Pres. Riggio Est. Ferrari
Pallacanestro Reggiana s.r.l. (Avv. A. Vantaggiato) c/ CONI (Avv. A.Angeletti) e
FIP (Avv.ti G. Valori. e P. Vaccaro) Pallacanestro Treviso S.p.a.

1. Giurisdizione e competenza – Ordinamento sportivo– Regole tecni-co-sportive – Giurisdizione amministrativa – Non sussiste.

2. Giurisdizione e competenza – Determinazione della giurisdizione – Criteri di riparto – Petitum sostanziale.

1. Poiché ai sensi del d.L. 19 agosto 2003, n. 220, convertito dalla L. 17 ottobre 2003, n. 280, i rapporti tra l’ordinamento sportivo e quello statale sono regolati in base al principio dell’autonomia, non sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine ad una contro-versia che ha per oggetto l’applicazione di regole tecnico-sportive. La giustizia sportiva costituisce, infatti, lo strumento di tutela per le ipotesi in cui si discute dell’applicazione delle regole sportive, men-tre quella statale è chiamata a risolvere esclusivamente le controver-sie che presentano una rilevanza per l’ordinamento generale, concer-nendo la violazione di diritti soggettivi o interessi legittimi

2. Ai fini del riparto tra giudice sportivo e amministrativo, rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il cosiddetto ‘petitum’ sostan-ziale, il quale va identificato non in funzione della concreta statui-zione che si chiede al giudice, ma in funzione della natura della norma che attribuisce la situazione soggettiva dedotta in giudizio che deve essere individuata dal giudice stesso con riguardo al rapporto giuridico dal quale la domanda viene identificata. (Nel caso di specie il ricorrente invocava la giurisdizione del giudice statale sull’assunto che la controversia si incentrava sull’applicabilità o meno dell’art. 86 del Regolamento di Giustizia della FIP – che prevede la possibilità di esperire uno strumento straordinario di revisione delle partite omo-logate –, e cioè di una norma di carattere non-tecnico, mentre non si poteva dubitare che nel caso in esame si controvertiva in merito alll’applicazione di una regola tecnico sportiva, l’art. 83 del Rego-lamento di Giustizia della FIP – che prevede la vittoria a tavolino della squadra che ha giocato contro una società che ha schierato in campo un giocatore in posizione irregolare).

composto dai Magistrati:
Italo Riggio Presidente

Giulia Ferrari Consigliere – relatore

Stefano Fantini Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

a) sul ricorso n. 7364/07, proposto dalla

Pallacanestro Reggiana s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Carolina Valensise, Alfredo Bassi, Giorgio Cugurra e Salvatore Alberto Romano e con questi elettivamente domiciliata in Roma, via Monte delle Gioie n. 13 presso lo studio dell’avv. Valensise.

contro

il Comitato Olimpico Nazionale (CONI), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Alberto Angeletti presso il cui studio in Roma, via G. Pisanelli n. 2, è elettivamente domiciliato,
la Federazione Italiana Pallacanestro (FIP), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Guido Valori e Paola M.A. Vaccaro presso il cui studio in Roma, Viale delle Milizie n. 106, è elettivamente domiciliata,
la Camera di conciliazione e arbitrato per lo sport del CONI, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
la Lega di società di Pallacanestro – Serie A, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio, nonché

nei confronti
della Pallacanestro Treviso s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,

per l’annullamento, previa sospensiva,
dell’atto n. 1435 dell’1 agosto 2007, con il quale il Presidente della Camera di conciliazione e arbitrato per lo sport ha dichiarato improcedibile l’istanza per l’attivazione della procedura di arbitrato presentata il 31 luglio 2007; dell’atto del 26 luglio 2007, con il quale il Consiglio Federale della Federazione Italiana Pallacanestro ha rigettato la domanda di iscrizione al campionato di Serie A per la stagione 2007 – 2008; dell’atto con il quale l’Assemblea della Lega Società di Pallacanestro – Serie A le ha negato la permanenza in detta Lega di Pallacanestro, nonché di tutti gli atti presupposti e successivi, con conseguente iscrizione al campionato di Serie A per la stagione sportiva 2007 – 2008;

b) sul ricorso n. 11288/07, proposto dalla

Pallacanestro Reggiana s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alfredo Bassi, Marco Moretti, Enrico Lubrano e Filippo Lubrano e con questi elettivamente domiciliata in Roma, via Flaminia n. 79 presso lo studio dell’avv. Filippo Lubrano,

contro

il Comitato Olimpico Nazionale (CONI), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Alberto Angeletti presso il cui studio in Roma, via G. Pisanelli n. 2, è elettivamente domiciliato,
la Federazione Italiana Pallacanestro (FIP), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Guido Valori e Paola M.A. Vaccaro presso il cui studio in Roma, Viale delle Milizie n. 106, è elettivamente domiciliata,
la Lega di società di Pallacanestro – Serie A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Marcinkiewicz e Livio Matassa e con questi elettivamente domiciliata in Roma, p.zza della Marina n. 1, presso lo studio dell’avv. Lucio Filippo Longo,
la Camera di conciliazione e arbitrato per lo sport del CONI, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio, nonché

nei confronti
di Nuova Sebastiani Basket Rieti, Basket Livorno Srl, Fortitudo Pallacanestro Srl, Mens Sana Basket Spa, Orlandina Basket, Srl Pallacanestro Biella Spa, Pallacanestro Cantù Spa, Pallacanestro Olimpia Milano Srl, Pallacanestro Treviso Spa, Pallacanestro Varese Spa, Pallacanestro Virtus Roma Srl, Pallalcesto Amatori Udine Srl, Premiata Montegranaro Srl, Scafati Basket Spa, Ss Basket Napoli Srl, Ss Felice Scandone Avellino Spa, Teramo Basket Srl, Virtus Pallacanestro Bologna Spa, Us Victoria Libertas Pallacanestro, ciascuna in persona del rispettivo legale rappresentante pro tempore, tutte non costituite in giudizio;

per l’annullamento
di tutti i provvedimenti con i quali è stata negata dagli organismi dell’ordinamento sportivo competenti – ovvero prima dalla F.I.P. (per mezzo dei propri organi di giustizia e delle proprie articolazioni, tra cui eventualmente la stessa Lega) e poi dal CONI attraverso la Camera di Conciliazione – il titolo a partecipare al Campionato di Serie A per la stagione 2007 – 2008 e, in particolare, a) della decisione, emanata il 28 settembre 2007, con la quale la Camera di conciliazione e di arbitrato per lo sport del CONI ha rigettato la richiesta, presentata con la cd. istanza di arbitrato, di annullamento di tutti gli atti da essa impugnati (sotto indicati ai punti b e c) nonché di accertamento e di declaratoria del titolo sportivo della Società ricorrente ad essere ammessa a partecipare al Campionato di Serie A 2007 – 2008; b) di tutte le decisioni assunte dalla FIP per il tramite dei propri organi istituzionali e di giustizia sportiva, che ha prima consentito (con grave culpa in vigilando) il perpretarsi di una frode sportiva nel campionato di Serie A 2006 – 2007, poi ha negato il ripristino della regolarità del campionato in senso integrale (correggendo, come richiesto dalla Reggiana, il risultato delle gare omologate con il risultato del campo, o almeno quella disputata dalla stessa contro il Treviso, nonostante fosse stata perpretata la frode sportiva) e in senso almeno parziale (allargando a 19 il numero delle società che avrebbero potuto partecipare alla Serie A 2007 – 2008, inserendovi la Reggiana, retrocessa esclusivamente per effetto diretto della frode sportiva perpretata e non corretta) e di conseguenza ha negato il riconoscimento del titolo sportivo della Reggiana a partecipare al Campionato di Serie A 2007 – 2008 ovvero, in particolare, b1) della decisione emanata dalla Corte Federale della FIP in data 25 giugno 2007 n. 56 (C.U. n. 1107), con la quale è stato dichiarato inammissibile il ricorso presentato per la revisione della decisione del Giudice sportivo della FIP del 15 gennaio 2007 n. 223 (CU n. 456), di omologazione del risultato del campo della gara Reggiana – Treviso (63-66), disputata in data 14 gennaio 2007, nonché di tale decisione del giudice sportivo; b2) delle decisioni emanate in date 24 giugno 2007 e 26 luglio 2007 da parte del Consiglio Federale di non inserire la Società ricorrente tra le Società ammesse a partecipare al Campionato di Serie A 2007 – 2008; c) occorrendo, di tutte le decisioni assunte dalla Lega per il tramite dei propri organi istituzionali e di giustizia sportiva, che non ha favorito il ripristino della regolarità del campionato né sollecitato la FIP in tal senso, vuoi per correggere, come richiesto dalla Reggiana, il risultato delle gare omologate con il risultato del campo, o almeno quella disputata dalla stessa con il Treviso, vuoi per allargare a 19 il numero delle Società che avrebbero potuto partecipare alla Serie A 2007 – 2008, inserendovi la Reggiana, retrocessa esclusivamente per effetto diretto della frode sportiva, ovvero in particolare, c1) della decisione assunta dalla Commissione di Appello della Lega in data 7 giugno 2007, con la quale è stato dichiarato inammissibile il ricorso presentato per l’annullamento del provvedimento emanato dalla Lega di approvazione della classifica finale della Serie A 2006 – 2007 (che vedeva la ricorrente inserita tra le due retrocesse, in quanto al penultimo posto con l’Avellino, ed in virtù del miglior “score” di quest’ultima negli scontri diretti); c2) di tutte le decisioni assunte, prima in via provvisoria dal Presidente della Lega (decisione 12 giugno 2007 di non luogo a procedere e 20 giugno 2007 di rigetto della richiesta) e poi in via definitiva dall’Assemblea della Lega (sedute in data 28 giugno 2007 di non luogo a procedere e in data 13 luglio 2007 di rigetto della richiesta); d) nonché di ogni ulteriore atto presupposto o conseguente, ad essi comunque connessi, nonché

per l’accertamento
del titolo sportivo della Pallacanestro Reggiana s.r.l. a partecipare al Campionato di Serie A in assoluto ovvero per la stagione 2007 – 2008 e, in subordine, per la stagione immediatamente successiva alla conclusione della presente controversia, nonché

per la condanna
del CONI e della FIP, con le rispettive articolazioni e organi di giustizia, in solido tra loro, a risarcire il danno subito per non aver potuto partecipare al Campionato di Serie A per la stagione 2007 – 2008, con riserva di quantificare l’ammontare di tale danno in corso di giudizio, oltre interessi e rivalutazione monetaria.

Visti gli atti di costituzione, nei giudizi nn. 7364/07 e 11288/07, del Comitato Olimpico Nazionale Italiano;
Visti gli atti di costituzione, nei giudizi nn. 7364/07 e 11288/07, della Federazione Italiana Pallacanestro;
Visto l’atto di costituzione, nel giudizio n. 11288/07, della Lega di società di Pallacanestro Serie A;
Visto l’atto di motivi aggiunti, depositato dalla ricorrente in seno al ricorso 11288/07, il 28 gennaio 2008;
Viste le memorie prodotte dalle parti in causa costituite a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 26 giugno 2008 il Consigliere Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso 7364/07, notificato in data 7 agosto 2007 (e in data 3 settembre 2007 alla Pallacanestro Treviso s.p.a.) e depositato il successivo 13 agosto, la Pallacanestro Reggiana s.r.l. impugna l’atto n. 1435 dell’1 agosto 2007, con il quale il Presidente della Camera di conciliazione e arbitrato per lo sport ha dichiarato improcedibile l’istanza per l’attivazione della procedura di arbitrato presentata il 31 luglio 2007; l’atto del 26 luglio 2007, con il quale il Consiglio Federale della Federazione Italiana Pallacanestro ha rigettato la domanda di iscrizione al campionato di Serie A per la stagione 2007 – 2008; l’atto con il quale l’Assemblea della Lega Società di Pallacanestro – Serie A le ha negato la permanenza in detta Lega di Pallacanestro.
Espone, in fatto, di aver partecipato al campionato di Serie A di pallacanestro nella stagione 2006 – 2007, al termine del quale è risultata retrocessa nella serie inferiore. Afferma di essere stata danneggiata dalla condotta antisportiva tenuta da Pallacanestro Treviso s.p.a., partecipante al medesimo campionato e condannata, insieme al suo team manager, per frode sportiva consumata in concorso con l’ex segretario della Lega.
Fra le partite falsate da Pallacanestro Treviso s.p.a. è da annoverare anche quella disputata il 14 gennaio 2007 contro la ricorrente, durante la quale la società trevigiana ha irregolarmente impiegato il giocatore Lorbek. La partecipazione di detto giocatore nella partita in questione, vinta dal Treviso con tre punti di scarto, è stata determinante ove si consideri che egli ha segnato 22 punti. I due punti indebitamente assegnati alla Pallacanestro Traviso s.p.a., ove fossero stati invece correttamente assegnati alla ricorrente, le avrebbero evitato la retrocessione in Legadue.
A seguito di questi fatti la ricorrente ha presentato formale istanza per essere iscritta al campionato di Serie A anche per la stagione 2007 – 2008, ritenendo di avere tutti i requisiti ed i parametri per proseguire la militanza nella massima serie. La domanda di iscrizione è stata tuttavia rigettata dal Consiglio Federale della FIP con provvedimento del 26 luglio 2007, mai comunicato alla Pallacanestro Reggiana s.r.l.. Quest’ultima, il successivo 31 luglio ha presentato istanza di attivazione della procedura di arbitrato ai sensi dell’art. 5 del Regolamento di arbitrato per la risoluzione delle controversie relative all’iscrizione delle società professionistiche ai campionati nazionali di pallacanestro (Regolamento Particolare), chiedendo l’annullamento del predetto provvedimento del 26 luglio 2007 e in ogni caso la revisione, ex art. 86 del Regolamento di Giustizia della FIP, dell’omologazione della partita disputata il 14 gennaio 2007 contro la Benetton Treviso. Con atto dell’1 agosto 2007 n. 1435 il Presidente della Camera di Conciliazione e Arbitrato per lo Sport ha dichiarato improcedibile l’istanza, giudicando ad essa inapplicabile il Regolamento Particolare. A questa conclusione si è, ad avviso della ricorrente, verosimilmente pervenuti sull’assunto, seppur non motivato, che il Regolamento si applicherebbe solo alle questioni di diniego di ammissione al campionato di competenza conseguenti ad accertato disequilibrio finanziario delle Società nel controllo espletato dalla FIP ai sensi dell’art. 12 L. n. 91 del 1981, assunto peraltro infondato atteso che detta disciplina è applicabile a tutte le questioni relative all’ammissione o alla non ammissione al campionato, a prescindere che si tratti di diniego per ragioni attinenti all’equilibrio finanziario o alla titolarità del relativo titolo sportivo.
2. Avverso i predetti provvedimenti la ricorrente è insorta deducendo:
a) Incompetenza, violazione art. 2.2 del Regolamento di arbitrato per la risoluzione delle controversie relative all’iscrizione delle società professionistiche ai campionati di pallacanestro. Ai sensi dell’art. 2.2 del Regolamento di arbitrato per la risoluzione delle controversie relative all’iscrizione delle società professionistiche ai campionati italiani di pallacanestro, “ogni controversia relativa all’applicabilità del presente regolamento sarà risolta dal Collegio arbitrale, ove successivamente costituito, ovvero in caso contrario dal Presidente della camera”. Nel caso in esame il Collegio arbitrale era stato costituito in data 27 luglio 2007, con la conseguenza che il Presidente della Camera arbitrale non aveva alcuna competenza a pronunciare la declaratoria di inapplicabilità del Regolamento Particolare e di improcedibilità dell’istanza di arbitrato.
b) Violazione art. 3 L. n. 241 del 1990 – Difetto di motivazione – Violazione dei principi generali di giustizia sportiva del CONI. Non è stata motivata l’affermazione per cui nel caso in esame non troverebbe applicazione il Regolamento Particolare.
c) Eccesso di potere per falso presupposto di diritto. La tesi secondo cui nel caso in esame non troverebbe applicazione il Regolamento Particolare è erronea. La ricorrente ha infatti sottoscritto la clausola compromissoria in calce alla domanda di iscrizione, circostanza questa che costituisce l’unico presupposto per l’applicazione della disciplina arbitrale.
d) Violazione dei principi di lealtà, correttezza e parità delle regole delle competizioni sportive. A fronte dell’obbligo delle società di attenersi alle regole adottate da Lega, FIP e CONI (oltre che dagli organismi internazionali) esiste il loro diritto/interesse a partecipare ad un campionato regolare, rispettoso dei principi di lealtà e correttezza nonché a pretendere che gli organi preposti, in primis Lega e FIP, garantiscano che ciò si verifichi.
3. Si è costituita in giudizio la Federazione Italiana Pallacanestro (FIP), che ha preliminarmente eccepito il difetto assoluto di giurisdizione del giudice dello Stato, nonché l’inammissibilità del ricorso per difetto di oggetto e di motivi. Ha poi sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.
4. Si è costituito in giudizio il Comitato Olimpico Nazionale Italiano (CONI), che ha preliminarmente eccepito il difetto assoluto di giurisdizione del giudice dello Stato, il proprio difetto di legittimazione passiva, l’inammissibilità del ricorso sia per difetto di interesse che per non essere statti esauriti tutti i gradi della Giustizia Sportiva nonché, infine, la tardività del ricorso. Ha infine sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.
5. La Lega di società di Pallacanestro – Serie A non si è costituita in giudizio.
6. La Pallacanestro Treviso s.p.a. non si è costituita in giudizio.
7. Con ricorso 11288/07, notificato il 26 novembre 2007 e depositato il successivo 11 dicembre, la Pallacanestro Reggiana s.r.l. impugna tutti i provvedimenti con i quali le è stata negata dagli organismi dell’ordinamento sportivo competenti – ovvero prima dalla F.I.P. (per mezzo dei propri organi di giustizia e delle proprie articolazioni, tra cui eventualmente la stessa Lega) e poi dal CONI attraverso la Camera di Conciliazione – il titolo a partecipare al Campionato di Serie A per la stagione 2007 – 2008 e, in particolare, a) la decisione, emanata il 28 settembre 2007, con la quale la Camera di conciliazione e di arbitrato per lo sport del CONI ha rigettato la richiesta, presentata con la cd. istanza di arbitrato, di annullamento di tutti gli atti da essa impugnati (sotto indicati ai punti b e c) nonché di accertamento e di declaratoria del titolo sportivo della Società ricorrente ad essere ammessa a partecipare al Campionato di Serie A 2007 – 2008; b) tutte le decisioni assunte dalla FIP per il tramite dei propri organi istituzionali e di giustizia sportiva, che ha prima consentito (con grave culpa in vigilando) il perpretarsi di una frode sportiva nel campionato di Serie A 2006 – 2007, poi ha negato il ripristino della regolarità del campionato in senso integrale (correggendo, come richiesto dalla Reggiana, il risultato delle gare omologate con il risultato del campo, o almeno quella disputata dalla stessa contro il Treviso, nonostante vi fosse stata perpretata la frode sportiva) e in senso almeno parziale (allargando a 19 il numero delle società che avrebbero potuto partecipare alla Serie A 2007 – 2008, inserendovi la Reggiana, retrocessa esclusivamente per effetto diretto della frode sportiva perpretata e non corretta) e di conseguenza le ha negato il riconoscimento del titolo sportivo a partecipare al Campionato di Serie A 2007 – 2008 ovvero, in particolare, b1) la decisione emanata dalla Corte Federale della FIP in data 25 giugno 2007 n. 56 (C.U. n. 1107), con la quale è stato dichiarato inammissibile il ricorso presentato per la revisione della decisione del Giudice sportivo della FIP del 15 gennaio 2007 n. 223 (C.U. n. 456), di omologazione del risultato del campo della gara Reggiana – Treviso (63-66), disputata in data 14 gennaio 2007, nonché di tale decisione del giudice sportivo; b2) le decisioni emanate in date 24 giugno 2007 e 26 luglio 2007 da parte del Consiglio Federale di non inserire la Società ricorrente tra le Società ammesse a partecipare al Campionato di Serie A 2007 – 2008; c) occorrendo, tutte le decisioni assunte dalla Lega per il tramite dei propri organi istituzionali e di giustizia sportiva, che non ha favorito il ripristino della regolarità del campionato né sollecitato la FIP in tal senso, vuoi per correggere, come richiesto dalla Reggiana, il risultato delle gare omologate con il risultato del campo, o almeno quella disputata dalla stessa con il Treviso, vuoi per allargare a 19 il numero delle Società che avrebbero potuto partecipare alla Serie A 2007 – 2008, inserendovi la Reggiana, retrocessa esclusivamente per effetto diretto della frode sportiva, ovvero in particolare, c1) la decisione assunta dalla Commissione di Appello della Lega in data 7 giugno 2007, con la quale è stato dichiarato inammissibile il ricorso presentato per l’annullamento del provvedimento emanato dalla Lega di approvazione della classifica finale della Serie A 2006 – 2007 (che vedeva la ricorrente inserita tra le due retrocesse, in quanto al penultimo posto con l’Avellino, ed in virtù del miglior “score” di quest’ultima negli scontri diretti); c2) tutte le decisioni assunte, prima in via provvisoria dal Presidente della Lega (decisione 12 giugno 2007 di non luogo a procedere e 20 giugno 2007 di rigetto della richiesta) e poi in via definitiva dall’Assemblea della Lega (sedute in data 28 giugno 2007 di non luogo a procedere e in data 13 luglio 2007 di rigetto della richiesta). La ricorrente ha altresì chiesto l’accertamento del titolo sportivo della Pallacanestro Reggiana s.r.l. a partecipare al Campionato di Serie A in assoluto ovvero per la stagione 2007 – 2008 e, in subordine, per la stagione immediatamente successiva alla conclusione della presente controversia.
8. Avverso i predetti provvedimenti la ricorrente è insorta deducendo:
Violazione artt. 3 e 97 Cost. – Violazione artt. 1 e 3 L. n. 241 del 1990 – Violazione art. 1 L. n. 241 del 1990 – Violazione del Trattato U.E. e, in particolare, degli artt. 81 – 86 – Violazione del principio di legalità dell’azione amministrativa – Violazione dell’obbligo di garantire la regolarità dei campionati (artt. 12 L. n. 91 del 1981 e 2, comma 2, dello Statuto del CONI) – Violazione di tutte le norme dell’ordinamento sportivo che prevedono i principi di democraticità, di imparzialità, di rispetto della par condicio e di garanzia di regolarità delle competizioni – Violazione art. 83 del Regolamento di Giustizia della FIP, che impone di omologare con lo 0-20 le gare con irregolare utilizzazione di un giocatore – Violazione art. 86 del Regolamento di giustizia della FIP, che impone la revisione delle decisioni degli organi di giustizia sportiva, laddove si verifichino le circostanze verificatesi nella fattispecie – Eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto, per travisamento dei fatti, per manifesta ingiustizia, per contraddittorietà, per illogicità manifesta, per sviamento di potere.
a) Illegittimità di tutti i provvedimenti impugnati e del diniego di riconoscimento del titolo sportivo della Reggiana a partecipare al Campionato di Serie A.
Illegittimamente, una volta accertata la frode sportiva della Pallacanestro Treviso s.p.a., il CONI e la FIP non hanno provveduto a ripristinare la situazione quo ante, garantendo al soggetto leso la piena reintegrazione del proprio interesse, applicando, in particolare, la normativa di settore che prevede l’omologazione della gara con lo 0-20.
b) Illegittimità del provvedimento emanato dalla Corte Federale della FIP il 25 giugno 2007 recante diniego di revisione della decisione del Giudice Sportivo del 15 gennaio 2007. La Corte Federale della FIP avrebbe dovuto ripristinare la legalità violata mediante lo strumento giuridico della revisione, previsto dall’art. 86 del Regolamento di giustizia della FIP. Illegittimamente, quindi, la Corte ha dichiarato inammissibile il ricorso per revisione ritenendo detto istituto applicabile solo ai provvedimenti di natura disciplinare, e tale non sarebbe quello del giudice sportivo in sede di omologazione del risultato di una gara.
La ricorrente chiede altresì la condanna del CONI e della FIP, con le rispettive articolazioni e organi di giustizia, in solido tra loro, a risarcire il danno subito per non aver potuto partecipare al Campionato di Serie A per la stagione 2007 – 2008. Con perizia giurata depositata il 13 giugno 2008 la ricorrente ha quantificato detto danno in € 2.428.000,00.
9. Con atto di motivi aggiunti, depositato il 28 gennaio 2008, la ricorrente impugna la decisione emanata, con motivazione, il 17 dicembre 2007 dalla Camera di conciliazione e di arbitrato per lo sport presso il CONI, con la quale è stato rigettato il suo ricorso, il cui dispositivo era stato impugnato con l’atto introduttivo del giudizio 11288/07.
Alla base della decisione arbitrale sono tre distinti ordini di motivi:
a) la Reggiana avrebbe dovuto proporre impugnazione ordinaria del provvedimento del Giudice Sportivo, senza peraltro attendere la decisione arbitrale intervenuta sul caso Benetton Treviso l’11 – 18 maggio 2007, essendo la posizione di irregolarità del giocatore Lorbek nota ben prima di quella data. Si conferma in tal modo l’inammissibilità della richiesta di revisione, seppure con motivazione diversa da quella dedotta dalla Corte Federale del 25 giugno 2007;
b) una volta condannata la Pallacanestro Treviso s.p.a. con la penalizzazione di 12 punti la Federazione Italiana Pallacanestro avrebbe esaurito ogni potere sanzionatorio;
c) il riconoscimento del titolo sportivo per la partecipazione al Campionato di Serie A sarebbe potuto conseguire solo alla revisione del provvedimento di omologazione della gara Reggiana – Treviso.
Preliminarmente – con riferimento al primo motivo di reiezione – la ricorrente afferma che è del tutto infondato l’assunto secondo cui sarebbe inammissibile la richiesta di revisione della decisione del Giudice sportivo nazionale della FIP per non aver previamente impugnato tale decisione con i rimedi di impugnazione ordinaria, atteso che nessun principio impone l’avvenuto esperimento di tutti i rimedi di impugnazione ordinaria come condizione di ammissibilità della proposizione dei rimedi di impugnazione straordinaria.
Infondata, sempre ad avviso della ricorrente, anche la seconda motivazione posta a base della reiezione, che si fonda sull’assunto che una volta penalizzato il Treviso la FIP avrebbe esaurito ogni potere. Ciò in quanto gli organi dell’ordinamento sportivo, una volta scoperta la frode sportiva, hanno l’obbligo di ripristinare la legalità violata, in questo caso omologando il risultato con lo 0-20 in favore delle società che erano state “derubate”, come imposto dall’art. 83 del Regolamento della Giustizia della FIP.
Infine, è infondato anche il terzo motivo della reiezione, che si fonda sull’assunto che il riconoscimento del titolo sportivo avrebbe potuto conseguire solo alla revisione del procedimento di omologazione della gara Reggiana – Treviso. E’ sufficiente sul punto ricordare che il ricorso presentato in sede di revisione dalla società Reggiana aveva ad oggetto proprio l’intervenuta omologazione della gara.
10. Si è costituita in giudizio la Federazione Italiana Pallacanestro (FIP), che ha preliminarmente eccepito il difetto assoluto di giurisdizione del giudice dello Stato, nonché l’inammissibilità del ricorso per difetto di oggetto e di motivi. Ha poi sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.
11. Si è costituito in giudizio il Comitato Olimpico Nazionale Italiano (CONI), che ha preliminarmente eccepito il difetto assoluto di giurisdizione del giudice dello Stato, il proprio difetto di legittimazione passiva, l’inammissibilità del ricorso sia per difetto di interesse che per non essere statti esauriti tutti i gradi della Giustizia Sportiva nonché, infine, la tardività del ricorso. Ha infine sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.
12. Si è costituita in giudizio la Lega società di Pallacanestro Serie A, che ha preliminarmente eccepito il difetto assoluto di giurisdizione del giudice dello Stato, nonché l’inammissibilità del ricorso per difetto di oggetto e di motivi e, infine, la sua tardività. Ha poi sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.
13. Le squadre Nuova Sebastiani Basket Rieti, Basket Livorno Srl, Fortitudo Pallacanestro Srl, Mens Sana Basket Spa, Orlandina Basket, Srl Pallacanestro Biella Spa, Pallacanestro Cantù Spa, Pallacanestro Olimpia Milano Srl, Pallacanestro Treviso Spa, Pallacanestro Varese Spa, Pallacanestro Virtus Roma Srl, Pallalcesto Amatori Udine Srl, Premiata Montegranaro Srl, Scafati Basket Spa, Ss Basket Napoli Srl, Ss Felice Scandone Avellino Spa, Teramo Basket Srl, Virtus Pallacanestro Bologna Spa, Us Victoria Libertas Pallacanestro non si sono costituite in giudizio.
14. Con ordinanza n. 3960 del 29 agosto 2007 (confermata dalla VI Sez. del Consiglio di Stato con ord. n. 5031 del 25 settembre 2007) è stata respinta l’istanza cautelare di sospensiva richiesta con il ricorso 7364/07.
15. All’udienza del 26 giugno 2008 le cause sono state trattenute per la decisione.

DIRITTO

1. Deve essere preliminarmente disposta la riunione dei ricorsi nn. 7364/07 e 11288/07, stante la loro evidente connessione soggettiva ed oggettiva.
Tra tutte le eccezioni sollevate dalla Federazione Italiana Pallacanestro (d’ora in poi, FIP), dal Comitato Olimpico Nazionale Italiano (d’ora in poi, CONI) e dalla Lega società di Pallacanestro Serie A il Collegio ritiene di dover principiare dall’esame di quella relativa al difetto assoluto di giurisdizione del giudice dello Stato, dedotta in relazione ad entrambi i ricorsi. Il difetto di giurisdizione di questo giudice, infatti, lo priverebbe del potere di esaminare qualsiasi profilo della controversia, sia in rito che nel merito (Cons.Stato, V Sez., 22 maggio 2006 n. 3026; T.A.R. Lazio, Sez. III ter, 20 luglio 2006 n. 6180) e persino di dare atto del sopravvenuto difetto di interesse al ricorso 7364/07, dichiarato dalla Pallacanestro Reggiana s.p.a. nel corso dell’udienza di discussione (con dichiarazione messa a verbale).
Al fine del decidere il Collegio ritiene necessario ricondurre la complessa vicenda contenziosa nei suoi esatti confini.
Oggetto della controversia instaurata con entrambi i giudizi è la mancata assegnazione di due punti in relazione alla partita disputata il 14 gennaio 2007 con la Pallacanestro Treviso s.p.a., vinta da quest’ultima con soli 3 punti di scarto. A questa partita aveva infatti preso parte il giocatore Lorbek (che, segnando 22 punti, aveva dato una svolta decisiva alla gara) il cui utilizzo irregolare (in questa e in altre quattro partite) è stato da ultimo riconosciuto e dichiarato nei due lodi pronunciati dalla Camera di conciliazione e di arbitrato per lo sport dell’11 maggio 2007, che hanno inflitto alla squadra trevigiana 12 punti di penalizzazione ed al sig. Cirelli (dirigente della società preposto al mercato e ai contratti con gli atleti) l’inibizione allo svolgimento di attività federali. Ove detta partita fosse stata omologata con il punteggio di 0-20 a sfavore della società che si era illegittimamente avvalsa del giocatore – così come previsto dall’art. 83, terzo comma, del Regolamento di Giustizia della FIP – alla ricorrente sarebbero stati attribuiti due punti, con la conseguenza che in Legadue sarebbe retrocesso l’Avellino. In altri termini, dunque, la ricorrente rivendica la vittoria a tavolino della partita giocata con il Benetton Treviso per ottenere il titolo sportivo che le consenta di disputare il Campionato di Serie A.
Ciò chiarito in fatto, occorre considerare che ai sensi del D.L. 19 agosto 2003 n. 220, convertito dalla L. 17 ottobre 2003 n. 280, i rapporti tra l’ordinamento sportivo e quello statale sono regolati in base al principio di autonomia, con conseguente sottrazione al controllo giurisdizionale statale degli atti a contenuto tecnico sportivo. Tale criterio trova una deroga solo nel caso di rilevanza per l’ordinamento giuridico della Repubblica di situazioni giuridiche soggettive connesse con l’ordinamento sportivo; in tale ipotesi, le relative controversie sono attribuite alla giurisdizione dell’Autorità giudiziaria ordinaria ove abbiano per oggetto i rapporti patrimoniali tra Società, Associazioni ed atleti, mentre ogni altra controversia avente per oggetto atti del C.O.N.I. o delle Federazioni sportive nazionali è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
In altri termini, la giustizia sportiva costituisce lo strumento di tutela per le ipotesi in cui si discute dell’applicazione delle regole sportive, mentre quella statale è chiamata a risolvere le controversie che presentano una rilevanza per l’ordinamento generale, concernendo la violazione di diritti soggettivi o interessi legittimi (Cons.Stato, VI Sez., 9 luglio 2004 n. 5025).
Facendo applicazione di detti principi questa Sezione ha affermato la propria giurisdizione, anche in materia disciplinare, in presenza di atti incidenti su posizioni giuridiche rilevanti nell’ordinamento generale (T.A.R. Lazio, Sez. III ter, 21 giugno 2007 n. 5645; 8 giugno 2007 n. 5280), motivatamente confermando tale conclusione (19 marzo 2008 n. 2472) nonostante il contrario orientamento espresso dal C.si. 8 novembre 2007 n. 1048, mentre l’ha esclusa in relazione a controversie nelle quali si deduceva la mancata iscrizione di un arbitro alla CAN A, essendo alla stessa sotteso un giudizio basato esclusivamente sulle qualità tecniche espresse da detto soggetto (T.A.R. Lazio, Sez. III ter, .5 novembre 2007 n. 10911).
Non può dubitarsi che nel caso in esame si chiede l’applicazione della regola tecnico – sportiva (art. 83 del Regolamento di Giustizia della FIP) che prevede la vittoria a tavolino della squadra che ha giocato contro una società che ha messo in campo un giocatore in posizione irregolare, richiesta avanzata con uno strumento straordinario – quello della revisione ex art. 86 del cit. Regolamento di Giustizia – ritenuto dalla Camera arbitrale inammissibile in ragione della possibilità, per la società reggiana, di proporre nei termini il rimedio ordinario.
Ritiene il Collegio che la ricorrente non possa essere seguita allorché radica la giurisdizione di questo giudice sulla circostanza che la controversia si impunta sull’applicabilità o meno dell’art. 86 del Regolamento di Giustizia della FIP, e cioè di una norma di carattere “non tecnico”.
Non può essere, infatti, la natura della disciplina invocata dall’interessato a radicare la giurisdizione sul giudice sportivo o su quello statale. E ciò per due ordini di motivi.
In primo luogo perché lo stesso Regolamento di Giustizia al Titolo II contempla norme per la cui applicazione certamente non è invocabile l’intervento del giudice statale. L’omessa inflizione dell’ammonizione ad un tesserato o ad una società (art. 9) o la mancata comminatoria della squalifica ai giocatori o agli allenatori (art. 12) non può sfociare in un ricorso dinanzi al giudice amministrativo, e ciò indipendentemente dalle conseguenze che l’applicazione di dette sanzioni “tecniche” possono avere sul corso del Campionato.
In secondo luogo perché una diversa conclusione finirebbe per far dipendere l’individuazione del giudice competente a risolvere la controversia dalla normativa che il ricorrente invoca a sostegno della propria pretesa.
Ciò che rileva, invece, al fine di escludere la giurisdizione del giudice dello Stato è il fatto incontestabile che la controversia abbia ad oggetto il mancato riconoscimento della vittoria a tavolino della Pallacanestro Reggiana s.r.l. nella partita dalla stessa disputata il 17 gennaio 2007 con la Benetton Treviso s.p.a.. Si tratta, quindi, di questione puramente tecnica, che certamente non sarebbe uscita dai confini della Giustizia sportiva se la ricorrente si fosse diligentemente attivata allorquando la notizia della partecipazione irregolare del giocatore Lorbek era divenuta ufficiale (Comunicato della FIP del 22 febbraio 2007).
In altri termini, e per concludere, stabilire se una squadra debba o no vincere una partita a tavolino, indipendentemente dalle ragioni per le quali lo stravolgimento del risultato conseguito sul campo venga chiesto, così come se un giocatore debba essere ammonito o squalificato rientra nella competenza inderogabile degli organi dell’ordinamento sportivo.
2. Per le ragioni che precedono i ricorsi nn. 7364/07 e 11288/07 devono essere dichiarati inammissibili per difetto assoluto di giurisdizione.
Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l’integrale compensazione fra le parti costituite in giudizio.

definitivamente pronunciando sui ricorsi nn. 7364/07 e 11288/07, come in epigrafe proposti, li dichiara inammissibili per difetto assoluto di giurisdizione.
Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari dei giudizi.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 26 giugno 2008.

Italo Riggio Presidente

Giulia Ferrari Consigliere – Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 2/7/2008 n.6352 proviene da Giustamm.

Pres. BILE – Red. CASSESE

Elezioni – Consigliere comunale – Decadenza dall’ufficio per mancata rimozione della causa di incompatibilità derivante dalla pendenza di lite innanzi al TAR tra l’interessato, in qualità di amministratore delegato di due società ricorrenti, e il comune – Omessa estensione della condizione di incompatibilità ai titolari di organi rappresentativi di soggetti che si trovino nella situazione di lite pendente già prevista espressamente dalla vigente normativa.

È inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 63, comma 1, numero 4), del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo Unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), sollevata, con riferimento agli articoli 3 e 97 della Costituzione, dalla Corte d’appello di dalla Corte d’appello di Firenze.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Franco BILE;
Giudici: Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE, Ugo DE SIERVO,
Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco
GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria
Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 63, comma 1, numero 4), del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo Unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), promosso con ordinanza del 7 aprile 2006 dalla Corte d’appello di Firenze nel procedimento civile vertente tra Gorio Giovanni Battista e il Comune di Castelnuovo Berardenga iscritta al n. 249 del registro ordinanze 2007 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 16, prima serie speciale, dell’anno 2007.
Visti gli atti di costituzione di Gorio Giovanni Battista, del Comune di Castelnuovo Berardenga nonché l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica del 20 maggio 2008 il Giudice relatore Sabino Cassese;
uditi gli avvocati Clara Mecacci per Gorio Giovanni Battista, Maurizio Brizzolari per il Comune di Castelnuovo Berardenga e l’avvocato dello Stato Gaetano Zotta per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1. – La Corte d’appello di Firenze ha sollevato questione di legittimità costituzionale, con riferimento agli articoli 3 e 97 della Costituzione, dell’articolo 63, comma 1, numero 4), del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo Unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali).
La disposizione stabilisce, tra l’altro, che «non può ricoprire la carica di sindaco, presidente della provincia, consigliere comunale, provinciale o circoscrizionale […] colui che ha lite pendente, in quanto parte di un procedimento civile od amministrativo, rispettivamente, con il comune o la provincia».
Il Collegio rimettente dubita della legittimità costituzionale di tale disposizione, nella parte in cui «non estende il suo effetto alle persone titolari della rappresentanza organica di soggetti che si trovino nella stessa situazione di lite pendente già prevista dalla norma stessa».
1.2. – La Corte d’appello di Firenze riferisce che dinanzi ad essa pende giudizio di appello avverso la sentenza del 26 luglio 2005, con la quale il Tribunale di Siena ha rigettato la domanda volta all’annullamento della delibera del Consiglio comunale di Castelnuovo Berardenga adottata in data 29.4.2005, con cui il ricorrente, già consigliere comunale, è stato dichiarato decaduto dall’ufficio, in base alla disposizione impugnata, per aver promosso, non in proprio ma in qualità di amministratore delegato di due distinte società, un ricorso al Tribunale amministrativo regionale volto all’annullamento di una delibera consiliare. Secondo quanto riferisce il Collegio rimettente, il giudice di primo grado ha ritenuto di interpretare estensivamente la causa di incompatibilità prevista dalla norma impugnata: essa riguarderebbe non solo, come emerge dal tenore letterale della disposizione, chi abbia personalmente una lite pendente con l’ente comunale o provinciale, ma anche chi ricopra cariche rappresentative di soggetti che abbiano, a loro volta, una lite pendente con gli stessi enti.
In punto di rilevanza, il Collegio rimettente afferma che solo l’accoglimento, da parte della Corte costituzionale, della questione di legittimità costituzionale prospettata potrebbe impedire l’accoglimento dell’appello, che, altrimenti, dovrebbe invece ritenersi fondato.
La Corte d’appello di Firenze non ritiene, infatti, di poter aderire all’interpretazione estensiva fatta propria dal giudice di primo grado, neppure utilizzando, a tal fine, il canone della interpretazione adeguatrice, sia perché le norme che restringono il diritto di elettorato passivo sono di stretta interpretazione, sia in base ad una interpretazione sistematica dell’art. 63, comma 1, del d.lgs. n. 267 del 2000, che, per individuare i destinatari delle ipotesi di incompatibilità previste al numero 2), si riferisce espressamente ai soggetti titolari di poteri di rappresentanza («colui che, come titolare, amministratore, dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento ha parte, direttamente o indirettamente, in servizi, esazioni di diritti, somministrazioni o appalti»), mentre per identificare i destinatari della causa di incompatibilità prevista al numero 4) si limita ad indicare, senza alcun riferimento a soggetti titolari di poteri di rappresentanza, «colui che ha lite pendente, in quanto parte di un procedimento civile o amministrativo».
In punto di non manifesta infondatezza, il Collegio rimettente ravvisa, in relazione alle finalità della disciplina giuridica del conflitto di interessi, una equivalenza, da un lato, fra la situazione della persona fisica direttamente titolare dell’interesse in conflitto con quello dell’ente pubblico, e, dall’altro, la situazione della persona fisica che sia rappresentante legale del soggetto titolare dell’interesse in conflitto. Tale equivalenza renderebbe illegittima, per violazione dell’art. 3 Cost., una disciplina diversificata delle stesse, qual è quella attualmente dettata dalla disposizione censurata.
Inoltre, secondo la Corte rimettente, l’estensione della regola di incompatibilità alle persone titolari della rappresentanza organica dei soggetti che si trovino nella situazione di lite pendente con l’ente locale sarebbe imposta dall’art. 97 Cost., che richiederebbe al legislatore di impedire «le situazioni più evidenti e indiscutibili di conflitto di interessi».
2. – E’ intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, deducendo l’inammissibilità e comunque l’infondatezza della questione di legittimità costituzionale sollevata.
La difesa erariale premette che la disposizione censurata è norma di natura eccezionale considerato che pone una limitazione al diritto di elettorato passivo sancito dall’art. 51 Cost.
Nel merito, richiama il consolidato orientamento della Corte di cassazione in ordine alla «nozione di “parte in giudizio” in senso tecnico riferita, cioè, a quel soggetto il quale a seguito della proposizione di domanda giudiziale e della costituzione in giudizio diventa titolare di una serie di poteri processuali finalizzati a dare impulso al processo» (Cass. Civ., sez. I, 19 maggio 2001, 6880). Alla luce di tale orientamento, la qualità di parte in senso tecnico è riferita alla società medesima e non al suo rappresentante legale e, ad avviso della difesa erariale, la differente disciplina riservata dalla norma al caso in cui il soggetto eletto alla carica di consigliere comunale rivesta la qualità di rappresentante legale di una società che sia parte di un giudizio con il Comune rispetto al caso in cui l’eletto alla carica di consigliere comunale abbia personalmente una causa con il Comune, non appare lesiva né del principio di ragionevolezza né dei principi di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione (artt. 3 e 97 Cost.) Difatti, da un lato, il potere di rappresentanza organica di un ente collettivo non necessariamente si accompagna alla titolarità del potere di formare la volontà dell’ente; dall’altro, i vantaggi derivanti dall’esito della lite in corso ricadono direttamente nella sfera giuridica del soggetto rappresentato.
3. – Nel giudizio di costituzionalità si sono costituite le parti del giudizio principale.
3.1. – Il Comune di Castelnuovo Berardenga sostiene la fondatezza della questione di legittimità costituzionale, nei termini prospettati dal giudice a quo.
3.2. – L’appellante conclude invece nel senso della inammissibilità e infondatezza della questione stessa.
In primo luogo, la questione proposta dal giudice a quo sarebbe – a suo avviso – inammissibile, in quanto tesa a sollecitare una pronuncia additiva della Corte costituzionale in una materia, quale quella della disciplina delle cause di incompatibilità, che, anche in considerazione della natura politica dei diritti coinvolti, rientra nella «discrezionalità del legislatore».
Nel merito, la difesa della parte richiama la giurisprudenza della Corte di cassazione (Cass. Civ., sez. I, 29 maggio 1972, n. 1685; Cass., sez. lav., 29.10.2003, n. 16245), secondo cui la causa di incompatibilità per lite pendente deve riferirsi ad un rapporto litigioso del quale sia parte l’eletto in persona propria, non potendo invece riguardare gli amministratori di una persona giuridica allorché sia quest’ultima, quale soggetto giuridico distinto ed autonomo dalle persone fisiche dei suoi amministratori, ad avere lite pendente con il Comune.

1. – La Corte d’appello di Firenze ha sollevato questione di legittimità costituzionale, con riferimento agli artt. 3 e 97 della Costituzione, dell’art. 63, comma 1, numero 4), del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), nella parte in cui «non estende il suo effetto alle persone titolari della rappresentanza organica di soggetti che si trovino nella stessa situazione di lite pendente prevista dalla norma stessa».
2. – La questione non è ammissibile.
Va premesso che la legislazione in materia di incompatibilità degli amministratori locali, nell’ipotesi di lite pendente, ha progressivamente circoscritto l’ambito di applicazione dell’istituto e attenuato i suoi effetti limitativi in relazione al diritto di elettorato passivo.
Il legislatore ha dapprima trasformato la lite pendente da causa di ineleggibilità a causa di incompatibilità (art. 15 del d.P.R. 5 aprile 1951, n. 203, recante «Testo unico delle leggi per la composizione e l’elezione degli organi delle amministrazioni comunali», sostituito dall’art. 3, primo comma, numero 4), della legge 23 aprile 1981, n. 154, recante «Norme in materia di ineleggibilità ed incompatibilità alle cariche di consigliere regionale, provinciale, comunale e circoscrizionale e in materia di incompatibilità degli addetti al servizio sanitario nazionale»). Successivamente, per evitare applicazioni distorsive dell’istituto, ha escluso dal suo ambito diverse fattispecie: la lite per fatto connesso con l’esercizio del mandato; la lite in materia tributaria; la lite promossa nell’esercizio dell’azione popolare; la semplice costituzione di parte civile nel processo penale; la lite promossa in esito a sentenza di condanna, o ad essa conseguente, in mancanza di affermazione di responsabilità con sentenza passata in giudicato (art. 3ter del decreto-legge 22 febbraio 2002, n. 13, recante «Disposizioni urgenti per assicurare la funzionalità degli enti locali»).
In questo quadro, il giudice rimettente chiede alla Corte costituzionale una pronuncia additiva che, in senso inverso rispetto all’evoluzione normativa descritta, abbia l’effetto di ampliare l’ambito di applicazione dell’istituto dell’incompatibilità per lite pendente, estendendolo all’ipotesi in cui l’eletto sia titolare della rappresentanza organica di un soggetto avente lite con l’ente locale.
Questa Corte ha più volte affermato che la questione di legittimità costituzionale è inammissibile quando il rimettente solleciti un intervento additivo che non sia costituzionalmente obbligato (ordinanze n. 333 e 185 del 2007). Nel caso in esame, la soluzione sollecitata dal rimettente non può ritenersi imposta dalle norme costituzionali invocate. Come questa Corte ha già avuto modo di affermare, proprio con riferimento all’ambito di applicazione dell’incompatibilità per lite pendente, «spetta al legislatore, nel ragionevole esercizio della sua discrezionalità, attuare l’art. 51 della Costituzione, stabilendo il regime delle cause di ineleggibilità e incompatibilità» (sentenza n. 160 del 1997). E’ vero che l’art. 97 Cost. impone al legislatore di regolare, come afferma il rimettente, le «situazioni più evidenti ed indiscutibili di conflitto di interessi». Ma ciò non significa che il legislatore debba risolvere ogni situazione di conflitto di interessi con il principio della incompatibilità. Nel bilanciamento fra i principi previsti dagli artt. 51 e 97 della Costituzione, il compito del Parlamento è quello di valutare in modo ragionevole le diverse ipotesi di conflitto e, in relazione alla gravità di ciascuna, graduare il trattamento normativo più appropriato e proporzionato. Questo può essere di volta in volta rappresentato non solo dalla ineleggibilità o dalla incompatibilità, ma anche dall’obbligo di astenersi o di dichiarare la situazione di conflitto.
La previsione di una incompatibilità non costituisce, quindi, l’unica soluzione a disposizione del legislatore per porre rimedio alla specifica situazione di conflitto di interessi dell’amministratore titolare della rappresentanza organica di un soggetto avente lite pendente con l’ente locale. Né a diversa conclusione potrebbe pervenirsi sulla base di una comparazione con altre ipotesi di conflitto richiamate dalla Corte d’appello di Firenze, che presentano rilevanti elementi di diversità rispetto a quella cui il rimettente chiede di estendere il regime di incompatibilità (art. 63, comma 1, del decreto legislativo n. 267 del 2000, art. 2 della legge 20 luglio 2004, n. 215, recante «Norme in materia di risoluzione dei conflitti di interesse» e art. 1394 del codice civile).

Per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 63, comma 1, numero 4), del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo Unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), sollevata, con riferimento agli articoli 3 e 97 della Costituzione, dalla Corte d’appello di Firenze con l’ordinanza in epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte Costituzionale, Palazzo della Consulta, il 23 giugno 2008.
F.to:
Franco BILE, Presidente
Sabino CASSESE, Redattore
Maria Rosaria FRUSCELLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 2 luglio 2008.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 2/7/2008 n.240 proviene da Giustamm.

Pres. BILE – Red. NAPOLITANO

Parchi e riserve naturali – Regione Puglia – Istituzione del “Parco Naturale Regionale Isola di S. Andrea – Litorale di Punta Pizzo” – Approvazione con legge provvedimento di atti amministrativi del propedeutico procedimento amministrativo – Irragionevolezza ed incidenza sul principio di buon andamento della P.A. – Violazione delle regole adottate dal T.A.R. nelle sentenze nn. 1184, 1185, 1186 e 1187/2006, in particolare in relazione al contraddittorio con gli interessati e alla unanimità dei consensi delle pubbliche amministrazioni presenti nella Conferenza dei Servizi.
Parchi e riserve naturali – Regione Puglia – Istituzione del Parco naturale regionale “Litorale di Ugento” – Approvazione con legge provvedimento di atti amministrativi del propedeutico procedimento amministrativo.
Parchi e riserve naturali – Regione Puglia – Istituzione del Parco naturale regionale “Costa Otranto – Santa Maria di Leuca e Bosco di Tricase” – Approvazione con legge provvedimento di atti del propedeutico procedimento amministrativo.

Non sono fondate le questioni di legittimità costituzionale degli artt. 1 e seguenti della legge regionale della Puglia 10 luglio 2006, n. 20 (Istituzione del Parco naturale regionale “Isola di S. Andrea e litorale di Punta Pizzo”), degli artt. 1 e seguenti della legge regionale della Puglia 28 maggio 2007, n. 13 (Istituzione del Parco naturale regionale “Litorale di Ugento”), e degli artt. 1 e seguenti della legge regionale della Puglia 26 ottobre 2006, n. 30 (Istituzione del Parco naturale regionale “Costa di Otranto – Santa Maria di Leuca e Bosco di Tricase”), sollevate, con riferimento agli artt. 3 e 97 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale della Puglia, sezione staccata di Lecce.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Franco BILE;
Giudici: Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE, Ugo DE SIERVO,
Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco
GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria
Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale degli artt. 1 e seguenti della legge regionale della Puglia 10 luglio 2006, n. 20 (Istituzione del Parco naturale regionale “Isola di S. Andrea e litorale di Punta Pizzo”), degli artt. 1 e seguenti della legge regionale della Puglia 28 maggio 2007, n. 13 (Istituzione del Parco naturale regionale “Litorale di Ugento”), e degli artt. 1 e seguenti della legge regionale della Puglia 26 ottobre 2006, n. 30 (Istituzione del Parco naturale regionale “Costa di Otranto – Santa Maria di Leuca e Bosco di Tricase”), promossi con ordinanze del 12 gennaio (nn. 8 ordinanze), del 27 giugno (nn. 3 ordinanze), del 28 settembre (nn. 5 ordinanze) 2007 dal Tribunale amministrativo regionale della Puglia, sezione staccata di Lecce, rispettivamente iscritte ai nn. da 436 a 443, da 697 a 699 e da 807 a 811 del registro ordinanze 2007 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica nn. 24, 40 e 50, prima serie speciale, dell’anno 2007.
Visti gli atti di costituzione della Torre Pizzo Investimenti s.r.l. ed altri, del Comune di Gallipoli, di Lupo Gregorio ed altri, del Comune di Ugento, della Provincia di Lecce, di Benegiamo Laura ed altri, del Comune di Gagliano del Capo, del Comune di Tricase nonché della Regione Puglia;
udito nell’udienza pubblica del 20 maggio 2008 il Giudice relatore Paolo Maria Napolitano;
uditi gli avvocati Gianluigi Pellegrino per la Torre Pizzo Investimenti s.r.l. ed altri, per Lupo Gregorio ed altri e per Benegiamo Laura ed altri, Ernesto Sticchi Damiani, Luigi Paccione e Fulvio Mastroviti per la Regione Puglia e Pietro Quinto per i Comuni di Gallipoli, Ugento e Gagliano del Capo.

1. – Con otto ordinanze, tutte del medesimo tenore, il Tribunale amministrativo regionale della Puglia, sezione staccata di Lecce, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 97 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale degli artt. 1 e seguenti della legge regionale della Puglia 10 luglio 2006, n. 20 (Istituzione del Parco naturale regionale “Isola di S. Andrea e litorale di Punta Pizzo”).
1.1. – Il rimettente, dopo aver premesso che i giudizi a quibus, tutti introdotti da soggetti titolari di diritti su beni immobili ubicati in zone comprese nel perimetro del Parco, hanno ad oggetto atti del procedimento amministrativo finalizzato alla istituzione del Parco (in particolare, il verbale della conferenza dei servizi tenutasi – ai sensi del comma 5 dell’art. 6 della legge regionale 24 luglio 1997, n. 19, recante «Norme per l’istituzione delle aree naturali protette nella Regione Puglia» – in data 15 maggio 2006, nonché tutti gli atti preparatori e consequenziali), osserva che i giudizi medesimi dovrebbero essere dichiarati improcedibili, essendo stata, medio tempore, approvata, promulgata ed entrata in vigore la legge regionale n. 20 del 2006, istitutiva del Parco naturale in questione.
Fa infatti presente che, sopravvenuta la legge-provvedimento, il sindacato del giudice amministrativo trova un limite insormontabile nell’avvenuta legificazione del preesistente provvedimento amministrativo.
Tale fenomeno, prosegue il rimettente, non comporta, peraltro, il sacrificio degli interessi dei cittadini, trasferendosi la tutela di questi dal piano della giurisdizione amministrativa a quello della giustizia costituzionale.
Esaminando, perciò, le eccezioni di legittimità costituzionale avanzate dalle parti private ricorrenti, il TAR rimettente ritiene non rilevante quella avente ad oggetto gli artt. 6 e 8 della legge regionale n. 19 del 1997. Ciò in quanto le misure di salvaguardia ivi previste hanno cessato di avere efficacia all’atto dell’approvazione della successiva legge regionale n. 20 del 2006.
1.2. – Il rimettente ritiene, invece, che sia rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale di tale ultima legge regionale.
Questa sarebbe, infatti, irragionevole poiché «la stessa non avrebbe tenuto conto del mancato rispetto delle regole dettate [dal suddetto] T.A.R. (nelle sentenze nn° 1184, 1185, 1186 e 1187/2006) in relazione alla fase del propedeutico procedimento amministrativo, in particolare per ciò che attiene al (corretto) contraddittorio con gli interessati».
Riguardo alla rilevanza della questione, il rimettente richiama la problematica connessa alla garanzia giurisdizionale in caso di legge-provvedimento di approvazione, connotata quest’ultima sia dal vincolo funzionale che la lega a precedenti provvedimenti amministrativi, sia dal concorso della volontà legislativa con quella amministrativa nella definizione del contenuto dispositivo sostanziale, contenuto in cui confluiscono gli atti amministrativi assorbiti nell’atto legislativo, di cui acquistano valore e forza.
Pertanto, aggiunge il rimettente, per un verso l’incidente di costituzionalità è l’unico strumento di tutela nei confronti dei provvedimenti amministrativi impugnati e assorbiti dalla legge regionale, per altro verso, solo ove la legge censurata fosse dichiarata incostituzionale, i giudizi a quibus non sarebbero improcedibili.
Quanto alla non manifesta infondatezza, il rimettente premette che, riguardo alle leggi-provvedimento, il riconoscimento in capo al legislatore di un vasto ambito di discrezionalità deve essere bilanciato tramite la loro sottoposizione ad un controllo di costituzionalità – tanto più rigoroso quanto più marcata è la natura provvedimentale dell’atto – sotto il profilo della non arbitrarietà e ragionevolezza; controllo che investe anche gli atti amministrativi che sono il presupposto di quello legislativo.
Sulle base di queste premesse, il TAR della Puglia, sezione staccata di Lecce, ritiene che la legge regionale n. 20 del 2006 sia in contrasto con gli artt. 3 e 97 della Costituzione in quanto il Consiglio regionale, nell’approvarla, non avrebbe tenuto conto del mancato rispetto delle regole dettate dallo stesso TAR, con le quattro sentenze prima ricordate, in relazione alla fase del procedimento amministrativo propedeutico alla adozione degli atti legislativi.
Ciò si sarebbe verificato sia riguardo alla non corretta attivazione del «contraddittorio con gli interessati» sia riguardo al mancato rispetto del carattere «necessariamente decisorio della conferenza dei servizi di cui all’art. 6, quinto comma, della legge regionale pugliese 24 luglio 1997, n. 19».
Infatti, da una parte la conferenza dei servizi del 15 maggio 2006 sarebbe stata convocata prima della scadenza del termine per la presentazione delle osservazioni da parte degli interessati, osservazioni che, peraltro, anche ove presentate, non avrebbero avuto risposta in sede amministrativa; e, dall’altra parte, non si sarebbe raggiunta la unanimità dei consensi delle amministrazioni coinvolte nella conferenza dei servizi, avendo la Amministrazione provinciale di Lecce espresso “parere favorevole” a condizione che fosse operata una rettifica della perimetrazione del Parco.
1.3. – Si sono costituite nei giudizi di legittimità costituzionale numerose parti private: l’uniformità delle difese svolte consente che esse siano unitariamente illustrate.
Preliminarmente, richiamati i principi espressi dalla Corte costituzionale con le sentenze n. 225 e n. 226 del 1999, è stata eccepita la inammissibilità della questione per difetto di rilevanza.
Affermano, infatti, le parti private che in ipotesi come quelle oggetto dei giudizi a quibus, poiché la legge-provvedimento emanata non rientra nel “tipo” che esse definiscono «in sanatoria o approvazione» avendo invece questa un ruolo di «copertura politica e di istituzione (e quindi di integrazione di efficacia)» rispetto alle determinazioni assunte in sede amministrativa, gli atti precedentemente emanati non sono da quella sostituiti e, quindi, non risulterebbe sottratta al giudice amministrativo la verifica delle denunciate violazioni delle regole procedimentali.
Di conseguenza, stante la procedibilità dei ricorsi a quibus, ne deriverebbe la inammissibilità per difetto di rilevanza dell’incidente di costituzionalità.
Quanto al merito, la difesa delle parti private, sostanzialmente associandosi ai rilievi del rimettente, conclude per la fondatezza della questione.
1.4. – Si è altresì costituita nei giudizi di costituzionalità la Regione Puglia: anche in questo caso la identità delle argomentazioni, svolte nei vari giudizi, ne giustifica la unitaria illustrazione.
La difesa della Regione deduce in via preliminare la inammissibilità della questione sotto il profilo della carenza di motivazione sia sulla rilevanza che sulla non manifesta infondatezza.
Secondo la suddetta difesa, infatti, sebbene il rimettente deduca la violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione, non sarebbe poi dato rinvenire nelle ordinanze di rimessione alcuno specifico e puntuale riferimento alla violazione dei principi di eguaglianza e a quello di buon andamento dell’azione amministrativa.
Ad avviso della Regione la questione di legittimità sarebbe, altresì, inammissibile in quanto il rimettente non avrebbe precisato in qual modo, da una parte, l’istituzione dell’area naturale protetta avrebbe leso i ricorrenti nei giudizi a quibus e come, invece, l’eventuale rispetto dei parametri di costituzionalità, di cui si afferma la violazione, avrebbe, invece, evitato la lesione dei loro interessi.
Un ulteriore motivo di inammissibilità della questione sarebbe, ad avviso della Regione, rinvenibile nel difetto di interesse dei ricorrenti.
Infatti, anche nell’ipotesi in cui la legge regionale censurata dovesse essere dichiarata incostituzionale, costoro non ne trarrebbero alcun sostanziale beneficio, non potendo, comunque, avviare sui loro terreni attività incompatibili con la conservazione dell’area protetta, in quanto l’eventuale caducazione della legge avrebbe l’effetto di dare nuovo vigore alle misure di salvaguardia edilizie previste dagli artt. 6 e 8 della legge regionale n. 19 del 1997.
Quanto al merito, la Regione ritiene l’incidente di costituzionalità infondato, non essendoci stata, da parte del Consiglio regionale, alcuna violazione procedimentale nella fase anteriore alla approvazione della legge regionale censurata.
1.5. – Anche il Comune di Gallipoli, già parte nei giudizi a quibus, si è costituito di fronte alla Corte costituzionale.
Per la difesa di tale ente territoriale la complessa questione di costituzionalità è inammissibile e, comunque, infondata.
Quanto alla inammissibilità, il costituito Comune riscontra una carenza di motivazione sia riguardo alla rilevanza che alla non manifesta infondatezza della questione, eccependo, altresì, l’erronea indicazione dei parametri costituzionali.
Osserva, infatti, che non è dato arguire dalla lettura delle ordinanze né in che modo sia stato leso il principio di uguaglianza dalla adozione dell’atto legislativo censurato né quali lesioni abbiano sofferto i ricorrenti dallo svolgimento del procedimento amministrativo.
Il Comune di Gallipoli aggiunge che, comunque, va esclusa la possibilità di riscontrare la violazione dell’art. 97 della Costituzione, essendo tale disposizione volta a regolare il corretto svolgimento della attività dei pubblici uffici e non quella normativa.
Precisa, infine, la medesima parte, sempre riguardo alla rilevanza della questione, che anche l’eventuale declaratoria di incostituzionalità della legge censurata non farebbe conseguire ai ricorrenti alcun utile risultato, permanendo sull’area del Parco la vigenza delle misure di salvaguardia di cui agli artt. 6 e 8 della legge regionale n. 19 del 1997.
Riguardo al merito, la infondatezza della questione è fatta discendere dalla dedotta assenza di vizi nel procedimento amministrativo prodromico alla adozione della legge regionale censurata.
2. – Con altre tre ordinanze lo stesso Tribunale amministrativo regionale della Puglia, sezione staccata di Lecce, ha sollevato, in riferimento ai medesimi parametri dianzi indicati, questione di legittimità costituzionale della legge regionale della Puglia 28 maggio 2007, n. 13 (Istituzione del Parco naturale regionale “Litorale di Ugento”).
2.1. – Anche in questo caso il giudice rimettente, avendo premesso che i ricorsi, depositati a cura di soggetti proprietari di beni immobili siti in zona interessata dalla istituzione del Parco naturale, hanno ad oggetto il verbale della conferenza dei servizi del 24 novembre 2006 inerente la istituzione del Parco naturale in questione, nonché ogni altro atto connesso relativo al procedimento per la predetta istituzione, precisa che la legge regionale pugliese n. 19 del 1997 ha previsto per la istituzione delle aree naturali protette di interesse regionale un articolato procedimento, suddiviso in due fasi da svolgersi in sequenza: l’una, di natura amministrativa, diretta a «realizzare la partecipazione ed il concorso dei soggetti pubblici e privati portatori dei molteplici interessi coinvolti», l’altra, di carattere legislativo, che inizia con la presentazione al Consiglio regionale, da parte della Giunta, dello schema definitivo di disegno di legge per l’approvazione della legge-provvedimento.
Tale duplicità risulta conservata, chiarisce il rimettente, anche a seguito della intervenuta modifica dell’art. 6 della legge regionale n. 19 del 1997, realizzata tramite l’art. 22 della legge regionale 19 luglio 2006, n. 22 (Assestamento e prima variazione al bilancio di previsione per l’esercizio finanziario 2006), la quale, prescrivendo la pubblicazione nel Bollettino ufficiale della Regione Puglia dello schema di disegno di legge, richiede, se correttamente interpretata, che dopo questo adempimento si tenga un’ulteriore conferenza dei servizi, per la valutazione degli «apporti partecipativi» conseguenti a tale pubblicazione.
Tanto premesso, il TAR rimettente osserva che gli originari ricorsi dovrebbero essere dichiarati improcedibili poiché, durante il giudizio, è stata approvata, promulgata ed è entrata in vigore la legge regionale n. 13 del 2007, istitutiva del ricordato Parco naturale. Infatti, sopravvenuta la legge-provvedimento, il sindacato del giudice amministrativo trova un limite insormontabile nell’avvenuta legificazione del preesistente provvedimento amministrativo.
Tale fenomeno non comporta, peraltro, il sacrificio degli interessi dei cittadini, trasferendosi la tutela di questi dal piano della giurisdizione amministrativa a quello della giustizia costituzionale.
2.2. – Esaminando, perciò, le eccezioni di legittimità costituzionale sollecitate dalle parti private ricorrenti, il TAR rimettente ritiene che sia rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale della legge regionale n. 13 del 2007.
Questa sarebbe, infatti, irragionevole poiché «la stessa non ha tenuto conto del mancato rispetto delle regole dettate [dal suddetto] T.A.R. (nelle sentenze nn° 1184, 1185, 1186 e 1187/2006) in relazione alla fase del propedeutico procedimento amministrativo, in particolare per ciò che attiene al (corretto) contraddittorio con gli interessati».
Riguardo alla rilevanza della questione il rimettente richiama la problematica connessa alla garanzia giurisdizionale in caso di legge-provvedimento di approvazione, connotata sia dal vincolo funzionale che lega questa a precedenti provvedimenti amministrativi, sia dal concorso della volontà legislativa con quella amministrativa nella definizione del contenuto dispositivo sostanziale, contenuto in cui confluiscono gli atti amministrativi assorbiti nell’atto legislativo, di cui acquistano valore e forza.
Pertanto, aggiunge il rimettente, per un verso l’incidente di costituzionalità è l’unico strumento di tutela nei confronti dei provvedimenti amministrativi impugnati e assorbiti dalla legge regionale, per altro verso, solo ove la legge censurata fosse dichiarata incostituzionale, i giudizi a quibus non sarebbero improcedibili.
Quanto alla non manifesta infondatezza, il rimettente premette che, riguardo alle leggi-provvedimento, il riconoscimento in capo al legislatore di un vasto ambito di discrezionalità deve essere bilanciato tramite la sua sottoposizione ad un controllo di costituzionalità – tanto più rigoroso quanto più marcata è la natura provvedimentale dell’atto – sotto il profilo della non arbitrarietà e ragionevolezza; controllo che investe anche gli atti amministrativi che sono il presupposto di quello legislativo.
Sulla base di queste premesse, il TAR della Puglia, sezione staccata di Lecce, ritiene che la legge regionale n. 13 del 2007 sia in contrasto con gli artt. 3 e 97 della Costituzione in quanto il Consiglio regionale, nell’approvarla, non avrebbe tenuto conto del mancato rispetto delle regole dettate dallo stesso TAR, con le quattro sentenze prima ricordate, in relazione alla fase del procedimento amministrativo propedeutico alla adozione degli atti legislativi.
Ciò si sarebbe verificato riguardo alla non corretta attivazione del «contraddittorio con gli interessati», in quanto, ad avviso del rimettente, non sarebbe stata data adeguata pubblicità a tale fase del procedimento onde consentire ai soggetti interessati di partecipare ad esso. In particolare non sarebbe stato chiarito che, prima della convocazione della conferenza dei servizi del 24 novembre 2006, vi era la possibilità per gli interessati di formulare le loro osservazioni né il termine entro cui queste dovevano essere presentate.
2.3. – Anche nei giudizi di legittimità costituzionale originati dalla tre ordinanze ora riferite si sono costituite in giudizio diverse parti private, nelle cui difese, fra loro identiche, si riportano integralmente gli argomenti, che qui si intendono richiamati, già svolti dalle parti private costituitesi nei precedenti giudizi.
2.4. – Si è, altresì, costituita la Regione Puglia, concludendo, in via preliminare, per la inammissibilità e, nel merito, per l’infondatezza della questione.
Per la difesa regionale, infatti, la questione sarebbe inammissibile per difetto di motivazione in quanto nelle ordinanze con la quali è stata sollevata la questione non si rinviene alcun riferimento a violazioni da parte delle disposizioni regionali censurate sia dell’art. 97 che dell’art. 3 della Costituzione: il richiamo alle norme costituzionali sarebbe svolto, difatti, con estrema genericità senza alcuna analisi «dei profili di rilevanza costituzionali sollevati».
Aggiunge la medesima difesa che la questione sarebbe anche inammissibile per difetto di rilevanza in quanto, essendo stati i provvedimenti impugnati emanati in base a disposizioni legislative, non oggetto di autonome censure, che non prevedono la partecipazione dei cittadini interessati alla fase amministrativa della procedura, anche se le norme censurate dovessero essere dichiarate incostituzionali, la amministrazione dovrebbe adottare nuovamente gli atti impugnati reiterandone i medesimi contenuti.
Quanto al merito della questione, la Regione Puglia contesta la sussistenza di qualsivoglia vizio procedimentale nella fase a monte della adozione della legge censurata, in particolare osservando come, a mente di quanto previsto dall’art. 13 della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e diritto di accesso ai documenti amministrativi), in caso di atti generali di pianificazione e programmazione territoriale (ambito nel quale sono compresi quelli aventi ad oggetto la istituzione di Parchi naturali), sono derogate le disposizioni contenute nella medesima legge in tema di partecipazione degli interessati al procedimento, essendo, viceversa, a tale fine applicabili le particolari discipline di settore, discipline che, aggiunge la Regione, sono state nel caso di specie rispettate.
Escluso, pertanto, il vizio presupposto, risulterebbe in tal modo l’infondatezza delle censure formulate dal rimettente quanto alla violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione.
2.5. – Si è costituita nei tre giudizi relativi alla legge regionale n. 13 del 2007 la Provincia di Lecce, la quale ha preliminarmente eccepito la inammissibilità della questione per difetto di rilevanza sulla scorta di quanto affermato dalla Corte costituzionale nelle già menzionate sentenze n. 225 e n. 226 del 1999: potendo, infatti, i giudizi a quibus essere definiti indipendentemente dalla risoluzione del quesito sottoposto alla Corte, la relativa questione sarebbe inammissibile.
La difesa provinciale contesta, altresì, la ammissibilità della questione in quanto il rimettente non avrebbe indicato con precisione quali disposizioni della legge regionale si assumono essere costituzionalmente illegittime. Il rimettente, infatti, avendo utilizzato la locuzione «artt. 1 e seguenti della legge regionale pugliese 28 maggio 2007, n. 13», usa un’espressione del tutto generica che fa identificare, in definitiva, la censura col testo della intera legge.
Altro profilo di inammissibilità concerne il vizio della motivazione sulla non manifesta infondatezza, non essendo sul punto le argomentazioni del rimettente sostenute da un adeguato corredo motivazionale sia per ciò che concerne l’asserita violazione dell’art. 3 della Costituzione sia per ciò che riguarda la violazione dell’art. 97 della medesima.
Anche la difesa della Provincia di Lecce ritiene che la questione sarebbe comunque priva di rilevanza, poiché il suo accoglimento non recherebbe alcun concreto vantaggio ai ricorrenti, stanti le misure di salvaguardia previste dagli artt. 6 e 8 della legge regionale n. 19 del 1997, le quali inibiscono qualsiasi trasformazione del territorio.
Nel merito, infine, la questione sarebbe infondata, attesa la legittimità della fase amministrativa del procedimento, la quale si è svolta nel rispetto dei principi fissati sia dalla legge n. 394 del 1991 che dalla legge regionale n. 19 del 1997, che non prevedono la partecipazione dei privati alla conferenza dei servizi.
2.6. – Si è, infine, costituito nei giudizi di fronte alla Corte relativi alle tre ordinanze in questione anche il Comune di Ugento, concludendo per l’inammissibilità e, comunque, l’infondatezza della questione.
Quanto alla prima, essa sarebbe motivata dalla circostanza che il rimettente non avrebbe chiarito in quale modo dal difetto di partecipazione degli interessati al procedimento amministrativo sarebbe scaturita una violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione da parte della successiva legge regionale n. 13 del 2007.
Ulteriore profilo di inammissibilità deriverebbe dal difetto di rilevanza della questione di legittimità costituzionale rispetto alla decisione da assumere nei giudizi a quibus. Infatti, al di là del dedotto vizio formale, il rimettente non avrebbe indicato alcuna lesione sostanziale alla posizione dei ricorrenti in tali giudizi che possa essere sanata attraverso l’eventuale declaratoria di incostituzionalità della legge censurata: peraltro tale declaratoria non comporterebbe alcun concreto risultato in favore di costoro, attesa la persistenza delle misure di salvaguardia dettate dagli artt. 6 e 8 della legge regionale n. 19 del 1997 in forza delle quali è, comunque, preclusa ogni attività di trasformazione del territorio.
Quanto alla infondatezza della questione, il Comune di Ugento la fa derivare dalla insussistenza dei vizi procedimentali lamentati dal rimettente: in particolare si rileva che, data la tipologia del provvedimento da assumere, volto alla istituzione di un’area naturale protetta, non vi era alcuna necessità di coinvolgere in esso i proprietari dei terreni inclusi nel perimetro dell’area stessa.
La insussistenza del vizio procedimentale escluderebbe la sussistenza del vizio di costituzionalità.
3. – Con altre cinque ordinanze, tutte del medesimo tenore, il Tribunale amministrativo ragionale della Puglia, sezione staccata di Lecce, dubita, con riferimento sempre agli artt. 3 e 97 della Costituzione, della legittimità costituzionale degli artt. 1 e seguenti della legge regionale 26 ottobre 2006, n. 30 (Istituzione del Parco naturale regionale “Costa di Otranto – Santa Maria di Leuca e Bosco di Tricase”).
I giudizi a quibus, introdotti da soggetti titolari di diritti in aree ubicate all’interno del perimetro dell’istituito Parco naturale, hanno ad oggetto il verbale, (mai comunicato e mai pubblicato, secondo quanto viene precisato) della conferenza dei servizi tenutasi ai sensi dell’art. 6, comma 5, della legge regionale n. 19 del 1997 al fine della istituzione del Parco naturale di cui alla legge censurata, nonché la presupposta determinazione (anch’essa, si precisa, mai pubblicata e mai comunicata), assunta dalla Giunta regionale ai sensi dell’art. 6, comma 3, della citata legge regionale n. 19 del 1997, e, infine, ogni altro atto connesso, consequenziale e presupposto.
Essendo la motivazione delle ordinanze di rimessione identica a quella delle ordinanze con le quali è stata sollevata la questione di legittimità costituzionale della legge regionale della Puglia n. 13 del 2007, si rinvia, quanto alla illustrazione di essa, a quanto già riportato riguardo a tali altre ordinanze di rimessione.
3.1. – Si sono costituite nei giudizi incidentali di legittimità costituzionale di fronte a questa Corte numerose parti private, già ricorrenti nei giudizi a quibus.
Anche in questo caso il tenore degli atti di costituzione è il medesimo delle comparse depositate dalle parti private costituitesi nei giudizi di legittimità costituzionale aventi ad oggetto la legge regionale n. 13 del 2007: pertanto si rinvia a quanto già riportato relativamente a tali atti.
3.2. – Si è costituita, nei giudizi relativi alla legge regionale n. 30 del 2006, la Regione Puglia, concludendo per la inammissibilità o, comunque, per la infondatezza della questione di legittimità costituzionale.
In particolare la difesa regionale, negata la natura di legge-provvedimento relativamente alla legge censurata, non trattandosi di norma con la quale viene sussunto a rango legislativo un preesistente provvedimento amministrativo e affermato il difetto di giurisdizione del rimettente in merito ai giudizi a quibus, deduce di conseguenza la mancanza di rilevanza della questione di legittimità costituzionale.
3.3. – Si è, altresì, costituita la Provincia di Lecce, svolgendo le medesime argomentazioni già dedotte in occasione della precedente costituzione in giudizio e rassegnando le medesime conclusioni.
Si rinvia, pertanto, a quanto in precedenza già riferito in merito ad esse.
3.4. – Si è costituito nei giudizi di legittimità costituzionale il Comune di Gagliano del Capo.
Poiché gli atti di costituzione in giudizio hanno lo stesso contenuto degli atti con i quali si era costituito il Comune di Ugento nei giudizi aventi ad oggetto la legge regionale n. 13 del 2007, si rinvia a quanto a tale riguardo riportato.
3.5. – Si è, infine, costituito anche il Comune di Tricase, concludendo per l’inammissibilità o l’infondatezza della questione di legittimità costituzionale della legge regionale n. 30 del 2006.
Viene, preliminarmente, eccepita la inammissibilità della questione di legittimità costituzionale in quanto in essa difetterebbe il requisito della incidentalità nei giudizi a quibus, posto che, come riferisce il rimettente, l’incidente di costituzionalità sarebbe «l’unico strumento processuale a disposizione dei ricorrenti per tutelare le loro posizioni soggettive nei confronti degli impugnati provvedimenti amministrativi, assorbiti dalla legge regionale». In altre parole, secondo la difesa del Comune di Tricase, «il bene della vita per conseguire il quale è stato instaurato il giudizio principale, risulta […] conseguibile, nella prospettiva dell’ordinanza, unicamente e direttamente attraverso quello principale».
Ulteriore motivo di inammissibilità delle ordinanze viene individuato dalla riportata difesa nel fatto che, poiché il rimettente afferma che, solo nell’ipotesi in cui la questione di legittimità costituzionale fosse accolta, i ricorsi principali non sarebbero destinati ad una pronunzia di inammissibilità, egli, implicitamente, affermerebbe di essere, fino al momento dell’accoglimento della questione di costituzionalità «sostanzialmente privo o carente di giurisdizione»: da ciò tale difesa fa discendere la attuale carenza di legittimazione del TAR della Puglia a sollevare la questione in oggetto.
Riguardo al merito della questione, il concludente Comune ritiene che non troverebbe alcun fondamento la tesi, attribuita al rimettente, secondo la quale la attività legislativa, per essere svolta secondo ragionevolezza, deve conformarsi al rispetto dei giudicati amministrativi. Ciò tanto più ove il denunciato vizio attiene, nel caso di legge-provvedimento, al mancato rispetto di regole procedimentali, riferite alla fase amministrativa del complesso procedimento, enunciate dal giudice amministrativo alla stregua di una legge ordinaria.
4. – Nell’imminenza della udienza pubblica molte delle parti costituite hanno depositato memorie illustrative.
4.1. – Con riferimento ai giudizi relativi alla legittimità costituzionale della legge regionale n. 20 del 2006, la Regione Puglia insiste nella eccezione di inammissibilità della questione stante la sua irrilevanza nei giudizi a quibus, legata al difetto assoluto di giurisdizione del rimettente.
In particolare, la Regione, confermate le eccezioni di inammissibilità per difetto di motivazione delle ordinanze di rimessione e per difetto di interesse degli originari ricorrenti, richiama la recente ordinanza 1° febbraio 2008, n. 2439, delle Sezioni unite civili della Corte di cassazione, con la quale tale giudice, adito in sede di regolamento preventivo di giurisdizione, ha affermato, in relazione alla impugnazione di fronte al TAR della Puglia di taluni atti relativi al procedimento – analogo a quelli che hanno condotto alla adozione delle tre leggi regionali ora allo scrutinio della Corte – che ha portato alla emanazione della legge regionale della Puglia 20 dicembre 2005, n. 18 (Istituzione del Parco naturale regionale “Terra delle gravine”), il difetto assoluto di giurisdizione, non spettando ad alcun giudice il sindacato su atti facenti parte dell’iter formativo di una legge regionale.
Osserva pertanto la difesa regionale che, avendo i giudizi a quibus ad oggetto l’impugnativa di atti del procedimento da cui è scaturita la legge regionale n. 20 del 2006, emergerebbe il difetto di giurisdizione del rimettente, non spettando ad alcun giudice il sindacato sugli atti del detto procedimento, con la conseguente inammissibilità, per difetto di rilevanza, delle questioni di legittimità costituzionale da lui sollevate.
Quanto al merito, ribadita la insussistenza di vizi procedimentali nell’iter formativo della legge, esclude la fondatezza delle questioni.
4.2. – Nella memoria illustrativa depositata dall’unica difesa delle numerose parti private costituitesi, si prende in particolare posizione in ordine alla prospettata tesi dell’inammissibilità delle questioni, stante la carenza di giurisdizione del rimettente.
Ad avviso di tale difesa il richiamo alla citata ordinanza della Corte di cassazione n. 2439 del 2008 non sarebbe pertinente in quanto, nel caso oggetto di tale decisione erano impugnati di fronte al giudice amministrativo solo atti riferibili al procedimento legislativo di istituzione di un Parco naturale mentre, nelle ipotesi ora in esame, oggetto di impugnazione sono atti amministrativi – i verbali delle conferenze dei servizi previste dalla legge regionale n. 19 del 1997 – di tal che andrebbe esclusa la carenza di giurisdizione del rimettente.
Nel merito, la memoria si riporta alle difese già svolte.
4.3. – Ha depositato memoria illustrativa anche il Comune di Gallipoli, contestando, sulla scorta di quanto sostenuto dalla Corte di cassazione nella ordinanza n. 2439 del 2008, la ammissibilità della questione.
5. – La Regione Puglia, nell’ambito dei giudizi di legittimità costituzionale della legge regionale n. 13 del 2007, ha depositato altra memoria illustrativa nella quale contesta, per un verso, la definibilità della questione sulla base dei precedenti costituiti dalle sentenze n. 225 e n. 226 del 1999 di questa Corte, mentre, per altro verso, eccepisce la inammissibilità della questione alla luce di quanto statuito dalla Corte di cassazione con la ordinanza n. 2439 del 2008.
La Regione, confermate, per il resto, le precedenti difese, ribadisce l’inammissibilità della questione per non avere il rimettente censurato anche la legge regionale n. 19 del 1997 che regola il procedimento per l’istituzione delle aree naturali protette. Tale omissione, secondo la difesa regionale, avrebbe la paradossale conseguenza che, anche ove la questione sollevata fosse accolta, la Regione dovrebbe emanare altra legge in base allo stesso procedimento che avrebbe determinato l’incostituzionalità ora denunciata.
5.1. – Ha depositato memoria illustrativa anche il Comune di Ugento: essa riporta gli stessi argomenti già contenuti nella memoria del Comune di Gallipoli, che, pertanto, qui si richiamano.
6. – Relativamente ai giudizi di legittimità costituzionale aventi ad oggetto la legge regionale n. 30 del 2006 hanno depositato memoria illustrativa sia la Regione Puglia che il Comune di Gagliano del Capo.
La Regione ha eccepito la inammissibilità della questione stante la carenza di giurisdizione del TAR rimettente, secondo i rilievi della ordinanza n. 2439 del 2008 della Corte di cassazione.
Il Comune sopraindicato ha, a sua volta, reiterato i temi difensivi già illustrati dai Comuni di Gallipoli e di Ugento.

1. – Il Tribunale amministrativo regionale della Puglia, sezione staccata di Lecce, dubita, con riferimento agli artt. 3 e 97 della Costituzione, della legittimità costituzionale di tre leggi della Regione Puglia: cioè della legge regionale 10 luglio 2006, n. 20 (Istituzione del Parco naturale regionale “Isola di S. Andrea e litorale di Punta Pizzo”), della legge regionale 28 maggio 2007, n. 13 (Istituzione del Parco naturale regionale “Litorale di Ugento”), e della legge regionale 26 ottobre 2006, n. 30 (Istituzione del Parco naturale regionale “Costa di Otranto – Santa Maria di Leuca e Bosco di Tricase”).
In particolare, il giudice amministrativo territoriale pugliese ha sollevato questione di legittimità costituzionale:
della legge regionale n. 20 del 2006, con otto ordinanze depositate, nel corso di altrettanti giudizi, in data 12 gennaio 2007;
della legge regionale n. 13 del 2007, con tre ordinanze depositate, nel corso di altrettanti giudizi, in data 27 giugno 2007;
della legge regionale n. 30 del 2006, con cinque ordinanze depositate, nel corso di altrettanti giudizi, in data 28 settembre 2007.
Tenuto conto, pur nella formale diversità dei testi normativi censurati, della sostanziale identità degli argomenti sviluppati dal rimettente nelle sedici ordinanze di rimessione a sostegno delle dedotte questioni di legittimità costituzionale, i relativi giudizi possono essere riuniti per essere unitariamente decisi.
2. – Infatti il TAR salentino, essendo stati impugnati, da numerosi soggetti titolari di diritti su beni immobili ricadenti in zone ubicate all’interno del territorio dei Parchi naturali istituiti con le tre leggi censurate, atti pertinenti al procedimento amministrativo prodromico alla adozione degli atti legislativi in discorso, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dei medesimi affermandone il contrasto con gli artt. 3 e 97 della Costituzione, in quanto essi sarebbero viziati da irragionevolezza e sarebbero lesivi del principio di buona amministrazione. Infatti essi sarebbero stati approvati da parte del Consiglio regionale pugliese senza che si fosse adeguatamente tenuto conto di quanto, in precedenza, stabilito dal medesimo TAR, con taluni provvedimenti giurisdizionali, in merito alle modalità di attivazione, nel corso delle fasi amministrative rispettivamente preordinate alla istituzione dei singoli Parchi naturali, del contraddittorio con i soggetti interessati. Limitatamente alla censura riguardante la legge regionale n. 20 del 2006, il Consiglio regionale non avrebbe, altresì, tenuto conto della circostanza che, in sede di conferenza dei servizi, non sarebbe stata raggiunta la unanimità dei partecipanti in ordine alla perimetrazione del Parco naturale con tale legge istituito.
3. – Onde meglio esporre le ragioni della presente decisione e comprendere le ragioni delle doglianze del rimettente, pare preliminarmente opportuno premettere una, sia pur schematica, disamina della disciplina regionale pugliese in tema di istituzioni di parchi naturali.
3.1. – Emanata in conformità ai principi contenuti nella legge 6 dicembre 1991, n. 394 (Legge quadro sulle aree protette), la legge regionale 24 luglio 1997, n. 19 (Norme per la istituzione delle aree naturali protette nella Regione Puglia), nel dettare le regole del procedimento preordinato alla istituzione, per legge regionale, di parchi e aree naturali protette, prevedeva, nella sua originaria formulazione, all’art. 6, che nei trenta giorni successivi alla entrata in vigore della legge stessa – ovvero nei trenta giorni successivi alla dichiarazione di ammissibilità della proposta di legge di iniziativa popolare volta alla istituzione di un’area naturale protetta – il Presidente della Giunta regionale dovesse convocare le “preconferenze” dei servizi finalizzate alla individuazione di linee guida per la redazione dei documenti di indirizzo, come previste dall’art. 22, comma 1, della legge n. 394 del 1991. I lavori di tali “preconferenze”, ai quali erano chiamati a partecipare le amministrazioni interessate, i Consorzi di bonifica e le organizzazioni agricole, imprenditoriali e ambientaliste, dovevano concludersi entro trenta giorni dalla loro convocazione.
Nei successivi trenta giorni era adottato, a cura della Giunta regionale, alla luce dei documenti di indirizzo scaturiti all’esito delle citate “preconferenze”, lo schema di disegno di legge nel quale erano, fra l’altro, precisate la descrizione dei luoghi e la loro perimetrazione, e venivano individuate le misure provvisorie di salvaguardia, il regime vincolistico e gli eventuali indennizzi. Tale schema di disegno di legge era, nei successivi trenta giorni, portato a conoscenza degli enti territoriali interessati, mentre negli ulteriori sessanta giorni erano convocate, dal Presidente della Giunta, le conferenze dei servizi aventi le finalità di cui agli artt. 22 della citata legge n. 394 del 1991, 27 della legge 8 giugno 1990, n. 142 (Ordinamento delle autonomie locali) [disposizione questa, peraltro, abrogata e sostituita dagli artt. 112 e 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali)], e 14 della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e diritto di accesso ai documenti amministrativi).
Conclusasi anche questa fase, nei seguenti sessanta giorni era adottato dalla Giunta il «provvedimento definitivo», che doveva essere inviato al Consiglio regionale per l’approvazione della legge istitutiva del Parco.
Tale modello procedimentale è stato, peraltro, oggetto di revisione da parte del legislatore regionale pugliese proprio successivamente alla emissione da parte del TAR dei provvedimenti giurisdizionali della cui mancata osservanza da parte del medesimo legislatore, in occasione della adozione delle tre leggi regionali censurate, tale organo giurisdizionale si duole.
Infatti, con l’art. 30 della legge regionale 19 luglio 2006, n. 22 (Assestamento e prima variazione al bilancio di previsione per l’esercizio finanziario 2006), il testo del richiamato art. 6 della legge regionale n. 19 del 1997 è stato modificato nel senso di prevedere un procedimento più snello, caratterizzato: dalla immediata convocazione – in luogo delle anteriormente previste “preconferenze” – delle conferenze dei servizi volte alla individuazione delle linee guida per la redazione dei documenti di indirizzo; dalla predisposizione, da parte della Giunta, nei trenta giorni successivi alla chiusura dei lavori della conferenza dei servizi (per i quali era dato il termine di novanta giorni dalla convocazione), del disegno di legge di istituzione dell’area naturale protetta; dalla pubblicazione di tale disegno di legge nel Bollettino ufficiale della Regione, oltre che dalla già prevista comunicazione di esso agli enti territoriali interessati; dalla adozione, infine, dal parte della Giunta regionale, del provvedimento definitivo da inviare al Consiglio regionale per l’approvazione della legge istitutiva dell’area protetta.
Applicata la predetta disciplina – sebbene non sia ben chiaro alla luce delle diverse ordinanze di rimessione se si sia pervenuti alla adozione delle tre leggi censurate applicando il modello procedimentale previsto precedentemente alla modifica introdotta con la legge n. 22 del 2006 ovvero applicando il modello ad essa successivo o, infine, applicando una sorta di modello misto, in parte articolato sulla prima disciplina in parte sulla seconda – il legislatore regionale pugliese ha adottato le tre leggi censurate, istitutive dei ricordati Parchi naturali.
4. – Come dianzi accennato, diversi soggetti proprietari, o comunque titolari di diritti di godimento, di beni siti all’interno del perimetro dei tre parchi definiti con le leggi censurate hanno impugnato, ciascuno per quanto di specifico interesse, gli atti delle conferenze dei servizi rispettivamente preordinate alla istituzione dei parchi naturali “Isola di S. Andrea e litorale di Punta Pizzo”, “Litorale di Ugento” e “Costa di Otranto – Santa Maria di Leuca e Bosco di Tricase”, nonché degli atti preparatori e consequenziali alle predette conferenze, ivi comprese le determinazioni assunte dalla Giunta regionale in ordine alla individuazione dello schema di disegno di legge da inviare e sottoporre al Consiglio regionale per la sua approvazione.
4.1. – Nel corso di tali controversie il TAR ha sollevato le questioni di costituzionalità di cui al presente giudizio.
5. – Le eccezioni di inammissibilità delle questioni, variamente sollevate dalle parti costituite, non sono fondate.
5.1. – Infondata è, infatti, la eccezione di inammissibilità per difetto di rilevanza della questione argomentata dalle difese sia della Regione Puglia che degli altri enti territoriali parti del giudizio di costituzionalità, in relazione ad un preteso difetto di giurisdizione del giudice rimettente rispetto a tutti quanti i giudizi a quibus.
Tale eccezione si basa principalmente sulla esistenza di una decisione resa di recente dalle Sezioni unite civili della Corte di cassazione (cioè della ordinanza 1° febbraio 2008, n. 2439) con la quale la Corte regolatrice ha affermato la carenza assoluta di giurisdizione relativamente ad una controversia in cui oggetto di impugnazione di fronte al giudice amministrativo era stata, secondo quanto risulta dallo stesso provvedimento giurisdizionale, la delibera della Giunta regionale pugliese di approvazione dello schema di disegno di legge di istituzione del Parco naturale regionale “Terra delle Gravine”.
Nell’occasione, i giudici di legittimità hanno rilevato che, costituendo gli atti impugnati fasi legislativamente regolamentate del processo di formazione della legge regionale in materia di istituzione di parchi naturali, gli stessi, in quanto espressione di esercizio della potestà legislativa della Regione, sono sottratti al sindacato giurisdizionale, sia del giudice ordinario che di quello amministrativo.
5.2. – Sollecitando l’adesione di questa Corte a siffatto orientamento, le ricordate parti costituite deducono la inammissibilità della questione per l’evidente difetto di rilevanza della stessa là dove risultasse che il giudice a quo, in quanto carente di potestà giurisdizionale riguardo alle questioni alla sua attenzione nei giudizi principali, non li dovrebbe decidere facendo applicazione delle disposizioni della cui costituzionalità egli dubita.
La eccezione non è meritevole di accoglimento.
Infatti la giurisprudenza di questa Corte si è più volte, anche di recente, espressa nel senso che, in considerazione della autonomia del giudizio incidentale di costituzionalità rispetto a quello principale, discende che, in sede di verifica dell’ammissibilità della questione, la Corte medesima può rilevare il difetto di giurisdizione soltanto nei casi in cui questo appaia macroscopico, così che nessun dubbio possa aversi sulla sua sussistenza (fra le altre, le sentenze n. 156 del 2007; n. 144 del 2005; n. 288 del 2003). La relativa indagine deve, peraltro, arrestarsi laddove il rimettente abbia espressamente motivato in maniera non implausibile in ordine alla sua giurisdizione (sentenza n. 11 del 2007; n. 144 del 2005; n. 291 del 2001).
Precisatosi che, comunque, la verifica operata da questa Corte – operata su di un piano, giova chiarire, di esclusiva ed astratta non implausibilità della motivazione addotta dal rimettente, elemento questo dal punto di vista semantico ovviamente assai meno pregnante della fondatezza – è meramente strumentale al riscontro della rilevanza della questione di costituzionalità e che, esaurendosi la sua funzione all’interno del relativo giudizio, non è certamente idonea a determinare alcuna preclusione in ordine all’eventuale successivo spiegarsi della cognizione piena sul punto da parte del giudice istituzionalmente preposto alle definizione delle questioni di giurisdizione, va osservato che, riguardo alle fattispecie che interessano il presente giudizio, il TAR rimettente ha motivato in ordine alla sua affermata giurisdizione, rilevando che gli atti oggetto delle impugnazioni pendenti di fronte a lui, appartenendo – nella complessa serie procedimentale preordinata alla adozione delle leggi istitutive di aree naturali protette – alla fase amministrativa, erano suscettibili di essere validamente impugnati dinanzi al giudice amministrativo.
Al riguardo, d’altra parte, non può non considerarsi, ai fine del riscontro della non implausibilità di tali considerazioni, che, diversamente da quanto emerge dall’esame della citata ordinanza n. 2439 del 2008 della Corte di cassazione, nei casi che ora interessano l’oggetto della impugnazione di fronte al giudice a quibus sono, principalmente, gli atti delle conferenze dei servizi tenutesi prima dell’invio da parte della Giunta regionale al Consiglio regionale dello schema definitivo di disegno di legge per la sua approvazione e non, invece, tale schema di disegno di legge.
5.3. – Parimenti infondata è la eccezione di inammissibilità, ancora per difetto di giurisdizione del rimettente, formulata dalla difesa del Comune di Tricase. Invero, la circostanza che il TAR salentino affermi che, solo in ipotesi di accoglimento della questione di legittimità costituzionale da lui sollevata, i ricorsi oggetto dei giudizi a quibus non sarebbero destinati ad una pronunzia di improcedibilità o, comunque, di inammissibilità, nulla ha a che vedere con la sussistenza o meno della giurisdizione in capo al rimettente: infatti, diversamente da come sembra intendere il Comune di Tricase, la avvenuta entrata in vigore della censurata legge-provvedimento non si pone, neppure nella prospettazione del rimettente, quale elemento condizionante ab origine la sua potestas judicandi ma solo quale fatto che incide, negativamente, sulla procedibilità dei ricorsi stessi.
5.4. – In questo senso viene anche disattesa la ulteriore eccezione di inammissibilità dedotta dalla medesima difesa, attinente alla mancanza di incidentalità nella questione di costituzionalità sollevata dal TAR della Puglia.
Ove, infatti, fosse rimosso l’elemento sopravvenuto, costituito dai censurati interventi legislativi, che, a giudizio del medesimo TAR, rende attualmente improcedibili gli originari ricorsi, il sindacato del giudice amministrativo sugli atti impugnati riprenderebbe il suo primitivo vigore, risultando in tal senso evidenziata la incidentalità, rispetto ai giudizi principali, di quello di legittimità costituzionale.
5.5. – Riguardo alla (dedotta da più parti) inammissibilità delle questioni di costituzionalità stante il denunciato difetto di interesse delle parti ricorrenti nei giudizi a quibus le quali, anche in caso di accoglimento delle censure mosse dal rimettente alle tre ricordate leggi regionali, non potrebbero svolgere alcuna attività di trasformazione del territorio a causa della contestuale riattivazione delle misure di salvaguardia previste dagli artt. 6 e 8 della legge regionale 24 luglio 1997, n. 19 (Norme per l’istituzione delle aree naturali protette nella Regione Puglia), va rilevato che, ai fini dell’ammissibilità dello scrutinio di costituzionalità di una legge, e proprio in ragione della autonomia di questo giudizio rispetto a quello a quo, non è necessario che vi sia un interesse sostanziale di una delle parti in ordine all’accoglimento o meno della questione, essendo, invece, sufficiente (oltre, ovviamente, al requisito della non manifesta infondatezza) che la norma di cui si dubita si ponga come necessaria ai fini della definizione del giudizio, essendo, poi, irrilevante questione di fatto se le parti del giudizio a quo si possano o meno giovare degli effetti della decisione con la quale si è chiuso il giudizio medesimo.
5.6. – Sia la Regione Puglia che il Comune di Gallipoli deducono quale motivo di inammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale sollevate dal TAR di Lecce la circostanza che tale organo non abbia adeguatamente motivato in ordine alla asserita lesione degli invocati parametri di costituzionalità e in ordine alla conseguente lesione degli interessi dei ricorrenti nei giudizi a quibus. Anche in questo caso la eccezione formulata deve essere disattesa .
Per quanto interessa ai fini della ammissibilità delle questioni, infatti, il rimettente chiarisce che il vizio di costituzionalità deriverebbe dal non avere il legislatore regionale tenuto conto della esistenza di determinati vizi nell’iter procedimentale che ha condotto alla adozione della legge, vizi che sarebbero consistiti nella lesione del diritto di piena partecipazione dei soggetti coinvolti nel procedimento di istituzione dei Parchi naturali.
Tale comportamento del legislatore, recidendo in sostanza il legame funzionale tra la fase amministrativa e quella propriamente legislativa del procedimento volto alla istituzione in Puglia delle aree naturali di rilevanza regionale, costituirebbe il motivo sia della asserita irragionevolezza della scelta legislativa sia del contrasto col principio di buona amministrazione, ledendo, secondo la tesi del rimettente, la posizione dei soggetti interessati a tutela dei quali sarebbe posta la fase amministrativa del procedimento stesso.
5.7. – Non determina, nel caso in esame, la inammissibilità delle questioni di costituzionalità, contrariamente a quanto eccepisce la difesa della Provincia di Lecce, il fatto che il rimettente abbia censurato, rispettivamente, tre interi testi legislativi, senza precisare quale norma, tra quelle contenute in tali testi, si ponga in contrasto coi parametri evocati: infatti il tipo di vizio dedotto dal rimettente, attenendo ad un profilo genetico delle leggi censurate, ne coinvolge necessariamente tutte le disposizioni (sentenze n. 37 del 1991 e n. 204 del 1981).
5.8. – Va, infine, disattesa anche la eccezione di inammissibilità delle questioni per difetto di rilevanza, svolta dalle difese delle costituite parti private, nonché da quella della Provincia di Lecce, la quale si basa sugli argomenti sviluppati da questa Corte nelle sue precedenti sentenze nn. 225 e 226 del 1999.
Infatti, tali, peraltro isolate, decisioni ebbero ad affermare il principio della perdurante sindacabilità di un atto amministrativo, nonostante la sua avvenuta approvazione con legge regionale.
L’adesione a tale tesi renderebbe non rilevanti le questioni di legittimità costituzionale ora sollevate dal TAR salentino.
Tuttavia questa Corte ritiene che i richiamati precedenti, dei quali, per la loro peculiarità, appare giustificata un’applicazione restrittiva, non siano pertinenti al presente caso.
Infatti in tali occasioni questa Corte, a differenza di quanto si verifica attualmente, era chiamata a sindacare, nel primo caso, la legittimità costituzionale non solo della legge istitutiva dell’area naturale, ma anche della legge con la quale era fissato l’iter procedimentale della successiva legge-provvedimento, e, nel secondo, un conflitto di attribuzione sollevato dalla Regione Lombardia in merito, fra l’altro, alla sentenza con la quale il locale TAR aveva annullato in sede giurisdizionale il provvedimento della Giunta regionale di approvazione e trasmissione al Consiglio regionale dello schema di disegno di legge relativo alla adozione del piano territoriale di coordinamento concernente un parco regionale lombardo.
Nella prima fattispecie si presentava, quindi, uno spazio relativo ai provvedimenti amministrativi consequenziali rispetto alla cosiddetta “legge madre” e prodromici rispetto alla cosiddetta “legge figlia”, mentre nel secondo la decisione precisava, comunque, che la «fase legislativa, al contrario della precedente [fase amministrativa], non [poteva] essere oggetto del sindacato diretto del giudice amministrativo, ed [era] soggetta al controllo di costituzionalità attraverso la verifica dell’esistenza dei vizi tipici delle leggi, compresi quelli procedimentali».
E’ significativo osservare che la prevalente giurisprudenza amministrativa, cui, tra l’altro, aderisce lo stesso rimettente, non condivide il principio della perdurante sindacabilità dell’atto amministrativo anche se il suo contenuto sia recepito da un atto legislativo. In ogni caso, deve ritenersi che le citate sentenze nn. 225 e 226 del 1999 costituiscano specifiche soluzioni delle particolari questioni che erano state allora sottoposte al giudizio di costituzionalità. In più occasioni (sentenze n. 267 del 2007, n. 429 del 2002, n. 364 del 1999, n. 211 del 1998, n. 185 del 1998, n. 492 del 1995, n. 347 del 1995, n. 62 del 1993, n. 143 del 1989, n. 59 del 1957) questa Corte ha, direttamente o indirettamente, affermato che in caso di leggi-provvedimento volte a “legificare” scelte che di regola spettano alla autorità amministrativa, la tutela dei soggetti incisi da tali atti verrà a connotarsi, come nel presente caso, stante la preclusione di un sindacato da parte del giudice amministrativo, «secondo il regime tipico dell’atto legislativo adottato, trasferendosi dall’ambito della giustizia amministrativa a quello proprio della giustizia costituzionale» (sentenza n. 62 del 1993).
6. – Nel merito, la questione non è fondata.
6.1. – Il TAR rimettente, infatti, nel dubitare della legittimità costituzionale delle tre leggi censurate, afferma che le stesse sarebbero irragionevoli e non rispettose del principio di buon andamento della pubblica amministrazione, violando, pertanto, gli artt. 3 e 97 della Costituzione, in quanto il Consiglio regionale, nell’approvarle, non avrebbe tenuto conto del fatto che la propedeutica fase amministrativa, indirizzata alla istituzione delle tre aree protette, non si era svolta nel rispetto delle regole procedimentali dettate dal medesimo TAR con le quattro sentenze n. 1184, n. 1185, n. 1186 e n. 1187 del 2006.
Tale tesi non può essere condivisa.
6.2. – Per ciò che concerne la lesione dell’art. 97 della Costituzione, va detto che la disposizione richiamata è del tutto inconferente rispetto al dedotto profilo di incostituzionalità.
Al riguardo è sufficiente osservare che il precetto relativo al principio di buon andamento della pubblica amministrazione espresso dall’art. 97 della Costituzione è applicabile esclusivamente all’amministrazione, essendo qui, invece, in discussione non il contenuto di una disposizione legislativa che imponga un determinato comportamento alla pubblica amministrazione (ipotesi alla quale è certamente pertinente il sindacato di costituzionalità esperito alla stregua dell’art. 97 della Costituzione), ma esclusivamente l’andamento di un’attività che, in toto, è riferibile allo svolgimento della funzione legislativa. In altre parole, l’art. 97 Cost. costituisce parametro di legittimità costituzionale di una disposizione legislativa che venga a regolare una procedura amministrativa, ma non può essere invocato per valutare il corretto svolgimento di un iter procedimentale legislativo.
6.3. – Quanto alla affermata irragionevolezza delle tre leggi censurate, va osservato che il rimettente non si cura di prendere in considerazione il contenuto delle leggi regionali in discorso.
La questione di costituzionalità da lui formulata si fonda, infatti, non su aspetti di irragionevolezza direttamente riferibili al contenuto precettivo delle disposizioni emanate dal legislatore pugliese, quanto, piuttosto, su di un profilo che potrebbe dirsi sintomatico: sulla circostanza, cioè, che il legislatore non avrebbe tenuto conto nell’emanarle di quanto statuito, con riferimento al prodromico procedimento amministrativo, dallo stesso attuale rimettente nelle ricordate quattro sentenze, delle quali, peraltro, neppure risulta l’avvenuto passaggio in giudicato, contrassegnate dai numeri 1184, 1185, 1186 e 1187 del 2006.
Ma per far derivare da ciò, come invece preteso dal giudice a quo, l’affermazione della fondatezza della sollevata censura di illegittimità costituzionale, andrebbe presupposta, indipendentemente e prioritariamente rispetto ad ogni valutazione relativa al sostanziale contenuto dell’atto normativo in tal modo adottato, la sussistenza di un vincolo procedimentale all’attività legislativa che possa essere dettato da organi giudiziari.
La circostanza che, viceversa, la funzione legislativa, anche regionale, può essere condizionata solo con disposizioni che traggano direttamente la loro origine dalla Costituzione, esclude la possibilità che un siffatto vincolo possa derivare da decisioni assunte in sede giurisdizionale.
6.4. – Né, affrontando sotto l’aspetto del merito una questione già esaminata al precedente punto 5.8 con riferimento ai sollevati profili di inammissibilità, può ritenersi che la materia in oggetto possa essere disciplinata solo con provvedimenti amministrativi, in quanto nella legge quadro statale sulle aree protette n. 394 del 1991 è espressamente previsto all’art. 23 il principio fondamentale che sia una legge regionale ad istituire il parco naturale regionale. Ugualmente, non può affermarsi che, in deroga al generale principio della modificabilità della legge anteriore da parte della posteriore, la legge successiva non possa innovare i modelli procedurali amministrativi previsti da leggi precedenti.
Vale, al riguardo, quanto affermato da questa Corte, in molteplici decisioni. In particolare nella sentenza n. 143 del 1989 si precisa che «Tanto la Costituzione (artt. 70 e 121), quanto gli Statuti regionali definiscono la legge, non già in ragione del suo contenuto strutturale o materiale, bensì in dipendenza dei suoi caratteri formali, quali la provenienza da un certo organo o da un certo potere, il procedimento di formazione e il particolare valore giuridico (rango primario delle norme legislative, trattamento giuridico sotto il profilo del sindacato, residenza all’abrogazione, etc.). Né si potrebbe dire che il divieto di leggi a contenuto particolare e concreto tocchi soltanto le Regioni in conseguenza di un presunto principio generale dell’ordinamento giuridico, poiché un principio del genere, concernendo i caratteri strutturali della legge diretti a qualificarne l’essenza o l’identità tipologica come atto normativo, dovrebbe essere desunto da una inequivoca norma avente un rango superiore alla stessa legge, che in verità non è dato rinvenire nel nostro ordinamento positivo. D’altra parte, come pure ha affermato questa Corte nelle decisioni precedentemente ricordate, nessuna disposizione costituzionale o statutaria comporta una riserva agli organi amministrativi o “esecutivi” degli atti a contenuto particolare e concreto».
Si tratta di principi ribaditi, anche di recente, nella sentenza n. 267 del 2007, nella quale si ricorda «che, secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, non è preclusa alla legge ordinaria la possibilità di attrarre nella propria sfera di disciplina oggetti o materie normalmente affidati all’autorità amministrativa, non sussistendo un divieto di adozione di leggi a contenuto particolare e concreto, ossia di leggi-provvedimento (sentenza n. 347 del 1995). [……] La legittimità di questo tipo di leggi deve, quindi, essere valutata in relazione al loro specifico contenuto. In considerazione del pericolo di disparità di trattamento insito in previsioni di tipo particolare o derogatorio (sentenze n. 185 del 1998, n. 153 del 1997), la legge-provvedimento è, conseguentemente, soggetta ad uno scrutinio stretto di costituzionalità (sentenze n. 429 del 2002, n. 364 del 1999, nn. 153 e 2 del 1997), essenzialmente sotto i profili della non arbitrarietà e della non irragionevolezza della scelta del legislatore. Ed un tale sindacato deve essere tanto più rigoroso quanto più marcata sia, come nella specie, la natura provvedimentale dell’atto legislativo sottoposto a controllo (sentenza n. 153 del 1997)». Ma tali profili, come si è già sottolineato, non vengono motivatamente sottoposti al giudizio di questa Corte nelle ordinanze che sollevano le questioni di costituzionalità.

riuniti i giudizi,
dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale degli artt. 1 e seguenti della legge regionale della Puglia 10 luglio 2006, n. 20 (Istituzione del Parco naturale regionale “Isola di S. Andrea e litorale di Punta Pizzo”), degli artt. 1 e seguenti della legge regionale della Puglia 28 maggio 2007, n. 13 (Istituzione del Parco naturale regionale “Litorale di Ugento”), e degli artt. 1 e seguenti della legge regionale della Puglia 26 ottobre 2006, n. 30 (Istituzione del Parco naturale regionale “Costa di Otranto – Santa Maria di Leuca e Bosco di Tricase”), sollevate, con riferimento agli artt. 3 e 97 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale della Puglia, sezione staccata di Lecce, con le ordinanze in epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 23 giugno 2008.
F.to:
Franco BILE, Presidente
Paolo Maria NAPOLITANO, Redattore
Maria Rosaria FRUSCELLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 2 luglio 2008

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 2/7/2008 n.241 proviene da Giustamm.

Pres. BILE – Red. MADDALENA

Corte dei conti – Giudizi di responsabilità amministrativa – Appelli contrapposti della parte pubblica e delle parti private – Richiesta di definizione del procedimento, previamente estesa dalla parte privata in replica all’appello della parte pubblica, all’eventuale successiva maggiore condanna – Prevista possibilità, secondo il “diritto vivente”, di esame e definizione dopo l’esame e la definizione degli appelli.

È inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 1, commi 231, 232 e 233, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2006), sollevata, in riferimento all’art. 3 della Costituzione, dalla Corte dei conti, Sezione terza di appello.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

composta dai signori:
Presidente: Franco BILE;
Giudici: Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE, Ugo DE SIERVO,
Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco
GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria
Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO;
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 231, 232 e 233, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2006), promosso con ordinanza del 12 dicembre 2007 dalla Corte dei conti, Sezione terza centrale d’appello, sul ricorso proposto dal Procuratore regionale presso la Sezione giurisdizionale per la Regione Puglia contro Centrone Giovanni, iscritta al n. 75 del registro ordinanze 2008 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica, n. 14, prima serie speciale, dell’anno 2008.
Visti l’atto di costituzione di Centrone Giovanni nonché l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica del 10 giugno 2008 il Giudice relatore Paolo Maddalena;
uditi gli avvocati Vincenzo Caputi Jambrenghi e Francesco Muscatello per Centrone Giovanni e l’avvocato dello Stato Gabriella Palmieri per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1. ¾ Con ordinanza del 12 dicembre 2007, notificata in data 24 gennaio 2008 ed iscritta al n. 75 del registro ricorsi dell’anno 2008, la Corte dei conti, Sezione terza centrale d’appello, solleva, in riferimento all’art. 3 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 231, 232 e 233, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2006), «nella parte in cui», secondo il diritto vivente delle Sezioni riunite della Corte dei conti, «consentono che, in presenza di appelli contrapposti della parte pubblica e delle parti private, la richiesta di definizione del procedimento, se previamente estesa dalla parte privata, in replica all’appello della parte pubblica, all’eventuale successiva maggior condanna, possa essere esaminata e definita dopo l’esame e la definizione degli appelli».
1.1. ¾ L’art. 1, comma 231, della legge n. 266 del 2005 prevede che «Con riferimento alle sentenze di primo grado pronunciate nei giudizi di responsabilità dinanzi alla Corte dei conti per fatti commessi antecedentemente alla data di entrata in vigore della presente legge, i soggetti nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di condanna possono chiedere alla competente sezione di appello, in sede di impugnazione, che il procedimento venga definito mediante il pagamento di una somma non inferiore al 10 per cento e non superiore al 20 per cento del danno quantificato nella sentenza».
Il successivo comma 232 aggiunge che «La sezione di appello, con decreto in camera di consiglio, sentito il procuratore competente, delibera in merito alla richiesta e, in caso di accoglimento, determina la somma dovuta in misura non superiore al 30 per cento del danno quantificato nella sentenza di primo grado, stabilendo il termine per il versamento».
Il comma 233 dispone che «Il giudizio di appello si intende definito a decorrere dalla data di deposito della ricevuta di versamento presso la segreteria della sezione di appello».
2. ¾ In punto di fatto la rimettente Sezione terza centrale di appello della Corte dei conti:
– chiarisce di dovere decidere, in udienza camerale, l’istanza di definizione agevolata del giudizio di appello proposta ai sensi dell’art. 1, commi 231, 232 e 233, della legge n. 266 del 2005, da Giovanni Centrone, con offerta del pagamento di una somma non superiore al 10 per cento del danno quantificato nella sentenza appellata;
– precisa che la predetta sentenza è stata appellata in via principale dal pubblico ministero e in via incidentale (tra gli altri) dallo stesso Centrone, attesa la parziale reciproca soccombenza;
– rileva che le disposizioni impugnate non regolano espressamente tale ipotesi, lasciando incertezza sulla stessa ammissibilità, sugli effetti e sulla disciplina della definizione agevolata in caso di appello da parte del pubblico ministero contabile;
– riferisce che, in una prima udienza camerale, il pubblico ministero, proprio in ragione della mancata espressa previsione di tale ipotesi, ha eccepito, in via principale, l’inammissibilità della domanda di definizione agevolata mentre, in subordine, ha chiesto che sia posto a carico dell’appellante incidentale Centrone il 30% delle somme di cui alla sentenza appellata, oltre le spese dei due gradi di giudizio;
– espone di avere sospeso il giudizio in detta prima udienza, in attesa che si pronunciassero le Sezioni Riunite, già investite della soluzione del contrasto interpretativo emerso sulla questione tra le varie sezioni della Corte dei conti;
– riferisce la soluzione individuata dalle Sezioni riunite della Corte dei conti (sentenza 25 giugno 2007, n. 3/QM/2007), secondo le quali «l’esame della definizione agevolata del giudizio di appello richiesta dalla parte privata appellante in presenza di un contrapposto appello della parte pubblica non può essere preclusa dalla proposizione dell’appello della parte pubblica ma tale esame non possa a sua volta precludere quello di detto appello. Pertanto, nel caso di appelli contrapposti sulla quantificazione della somma dedotta nella sentenza di condanna, la definizione della richiesta se previamente estesa dalla parte privata, in replica all’appello della parte pubblica, all’eventuale successiva maggior condanna, avverrà dopo l’esame dei due appelli riuniti. L’accertamento in giudizio di un maggiore importo sarà oggetto della sentenza di condanna, eventualmente condizionata al mancato tempestivo pagamento della minor somma determinata in applicazione della normativa agevolata di cui ai commi 231, 232, 233 dell’art. 1 della legge n. 266 del 2005, ove ne ricorrano i presupposti. In mancanza dell’accoglimento di entrambi gli appelli la sentenza eventualmente condizionata, avrà ad oggetto l’importo della condanna di primo grado al quale, ove ne ricorrano i presupposti, si applicherà la normativa agevolata»;
– precisa, infine, che nell’udienza camerale successiva a detta pronuncia delle Sezioni Riunite, la parte pubblica ha confermato le conclusioni già rese, mentre la parte privata, dopo avere chiarito di avere proposto la istanza di definizione agevolata limitatamente alla partita di danno per la quale vi era stata la condanna in primo grado, ha eccepito la inapplicabilità alla fattispecie della sentenza delle Sezioni Riunite, ha insistito nella domanda e, in via subordinata, ha chiesto che l’istanza della definizione agevolata sia rinviata alla definizione del merito.
2.1. ¾ In ordine alla rilevanza della questione, il rimettente chiarisce che nel caso di specie « sia pure limitatamente ad un capo della sentenza impugnata, pende sia l’appello della parte privata che l’appello della parte pubblica», e sostiene che la richiesta della parte privata, «sia pure in via subordinata», dell’esame congiunto dell’istanza di definizione agevolata con l’esame dell’appello del procuratore regionale varrebbe implicitamente ad estendere «l’istanza di definizione all’eventuale successiva maggiore condanna», così come richiesto dalle Sezioni Riunite.
2.2. ¾ Ai fini dell’ammissibilità della questione il giudice rimettente sostiene, inoltre, che, per l’autorevolezza della decisione delle Sezioni Riunite (che si sono pronunciate proprio per dirimere un contrasto interpretativo in materia), questa posizione, sebbene espressa da una unica pronuncia, costituisca “diritto vivente” e che non possa, pertanto, essere disattesa.
Il rimettente sostiene che solo un’eventuale declaratoria di illegittimità delle disposizioni censurate, nella riferita interpretazione datane dalle Sezioni riunite, consentirebbe di superare questo indirizzo e quindi di pervenire ad una soluzione diversa, che sia conforme a Costituzione.
2.3. ¾ In ordine alla non manifesta infondatezza della questione, il rimettente afferma, anzitutto, che il semplificato rito camerale della definizione agevolata sia stato introdotto dalle previsioni impugnate per ragioni finanziarie (in specie, l’immediato realizzo, seppure in misura ridotta, delle entrate derivanti dalle sentenze di responsabilità amministrativa di primo grado), ma anche in una logica deflattiva del contenzioso. Questo spiegherebbe, d’altra parte, il pacifico indirizzo giurisprudenziale, il quale ritiene che per accedere alla definizione agevolata la parte privata debba rinunciare alla definizione dell’appello e che l’accoglimento dell’istanza provochi l’estinzione del giudizio di appello.
Il giudice a quo sostiene, poi, che la interpretazione data a tali disposizioni dalle Sezioni riunite della Corte dei conti, con la sentenza n. 3/QM/2007, sia irragionevole per incongruenza rispetto alla ratio legis, dato che, posticipando e subordinando lo svolgimento del giudizio sulla definizione agevolata allo svolgimento del giudizio di appello, si accentuerebbe l’effetto premiale delle previsioni a favore della parte privata ed, al contempo, si eliminerebbero a danno della parte pubblica i vantaggi derivanti dalla semplificazione delle forme e dalla riduzione dei tempi processuali.
Il rimettente sostiene, inoltre, che dal dispositivo della richiamata sentenza delle Sezioni Riunite ed, in particolare, dall’inciso «in mancanza di accoglimento di entrambi gli appelli» si ricaverebbe «la posticipazione e la subordinazione» del giudizio sulla definizione agevolata «non soltanto allo svolgimento dell’appello del pubblico ministero ma anche allo svolgimento del giudizio sull’appello della parte privata, appello che, quindi, potrà essere accolto o totalmente o parzialmente, con la conseguenza, nel primo caso, di una completa riforma della condanna e, nel secondo caso, di una definizione rapportata ad una minore somma rispetto a quella quantificata nel dispositivo della sentenza di primo grado».
Questa circostanza non solo sarebbe irragionevole per incongruenza con la ratio legis, ma determinerebbe una disparità di trattamento a favore dei privati appellanti che siano anche appellati dal pubblico ministero. Questi, infatti, in caso di parziale accoglimento del loro appello, potrebbero definire la propria posizione pagando una somma rapportata ad un importo inferiore a quello risultante dalla sentenza di primo grado e quindi inferiore a quella che pagano i privati (parzialmente o interamente soccombenti) non appellati dalla parte pubblica, i quali per accedere alla definizione agevolata non potrebbero che rinunciare alla definizione del proprio appello.
2.4. ¾ La rimettente Corte dei conti, Sezione terza di appello chiede, pertanto, che venga dichiarata la illegittimità costituzionale dell’interpretazione dei commi 231, 232 e 233 dell’art. 1 delle legge n. 266 del 2005 fatta propria dalle Sezioni Riunite della Corte dei conti, con la sentenza 25 giugno 2007, n. 3/QM/2007.
3. ¾ E’ intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, che ha depositato una memoria, nella quale chiede che la questione sia dichiarata inammissibile od infondata.
3.1. ¾ La questione sarebbe inammissibile, in quanto tesa a censurare una interpretazione delle disposizioni impugnate che, tuttavia, non costituirebbe ancora “diritto vivente”. Per la difesa erariale un’unica pronuncia, per quanto autorevole possa essere l’organo che l’abbia resa, non sarebbe mai idonea a rappresentare quel consolidato indirizzo interpretativo, in cui deve identificarsi il concetto di “diritto vivente”.
3.2. ¾ La questione sarebbe, poi, infondata, sia perché le situazioni comparate dal rimettente sarebbero tra loro disomogenee sia perché questo avrebbe erroneamente interpretato le disposizioni censurate. Le varie argomentazioni sviluppate nell’ordinanza di rimessione, infatti, muovono tutte dalla premessa che la definizione agevolata ponga in essere un automatico meccanismo premiale a favore della parte privata di un giudizio di responsabilità.
Sennonché le sentenze n. 183 e n. 184 del 2007 della Corte costituzionale avrebbero escluso tale natura dell’istituto introdotto dalle disposizioni impugnate e ricondotto, invece, lo stesso nell’ambito della tradizionale discrezionalità decisionale spettante al giudice contabile nella determinazione del danno da addossare al convenuto.
4. ¾ E’ intervenuto in giudizio Giovanni Centrone, parte privata del giudizio a quo, che ha depositato una memoria, nella quale sostiene che l’accoglimento della domanda di definizione agevolata dovrebbe comportare l’improcedibilità dell’appello proposto dalla parte pubblica e chiede che le disposizioni impugnate siano dichiarate illegittime nella parte in cui non prevedono il differimento del termine per proporre l’appello della parte pubblica all’esito dello spirare del termine per presentare l’istanza da parte del soggetto condannato dal primo giudice.
4.1. ¾ L’intervenuto argomenta tale tesi, sostenendo che vi sarebbe piena coerenza tra l’improcedibilità dell’appello della parte pubblica, a seguito dell’accoglimento della domanda di definizione agevolata, e la sostanziale rinuncia al proprio appello che la parte privata effettua nel presentare siffatta domanda.
Sul presupposto di una omogeneità funzionale tra la disciplina della definizione anticipata introdotta degli impugnati commi 231, 232 e 233 dell’art. 1 della legge n. 266 del 2005 e gli istituti (pur riconosciuti come straordinari) del condono edilizio e del condono fiscale, l’intervenuto rileva come la domanda del soggetto privato di condono edilizio estinguesse ex lege il processo penale relativo ai reati edilizi e la domanda di condono fiscale impedisse qualsiasi ulteriore procedimento volto all’accertamento di un maggior imponibile.
Sul presupposto di una omogeneità funzionale tra pubblico ministero contabile e pubblico ministero penale, l’intervenuto richiama, poi, la sentenza n. 26 del 2007 della Corte costituzionale, dalla quale trae elementi per sostenere l’ammissibilità, nei limiti della ragionevolezza, di una disciplina più restrittiva per l’appello della parte pubblica (e quindi di una non assoluta parità) rispetto all’appello della parte privata.
4.2. ¾ La proposta pronuncia additiva servirebbe, invece, secondo la difesa dell’intervenuto, a conservare l’effetto deflattivo della definizione agevolata e ad assicurare le ragioni economiche sottese all’introduzione di tale istituto.
L’intervenuto censura, infine, l’indirizzo interpretativo inaugurato della richiamata sentenza delle Sezioni riunite, rilevando che esso si scontrerebbe con il principio del giusto processo, in quanto attribuisce la cognizione dell’appello pubblico allo stesso giudice investito dell’istanza di definizione agevolata. La decisione sull’appello proposto dalla parte pubblica sarebbe, infatti, secondo l’intervenuto, inevitabilmente influenzata «dalla circostanza che l’importo della condanna troverà, comunque, un decremento tutt’altro che trascurabile per manifesta volontà proveniente – secondo legge – dal […] debitore stesso».

1. ¾ La Sezione terza centrale d’appello della Corte dei conti solleva, in riferimento all’art. 3 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 231, 232 e 233, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2006), «nella parte in cui», secondo il diritto vivente delle Sezioni riunite della Corte dei conti, «consentono che, in presenza di appelli contrapposti della parte pubblica e delle parti private, la richiesta di definizione del procedimento, se previamente estesa dalla parte privata, in replica all’appello della parte pubblica, all’eventuale successiva maggior condanna, possa essere esaminata e definita dopo l’esame e la definizione degli appelli».
1.1. ¾ L’art. 1, comma 231, della legge n. 266 del 2005 prevede che «Con riferimento alle sentenze di primo grado pronunciate nei giudizi di responsabilità dinanzi alla Corte dei conti per fatti commessi antecedentemente alla data di entrata in vigore della presente legge, i soggetti nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di condanna possono chiedere alla competente sezione di appello, in sede di impugnazione, che il procedimento venga definito mediante il pagamento di una somma non inferiore al 10 per cento e non superiore al 20 per cento del danno quantificato nella sentenza».
Il successivo comma 232 aggiunge che «La sezione di appello, con decreto in camera di consiglio, sentito il procuratore competente, delibera in merito alla richiesta e, in caso di accoglimento, determina la somma dovuta in misura non superiore al 30 per cento del danno quantificato nella sentenza di primo grado, stabilendo il termine per il versamento».
Il comma 233 dispone che «Il giudizio di appello si intende definito a decorrere dalla data di deposito della ricevuta di versamento presso la segreteria della sezione di appello».
2. ¾ La rimettente Sezione terza di appello della Corte dei conti contesta la soluzione data dalle Sezioni Riunite della medesima Corte (sentenza 25 giugno 2007, n. 3/QM/2007) ad un contrasto di giurisprudenza sorto tra le varie sezioni in ordine all’ammissibilità della definizione agevolata in appello dei giudizi di responsabilità amministrativa, nel caso, non espressamente regolato dalle previsioni censurate, in cui vi sia stata la proposizione dell’appello anche da parte del pubblico ministero contabile.
Le Sezioni Riunite, nella pronuncia indicata, affermano che «l’esame della definizione agevolata del giudizio di appello richiesta dalla parte privata appellante in presenza di un contrapposto appello della parte pubblica non può essere preclusa dalla proposizione dell’appello della parte pubblica ma tale esame non possa a sua volta precludere quello di detto appello. Pertanto, nel caso di appelli contrapposti sulla quantificazione della somma dedotta nella sentenza di condanna, la definizione della richiesta se previamente estesa dalla parte privata, in replica all’appello della parte pubblica, all’eventuale successiva maggior condanna, avverrà dopo l’esame dei due appelli riuniti. L’accertamento in giudizio di un maggiore importo sarà oggetto della sentenza di condanna, eventualmente condizionata al mancato tempestivo pagamento della minor somma determinata in applicazione della normativa agevolata di cui ai commi 231, 232, 233 dell’art. 1 della legge n. 266 del 2005, ove ne ricorrano i presupposti. In mancanza dell’accoglimento di entrambi gli appelli la sentenza eventualmente condizionata, avrà ad oggetto l’importo della condanna di primo grado al quale, ove ne ricorrano i presupposti, si applicherà la normativa agevolata». Tutto ciò, ovviamente, nel presupposto che la definizione agevolata costituisca un beneficio per l’istante e che, non potendo esso essere negato, sia necessario posporre il rito camerale al giudizio di merito, allungando così la durata della vicenda processuale.
2.1. ¾ La rimettente ritiene che tale soluzione sia irragionevole, dato che, in base ad essa, si viene a riconoscere al dipendente il beneficio della definizione agevolata anche dopo lo svolgimento del giudizio di appello e quindi in assenza di vantaggi processuali per la parte pubblica.
Sostiene, inoltre, che tale interpretazione provochi effetti discriminatori a vantaggio degli appellati che potrebbero cumulare i vantaggi della propria domanda di appello (cui non dovrebbero rinunciare e che verrebbe decisa prima della domanda di agevolazione) e i benefici dell’istanza di definizione agevolata.
Chiede, pertanto, che ne venga dichiarata la contrarietà all’art. 3 della Costituzione.
3. ¾ La parte privata intervenuta contesta anch’essa l’interpretazione fatta propria dalle Sezioni Riunite, ma propone una diversa lettura, nel senso della inammissibilità dell’impugnazione della parte pubblica, in caso di domanda di definizione agevolata da parte del dipendente condannato in primo grado. Ciò sull’assunto di una omogeneità tra l’istituto della definizione agevolata e i vari condoni (edilizi e fiscali) che la legislazione recente ha conosciuto e sull’assunto di una omogeneità tra il processo contabile e quello penale e tra la definizione agevolata ed il così detto patteggiamento.
La parte privata, inoltre, chiede una pronuncia additiva che valga ad imporre la sua opzione interpretativa, e, specificamente, una dichiarazione di illegittimità costituzionale delle disposizioni censurate, nella parte in cui non prevedono il differimento del termine per proporre l’appello della parte pubblica all’esito dello spirare del termine per presentare l’istanza da parte del soggetto condannato dal primo giudice.
4. ¾ La questione proposta dal rimettente e quella prospettata dalla parte privata intervenuta sono inammissibili: quella prospettata dalla parte privata è del tutto irrituale, perché questa non può ampliare o modificare l’oggetto del giudizio di costituzionalità, quale definito dall’ordinanza di rimessione; quella proposta dalla rimettente Sezione terza di appello della Corte dei conti è, anch’essa inammissibile, in quanto tesa a censurare una interpretazione giurisprudenziale, priva di quei caratteri di costanza e ripetizione necessari per integrare un “diritto vivente” valutabile ai fini del giudizio di costituzionalità (vedi, ex plurimis, sentenze nn. 146 e 64 del 2008, n. 321 del 2007 e n. 376 del 2004).
Il giudice a quo, inoltre, nel ritenere irrimediabilmente vincolante la impostazione fatta propria dalle Sezioni riunite, non si dà carico di sperimentare altre soluzioni conformi a Costituzione, né prende in esame la coeva giurisprudenza della Corte costituzionale, secondo la quale le disposizioni impugnate non prevedono nessun beneficio economico, in quanto la riduzione fino al trenta per cento della condanna di primo grado non è automatica, né dipende dall’applicazione al caso di specie di nuovi, benevoli criteri di giudizio (dei quali non v’è traccia nelle norme impugnate), ma scaturisce unicamente da un esame della Corte dei conti in sede camerale, condotto in base al normale potere del giudice contabile di determinare equitativamente quanta parte del danno accertato debba essere addossato al convenuto ( vedi: artt. 82 ed 83 della legge di contabilità generale dello Stato e sentenze nn. 183 e 184 del 2007, della Corte costituzionale).
In altri termini, secondo detta giurisprudenza costituzionale, la ratio delle norme in esame è soltanto quella di ottenere una accelerazione del processo, nonché un rapido incameramento da parte dell’Erario almeno delle somme di minore entità, e non quello di configurare una ipotesi di condono.

dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 1, commi 231, 232 e 233, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2006), sollevata, in riferimento all’art. 3 della Costituzione, dalla Corte dei conti, Sezione terza di appello, con l’ordinanza in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 23 giugno 2008.
F.to:
Franco BILE, Presidente
Paolo MADDALENA, Redattore
Maria Rosaria FRUSCELLA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 2 luglio 2008.
Il Cancelliere
F.to: FRUSCELLA

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 2/7/2008 n.242 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini Est. Sapone
Impresa costruzioni Bagalà I., (Avv.ti S. e P. Surace) c/
ANAS S.p.a. , Ministero delle Infrastrutture (Avv. Stato)
ed altri.

Contratti della P.A. – Appalto – Recesso P.A. – Risarcimento per equivalente – Quantificazione – Criterio ex art. 134 d.lgs. 163/2006 – Funzione residuale – Conseguenze – Applicabilità automatica – Esclusione – Ragioni – Prova specifica – Necessità.

. In tema di recesso unilaterale della P.A. dal contratto di appalto di opere pubbliche, il criterio per la quantificazione del risarcimento per equivalente ex art. 134 d. lgs. 163/2006 deve essere inteso come un criterio generale di quantificazione del margine di profitto dell’appaltatore nei contratti con la P.A., che opera in via residuale quando il pregiudizio non può essere provato nel suo preciso ammontare e che concretizza una sorta di forfetizzazione legale del danno nella sua misura massima. Di conseguenza tale forma di forfetizzazione non può essere automaticamente riconosciuta al soggetto leso dal comportamento dell’Amministrazione, poiché un simile modus operandi violerebbe il principio che impone al ricorrente nei giudizi risarcitori di provare l’entità del pregiudizio subito e comporterebbe il pericolo che all’impresa danneggiata possa essere riconosciuta una sorta di overcompensation in violazione della regola della risarcibilità del danno effettivamente sofferto ex art. 1223 c.c.

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 2/7/2008 n.6366 proviene da Giustamm.

Pres. I. Riggio – Est. D. Sabatino
Salini Locatelli s.r.l. e A.T.I. Group s.p.a. (Avv.ti G. Cerruti, R. di Tarsia di Belmonte e A. G. Gigante) c/ Italferr s.p.a. (n.c.) e RFI s.p.a. (Avv. M. Bucello).

sull’ammissibilità della cooptazione per i bandi pubblicati prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 163/2006 e sull’illegittimità della deduzione di sopravvenienze attive che non erano state oggetto di preventiva giustificazione documentale al momento della presentazione dell’ offerta

1. Contratti della P.A. – Gara – A.T.I. – Cooptazione – Imprese cooptate – Dichiarazione quota di partecipazione – Non effettuata – Impegno espresso massimale lavori – Non assunto – Partecipazione – Bando pubblicato prima del d.lgs. n. 163/2006 – Ammissibile.

2. Contratti della P.A. – Gara – Offerta – Sopravvenienze attive – Giustificazione documentale – Omissione – Deduzione postuma – Modifica offerta originaria – Illegittimità – Ragione.

1. E’ ammissibile, nel caso di bando di gara emanato prima dell’entrata in vigore del D.lgs. n. 163 del 2006, il mero ricorso al sistema della cooptazione che rende possibile la partecipazione delle imprese ricorrenti anche in assenza della dichiarazione sulla quota di partecipazione, prescritta in relazione alla costituzione di associazione temporanea, e che l’impresa cooptata non assuma un impegno espresso in relazione all’entità dei lavori da realizzare.

2. E’ illegittimo aver permesso di dedurre sopravvenienze attive che non erano state oggetto di preventiva giustificazione documentale in sede di presentazione dell’offerta stessa e che ha di fatto dato vita ad una sostanziale modifica dell’offerta originaria, violando così i canoni ordinari dei procedimenti di gara, sia in relazione alla posizione reciproca dei concorrenti, che in rapporto alla stazione appaltante.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
SEZIONE TERZA TER

composto dai Magistrati:
Italo Riggio Presidente

Giulia Ferrari Consigliere

Diego Sabatino Primo Referendario relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso 8273/2007 proposto da
Salini Locatelli s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio ed in qualità di capogruppo mandataria della costituenda associazione temporanea di imprese con A.T.I. (Alte Tecnologie Ingegneristiche) group s.r.l., nonchè dalla suddetta società A.T.I. ( Alte Tecnologie Ingegneristiche) group s.r.l., mandante, in persona del legale rappresentante pro tempore, entrambe elettivamente domiciliate in Roma, Viale Liegi n. 34, presso lo studio dell’avv. Guido Cerruti, dal quale sono rappresentate e difese unitamente agli avv.ti Raffaella di Tarsia di Belmonte e Aulo Gabriele Gigante;

contro

Italferr s.p.a., non costituita;
RFI Rete ferroviaria italiana s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via delle Quattro Fontane n. 15, presso lo studio dell’avv. Emanuela Quici, unitamente al procuratore avv. Mario Bucello, che la rappresenta e difende in virtù di mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;

e nei confronti di
Tecnis s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via Pilo Albertelli n. 1, presso lo studio dell’avv. Marco Petrone, che la rappresenta e difende in virtù di mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;

per l’annullamento, previa sospensione,
a. della determinazione, comunicata con nota Italferr s.p.a., prot. AP.AL.060970.07.U, anticipata a mezzo fax in data 22 giugno 2007, con la quale è stato aggiudicato provvisoriamente alla Tecnis s.p.a. il pubblico incanto, bandito ai sensi della legge 109 del 1994, per l’affidamento di un appalto integrato di progettazione esecutiva e realizzazione della prima fase funzionale della chiusura dell’anello ferroviario di Palermo, in sotterraneo, nel tratto di linea tra la stazione di Palermo Notarbartolo e la fermata Giachery e proseguimento fino a Politeama (PA – 1041);
b. del verbale della seduta pubblica della commissione di gara del 21 giugno 2007, con il quale, resi noti gli esiti delle verifiche di congruità, si è dichiarata aggiudicataria provvisoria l’impresa Tecnis s.p.a.;
c. della relazione di sintesi, elaborata in data 19 giugno 2007 dalla struttura tecnica di Italferr s.p.a., in ordine alla congruità dell’offerta della Tecnis s.p.a.;
d. del provvedimento, non conosciuto di aggiudicazione definitiva in favore dell’impresa Tecnis s.p.a.;
e. di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale;
Letto il ricorso ed i relativi allegati, e tutti gli atti di causa;
Viste le memorie presentate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Nominato relatore il primo referendario Diego Sabatino nella udienza pubblica del 29 maggio 2008;
Uditi altresì i difensori presenti delle parti costituite, come da verbale d’udienza;

Con ricorso iscritto al n. 8273/2007, la parte ricorrente impugnava i provvedimenti indicati in epigrafe. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:
– di aver partecipato alla procedura di gara, pubblicata in data 1 giugno 2006, per la progettazione esecutiva e la realizzazione della prima fase funzionale della chiusura dell’anello ferroviario di Palermo, in sotterraneo, nel tratto di linea tra la stazione di Palermo Notarbartolo e la fermata Giachery e proseguimento fino a Politeama;

– che nel corso della gara, dopo il calcolo della soglia di anomalia, la ricorrente veniva a situarsi come prima delle offerte non anomale, mentre venivano individuate tre offerte da sottoporre a valutazione di congruità;

– che nel corso delle fasi successive, la gara veniva aggiudicata alla controinteressata Tecnis s.p.a., in quanto delle altre due imprese in ambito di anomalia, una veniva successivamente esclusa per altre ragioni mentre l’ultima, l’ATI Maire Engeneering s.p.a. – Salvatore Matarrese s.p.a., non superava la valutazione di congruità. Pertanto, all’esito della procedura, la ricorrente si classificava come seconda;

– che la detta procedura di valutazione della congruità dell’offerta era svolta in modo da consentire alla controinteressata una modifica sostanziale della sua offerta, violando i canoni di par condicio della procedura.

Ritenendo illegittimo il comportamento dell’Amministrazione, instava quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.
Si costituivano RFI Rete ferroviaria italiana s.p.a. e Tecnis s.p.a., quest’ultima dispiegando anche ricorso incidentale, chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.
Dopo un primo rinvio dalla data del 25 ottobre 2007, all’udienza del 22 novembre 2007, l’istanza cautelare veniva respinta con ordinanza n. 5417/2007. La stessa veniva riformata in grado di appello, con ordinanza della sezione VI del Consiglio di Stato n. 770/2008 del 12 febbraio 2008.
All’udienza del 29 maggio 2008, il ricorso è stato discusso e deciso come da separato dispositivo, depositato in segreteria il 4 giugno 2008.

1. Nella fattispecie in disamina, la presentazione di un ricorso incidentale da parte della controinteressata Tecnis s.p.a. impone la preventiva valutazione delle censure ivi dedotte. In particolare, dovranno qui essere esaminati i primi due motivi di diritto, gli unici che mirano ad evidenziare ragioni di esclusione dalla gara della parte ricorrente, e quindi sono preliminari alla disamina del ricorso principale, mentre le successive doglianze, che sono elementi di difesa della posizione della controinteressata, non avendo rilievo ai fini del ricorso incidentale, verranno valutate contestualmente alle censure proposte dalla Salini Locatelli s.r.l..
2. Con il primo ed il secondo motivo di censura, la controinteressata evidenzia violazione di legge, con particolare riferimento agli art. 8 e 13 della legge 109 del 1994 ed agli art. 93 e 95 del DPR 34 del 2000; violazione del principio della par condicio competitorum; eccesso di potere per difetto di istruttoria, erroneità dei presupposti e falsa rappresentazione dei fatti. Nel corpo del controricorso si fa notare come le imprese ricorrenti Salini Locatelli s.r.l. e A.T.I. Group s.p.a. hanno partecipato alla gara senza dichiarare la quota di partecipazione al raggruppamento e correlativamente la quota di opere che ciascuna delle imprese eseguirà in caso di aggiudicazione dell’appalto.
2. 1. La doglianza non ha pregio.
Occorre sottolineare che le due imprese evocate, Salini Locatelli s.r.l. e A.T.I. Group s.p.a., hanno espressamente dichiarato di voler partecipare utilizzando il meccanismo della cooptazione, di cui all’art. 95, comma 4, del DPR n. 544 del 1999. In questo caso, non si assiste al meccanismo disciplinare predisposto in tema di raggruppamento temporaneo, ma alla diversa situazione per cui si consente “alla singola impresa o all’associazione temporanea da costiture, che abbiano i requisiti prescritti per partecipare alla gara, di associare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti dal bando, a condizione che i lavori eseguiti da quest’ultime non siano superiori al 20% dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni posseduto da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati.” (così Consiglio di Stato, sez. V, 25 luglio 2006 n. 4655).
L’istituto della associazione per cooptazione, già precedentemente previsto dall’art. 23, comma 6, del D.lgs. n. 406 del 1991, ha proprio la funzione di consentire la partecipazione ad imprese di modeste dimensioni che altrimenti non potrebbero parteciparvi per mancanza dei requisiti prescritti (ancora in questo senso la decisione sopra citata n. 4655).
Il fatto che il bando di gara sia stato emanato prima dell’entrata in vigore del D.lgs. n. 163 del 2006 impedisce a questo collegio di prendere posizione in merito alla eventuale sopravvivenza dell’istituto dopo la riforma, ed alla sua compatibilità con il diverso (e più tassativo) meccanismo dell’avvalimento.
Rimane il fatto che, in assenza di una disposizione più puntuale, il mero ricorso al sistema della cooptazione rende possibile la partecipazione delle imprese ricorrenti anche in assenza della dichiarazione sulla quota di partecipazione, prescritta in relazione alla costituzione di associazione temporanea.
Parimenti, non è richiesto dalla stessa norma che l’impresa cooptata assuma un impegno espresso in relazione all’entità dei lavori di realizzare, atteso che la disciplina fa riferimento all’attività dell’impresa cooptante e nulla dice su eventuali oneri formali di dichiarazione.
3. Venendo al ricorso principale, questo è fondato e va accolto.
4. Con il primo motivo di diritto la ricorrente lamenta violazione di legge, in relazione all’art. 21, comma 1 bis, della legge n. 109 del 1994; violazione della lex specialis di gara, in relazione alla disposizione di cui al punto 9.3.4.1 del bando. In dettaglio, l’interessata evidenzia come la stazione appaltante, permettendo una duplice integrazione documentale a sostegno delle giustificazioni nella fase di valutazione di anomalia, avrebbe permesso alla aggiudicataria di colmare una lacuna nei documenti forniti in fase di presentazione dell’offerta. Inoltre, con il detto sistema, la stazione appaltante avrebbe consentito alla Tecnis s.p.a. di dedurre una sopravvenienza attiva, pari a circa la metà delle sottostime di offerta.
4. 1. La censura è fondata e va accolta, sotto entrambi i profili.
In primo luogo, non pare dubitabile che, come riscontrato documentalmente, alcuni elementi giustificativi, che avrebbero dovuto essere già contenuti nelle buste presentate per la partecipazione alla gara, siano stati acquisiti dalla stazione appaltante solo in sede di giustificazione per la valutazione di anomalia dell’offerta.
La disposizione di bando evocata dalla ricorrente, al punto 9.3.4.1 del bando, richiede infatti che i giustificativi in tema di mano d’opera e di fruizione di agevolazioni siano prodotti, anche a mezzo di una dichiarazione giurata resa da un consulente del lavoro, all’interno della busta “C” (Giustificativi), da prodursi al momento della presentazione dell’offerta. Essa fa riferimento ad un tipo di documento che è stato prodotto dalla ricorrente solo successivamente, nel corso della procedura di valutazione di congruità, e dietro espressa richiesta della stazione appaltante (nota del 14 giugno 2007, in riferimento al verbale di contradditorio del 6 giugno 2007 della stazione appaltante).
Peraltro, al punto 10 del bando “Cause di esclusione”, si precisa che costituisce motivo di esclusione, oltre ai casi tassativamente indicati, anche “ogni altro caso di difformità sostanziale inerente l’offerta e/o la documentazione presentata a corredo della stessa”.
In secondo luogo, ed in merito alla giustificazione sostanziale sul prezzo della mano d’opera, l’osservazione della ricorrente sulla drastica modificazione del costo unitario per singolo operaio appare del tutto coerente con la documentazione agli atti. Se si confronta la stima effettuata dalla Tecnis s.p.a. in sede di partecipazione e quella poi modificata in sede di giustificazione, può agevolmente notarsi una differenza considerevole: in sede di gara, il costo orario della mano d’opera veniva valutato come da tabelle ufficiali dell’ANCE (rispettivamente €. 21,43 per operaio specializzato; €. 20,09 per operaio qualificato; €. 18,26 per operaio comune), mentre in sede di giustificazioni, il calcolo avveniva sulla base degli sgravi previsti dalla legge n. 407 del 1990 (per cui il prezzo era ridotto a €. 15,18 per operaio specializzato; €. 14,36 per operaio qualificato; €. 13,24 per operaio comune). La detta rimodulazione del calcolo del prezzo della mano d’opera ha consentito alla controinteressata di giustificare, da sola, una economia pari a €. 3.427.244,50 (come si evince dal fascicolo della documentazione ad integrazione dei giustificativi prodotti in sede di gara), successivamente modificata, a seguito delle riserve espresse dalla stazione appaltante, in €. 2.861.000,00.
Appare palese, allora, che il comportamento della stazione appaltante, seppur motivato da un interesse alla conclusione della gara e teso ad una valutazione complessiva delle singole voci di costo, abbia di fatto eluso il dettato normativo in tema di valutazione di anomalia. Le legge infatti prevede unicamente un sistema di raffronto, che permetta all’impresa partecipante di giustificare le ragioni di convenienza della propria offerta economica ed alla stazione appaltante di valutare la fondatezza di tali elementi.
Nel caso di specie, invece, la stazione appaltante ha di fatto consentito una rimodulazione complessiva dell’offerta, consentendo l’ingresso, in fase di valutazione di congruità, di nuovi calcoli in merito al peso da attribuire alle singole voci sulle quali si era riscontrata l’anomalia, sia evidenziando criticità per sottostime in sede di offerta, sia ammettendo sopravvenienze attive (e tra queste, la maggiore è quella appena esaminata in sede di costo della manodopera) proprio a compensare le “eventuali carenze e sottostime” (pag. 15 della relazione di sintesi della verifica di congruità).
Il detto modo di agire è censurabile. È infatti comune in giurisprudenza l’affermazione che la valutazione di congruità, per quanto elemento che comporta “un fisiologico arricchimento degli elementi dedotti in origine” ha un limite costituito dal “divieto dello stravolgimento dell’offerta originaria, che non può trasformarsi, per il tramite delle seconde giustificazioni, in un quid di sostanzialmente nuovo o diverso” (così Consiglio di Stato, sez. IV, 7 giugno 2004, n. 3554; id., sez. VI, 8 marzo 2004, n. 1072). Ciò è invece qui accaduto, atteso che l’aver permesso di dedurre sopravvenienze attive che non erano state oggetto di preventiva giustificazione documentale in sede di presentazione dell’offerta stessa ha di fatto dato vita ad una sostanziale modifica dell’offerta originaria, violando così i canoni ordinari dei procedimenti di gara, sia in relazione alla posizione reciproca dei concorrenti, che in rapporto alla stazione appaltante.
La doglianza va quindi accolta.
5. Con il secondo motivo di diritto, la ricorrente lamenta eccesso di potere in tutte le sue figure. Concretamente, la ragione di doglianza attiene alla circostanza che l’amministrazione ha consentito la modifica della quantità di singole lavorazioni, ricevendo le giustificazioni offerte dalla controinteressata aggiudicataria.
5. 1. L’assunto è fondato e va accolto.
In merito ai profili di fatto, la doglianza evidenziata dalla ricorrente trova un sostegno espresso nella già citata relazione di sintesi della verifica di congruità svolta dalla stazione appaltante, che evidenzia in dettaglio come l’ente stesso abbia ritenuto possibile una ponderazione globale delle giustificazioni addotte, e quindi consentito interventi sostanzialmente modificativi dell’offerta originaria.
Un tale comportamento appare censurabile, per le ragioni sopra evidenziate, cui si può qui fare rinvio.
6. Il ricorso va pertanto accolto. Sussistono, peraltro, motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali, attesa la complessità della questione, che ha dato vita ad orientamenti difformi in sede cautelare.
7.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione terza ter, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:
1. Accoglie il ricorso n. 8273/2007 e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati;

2. Respinge il ricorso incidentale presentato da Tecnis s.p.a.;

3. Compensa integralmente tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 29 maggio 2008.

Italo Riggio Presidente

Diego Sabatino Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 2/7/2008 n.6353 proviene da Giustamm.

Pres. P. Turco; Est. F. D’Alessandri
O.S.A.P.P. (Organizzazione Sindacale Autonoma Polizia Penitenziaria) (avv. G. Di Gaspare) c/ il Ministero della Giustizia (Avv. dist. St.)

sui limiti della legittimazione ad agire dell’organizzazione sindacale dei lavoratori

Processo amministrativo – Legittimazione ad agire – Organizzazione sindacale – Ricorso avverso provvedimenti organizzativi del datore di lavoro pubblico incidenti sulle posizioni dei singoli lavoratori – Insussistenza – Fattispecie

E’ inammissibile, per difetto di legittimazione ad agire, il ricorso proposto da un’organizzazione sindacale contro provvedimenti incidenti sulle posizioni di singoli lavoratori e non riguardanti i diritti ed interessi dell’organizzazione sindacale o della categoria di lavoratori da essa rappresentata (nella specie, si trattava del diniego di revoca di un provvedimento di assegnazione permanente a funzioni civili di personale appartenente al Corpo di Polizia Penitenziaria).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 12 del 2008, proposto da:

O.S.A.P.P. (Organizzazione Sindacale Autonoma Polizia Penitenziaria), rappresentata e difesa dall’avv. Giada Di Gaspare ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Aosta, avenue du Conseil des Commis n. 5;

Ministero della Giustizia, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Torino, corso Stati Uniti, 45;

– del provvedimento negativo, prot.0017405-D, emesso in data 12 novembre 2007, con cui la Direzione della casa circondariale di Brissogne ha ritenuto di non dover revocare i provvedimenti di assegnazione permanente a funzioni civili di personale appartenente al Corpo di Polizia Penitenziaria e di ogni atto ad esso collegato, connesso, conseguente e/o dipendente ed in particolare dell’ordine di servizio n. 1469 del 18.11.1996 con cui la Direzione ha assegnato in via permanente all’ufficio paghe, il v. sovraintendente Manzari Francesco;
– dell’interpello e contestuale nomina del v. sovraintedente Serra Giorgio all’ufficio educatori – segreteria detenuti;
– dell’interpello e contestuale nomina del v. sovraintendente Nicosia Carmelo all’ufficio ragioneria;
– dei modelli 14 A del 30 ottobre 2007, dell’8 novembre 2007, del 9 novembre 2007, del 4 settembre 2007, che assegnano assistenti capo ai servizi di “preposto al servizio di vigilanza armata sorveglianza esterna e interna” e “preposto vigilanza armata”, m

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 maggio 2008 il ref. Fabrizio D’Alessandri e udito il difensore di parte ricorrente come specificato nel verbale;

FATTO

La ricorrente Organizzazione Sindacale ritenendo che, nell’arco di circa un decennio, sono stati adottati dalla Direzione dell’istituto penitenziario della Casa Circondariale di Brissogne una serie di provvedimenti, con i quali una parte del personale appartenente a ruoli superiori (sovraintendenti) è stato assegnato a mansioni inferiori rispetto a quelle istituzionalmente previste e, viceversa, personale appartenente a ruoli inferiori (assistenti) è stato impiegato in mansioni che trascendono le competenze e le funzioni previste per legge, promuoveva, nel mese di luglio 2007, la riunione della commissione arbitrale tra tutte le sigle sindacali, ex art. 3 comma 14 A.Q.N..
Nell’ambito di tale riunione della Commissione Arbitrale Regionale, tenutasi il 17.7.2007, le sigle sindacali, con esclusione delle sole OSAPP e USPP, ritenevano non sussistere alcuna violazione di legge.
Con lettera del 18 luglio 2007, parte ricorrente chiedeva alla Direzione della Casa Circondariale la convocazione urgente di un tavolo di confronto sulla problematica in questione
Con lettera del 6 agosto 2007, chiedeva alla medesima Direzione “l’eliminazione di quei provvedimenti che assegnano in via permanente personale del ruolo Sovrintendenti ad ufficio educatori/ragioneria in quanto in violazione di legge, in particolare degli artt. 21, 37, 39 DPR 82/99”.
La Direzione dell’istituto, con provvedimento del 12 novembre 2007, rispondeva negativamente a quest’ultima richiesta, ritenendo vincolante la decisione della Commissione Arbitrale Regionale del 17 luglio 2007.
Parte ricorrente impugnava, chiedendone l’annullamento: (i) il provvedimento negativo del 12 novembre 2007 (prot.0017405-D), con cui la Direzione della casa circondariale di Brissogne ha ritenuto di non dover revocare i provvedimenti di assegnazione permanente a funzioni civili di personale appartenente al Corpo di Polizia Penitenziaria ed ogni atto ad esso collegato, connesso, consequente e/o dipendente ed in particolare (ii) l’ordine di servizio n. 1469 del 18.11.1996 con cui la Direzione ha assegnato in via permanente all’ufficio paghe, il v. sovraintendente Manzari Francesco; (iii) l’interpello e contestuale nomina del v. sovraintedente Serra Giorgio all’ufficio educatori – segreteria detenuti; (iv) l’interpello e contestuale nomina del v. sovraintendente Nicosia Carmelo all’ufficio ragioneria; (v) i modelli 14 A del 30 ottobre 2007, dell’8 novembre 2007, del 9 novembre 2007, del 4 settembre 2007, che assegnano assistenti capo ai servizi di “preposto al servizio di vigilanza armata sorveglianza esterna e interna” e “preposto vigilanza armata”, mentre nelle medesime ore sono presenti in istituto tre sovraintendenti, impiegati illegittimamente in ruoli civili.
Deduceva i seguenti motivi:
1) Falsa applicazione dell’art. 3 comma 16 Accordo Quadro Nazionale: non vincolatività della decisione sindacale arbitrale;
2) Violazione di legge: violazione dell’art’art.5 comma 4 della legge n.395/90, che vieta l’impiego del personale di Polizia Penitenziaria in funzioni civili;
3) violazione degli artt. 21, 37 e 39 del DPR n.82/99, disciplinanti l’impiego nei servizi dei vari ruoli e gradi;
4) Violazione di legge degli artt. 4 e 15 del DLgs n.443/92, recante disposizioni sulle funzioni degli appartenenti al ruolo assistenti e sovraintendenti di Polizia Penitenziaria;
5) Violazione dell’art.97 Costituzione.
Si costituiva il Ministero della Giustizia che formulava eccezioni di inammissibilità per difetto assoluto di giurisdizione, carenza di legittimazione ed interesse ad agire, tardività. Spiegava altresì argomentazioni difensive nel merito.
La causa veniva discussa nella pubblica udienza del 14 maggio 2008 e passava in decisione.

DIRITTO

1) Parte resistente ha eccepito l’inammissibilità del formulato ricorso per difetto assoluto di giurisdizione, in quanto ai sensi dell’art.3, comma 18, dell’Accordo Quadro Nazionale, avverso la deliberazione della Commissione Regionale Arbitrale è ammesso ricorso alla Commissione Centrale di cui all’art.29, comma 3, del D.P.R. n.164/2002.
Si sarebbe quindi in presenza di una clausola compromissoria contenuta nell’Accordo Quadro Nazionale che non consentirebbe di adire il giudice amministrativo. Quest’ultimo risulterebbe difatti sprovvisto di giurisdizione.
Al riguardo parte resistente evidenzia che la ricorrente ha ritenuto di adire in via diretta il giudice amministrativo senza presentare alcun ricorso alla Commissione Centrale contro la deliberazione della Commissione Arbitrale del 17 luglio 2007.
Tale eccezione è infondata.
Il ricorso non è stato intentato nei confronti della deliberazione della Commissione Arbitrale del 17 luglio 2007. L’atto formalmente impugnato dal ricorrente è il provvedimento negativo della Direzione della casa circondariale di Brissogne del 12 novembre 2007 (prot.0017405-D), con cui si è ritenuto di non dover revocare i provvedimenti di assegnazione permanente a funzioni civili di personale appartenente al Corpo di Polizia Penitenziaria e di ogni atto ad esso collegato, connesso, conseguente e/o dipendente. Rispetto a tali atti la deliberazione della Commissione Arbitrale del 17 luglio 2007, si pone quale mero atto presupposto richiamato nel provvedimento.
2) Parte resistente ha eccepito altresì l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione ad agire.
L’eccezione è fondata.
Nel caso di specie l’Organizzazione Sindacale ha impugnato provvedimenti non riguardanti direttamente i propri diritti ed interessi sindacali bensì incidenti sulle posizioni di singoli lavoratori. Inoltre le impugnative riguardano anche atti organizzativi che paiono risultare migliorativi della posizione di alcuni lavoratori, perchè adottati su richiesta di parte, quali l’assegnazione permanente di personale appartenente al Corpo di Polizia Penitenziaria a funzioni civili (assegnazione in via permanente di personale del ruolo Sovrintendenti ad ufficio educatori/ragioneria). Il ricorso è difatti argomentato anche sulla base dell’esistenza di alcune situazioni di privilegio in cui si troverebbero alcuni lavoratori (controinteressati nei confronti di un provvedimento di revoca) a discapito di altri dei cui l’Organizzazione Sindacale si farebbe portatore.
L’organismo sindacale, in quanto ente esponenziale dei diritti dei lavoratori, è volto alla tutela dell’interesse dell’intera categoria, non è quindi legittimato ad agire in favore di alcuni lavoratori contro l’interesse di altri.
In tal senso si è espressa la giurisprudenza: “Le organizzazioni sindacali, in quanto costituite ai fini della tutela dei lavoratori, hanno legittimazione ad agire in giudizio per far valere, oltre che interessi loro propri in quanto organizzazione, anche interessi riconducibili alla categoria di cui hanno la rappresentanza. Tale legittimazione, tuttavia, va esclusa con riferimento alle azioni nelle quali l’interesse dedotto in giudizio concerna parte soltanto delle categorie rappresentate o singoli associati, o in ogni caso in cui le posizioni delle categorie rappresentate possano essere tra loro contrapposte, di modo che il sindacato si pone in conflitto di interesse con alcuni dei suoi rappresenta(n)ti” (Consiglio Stato , sez. VI, 30 gennaio 2007 , n. 351).
L’impugnativa di cui è causa è rivolta principalmente verso un atto che conferma puntuali scelte organizzative sull’impiego del personale degli agenti di custodia in servizio presso la casa circondariale, incidendo direttamente sulle situazioni soggettive dei singoli dipendenti e non su quelle dell’Organizzazione sindacale ricorrente, né su interessi generali di categoria.
Sotto il profilo suindicato della contrapposizione di interessi i sovraintendenti per i quali si chiederebbe la revoca dei provvedimenti di assegnazione agli uffici civili sono Manzari Francesco, assegnato all’ufficio paghe, Serra Giorgio all’ufficio educatori – segreteria detenuti e Nicosia Carmelo all’ufficio ragioneria. Tutti e tre sono stati nominati a seguito di interpello, ed hanno quindi manifestato un interesse all’assegnazione. L’eventuale revoca lederebbe quindi i loro interessi e non può essere propugnata dall’Organizzazione Sindacale (a prescindere dal fatto che essi abbiano in concreto aderito a quella Organizzazione), sia pure con la finalità di migliorare la condizione lavorativa globale degli altri lavoratori o eliminare situazioni ritenute non conformi alla vigente normativa.
Stessa argomentazione di incidenza esclusiva sulle posizioni dei singoli lavoratori può essere svolta per la parte del ricorso che censura l’illegittimità del provvedimento negativo del 12 novembre 2007 (prot.0017405-D), e dei modelli 14 A del 30 ottobre 2007, dell’8 e del 9 novembre 2007, per il fatto che assegnerebbe agli appartenenti al ruolo assistenti compiti funzionalmente superiori (il servizio di vigilanza armata). Sulla contrapposizione di intessi si rileva come il ricorso stesso censura che “lavoro che spetterebbe ai tre sovraintendenti addetti ai ruoli civili (servizio di vigilanza armata) viene ripartito tra gli altri sovraintendenti e tra gli assistenti capo”.
Il ricorso è quindi da dichiarare inammissibile per difetto di legittimazione ad agire.
3) Inoltre in relazione alla suindicata esistenza di soggetti controinteressati, perché destinatari di provvedimenti favorevoli di cui parte ricorrente chiede l’annullamento o impugna la mancata revoca, si evidenzia un’ulteriore causa di inammissibilità. Il Sindacato ricorrente ha notificato il ricorso solo al Ministero della Giustizia e pertanto il ricorso si palesa inammissibile per mancata notifica ad almeno uno dei contro interessati ai sensi dell’art.21, primo comma, della legge n.1034/1971.

Le spese seguono la soccombenza

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle d’Aosta dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.
Condanna il Sindacato ricorrente al pagamento, in favore di parte resistente, delle spese del presente procedimento, che liquida in complessivi euro 2.500,00 oltre IVA e CAP.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Aosta nella camera di consiglio del giorno 14 maggio 2008 con l’intervento dei Magistrati:
Paolo Turco, Presidente
Maddalena Filippi, Consigliere
Fabrizio D’Alessandri, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Valle D’Aosta – Aosta – Sentenza – 2/7/2008 n.59 proviene da Giustamm.

Giustizia penale – Confisca – Sequestro preventivo – Oggetto – Profitto del reato – Nozione

Il profitto del reato nel sequestro preventivo funzionale alla confisca, disposto – ai sensi del D.Lgs. n. 231 del 2001, artt. 19 e 53 – nei confronti dell’ente collettivo, è costituito dal vantaggio economico di diretta e immediata derivazione causale dal reato ed è concretamente determinato al netto dell’effettiva utilità eventualmente conseguita dal danneggiato, nell’ambito del rapporto sinallagmatico con l’ente

1- Il Gip del Tribunale di Napoli, con provvedimento 26/6/2007, applicava alle società Impregilo s.p.a., Fibe s.p.a, Fibe Campania s.p.a., Fisia Italimpianti s.p.a., componenti dell’Associazione Temporanea di Imprese (ATI), che si era aggiudicata l’appalto del servizio di smaltimento dei rifiuti solidi urbani della Campania, ed indagate in ordine all’illecito amministrativo di cui al D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, art. 24, collegato al delitto di cui agli artt. 81 cpv. e 110 c.p. e art. 640 c.p., comma 1 e comma 2, n. 1 ascritto – tra gli altri – a soggetti apicali delle medesime società e a persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di tali soggetti, la misura interdittiva del divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione, limitatamente alle attività relative allo smaltimento, trattamento e recupero energetico dei rifiuti, per il periodo di un anno (D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 45) e disponeva in via cautelare, ai sensi del richiamato D.Lgs. n. 231, artt. 19 e 53, il sequestro preventivo, al fine di garantire la futura confisca per equivalente, della somma complessiva di circa 750.000.000,00 di Euro, corrispondente al valore del profitto tratto dall’illecito penale consumato nell’interesse o a vantaggio degli enti collettivi.
In particolare, la cautela reale andava ad incidere sulle seguenti somme:
– Euro 53.000.000,00 pari a quanto anticipato dal Commissariato per la costruzione degli impianti delle province campane diverse da quella di Napoli;
– Euro 301.641.238,98 relativi alla tariffa di smaltimento regolarmente incassata;
– Euro 141.701.456,56 di cui ai documenti rappresentativi di crediti certi, liquidi ed esigibili vantati nei confronti dei Comuni e non ancora incassati;
– Euro 99.092.457,23 relativi a spese sostenute dal Commissariato per lo smaltimento dei rifiuti e delle frazioni a valle della lavorazione degli impianti di CDR, spese che invece, per previsione contrattuale, dovevano essere a carico delle società affida
– Euro 51.645.689,90 corrispondenti al mancato deposito cauzionale;
– importo percepito a titolo di aggio per l’attività di riscossione espletata per conto del Commissariato e dei Comuni;
– Euro 103.404.000,00 pari al valore delle opere realizzate nella costruzione del termovalorizzatore di (OMISSIS) sino al (OMISSIS).
Chiariva il Gip che gli impegni contrattuali assunti dall’ATI, in relazione all’appalto di cui si era resa aggiudicataria, riguardavano: 1) l’edificazione di sette impianti di produzione di combustibile derivato da rifiuti (CDR) e di due termovalorizzatori per il recupero energetico dello stesso; 2) la gestione per dieci anni del servizio appaltato, consistente nella ricezione dei rifiuti solidi urbani (RSU) e nella lavorazione degli stessi presso gli impianti di CDR, onde ricavarne tre distinte frazioni, caratterizzate da un preciso standard qualitativo: a) il combustibile derivato da rifiuti, cioè la frazione secca dei rifiuti da avviare al recupero energetico attraverso la combustione nei termovalorizzatori; b) la frazione organica stabilizzata (FOS o compost) da utilizzare in operazioni di bonifica e recupero ambientale; e) lo scarto (sovvallo) da smaltire in discarica; 3) la garanzia, nelle more della costruzione degli impianti citati, del recupero energetico dei RSU mediante conferimento del CDR in termovalorizzatori già esistenti.
Secondo la prospettazione accusatoria, la condotta posta in essere dalle persone fisiche coinvolte nella vicenda era stata caratterizzata da evidenti profili di fraudolenza sia nella fase dell’aggiudicazione dell’appalto, nella quale si era fatto ricorso ad una serie di artifici documentali per accreditare il possesso dei requisiti necessari – in realtà inesistenti – ad aggiudicarsi l’appalto, sia nella fase esecutiva dei contratti, nel corso della quale erano state rappresentate “situazioni non corrispondenti alla realtà”, finalizzate ad occultare il sistematico inadempimento degli obblighi contrattuali assunti e a garantirsi – quindi – il mantenimento in vita del rapporto di appalto.
Gli inadempimenti si erano sostanziati nella mancata produzione di compost e di CDR conformi ai convenuti indici qualitativi, nel mancato recupero energetico dei RSU, nel subappalto – espressamente vietato – delle attività di conferimento dei materiali prodotti a n valle della lavorazione presso gli impianti di CDR e di gestione delle discariche, nella mancata costruzione di alcuni degli impianti previsti e nella realizzazione di quelli edificati in maniera difforme dalle previsioni progettuali.
La fraudolenta violazione di tali obblighi contrattuali aveva determinato l’illecito conseguimento da parte del gruppo d’imprese delle utilità previste dall’accordo e, quindi, di un “profitto” sostanzialmente coincidente, sotto il profilo quantitativo, con le somme oggetto del sequestro preventivo.
2- Il Tribunale di Napoli, con pronuncia 24/7/2007, decidendo sulla richiesta di riesame avanzata dalle quattro società, confermava la misura cautelare reale.
Il Tribunale riteneva, preliminarmente, manifestamente infondata la questione di costituzionalità sollevata dalla difesa in relazione al D.Lgs. n. 231, art. 53 per eccesso di delega L. n. 300 del 2000, art. 11, lett. o). Privilegiando – poi – la tesi del significato unitario che il termine “profitto” assumerebbe nei diversi contesti normativi, riteneva di identificare il “profitto” con il “ricavo” derivante dal reato e non con il “guadagno”, inteso come “ricavo meno costi”.
Aggiungeva che il profitto rilevante, nell’economia della fattispecie di truffa, è quello “ingiusto”, cioè non legittimato da un valido titolo, con l’effetto che le utilità ricavate dalle società appaltatrici nell’ambito dei rapporti contrattuali in esame, essendo il frutto diretto di condotte fraudolente, dovevano considerarsi, proprio perchè ingiustamente percepite, come “profitti” destinati alla confisca anche per equivalente. Analizzava quindi le singole voci delle somme e dei crediti sequestrati, per giustificare, in relazione a ciascuna di esse, la legittimità della misura reale adottata. Poneva specificamente in evidenza, con riferimento alla voce più consistente del provvedimento di sequestro (tariffa per lo smaltimento dei rifiuti), che gli impegni contrattuali prevedevano l’attuazione di un progetto di smaltimento orientato verso un ben preciso risultato sul piano ambientale, obiettivo assolutamente eluso dalle società aggiudicatane, che, pur avendo provveduto alla fisica eliminazione dei rifiuti, avevano omesso, occultando fraudolentemente la circostanza, quella complessa ed imprescindibile attività collaterale in grado di garantire, in linea con le aspettative della stazione appaltante, un impatto ambientale contenuto, attraverso soprattutto il minimo versamento in discarica. Sottolineava che ciò, riverberatosi negativamente su tutta la variegata attività posta in essere dagli enti affidatari, non permetteva di circoscrivere il sequestro all’utile netto, perchè si sarebbe così consentito agli enti di lucrare i costi di realizzazione della stessa condotta criminosa. Precisava, infine, che il calcolo delle somme sottoposte a vincolo era stato effettuato, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa delle imprese, con esclusivo riguardo a quelle percepite dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 231 del 2001 e che il disposto sequestro per equivalente non era in contrasto con la corrispondente richiesta formulata dal P.M..
3- Avverso la pronuncia di riesame hanno proposto ricorso per cassazione, tramite i rispettivi difensori, la Fisia Italimpianti s.p.a., la Fibe s.p.a., la Fibe Campania s.p.a., la Impregilo s.p.a., che concordemente hanno sollecitato l’annullamento della medesima pronuncia.
Non si contesta specificamente la sussistenza dei presupposti della responsabilità degli enti, al di là di un generico riferimento (cfr. ricorsi della Fibe Campania spa, della Fibe spa, della Impregilo spa) alla qualificazione giuridica del fatto, che non sarebbe stata correttamente individuata, considerato che, data anche l’ipotizzata “collusione tra organi controllanti e organi controllati”, doveva escludersi il requisito dell’induzione in errore caratterizzante la truffa e configurarsi – in astratto – il reato di frode in pubbliche forniture, inidoneo a fondare la responsabilità degli enti collettivi.
Doglianza centrale e comune a tutti i ricorsi è l’errata interpretazione della nozione di profitto recepita nel D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 19 e rilevante ai fini dell’applicazione dell’art. 53, stesso decreto.
Si rileva, innanzi tutto, l’arbitrarietà della identificazione del “profitto” con il ricavo complessivo conseguito dalle attività poste in essere in esecuzione dei contratti stipulati nell’ambito del rapporto di appalto, laddove il profitto destinato alla confisca deve farsi coincidere con l’eventuale “utile netto” ritratto dalle stesse attività, vale a dire con il vantaggio economico a queste direttamente collegabile. Il profitto va tenuto distinto dal prezzo e dal prodotto del reato, quest’ultimo menzionato nell’art. 240 c.p. in tema di confisca ordinaria e non nel D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 19, circostanza che evidenzia l’intenzione del legislatore del 2001 di accogliere una nozione più ristretta del termine “profitto”. La stessa Relazione governativa allo schema del D.Lgs. n. 231 definisce il profitto come la “conseguenza economica immediata ricavata dal fatto del reato”, il che sottintende “una valutazione complessiva degli effetti scaturiti dalla condotta delittuosa, nella quale, a fronte di operazioni complesse aventi un significato economico unitario, non può.. .esservi spazio per un’artificiosa scissione delle sole poste attive”.
Sotto il profilo sistematico, si sostiene che il termine “profitto”, a seconda del differenziato contesto in cui viene utilizzato nell’ambito del D.Lgs. n. 231, assume significati diversi: ai fini della configurabilità dell’aggravante di cui all’art. 13, infatti, il “profitto di rilevante entità” menzionato in tale norma evoca un concetto di portata più ampia rispetto a quello del profitto oggetto di confisca di cui all’art. 19, stesso decreto e – al riguardo – si richiama la sentenza 23/6/2006 n. 32627 della Sesta Sezione penale di questa Corte, che, evidenziando tale differenza concettuale, circoscriverebbe l’oggetto del provvedimento ablativo al solo utile netto ricavato.
Sempre sul piano sistematico, si propende, invece, per una visione unitaria dell’istituto della confisca di cui al D.Lgs. n. 231, art. 6, comma 5, art. 15, comma 4, art. 17, lett. c) e art. 19, finalizzato al ripristino dell’equilibrio economico turbato dalla commissione del reato. L’effettivo contenuto della misura ablativa, che trova applicazione in situazioni oggettivamente diverse, deve essere determinato considerando l’ipotesi disciplinata dall’art. 6, comma 5, secondo cui la confisca del profitto del reato deve essere disposta anche quando l’ente non sia punibile per avere validamente adottato e attuato adeguati modelli organizzativi: è evidente che una misura così severa, applicata anche in assenza di responsabilità, non può che riguardare “l’acquisizione del mero surplus di arricchimento eventualmente derivato dal reato”. Ad analoga conclusione porta la previsione della confisca del profitto conseguente, ex art. 15/4, alla gestione commissariale dell’ente:
sarebbe, infatti, palesemente irragionevole estendere la misura ablativa all’ammontare del lordo delle entrate di tale gestione, giacchè in tale modo si precluderebbe la prosecuzione dell’attività imprenditoriale, laddove proprio l’esigenza di garantire tale prosecuzione costituisce la ragione della nomina del commissario.
In sostanza, gli enti ricorrenti sottolineano che l’individuazione del profitto rilevante ai fini della confisca di cui D.Lgs. n. 231 del 2001 deve prescindere dalla tradizionale concezione del profitto accolta dalla giurisprudenza penale e ciò perchè, nell’ottica della responsabilità degli enti, il reato è un fatto illecito addebitarle a soggetto distinto (la persona fisica autrice della condotta tipica) e si inserisce nella dinamica dell’attività d’impresa propria dell’ente. Sarebbe dunque del tutto irragionevole espropriare il risultato lordo della gestione economica, considerando i costi di svolgimento dell’attività imprenditoriale tout court come costi di realizzazione del reato. Con riferimento al caso di specie, l’erroneità dell’impostazione seguita dal Tribunale è – secondo le società ricorrenti – evidenziata esemplificativamente dal rilievo che la confisca della tariffa “lorda” percepita per lo smaltimento dei rifiuti comporterebbe l’assurda conseguenza di trasformare in profitto anche l’I.V.A. incorporata nella detta tariffa e versatadalle società al fisco. L’incompatibilità del mancato scomputo dei costi dell’attività d’impresa con le finalità proprie della confisca trova ulteriore conferma nel fatto che deve essere comunque rispettato il principio di proporzionalità tra tale misura, definita dalla legge speciale come sanzione, e l’effettivo contenuto dell’illecito addebitato.
La scelta interpretativa di ritenere confiscabile il ricavo lordo, nel presupposto della totale illiceità dell’attività posta in essere, è smentita dall’oggetto dei contratti e dalle previste modalità di esecuzione, oltre che dalla specifica circostanza che, a partire dal (OMISSIS) (data della risoluzione dei contratti per effetto del D.L. n. 245 del 2005, convertito nella L. n. 21 del 2006), “l’attività delle società impegnate nell’esecuzione del contratto d’appalto è addirittura proseguita, con le identiche modalità, sotto la direzione ed il coordinamento esclusivi del Commissario delegato”.
Sempre con riferimento alla delimitazione del profitto confiscabile, si contestano (cfr. in particolare memoria 17/1/2008 della Impregilo spa) le singole voci della misura cautelare reale: a) sequestro disposto per 750.000.000,00 Euro, laddove l’ammontare dei ricavi effettivamente conseguiti dall’ATI non supererebbe i 440.000.000,00 Euro; b) le spese sostenute dal Commissario delegato per garantire gli adempimenti asseritamente omessi dall’ATI integrerebbero un danno risarcibile e non un profitto confiscabile, al di là del fatto che tali spese sarebbero state quantificate in misura eccedente quella reale (non 99.000.000,00 Euro bensì 43.000.000,00 Euro); c) il mancato deposito della cauzione, sostituita legittimamente da una polizza fideiussoria, sarebbe incompatibile con la nozione di profitto; d) l’impianto di termovalorizzazione non costituirebbe profitto, ma tutt’al più un credito nei confronti del Commissariato;
e) sui 53.000.000,00 Euro anticipati dal Commissario graverebbe un obbligo di restituzione con maggiorazione di interessi e la confisca duplicherebbe tale obbligo; f) quanto all’aggio di riscossione, non era stata neppure quantificata l’utilità che le società avrebbero lucrato.
Era stata omessa qualunque motivazione in ordine alla ricorrenza dei presupposti per farsi luogo al sequestro ai fini della confisca per equivalente: non erano state indicate le ragioni dell’impossibilità di apprendere direttamente il profitto del reato. Il provvedimento di sequestro non aveva indicato le porzioni di profitto attribuibili a ciascuna società, con l’inaccettabile conseguenza di vincolare il patrimonio del singolo ente ben oltre il valore dell’eventuale utile tratto dal reato.
La Impregilo, in particolare, deduce che il suo ruolo nella vicenda era stato quello di finanziare, in quanto capogruppo, le società controllate e di non avere pertanto percepito alcuna delle somme di cui si discute, con l’effetto che il suo patrimonio sarebbe stato illegittimamente colpito dalla misura cautelare.
Il sequestro preventivo, rimesso – secondo la previsione dell’art. 53 – al potere discrezionale del giudice, non era stato adeguatamente motivato.
La sola Impregilo deduce anche la violazione del D.Lgs. n. 231, art. 46, comma 4, che vieta l’applicazione congiunta di misure cautelari a carico degli enti: poichè l’art. 53 è collocato all’interno della sezione dedicata alle misure cautelari, tale è da considerarsi il sequestro, che non può operare congiuntamente alla pure applicata misura interdittiva del divieto di contrattare con la P.A..
4- I ricorsi, assegnati alla Seconda Sezione penale di questa Corte, sono stati rimessi, con ordinanza 23/1/2008, alle Sezioni Unite ex art. 618 c.p.p., sul rilievo, in relazione alla doglianza principale formulata, di un potenziale contrasto interpretativo in ordine alla identificazione della nozione di profitto confiscabile ai sensi del D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 19, avuto riguardo all’affermazione incidentale fatta sul punto dalla sentenza 23/6/2006 n. 32627 della Sesta Sezione penale, richiamata nei ricorsi.
La Sezione rimettente contesta, in sostanza, che dal profitto generato da attività illecite siano scorporagli i costi sostenuti per produrlo, a prescindere dal contesto in cui tale attività venga realizzata; sottolinea in modo esplicito che soltanto detto profitto sia destinato alla confisca e che da esso debba rimanere distinto il provento dell’attività lecita d’impresa, che invece non può essere sottoposto alla misura ablativa, sicchè frutto di equivoco sarebbe l’affermazione difensiva secondo cui l’attività svolta dagli enti, essendo proseguita sotto la direzione del Commissario governativo dopo l’entrata in vigore del D.L. n. 245 del 2005, sarebbe per definizione lecita: l’attività svolta sotto la gestione commissariale è certamente lecita (come quella proseguita dal commissario giudiziale D.Lgs. n. 231, ex art. 15), ma è ben diversa e va tenuta distinta da quella di perpetrazione del reato, posta in essere prima della gestione commissariale.
5- Le difese delle società ricorrenti hanno depositato, in data 14, 21 e 22 marzo, memorie con le quali hanno ulteriormente illustrato i motivi di ricorso e hanno insistito per il loro accoglimento.
6- Il Primo Presidente ha assegnato i ricorsi alle Sezioni Unite, fissando per la loro trattazione l’odierna udienza camerale.
Le parti presenti hanno concluso come da epigrafe.

1- Preliminarmente, devesi ritenere l’ammissibilità dei proposti ricorsi.
Il D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 53, che disciplina il sequestro preventivo, in verità, nel fare rinvio alle norme codicistiche relative allo stesso istituto, non richiama espressamente l’art. 325 c.p.p. sul ricorso per cassazione, il che ha indotto alcuni studiosi della materia ad escludere la praticabilità di tale mezzo d’impugnazione sia avverso la decisione del riesame, sia – per saltum – avverso il provvedimento dispositivo della misura. La tesi non può essere condivisa.
Osserva, invero, la Corte che la lettura ragionevole e sistematica della norma di cui al D.Lgs. n. 231, art. 53 impone di ritenere in essa implicitamente richiamato l’art. 325 c.p.p.. La previsione, infatti, del riesame del provvedimento di sequestro preventivo (con richiamo espresso all’art. 322 c.p.p., che rinvia all’art. 324 c.p.p.) e dell’appello avverso gli altri e diversi provvedimenti in materia (con esplicito richiamo all’art. 322 bis c.p.p.) comporta il rinvio al complessivo regime delle impugnazioni previsto al riguardo dal codice di rito, stante lo stretto e diretto collegamento delle norme di cui agli artt. 322 bis e 324 c.p.p. con quella di cui all’art. 325 c.p.p..
Nè tale conclusione è contraddetta dal D.Lgs. n. 231, art. 52 che, in tema di misure interdittive, prevede espressamente, a differenza dell’art. 53 sulla cautela reale, oltre all’appello il ricorso per cassazione, quasi a voler sottolineare una deliberata scelta del legislatore di differenziare, per le due situazioni, la regolamentazione delle impugnazioni. La diversa formulazione delle due norme è giustificata, invece, dalla peculiarità del regime delle impugnazioni disciplinato dall’art. 52, che, al contrario dell’art. 53, non recepisce in foto la disciplina dell’appello di cui all’art. 322 bis c.p.p. e quindi implicitamente quella dell’eventuale ricorso per cassazione, ma richiama i soli commi 1 bis e 2 della norma da ultimo citata, con la conseguente necessità, per intuitive ragioni di coordinamento, di una esplicita previsione del ricorso di legittimità, che altrimenti non avrebbe trovato spazio. E’ sufficiente considerare, per comprendere la ragione dell’omesso rinvio, nel D.Lgs. n. 231, art. 52, comma 1, all’intera disciplina dell’art. 322 bis c.p.p., che la legittimazione a proporre appello avverso la misura interdittiva è riservata soltanto al pubblico ministero e all’ente, per mezzo del suo difensore, dato questo che avrebbe reso distonico il recepimento tout court anche della disposizione di cui all’art. 322 bis c.p.p., comma 1; ed ancora, il rinvio, nel citato art. 52, comma 2, alle disposizioni di cui all’art. 325 c.p.p. deve ritenersi circoscritto ai soli commi 3 e 4 della medesima norma, gli unici concretamente applicabili: l’art. 325 c.p.p., comma 1, infatti, è inapplicabile, prevalendo la disposizione specifica di cui al D.Lgs. n. 231, art. 52, comma 2;
anche l’art. 325 c.p.p., comma 2, disciplinando il ricorso diretto per cassazione, non può trovare operatività, dal momento che oggetto dell’impugnazione prevista dall’art. 52, comma 2 è soltanto la decisone del giudice di appello e non anche il provvedimento genetico della misura.
L’ammissibilità del ricorso per cassazione avverso il riesame del sequestro preventivo è stata sostenuta anche in base alla considerazione che il giudizio di riesame, ai sensi dell’art. 324 c.p.p., comma 6, si svolge con le forme previste dall’art. 127 c.p.p., il quale al comma 7 stabilisce che “il giudice provvede con ordinanza comunicata o notificata senza ritardo ai soggetti indicati nel comma 1, che possono proporre ricorso per cassazione”. Tale opzione ermeneutica, però, si rivela piuttosto riduttiva (porterebbe, infatti, ad escludere il ricorso per saltum) ed è superata dalle argomentazioni di più ampio respiro sistematico innanzi sviluppate.
2- Deve, inoltre, premettersi che non è oggetto del sollecitato sindacato di legittimità la sussistenza, nel caso in esame, dei presupposti legittimanti il disposto sequestro preventivo, vale a dire la ricorrenza del fumus commissi delicti e del periculum in mora, non essendo sviluppato nei ricorsi alcun motivo specifico sul punto.
Soltanto alcune delle società ricorrenti prospettano che, nella specie, non sarebbe configurabile l’ipotizzato reato di truffa, ma piuttosto quello di frode in pubbliche forniture, in relazione al quale non è evocabile una responsabilità amministrativa in capo agli enti. La doglianza, però, è estremamente generica e non tiene conto delle diffuse argomentazioni articolate – al riguardo – nell’ordinanza genetica, che da quella in verifica è espressamente richiamata. Nel provvedimento di sequestro, infatti, è specificamente illustrato il compendio degli elementi indiziali indicativi del reato-presupposto di truffa, che concorre formalmente con quello di frode in pubbliche forniture, pure ipotizzato a carico delle persone fisiche indagate (cfr. pgg. 24 e ss.). E’ il caso di ricordare, peraltro, quanto alla sussistenza del requisito del periculum, che nella specie si verte in ipotesi di confisca obbligatoria, stante la previsione del D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 19, che, analogamente alla disposizione contenuta nell’art. 321 c.p.p., comma 2, valuta tipicamente la presenza del periculum medesimo.
3- La questione centrale portata all’attenzione delle Sezioni Unite può essere così sintetizzata: come debba configurarsi il “profitto del reato” nel sequestro preventivo funzionale alla confisca disposto, ai sensi del D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, artt. 19 e 53, nei confronti di una società indagata per un illecito amministrativo dipendente da reato.
4- Il D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231 disciplina la responsabilità degli enti collettivi “per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato” e rappresenta l’epilogo di un lungo cammino volto a contrastare il fenomeno della criminalità d’impresa, attraverso il superamento del principio, insito nella tradizione giuridica nazionale, societas delinquere non potest e nella prospettiva di omogeneizzare la normativa interna a quella internazionale di matrice prevalentemente anglosassone, ispirata al c.d. pragmatismo giuridico.
La Legge Delega n. 300 del 2000, infatti, ha ratificato e dato attuazione alla Convenzione OCSE 17/12/1997 (sulla lotta contro lacorruzione dei funzionari pubblici stranieri), che – all’art. 2 – obbligava gli Stati aderenti ad assumere “le misure necessarie conformemente ai propri principi giuridici a stabilire la responsabilità delle persone morali” per i reati evocati nella stessa Convenzione.
Questa, peraltro, non è l’unico strumento internazionale al quale si è ispirato il legislatore delegante nel formulare il testo della citata L. n. 300, art. 11. Egli ha ritenuto, al di là delle generiche indicazioni offerte dalla Convenzione OCSE, di dovere dare attuazione al secondo protocollo della Convenzione PIF, il cui art. 3 dettava, in tema di responsabilità degli enti, direttive più puntuali, distinguendo due ipotesi, a seconda che il reato fosse stato commesso da soggetti in una posizione dominante (basata sul potere di rappresentanza, sull’autorità di prendere decisioni, sull’esercizio del controllo in seno alla persona giuridica) ovvero da soggetti in posizione subordinata (che, per carenza di sorveglianza o controllo da parte dei soggetti apicali, avessero reso possibile la perpetrazione del reato a beneficio della persona giuridica). L’art. 11 della legge delega, pur nel recepimento delle indicazioni degli strumenti internazionali, ha dotato il nuovo illecito di un volto dai contorni ancora più precisi, contemperando i profili di generalprevenzione, primario obiettivo della responsabilità degli enti, con “le garanzie che ne devono rappresentare il necessario contraltare”. Sulla stessa linea d’ispirazione si è mantenuto il legislatore delegato del Decreto n. 231 del 2001.
Ne è risultata un’architettura normativa complessa che, per quanto farraginosa e – sotto alcuni aspetti – problematica, evidenzia una fisionomia ben definita, con l’introduzione nel nostro ordinamento di uno specifico ed innovativo sistema punitivo per gli enti collettivi, dotato di apposite regole quanto alla struttura dell’illecito, all’apparato sanzionatorio, alla responsabilità patrimoniale, alle vicende modificative dell’ente, al procedimento di cognizione e a quello di esecuzione, il tutto finalizzato ad integrare un efficace strumento di controllo sociale. Una innovazione legislativa particolarmente importante, dunque, che segna il superamento del principio societas delinquere et puniri non potest.
Il sistema sanzionatorio proposto dal D.Lgs. n. 231 fuoriesce dagli schemi tradizionali del diritto penale – per così dire – “nucleare”, incentrati sulla distinzione tra pene e misure di sicurezza, tra pene principali e pene accessorie, ed è rapportato alle nuove costanti criminologiche delineate nel citato decreto. Il sistema è “sfaccettato”, legittima distinzioni soltanto sul piano contenutistico, nel senso che rivela uno stretto rapporto funzionale tra la responsabilità accertata e la sanzione da applicare, opera certamente sul piano della deterrenza e persegue una massiccia finalità specialpreventiva.
La tipologia delle sanzioni, come si chiarisce nella relazione al decreto, si presta ad una distinzione binaria tra sanzione pecuniaria e sanzioni interdittive; al di fuori di tale perimetro, si collocano inoltre la confisca e la pubblicazione della sentenza.
Il decreto legislativo riserva, poi, grande attenzione alle misure cautelari, che hanno una importanza strategica per garantire l’effettività del sistema di responsabilità degli enti collettivi nella fase strumentale del processo, momento particolarmente delicato e determinante per la stessa vita del soggetto collettivo e per la tutela degli interessi pubblicistici che possono essere coinvolti.
Per quanto qui specificamente interessa, deve soffermarsi l’attenzione sulla misura cautelare reale del sequestro preventivo, previsto e disciplinato dall’art. 53 in relazione al D.Lgs. n. 231, art. 19, in prospettiva della futura confisca, anche per equivalente, del profitto del reato.
Stante la stretta connessione tra la cautela reale e la confisca, è opportuna una breve analisi di quest’ultimo istituto, per individuarne la collocazione e la natura che esso assume nell’ambito del decreto legislativo; seguirà, quindi, l’approfondimento della nozione di “profitto”, punto focale della questione controversa.
5- La confisca ha costantemente conservato, nell’ordinamento italiano, una natura “proteiforme”.
Nel Codice Zanardelli del 1889, era elencata tra gli “effetti penali della condanna”, anche se erano contemplate ipotesi in assenza di questa, che anticipavano in qualche maniera gli sviluppi della disciplina dell’istituto.
Il codice Rocco ha catalogato la confisca di cui all’art. 240 c.p. tra le misure di sicurezza, pur prescindendo dall’accertamento della pericolosità dell’autore del reato, come accade per l’applicazione delle misure di sicurezza personali (l’art. 236 c.p., che disciplina le misure di sicurezza patrimoniali, non richiama – infatti – l’art. 202 c.p.).
La giurisprudenza ha sempre riconosciuto nella confisca disciplinata dal codice penale, in linea con la scelta del legislatore, una effettiva misura di sicurezza patrimoniale, fondata sulla pericolosità derivante dalla disponibilità di cose servite o destinate a commettere il reato ovvero delle cose che ne sono il prodotto o il profitto e finalizzata a prevenire la commissione di ulteriori reati, anche se i corrispondenti effetti ablativi si risolvono sostanzialmente in una sanzione pecuniaria (cfr. Cass. S.U. 22/1/1983, Costa). Successivamente sono state introdotte nell’ordinamento, in maniera sempre più esponenziale, ipotesi di confisca obbligatoria dei beni strumentali alla consumazione del reato e del profitto ricavato, le quali hanno posto in crisi le costruzioni dommatiche elaborate in passato e la identificazione, attraverso il nomen iuris, di un istituto unitario, superando così i ristretti confini tracciati dalla norma generale di cui all’art. 240 c.p. (si pensi esemplificativamente alla confisca di cui agli artt. 322 ter, 600 septies, 640 quater, 644, 648 quater c.p., art. 2641 c.c., D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187, D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, comma 2).
A conferma della determinazione con cui il legislatore ha inteso e intende perseguire l’obiettivo di privare l’autore del reato soprattutto del profitto che ne deriva, non va sottaciuta la progressiva moltiplicazione delle ipotesi di confisca nella forma per equivalente, che va ad incidere cioè, di fronte all’impossibilità di aggredire l’oggetto “principale”, su somme di denaro, beni o altre utilità di pertinenza del condannato per un valore corrispondente a quello dello stesso profitto. L’obiettivo perseguito, non più incentrato sull’equivoca pretesa della pericolosità delle cose, tende a superare la rigida catalogazione codicistica dell’istituto.
La confisca cd. di valore è stata introdotta in molte norme del codice penale (artt. 322 ter, 600 septies, 640 quater, 644, 648 quater c.p.) e in disposizioni della legislazione speciale (D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 187 (T.U.F.), art. 2641 c.c., L. n. 146 del 2006, art. 11).
Vi sono, poi, ipotesi di confisca cd. “speciale”, come quella prevista dalla L. n. 356 del 1992, art. 12 sexies (avente ad oggetto i valori di cui il condannato per determinati reati non è in grado di giustificare la legittima provenienza e comunque sproporzionati rispetto alla capacità reddituale del medesimo condannato) o quella prevista in materia di prevenzione dalla L. n. 575 del 1965, art. 2 ter.
Sulla base della tracciata evoluzione normativa, appare assai arduo, oggi, catalogare l’istituto della confisca nel rigido schema della misura di sicurezza, essendo agevole per esempio riconoscere, in quella di valore, i tratti distintivi di una vera e propria sanzione e, in quella “speciale”, una natura ambigua, sospesa tra funzione specialpreventiva e vero e proprio intento punitivo. Con il termine “confisca”, in sostanza, al di là del mero aspetto nominalistico, si identificano misure ablative di natura diversa, a seconda del contesto normativo in cui lo stesso termine viene utilizzato. D’altra parte, la stessa Corte Costituzionale, sin dagli anni sessanta (cfr. sentenze 25/5/1961 n. 29 e 4/6/1964 n. 46), avvertiva che “la confisca può presentarsi, nelle leggi che la prevedono, con varia natura giuridica” e che “il suo contenuto…è sempre la…privazione di beni economici, ma questa può essere disposta per diversi motivi e indirizzata a varie finalità, sì da assumere, volta per volta, natura e funzione di pena o di misura di sicurezza ovvero anche di misura giuridica civile e amministrativa”, con l’effetto che viene in rilievo “non una astratta e generica figura di confisca, ma, in concreto, la confisca così come risulta da una determinata legge”.
L’istituto della confisca previsto dal D.Lgs. n. 231 del 2001 sulla responsabilità degli enti si connota in maniera differenziata a seconda del concreto contesto in cui è chiamato ad operare.
L’art. 9, comma 1, lett. c) prevede la confisca come sanzione, il cui contenuto e i cui presupposti applicativi sono precisati nell’art. 19, comma 1, che testualmente recita: “Nei confronti dell’ente è sempre disposta, con la sentenza di condanna, la confisca del prezzo o del profitto del reato, salvo che per la parte che può essere restituita al danneggiato…”. Il comma 2 di quest’ultima disposizione autorizza la confisca anche nella forma per equivalente, replicando lo schema normativo di disposizioni già presenti nel codice penale o in leggi penali speciali. Chiara, quindi, la configurazione della confisca come sanzione principale, obbligatoria e autonoma rispetto alle altre pure previste nel decreto in esame.
L’art. 6, comma 5 prevede, però, la confisca del profitto del reato, commesso da persone che rivestono funzioni apicali, anche nell’ipotesi particolare in cui l’ente vada esente da responsabilità, per avere validamente adottato e attuato i modelli organizzativi (compliance programs) previsti e disciplinati dalla stessa norma.
In questa ipotesi, riesce difficile cogliere la natura sanzionatoria della misura ablativa, che si differenzia strutturalmente da quella di cui all’art. 19, proprio perchè difetta una responsabilità dell’ente. Una parte della dottrina ha ritenuto di ravvisare in tale tipo di confisca una finalità squisitamente preventiva, collegata alla pericolosità del profitto di provenienza criminale. Ritiene la Corte che, in questo specifico caso, dovendosi – di norma – escludere un necessario profilo di intrinseca pericolosità della res oggetto di espropriazione, la confisca assume più semplicemente la fisionomia di uno strumento volto a ristabilire l’equilibrio economico alterato dal reato-presupposto, i cui effetti, appunto economici, sono comunque andati a vantaggio dell’ente collettivo, che finirebbe, in caso contrario, per conseguire (sia pure incolpevolmente) un profitto geneticamente illecito. Ciò è tanto vero che, in relazione alla confisca di cui all’art. 6, comma 5, non può disporsi il sequestro preventivo, considerato che a tale norma non fa riferimento l’art. 53 del decreto, che richiama esclusivamente l’art. 19.
L’art. 15, comma 4 prevede che, in caso di commissariamento dell’ente, “il profitto derivante dalla prosecuzione dell’attività” debba essere confiscato. La nomina del commissario è disposta, in base alla previsione della citata norma, dal giudice in sostituzione della sanzione interdittiva che determinerebbe l’interruzione dell’attività dell’ente, con grave pregiudizio per la collettività (interruzione di un servizio pubblico o di pubblica necessità) o per i livelli occupazionali (avuto riguardo alle dimensioni dell’ente e alle condizioni economiche del territorio). In questo caso, la confisca ha natura di sanzione sostitutiva e tanto emerge anche dalla Relazione allo schema del decreto legislativo, nella quale si precisa che “è intimamente collegata alla natura comunque sanzionatoria del provvedimento adottato dal giudice: la confisca del profitto serve proprio ad enfatizzare questo aspetto, nel senso che la prosecuzione dell’attività è pur sempre legata alla sostituzione di una sanzione, sì che l’ente non deve essere messo nelle condizioni di ricavare un profitto dalla mancata interruzione di un’attività che, se non avesse avuto ad oggetto un pubblico servizio, sarebbe stata interdetta”.
La confisca, infine, si atteggia nuovamente come sanzione principale nell’art. 23, comma 2, che configura la responsabilità dell’ente per il delitto di cui al comma 1 della stessa norma, commesso nell’interesse o a vantaggio del medesimo ente.
6- Quanto al profitto, oggetto della misura ablativa, osserva la Corte che non è rinvenibile in alcuna disposizione legislativa una definizione della relativa nozione nè tanto meno una specificazione del tipo di “profitto lordo” o “profitto netto”, concetti questi sui quali s’incentra la principale doglianza delle società ricorrenti, ma il termine è utilizzato, nelle varie fattispecie in cui èinserito, in maniera meramente enunciativa, assumendo quindi un’ampia “latitudine semantica” da colmare in via interpretativa.
Nel linguaggio penalistico il termine ha assunto sempre un significato oggettivamente più ampio rispetto a quello economico o aziendalistico, non è stato cioè mai inteso come espressione di una grandezza residuale o come reddito di esercizio, determinato attraverso il confronto tra componenti positive e negative del reddito.
In particolare, il profitto del reato a cui fa riferimento l’art. 240 c.p., comma 1 va identificato col vantaggio economico ricavato in via immediata e diretta dal reato e si contrappone al “prodotto” e al “prezzo” del reato. Il prodotto è il risultato empirico dell’illecito, cioè le cose create, trasformate, adulterate o acquisite mediante il reato; il prezzo va individuato nel compenso dato o promesso ad una determinata persona, come corrispettivo dell’esecuzione dell’illecito. Carattere onnicomprensivo si attribuisce – poi – alla locuzione “provento del reato”, che ricomprenderebbe “tutto ciò che deriva dalla commissione del reato” e, quindi, le diverse nozioni di “prodotto”, “profitto” e “prezzo” (S.U. 28/4/1999 n. 9, Bacherotti).
La nozione di profitto come “vantaggio economico” ritratto dal reato è tradizionalmente presente nella giurisprudenza di questa Suprema Corte (cfr. S.U. 3/7/1996 n. 9149, Chabni; S.U. 24/5/2004 n. 29951, Curatela fall., in proc. Focarelli), che, però, ha avuto modo anche di precisare che all’espressione non va attribuito il significato di “utile netto” o di “reddito”, ma quello di “beneficio aggiunto di tipo patrimoniale”, a superamento quindi dell’ambiguità che il termine “vantaggio” può ingenerare (cfr. S.U. 24/5/2004 n. 29952, Curatela fall., in proc. Romagnoli; sez. 6^ 6/5/2003 n. 26747, Liguori).
Altro principio consolidato nella giurisprudenza di legittimità e che qui va ribadito è che il profitto del reato presuppone l’accertamento della sua diretta derivazione causale dalla condotta dell’agente. Il parametro della pertinenzialità al reato del profitto rappresenta l’effettivo criterio selettivo di ciò che può essere confiscato a tale titolo: occorre cioè una correlazione diretta del profitto col reato e una stretta affinità con l’oggetto di questo, escludendosi qualsiasi estensione indiscriminata o dilatazione indefinita ad ogni e qualsiasi vantaggio patrimoniale, che possa comunque scaturire, pur in difetto di un nesso diretto di causalità, dall’illecito (cfr. le citate sentenze Focarelli e Romagnoli delle S.U.; sez. 2^ 14/6/2006 n. 31988, Chetta; sez. 6^ 4/11/2003 n. 46780, Falci).
A tale criterio di selezione s’ispira anche la recente pronuncia delle Sezioni Unite 25/10/2007 n. 10280 (ric. Miragliotta), che, con riferimento alla confisca-misura di sicurezza del profitto della concussione, ha privilegiato – è vero – una nozione di profitto in senso “estensivo”, ricomprendendovi anche il bene acquistato col denaro illecitamente conseguito attraverso il reato, ma ha sottolineato che tale reimpiego è comunque casualmente ricollegabile al reato e al profitto “immediato” dello stesso. Si ribadisce in tale decisione, quindi, la necessità di un rapporto diretto tra profitto e reato, si nega, però, che l’autore di quest’ultimo possa sottrarre il profitto alla misura ablativa ricorrendo all’escamotage di trasformare l’identità storica del medesimo profitto, che rimane comunque individuabile nel frutto del reimpiego, anch’esso causalmente ricollegabile in modo univoco, sulla base di chiari elementi indiziali evincibili dalla concreta fattispecie, all’attività criminosa posta in essere dall’agente.
6a- La validità di tale approdo interpretativo, maturato nell’ambito della previsione di cui all’art. 240 c.p. e riferito al profitto tratto da condotte totalmente illecite, va verificata anche in relazione alle previsioni di cui al D.Lgs. n. 231 del 2001. Il termine “profitto” è menzionato in diverse disposizioni del decreto, che disciplinano situazioni eterogenee.
Il profitto del reato è, innanzi tutto, come si è detto, l’oggetto della confisca-sanzione di cui agli artt. 9, 19 e 23, nonchè di quella, diversa sotto il profilo classificatorio, di cui all’art. 6, u.c..
Il profitto è oggetto di confisca anche ai sensi dell’art. 15, comma 4, ma in questo caso non si tratta del profitto ricavato dal reato, bensì di quello conseguito dalla gestione commissariale disposta in sostituzione delle sanzioni o delle misure cautelari interdittive.
L’art. 13, comma 1, lett. a) individua nel “profitto di rilevante entità” la condizione, alternativa alla recidiva, per l’applicazione nei confronti dell’ente delle sanzioni interdittive ed analoga previsione è contenuta nell’art. 16, comma 1 per l’applicazione delle medesime sanzioni in via definitiva.
Alla messa a disposizione del “profitto conseguito ai fini della confisca” fa riferimento l’art. 17, lett. c) quale oggetto di una delle condotte “riparatorie” che l’ente deve porre in essere, prima della dichiarazione di apertura del dibattimento, per evitare l’applicazione delle sanzioni interdittive.
Nell’art. 24, comma 2, art. 25, comma 3, art. 25 ter, comma 2 e art. 25 sexies, comma 2, infine, il conseguimento di un profitto di rilevante entità integra una circostanza aggravante degli illeciti connessi ai reati-presupposto rispettivamente contemplati da dette norme.
Pur in assenza, anche nel sistema delineato dal D.Lgs. n. 231 del 2001, di una definizione della nozione di profitto, è indubbio che questa assume significati diversi in relazione ai differenti contesti normativi in cui è inserita.
Il profitto di rilevante entità richiamato nell’art. 13 (ma anche nell’art. 16, art. 24, comma 2, art. 25, comma 3, art. 25 ter, comma 2, art. 25 sexies, comma 2), che ha tradotto il criterio di delega (“casi di particolare gravità”) contenuto nella direttiva di cui alla L. 29 settembre 2000, n. 300, art. 11, lett. L), evoca un concetto di profitto “dinamico”, che è rapportato alla natura e al volume dell’attività d’impresa e ricomprende vantaggi economici anche non immediati (cfr. Cass. sez. 6^ 23/6/2006 n. 32627, La Fiorita) ma, per così dire, di prospettiva in relazione alla posizione di privilegio che l’ente collettivo può acquisire sul mercato in conseguenza delle condotte illecite poste in essere dai suoi organi apicali o da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di questi.
Per quanto qui interessa, deve, invece, farsi riferimento al profitto collegato alle ipotesi di confisca di cui agli artt. 6, 15, 17 e 19, che si preoccupano di assicurare allo Stato quanto conseguito in concreto dall’ente, sia pure in situazioni diverse, per effetto della commissione dei reati-presupposto.
La ratio sottesa a queste ultime norme, ad eccezione – come si dirà – dell’art. 15, e alcuni passaggi della Relazione allo schema del decreto legislativo additano all’interprete, per l’individuazione dell’oggetto della confisca e della cautela reale ad essa funzionale (ove prevista), sempre la pertinenzialità del profitto al reato quale unico criterio selettivo, essendo il primo definito “come una conseguenza economica immediata ricavata dal fatto di reato”.
Interessante è il passaggio della Relazione che chiarisce il disegno sotteso alle condotte riparatorie di cui all’art. 17 e il ruolo svolto in tale contesto dalla messa a disposizione del profitto da parte dell’ente. Si legge testualmente: “come terzo concorrente requisito, si prevede che l’ente metta a disposizione il profitto conseguito. La ratio della disposizione è trasparente: visto che il profitto costituisce, di regola, il movente che ispira la consumazione dei reati, l’inapplicabilità della sanzione interdittiva postula inevitabilmente che si rinunci ad esso e lo si metta a disposizione dell’autorità procedente…In definitiva le contro-azioni di natura reintegrativa, riparatoria e riorganizzativa sono orientate alla tutela degli interessi offesi dall’illecito e, pertanto, la rielaborazione del conflitto sociale sotteso all’illecito e al reato avviene non solo attraverso una logica di stampo repressivo ma anche, e soprattutto, con la valorizzazione di modelli compensativi dell’offesa”. L’esplicito riferimento alla natura “compensativa” delle condotte riparatorie accredita, al di là di ogni ambiguità, una funzione della confisca del profitto come strumento di riequilibrio dello status quo economico antecedente alla consumazione del reato, il che contrasta con la tesi del profitto quale “utile netto”.
Nella parte della Relazione dedicata alla confisca di valore si legge: “la confisca per equivalente, già conosciuta nel nostro ordinamento, ha invece ad oggetto somme di denaro, beni o altra utilità di valore equivalente al prezzo o al profitto del reato.
Essa opera, ovviamente, quando non è possibile l’apprensione del prezzo o del profitto con le forme della confisca tradizionale e permette così di evitare che l’ente riesca comunque a godere illegittimamente dei proventi del reato ormai indisponibili per un’apprensione con le forme della confisca ordinaria”. L’esplicito riferimento alla necessità di evitare l’illegittimo godimento da parte dell’ente dei “proventi del reato” induce a ritenere che con tale espressione si sia inteso evocare quanto complessivamente percepito dall’ente in seguito alla consumazione del reato, prescindendo da qualunque raffronto tra profitto lordo e profitto netto.
La sentenza della Sesta Sezione penale 23/6/2006 n. 32627 (ric. La Fiorita), sulla quale i ricorsi fanno leva, non si è posta il problema, perchè estraneo alla sua indagine, di definire la nozione di profitto oggetto di confisca, ma ha evocato tale nozione solo incidentalmente e, peraltro, in maniera perplessa, nell’economia di un discorso giustificativo attinente al diverso problema dell’applicazione delle misure interdittive, sicchè non offre alcun argomento idoneo a contrastare la tesi qui seguita. Anche gli Atti internazionali ai quali la Legge Delega n. 300 del 2000 ha inteso dare esecuzione (Convenzione 26/7/1995 sulla tutela degli interessi finanziari delle Comunità Europee e relativi protocolli; Convenzione 26/5/1997 relativa alla lotta contro la corruzione; Convenzione OCSE 17/12/1997) impegnano gli Stati aderenti ad adottare misure idonee alla confisca o comunque alla “sottrazione” dei “proventi” dei reati di cui si occupano.
Il termine “proventi” è, nella versione italiana delle menzionate Convenzioni, la traduzione del corrispondente termine “proceeds” utilizzato nel testo ufficiale inglese delle medesime. Nel Rapporto esplicativo alla Convenzione OCSE, però, si precisa che con quest’ultimo termine devono intendersi “i profitti o gli altri benefici derivanti al corruttore dalla transazione o gli altri vantaggi ottenuti o mantenuti attraverso la corruzione”; tale precisazione chiarisce, in definitiva, che con il termine “proventi” (proceeds) si sono voluti indicare tutti i vantaggi ricavati dalla commissione dei reati. Sulla stessa linea è anche la più recente decisione quadro 24/2/2005 relativa alla confisca di beni, strumenti e proventi di reato (2005/212/GAI). Con L. 25 febbraio 2008, n. 34, si è conferita delega al Governo per l’attuazione della decisione quadro della U.E. e l’art. 31, comma 1, lett. b), n. 1, chiarisce che per “proventi del reato” dovranno intendersi il prodotto e il prezzo del reato, nonchè il “profitto derivato direttamente o indirettamente dal reato” o il suo impiego; la stessa disposizione, al n. 3, impone la previsione della confisca per equivalente dei beni costituenti il prodotto, il prezzo o il profitto del reato; la lett. f) del primo comma dell’art. 31, infine, delega il Governo ad adeguare anche le disposizioni del D.Lgs. n. 231 del 2001 alle medesime direttive.
E’ agevole rilevare che il legislatore, ancora una volta, nel disciplinare la confisca del profitto del reato, non opera alcuna distinzione fondata sul margine di guadagno “netto” tratto dal reato e, anzi, nel menzionare specificamente il “profitto indiretto”, da rilievo, ai fini dell’applicazione della misura ablativa, anche ai vantaggi indotti dal profitto direttamente acquisito per effetto della consumazione dell’illecito.
La strategia internazionale, quindi, in maniera sempre più esponenziale, affida alla confisca dei “proventi del reato”, intesi in senso sempre più ampio e onnicomprensivo, il ruolo di contrasto alla criminalità economica e a quella organizzata e, a tal fine, elabora strumenti funzionali alla promozione dell’armonizzazione delle legislazioni nazionali in materia. La citata Legge Delega n. 34 del 2008 si muove proprio in questa direzione.
La Repubblica Federale Tedesca, per esempio, sin dal 1992, a superamento di ogni incertezza interpretativa, ha adottato una normativa interna che orienta chiaramente la misura ablativa verso il “profitto lordo” tratto dall’attività illecita (il termine usato è etwas, che significa “qualsiasi cosa” conseguita attraverso il reato).
La vigente normativa italiana, invece, utilizzando un lessico che sotto il profilo semantico lascia ampi spazi, affida all’interprete il compito d’individuare, nell’ambito del complessivo sistema, il contenuto e la portata dell’oggetto della confisca.
Il profitto del reato, in definitiva, va inteso come complesso dei vantaggi economici tratti dall’illecito e a questo strettamente pertinenti, dovendosi escludere, per dare concreto significato operativo a tale nozione, l’utilizzazione di parametri valutativi di tipo aziendalistico.
La confisca del profitto di cui al D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 19, concepita come misura afflittiva che assolve anche una funzione di deterrenza, risponde sicuramente ad esigenze di giustizia e, al contempo, di prevenzione generale e speciale, generalmente condivise.
Il crimine non rappresenta in alcun ordinamento un legittimo titolo di acquisto della proprietà o di altro diritto su un bene e il reo non può, quindi, rifarsi dei costi affrontati per la realizzazione del reato. Il diverso criterio del “profitto netto” finirebbe per riversare sullo Stato, come incisivamente è stato osservato, il rischio di esito negativo del reato ed il reo e, per lui, l’ente di riferimento si sottrarrebbero a qualunque rischio di perdita economica.
Soltanto nell’ipotesi di confisca del profitto della gestione commissariale di cui al D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 15, misura concepita come sanzione sostitutiva, il profitto s’identifica con l’utile netto, conclusione – questa – legittimata dalla lettura combinata della citata norma e di quella di cui al successivo art. 79, comma 2. In questo caso la confisca, come si è sopra precisato, ha una funzione diversa, essendo collegata ad un’attività lecita che viene proseguita – sotto il controllo del giudice – da un commissario giudiziale nell’interesse della collettività (garantire un servizio pubblico o di pubblica necessità ovvero i livelli occupazionali) e non può che avere ad oggetto, proprio per il venire meno di ogni nesso causale con l’illecito, la grandezza contabile residuale, da assicurare comunque alla sfera statuale, non potendo l’ente beneficiare degli esiti di un’attività dalla quale, in luogo dell’applicazione della corrispondente sanzione interdittiva, è stato estromesso.
Nè può farsi leva su quest’ultima disposizione, per accreditare la tesi – sostenuta nei ricorsi – che il profitto del reato tratto dall’ente collettivo debba sempre essere inteso come “utile netto”, e ciò sulla base del rilievo della sostanziale coincidenza tra l’attività proseguita sotto la gestione commissariale e quella oggetto di incriminazione. Si omette, invero, di considerare che l’intervento del commissario giudiziale determina una netta cesura della pregressa attività illecita e non si pone in continuità con questa. Significativamente, peraltro, l’art. 15 citato, comma 4 si riferisce al “profitto derivante dalla prosecuzione dell’attività” e non al “profitto derivante dal reato”. Le stesse ragioni inducono a ritenere priva di consistenza l’ulteriore argomentazione dei ricorrenti, con riferimento specifico al caso in esame, circa la prosecuzione del servizio di smaltimento dei rifiuti nella regione Campania sotto la direzione e il coordinamento esclusivi del Commissario delegato, dopo la risoluzione dei contratti d’appalto disposta con D.L. n. 245 del 2005, convertito nella L. n. 21 del 2006, per inferirne che proprio la prosecuzione dell’attività in tutto omogenea a quella oggetto dei contratti di appalto stipulati con TATI confermerebbe che i corrispondenti profitti non possono che essere calcolati, nell’uno e nell’altro caso, sulla base del principio economico-contabile.
6b- La delineata nozione di profitto del reato s’inserisce – certo – validamente, senza alcuna possibilità di letture più restrittive, nello scenario di un’attività totalmente illecita.
Può anche accadere, però, di dovere distinguere da quest’ultima, specialmente nel settore della responsabilità degli enti coinvolti in un rapporto di natura sinallagmatica, l’attività lecita d’impresa nel cui ambito occasionalmente e strumentalmente viene consumato il reato.
E’ di agevole intuizione, infatti, la diversità strutturale tra l’impresa criminale – la cui attività economica si polarizza esclusivamente sul crimine (si pensi ad una società che opera nel solo traffico di droga) – e quella che opera lecitamente e soltanto in via episodica deborda nella commissione di un delitto.
Deve, inoltre, considerarsi che un comportamento sanzionato penalmente, dal quale derivi l’instaurazione di un rapporto contrattuale, può avere riflessi diversi sul medesimo.
Più nel dettaglio, nel caso in cui la legge qualifica come reato unicamente la stipula di un contratto a prescindere dalla sua esecuzione, è evidente che si determina una immedesimazione del reato col negozio giuridico (cd. “reato contratto”) e quest’ultimo risulta integralmente contaminato da illiceità, con l’effetto che il relativo profitto è conseguenza immediata e diretta della medesima ed è, pertanto, assoggettabile a confisca.
Se invece il comportamento penalmente rilevante non coincide con la stipulazione del contratto in sè, ma va ad incidere unicamente sulla fase di formazione della volontà contrattuale o su quella di esecuzione del programma negoziale (cd. “reato in contratto”), è possibile enucleare aspetti leciti del relativo rapporto, perchè assolutamente lecito e valido inter partes è il contratto (eventualmente solo annullabile ex artt. 1418 e 1439 c.c.), con la conseguenza che il corrispondente profitto tratto dall’agente ben può essere non ricollegabile direttamente alla condotta sanzionata penalmente.
E’ il caso proprio del reato di truffa di cui si discute, che non integra un “reato contratto”, considerato che il legislatore penale non stigmatizza la stipulazione contrattuale, ma esclusivamente il comportamento tenuto, nel corso delle trattative o della fase esecutiva, da una parte in danno dell’altra. Trattasi, quindi, di un “reato in contratto” e, in questa ipotesi, il soggetto danneggiato, in base alla disciplina generale del codice civile, può mantenere in vita il contratto, ove questo, per scelta di carattere soggettivo o personale, sia a lui in qualche modo favorevole e ne tragga comunque un utile, che va ad incidere inevitabilmente sull’entità del profitto illecito tratto dall’autore del reato e quindi dall’ente di riferimento.
Sussistono, perciò, ipotesi in cui l’applicazione del principio relativo all’individuazione del profitto del reato, così come illustrato al punto che precede, può subire, per così dire, una deroga o un ridimensionamento, nel senso che deve essere rapportata e adeguata alla concreta situazione che viene in considerazione.
Ciò è evidente, in particolare, come si è detto, nell’attività d’impresa impegnata nella dinamica di un rapporto contrattuale a prestazioni corrispettive, in cui può essere difficile individuare e distinguere gli investimenti leciti da quelli illeciti. V’è, quindi, l’esigenza di differenziare, sulla base di specifici e puntuali accertamenti, il vantaggio economico derivante direttamente dal reato (profitto confiscabile) e il corrispettivo incamerato per una prestazione lecita eseguita in favore della controparte, pur nell’ambito di un affare che trova la sua genesi nell’illecito (profitto non confiscabile).
S’impone, pertanto, la scelta di sottrarre alla confisca quest’ultimo corrispettivo che, essendo estraneo all’attività criminosa a monte, è distonico rispetto ad essa. In sostanza, non può sottacersi che la genesi illecita di un rapporto giuridico, che comporta obblighi sinallagmatici destinati anche a protrarsi nel tempo, non necessariamente connota di illiceità l’intera fase evolutiva del rapporto, dalla quale, invece, possono emergere spazi assolutamente leciti ed estranei all’attività criminosa nella quale sono rimasti coinvolti determinati soggetti e, per essi, l’ente collettivo di riferimento.
Più concretamente, in un appalto pubblico di opere e di servizi, pur acquisito a seguito di aggiudicazione inquinata da illiceità (nella specie truffa), l’appaltatore che, nel dare esecuzione agli obblighi contrattuali comunque assunti, adempie sia pure in parte, ha diritto al relativo corrispettivo, che non può considerarsi profitto del reato, in quanto l’iniziativa lecitamente assunta interrompe qualsiasi collegamento causale con la condotta illecita. Il corrispettivo di una prestazione regolarmente eseguita dall’obbligato ed accettata dalla controparte, che ne trae comunque una concreta utilitas, non può costituire una componente del profitto da reato, perchè trova titolo legittimo nella fisiologica dinamica contrattuale e non può ritenersi sine causa o sine iure.
D’altra parte, non va sottaciuto che, in base alla previsione di cui al D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 19, la confisca del profitto del reato non va disposta per quella “parte che può essere restituita al danneggiato”. Costui quindi ha diritto di riottenere, fatte salve le ulteriori pretese risarcitorie, ciò di cui è stato privato per effetto dell’illecito penale subito. Nella peculiarità che caratterizza il rapporto sinallagmatico, si verifica una situazione speculare alla citata previsione normativa, nel senso che la parte di utilità eventualmente conseguita ed accettata dalla vittima va inevitabilmente ad incidere, per l’equivalenza oggettiva delle prestazioni, sulla destinazione da riservare al relativo corrispettivo versato alla controparte, la quale, proprio per avere fornito una prestazione lecita pur nell’ambito di un affare illecito, non ha conseguito, in relazione alla medesima, alcuna iniusta locupletatio, con la conseguenza che anche in questo caso deve essere sottratta alla confisca (e quindi alla cautela reale) la controprestazione ricevuta, perchè non costituente profitto illecito.
Diversamente opinando, vi sarebbe un’irragionevole duplicazione del sacrificio economico imposto al soggetto coinvolto nell’illecito penale, che si vedrebbe privato sia della prestazione legittimamente eseguita e comunque accettata dalla controparte, sia del giusto corrispettivo ricevuto, dal che peraltro conseguirebbe, ove la controparte fosse l’Amministrazione statale, un ingiustificato arricchimento di questa.
7- Alla luce di tutte le argomentazioni sin qui svolte, deve essere enunciato, ai sensi dell’art. 173 disp. att. c.p.p., comma 3 il seguente principio di diritto: “il profitto del reato nel sequestro preventivo funzionale alla confisca, disposto – ai sensi del D.Lgs. n. 231 del 2001, artt. 19 e 53 – nei confronti dell’ente collettivo, è costituito dal vantaggio economico di diretta e immediata derivazione causale dal reato ed è concretamente determinato al netto dell’effettiva utilità eventualmente conseguita dal danneggiato, nell’ambito del rapporto sinallagmatico con l’ente”.
8- Altra doglianza articolata nei ricorsi concerne la mancata imputazione, nel provvedimento di cautela reale, ad ognuno degli enti coinvolti nella vicenda della sola porzione di profitto a ciascuno rispettivamente attribuibile.
Osserva la Corte che il rilievo non ha pregio.
Ed invero, si è precisato che la confisca per equivalente del profitto di cui al D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 19 ha natura di sanzione principale e autonoma. Non v’è, peraltro, rapporto di sussidiarietà o di concorso apparente tra la detta disposizione e le norme del codice penale che prevedono la stessa misura ablativa a carico delle persone fisiche responsabili del reato, fermo restando logicamente che l’espropriazione non potrà, in ogni caso, eccedere nel quantum l’entità complessiva del profitto.
La responsabilità della persona giuridica è aggiuntiva e non sostitutiva di quella delle persone fisiche, che resta regolata dal diritto penale comune. Il criterio d’imputazione del fatto all’ente è la commissione del reato “a vantaggio” o “nell’interesse” del medesimo ente da parte di determinate categorie di soggetti. V’è, quindi, una convergenza di responsabilità, nel senso che il fatto della persona fisica, cui è riconnessa la responsabilità anche della persona giuridica, deve essere considerato “fatto” di entrambe, per entrambe antigiuridico e colpevole, con l’effetto che l’assoggettamento a sanzione sia della persona fisica che di quella giuridica s’inquadra nel paradigma penalistico della responsabilità concorsuale. Pur se la responsabilità dell’ente ha una sua autonomia, tanto che sussiste anche quando l’autore del reato non è stato identificato o non è imputabile (D.Lgs. n. 231, art. 8), è imprescindibile il suo collegamento alla oggettiva realizzazione del reato, integro in tutti gli elementi strutturali che ne fondano lo specifico disvalore, da parte di un soggetto fisico qualificato.
Non va sottaciuto, inoltre, che, nel caso in esame, viene in considerazione un raggruppamento temporaneo di imprese, nel quale il legame tra le medesime si sostanzia in un rapporto contrattuale basato su un mandato con rappresentanza, gratuito e irrevocabile, conferito collettivamente da più imprese ad altra “capogruppo- mandataria” legittimata a compiere, nei rapporti con la stazione appaltante, ogni attività giuridica connessa all’appalto e produttiva di effetti giuridici direttamente nei confronti delle imprese mandanti sino all’estinzione del rapporto. Non costituendo l’ATI un nuovo e autonomo soggetto giuridico, ciascuna delle imprese che vi partecipano conserva la propria autonomia anche se, sotto il profilo civilistico, tutte sono solidalmente responsabili nei confronti dell’appaltante. Gli effetti positivi del rapporto d’appalto sono voluti e perseguiti non dall’una o dall’altra società coinvolta nell’operazione, ma da tutte le società del gruppo.
Va aggiunto, per quanto specificamente qui interessa, che è postulata la responsabilità di ciascuna impresa partecipante al raggruppamento temporaneo per reati commessi da soggetti apicali o sottoposti, che funzionalmente hanno operato nell’interesse dell’ente di rispettiva appartenenza, sicchè è innegabile la convergenza di responsabilità, da inquadrarsi nell’ottica del concorso.
Di fronte ad un illecito plurisoggettivo deve applicarsi il principio solidaristico che informa la disciplina del concorso nel reato e che implica l’imputazione dell’intera azione delittuosa e dell’effetto conseguente in capo a ciascun concorrente. Più in particolare, perduta l’individualità storica del profitto illecito, la confisca di valore può interessare indifferentemente ciascuno dei concorrenti anche per l’intera entità del profitto accertato (entro logicamente i limiti quantitativi dello stesso), non essendo esso ricollegato, per quello che emerge allo stato degli atti, all’arricchimento di uno piuttosto che di un altro soggetto coinvolto, bensì alla corresponsabilità di tutti nella commissione dell’illecito, senza che rilevi il riparto del relativo onere tra i concorrenti, che costituisce fatto interno a questi ultimi (cfr. Cass. sez. 2^ 14/6/2006 n. 31989, Troso; 20/9/2007 n. 38599, Angelucci; 21/2/2007 n. 9786, Alfieri; 20/12/2006 n. 10838, Napoletano; 6/7/2006 n. 30729, Carere).
Sul punto si registra un orientamento giurisprudenziale solo apparentemente contrastante, secondo cui, in caso di pluralità di indagati, il sequestro preventivo funzionale alla confisca per equivalente non può eccedere per ciascuno dei concorrenti la misura della quota di profitto del reato a lui attribuibile, sempre che tale quota sia individuata o risulti chiaramente individuabile (cfr. Cass. sez. 6^ 23/6/2006 n. 25877; sez. 6^ 5/6/2007 n. 31690; sez. 6^ 14/6/2007 n. 30966). E’ chiaro quindi che, ove la natura della fattispecie concreta e dei rapporti economici ad essa sottostanti non consenta d’individuare, allo stato degli atti, la quota di profitto concretamente attribuibile a ciascun concorrente o la sua esatta quantificazione, il sequestro preventivo deve essere disposto per l’intero importo del profitto nei confronti di ciascuno, logicamente senza alcuna duplicazione e nel rispetto dei canoni della solidarietà interna tra i concorrenti.
9- Non ha fondamento l’ulteriore argomento introdotto dalla ricorrente “Impregilo spa” che, facendo leva sul disposto di cui al Decreto n. 231 del 2001, art. 46, comma 4, sostiene la non praticabilità della contestuale applicazione della misura cautelare interdittiva e di quella reale.
E’ vero che la richiamata norma, in deroga alla regola generale posta dall’art. 14, prevede espressamente la non cumulabilità delle “misure cautelari”. Deve, però, ritenersi che tale espressione, in base a una lettura sistematica e coordinata della normativa, sia riferita alle sole misure interdittive e non coinvolga anche la cautela reale.
L’impianto della sezione 4^ del decreto n. 231/’01, avuto riguardo all’aspetto contenutistico delle relative norme, può essere diviso in due parti; la prima è costituita dalle norme contenute negli artt. da 45 a 52, che disciplinano chiaramente le misure interdittive, quanto ai presupposti che le legittimano, ai criteri di scelta, al procedimento di applicazione, agli adempimenti esecutivi, all’eventuale revoca o sostituzione, alla durata, alle impugnazioni;
la seconda parte (artt. 53 e 54) disciplina, in maniera esaustiva ed autonoma, anche attraverso l’espresso richiamo delle corrispondenti norme codicistiche, i sequestri (preventivo e conservativo) e non è – pertanto – estensibile al sequestro preventivo la norma di cui al precedente art. 46, comma 4. Quest’ultima disposizione è raccordata alle altre che la precedono nello stesso articolo, a quelle dell’art. 45 e, sia pure in deroga, a quella di cui all’art. 14, comma 3 disposizioni tutte queste che, in modo chiaro, disciplinano le cautele o le sanzioni interdittive.
10- Deve ora verificarsi la tenuta, sul piano della legittimità, della pronuncia di riesame oggetto dei proposti ricorsi.
Il percorso argomentativo su cui questa riposa, pur dando atto dei peculiari aspetti fattuali della vicenda esaminata, sviluppa considerazioni giuridiche parziali e riduttive in ordine al concetto di “profitto”, non ne recepisce la nozione così come innanzi specificamente delineata e, facendo leva sul mero dato dei gravi inadempimenti contrattuali delle imprese affidatarie, finisce con l’individuare le utilità confiscabili in maniera astratta, trascurando di verificare la sussistenza, in concreto, del necessario rapporto causale fra illecito e vantaggio conseguito.
La voce di profitto più consistente è quella relativa alla tariffa di smaltimento dei rifiuti effettivamente incassata dall’Ati (Euro 301.641.238,00). Al riguardo, il giudice del riesame ritiene semplicisticamente confiscabile per intero tale somma, per essere state disattese, attraverso le postulate condotte fraudolenti, le aspettative della stazione appaltante circa la puntuale esecuzione della complessa e articolata attività di smaltimento, da apprezzarsi nella sua unitarietà. Trattasi di argomento generico che non si fa carico di verificare se l’Amministrazione pubblica abbia o no comunque tratto una qualche utilità, sia pure parziale, dal servizio prestato dall’ATI, che non è stato connotato costantemente di illiceità e si è protratto per lungo periodo, senza alcuna formale contestazione da parte dell’Amministrazione beneficiarla in relazione, quanto meno, a quella parte di attività non dissimulata.
Non può rientrare, inoltre, nella voce profitto l’eventuale IVA versata sulle somme incassate.
Scarsa chiarezza si riscontra nella imposizione del vincolo d’indisponibilità sui crediti certi, liquidi ed esigibili vantati nei confronti dei Comuni e non ancora incassati per un importo di Euro 141.701.456,56. Nella parte motiva del provvedimento genetico della misura, infatti, si parla di “vincolo per equivalente”, laddove nella parte dispositiva si orienta equivocamente il sequestro sui “documenti rappresentativi dei crediti” o sulla “maggiore o minore somma nell’importo da determinarsi in sede di esecuzione”.
Osserva sul punto la Corte che l’imputazione a profitto di semplici crediti, anche se certi, liquidi ed esigibili, non può essere condivisa, trattandosi di utilità non ancora effettivamente conseguite. Il provvedimento di confisca (e quindi quello di sequestro ad essa funzionale) dovrebbe in questo caso ricadere sui crediti stessi (confisca diretta), considerato che la confisca di questi per equivalente porrebbe il destinatario nella condizione di vedersi privato di un bene già a sua disposizione in ragione di una utilità non ancora concretamente realizzata.
Non è dato comprendere dal provvedimento impugnato e neppure da quello genetico la relazione che intercorre tra il contestato delitto di truffa e l’importo di 53.000.000,00 Euro, corrispondente a quello anticipato dal Commissariato per la costruzione degli impianti di CDR nelle province diverse da quella di Napoli. Sembrerebbe essersi in presenza di una eventuale pretesa restitutoria o risarcitoria della controparte pubblica e non di un profitto da reato. Nè può propriamente parlarsi, per quello che emerge, di “risparmio di spesa”, presupponendo tale concetto un ricavo introitato e non decurtato dei costi che si sarebbero dovuti sostenere, vale a dire un risultato economico positivo concretamente determinato dalla contestata condotta di truffa. E’ necessario chiarire in maniera puntuale la situazione di fatto e, in particolare, il rapporto di immediatezza causale tra il reato e la voce di asserito profitto in esame, per trame le corrette conseguenze.
Analoghe considerazioni vanno fatte con riferimento alle spese sostenute (Euro 99.092.457,23) dal Commissariato, a seguito dei verificatisi inadempimenti, per lo smaltimento fuori regione dei RSU e delle frazioni a valle della lavorazione degli impianti di CDR. Quanto alla somma di Euro 51.645.689,90, corrispondente al mancato deposito cauzionale, non si riesce a cogliere il collegamento causale diretto con l’illecito e non è chiarito se, in sostituzione della cauzione, le imprese aggiudicatarie abbiano o no offerto fideiussioni bancarie.
Quanto al sequestro della somma, non determinata, corrispondente all’aggio riconosciuto all’ATI per l’attività di riscossore diretto delle somme da consegnare – poi – al Commissariato e ai Comuni aventi diritto, il discorso giustificativo dell’ordinanza impugnata è ancora più oscuro. Non si comprende se, in dipendenza delle condotte truffaldine, gli enti abbiano o no incassato l’aggio. Sembrerebbe di no ed allora, in questo caso, si porrebbe la questione della confiscabilità, nella forma per equivalente, di beni futuri, non ancora entrati a fare parte del patrimonio dell’ente al momento dell’applicazione della misura ablativa. In quest’ultima ipotesi, deve ritenersi non confiscabile un profitto solo atteso o sperato.
Anche la somma di Euro 103.404.000,00, corrispondente al valore delle opere realizzate nella costruzione del termovalorizzatore di (OMISSIS), non sembra potersi considerare, allo stato, profitto del reato, considerato che pacificamente la realizzazione di dette opere è stata fronteggiata con capitali delle società appaltatrici. Il giudice a quo giustifica il sequestro funzionale alla confisca di valore, perchè, a seguito della risoluzione per legge dei contratti, per effetto del D.L. n. 245 del 2005, e in base a quanto previsto dal nuovo bando di gara, graverebbe sulla nuova affidataria l’onere di rimborsare al gruppo “Impregilo” la citata somma. Il giudice a quo, inoltre, omette di precisare se tale rimborso abbia o no avuto seguito e non si fa carico di verificare, al fine di una più esatta determinazione del profitto del reato, l’eventuale utilitas concretamente tratta dall’Amministrazione pubblica, nella cui disponibilità, per espressa previsione del richiamato D.L. 245, è stato posto il termovalorizzatore di (OMISSIS), per completarne la realizzazione. L’ordinanza impugnata deve, pertanto, essere annullata con rinvio, per nuovo esame, al Tribunale di Napoli, che dovrà, uniformandosi al fissato principio di diritto, tenere conto dei rilievi di cui innanzi.

P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Napoli per nuovo esame.
Così deciso in Roma, il 27 marzo 2008.
Depositato in Cancelleria il 2 luglio 2008

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