Pres. A. Guida, est. F. Guarracino
Ditta Fusco Luigi (Avv. Marco Cocilovo e Mauro di Monaco) c. Comune di Cautano (avv. Renato Milone)

sull’ammissibilità di una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà presentata in fotocopia e sulla possibilità di regolarizzazione della dichiarazione stessa

1. Contratti della P.A. – Gara – Riesame in autotutela da parte della P.A. della regolarità formale della documentazione di gara – Valutazione difforme da quella in precedenza effettuata – Legittimità – Sussiste.

2. Contratti della P.A. – Gara – Presentazione di dichiarazione sostitutiva in fotocopia – Inammissibilità dell’offerta – Sussiste.

3. Contratti della P.A. – Gara – Presentazione di dichiarazione sostitutiva in fotocopia – Possibilità di procedere alla regolarizzazione in corso di gara – Non sussiste.

4. Contratti della P.A. – Gara – Giustificazioni – Provvedimento della P.A. che accoglie le giustificazioni presentate – Motivazione per relationem – Legittimità.

1. In tema di gare per l’affidamento di appalti pubblici rientra nelle facoltà della P.A., anche dopo l’aggiudicazione, in quanto esercizio del potere di autotutela, la possibilità di procedere al riesame della regolarità formale della documentazione di gara; né è ravvisabile alcun vizio di eccesso di potere per contraddittorietà nel fatto che la valutazione in sede di riesame sia difforme da quella in precedenza effettuata, essendo insita nell’esercizio del potere di autotutela la possibilità di una differente valutazione di identiche situazioni.
2. La presentazione, prevista a pena di esclusione, della dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà non può essere validamente sostituita dalla produzione di una dichiarazione in fotocopia altresì munita di sottoscrizione in fotocopia, poiché è la combinazione della sottoscrizione autografa e della copia del documento di identità (quale modalità di autenticazione della sottoscrizione ai sensi dell’art. 21, co. 1, DPR 445/00) che rende incontestabile, sino a querela di falso, la paternità dell’atto, garantendo quella certezza di cui si ha bisogno a fronte di dichiarazioni la cui genuinità è presidiata da sanzioni penali (art. 76 D.P.R. 445/00).

3. L’inosservanza di un elemento essenziale, prescritto dalla legge e dal bando per la regolarità formale delle dichiarazioni sostitutive da allegare all’offerta, non è suscettibile di regolarizzazione, giacché questa si risolverebbe nella presentazione, oltre il termine essenziale previsto dal bando, delle dichiarazioni sostitutive richieste dalla lex specialis, con conseguente violazione della parità tra i concorrenti.

4. Quando l’amministrazione considera convincenti le giustificazioni fornite dal concorrente, non occorre una articolata motivazione che sia ripetitiva delle giustificazioni, spettando in tal caso a chi ricorre contro l’aggiudicazione l’onere di individuare gli specifici elementi da cui possa evincersi che la valutazione tecnico-discrezionale della amministrazione sia manifestamente irragionevole (C.d.S., sez. V, 23 agosto 2006, n. 4949).

composto dai signori magistrati:
Antonio Guida – Presidente

Paolo Corciulo – Primo Referendario

Francesco Guarracino – Referendario rel. est.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 4315/05 e successivi motivi aggiunti, proposto dalla

Ditta Fusco Luigi, in persona del legale rappresentante pro tempore sig. Luigi Fusco, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Cocilovo e Mauro di Monaco, con i quali elettivamente domicilia presso lo studio dell’avv. Michele di Gianni in Napoli, via Ponte di Tappia n. 82

CONTRO

il Comune di Cautano, in persona del sindaco pro tempore dott. Giuseppe Fuggi, rappresentato e difeso dall’avv. Renato Milone, con il quale elettivamente domicilia in Napoli, via Duomo n. 348 presso l’avv. Franco Iadanza

e nei confronti di

Ditta Termoidraulica di Francesco Rapuano, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitosi in giudizio

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo
della determina del Responsabile dell’Ufficio Tecnico n° 121/05 del 22.04.2005, con cui veniva aggiudicata la gara per l’affidamento del servizio di manutenzione e gestione dell’acquedotto comunale in favore della Ditta Termoidraulica di Francesco Rapuano, nonché tutti gli altri atti ad essa presupposti, connessi e/o consequenziali, ivi compreso, in particolare, il verbale del 30.03.2005, con cui è stata ammessa a partecipare alla suddetta gara la Ditta poi risultata aggiudicataria, nonché il verbale di conferma dell’aggiudicazione provvisoria dell’11.04.2005;

quanto ai primi motivi aggiunti
1) della determina n° 160, del 31.05.2005, con cui il Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Cautano, dopo aver disposto l’annullamento di ufficio dell’aggiudicazione in favore della Ditta Termoidraulica di Francesco Rapano, ha riconvocato la Commissione di gara per verificare la domanda di partecipazione presentata dalla ditta ricorrente;

2) del verbale del 3.06.2005, con cui la Commissione di gara ha annullato l’ammissione alla gara della Ditta Fusco Luigi e ne ha disposto l’esclusione;

3) di tutti gli altri atti presupposti, connessi o consequenziali, ivi compreso il bando di gara con cui l’Amministrazione resistente, a seguito dei provvedimenti di cui ai precedenti punti 1) e 2), in esecuzione della determina n° 168 del 17.06.2005 ha disposto una nuova gara avente ad oggetto l’affidamento del medesimo servizio di “manutenzione e gestione dell’acquedotto comunale”.


quanto ai secondi motivi aggiunti:
della determina n° 222 dell’8 agosto 2005 di aggiudicazione definitiva del servizio di manutenzione e gestione dell’acquedotto comunale alla ditta Rapuano Francesco, e di tutti gli atti presupposti, connessi o consequenziali, ivi compresi i verbali del 7 luglio 2005 e dell’8 agosto 2005.

Visti il ricorso ed i successivi motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Cautano;
Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle rispettive ragioni;
Viste le ordinanze del 13 luglio 2005, n. 2131, e del 12 ottobre 2005, n. 2891;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il referendario avv. Francesco Guarracino;
Uditi alla pubblica udienza del 9 maggio 2007 i difensori delle parti, come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con determinazione n. 77 dell’11 marzo 2005 del capo dell’Ufficio tecnico comunale, il Comune di Cautano decideva l’indizione di un’asta pubblica per l’affidamento, con il criterio al prezzo più vantaggioso, del servizio di manutenzione e gestione dell’acquedotto comunale per anni tre.
Alla gara partecipavano la ditta Fusco Luigi e la ditta Termoidraulica di Rapano Francesco; quest’ultima risultava vincitrice.
Con ricorso notificato il 28 maggio 2005 e depositato il successivo 9 giugno, la ditta Fusco Luigi impugnava il provvedimento di aggiudicazione, onde ottenerne l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia, con risarcimento del danno.
Nelle more del giudizio, con determinazione n° 160 del 31 maggio 2005 il provvedimento impugnato era annullato in autotutela e la ditta aggiudicataria esclusa dalla gara; nella successiva seduta della commissione di gara del 3 giugno 2005 anche la ditta ricorrente veniva esclusa, perché sia la sua istanza di partecipazione che le dichiarazioni sostitutive rese erano risultate prive di sottoscrizione in originale.
Con motivi aggiunti notificati il 29 giugno 2005 e depositati il 1° luglio successivo, la ricorrente impugnava la predetta determinazione n° 160 del 2005, nella parte in cui aveva rimesso gli atti alla commissione di gara per la verifica della sottoscrizione della domanda e delle dichiarazioni della ditta Fusco, il provvedimento con cui era stata a sua volta esclusa dalla gara nonché il provvedimento con cui, essendo la gara risultata deserta a seguito delle due esclusioni, era stata indetta una nuova gara.
Di tali atti deduceva con due motivi di gravame l’illegittimità per eccesso di potere sotto diversi profili e per violazione di legge, chiedendo il loro annullamento, previa sospensione cautelare, e il risarcimento del danno.
Il Comune di Cautano resisteva in giudizio con memoria, deducendo l’inammissibilità e, comunque, l’improcedibilità del primo ricorso, nonché l’inammissibilità e l’infondatezza dei motivi aggiunti.
Con ordinanza del 13 luglio 2005, n. 2131, la domanda cautelare era respinta.
Con un nuovo ricorso per motivi aggiunti, notificato il 20 settembre 2005 e depositato il successivo giorno 29, la ricorrente impugnava altresì il provvedimento dell’8 agosto 2005, con cui anche la seconda gara era stata aggiudicata alla ditta Rapuano Francesco, e ne domandava l’annullamento previa sua sospensione, con risarcimento del danno.
Il Comune si difendeva eccependo l’inammissibilità anche del nuovo gravame e, comunque, l’infondatezza delle doglianze proposte.
Con ordinanza del 12 ottobre 2005, n. 2891, la domanda cautelare era respinta, evidenziando, tra l’altro, profili di inammissibilità connessi alla ampiezza della procura ad litem originariamente conferita.
La ricorrente provvedeva allora a riproporre i medesimi motivi di cui al secondo ricorso per motivi aggiunti mediante la notifica di un nuovo atto, munito di autonoma procura a margine, notificato il 27 ottobre 2005 e depositato il 17 novembre 2005.
In vista dell’udienza di discussione la ricorrente depositava altresì una memoria illustrativa.
Alla pubblica udienza del 9 maggio 2007 il ricorso era trattenuto in decisione.

DIRITTO

Infondata è l’eccezione di inammissibilità, per carenza di interesse, del ricorso introduttivo, giacché lo stesso è stato proposto in data anteriore al provvedimento con cui l’atto impugnato è stato annullato in autotutela. Esso va, peraltro, dichiarato improcedibile, a seguito dell’autoannullamento di cui si è detto in narrativa.
Il primo atto per motivi aggiunti è rivolto avverso l’esclusione dalla gara della ditta ricorrente, motivata col fatto che le sottoscrizioni del Fusco Luigi erano in fotocopia.
Col primo motivo di gravame la ricorrente si duole del fatto che la constatazione dell’esistenza di una domanda di partecipazione in fotocopia sarebbe avvenuta solo a seguito dei rilievi della ditta Termoidraulica e che tale risultanza era in contraddizione con quanto in precedenza constatato dalla stessa commissione di gara in ordine alla competezza e regolarità della documentazione esibita; essa inoltre solleva, in sostanza, il dubbio che il documento in questione potesse non essere lo stesso presentato in gara (cfr. pag. 6 s.).
Va in contrario rilevato che è indifferente quale possa essere stata la occasione che abbia indotto l’Amministrazione a un riesame della regolarità formale della documentazione di gara, che rientra nelle sue facoltà anche dopo l’aggiudicazione, in quanto esercizio del potere di autotutela, e che non è ravvisabile alcun vizio di eccesso di potere per contraddittorietà nel fatto che la valutazione in sede di riesame sia difforme da quella in precedenza effettuata, essendo insita nell’esercizio del potere di autotutela la possibilità di una differente valutazione di identiche situazioni. Quanto alla identità tra il documento riesaminato dalla commissione di gara e quello contenuto nella busta con l’offerta della ricorrente, nel verbale del 3 giugno 2005 si dà atto della presenza a tergo della sottoscrizione apposta all’epoca dal presidente del seggio e dal segretario verbalizzante, mentre i dubbi della ricorrente, non assistiti da elementi neppure indiziari, restano sul piano delle mere illazioni, come tali irrilevanti.
Col secondo motivo la ricorrente sostiene, poi, che la presentazione della documentazione in copia non sarebbe stata una irregolarità insanabile.
Il motivo non ha pregio.
Il bando di gara prescriveva la presentazione di una dichiarazione, dal contenuto complesso, sottoscritta dal titolare o dal legale rappresentante, “resa ai sensi dell’art. 46 e 47 del D.P.R. 28.12.2000, n. 445”, disciplinanti le dichiarazioni sostitutive di certificazioni e dell’atto di notorietà.
In base all’art. 38 del D.P.R. 445/00, le dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà, se non sono sottoscritte dall’interessato in presenza del dipendente addetto, debbono essere sottoscritte e presentate unitamente ad una copia fotostatica, non autenticata, di un documento di identità del sottoscrittore.
La presentazione, a pena di esclusione, della dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà non poteva perciò essere validamente sostituita dalla produzione di una dichiarazione in fotocopia, priva dunque di sottoscrizione autografa, poiché è la combinazione della sottoscrizione autografa e della copia del documento di identità che (quale modalità di autenticazione della sottoscrizione ai sensi dell’art. 21, co. 1, DPR 445/00) rende incontestabile, sino a querela di falso, la paternità dell’atto, garantendo quella certezza di cui si ha bisogno a fronte di dichiarazioni la cui genuinità è presidiata da sanzioni penali (art. 76 D.P.R. 445/00).
L’inosservanza di un elemento essenziale prescritto dalla legge per la imputabilità formale delle dichiarazioni prodotte giustifica il provvedimento adottato dalla commissione di gara, che, contrariamente a quanto assunto da parte ricorrente, non avrebbe potuto consentirne la pretesa regolarizzazione, giacché questa si sarebbe in realtà risolta nella presentazione, oltre il termine essenziale previsto dal bando, delle dichiarazioni sostitutive richieste dalla lex specialis, con conseguente violazione della parità tra i concorrenti.
I primi motivi aggiunti debbono essere, perciò, respinti.
Venendo all’esame del secondo ricorso per motivi aggiunti, occorre, in primo luogo, rilevare che i motivi già proposti con l’atto notificato il 20 settembre 2005 sono stati riproposti con un nuovo atto, munito di autonoma procura a margine, notificato il 27 ottobre 2005 (e dunque entro il termine d’impugnazione del provvedimento, che è dell’8 agosto 2005), il che esime dal vaglio della questione, non pacifica, riguardante la necessità o meno, per i motivi aggiunti, di un mandato autonomo rispetto a quello rilasciato per la proposizione del ricorso originario.
Il Comune resistente, peraltro, contesta anche che la impugnazione della aggiudicazione della seconda gara sia avvenuta nella forma dei motivi aggiunti anziché con ricorso autonomo, eccependo la assenza di connessione o consequenzialità con il ricorso principale ed i primi motivi aggiunti.
L’eccezione non ha pregio, poiché la connessione tra i due gravami è nel fatto che il ricorrente assume l’inammissibilità della partecipazione della controinteressata alla nuova gara in ragione di profili di illegittimità dedotti avverso la sua partecipazione alla prima gara.
La ricorrente impugna infatti l’aggiudicazione della nuova gara per due motivi: in primo luogo, contesta che l’aggiudicataria, all’epoca della prima gara, fosse in regola con gli obblighi previdenziali ed assistenziali e perciò sostiene che, avendo in quell’occasione reso dichiarazioni mendaci, dovesse essere esclusa (anche) dalla nuova gara, lamentando sul punto anche difetto di istruttoria; in secondo luogo, afferma che la commissione di gara si sarebbe limitata a condividere in maniera acritica ed immotivata le giustificazioni presentate dalla aggiudicataria sulla congruità dell’offerta, senza acquisire una sufficiente dimostrazione dei dati su cui si sarebbero basate.
In particolare, col primo mezzo di gravame rileva, innanzitutto, la ricorrente che la ditta controinteressata (presentatasi, nel corso delle vicende concorsuali in oggetto, ora come Termoidraulica di Rapuano Francesco, ora come Idroservice di Rapuano Francesco, ora come Ditta Rapuano Francesco, ma sempre col medesimo numero di partita IVA) risultava aver cancellato la propria posizione INPS in data 19 aprile 2004 e quella INAIL dal 14 aprile 2004; ne deduce che le dichiarazioni di regolarità contributiva rese in sede di prima gara erano mendaci e che, per tale motivo, doveva essere immediatamente esclusa già nella prima gara e, poi, nella successiva.
Va, in contrario, rilevato che nella domanda di partecipazione alla prima gara il sig. Rapuano aveva in realtà dichiarato di essere iscritto alla CCIAA come piccolo imprenditore col n. 107308 dal 21 aprile 2004, cioè da una data posteriore a quella indicata come data di cessazione della attività (artigiana) nei documenti INPS ed INAIL invocati da parte ricorrente; il sig. Rapuano chiariva al Comune, riscontrandone la nota del 10 maggio 2005 prot. 2563 con lettera acquisita al protocollo comunale il 16 maggio 2005 col n. 2685 (il documento è stato versato in atti dalla stessa ricorrente, nella produzione allegata ai motivi aggiunti depositati il 29 settembre 2005, in allegato al doc. 3) che la sua ditta individuale, che espletava inizialmente attività artigiana di piccole manutenzioni di impianti ed altre riparazioni in genere, aveva cessato tale attività il 19 aprile 2004 a favore della più ampia attività di installazione, trasformazione, ampliamento e manutenzione degli impianti di riscaldamento, elettrici, elettronici, idrosanitari, impianti a gas e di protezione antincendio, perdendo il carattere artigiano per connotarsi come impresa ramo industria esercente attività impiantistica e che per tale motivo la posizione artigiana presso l’INPS era cessata, provvedendo egli al contempo a richiedere l’iscrizione all’INPS nella gestione assimilata ai commercianti e a richiedere all’INAIL la riclassificazione dell’attività da artigiana ad industriale (come da documenti allegati alla predetta lettera).
Ne consegue che non vi era ragione di esclusione del sig. Rapuano dalla prima gara per una supposta mendacità delle dichiarazioni rese, né, dati gli elementi documentali a disposizione del Comune, può ritenersi che l’Amministrazione sia incorsa in omissioni istruttorie.
Il secondo motivo di impugnazione è anch’esso infondato, poiché quando l’amministrazione considera convincenti le giustificazioni fornite, come nel caso in esame, non occorre una articolata motivazione che sia ripetitiva delle giustificazioni, spettando in tal caso a chi ricorre contro l’aggiudicazione l’onere di individuare gli specifici elementi da cui possa evincersi che la valutazione tecnico-discrezionale della amministrazione sia manifestamente irragionevole (C.d.S., sez. V, 23 agosto 2006, n. 4949).
Per tali motivi, anche il secondo ricorso per motivi aggiunti deve essere respinto.
Si ravvisano, tuttavia, valide ragioni per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione I, dichiara improcedibile il ricorso e respinge i motivi aggiunti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 9 maggio 2007.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 2/7/2007 n.6422 proviene da Giustamm.

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Ordinanza sospensiva del 5 febbraio 2008 n. 671

vedi anche: T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZ.I QUATER – Decreto presidenziale del 9 maggio 2007 n. 2101

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I quater – Ordinanza sospensiva – 2/7/2007 n.3190 proviene da Giustamm.

Pres.Riggio Est. Pizzetto
M.S.(Avv.M.V. Santonocito) c/ Ministero per i beni e le attività culturali(Avv. Gen.Stato)

sulle condizioni per il rilascio del parere favorevole sulla  domanda di sanatoria di opere edilizie abusivamente realizzate in area dichiarata di notevole interesse ex lege 1497/1939

Edilizia – Abusi – Sanatoria – Area dichiarata di notevole interesse ex lege 1497/1939 sulla protezione delle bellezze naturali – Parere favorevole dell’autorità comunale – Legittimità- Ragioni

È illegittimo il parere favorevole espresso sulla domanda di sanatoria di opere edilizie abusivamente realizzate in area dichiarata di notevole interesse ex lege 1497/1939 sulla protezione delle bellezze naturali, qualora: 1) non venga chiarito come e perché l’intervento sanato sia compatibile con le esigenze di tutela ambientale; 2) il mantenimento dei manufatti non sia compatibile con il contesto paesistico, alterando l’apprezzamento delle qualità intrinseche dell’area a vocazione agricola, innalzando la densità abitativa e conseguentemente il livello antropico dell’area, trasformandola irreversibilmente con caratteri di zona residenziale; 3) il parere favorevole comporti l’alterazione di tratti caratteristici della località protetta e delle opere che sono la ragione per cui l’area è sottoposta a vincolo, apportando in ultima analisi una modifica al provvedimento di vincolo.

il parere favorevole espresso sulla domanda di sanatoria di opere edilizie abusivamente realizzate in area dichiarata di notevole interesse ex lege 1497/1939

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
Sezione II quater

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 6326/2002 proposto da
MONTEFERRI Stefano, rappresentato e difeso dall’avv. Felice Fazio e dall’avv. Marco Valerio Santonocito ed elettivamente domiciliato in Roma, Via Cerveteri n.18;

contro

il MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITÀ CULTURALI – Soprintendenza per i beni ambientali e architettonici del Lazio, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è legalmente domiciliato in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

per l’annullamento
– del decreto del Soprintendente per i Beni Architettonici e per il Paesaggio, notificato in data 11.4.2002, recante annullamento del provvedimento del Comune di Velletri n. 526 del 24.1.2002, con cui si esprime parere favorevole ai sensi dell’art. 32 del
– di qualsiasi altro atto presupposto, connesso o conseguenziale dell’atto sopra impugnato.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attività Culturali;
Vista la memoria depositata dal ricorrente a sostegno della propria difesa;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore all’udienza pubblica dell’8 maggio 2007 il Primo Referendario Floriana Rizzetto;
Uditi, ai preliminari, l’avv. Santonocito per il ricorrente e l’avv. dello Stato Massarelli per l’amministrazione resistente;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con il decreto indicato in epigrafe il Soprintendente per i Beni Architettonici e per il Paesaggio del Lazio ha annullato il provvedimento del Comune di Velletri, inteso ad esprimere parere favorevole, ai sensi degli artt. 32 della legge 47/85 e 39 della legge 724/94, in merito alla domanda di sanatoria di opere edilizie abusivamente realizzate in località Contrada Le Corti distinte in catasto al foglio 69, particelle 27-241.
Avverso il suindicato decreto ha proposto impugnativa il ricorrente, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:
1) Violazione del d.m. 18.12.1996 per aver notificato il decreto di annullamento oltre termine di 60 gg.di cui all’art. 82 del dpr. 616/77.
2) Violazione dell’art. 7 della L. 241/1990;
3) Violazione dell’art. 151 del d.lvo n. 490/99, eccesso di potere per aver il Soprintendente sostituito proprie valutazioni di merito a quelle espresse dal Comune e per l’insussistenza della ritenuta carenza di motivazione e di istruttoria del parere comunale; sviamento di potere.
Si è costituito in giudizio il Ministero per i Beni e le Attività Culturali chiedendo il rigetto del gravame in quanto infondato nel merito.
All’udienza pubblica dell’8 maggio 2007 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in esame viene impugnato il decreto del Soprintendente per i Beni Ambientali ed Architettonici del Lazio indicato in epigrafe, con cui è stato annullato il provvedimento del Comune di Velletri inteso ad esprimere parere favorevole, ai sensi dell’art. 32 della legge 47/1985 e dell’art. 39 della legge 724/1994, sulla domanda di sanatoria di opere edilizie abusivamente realizzate nel 1992 nel predetto Comune su area classificata dal P.T.P. n. 9 “Zona VE 7/5”.
Con il primo motivo si lamenta la violazione del termine di 60 gg.di cui all’art. 82 del dpr. 616/77 sia in relazione alla data di adozione dell’atto gravato sia in relazione alla sua notifica al ricorrente.
La censura va disattesa.
Dalla documentazione depositata dall’avvocatura erariale il 12.4.2007 si evince che l’impugnato decreto è stato adottato in data 28.2.2002, come attestato dal timbro apposto in calce all’atto stesso, sicchè esso risulta legittimamente emesso entro il sopra indicato termine di 60 gg. dalla recezione della pratica in forma completa, incontestabilmente avvenuta in data 8.2.2002.
Nessuna rilevanza può invece attribuirsi alla data in cui detto provvedimento è stato notificato al ricorrente (12.4.2002) in quanto secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa (cfr. C.d.S. Ad. Plen. 22.7.1999, n. 20) condiviso dal Collegio, il rispetto del termine suddetto non riguarda la fase di comunicazione dell’atto.
Con il secondo motivo si denuncia la violazione dell’art. 7 della legge 7.8.1990 n. 241, sull’assunto che l’Amministrazione procedente avrebbe illegittimamente pretermesso di dare al ricorrente notizia dell’avvio del procedimento di controllo del nulla osta comunale.
La doglianza non può essere condivisa.
L’interessato era stato avvisato dell’inizio dell’attività procedimentale conclusasi con il provvedimento in contestazione in quanto in calce alla determinazione comunale annullata, con cui è stato espresso parere favorevole sotto il profilo paesistico, è avvertito che di detta determinazione “sarà data comunicazione al Ministero per i Beni Culturali e Ambientali per i provvedimenti di cui all’art.1 co.5 della legge m. 431/85 ai fini dell’eventuale esercizio del potere di annullamento previsto dal comma 4 dell’art. 151 del d.lvo 490/99”.
Inoltre il Comune di Velletri ha trasmesso anche al deducente, per conoscenza, la nota n. 4481 del 31.1.2002, con cui ha inviato alla Soprintendenza il parere favorevole alla sanatoria dei manufatti abusivi.
Ne consegue che il ricorrente ha avuto tempestiva conoscenza della trasmissione degli atti alla Autorità tutoria ed è stato avvisato dell’imminente esercizio del potere di controllo da parte della Soprintendenza (che ovviamente poteva anche essere di senso negativo e quindi comportare l’annullamento del provvedimento comunale sottoposto al suo esame), con atto equivalente alla comunicazione prevista dall’art. 7 della legge n. 241/90, sicchè deve concludersi che non sussisteva in capo all’amministrazione resistente alcun obbligo di effettuare ulteriori comunicazioni in tal senso.
Con il terzo motivo, si denuncia in sostanza la violazione dell’art. 151 del d.lvo n. 490/99, lamentando che con l’atto impugnato il Sovrintendente avrebbe sindacato nel merito il provvedimento comunale sopra indicato, violando la ratio della disposizione citata con il pretesto di censurare un insussistente difetto di motivazione e di istruttoria del nulla osta emesso dal Comune di Velletri.
La censura appare infondata.
Giova al riguardo precisare che il decreto della Soprintendenza poggia sulle seguenti considerazioni:
1) l’area interessata dall’intervento edilizio è dichiarata di notevole interesse ex lege n. 1497/1939 ai sensi del D.M. 14.2.1959;
2) il Comune non spiega come e perché l’intervento sanato sia compatibile con le esigenze di tutela ambientale;
3) a seguito di verifica condotta dalla Soprintendenza è stato rilevato che le opere di cui trattasi, consistenti in due manufatti realizzati nel 1993 su lotto in edificabile di esigue dimensioni e destinato a zona agricola, non sono conformi alla normativa di zona in considerazione delle ridotte dimensioni del lotto e della vocazione agricola della zona, per cui il mantenimento delle stesse non è compatibile con il contesto paesistico, alterando queste l’apprezzamento delle qualità intrinseche dell’area a vocazione agricola, innalzando la densità abitativa e conseguentemente il livello antropico dell’area, trasformandola irreversibilmente con caratteri di zona residenziale;
4) il parere favorevole espresso dal Comune comporta l’alterazione di tratti caratteristici della località protetta delle opere in questione che sono la ragione per cui l’area è sottoposta a vincolo;
5) è stata apportata in tal modo una modifica al provvedimento di vincolo.
Sulla base delle richiamate considerazioni, il provvedimento comunale è stato ritenuto dalla Soprintendenza “viziato da eccesso di potere sotto il profilo della carenza di motivazione e da violazione di legge” perché in contrasto con l’art.145 e 146 del d.lvo n. 490/99.
Tali essendo le ragioni che hanno indotto la ripetuta Soprintendenza ad annullare il parere favorevole espresso dall’autorità subdelegata, appare evidente che rilevando l’omessa valutazione del contrasto dell’opera con le prescrizioni in materia di lotto minimo e di densità edificatoria richiamate dal vigente PTP, l’organo statale non ha esercitato un controllo di merito sulla compatibilità ambientale dell’intervento abusivo in contestazione, sostituendosi a quella operata dal Comune, ma ha soltanto evidenziato le carenze dell’atto comunale che costituivano veri e propri vizi di legittimità, quali il difetto di motivazione e l’omessa valutazione della violazione delle norme che sanciscono le dimensioni minime del lotto e gli indici ed i valori edificatori massimi e, quindi, sulla base di ragioni pienamente attinenti alla legittimità del provvedimento comunale.
Consegue che il decreto impugnato si manifesta legittimo sia in relazione al potere esercitato, sia con riferimento alle motivazioni esternate dalla Soprintendenza.
Quanto al primo aspetto, il Collegio condivide la consolidata giurisprudenza (a partire dalla decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 14.12.2001 e fino alla pronuncia della Sez. VI del C.d.S. 9.3.2005 n. 971), secondo cui il provvedimento statale di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica concessa dalla Regione (ovvero dal Comune delegato dalla medesima) non può basarsi su una propria valutazione tecnico-discrezionale, ma deve trovare il suo presupposto unicamente su riscontrati vizi di legittimità; tuttavia la Soprintendenza, come è stato appena evidenziato, ha annullato il provvedimento comunale per di eccesso di potere sotto il profilo della carenza di motivazione e della violazione delle prescrizioni sui valori edificatori richiamati dal PTP, tipici vizi di legittimità, fornendone altresì sufficiente motivazione, laddove evidenzia che la determinazione comunale non ha rilevato il contrasto dell’opera abusiva con la disciplina dell’area dettata dal vigente P.T.P.
Questa peraltro non è stata neppure richiamata nell’atto comunale, il quale si limita ad esprimere un generico ed assiomatico giudizio di assenza di contrasto delle opere con il contesto paesistico ed ambientale, senza indicare alcun carattere del manufatto e del suo impatto sul contesto che possa giustificare, nonostante il contrasto con le prescrizioni in merito alla dimensione minima del lotto edificabile ad ai valori edificati sanciti dalla vigente normativa, simile valutazione.
La riscontrata legittimità del presupposto motivazionale del provvedimento impugnato relativo alla violazione dei limiti dimensionali del lotto e dei valori edificatori sopra richiamati rende conseguentemente inammissibili per carenza di interesse le censure della ricorrente relative agli ulteriori presupposti delle determinazioni adottate dalla Soprintendenza (quali la carenza di motivazione della autorizzazione comunale, la non sanabilità dell’intervento ai sensi dell’art. 39 della legge n. 724/1994 e le ulteriori opere realizzate).
Come si è espressa la giurisprudenza (cfr. C.d.S., V, 29.8.1994 n. 926; Tar Campania –Sa- 10.7.1995 n. 383), anche di questo Tribunale (cfr. sentenze sez. II bis, n. 5101 del 29.12.2005, n. 3082 del 22.4.2005, n. 2794 del 24.3.2004, n. 1286 del 11.2.2004, n. 180 del 16.1.2003) e di questa stessa Sezione (sentenza n. 3782 del 23.5.2006, già citata), condivisa dal Collegio, infatti, ai fini della legittimità di un atto amministrativo, nel caso sia sorretto da una pluralità di motivi autonomi, è sufficiente che uno solo di quanti sia riconosciuto idoneo a sorreggere l’atto stesso. Nella specie tale motivo va individuato, come già in precedenza evidenziato, nel riscontrato vizio di eccesso di potere sotto il profilo della carenza di motivazione e della violazione di legge per essere stato l’ampliamento realizzato in violazione dei limiti di edificabilità fissati dal P.R.G. e recepiti nel P.T.P.; violazione non contestata dal ricorrente, il quale, a fronte delle precise prescrizioni sopra riportate – che non hanno costituito oggetto di alcuna considerazione nel parere comunale – non ha neppure addotto elementi utili a rinvenire una palese incongruità ed illogicità della valutazione in relazione ad oggettivi elementi caratterizzanti l’opera abusivamente realizzata atti a sostenere un giudizio positivo in merito alla compatibilità dei manufatti in contestazione con gli indici ed i valori edificatori che si assumono violati.
Alla stregua delle soprarichiamate considerazioni il provvedimento impugnato si appalesa legittimamente adottato nell’ambito del potere di controllo attribuito alla Soprintendenza.
In conclusione, e per quanto sopra argomentato, il ricorso deve essere respinto.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio, ivi compresi diritti ed onorari.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sez. II quater, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese, diritti e onorari, compensati.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio dell’8 maggio 2007 con l’intervento di Magistrati:
Italo RIGGIO Presidente
Renzo CONTI Consigliere
Floriana RIZZETTO Primo Referendario, estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II quater – Sentenza – 2/7/2007 n.5895 proviene da Giustamm.

Pres. Orciuolo Est. Morabito
Siriani spa (Avv. ti L. Righi, R. Rossi)c/ Ministero della difesa(Avv. Stato); Comando generale arma dei carabinieri.

sulla legittima  esclusione di una impresa comunitaria che si avvalga  dei requisiti tecnici di un’ impresa extracomunitaria

Contratti della P.A. – Gara – Operatore Comunitario – Avvalimento dei requisiti tecnico operativi di impresa extracomunitaria – Esclusione – Legittimità – Sussiste – Ragioni.

E’ legittima l’esclusione di una ditta da una gara qualora la stessa in posizione di operatore comunitario si avvalga dei requisiti tecnico operativi messi a disposizione da un’ impresa extracomunitaria non appartenente ad alcuno dei Paesi di cui al comma 1 dell’art.47 del d.lgs. n.163 del 2006, il quale ammette “la partecipazione ad appalti pubblici delle ditte extracomunitarie stabilite in Paesi firmatari dell’accordo sugli appalti pubblici che istituisce l’Organizzazione mondiale del commercio, o in Paesi che, in base ad altre norme di diritto internazionale, o in base ad accordi bilaterali siglati con l’Unione Europea o con l’Italia, consentano la partecipazione ad appalti pubblici a condizioni di reciprocità. Pertanto, esiste per lo Stato comunitario un vincolo giuridicamente necessitato di conformazione alla direttiva Cee ed esiste, nei riguardi dell’operatore comunitario, un diritto di avvalersi della norma (self executing) che una facoltà gli conferisce (e di pretenderne l’applicazione), tale diritto (che si concreta, di fatto, nella pretesa della disapplicazione della normativa nazionale contrastante con quella comunitaria e nella pretesa dell’applicazione diretta della norma comunitaria self executing) certamente non sussiste (nè se ne può pretendere l’applicazione) nei confronti di impresa non destinataria del comma 1 dell’art.47 del d.lgs. n.163 del 2006, la quale, peraltro, non detiene titolo alcuno che gli consenta di pretendere la partecipazione agli appalti comunitari.

sulla legittima esclusione di una impresa comunitaria che si avvalga dei requisiti tecnici di un’ impresa extracomunitaria

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Generale: 5258/2007

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
ROMA – SEZIONE PRIMA BIS

nelle persone dei Signori: ELIA ORCIUOLO Presidente; CARLO MODICA DE MOHAC Cons.; PIETRO MORABITO Cons., relatore
ha pronunciatola seguente

SENTENZA

nella Camera di Consiglio del 27 Giugno 2007
Visto il ricorso 5258/2007 proposto da:
SOC SIMIANI SPA rappresentata e difesa da: RIGHI AVV. LUCA e ROSSI AVV. ROSSANA con domicilio eletto in ROMA – VIALE ANGELICO, 45 presso BUCCELLATO AVV. FAUSTO

contro

– MINISTERO DELLA DIFESA, rappresentato e difeso da: AVVOCATURA DELLO STATO con domicilio eletto in ROMA – Via Dei Portoghesi, 12

– COMANDO GENERALE ARMA DEI CARABINIERI

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
in parte qua, del bando di gara di appalto per la fornitura, a seguito di procedura ristretta, di materiali di vestiario-equipaggiamento e casermaggio per l’Arma dei Carabinieri, pubblicato sulla GUCE n. S68 del 06.04.2007 e sulla GURI n. 42, p. II , dell’11.04.2007; del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara medesima (lotto n. 8) di cui alla nota, a firma del Direttore del IV Reparto – Direzione Commissariato del Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri prot. 224/14 del 16.05.2007; di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del MINISTERO DELLA DIFESA;
Udito il relatore Cons. PIETRO MORABITO e uditi altresì per la parte ricorrente gli avv.ti Righi e Rossi;
Considerato che la ditta italiana ricorrente è stata esclusa dalla gara di appalto per la fornitura di materiali, vestiario, equipaggiamento per l’Arma dei CC (di cui al bando pubblicato sulla G.U.C.E. n. 68 del 6.4.2007 e sulla G.U.R.I. n.42, pt.II, dell’11.4.2007) in quanto – ed in contrasto con la previsione di detto bando che consentiva il ricorso all’istituto dell’avvalimento (art.49 del c.d. Codice degli appalti di cui al d.lgs. n.163 del 2006) per i soli requisiti economico finanziari – ha dichiarato di volersi avvalere dei requisiti tecnico operativi di ditta cinese (non avente sede o filiali in ambito comunitario) insediata in Ningbo City nella Repubblica popolare cinese. La domanda di partecipazione alla gara,inoltre, sarebbe risultata incompleta essendosi sottratta la ricorrente all’obbligo, prescritto dalla lex specialis, di indicare, nel caso di imprese accorrenti extracomunitarie, l’accordo internazionale di riferimento ovvero altro titolo di partecipazione;
Considerato che la ricorrente (che rammenta che la Repubblica Popolare Cinese ha aderito al’Accordo istitutivo dell’O.m.c.) ha impugnato, oltre al predetto provvedimento di esclusione, il bando di gara chiedendo la disapplicazione sia della norma del bando che consentiva alla ditta partecipante di avvalersi, ai sensi del citato art.49 comma 10, dei soli requisiti economico finanziari (e non anche di quelli tecnico operativi) di ditta terza che della norma nazionale citata (art.49 c.10 del d.lgs. n.163 del 2006) per contrasto con le prevalenti disposizioni della direttiva comunitaria n.2004/18/CEE i cui artt.47 e 48 autorizzano l’operatore economico partecipante a gara di appalto di avvalersi, se del caso, di tutti i requisiti (sia economico finanziari che tecnico operativi) posseduti da ditta terza e non partecipante direttamente alla gara;
Considerato che pur non potendo negarsi che l’applicazione dell’avvalimento nel nostro Ordinamento susciti una serie di problematiche – posto che la disciplina nazionale dei contratti pubblici, oltre che la tutela della concorrenza e del mercato, considera gli interessi pubblici all’effettività del controllo, da parte delle stazioni appaltanti, sulla corretta esecuzione del contratto, ed al contrasto all’infiltrazione della criminalità organizzata -, nel caso di specie ogni questione legata all’esatto e puntuale adempimento dell’obbligo conformativo di cui all’art.80 della predetta direttiva si rivela non pertinente allo scrutinio del merito della controversia in cui viene in prioritaria considerazione la posizione di un operatore comunitario che intende avvalersi dei requisiti tecnico operativi messi a disposizione da parte di impresa extracomunitaria non appartenente ad alcuno dei Paesi di cui al comma 1 dell’art.47 del d.lgs. n.163 del 2006;
Considerato, in ordine a tale punto, che le disposizioni della direttiva n.2004/18/CEE (ed i principi comunitari posti a presidio del valore della libera concorrenza per l’aggiudicazione di pubblici appalti) hanno come naturali destinatari gli Stati membri (mentre quelle cc.dd. self executing hanno come destinatari gli operatori economici comunitari);
Considerato che, per gli Stati membri dell’U.E. l’applicazione delle disposizioni della citata Direttiva non ha carattere vincolante nei confronti delle ditte appartenenti a Paesi firmatari dell’Accordo istitutivo dell’Organizzazione mondiale del Commercio (in inglese: W.t.o.); e ciò in quanto tale Accordo, come inequivocamente si evince dal settimo “Considerando” della Direttiva n.2004/18/Cee, non ha effetti diretti nell’Ordinamento comunitario essendone demandata alle amministrazioni aggiudicatrici che si conformano alla direttiva de qua la sola opportunità e non l’obbligo di applicarne le relative disposizioni anche agli operatori economici del Paesi firmatari dell’Accordo istitutivo del W.t.o.;
Considerato che l’art.47 del d.lgs. n.163 del 2006 ammette la partecipazione ad appalti pubblici delle ditte extracomunitarie stabilite in Paesi firmatari dell’accordo sugli appalti pubblici che figura nell’allegato 4 dell’accordo che istituisce l’Organizzazione mondiale del commercio, o in Paesi che, in base ad altre norme di diritto internazionale, o in base ad accordi bilaterali siglati con l’Unione Europea o con l’Italia, consentano la partecipazione ad appalti pubblici a condizioni di reciprocità;
Considerato che il predetto Accordo (che incorpora i risultati dei negoziati commerciali multilaterali dell’Uruguay Round sanciti nell’Accordo di Marrakech del 15.4.1994; prevede che tutti i membri del W.t.o. sono tenuti a garantire nei confronti di tutti gli altri membri dell’Organizzazione lo status di most favourite nation; comprende un elenco di accordi multilaterali e plurilaterali, solo i primi vincolanti per tutti i membri dell’O.M.C. del quale costituiscono parte integrante mentre i secondi, pur facendo parte dell’O.M.C. non comportano obblighi nè diritti per i membri che non li hanno accettati) si compone di quattro allegati, l’ultimo dei quali, che include l’accordo sugli appalti pubblici, concerne accordi commerciali plurilaterali che risultano firmati solo da alcuni dei Paesi aderenti all’Organizzazione mondiale del commercio;
Considerato che la Repubblica popolare cinese, pur avendo aderito nel 2001 al WTO, non ha, a tutt’oggi, sottoscritto anche l’accordo sugli appalti pubblici che risulta nell’allegato 4 del citato Accordo istitutivo del WTO. Invero tale Stato – il cui mercato degli appalti pubblici rimane chiuso o con requisiti inaccettabili per le imprese comunitarie – si è impegnato ad avviare solo nel 2008 negoziati di adesione (peraltro attualmente tale accordo plurilaterale è in fase di rinegoziazione; e ciò anche al fine di eliminare il trattamento disparitario tra le piccole e medie imprese comunitarie e le analoghe imprese di quattro grandi Paesi firmatari dell’Accordo: Canada, Giappone, Usa e Corea che, pur potendo partecipare senza restrizioni agli appalti comunitari, hanno riservato un accesso preferenziale alle imprese nazionali negli appalti pubblici banditi nei relativi Paesi: cfr. il testo – reperibile sul sito www.Europarl. Europa.eu. – delle interrogazioni presso la competente Commissione Cee effettuate da alcuni europarlamentari nella giornata dell’1.2.2007);
Riscontrato, pertanto ed in forza delle considerazioni dianzi rassegnate, che mentre esiste per lo Stato comunitario un vincolo giuridicamente necessitato di conformazione alla direttiva Cee sopra citata ed esiste, nei riguardi dell’operatore comunitario, un diritto di avvalersi della norma (self executing) che una facoltà gli conferisce (e di pretenderne l’applicazione), tale diritto (che si concreta, di fatto, nella pretesa della disapplicazione della normativa nazionale contrastante con quella comunitaria e nella pretesa dell’applicazione diretta della norma comunitaria self executing) certamente non sussiste (nè se ne può pretendere l’applicazione) nei confronti di impresa non destinataria del comma 1 dell’art.47 del d.lgs. n.163 del 2006, la quale, peraltro, non detiene titolo alcuno che gli consenta di pretendere la partecipazione agli appalti comunitari;
Considerato che tale postulato deve ritenersi operativo sia nelle ipotesi di partecipazione diretta dell’impresa extracomunitaria ad appalti comunitari che nell’ipotesi di partecipazione indiretta che, chiaramente, si realizza col ricorso all’istituto dell’avvalimento: e ciò in quanto l’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto al contratto d’appalto, dovendosi essa impegnare (non soltanto verso l’impresa concorrente ausiliata, ma) anche verso l’amministrazione aggiudicatrice a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi sia carente (l’ausiliario è infatti tenuto a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento in una dichiarazione resa nei confronti della stazione appaltante), e tale impegno costituisce presupposto di legittimità del provvedimento di aggiudicazione; l’impresa ausiliaria diviene quindi titolare passivo di un’obbligazione accessoria dipendente rispetto a quella principale del concorrente, e tale obbligazione si perfeziona con l’aggiudicazione e la stipula a favore del concorrente ausiliato, di cui segue le sorti; egli risponderà pertanto a titolo di responsabilità contrattuale dell’inadempimento delle promesse fatte all’amministrazione;
Considerato che il postulato che non consente ad impresa extracomunitaria non destinataria del comma 1 dell’art.47 del d.lgs. n.163 del 2006 di partecipare agli appalti pubblici comunitari nè direttamente nè, pena l’elusione della disposizione contenuta nell’art.47 citato, in qualità di impresa ausiliaria di ditta comunitaria diretta concorrente, non trova ostacolo neanche nei principi comunitari posti a presidio del valore della libera concorrenza: e ciò in quanto tale valore trova il suo diretto equipollente in quello della par condicio degli operatori economici e non in un allargamento acritico della base di partecipazione a favore di ditte i cui costi di gestione ambientale, operativi e tecnici sono imparagonabili a quelli delle imprese comunitarie;
Riscontrato, in conclusione, che il primo mezzo di gravame è manifestamente infondato; mentre il mezzo di gravame subordinatamente azionato, che fa leva sulla mancata esplicitazione nella lex specialis delle ragioni che limitavano il ricorso all’avvalimento per i soli requisiti economico finanziari, diviene improcedibile una volta appurato che la ditta ricorrente non poteva avvalersi di requisiti messi a disposizione da ditta extracomunitaria non destinataria del comma 1 dell’art.47 del d.lgs. n.163 del 2006; elementi tutti che consentono la definizione del gravame con una decisione informa semplificata ai sensi dell’art.9 della legge n.205 del 2000: evenienza in ordine alla quale sono state informate le parti presenti;
Liquidate come da dispositivo le spese di lite;

P.Q.M.

Il T.a.r. del Lazio, sez. I^ bis, pronunciando ai sensi dell’art.9 della legge n.205 del 2000, respinge il ricorso in epigrafe.
Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di lite che forfetariamente liquida in €1500,00 a favore della resistente amministrazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 27 giugno 2007, in Camera di Consiglio.

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