di Napoli, quale rappresentante del Comune presso il Consorzio “Ente d’Ambito Territoriale Ottimale – Napoli – Volturno”.

La sentenza è affidata:

— alla ritenuta mancanza di indicazioni nella motivazione circa la sussistenza di ragioni di ordine e interesse pubblico ostative all’accoglimento. Illegittimamente la P.A. avrebbe invece fatto luogo a valutazioni, concernenti le modalità alternative di
— alla affermazione per cui ai sensi del par.7 lett. B) della Direttiva DIPMA-UD-001 (edizione 2007), le domande di trasferimento temporaneo in questione non possono essere denegate, compatibilmente con le esigenze organizzative dell’Ente.

L’appellato non si è costituito in giudizio.

Con ordinanza 4400 48/2010 la Sezione ha accolto l’istanza di sospensione cautelare della decisione.

Chiamata all’udienza pubblica, udito il patrocinatore della parte appellante, la causa è stata ritenuta in decisione.

___ 2. Con l’unica articolata rubrica di gravame, il Ministero della Difesa lamenta:

___ 1. l’erroneità della dichiarata insufficienza della motivazione del diniego. Contrariamente a quanto affermato dal TAR la motivazione del diniego sarebbe stata affidata proprio alla bilanciata comparazione tra gli interessi privato del maresciallo Schiano (che avrebbero potuto essere soddisfatte attraverso le modalità alternative di cui all’articolo 79 del d.lgs.n. 267/ 2000), e l’interesse pubblico al buon andamento dell’azione amministrativa, di cui all’articolo 97 della Costituzione. Nel caso la partecipazione, nel corso dell’intero anno solare, era limitata ad una o due riunioni presso l’Ente d’Ambito Territoriale Ottimale Napoli-Volturno, per cui un impegno limitato nel tempo — e largamente programmabile e prevedibile — non avrebbe giustificato la presenza in loco per l’intero anno. Inoltre amministrazione locale ai sensi dell’articolo 84, 3°comma, e 85 del Testo Unico degli enti locali riconoscono ai rappresentanti degli enti delle associazioni intercomunali che risiedono fuori del capoluogo del comune rimborso delle spese di viaggio effettivamente sostenuta per ognuna delle sedute di ordine assemblea.

___ 2. Con un secondo profilo si lamenta che l’Amministrazione avrebbe puntualmente rispettato l’articolo 78, 6° comma del decreto legislativo n. 267/2000 per cui “la richiesta… di avvicinamento luoghi in cui viene svolto il mandato amministrativo deve essere esaminata dal datore di lavoro con criteri di priorità”. Nel caso la domanda, assunta al protocollo il 14 gennaio 2009, era stata esitata in meno di 60 giorni,in data 11 marzo 2009; cioè ben al di sotto del termine dei 240 giorni dalla data di ricevimento dell’istanza da parte competente organo ufficio, ai sensi dell’articolo 11 del D. M. n. 603/1993 e allegato 1, lettera E, punto n. 5, lettera “a”.

In ogni caso l’articolo 78 cit. non garantisce il trasferimento di sede ma si limita ad imporre al datore di lavoro a un esame “con priorità” dell’eventuale istanza di trasferimento verso il luogo dove viene svolto il mandato amministrativo.

___ 3. Entrambi i profili sono meritevoli di accoglimento nei sensi che seguono.

Il trasferimento di un militare per mandato politico, rientra comunque nella categoria dei “trasferimenti d’autorità” e, come tale, è sussumibile nel genus degli ordini. In conseguenza, il relativo provvedimento è comunque sufficientemente motivato, qualora, in base ad un ragionevole e sereno bilanciamento delle modalità di effettuazione in concreto dell’incarico politico, si ritengano recessive le ragioni del militare rispetto ad inderogabili esigenze di servizio.

Deve infatti negarsi che, in base all’articolo 78, comma 6° del decreto legislativo n. 267/2000, possa essere configurabile un vero e proprio diritto soggettivo del dipendente pubblico al trasferimento nella sede di svolgimento del proprio mandato presso un ente locale.

La norma prevede che l’assegnazione del dipendente da parte dell’Amministrazione datrice, avvenga nel rispetto del generale principio del bilanciamento degli interessi, assicurando sia il rispetto dei diritti soggettivi dell’art. 51, terzo comma, Cost., e sia le esigenze economiche ed organizzative del datore di lavoro, le quali devono essere concretamente valutate con riguardo all’interesse pubblico connesso con la prestazione del servizio pubblico (cfr. Consiglio Stato , sez. III, 11 gennaio 2011, n. 1638).

In ogni caso, l’interpretazione dell’Amministrazione appare direttamente finalizzata ad evitare che, un sempre più ricorrente all’istituto in questione, finisca per risolversi in vero e proprio “abuso del diritto”. Non è legittimo infatti piegare una norma di civiltà alle esigenze, del tutto personalistiche di chi, sfruttando le proprie relazioni parentali e partitiche, ricorre artatamente a questo meccanismo in danno delle legittime aspettative di avvicinamento ai luoghi di origine di coloro i quali, pur essendo in carriera da maggior tempo, finiscono per essere di fatto illegittimamente penalizzati.

Quanto al secondo profilo, erroneamente il TAR ha interpretato il par.7 lett.B) della Direttiva DIPMA-UD-001 (edizione 2007) per cui “La D.I.P.M.A., atteso il tenore del 6° comma dell’art.78, valuterà le domande prodotte ai sensi della legge in parola con carattere di priorità,…disponendo il trasferimento compatibilmente con le vacanze organiche negli Enti/Reparti richiesti e con il fabbisogno dell’Ente ove gli interessati prestano servizio”.

Il ricordato art. 78 comma 6 del T.U. 18 agosto 2000 n. 267, impone che la domanda di avvicinamento al luogo in cui viene svolto il mandato amministrativo debba “essere esaminata dal datore di lavoro con criteri di priorità …” debba essere inteso in senso strettamente temporale, vale a dire come “esame senza ritardo” dell’istanza al fine sia di poter meglio valutare, all’attualità, la posizione dell’interessato nel quadro alle esigenze organizzative ed operative dell’amministrazione; e sia per evitare che chi ha fatto una domanda successiva scavalchi chi l’ha fatta in un momento antecedente.

Alla luce delle precedenti considerazioni deve dunque concludersi per la legittimità del provvedimento di diniego di avvicinamento perché, nel caso di specie, l’incarico di rappresentante del Comune nell’ambito dell’Ente d’Ambito Territoriale Ottimale Napoli-Volturno, non giustificava affatto la presenza in loco del militare per l’intero anno solare. Lo Statuto prevedeva due riunioni nell’anno solare, e questo senza tener conto che sovente l’Assemblea (es. nel 2008) si era addirittura riunita una sola volta.

In definitiva la motivazione del provvedimento appare comunque non solo sufficiente a spiegare le ragioni del provvedimento, ma del tutto congrua sul piano logico.

___ 4. In conclusione l’appello è dunque fondato e deve essere accolto.

La sentenza impugnata deve essere riformata e, per l’effetto deve esser pronunciato l’annullamento del provvedimento impugnato.

Le spese del doppio grado,secondo le regole generali di cui all’art. 26 del c.p.a. seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando:

___1. accoglie l’appello come in epigrafe proposto,ed in riforma della decisione impugnata, respinge il ricorso di primo grado.

__ 2. Condanna l’appellato al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio che vengono liquidate in € 5.000,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Sergio De Felice, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/07/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 2/7/2012 n.3865 proviene da Giustamm.

Pres. ff C. Testori, Est. R. Giani
A. Evangelisti (Avv.ti C. Mauceri e M. Santoni) contro il Ministero ed il Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Arezzo (Avvocatura dello Stato)

sulla perentorietà del termine di 20 gg per la contestazione degli addebiti disciplinari e sulla sua necessità anche in caso di avvio del procedimento penale

Militare e militarizzato – Contestazione degli addebiti – Termine di 20 gg – Perentorietà – Sussistenza – Apertura procedimento penale – Irrilevanza

È tardiva la contestazione degli addebiti intervenuta oltre il termine perentorio di 20 giorni di cui all’art. 37, comma 2, del CCNL del comparto «Aziende ed Amministrazioni autonome dello Stato ad ordinamento autonomo» decorrente dalla conoscenza dei fatti, contestazione che è comunque necessaria anche nel caso di presentazione di denuncia penale e conseguente avvio del procedimento penale

N. 01206/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00690/2006 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 690 del 2006, proposto dal

sig. Alfredo Evangelisti, rappresentato e difeso dagli avv.ti Corrado Mauceri e Marco Santoni, con domicilio eletto presso l’avv. Corrado Mauceri in Firenze, via Lamarmora, n. 26;

contro

Ministero dell’Interno, in persona del Ministro p.t., Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Arezzo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato e domiciliati per legge in Firenze, via degli Arazzieri, n. 4;

del decreto n.5VA001 Serv. VII, emesso in data 13/2/06, con il quale il Direttore Centrale del Dipartimento VV.F., Direzione Centrale per le Risorse Umane, ha inflitto all’odierno ricorrente la sanzione disciplinare della sospensione dal servizio con privazione della retribuzione per tre giorni, consegnato, in copia, tale decreto, una prima volta, in data 16/2/06, e, successivamente, in data 3/4/06, in unione alla lettera, recante la stessa data 3/4/06, prot. RIS 10/2006, a firma del Comandante Provinciale, con la quale è stato indicato all’istante il periodo di esecuzione della sanzione;

di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale a tutti quelli impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e del Comando dei Vigili del Fuoco di Arezzo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 giugno 2012 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Nell’atto introduttivo del giudizio il sig. Alfredo Evangelisti, appartenente al Corpo dei Vigili del Fuoco, espone di essere stato destinatario di contestazione di addebito disciplinare perché, in costanza di rapporto di lavoro e a mezzo di apparecchiature d’ufficio, avrebbe effettuato collegamenti Internet a siti pedopornografici. Espone sempre il ricorrente che il procedimento penale, prontamente avviato dall’Amministrazione, si è concluso con l’archiviazione, mentre gli è stata irrogata la sanzione disciplinare della sospensione dal servizio, con privazione delle retribuzione, per tre giorni.

Tanto premesso in fatto, il ricorrente impugna gli atti in epigrafe indicati, articolando nei loro confronti le seguenti censure:

1 – “Inosservanza del termine di avvio del procedimento e, comunque, intempestività della contestazione”. Il ricorrente contesta l’avvenuta violazione dell’art. 37 del CCNL il quale prevede la contestazione immediata dell’addebito o comunque non oltre 20 giorni da quanto l’Ufficio istruttore è venuto a conoscenza del fatto, il che nella specie si è realizzato almeno in data 23 maggio 2005;

2 – “Sulla nullità della contestazione e sulla attribuibilità del fatto al dipendente”. Il ricorrente contesta gli addebiti, evidenziando che non è indicato quali siano i siti incriminati, contestando di aver effettuato lui gli accessi e contestando la sistematicità degli accessi, contraddetta dalle risultanze del procedimento penale, contesta altresì che il codice di accesso utilizzato sia il suo;

3 – “Sul vizio di procedimento”. Il ricorrente evidenzia di non aver avuto adeguata conoscenza degli atti del procedimento disciplinare e di non aver potuto, conseguentemente, difendersi riguardo ad essi, ciò con particolare riferimento alla nota del Comandante Provinciale dei Vigili del Fuoco di Arezzo del 31 gennaio 2006;

4 – “Sulla estinzione del procedimento”. Il procedimento si è concluso oltre il termine di 120 giorni, normativamente previsto;

5 – “Sulla illegittimità della sanzione, sul travisamento dei fatti e sulla incongruità della sanzione medesima”. Il ricorrente evidenzia di aver salvato la password sul computer e che quindi chiunque poteva utilizzarla per accedere ai siti internet; contesta poi di aver provocato un danno grave all’Amministrazione.

Conclude quindi chiedendo l’annullamento degli atti impugnati e la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni, oltre che la condanna per resistenza temeraria.

Il Ministero degli Interni e il Comando competente dei Vigili del Fuoco si sono costituti in giudizio per resistere al ricorso.

Chiamata la causa alla pubblica udienza del giorno 13 giugno 2012 e sentiti i difensori comparsi., come da verbale, la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

Con il primo mezzo il ricorrente contesta la tardiva attivazione del procedimento disciplinare, in particolare rilevando che la contestazione degli addebiti è avvenuta oltre il termine previsto dalla disciplina contrattuale applicabile.

La censura è fondata.

L’art. 37, comma 2, del CCNL del comparto , di cui all’accordo tra le parti del 9 febbraio 1996, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, parte prima, del 29 aprile 1996 (doc. 11 del ricorrente), prevede che “l’Amministrazione, fatta eccezione per il rimprovero verbale, non può adottare alcun provvedimento disciplinare nei confronti del dipendente, se non previa contestazione scritta dell’addebito, da effettuarsi tempestivamente e, comunque, non oltre 20 giorni da quando l’ufficio istruttore secondo l’ordinamento dell’Amministrazione è venuto a conoscenza del fatto e senza aver sentito il dipendente a sua difesa con l’eventuale assistenza di un procuratore ovvero di un rappresentante dell’associazione sindacale cui egli aderisce o conferisce mandato”.

Nella specie al ricorrente è stata irrogata sanzione disciplinare diversa e superiore rispetto al rimprovero verbale ma non è stato rispettato il termine di 20 giorni, dalla conoscenza del fatto da parte dell’ufficio istruttore, per effettuare la contestazione degli addebiti. Non risulta documentata in atti la data esatta in cui il competente ufficio del Ministero dell’Interno – Dipartimento dei Vigili del Fuoco ha ricevuto la notizia del fatto disciplinarmente rilevante attribuito al ricorrente, come comunicatagli dal Comando Vigili del Fuoco di Arezzo. Tuttavia è stata prodotta in atti una nota del Comando di Arezzo del 26 aprile 2005, diretta al suddetto ufficio, nella quale si fa riferimento alla “richiesta di notizie formulata da codesto ufficio per le vie brevi” e si procede all’inoltro di documentazione relativa ai fatti che qui rilevano, la quale nota è stata ricevuta dall’Ufficio VII del Dipartimento dei Vigili del Fuoco (come attestato dal timbro di protocollo) in data 23 maggio 2005. E’ di tutta evidenza che, almeno da quella data, l’ufficio competente aveva conoscenza dei fatti e avrebbe dovuto procedere alla contestazione degli addebiti disciplinari entro i successivi 20 giorni. Al contrario la contestazione degli addebiti (doc. 1 del ricorrente) risultata datata 28 ottobre 2005 e quindi è tardiva.

L’Avvocatura dello Stato muove due rilievi in punto di mancato rispetto del termine per la contestazione degli addebiti: evidenzia che il termine di cui all’art. 37 cit. non sarebbe perentorio e che la pendenza del procedimento penale (essendo stata inoltrata, per gli stessi fatti, denuncia alla competente Procura della Repubblica) determinerebbe comunque la sospensione dei termini stessi fino all’esito del procedimento penale. I rilievi non possono essere condivisi. Il CCLN del comparto per il quadriennio normativo 2002 -2005 (che novella in parte il precedente CCNL del 1996, ma non sul termine di contestazione degli addebiti) aggiunge un comma 10 all’art. 37 al CCNL del 5 aprile 1996, il quale stabilisce che “con riferimento al presente articolo sono da intendersi perentori il temine iniziale e quello finale del procedimento disciplinare” (cfr. art. 11 CCNL 2002 -2005 sub doc.12 del ricorrente), dal che si ricava la perentorietà del termine di contestazione degli addebiti. Il medesimo CCNL del 2002 – 2005, all’art. 13, afferma che “nel caso di commissione in servizio di gravi fatti illeciti di rilevanza penale l’amministrazione inizia il procedimento disciplinare ed inoltra la denunzia penale. Il procedimento disciplinare rimane tuttavia sospeso fino alla sentenza definitiva”, dal che si ricava che la tempestiva contestazione degli addebiti è necessaria anche nel caso di presentazione di denuncia penale e conseguente avvio del procedimento penale.

Alla luce dei rilievi che precedono il primo mezzo risulta fondato, con conseguente necessario annullamento del provvedimento sanzionatorio impugnato, potendo essere assorbite le ulteriori censure mosse.

Non merita invece accoglimento la domanda risarcitoria azionata dal ricorrente, la quale risulta generica e non fornita di adeguata prova del danno asseritamente subito, parlandosi genericamente di stato d’ansia e di preoccupazione ma senza alcuna evidenza del danno subito. Peraltro, il ricorrente ammette un proprio profilo di negligenza, che ha contribuito in modo determinante a dar corso all’intera vicenda, consistente nell’aver salvato “sul computer la password di accesso per l’ingresso in internet, cha a lui era stata assegnata” (pag. 14 del ricorso), il che porta ad escludere la sussistenza dell’elemento soggettivo della colpa in capo alla p.a., necessario per ottenere la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno.

Le spese di giudizio, anche per il diverso esito di azione caducatoria e azione risarcitoria, meritano di essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, ai sensi di cui in motivazione, e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Respinge la domanda di risarcimento del danno.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 13 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Testori, Presidente FF

Riccardo Giani, Consigliere, Estensore

Alessandro Cacciari, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/07/2012

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 2/7/2012 n.1206 proviene da Giustamm.

Pres. P. Buonvino, Est. P. Grauso
Ciesseci S.r.l. (Avv.ti R.M.G. Valastro e N. D’Alessandro) contro il Comune di Montecarlo, (Avv. G. Altavilla) e nei confronti di Terra Uomini Ambiente Società Agricola Cooperativa (Avv.ti M. T. Grassi e G. Giustolisi)

la fase di valutazione delle offerte può essere rinnovata dopo l’annullamento parziale in autotutela della gara e sebbene le buste siano state aperte, ma a condizione che l’aggiudicazione sia da effettuare in base a criteri oggettivi e vincolati

Contratti della p.a. – Annullamento in autotutela – Rinnovazione del procedimento – Delle sole fasi viziate – Buste aperte – Ammissibilità – Condizioni – Aggiudicazione da effettuare in base a criteri oggettivi e vincolati – Necessità – Valutazioni tecnico-discrezionali già effettuate – Rinnovazione dell’intero procedimento – Necessità

Laddove la stazione appaltante riscontri l’esistenza di vizi a carico di una fase della procedura di gara, nell’intervenire in autotutela essa può fare legittimamente ricorso alla regola della conservazione degli atti giuridici e, di conseguenza, circoscrivere la rinnovazione del procedimento alle sole fasi viziate e a quelle successive, conservando l’efficacia dei precedenti atti legittimi del procedimento, atteso che, in tali ipotesi, anche il principio di segretezza può trovare mitigazione al fine di evitare il nocumento eventualmente apprezzabile nel porre nel nulla l’intera procedura. Questo, però, a condizione che l’aggiudicazione sia da effettuare in base a criteri oggettivi e vincolati, perché solo in tale evenienza la fase di valutazione delle offerte può essere rinnovata in tempi diversi senza che ne risultino violate la par condicio e la segretezza delle offerte, sebbene le buste siano state aperte. Qualora invece, come nel caso in esame, alla commissione giudicatrice sia richiesta l’espressione di valutazioni tecnico-discrezionali e queste siano già state effettuate con l’apertura delle buste, si impone la rinnovazione dell’intero procedimento

N. 01225/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01678/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1678 del 2009, proposto da:

Ciesseci S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Rosario Maria Gianluca Valastro e Nicolo’ D’Alessandro, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Simone Nocentini in Firenze, via dei Rondinelli;

contro

Comune di Montecarlo, rappresentato e difeso dall’avv. Giancarlo Altavilla, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Cuccurullo in Firenze, lungarno A. Vespucci 20;

Terra Uomini Ambiente Società Agricola Cooperativa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maria Teresa Grassi e Giacomo Giustolisi, già elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Catania, via Sturzo 156, ed ora domiciliata presso la sede del T.A.R. Toscana in Firenze, via Ricasoli 40;

A) quanto al ricorso principale:

– del verbale n. 02 del 23 maggio 2008 – comunicato alla ricorrente con nota dell’Ufficio Lavori Pubblici del Comune di Montecarlo prot. n. 7183 dell’11 giugno 2008 – con cui sono stati affidati i lavori di consolidamento e messa in sicurezza del versante
– della Determina n. 239/TEC del 4 giugno 2008 – comunicata alla ricorrente con la medesima nota di cui sopra – con cui sono stati approvati i verbali di gara d’appalto ed è stata disposta l’aggiudicazione in favore della odierna controinteressata;

– di ogni altro atto presupposto, connesso o comunque consequenziale, ivi compresi l’atto di nomina della Commissione giudicatrice (Determina n. 160/TEC del 2 aprile 2008) e le note cui in narrativa;

B) quanto al ricorso per motivi aggiunti:

– della Determina n. 441/TEC del 22 ottobre 2008 – comunicato alla ricorrente con nota dell’Ufficio Lavori Pubblici del Comune di Montecarlo prot. n. 12783 del 25 ottobre 2008 – con cui sono stati nuovamente approvati i verbali di gara per i lavori di con
– dei verbali di gara n. 01 del 13 ottobre 2008, n. 02 del 14 ottobre 2008, n. 03 del 16 ottobre 2008 e n. 04 del 17 ottobre 2008;

di ogni altro atto presupposto, connesso o comunque consequenziale, ivi compresi l’atto di (ri)nomina della Commissione giudicatrice (Determina n. 407/TEC dell’8 ottobre 2008) e le note cui in narrativa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Montecarlo e della controinteressata Terra Uomini e Ambiente Società agricola cooperativa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 maggio 2012 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con atto ritualmente notificato e depositato il 28 gennaio 2010, la Ciesseci S.r.l. esponeva di aver impugnato dinanzi al T.A.R. della Sicilia, seziona staccata di Catania, gli atti della procedura di appalto delle opere di consolidamento e messa in sicurezza di un versante in frana indetta il 2 aprile 2008 dal Comune toscano di Montecarlo, e, segnatamente, l’aggiudicazione disposta con determina del 4 giugno 2008 in favore della cooperativa Terra Uomini e Ambiente e i presupposti verbali della commissione giudicatrice; e di avere, quindi, proposto motivi aggiunti avverso la sopravvenuta determinazione del 22 ottobre 2008, recante la nuova aggiudicazione dell’appalto alla medesima controinteressata, dopo che la stazione appaltante aveva annullato quella originaria e provveduto alla rinnovazione degli atti di gara, previa sostituzione della commissione giudicatrice. A seguito di regolamento di competenza proposto dall’amministrazione intimata (cui, costituendosi in giudizio, aveva aderito anche la controinteressata), il tribunale siciliano aveva disposto la trasmissione degli atti al Consiglio di Stato, che a sua volta, con decisione n. 6047/2009, aveva dichiarato la competenza di questo T.A.R..

Tanto premesso, e ribadito integralmente il contenuto del ricorso originario e dei successivi motivi aggiunti, la predetta Ciesseci S.r.l. dichiarava di voler riassumere il giudizio e concludeva per l’annullamento degli atti impugnati, contestualmente chiedendo di essere risarcita per equivalente dei danni subiti.

Per resistere alle domande avversarie, rinnovava la propria costituzione il solo Comune di Montecarlo.

La causa veniva discussa nella pubblica udienza del 4 maggio 2012 e decisa come da dispositivo, depositato in pari data.

DIRITTO

La controversia ha per oggetto la procedura bandita il 2 aprile 2008 dal Comune di Montecarlo per l’affidamento, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dei lavori di consolidamento e messa in sicurezza di un versante in frana del Rio San Gallo, nel tratto a valle della frazione di San Giuseppe. Con provvedimento del 4 giugno 2008, impugnato dalla ricorrente Ciesseci S.r.l. con il ricorso introduttivo del giudizio (inizialmente incardinato dinanzi al T.A.R. Sicilia, sezione staccata di Catania, e trasferito dinanzi a questo tribunale a seguito di accoglimento del regolamento di competenza proposto dall’amministrazione resistente), la gara è stata aggiudicata alla cooperativa Terra Uomini e Ambiente; con determinazione dell’8 ottobre 2008, il Comune ha quindi annullato la nomina della commissione giudicatrice e, conseguentemente, tutte le attività da questa poste in essere, ivi compresa l’aggiudicazione, che è stata nuovamente disposta in favore della controinteressata in esito dell’integrale rinnovo delle operazioni di gara.

In via pregiudiziale, va peraltro respinta l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla difesa del Comune di Montecarlo, esulando dalla cognizione riservata al Tribunale superiore delle acque pubbliche le controversie relative a provvedimenti solo strumentalmente inseriti in procedimenti finalizzati ad incidere sul regime delle acque pubbliche, quali sono i provvedimenti adottati nell’ambito di una gara d’appalto per la realizzazione di opere idrauliche, o comunque destinate a interferire con il governo delle acque (per tutte, cfr. Cass., SS.UU., 6 luglio 2005, n. 14195).

Ancora sul piano processuale, è evidente che gli eventi succedutisi in corso di giudizio determinano l’improcedibilità del gravame avverso l’aggiudicazione originaria, rimossa in via di autotutela. L’interesse processuale residuo si concentra, dunque, nei motivi aggiunti proposti dalla ricorrente nei confronti della determinazione 22 ottobre 2008, recante l’approvazione delle rinnovate operazioni e la nuova aggiudicazione della gara (sulla tempestività dei motivi aggiunti sia sufficiente osservare che, già in epoca anteriore all’entrata in vigore del codice processuale amministrativo, la giurisprudenza prevalente era condivisibilmente orientata – secondo l’indirizzo fatto proprio dall’Adunanza Plenaria con la decisione 15 aprile 2010, n. 2155 – nel senso di reputarne sottratto al dimezzamento il termine per la proposizione).

Con il primo motivo aggiunto la società ricorrente denuncia lo sviamento di potere nel quale sarebbe incorso il Comune, che, nel riaggiudicare la gara alla controinteressata, avrebbe dato atto della pregressa stipula del contratto, rivelando in tal modo la propria intenzione di sanare una situazione oramai già consolidata. La censura è infondata, ove si consideri che l’attestazione contenuta nella determinazione del 22 ottobre 2008 in merito all’avvenuta stipula del contratto si inserisce nella puntuale ricostruzione delle diverse fasi della procedura, ed ha pertanto una valenza sostanzialmente narrativa, senza che da essa si possa inferire una malcelata volontà di tenere ad ogni costo in vita il contratto già stipulato (del resto è discutibile e discusso che, rimossa in autotutela l’aggiudicazione, l’amministrazione possa altresì disporre autonomamente della sorte del contratto e liberarsene, in assenza di un’apposita declaratoria giudiziale di inefficacia dello stesso).

Con il secondo motivo aggiunto, la ricorrente sostiene poi che la commissione di gara, pur nella sua rinnovata composizione, avrebbe commesso i medesimi errori già commessi in precedenza, falsando dolosamente il metro di valutazione stabilito dalla lex specialis. La censura è inammissibile per genericità, non essendo possibile comprendere a quali, fra le scelte o iniziative prese dalla nuova commissione, siano riferite le censure; né possono essere pedissequamente mutuate le medesime doglianze di cui al ricorso introduttivo contro l’operato della prima commissione, trattandosi di organi differenti, che hanno diversamente agito.

Con il terzo motivo aggiunto, la ricorrente si duole infine del fatto che la nuova commissione abbia espresso le proprie valutazioni “a buste aperte”, vale a dire sulle offerte già note e rese pubbliche a seguito della valutazione operata dalla prima commissione. Per di più, uno dei membri della nuova commissione era stato componente della precedente, risultandone un rinnovo della procedura privo di garanzie sotto il profilo dell’imparzialità del seggio di gara.

Il motivo è fondato.

Premesso che il principio di segretezza delle offerte è funzionale alla garanzia dell’effettiva imparzialità delle valutazioni della commissione giudicatrice, le quali debbono essere sottratte ad ogni possibile interferenza connessa alla conoscenza dell’identità delle imprese concorrenti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 febbraio 2007, n. 458), nella fattispecie trova applicazione la consolidata affermazione secondo cui, laddove la stazione appaltante riscontri l’esistenza di vizi a carico di una fase della procedura di gara, nell’intervenire in autotutela essa può fare legittimamente ricorso alla regola della conservazione degli atti giuridici e, di conseguenza, circoscrivere la rinnovazione del procedimento alle sole fasi viziate e a quelle successive, conservando l’efficacia dei precedenti atti legittimi del procedimento, atteso che, in tali ipotesi, anche il principio di segretezza può trovare mitigazione al fine di evitare il nocumento eventualmente apprezzabile nel porre nel nulla l’intera procedura (così Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2007, n. 3136). Questo, però, a condizione che l’aggiudicazione sia da effettuare in base a criteri oggettivi e vincolati, perché solo in tale evenienza la fase di valutazione delle offerte può essere rinnovata in tempi diversi senza che ne risultino violate la par condicio e la segretezza delle offerte, sebbene le buste siano state aperte. Qualora invece, come nel caso in esame, alla commissione giudicatrice sia richiesta l’espressione di valutazioni tecnico-discrezionali e queste siano già state effettuate con l’apertura delle buste, si impone la rinnovazione dell’intero procedimento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 settembre 2010, n. 6695; id., 11 maggio 2006, n. 2612).

Si aggiunga che uno dei componenti la nuova commissione giudicatrice era stato membro della commissione originaria, risultandone con ciò vanificato lo stesso annullamento d’ufficio disposto con la determina dell’8 ottobre 2008, volto ad adeguare la nomina della commissione al precetto dettato dall’art. 84 D.Lgs. n. 163/2006, e la cui violazione aveva formato oggetto di uno degli iniziali motivi d’impugnazione.

L’avvenuta esecuzione dei lavori ad opera della controinteressata fa sì che, all’acclarata illegittimità dell’aggiudicazione, non possano utilmente conseguire la pronuncia caducatoria e la riparazione in forma specifica auspicate dalla ricorrente Ciesseci S.r.l.. Con l’atto di motivi aggiunti, quest’ultima ha peraltro chiesto il risarcimento per equivalente dei danni corrispondenti ai costi di partecipazione della gara, salvo allegare, in sede di memoria conclusiva, una serie di ulteriori voci di danno (in particolare, perdita di chance e danno curricolare): tale allegazione rappresenta, tuttavia, una vera e propria domanda nuova che, in quanto contenuta in atto non notificato alle controparti, è da ritenersi per ciò solo inammissibile. Non costituiscono invece pregiudizio risarcibile, nel caso di aggiudicazione illegittima, le spese per la partecipazione alla gara, trattandosi di costi destinati a rimanere a carico delle imprese concorrenti sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione (tali spese si colorano come danno emergente solo qualora l’impresa subisca una illegittima esclusione, perché in tal caso viene in considerazione la pretesa del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili: per tutte, cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 18 marzo 2011, n. 1681).

Per tali ragioni, la domanda risarcitoria non può dunque essere accolta.

L’accoglimento non integrale delle domande proposte dalla società ricorrente determina una situazione di soccombenza reciproca che, nei rapporti con il Comune di Montecarlo, giustifica la compensazione delle spese processuali in ragione della metà. La metà residua, liquidata come in dispositivo, va posta a carico del Comune in conseguenza dell’accertata illegittimità degli atti impugnati.

Nei rapporti fra la ricorrente e la controinteressata, le spese possono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, dichiara improcedibile l’impugnazione proposta con l’atto introduttivo del giudizio; in parziale accoglimento del ricorso per motivi aggiunti, dichiara l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta con provvedimento del 22 ottobre 2008;

respinge la domanda di risarcimento dei danni;

dichiara compensate, in ragione della metà, le spese del giudizio nei rapporti fra la società ricorrente ed il Comune di Montecarlo, ponendo a carico di quest’ultimo la metà residua, che liquida in complessivi euro 2.000,00, oltre agli accessori di legge;

dichiara integralmente compensate le spese nei rapporti fra la ricorrente e la controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/07/2012

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