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Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza – 2/5/2012 n.2515

Redazione Giustamm.it — Tue, 01 May 2012 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza – 2/5/2012 n.2515

Pres. Maruotti – Est. De Nictolis
Fidelitas SPA (Avv.ti A. Clarizia, G. Orsoni, B. Lazzerini) c/ Sacbo Spa (Avv.ti S. Di Meo, F. Bertacchi), Italpol Vigilanza Milano Srl (Avv.ti M. Zoppolato, G. Di Gioia)

sui presupposti per l’estensione dell’autorizzazione prefettizia alle attività di vigilanza aeroportuale e sulla remissione all’Adunanza Plenaria della questione inerente le condizioni ed i limiti della rinnovazione parziale della procedura di gara a seguito della riammissione del concorrente escluso

1. Autorizzazioni e concessioni – Aeroporti – Servizi di vigilanza – Autorizzazione Enac – Presupposto – Licenza ex art. 134 t.u.l.p.s – Necessità

2. Autorizzazioni e concessioni – Aeroporti – Servizi di vigilanza – Estensione o variazione – Ulteriori aeroporti – Differenti procedimenti – Fattispecie

3. Autorizzazioni e concessioni – Aeroporti – Servizi di vigilanza – Licenza ex art. 134 t.u.l.p.s – Estensione – Notifica documentata al Prefetto –Natura – D.i.a. – Conseguenze – Comprova dell’abilitazione ENAC –Ammissibilità – Ragioni

4. Contratti della P.A. – Gara – Aeroporti – Servizi di vigilanza – Requisiti di partecipazione – Possesso della licenza ex art. 134 t.u.l.p.s. – Estensione ad una determinata provincia – Conseguimento dell’abilitazione ENAC – Condizione di stipulazione – Licenza di p.s. anche senza lo specifico oggetto dei servizi aeroportuali – Ammissibilità – Ragioni

5. Contratti della P.A. – Gara – Criterio – Offerta economicamente più vantaggiosa – Esclusione – Annullamento – Rinnovazione parziale o totale della procedura – Dopo la valutazione delle offerte tecniche – Rimessione alla Adunanza Plenaria

1. In tema di autorizzazioni per l’esecuzione del servizio di vigilanza in ambito aeroportuale, l’autorizzazione ex art. 134 t.u.l.p.s. ha carattere generale, si riferisce ad una o più province, ed è il presupposto per conseguire l’abilitazione ENAC per la vigilanza in ambito aeroportuale, specifica per singoli aeroporti.

2. Nell’ipotesi in cui una impresa abbia già la licenza ex art. 134 t.u.l.p.s. estesa ai servizi di vigilanza aeroportuale in alcuni aeroporti, si pone la questione se la estensione della vigilanza ad ulteriori aeroporti necessiti di una “variazione” o di una “estensione” della licenza, il che rileva al fine della scelta del procedimento, diverso, nell’uno e nell’altro caso (art. 257-ter, commi 4 e 5, r.d. n. 635/1940). Considerato che l’abilitazione ENAC si riferisce a singoli aeroporti, il rilascio di una abilitazione per un ulteriore aeroporto comporta la necessità di estendere la licenza di cui all’art. 134 t.u.l.p.s., con conseguente applicazione del procedimento di cui all’art. 257-ter, comma 5, r.d. n. 635/1940.

3. Il procedimento per l’estensione della licenza ex art. 134 per l’esecuzione del servizio di vigilanza in ulteriori aeroporti implica una notifica documentata da parte dell’impresa al Prefetto. Tale notifica va qualificata come denuncia di inizio attività, su cui il Prefetto ha un potere di istruttoria o di inibizione. Dato il meccanismo di d.i.a., occorre che la notificazione di estensione sia corredata di tutta la documentazione necessaria, ivi compresa la prescritta abilitazione ENAC. Ne consegue che la notificazione ex art. 257-ter, comma 5, r.d. n. 635/1940 è un posterius, e non un prius, rispetto alla richiesta e ottenimento dell’abilitazione ENAC. Infatti, sarebbe irrazionale e sproporzionato esigere dall’operatore economico l’onere di presentare al Prefetto una richiesta di estensione della vigilanza ai servizi aeroportuali in uno specifico aeroporto se l’operatore non ha già ottenuto l’abilitazione ENAC; infatti se l’operatore agisse in tal modo, la sua d.i.a. (notifica) andrebbe incontro a sicura inibitoria per difetto dei requisiti necessari.

4. Nell’ipotesi in cui la lex specialis di gara richieda come condizione di partecipazione, il possesso della licenza ex art. 134 t.u.l.p.s. con estensione ad una determinata provincia e come condizione di stipulazione del contratto, dopo l’aggiudicazione, il conseguimento dell’abilitazione ENAC, tale requisito di partecipazione non può che essere riferito al possesso della licenza di p.s. anche senza lo specifico oggetto dei servizi aeroportuali, atteso che, da un lato, per i servizi aeroportuali la legge di gara consente che l’abilitazione ENAC sia conseguita dopo l’aggiudicazione e che, dall’altro lato, in base al quadro normativo, l’estensione della licenza ex art. 134 t.u.l.p.s. ai servizi aeroportuali postula il già avvenuto ottenimento dell’abilitazione ENAC. Infatti, deve farsi applicazione da un lato del principio “in claris non fit interpretatio” e dall’altro lato del principio che le clausole del bando si interpretano nel senso di consentire la massima partecipazione alla gara.

5. Va rimessa alla Plenaria la questione concernente la possibilità, in caso di annullamento del provvedimento di esclusione di un concorrente, intervenuto dopo la valutazione delle offerte tecniche ed economiche degli altri offerenti, di rinnovare parzialmente, esaminando l’offerta del concorrente riammesso, o sin dalla presentazione delle offerte la procedura di gara da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, a prescindere dal minore o maggiore peso dell’offerta tecnica rispetto a quella economica. Inoltre, va verificata la possibilità di rinnovare, in tali ipotesi, la sola fase di valutazione delle offerte, ma previa chiusura delle buste contenenti le offerte e con una commissione di gara in diversa composizione.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA

(CON SENTENZA PARZIALE)

1) sul ricorso numero di registro generale 9355 del 2011, proposto da

Fidelitas s.p.a., La Ronda Servizi di Vigilanza s.p.a., Istituto di Vigilanza Nuova Polnotte s.r.l., Istituto di Vigilanza Città di Treviglio s.r.l., rappresentate e difese dagli avvocati Giorgio Orsoni, Bruna Lazzerini ed Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

contro

Sacbo s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Di Meo e Franco Bertacchi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Stefano Di Meo in Roma, via G. Pisanelli, n. 2;

nei confronti di

Italpol Vigilanza Milano s.r.l., in proprio e quale mandataria di costituenda a.t.i., rappresentata e difesa dagli avvocati Giovan Candido Di Gioia e Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giovan Candido Di Gioia in Roma, piazza G. Mazzini, n. 27;
Ati – Sicuritalia s.p.a., Sipro Sicurezza Professionale s.r.l.;

2) sul ricorso numero di registro generale 9356 del 2011, proposto da

Fidelitas s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Orsoni, Bruna Lazzerini ed Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

contro

Sacbo s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Bertacchi e Stefano Di Meo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Stefano Di Meo in Roma, via G. Pisanelli, n. 2;

nei confronti di

Sicurezza Professionale s.r.l., North Est Service s.p.a. (Nes s.p.a.), Sicuritalia s.p.a., Civis Centro Italiano di Vigilanza Interna e Stradale s.p.a; Italpol Vigilanza Milano s.r.l., rappresentate e difese dagli avvocati Giovan Candido Di Gioia e Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giovan Candido Di Gioia in Roma, piazza G. Mazzini, n. 27;

per la riforma

quanto al ricorso n. 9355 del 2011:

della sentenza del T.a.r. Lombardia – Brescia, sezione II, n. 1235/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZI DI VIGILANZA E SICUREZZA AEROPORTO DI BERGAMO ORIO AL SERIO;

quanto al ricorso n. 9356 del 2011:

della sentenza del T.a.r. Lombardia – Brescia, sezione II, n. 1297/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZI DI SICUREZZA E VIGILANZA IN AMBITO AEROPORTUALE;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio come da epigrafe;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 aprile 2012 il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti gli avvocati Perrettini, per delega dell’avv. Clarizia, Lazzerini, Bertacchi, Di Meo, Di Gioia e Zoppolato.

1. La Società per l’aeroporto civile di Bergamo – Orio al Serio, d’ora innanzi SACBO s.p.a., indiceva una gara per l’affidamento dei servizi di sicurezza e vigilanza in ambito aeroportuale.

2. Tra i requisiti di partecipazione era richiesta l’autorizzazione ex art. 134 t.u.l.p.s. – r.d. 18 giugno 1931 n. 773, rilasciata dalla Prefettura di Bergamo ovvero, come successivamente chiarito, una licenza emessa dalla Prefettura della provincia dove ha sede il concorrente, se la stessa è rilasciata per l’esercizio dell’attività in più province inclusa quella di Bergamo (art. III.2.3. del bando di gara; art. 10.3.a) del disciplinare).

I concorrenti, inoltre, dovevano rendere una dichiarazione ai sensi del d.P.R. n. 445/2000, con cui si obbligavano in caso di affidamento del servizio, ad ottenere, entro 60 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, una certificazione rilasciata dall’ENAC, relativa al possesso di tutti i requisiti richiesti dal d.m. n. 85/1999 per l’esercizio dell’attività di vigilanza in aeroporto [punto 11.1.10.a) del disciplinare].

Ciò in ragione del fatto che la specifica normativa regolamentare per la vigilanza in aeroporto richiede, oltre all’ordinaria licenza per la vigilanza armata di cui all’art. 134 t.u.l.p.s., anche l’apposita abilitazione rilasciata dall’ENAC alla luce del decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti di concerto con il Ministro dell’interno 29 gennaio 1999 n. 85 e del decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti 23 febbraio 2000.

3. Nella seduta del 4 gennaio 2011, veniva escluso dalla gara il costituendo r.t.i. Italpol Vigilanza Milano s.r.l. – Sicuritalia s.p.a.

Tanto in base al rilievo che l’autorizzazione di p.s. ex art. 134 t.u.l.p.s. – rilasciata a Securitalia s.p.a. – sarebbe limitata e non ne sarebbe stata chiesta l’estensione per il servizio oggetto di appalto ai sensi dell’art. 257-ter, r.d. n. 635/1940, regolamento di esecuzione del t.u.l.p.s.

4. La gara veniva in prosieguo aggiudicata a SIPRO Sicurezza professionale s.r.l., in breve SIPRO s.r.l., mentre al secondo posto si classificava il costituendo r.t.i. avente come rappresentante Fidelitas s.p.a.

5. Ne originavano tre contenziosi davanti al T.a.r. Lombardia – Brescia.

5.1. Il costituendo r.t.i. rappresentato da Fidelitas s.p.a. proponeva ricorso contro l’aggiudicazione in favore di SIPRO s.r.l. (ricorso al Tar r.g. 166/2011).

5.2. A sua volta il costituendo r.t.i. Italpol Vigilanza Milano s.r.l. – Sicuritalia s.p.a. impugnava la propria esclusione (ricorso al Tar r.g. 168/2011).

Tale esclusione veniva sospesa dal Tar adito con l’ordinanza 25 febbraio 2011, n. 211, che veniva confermata dal Consiglio di Stato (con ordinanza della VI sezione, 30 marzo 2011, n. 1412).

L’ordinanza cautelare del Tar riteneva il ricorso assistito da fumus boni iuris e ordinava la riammissione in gara del concorrente escluso e la riedizione del potere.

5.3. Nel riesercizio del potere, la stazione appaltante riammetteva in gara il costituendo r.t.i. Italpol Vigilanza Milano s.r.l. – Sicuritalia s.p.a., e, valutatane l’offerta, lo dichiarava aggiudicatario.

Per l’effetto, l’originaria aggiudicataria SIPRO s.r.l. passava al secondo posto, e l’originaria seconda classificata (a.t.i. costituenda rappresentata da Fidelitas s.p.a.) passava al terzo posto.

5.4. A questo punto il costituendo r.t.i. rappresentato da Fidelitas s.p.a. proponeva un secondo ricorso al Tar Lombardia – Bergamo, avente ad oggetto la riammissione in gara e l’aggiudicazione disposte in favore del costituendo r.t.i. Italpol Vigilanza Milano s.r.l. – Sicuritalia s.p.a. (ricorso al Tar r.g. 435/2011).

Con tale ricorso da un lato si sostiene che la controparte doveva essere esclusa, per le ragioni già indicate nell’originario provvedimento di esclusione, dall’altro lato si lamenta che comunque, riammesso il concorrente in gara, essendo già state aperte e valutate le altre offerte tecniche, non si poteva solo valutare l’offerta del concorrente riammesso, ma occorreva rinnovare tutte le operazioni di gara. Inoltre non sarebbero state adottate adeguate misure a garanzia della segretezza delle operazioni di gara. Sarebbero altresì incongrui i criteri di valutazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica.

6. Il Tar adito ha reso due sentenze distinte.

6.1. Con la sentenza 1° agosto 2011, n. 1235, il Tar ha riunito:

a) il ricorso n. 168/2011 proposto contro l’esclusione del costituendo r.t.i. Italpol Vigilanza Milano s.r.l. – Sicuritalia s.p.a.;

b) il ricorso n. 435/2011, proposto dal costituendo r.t.i. rappresentato da Fidelitas s.p.a. contro la riammissione in gara e l’aggiudicazione in favore del soggetto sub a).

Con tale sentenza il Tar ha accolto il ricorso n. 168/2011 e respinto il ricorso n. 435/2011, ritenendo che, da un lato, era stata illegittima l’esclusione del costituendo r.t.i. Italpol Vigilanza Milano s.r.l. – Sicuritalia s.p.a. e che, dall’altro lato, era stata legittima la sua riammissione in gara e l’aggiudicazione in suo favore.

6.2. Con la sentenza 1° settembre 2011, n. 1297, il Tar ha dichiarato in parte improcedibile e in parte inammissibile il ricorso n. 166/2011 proposto contro l’aggiudicazione in favore di SIPRO s.r.l., in base al rilievo del difetto di interesse, in capo a Fidelitas s.p.a., a contestare la posizione della seconda classificata, una volta che era stata giudicata legittima l’aggiudicazione in favore della prima classificata.

7. Entrambe le sentenze sono state appellate dal costituendo r.t.i. rappresentato da Fidelitas s.p.a., con separati appelli tempestivamente e ritualmente notificati e depositati.

8. Va anzitutto disposta la riunione dei due appelli, ancorché proposti contro sentenze diverse e di diverso contenuto, attesi gli evidenti profili di connessione, in quanto da un lato i due contenziosi riguardano la medesima gara di appalto, dall’altro lato gli stessi sono tra loro condizionati logicamente.

9. Nell’ordine logico delle questioni va esaminato per primo l’appello n. 9355/2011, rivolto contro la sentenza n. 1235/2011.

10. Con il primo e secondo motivo di gravame (da pag. 34 a pag. 42 dell’atto di appello), si contesta il capo di sentenza che ha ritenuto illegittima l’esclusione del costituendo raggruppamento Italpol Vigilanza Milano s.r.l. – Sicuritalia s.p.a.

10.1. Il Tar ha, in sintesi, osservato che:

– il disciplinare di gara richiedeva, tra i requisiti di partecipazione il possesso dell’autorizzazione ex art. 134 t.u.l.p.s., rilasciata dalla Prefettura di Bergamo, ovvero una licenza emessa dalla Prefettura della provincia dove ha sede il concorrente,
– tale requisito risulta essere posseduto da entrambe le ricorrenti, le quali hanno esibito licenze rilasciate dalla Prefettura di Milano, ma estese anche alla Provincia di Bergamo;

– in ragione di quanto previsto dal disciplinare di gara, i concorrenti potevano, altresì, laddove non ne fossero già in possesso, obbligarsi “in caso di affidamento del servizio, ad ottenere entro 60 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, la cer
– mentre Italpol Vigilanza Milano s.r.l. ha sin da subito dimostrato di possedere già sia la certificazione di idoneità di competenza dell’ENAC, che una licenza prefettizia aggiornata con l’espressa autorizzazione all’esercizio dell’attività di vigilanza
– tale iter procedimentale appare perfettamente conforme alla legge che, nel caso di prestazione di servizi di vigilanza in ambito aeroportuale subordina l’estensione della licenza prefettizia alla previa assunzione della certificazione di idoneità rilasc
– l’estensione della licenza prefettizia non può che essere successiva alla certificazione ENAC e costituirebbe una mera presa d’atto e aggiornamento della licenza;

– conseguentemente, avendo optato per la specifica previsione della possibilità di conseguire l’autorizzazione successivamente all’avvenuta aggiudicazione, la stazione appaltante si è vincolata ad ammettere una tale possibilità, posticipando anche il mome
10.2. Con l’atto di appello si lamenta che la licenza prefettizia ex art. 134 t.u.l.p.s. è requisito di partecipazione che doveva essere posseduto alla data di scadenza del bando e non poteva essere integrato in un momento successivo.

Solo la certificazione ENAC poteva essere conseguita dopo l’aggiudicazione.

Non risponderebbe al vero la tesi del Tar secondo cui la integrazione della licenza prefettizia, dopo il conseguimento della certificazione ENAC, sarebbe una mera presa d’atto. Dall’art. 257-ter, regolamento t.u.l.p.s., si desumerebbe, al contrario, che per l’estensione della licenza di polizia ad altri servizi di vigilanza occorre fare una notifica al Prefetto competente, notifica corredata di progetto tecnico organizzativo e tecnico operativo.

Pertanto, entro il termine di presentazione dell’offerta, avrebbe dovuto anche essere presentata notifica al Prefetto della richiesta di estensione del servizio di vigilanza.

A sostegno di tale tesi l’appellante invoca la decisione Cons. St., sez. V, 2 marzo 2011, n. 1315, e altresì il d.m. 1 dicembre 2010, n. 269, attuativo dell’art. 257-ter, regolamento t.u.l.p.s., e relativo vademecum operativo.

11. Ritiene la Sezione che la censura è infondata.

11.1. L’art. 134 t.u.l.p.s. (r.d. n. 773/1931) subordina a licenza del Prefetto l’esercizio da parte di privati dell’attività di vigilanza o custodia di proprietà mobiliari od immobiliari e dell’attività di investigazioni o ricerche o di raccolta di informazioni per conto di privati.

11.2. Il regolamento attuativo (r.d. n. 635/1940) disciplina il procedimento di rilascio, statuendo che la domanda di licenza per le attività di vigilanza e per le altre attività di sicurezza per conto dei privati specifica sia l’ambito territoriale che i servizi di vigilanza o investigazione che si intendono esercitare (art. 257, r.d. n. 635/1940).

L’art. 257-ter, commi 4 e 5, r.d. n. 635/1940, disciplina separatamente il procedimento per la variazione dei servizi già autorizzati (comma 4), e per l’estensione della licenza ad altri servizi diversi da quelli già autorizzati (comma 5):

“4. Ogni variazione che riguardi i servizi, i mezzi o le tecnologie di cui all’articolo 257, comma 1, lettera d), è comunicata al prefetto. Al prefetto è altresì comunicata ogni modifica del progetto organizzativo e tecnico-operativo o dell’assetto proprietario dell’istituto ed è esibita, almeno annualmente, attraverso il documento unico di regolarità contributiva, la certificazione attestante l’integrale rispetto, per il personale dipendente, degli obblighi previdenziali, assistenziali ed assicurativi, nonché la certificazione dell’ente bilaterale nazionale della vigilanza privata concernente l’integrale rispetto degli obblighi della contrattazione nazionale e territoriale nei confronti delle guardie particolari giurate, e, qualora prevista dalla contrattazione collettiva di categoria, analoga certificazione per il personale comunque dipendente.

5. Ai fini dell’estensione della licenza ad altri servizi o ad altre province, il titolare della stessa notifica al prefetto che ha rilasciato la licenza i mezzi, le tecnologie e le altre risorse che intende impiegare, nonché la nuova o le nuove sedi operative se previste ed ogni altra eventuale integrazione agli atti e documenti di cui all’articolo 257, commi 2 e 3. I relativi servizi hanno inizio trascorsi novanta giorni dalla notifica, termine entro il quale il prefetto può chiedere chiarimenti ed integrazioni al progetto tecnico-organizzativo e disporre il divieto dell’attività qualora la stessa non possa essere assentita, ovvero ricorrano i presupposti per la sospensione o la revoca della licenza, di cui all’articolo 257-quater”.

Il co. 4 si riferisce alle variazioni dei servizi già svolti, subordinata a mera comunicazione; il co. 5 si riferisce alla estensione ad altri servizi, subordinata a una denuncia di inizio attività, su cui il Prefetto può esercitare un potere istruttorio e/o inibitorio.

11.3. Per quanto poi riguarda, in particolare, il servizio di vigilanza in ambito aeroportuale, oltre alla licenza ex art. 134 t.u.l.p.s. occorre una specifica abilitazione rilasciata dall’ENAC, e disciplinata dai d.m. 29 gennaio 1999 n. 85 e 23 febbraio 2000.

Tale abilitazione è specifica per l’esercizio della vigilanza in ambito aeroportuale ed è aggiuntiva rispetto alla licenza ex art. 134 t.u.l.p.s., che deve essere già posseduta, per ottenere la specifica abilitazione.

11.4. Il quadro normativo va interpretato come segue:

– l’autorizzazione ex art. 134 t.u.l.p.s. ha carattere generale, si riferisce ad una o più province, ed è il presupposto per conseguire l’abilitazione ENAC per la vigilanza in ambito aeroportuale;

– l’abilitazione ENAC è specifica per singoli aeroporti;

– l’autorizzazione ex art. 134 t.u.l.p.s. a sua volta non può avere ad oggetto servizi di vigilanza aeroportuale se l’operatore non è in possesso della specifica abilitazione ENAC;

– pertanto, l’autorizzazione ex art. 134 t.u.l.p.s., nella parte in cui si riferisce ai servizi aeroportuali, indica anche lo specifico aeroporto (per il quale si è in possesso di abilitazione ENAC).

In sintesi:

– l’abilitazione ENAC è una abilitazione ulteriore rispetto alla licenza ex art. 134 t.u.l.p.s.;

– l’autorizzazione ex art. 134 t.u.l.p.s. che si riferisce ai servizi di vigilanza in ambito aeroportuale non deve necessariamente menzionare in modo espresso l’abilitazione ENAC;

– tuttavia, una volta conseguita l’abilitazione ENAC, la stessa va comunicata al Prefetto per la variazione della licenza ex art. 134 t.u.l.p.s.

11.5. Ove una impresa abbia già la licenza ex art. 134 t.u.l.p.s. estesa ai servizi di vigilanza aeroportuale in alcuni aeroporti, si pone la questione se la estensione della vigilanza ad ulteriori aeroporti necessiti di una “variazione” o di una “estensione” della licenza, il che rileva al fine della scelta del procedimento, diverso, come visto, nell’uno e nell’altro caso (art. 257-ter, commi 4 e 5, r.d. n. 635/1940).

Considerato che l’abilitazione ENAC si riferisce a singoli aeroporti, è preferibile ritenere che l’ottenimento di abilitazione per un ulteriore aeroporto comporti la necessità di una estensione della licenza di cui all’art. 134 t.u.l.p.s., con conseguente applicazione del procedimento di cui all’art. 257-ter, comma 5, r.d. n. 635/1940.

Tale procedimento implica una notifica documentata da parte dell’impresa al Prefetto.

Tale notifica va qualificata come denuncia di inizio attività, su cui il Prefetto ha un potere di istruttoria o di inibizione.

Dato il meccanismo di d.i.a., occorre che la notificazione di estensione sia corredata di tutta la documentazione necessaria, ivi compresa la prescritta abilitazione ENAC.

Ne consegue che la notificazione ex art. 257-ter, comma 5, r.d. n. 635/1940 è un posterius, e non un prius, rispetto alla richiesta e ottenimento dell’abilitazione ENAC.

Tale soluzione ha un duplice fondamento logico ove si consideri che:

a) nel meccanismo della denuncia di inizio attività, il denunciante deve depositare tutti i documenti necessari per iniziare l’attività; sicché, in sede di notifica dell’estensione dei servizi di vigilanza, il denunciante deve già produrre le abilitazioni necessarie per l’esercizio di detti servizi; sarebbe in contrasto con la ratio e il meccanismo della d.i.a. che chi intende estendere la vigilanza ad aeroporti, presentasse al Prefetto una notifica di estensione non corredata dell’abilitazione che occorre per iniziare l’attività;

b) sul piano pratico e dell’economia dei mezzi giuridici, sarebbe irrazionale e sproporzionato esigere dall’operatore economico l’onere di presentare al Prefetto una richiesta di estensione della vigilanza ai servizi aeroportuali in uno specifico aeroporto se l’operatore non ha già ottenuto l’abilitazione ENAC; infatti se l’operatore agisse in tal modo, la sua d.i.a. (notifica) andrebbe incontro a sicura inibitoria per difetto dei requisiti necessari.

11.6. Così ricostruito il quadro normativo e la sua esegesi, va osservato che nel caso specifico la ‘legge di gara’ può essere interpretata in perfetta coerenza con lo stesso.

Infatti la lex specialis di gara richiede:

a) come condizione di partecipazione, il possesso della licenza ex art. 134 t.u.l.p.s. con estensione alla provincia di Bergamo;

b) come condizione di stipulazione del contratto, dopo l’aggiudicazione, il conseguimento dell’abilitazione ENAC.

Il requisito di partecipazione non può che essere riferito al possesso della licenza di p.s. anche senza lo specifico oggetto dei servizi aeroportuali, atteso che, da un lato, per i servizi aeroportuali la legge di gara consente che l’abilitazione ENAC sia conseguita dopo l’aggiudicazione e che, dall’altro lato, in base al quadro normativo, l’estensione della licenza ex art. 134 t.u.l.p.s. ai servizi aeroportuali postula il già avvenuto ottenimento dell’abilitazione ENAC.

E, invero, sul piano letterale, la lex specialis, come già evidenziato dal Tar, si limita a chiedere il possesso della licenza ex art. 134 t.u.l.p.s., senza specificare che tale licenza deve comprendere “già” i servizi di vigilanza in ambito aeroportuale.

E deve farsi applicazione da un lato del principio “in claris non fit interpretatio” e dall’altro lato del principio che le clausole del bando si interpretano nel senso di consentire la massima partecipazione alla gara.

Sicché, sotto tale profilo, si profila illegittimo il provvedimento di esclusione, nella parte in cui imputa a Sicuritalia s.p.a. di non essere autorizzata per il servizio di vigilanza in ambito aeroportuale.

11.7. Ove, anche, in via di mera ipotesi, si volesse sostenere che la lex di gara implicitamente intendeva esigere la licenza ex art. 134 t.u.l.p.s. come estesa già ai servizi di vigilanza in ambito aeroportuale, comunque la ‘legge di gara’ non poteva esigere che la licenza fosse già riferita anche al servizio di vigilanza nell’aeroporto di Bergamo, perché se così fosse la clausola di gara sarebbe risultata manifestamente discriminatoria, favorendo chi ha già esercitato il servizio di vigilanza in tale aeroporto rispetto agli altri concorrenti.

Se anche si interpretasse la clausola del bando nel senso che la licenza ex art. 134 t.u.l.p.s. doveva già riferirsi ai servizi di vigilanza in ambito aeroportuale, ma non anche alla vigilanza nell’aeroporto di Bergamo, ciò nondimeno il provvedimento di esclusione sarebbe illegittimo sotto altro profilo, perché la licenza ex art. 134 t.u.l.p.s. rilasciata a Sicuritalia s.p.a. già comprendeva il servizio di vigilanza aeroportuale, ancorché in aeroporti diversi da quello di Bergamo.

11.8. Il provvedimento di esclusione è altresì illegittimo nella parte in cui imputa a Sicuritalia s.p.a. di non aver chiesto al Prefetto l’estensione della licenza ai sensi dell’art. 257-ter, regolamento t.u.l.p.s.

Infatti, come sopra esposto, la richiesta di estensione ex art. 257-ter, comma 5, regolamento t.u.l.p.s. è un posterius e non un prius rispetto al conseguimento della licenza ENAC.

E se, pertanto, la ‘legge di gara’ consente di chiedere e conseguire la licenza ENAC dopo l’aggiudicazione, deve necessariamente e logicamente anche consentire di chiedere l’estensione della licenza ex art. 134 t.u.l.p.s. dopo l’aggiudicazione.

11.9. Non rileva, in contrario, il precedente invocato da parte appellante, e segnatamente la decisione Cons. St., sez. V, 2 marzo 2011, n. 1315, che si riferisce ad una fattispecie concreta diversa.

Il caso era infatti quello di un servizio di vigilanza di uffici giudiziari (dunque non la vigilanza in ambito aeroportuale), in cui il bando richiedeva il possesso della licenza ex art. 134 t.u.l.p.s. per una determinata provincia, e il concorrente era in possesso di tale licenza per altra provincia.

In un’ottica di massima partecipazione alle gare e semplificazione procedimentale, il precedente n. 1315/2011 ha in questo caso statuito che il concorrente, anziché dimostrare il possesso della licenza per la provincia richiesta dal bando, poteva limitarsi a dichiarare di aver presentato la notifica di estensione della licenza ai sensi dell’art. 257-ter, regolamento t.u.l.p.s.

Dunque, dal citato precedente si desume solo il principio che il concorrente, che non ha la licenza di p.s. per una determinata provincia, può ugualmente concorrere se dimostra che ha chiesto l’estensione della licenza, ma non si desume il principio, invocato dall’appellante, della necessità di dimostrare in gara l’avvenuta notificazione della richiesta di variazione della licenza di p.s. nel diverso caso in cui tale notifica postula il previo ottenimento della abilitazione ENAC, che a sua volta in base alla legge di gara, non è requisito di partecipazione, potendo essere chiesta dopo l’aggiudicazione.

11.10. Neppure il Collegio desume argomenti a sostegno della tesi di parte appellante dall’invocato d..m. 1 dicembre 2010 n. 269 attuativo dell’art. 257-ter, regolamento t.u.l.p.s., e relativo vademecum operativo.

Viene in particolare invocato dall’appellante il punto 2.8 di pag. 18 del vademecum, relativo all’art. 8 d.m. n. 269/2010, nella parte in cui si afferma che in caso di richieste di estensione per licenze già assentite, le disposizioni del decreto sono immediatamente esecutive: “la previsione appare coerente con un principio già fissato dal d.P.R. 153/2008 che – non contemplando in caso di estensione un periodo transitorio per l’attuazione del progetto, come previsto nel primo rilascio di licenza, presuppone che l’interessato sia già in possesso dei mezzi necessari allo scopo”.

Il Collegio legge tale previsione in senso diverso rispetto all’appellante, come implicita conferma della tesi sin qui esposta, della necessità di essere già in possesso di abilitazione ENAC al momento della richiesta di estensione della licenza di p.s.: proprio perché non c’è un periodo transitorio per attuare il progetto e perché al momento della richiesta di estensione occorre già essere in possesso dei mezzi necessari ad esercitare il nuovo servizio.

11.11. Infine, deve ribadirsi, come già affermato dal Tar, e come sembra affermarsi anche nello stesso provvedimento di esclusione, che non poteva costituire causa di esclusione la circostanza che Italpol e Securitaria avevano dichiarato di essere in possesso di licenza di p.s. rilasciata dal Prefetto di Bergamo, laddove invece erano in possesso di licenza di p.s. rilasciata dal Prefetto di Milano; infatti, è pacifico che la loro licenza era estesa alla provincia di Bergamo. Sicché, nella specie vi è solo stata una imprecisione linguistica, o, tutt’al più, un falso innocuo che non inficia il possesso del requisito di partecipazione.

11.12. In conclusione, va respinto il primo motivo di appello.

12. Con il terzo motivo di gravame (da pag. 42 a pag. 45 dell’atto di appello), si contesta il secondo capo della sentenza del Tar, relativo alle modalità di riedizione del potere da parte della stazione appaltante.

12.1. In primo grado si era lamentato che la riammissione in gara della concorrente esclusa e la valutazione della sua offerta era avvenuta dopo che erano state già conosciute e valutate le altre offerte, sia tecniche che economiche. La conservazione degli atti di gara potrebbe avvenire solo quando il criterio di aggiudicazione è oggettivo e vincolato, non anche nel caso di criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con valutazioni discrezionali. Si sosteneva che pertanto si poteva far salva solo la fase di qualificazione, mentre la procedura andava rinnovata a partire dalla presentazione delle offerte tecniche ed economiche.

12.2. Il Tar ha disatteso tale mezzo osservando che esiste una oscillazione della giurisprudenza.

E’ vero, assume il Tar, che secondo una tesi, in caso di annullamento di aggiudicazione o esclusione dopo che sono state conosciute le offerte, il rinnovo delle operazioni di gara deve avvenire dalla fase di presentazione delle offerte se il criterio di aggiudicazione è discrezionale, mentre può avvenire da un momento successivo se il criterio di aggiudicazione è vincolato e oggettivo (Cons. St., sez. V, 20 ottobre 2005, n. 5892; Id., 21 gennaio 2002, n. 340).

Tuttavia, in altri casi la giurisprudenza avrebbe consentito il rinnovo parziale delle operazioni di gara a buste aperte, atteso che il principio di segretezza andrebbe conciliato con quello di conservazione degli atti di gara (Tar Campania – Napoli, sez. I, 26 gennaio 2011, n. 462; Cons. St., 2005, n. 683; 2004, n. 6457; 2004, n. 4834).

Nel caso specifico, il Tar considera che il punteggio per la qualità era esiguo (30 punti su 100) e che il metodo del confronto a coppie avrebbe ridotto la discrezionalità. Inoltre il Tar considera che il ricorso non avrebbe dimostrato un vizio di valutazione dell’offerta tecnica della concorrente riammessa in gara, che aveva vinto essenzialmente grazie alla offerta economica.

Inoltre, ad avviso del Tar, tale soluzione avrebbe fondamento anche nell’art. 84, co. 12, codice appalti, a tenore del quale – in caso di rinnovo del procedimento di gara a seguito di annullamento dell’aggiudicazione o dell’esclusione di taluno dei concorrenti – è riconvocata la medesima commissione.

Pertanto il Tar ha ritenuto corretto l’operato della stazione appaltante.

12.3. Parte appellante lamenta che il Tar, nel dare prevalenza al principio di conservazione degli atti di gara, ha sacrificato principi prioritari quali quelli di trasparenza, imparzialità e par condicio.

Non rileverebbe né che il punteggio per l’offerta economica fosse solo di 30/100, né che il metodo di valutazione fosse quello del confronto a coppie, né che non sia stata fornita la prova di resistenza.

La prova di resistenza non potrebbe infatti essere fornita in caso di procedure discrezionali. Inoltre era stato dedotto che era incomprensibile l’attribuzione di 15 punti per proposte migliorative a fronte di un progetto tecnico che aveva conseguito meno di 4 punti.

Erano già noti tutti i punteggi delle altre offerte, sicché era possibile predeterminare e influenzare l’esito finale della gara.

L’art. 84, co. 12, codice appalti, dovrebbe trovare applicazione solo in caso di procedure automatiche.

13. Rileva il Collegio che la giurisprudenza non è univoca sulla questione del rinnovo delle operazioni di gara a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione o dell’esclusione di un concorrente, in ordine alla individuazione del segmento procedimentale a partire dal quale deve avvenire il rinnovo.

13.1. In linea di principio, infatti, la giurisprudenza afferma che nelle ipotesi in cui l’azione amministrativa si articola in diversi segmenti procedimentali, ciascuno connotato dall’emanazione di veri e propri provvedimenti (come ad esempio le esclusioni, nel caso delle procedure di affidamento di appalti pubblici), il vincolo derivante dalla statuizione di annullamento consiste nella riedizione della sola fase procedurale colpita dal dictum di illegittimità, fatto, comunque, salvo il potere di annullamento d’ufficio dell’intera procedura, e quindi nella ripetizione delle operazioni di gara affette dal vizio riscontrato in sede giudiziaria (Cons. St., sez. IV, 28 febbraio 2005, n. 692).

13.2. Tuttavia occorre tener conto dell’esigenza di segretezza degli autori delle offerte fino a che queste non sono state valutate, onde stabilire se sia possibile rinnovare la sola valutazione delle offerte medesime, dopo che esse sono state conosciute dalla commissione, nel corso del procedimento poi annullato in sede giurisdizionale.

13.3. In giurisprudenza è stato specificamente affrontato il caso, come quello di specie, di annullamento della gara per illegittima esclusione di un concorrente.

La soluzione dipende dal criterio di aggiudicazione.

Nel caso di criterio del prezzo più basso, dovendo la commissione di gara svolgere solo valutazioni di ordine aritmetico, la avvenuta conoscenza degli autori delle offerte non impedirebbe, in sede di rinnovo della procedura di gara, di partire dall’ultimo atto annullato, anziché rinnovare l’intero procedimento; pertanto sarebbe possibile mantenere ferma la fase di presentazione delle offerte e rinnovare solo la fase di esame comparativo delle offerte (Cons. St., sez. V, 9 giugno 2008, n. 2843; Cons. St., sez. V, 28 ottobre 2008, n. 5372).

Invece, nel caso di criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dove la commissione deve compiere valutazioni discrezionali, una volta annullata l’aggiudicazione, posto che gli autori delle offerte sono già conosciuti, e ciò potrebbe influire sulle valutazioni della commissione, occorrerebbe rinnovare l’intera procedura a partire dalla fase di presentazione delle offerte medesime (Cons. St., sez. V, 11 maggio 2006 n. 2612).

In sintesi, in caso di annullamento parziale delle operazioni di gara e di riammissione in gara di imprese originariamente escluse, l’esigenza di tutela della segretezza delle offerte e della par condicio dei concorrenti (che si raggiunge assicurando la necessaria contestualità del giudizio comparativo tra le varie offerte e l’altrettanto imprescindibile antecedenza di tale giudizio rispetto al momento della conoscenza delle offerte economiche, a fugare ogni possibile dubbio che le nuove determinazioni rispetto alle offerte dei partecipanti neo-ammessi possano essere strumentalmente orientate dalla già acquisita conoscenza delle offerte degli altri concorrenti) impone il rinnovamento dell’intero procedimento, allorquando la commissione giudicatrice, nell’esercizio del potere di discrezionalità tecnica, abbia già visionato e valutato altre offerte ed abbia inoltre già proceduto alla apertura delle buste contenenti le relative offerte economiche.

Si è infatti affermato che “in caso di annullamento in sede giurisdizionale dell’esclusione di un concorrente da una gara per l’aggiudicazione di pubblici appalti, l’operare congiunto del principio di segretezza delle offerte nei procedimenti di aggiudicazione e del principio di conservazione dell’atto amministrativo fa sì che la rinnovazione della gara conseguente alla riammissione del concorrente illegittimamente escluso debba retroagire in modo diverso a seconda del criterio previsto per l’aggiudicazione; infatti, nel caso in cui l’aggiudicazione sia effettuata in base a criteri oggettivi e vincolati, è sufficiente rinnovare la fase di valutazione delle offerte; nel caso, invece, di aggiudicazione basata su apprezzamenti discrezionali, ad esempio con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è necessario rinnovare l’intero procedimento di gara, a partire dalla stessa fase della presentazione delle offerte” (Cons. St., sez. IV, 7 giugno 2004, n. 3617; in termini Cons. St., sez. V, 20 ottobre 2005, n. 5892).

Si è anche precisato che la garanzia della contestualità del giudizio sulle offerte mira a salvaguardare un’esigenza essenzialmente strumentale all’obiettivo e trasparente operato dell’amministrazione: pertanto, il mancato rispetto della regola rende in ogni caso illegittimo l’operato dell’amministrazione, anche se, in concreto, non emergano elementi univoci circa i possibili condizionamenti della commissione e pure se la valutazione tardiva dell’offerta originariamente non ammessa risulti intrinsecamente logica ed adeguatamente motivata” (Cons. St., sez. V, 21 gennaio 2002, n. 340).

Più di recente sono state ulteriormente precisate le ragioni a fondamento di tale orientamento, osservandosi che l’annullamento del provvedimento di esclusione di un concorrente intervenuto dopo la fase integrale presa di cognizione e valutazione delle offerte tecniche ed economiche degli altri offerenti implica la necessità di una rinnovazione della gara sin dalla fase della presentazione delle offerte, a tutela della par condicio dei concorrenti e dell’imparzialità ed obbiettività del giudizio della commissione, potendo invero la conoscenza del prezzo influenzare i componenti della commissione stessa nella formazione dei giudizi, improntati a discrezionalità, sulla qualità delle offerte tecniche, nonché a garanzia dell’esigenza di contestualità del giudizio comparativo, attesa la possibilità – pure astratta – che la ditta riammessa abbia a modificare la propria offerta una volta presa cognizione di quelle avversarie (Cons. St., sez. V, 25 ottobre 2010, n. 8230).

13.4. Con riguardo al diverso caso in cui la gara sia annullata per eccesso di potere e violazione del principio di collegialità a causa delle lacune nella motivazione e nella verbalizzazione dei giudizi sulle offerte, e non già per illegittima esclusione di un concorrente, premesso che non sarebbe possibile solo procedere ad una motivazione postuma del giudizio della commissione, ma occorre rinnovare la valutazione delle offerte, tuttavia non violerebbe la par condicio il rinnovo parziale della gara a buste aperte ed un nuovo apprezzamento da parte della commissione delle offerte (peraltro ormai cristallizzate), atteso che il principio di segretezza delle offerte non sarebbe inderogabile in senso assoluto, dovendo essere coordinato con altri principi, quali l’effettività della tutela giurisdizionale e l’eseguibilità dei giudicati. Il pericolo di condizionamenti del giudizio della commissione sarebbe evitabile mediante l’analiticità della motivazione e la compiutezza della verbalizzazione, nonché mediante l’utilizzo dei criteri di massima predeterminati e non travolti dal giudicato (Cons. St., sez. VI, 1° ottobre 2004, n. 6457; Cons. St., sez. IV, 30 giugno 2004, n. 4834; Cons. St., sez. VI, 24 febbraio 2005, n. 683).

Tale orientamento è stato fatto proprio dalla sentenza appellata (che cita proprio i sopra indicati precedenti), ma viene tuttavia esteso dal Tar al caso di annullamento dell’esclusione di un concorrente, che non era il caso contemplato dai citati precedenti.

13.5. Con riguardo, poi, al caso, ulteriormente diverso, in cui viene annullata la valutazione delle offerte da parte della commissione di gara, perché questa ha fissato i criteri di valutazione dopo aver conosciuto le offerte, si delineano due tesi diverse:

– per una tesi possono essere fatte salve le fasi anteriori del bando e della presentazione delle offerte, dovendosi tuttavia rimettere la loro valutazione ad altra commissione (Cons. St., sez. V, 12 giugno 2007, n. 3136);

– per un’altra tesi in tale ipotesi l’amministrazione deve rinnovare la gara, mediante invito ai soggetti che hanno preso parte all’iniziale procedura di presentare nuove offerte, e non può solo limitarsi a rinnovare la fase procedimentale della valutazio
13.6. Vi è infine il caso, ancora diverso, in cui oggetto di censura e di annullamento è stato il modo in cui la commissione di gara ha proceduto alla valutazione delle offerte tecniche; si è ritenuta necessaria l’indizione di una nuova gara, atteso che il riesame del merito tecnico delle offerte non può svolgersi quando siano già note le offerte economiche per l’imprescindibile principio di segretezza, che deve garantire l’imparzialità del giudizio qualitativo (Cons. St., sez. V 9 marzo 2009, n. 1368).

13.6. Connessa con la problematica del rinnovo delle operazioni di gara a seguito di annullamento dell’aggiudicazione o dell’esclusione di un concorrente. quello della possibilità di ricostituzione della precedente commissione, ovvero di nomina di una nuova commissione.

La questione è stata espressamente affrontata dal codice appalti.

Il co. 12 dell’art. 84 d.lgs. n. 163/2006, nel recepire un suggerimento espresso dal parere del Consiglio di Stato sullo schema del codice appalti, dà soluzione alla questione della ricostituzione della commissione di gara quando occorre rinnovare il giudizio a seguito di annullamento dell’aggiudicazione o dell’esclusione di taluno dei concorrenti.

Si stabilisce che – in caso di rinnovo del procedimento di gara a seguito di annullamento dell’aggiudicazione, o di annullamento dell’esclusione di taluno dei concorrenti – è riconvocata la medesima commissione.

Il codice recepisce pertanto la soluzione di riconvocare la medesima commissione, anziché procedere a nomina di nuova commissione.

In tal senso sembrava la giurisprudenza anteriore al codice appalti, anche se in modo non esplicito (Cons. St., sez. VI, 1 ottobre 2004, n. 6457; Cons. St., sez. V, 21 gennaio 2002, n. 340).

Non sembra tuttavia che l’art. 84, co. 12, codice appalti, imponga un obbligo assoluto di riconvocazione dell’originaria commissione, ma solo un criterio di massima.

Se infatti in concreto vi sono ragioni che rendono inopportuna la riconvocazione della medesima commissione (per esigenze di segretezza delle offerte), si deve ritenere possibile sia la nomina di una diversa commissione, sia la sostituzione di uno o più componenti.

13.7. Il presente Collegio ritiene che non si dovrebbe consentire che, in caso di criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ad offerte già valutate e conosciute, si proceda solo alla valutazione dell’offerta originariamente esclusa, mettendola a confronto con offerte già note.

E, tanto indipendentemente dal minore o maggior peso dell’offerta tecnica rispetto a quella economica, e dal metodo di valutazione dell’offerta tecnica (che è sempre un metodo discrezionale), e dalla sussistenza o meno in concreto di vizi della nuova valutazione. In siffatta evenienza, infatti, i principi di trasparenza, imparzialità, par condicio, sembrerebbero minati in radice e per presunzione assoluta, se la stessa commissione che ha già valutato e conosciuto alcune offerte, debba valutare quella esclusa confrontandola, sulla base di criteri discrezionali, con le offerte già note.

Pertanto il Collegio in linea di principio ritiene preferibile la tesi esposta nel par. 13.3. con riguardo al caso di rinnovo delle operazioni di gara dopo l’annullamento di un provvedimento di esclusione, mentre essa non risulta del tutto appagante laddove impone il rinnovo delle operazioni di gara a partire dalla presentazione delle offerte.

Si tratta di una soluzione che allunga a dismisura i tempi dell’azione amministrativa e che non garantisce par condicio e trasparenza, perché i concorrenti riammessi a ripresentare l’offerta, lo fanno dopo aver conosciuto le offerte altrui (è l’obiezione che pone Tar Campania – Napoli, 26 gennaio 2011 n. 462).

Nel tentativo di una ragionevole mediazione tra i principi di conservazione, segretezza, trasparenza e imparzialità, si potrebbe anche prospettare una soluzione unica a prescindere dal tipo di atto annullato (aggiudicazione, esclusione) e che consenta, anche quando le offerte sono state già valutate e conosciute, e anche quando il criterio di valutazione è discrezionale, di non ripetere la procedura dalla fase di presentazione delle offerte, ma dalla fase di loro valutazione, e sempre che il vizio non riguardi il bando di gara o i criteri di valutazione delle offerte predeterminati.

Si potrebbe infatti ipotizzare che, anche nel caso di criteri di aggiudicazione non automatici, si possa rinnovare la sola fase di valutazione delle offerte, ma previa richiusura delle buste contenenti le offerte, e con una commissione di gara in diversa composizione.

In tal modo si garantirebbe meglio l’effettività della tutela giurisdizionale, che sarebbe frustrata se il ricorrente vittorioso dovesse presentare una nuova offerta, anziché ottenere la rivalutazione di quella già presentata, nonché la stessa par condicio dei concorrenti.

13.8. Trattandosi di questioni su cui la giurisprudenza non ha sinora espresso un orientamento univoco e su cui il Collegio non aderisce in pieno alla giurisprudenza sinora formatasi, si ritiene di rimetterne la soluzione all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

14. L’esame di ogni altra questione posta dall’appello n. 9355/2011, nonché l’esame dell’appello n. 9356/2011, restano subordinati all’esito della questione rimessa alla plenaria, che valuterà se definire la sola questione di principio sollevata o tutte le residue questioni controverse tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione VI) parzialmente e non definitivamente pronunciando sugli appelli in epigrafe:

a) riunisce i due appelli;

b) respinge il primo e il secondo motivo dell’appello n. 9355/2011;

c) rimette il terzo motivo dell’appello n. 9355/2011 all’esame dell’adunanza plenaria, la quale valuterà se decidere anche le altre questioni o restituire l’affare alla Sezione.

Manda alla segreteria della sezione per gli adempimenti di competenza, e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere all’adunanza plenaria.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore

Maurizio Meschino, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/05/2012

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T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 2/5/2012 n.3921

Redazione Giustamm.it — Tue, 01 May 2012 22:00:00 +0000

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 2/5/2012 n.3921

Pres. Daniele – Est. Perna
Società Sogel s.r.l. (Avv. S. Di Cunzolo) c/ RFI s.p.a. (Avv. F. Cintioli)

sulla sussistenza del diritto dell’appaltatore ad accedere agli atti relativi al recesso del committente dal contratto

1. Accesso agli atti – Appalto lavori pubblici – Documenti – Istanza di accesso – Rigetto – Tar – Competenza territoriale inderogabile – Sede P.A. emanante.

2. Accesso agli atti – Appalto lavori pubblici – Committente – Recesso – Atti – Diritto di accesso – Sussiste – Ragioni.

3. Accesso agli atti – Legittimazione – Interesse giuridicamente rilevante – Sufficienza – Requisiti per proporre ricorso – Irrilevanza.

1. La controversia inerente il rigetto dell’istanza di accesso a documenti relativi ad un appalto di lavori pubblici non attiene, in via diretta e immediata, al rapporto contrattuale in essere, ma deve essere ricondotta all’esercizio dell’autonomo diritto di accesso ai documenti amministrativi e ss. ex art. 22 l. 241/90. Pertanto, ai fini della determinazione della competenza territoriale trova applicazione l’ordinario criterio di cui all’art. 13, co. 1 del c.p.a. che assume a riferimento la competenza inderogabile del Tar nella cui circoscrizione territoriale ha sede l’amministrazione che ha emanato l’atto.

2. In tema di diritto di accesso, sussiste l’interesse dell’appaltatore a conoscere i documenti da cui si evincono le ragioni che abbiano condotto il committente a recedere dal contratto, al fine di poter valutare e comunque tutelare presso le sedi competenti i propri diritti rispetto ad eventuali condotte ingiustamente lesive.

3. La posizione che legittima l’accesso ai documenti amministrativi non richiede necessariamente tutti i requisiti stabiliti per la proposizione del ricorso al giudice amministrativo avverso un atto lesivo della posizione giuridica vantata, tra i quali l’attualità dell’interesse ad agire, essendo sufficiente che l’istante sia titolare di un interesse giuridicamente rilevante e che il suo interesse alla richiesta di documenti si fondi su tale posizione giuridica.

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Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 2/5/2012 n.2507

Redazione Giustamm.it — Tue, 01 May 2012 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 2/5/2012 n.2507

Pres. Giovannini – Est. Vigotti
Gentile Leonardo s.r.l. (Avv.ti M. Sanino, S. Profeta) C/ Acquedotto Pugliese s.p.a. (Avv. E. Sticchi Damiani)

sulla legittimità della clausola del bando che prescrive l’obbligo di dichiarare tutte le condanne penali

Contratti della P.A. – Gara – Dichiarazione ex art. 38 D.lgs. 163/2006 – Tutte le condanne penali – Clausola del bando – Contrasto – Non sussiste – Ragioni – Valutazione gravità – In capo alla stazione appaltante

La clausola del bando che impone ai concorrenti, a pena di esclusione, di dichiarare tutti le condanne penali anche se ritenute non rilevanti o non incidenti sulla moralità professionale, non si pone in contrasto con l’art. 38 D.lgs. 163/2006, atteso che la valutazione in ordine alla gravità delle condanne riportate spetta alla Stazione appaltante. Sotto tale profilo, dunque, la prescrizione del disciplinare attua e specifica nella concreta fattispecie l’art. 38 citato.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5559 del 2011, proposto da:

Gentile Leonardo s.r.l. in proprio e quale capogruppo Ati con F.lli Andresini s.r.l., rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Sanino e Saverio Profeta, con domicilio eletto presso il primo in Roma, viale Parioli, 180;
F.lli Andresini s.r.l. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Sanino e Saverio Profeta,, con domicilio eletto presso il primo in Roma, viale Parioli, 180;

contro

Acquedotto Pugliese s.p.a., rappresentato e difeso dall’avvocato Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via Bocca di Leone 78;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – BARI: SEZIONE I n. 752/2011, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE DALL’APPALTO DI LAVORI E SERVIZI PER MANUTENZIONE RETI IDRICHE E FOGNARIE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Acquedotto Pugliese s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 aprile 2012 il consigliere Roberta Vigotti e uditi per le parti gli avvocati Sanino e Saverio Sticchi Damiani per delega dell’avvocato Ernesto Sticchi Damiani.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Le società Gentile Leonardo e Fratelli Andresini chiedono la riforma della sentenza con la quale il Tribunale amministrativo della Puglia ha respinto il ricorso presentato avverso l’esclusione dalla gara indetta dall’Acquedotto Pugliese s.p.a. per l’aggiudicazione dell’appalto relativo ai lavori e ai servizi di manutenzione negli abitati dell’ambito territoriale n. 8, e avverso i provvedimenti connessi.

L’esclusione è stata comminata dalla stazione appaltante in ragione della mancata dichiarazione della condanna riportata dall’amministratore unico dell’impresa ausiliaria Plurirapida per la violazione di norma relativa alla prevenzione degli infortuni sul lavoro, dichiarazione resa obbligatoria dall’art. 2.1 del disciplinare di gara.

Sostengono le appellanti che, contrariamente a quanto hanno ritenuto i primi giudici, tale obbligo deve essere riferito alle clausole di esclusione di cui all’art. 38, primo comma, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, tra le quali non può essere ricondotta la condanna in esame, riportata nel 1996 e relativa ad ammenda di 250.000 lire, per la quale è stata concessa la riabilitazione.

La tesi non può essere condivisa.

L’esclusione di cui si tratta procede non già dall’applicazione dell’art. 38 d.lgs. citato, ma da quanto espressamente prevede il disciplinare di gara che, all’art. 2.1, N.B. 2, è specifico e chiaro nel pretendere la dichiarazione di “tutti i reati commessi, anche se ritenuti non rilevanti o non incidenti sulla moralità professionale: la dichiarazione deve comprendere anche….gli eventuali provvedimenti di riabilitazione …Ogni difformità tra quanto risultante dal predetto certificato del casellario giudiziale e la dichiarazione resa, a prescindere dalla natura del reato, comporterà l’esclusione del concorrente dalla gara e la sua segnalazione alle competenti Autorità”.

Come si evince agevolmente dalla clausola richiamata, la mancata dichiarazione della condanna di cui è causa da parte della costituenda associazione temporanea è, di per sé, indipendentemente dalla qualificazione del reato e della sua gravità, causa di esclusione dalla gara, non, quindi, in forza della riconducibilità della condanna alle fattispecie individuate dall’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, ma in quanto omissione di un adempimento specificamente richiesto dalla legge della gara, che rileva in quanto indice di una non completa aderenza alla disciplina precontrattuale delineata dall’Amministrazione.

Come più volte rilevato dal Consiglio di Stato in via generale (per tutte, sez. VI, 3 febbraio 2011, n. 782; cfr. anche sez. VI, 18 gennaio 2012, n. 178), le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne riportate dai concorrenti ed alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano alla stazione appaltante e non al concorrente medesimo: questi è comunque tenuto a indicare tutte le condanne riportate, non potendo operare a monte alcun “filtro” sulla base di una selezione compiuta secondo criteri personali. Ciò è tanto più evidente nel caso di specie nel quale, come si è detto, lo stesso disciplinare di gara specificava l’estensione dell’obbligo. L’omissione, o la non veridicità, della dichiarazione in ordine al possesso dei requisiti necessari per la partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti pubblici, specificamente richiesta dal disciplinare nella fattispecie in esame, rileva, quindi, non solo in quanto non consente alla stazione appaltante una completa valutazione dell’affidabilità del concorrente, ma anche, e soprattutto, in quanto interrompe il nesso fiduciario che necessariamente deve presiedere ai rapporti tra pubblica Amministrazione e soggetto aggiudicatario del contratto posto in gara.

In tale prospettiva, la circostanza, evidenziata dalle appellanti, che in altra parte del disciplinare venisse contemplata l’”assenza delle clausole di esclusione di cui all’art. 38 comma primo, del decreto legislativo del 2006” quale contenuto necessario della dichiarazione, lungi dal comportare lo scoloramento degli ulteriori requisiti per la partecipazione, evidenzia invece la specificità della dichiarazione richiesta dalla clausola in discorso relativamente a tutti i reati comunque riportati, e la conseguente legittimità della esclusione disposta in danno delle imprese appellanti, che tale completa dichiarazione non avevano reso.

Inoltre, va ancora sottolineato che la prescrizione del disciplinare volta ad integrare la portata dichiarativa rispetto a quanto prevede l’art. 38 d.lgs. citato non si pone in contrasto con questa norma, come sostiene l’appellante. In particolare, la lettera e) dell’art. 38 prevede l’esclusione dalle gare pubbliche per i soggetti (tra gli altri specificamente indicati) “che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio”: come si è detto, le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne riportate dai concorrenti ed alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano alla stazione appaltante e non al concorrente medesimo. E poiché tali valutazioni necessariamente postulano la dichiarazione da parte dei concorrenti, la clausola precontrattuale con la quale l’Amministrazione ne ha sanzionato, con apposita previsione, l’omissione o la non veridicità non si pone in contrasto con il paradigma normativo, ma anzi lo specifica e lo attua nella concreta fattispecie.

Infine, (ed è considerazione conclusiva), dato che, come si è sottolineato più volte, l’esclusione nel caso di specie è stata determinata per la violazione di una specifica clausola precontrattuale che imponeva la dichiarazione per tutti i reati, indipendentemente dalla portata dell’art. 38 citato, la circostanza che la condanna in esame non risultasse dai dati dell’Osservatorio dei contratti pubblici non ha rilevanza, né ridonda a illegittimità della clausola stessa, e ciò sia in forza dell’autonomia spettante all’Amministrazione nel determinare le regole della gara, sia perché l’ampliamento delle ipotesi sanzionatorie corrisponde ad una maggiore tutela dell’interesse pubblico, secondo le considerazioni che si sono esposte.

In conclusione, l’appello è infondato e deve essere respinto.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e possono essere determinate in complessivi Euro 6.000, ivi compreso quanto già liquidato in sede cautelare.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe indicato, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Condanna l’appellante al pagamento .delle spese del presente grado del giudizio, che liquida in complessivi Euro 6.000 (seimila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere, Estensore

Andrea Pannone, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/05/2012

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Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 2/5/2012 n.2508

Redazione Giustamm.it — Tue, 01 May 2012 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 2/5/2012 n.2508

Pres. Maruotti – Est. Contessa
Ingg. Paolo e Mario Cosenza S.r.l., (Avv. E. Magrì) c/ Università degli Studi di Roma ‘La Sapienza’ (Avv. Stato), Fatigappalti S.p.a. (Avv. V. Vulpetti)

in tema di differenze tra subappalto necessario e facoltativo e sull’equiparazione necessario e avvalimento

1. Contratti della P.A. – Gara – Subappalto – Concorrente in possesso del requisito specifico –Dichiarazione di subappalto – Sufficienza – Concorrente non in possesso del requisito specifico – Indicazione subappaltatore – Necessità – Sussiste

2. Contratti della P.A. – Gara – Subappalto necessario – Indicazione subappaltatore Avvalimento – Equiparazione – Conseguenza – Domanda di partecipazione –Subappaltatore – Requisiti di qualificazione – Comprova – Necessità

1. Il co. 2 dell’art. 118 D.lgs. 163/2006, in tema di dichiarazione di subappalto, deve essere intesa nel senso che la dichiarazione in questione può essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto del subappalto. Al contrario, la dichiarazione in questione deve contenere anche l’indicazione dell’impresa subappaltatrice (nonché la dimostrazione del possesso in capo a quest’ultima dei requisiti di qualificazione) nelle ipotesi in cui il ricorso al subappalto si renda necessario a cagione del mancato, autonomo possesso, da parte del singolo concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione.

2. Nelle ipotesi di subappalto necessario il richiamo ad altro operatore risulta assimilabile sotto ogni profilo ad un’ipotesi di avvalimento, con la conseguenza che, similmente a quanto previsto dal co. 2 dell’art. 49 del d.lgs. 163/2006, il concorrente dovrà necessariamente allegare, già in occasione della domanda di partecipazione, il possesso da parte del soggetto subappaltatore (il quale dovrà essere puntualmente individuato) dei necessari requisiti di qualificazione

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6422 del 2011, proposto dalla

società Ingg. Paolo e Mario Cosenza S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ennio Magrì, con domicilio eletto presso Ennio Magrì in Roma, via Guido D’Arezzo, n. 18;

contro

Università degli Studi di Roma ‘La Sapienza’, in persona del Rettore – legale rappresentante pro tempore –, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Bernardi, con domicilio eletto presso Giuseppe Bernardi in Roma, via Monte Zebio, n.28;

nei confronti di

Fatigappalti S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Valentino Vulpetti, con domicilio eletto presso Valentino Vulpetti in Roma, via Sabotino, 2/A;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. del Lazio – Roma, Sezione III, 1° luglio 2011, n. 5806;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Roma ‘La Sapienza’ e della società Fatigappalti S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2012 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti l’avvocato Barbara Del Duca per delega dell’avvocato Magrì, l’avvocato Bernardi e l’avvocato Vulpetti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Ingg. Paolo e Mario Cosenza s.r.l. riferisce di aver partecipato alla procedura ristretta semplificata indetta dall’Università degli Studi di Roma ‘La Sapienza’ nel febbraio 2010 avente ad oggetto l’intervento di manutenzione funzionale per la riqualificazione degli spazi situati all’interno dell’edificio del Rettorato, destinati ad Uffici dell’amministrazione (l’importo a base d’asta era pari a 763.543,13 euro e il criterio di aggiudicazione era quello del massimo ribasso).

Ai fini che qui rilevano, il bando di gara prevedeva che:

– la categoria prevalente fosse la OG2 (“Manutenzione di beni immobili sottoposti a tutela”), classifica III (fino a 1.032.913);

– la categoria scorporabile o subappaltabile (“a qualificazione obbligatoria”) fosse la OG11 (“impianti tecnologici”), classifica II (fino a euro 516.457).

In sede di presentazione della domanda di partecipazione, l’odierna appellante dichiarava di possedere la necessaria qualificazione per la categoria prevalente OG2, mentre dichiarava che, in caso di aggiudicazione, avrebbe dato in subappalto le lavorazioni relative alla categoria OG11 (essendo pacifico in atti che l’appellante non possiede la necessaria qualificazione per la categoria e la classifica richiesti dalla lex specialis di gara).

Risulta ancora in atti che l’odierna appellante non abbia indicato in sede di domanda di partecipazione l’impresa alla quale, in caso di aggiudicazione, sarebbe stato affidato il subappalto in questione e che, conseguentemente, non abbia indicato a tal fine il possesso di alcuna qualificazione né nomine proprio, né nomine alieno.

Con proposto innanzi al T.A.R. del Lazio e recante il n. 9053/2010, l’odierna appellante chiedeva l’annullamento degli atti conclusivi della procedura di gara, con cui la stessa era stata aggiudicata in favore della società Fatiga Appalti s.p.a. (la quale aveva offerto il ribasso maggiore).

In particolare, l’odierna appellante lamentava che erroneamente l’amministrazione aggiudicatrice avesse ammesso alla gara la società Fatiga Appalti, omettendo di considerare la carenza in capo ad essa della certificazione di qualità riguardo alla categoria prevalente OG2.

Nel costituirsi in giudizio, la società Fatiga Appalti chiedeva la reiezione del ricorso proposto in via principale e proponeva, altresì, un ricorso incidentale con cui si affermava che l’odierna appellante non avrebbe dovuto essere ammessa alla gara, per non avere allegato in sede di domanda di partecipazione la necessaria documentazione attestante il possesso della necessaria qualificazione relativa alla categoria OG11, ovvero per non aver indicato quale subappaltatore un soggetto in possesso della necessaria qualificazione.

Con la sentenza oggetto del presente gravame, il Tribunale adìto accoglieva il richiamato motivo di ricorso incidentale e, per l’effetto, dichiarava inammissibile il ricorso proposto in via principale.

La sentenza in questione veniva gravata in sede di appello dalla società Ingg. Paolo e Mario Cosenza s.r.l., la quale ne chiedeva la riforma articolando i seguenti motivi di doglianza:

1) (sull’accoglimento del I profilo di impugnazione incidentale): Omessa dimostrazione del possesso della qualificazione SOA con riferimento alla categoria OG11 – Invalidità ed incompetenza della dichiarazione di subappalto.

La sentenza in epigrafe sarebbe viziata per violazione ed erronea applicazione degli articoli 73, 74 e 95 del d.P.R. 554 del 1999, nonché degli articoli 40 e 118 del d.lgs. 163 del 2006.

Il TAR avrebbe omesso di considerare che l’appellante (in possesso della qualificazione per la categoria OG2 e per l’intero importo dell’appalto) non aveva alcun obbligo di dimostrare – per sé o per l’impresa subappaltatrice – il possesso della qualificazione per la categoria OG11

Al contrario, del tutto correttamente l’appellante si era limitata a dichiarare, in sede di domanda, di voler subappaltare le lavorazioni relative alla categoria OG11. Da tanto conseguiva che del tutto legittimamente essa avrebbe potuto produrre in un secondo momento all’amministrazione aggiudicatrice i documenti attestanti il possesso da parte della società subappaltatrice dei requisiti di qualificazione (in tal senso, il comma 2 dell’articolo 118 del d.lgs. 163 del 2006).

Del resto, già all’indomani della legge 415 del 1998, la disciplina nazionale in materia di appalti non prevede più l’obbligo di indicare, in sede di domanda di partecipazione, l’impresa cui si intenda affidare il subappalto, sussistendo unicamente l’obbligo di manifestare la volontà di ricorrere al subappalto.

2) (sul II profilo di impugnazione incidentale): Violazione degli articoli 48, commi 1 e 2 e 38, commi 1 e 3 del d.lgs. 163 del 2006 – Mancata comprova e dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione.

Del pari infondato sarebbe il secondo motivo di ricorso incidentale proposto dalla società aggiudicataria, la quale aveva osservato che l’odierna appellante avrebbe dovuto essere esclusa per mancato rispetto degli obblighi di legge in tema di diritto al lavoro dei disabili.

3) Violazione del punto 2 della lettera di invito – Carenza di un requisito di ammissibilità dell’offerta e di partecipazione alla gara – Eccesso di potere – Violazione del giusto procedimento – Violazione dei princìpi in materia di affidamento dei contratti con la P.A. – Sviamento – Irragionevolezza – Illogicità e disparità di trattamento – Difetto di istruttoria – Violazione del principio di tutela dell’affidamento dei soggetti partecipanti alla gara.

Venendo ai motivi di ricorso principale non esaminati dal T.A.R. per l’accoglimento del primo motivo di ricorso incidentale, la società appellante li ripropone nella presente sede, chiedendone l’accoglimento.

In particolare, viene riproposto il motivo con cui si era lamentata l’illegittima ammissione alla gara della società appellata, per vizi nell’attestazione SOA relativa alla categoria OG2.

4) Violazione del punto 4 del bando di gara e dell’art. 75, co. 7, d.lgs. 163/2006 ivi richiamato – Violazione dei criteri di ammissibilità dell’offerta – Carenza di un ulteriore requisito di ammissibilità di partecipazione alla gara di cui al punto n. 4 del bando – – Eccesso di potere – Violazione del giusto procedimento – Violazione dei princìpi in materia di affidamento dei contratti con la P.A. – Difetto di istruttoria – Sviamento – Irragionevolezza – Illogicità e disparità di trattamento – Difetto di motivazione – Violazione della par condicio – Violazione del principio di tutela dell’affidamento dei soggetti partecipanti alla gara.

Anche in questo caso si tratta della riproposizione di un motivo di ricorso principale non esaminato dal T.A.R.

In particolare, il Tribunale avrebbe erroneamente omesso di considerare che l’appellata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per violazione delle disposizioni in tema di versamento della garanzia provvisoria di cui all’art. 75 del d.lgs. 163 del 2006.

5) In via meramente gradata per il risarcimento dei danni per equivalente.

L’appellante reitera nella presente sede la domanda di risarcimento per equivalente pecuniario per l’ipotesi in cui non sia possibile ottenere la reintegrazione in forma specifica, attraverso il subentro nell’appalto per cui è causa.

Si costituivano in giudizio l’Università degli Studi di Roma e la società Fatiga Appalti s.p.a., le quali concludevano nel senso della reiezione dell’appello.

Con ordinanza 31 agosto 2011, n. 3701, questo Consiglio di Stato respingeva l’istanza di sospensione cautelare degli effetti della sentenza oggetto di impugnativa, per carenza del necessario requisito del fumus boni juris.

All’udienza pubblica del 10 gennaio 2012 il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto – da una società attiva nel settore delle costruzioni – avverso la sentenza del T.A.R. del Lazio con cui è stato accolto il ricorso incidentale proposto dall’impresa aggiudicataria e, per l’effetto, è stato dichiarato inammissibile il ricorso principale proposto dall’odierna appellante (ricorrente in via principale dinanzi al T.A.R., seconda classificata) in relazione a un appalto di lavori per la manutenzione degli Uffici del Rettorato dell’Università degli Studi di Roma ‘La Sapienza’.

2. L’appello è infondato.

2.1. In punto di rito, si osserva che la sentenza in epigrafe ha fatto coerente applicazione delle statuizioni contenute nella sentenza dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato 7 aprile 2011, n. 4 per ciò che riguarda i rapporti fra ricorso principale e ricorso incidentale nell’ambito del contenzioso relativo a pubbliche gare.

In particolare, la decisione richiamata dai primi Giudici ha stabilito che il ricorso incidentale il quale sia rivolto a contestare la legittimazione al ricorso in capo al ricorrente principale (attraverso la censura relativa alla sua stessa ammissione alla procedura di gara) deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’esistenza di un interesse strumentale alla ripetizione dell’intera procedura.

Si tratta di un principio di diritto certamente pertinente alla risoluzione della presente controversia e dal quale il Collegio non ritiene di discostarsi, anche ai sensi del comma 3 dell’articolo 99 del c.p.a., non essendo state formulate nel presente giudizio argomentazioni critiche contro le statuizioni della Adunanza Plenaria o tali da far rimeditare la questione.

2.2. Nel merito, il fulcro del thema decidendum consiste nello stabilire l’ampiezza degli obblighi di comunicazione che incombono sul partecipante ad una gara pubblica ai sensi del comma 2 dell’articolo 118 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, qualora questi intenda concludere un subappalto per categorie diverse da quella indicata come prevalente in sede di lex specialis di gara.

La tesi espressa dal T.A.R. può essere sintetizzata nei termini che seguono:

– l’art. 118, co. 2, del codice dei contratti richiede expressis verbis che i concorrenti, in sede di offerta, rendano una dichiarazione relativa alle lavorazioni che intendono affidare in subappalto, restando obbligati a depositare il contratto di
– il medesimo art. 118, co. 2, n. 3), stabilisce che, al momento del deposito del contratto di appalto presso la stazione appaltante, l’affidatario è tenuto altresì a trasmettere la certificazione attestante il possesso, da parte del subappaltatore, dei n
– in base a un condiviso orientamento giurisprudenziale, il carattere incompleto o erroneo della dichiarazione di subappalto non giustifica ex se l’esclusione del concorrente (in specie, laddove questi sia fornito in proprio della qualificazione pe
– evidentemente, a conclusioni diverse deve giungersi nelle ipotesi in cui il concorrente non sia autonomamente in possesso della qualificazione per svolgere le lavorazioni oggetto del subappalto. In tali ipotesi, non sarà consentito all’impresa di effett
– non altrimenti potrebbe essere interpretata la clausola del comma 2, punto 3, della lettera di invito, secondo cui la dichiarazione di subappalto era prevista come obbligatoria a pena di esclusione “qualora il concorrente non sia in possesso della qu
La società appellante obietta al riguardo che sia la pertinente disciplina primaria e regolamentare (articoli 40 e 118 del codice dei contratti; articoli 73, comma 1, 74, comma 1, e 95, comma 1, del d.P.R. 554 del 1999), sia la lex specialis di gara si limitavano a richiedere che, nel caso in cui il concorrente non fosse in possesso dei requisiti di qualificazione per le lavorazioni scorporabili o subappaltabili, questi provvedesse a rendere in sede di domanda di partecipazione la sola dichiarazione relativa all’intenzione di fare ricorso al subappalto.

Solo in un secondo momento (e precisamente, secondo la scansione temporale di cui al comma 2 dell’art. 118 del codice dei contratti) il concorrente avrebbe dovuto rendere noto il nominativo del subappaltatore, provvedendo al rituale deposito del contratto di subappalto.

Quindi, secondo l’appellante, la validità della dichiarazione di subappalto resta subordinata unicamente all’indicazione dei lavori o delle parti di opere che si intendono subappaltare, non rinvenendosi – al contrario – alcun onere di indicare in via preventiva gli estremi delle imprese subappaltatrici.

Nella tesi dell’appellante, un’ulteriore conferma di quanto rappresentato emergerebbe dalla previsione di cui all’articolo 34 della l. 11 febbraio 1994, n. 109 (come modificata dall’articolo 19 della l. 18 novembre 1998, n. 415) la quale, nel modificare l’articolo 18 della l. 19 marzo 1990, n. 55, aveva soppresso l’obbligo (in precedenza sussistente) di indicare già in sede di domanda di partecipazione alla gara i nominativi di uno o più subappaltatori, nel caso di ricorso a tale istituto.

L’esempio in questione risulterebbe tanto più significativo in quanto relativo alla delicatissima materia della prevenzione dei fenomeni mafiosi nella materia dei pubblici appalti.

2.3. Ad avviso del Collegio, la tesi del Tribunale merita di essere condivisa per la parte in cui ritiene che la previsione di cui al comma 2 dell’articolo 118 (in tema di dichiarazione di subappalto) del codice di contratti debba essere intesa nel senso che:

– la dichiarazione in questione possa essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione in via autonoma
– al contrario, la dichiarazione in questione deve contenere anche l’indicazione dell’impresa subappaltatrice (nonché la dimostrazione del possesso in capo a quest’ultima dei requisiti di qualificazione) nelle ipotesi in cui il ricorso al subappalto si re
Ed infatti, l’ipotesi – per così dire – ‘fisiologica’ in tema di subappalto è quella in cui il partecipante alla gara sia autonomamente in possesso dei presupposti e dei requisiti per la corretta esecuzione dell’appalto.

Solo in tale ottica si giustifica la possibilità che il partecipante possa integrare ex post la dichiarazione di subappalto (attraverso la postuma indicazione del subappaltatore).

E solo in tale ottica si giustifica l’orientamento giurisprudenziale (correttamente richiamato dal T.A.R.) secondo cui la mancata o incompleta dichiarazione di subappalto non preclude la partecipazione alla gara, ma impedisce soltanto il ricorso al subappalto in quanto tale.

Per evidenti ragioni sistematiche, tuttavia, l’orientamento in questione presuppone che – appunto, in via ‘fisiologica’ – il partecipante a gara il quale intende far ricorso al subappalto possegga a propria volta per intero i requisiti per eseguire l’appalto.

Al riguardo, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha affermato che l’incompleta o erronea dichiarazione del concorrente relativa all’esercizio della facoltà di subappalto è suscettibile di comportare l’esclusione dello stesso dalla gara nel caso in cui questi risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare (Sez. IV, 30 ottobre 2009, n. 6708).

In entrambi i casi, la ratio complessiva del sistema di subappalto postula la necessità che l’amministrazione aggiudicatrice sia messa in condizione di valutare sin dall’inizio l’idoneità di un soggetto il quale dimostri di possedere (in proprio, ovvero attraverso l’apporto altrui) le qualificazioni necessarie per la corretta esecuzione del contratto.

Al contrario, ciò che non è sistematicamente ammissibile è che l’amministrazione ammetta – per così dire – ‘al buio’ un soggetto pacificamente carente di un requisito di partecipazione e che non si sia curato di dimostrare abinitio la possibilità di avvalersi dei requisiti di terzi soggetti.

In tal caso, è evidente che un sistema in tal modo articolato finirebbe per far gravare per intero in capo all’amministrazione il rischio che l’appaltatore non sia poi in grado di rinvenire gli apporti necessari per la corretta esecuzione delle lavorazioni, con i conseguenti rischi in termini di esecuzioni non adeguate, ovvero in termini di costi per l’integrale ripetizione della gara.

2.4. Giova, a questo punto, richiamare quanto già statuito da questo Giudice di appello con la sentenza 20 giugno 2011, n. 3698.

Nell’occasione è stato chiarito che il subappalto rappresenta un modo di essere dello svolgimento dei lavori, nel senso che un soggetto, pienamente qualificato e in possesso di tutti i requisiti, può subappaltare ad altro imprenditore una parte dei lavori, ma ciò avviene dopo l’eventuale aggiudicazione, mentre i requisiti devono essere posseduti al momento della presentazione dell’offerta di gara e non possono, naturalmente, che essere del soggetto partecipante.

Questi, come si è detto, può integrare, nel caso ciò non sia vietato dal bando, le proprie carenze in materia di requisiti mediante il cosiddetto avvalimento, che è un istituto di soccorso al concorrente già in sede di gara, ma il subappalto è, invece, altra cosa rispetto all’avvalimento, in quanto rappresenta un fatto solo precedentemente previsto, al solo fine della esecuzione dei lavori, e che avrà eventualmente compimento dopo che sia intervenuta l’aggiudicazione in capo all’aggiudicatario, munito di tutti i requisiti, il quale diverrà appaltatore dopo la stipulazione del contratto, potendo, solo a partire da quel momento, procedere ad attivare la procedura per dare corso al subappalto.

La pronuncia in questione (che il Collegio ritiene di condividere) conferma la correttezza della pronuncia del T.A.R., il quale ha ritenuto che, ai fini dell’applicazione dell’articolo 118 del codice dei contratti, occorra distinguere fra: a) le ipotesi in cui il concorrente sia autonomamente in possesso di tutti i requisiti di partecipazione, a prescindere dalla conclusione di un subappalto (ipotesi definibile come di ‘subappalto facoltativo’) e b) le ipotesi in cui il concorrente sia privo di un requisito di qualificazione e pertanto intenda avvalersi di altra impresa non solo ai fini dell’esecuzione, ma – più a monte – ai fini della stessa qualificazione per l’ammissione alla gara (ipotesi definibile come di ‘subappalto necessario’).

Del pari, la sentenza in epigrafe è meritevole di conferma laddove ha ritenuto che, nelle ipotesi di subappalto necessario, il richiamo ad altro operatore risulta assimilabile sotto ogni profilo ad un’ipotesi di avvalimento, con la conseguenza che, similmente a quanto previsto dal comma 2 dell’articolo 49 del ‘codice dei contratti’, il concorrente dovrà necessariamente allegare, già in occasione della domanda di partecipazione, il possesso da parte del soggetto avvalso (il quale dovrà essere puntualmente individuato) dei necessari requisiti di qualificazione.

In definitiva, la sentenza in epigrafe è meritevole di conferma laddove ha ritenuto che l’odierna appellante avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per essersi limitata, in sede di dichiarazione di subappalto, ad indicare l’intenzione di subappaltare parte delle lavorazioni (in relazione alle quali non possedeva i necessari requisiti di qualificazione), essendo al contrario necessario indicare già in tale sede (e a pena di esclusione) il soggetto di cui si sarebbe avvalsa ai fini dell’esecuzione dell’appalto.

Al riguardo, va rilevato che la stessa lex specialis di gara stabiliva che la categoria OG11 (pacificamente non posseduta dall’odierna appellante) fosse, ai fini della gara, “a qualificazione obbligatoria”.

3. Non sussistono i presupposti per il favorevole scrutinio della domanda risarcitoria, non risultando – per le ragioni che precedono – la sussistenza degli elementi oggettivi della fattispecie foriera di danno.

4. Per le ragioni sin qui esposte, l’appello in epigrafe deve essere respinto.

La complessità e parziale novità delle questioni coinvolte dal presente appello giustificano l’integrale compensazione delle spese del secondo grado di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello n. 6422 del 2011, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate del secondo grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

Gabriella De Michele, Consigliere

Silvia La Guardia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/05/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 2/5/2012 n.2508 proviene da Giustamm.

T.A.R. Veneto – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 2/5/2012 n.286

Redazione Giustamm.it — Tue, 01 May 2012 22:00:00 +0000

T.A.R. Veneto – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 2/5/2012 n.286

Va sospeso il provvedimento comunale di demolizione opere edili, se la parte ricorrente ha richiesto l’annullamento dell’ordinanza di demolizione, relativa ad una demolizione e ricostruzione, con cambio di destinazione d’uso da pollaio (artigianale) ad abitazione, contestualmente all’ampliamento del volume originariamente autorizzato con concessione in sanatoria per la realizzazione di un bagno e di un portico connessi all’abitazione”. La stessa parte ricorrente ha, altresì, impugnato con ricorso il precedente provvedimento di diniego con cui lo stesso Comune di Venezia ha rigettato l’istanza di definizione in sanatoria degli illeciti edilizi di cui si controverte. Considerato che l’eventuale rigetto dell’ordinanza cautelare provocherebbe un danno alla ricorrente, danno “in re ipsa” strettamente correlato alla stessa esecuzione dell’Ordinanza di demolizione nei confronti di un’abitazione e, ciò, con inevitabili conseguenze. (G.S.)

N. 00286/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00527/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 527 del 2012, proposto da:

Mirca Bottazzo, rappresentato e difeso dagli avv. Alessandro Turolla, Raffaella Boscolo, con domicilio eletto presso Raffaella Boscolo in Venezia, San Marco, 4769; Cristina Bottazzo, Nicola Bottazzo, rappresentati e difesi dall’avv. Alessandro Turolla, con domicilio eletto presso Raffaella Boscolo in Venezia, San Marco, 4769;

contro

Comune di Venezia, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Venezian, Giulio Gidoni, domiciliata per legge in Venezia, S. Marco, 4091;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento comunale 23.12.2011 n. 2011/1435369 di demolizione opere edili.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Venezia;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2012 il dott. Giovanni Ricchiuto e uditi per le parti i difensori Boscolo per i ricorrenti e Venezian per il Comune intimato.;

Considerato che la parte ricorrente ha richiesto l’annullamento (previa sospensiva) dell’ordinanza di demolizione del 23/12/2011 (prot. nr. 2011/1435369) ai sensi dell’art.31 del D.P.R. n.380 del 2011 e S.M.I., relativa ad una demolizione e ricostruzione, con cambio di destinazione d’uso da pollaio (artigianale) ad abitazione, contestualmente all’ampliamento del volume originariamente autorizzato con concessione in sanatoria per la realizzazione di un bagno e di un portico connessi all’abitazione”.

Preso atto che la parte ricorrente ha, altresì, impugnato con ricorso R.G. 1944/08 il precedente provvedimento di diniego (prot. nr. 2008.231186) del 18/06/2008 con cui lo stesso Comune di Venezia ha rigettato l’istanza di definizione in sanatoria degli illeciti edilizi di cui si controverte.

Ritenuto che le decisioni avverso il ricorso RG 1944/08 appaiono essere rilevanti anche per il ricorso in questione.

Considerato che l’eventuale rigetto dell’ordinanza cautelare provocherebbe un danno alla ricorrente, danno “in re ipsa” strettamente correlato alla stessa esecuzione dell’Ordinanza di demolizione nei confronti di un’abitazione e, ciò, con inevitabili conseguenze anche per quanto attiene il ricorso RG 1944/2008.

Ritenendo impregiudicata ogni valutazione nel merito del ricorso di cui si tratta, considerando prioritario evitare il venire in essere di un danno grave e irreparabile.

Ritenuto che sulla base di quanto sopra specificato l’istanza cautelare può essere accolta e che va conseguentemente fissata la pubblica udienza per discussione del ricorso nel merito;.

Visto l’art. 57 c. p. a. in relazione al quale sussistono i presupposti per compensare le spese della presente fase cautelare.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda) accoglie l’istanza cautelare e per l’effetto:

a) sospende il provvedimento impugnato;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso per discussione del ricorso nel merito la seconda pubblica udienza del mese di Giugno 2013.

Compensa le spese.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente FF

Giovanni Ricchiuto, Referendario, Estensore

Nicola Fenicia, Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 2/5/2012 n.286 proviene da Giustamm.

T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 2/5/2012 n.162

Redazione Giustamm.it — Tue, 01 May 2012 22:00:00 +0000

T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 2/5/2012 n.162

Pres. C. Lamberti; Est. S. Fantini
Vodafone Omnitel N.V. (avv.ti A. Mariani Marini e L. Mariani Marini) c/ Agenzia Umbria Sanita’ – A.U.S. (avv.ti P. Bececco e D. Antonucci) e nei confronti di Telecom Italia S.p.a. (avv.ti F. Cintioli, D. Ielo e A. Pierini)

offerte tecniche e pubblicità delle sedute di gara

Contratti della P.A. – Gara – Seduta pubblica – Offerte tecniche – Vi rientrano – Apertura in seduta riservata – Illegittimità – Sussiste

Integra violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara, lo svolgimento in seduta riservata delle operazioni di apertura e verifica del contenuto delle buste relative alle offerte tecniche presentate dai concorrenti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 544 del 2011, proposto da:

Vodafone Omnitel N.V., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alarico Mariani Marini e Laura Mariani Marini, presso i quali è elettivamente domiciliata in Perugia, via Mario Angeloni, 80/B;

contro

Agenzia Umbria Sanita’ – A.U.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Patrizia Bececco, con domicilio eletto presso l’avv. Donato Antonucci in Perugia, via Baglioni, 10;

nei confronti di

Telecom Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Fabio Cintioli e Domenico Ielo, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Pierini in Perugia, corso Vannucci, 10;

per l’annullamento

della determinazione del D.G. dell’A.U.S. n. 39 in data 17 novembre 2011 di aggiudicazione definitiva del servizio di telefonia mobile occorrente alle Agenzie Sanitarie Umbre, comunicata alla ricorrente in data 18 novembre 2011, nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ed, in particolare, della determinazione dirigenziale n. 32 del 24 agosto 2011 di aggiudicazione provvisoria, degli atti del procedimento di gara, tra cui i verbali di gara, e, per quanto possa occorrere, del disciplinare e del capitolato tecnico in parte qua, nonché del diniego di autotutela, oltre che per l’accertamento e la declaratoria dell’inefficacia dell’eventuale contratto, con richiesta di aggiudicazione della gara, od in subordine per il risarcimento del danno per equivalente monetario.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Agenzia Umbria Sanita’ – A.U.S. e di Telecom Italia S.p.a.;

Visto il ricorso incidentale proposto da Telecom Italia S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2012 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente impugna la determinazione del Direttore dell’A.U.S. n. 39 del 17 novembre 2011, recante l’aggiudicazione definitiva in favore della Telecom Italia S.p.a. del servizio di telefonia mobile occorrente alle Aziende ospedaliere ed alle Aziende sanitarie umbre, chiedendo altresì il risarcimento del danno in forma specifica, od, in subordine, per equivalente.

Premette di avere partecipato alla procedura aperta bandita dall’A.U.S., da aggiudicarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; espone che il disciplinare di gara, all’art. 7, prevedeva tre distinte fasi della procedura : una prima fase in “seduta pubblica” per l’apertura dei plichi, verifica della produzione delle buste prescritte, apertura della busta “A” contenente la documentazione amministrativa; una seconda fase “in sedute non pubbliche” destinata alla valutazione tecnica sulla base dei parametri previsti dal capitolato di gara da parte della Commissione giudicatrice; una terza fase “in seduta pubblica” destinata alla lettura dei punteggi assegnati alle offerte tecniche, all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche con attribuzione del relativo punteggio, alla determinazione dei punteggi complessivi e della graduatoria finale.

Dai verbali di gara risulta che nella seduta pubblica del 7 settembre 2010 venivano aperti il plico di Telecom Italia e quello della società ricorrente, contenenti le tre buste (“A”, “B”, “C”), e venivano aperte le sole buste “A”, con verifica della documentazione amministrativa ivi contenuta, ed all’esito entrambe le società venivano ammesse; nella seduta riservata del 21 settembre 2010 la Commissione giudicatrice procedeva all’apertura dei plichi contenenti la documentazione tecnica, e, constatata la regolarità formale dei medesimi, procedeva all’apertura e ad una prima lettura del progetto di Telecom; quindi nelle sedute riservate del 24 settembre 2010 e del 28 settembre 2010 veniva letto il progetto di Vodafone Omnitel, e si procedeva alla valutazione dei progetti delle due concorrenti, con attribuzione dei punteggi parziali a ciascuna voce; all’esito Telecom Italia conseguiva 37 punti e Vodafone Omnitel 37,03 punti.

La procedura di gara restava dunque sospesa per vari mesi; con nota del 28 febbraio 2011 la Stazione appaltante comunicava alla ricorrente che Telecom Italia S.p.a. aveva dichiarato di essere in grado di formulare una nuova offerta a condizioni migliorative rispetto a quelle precedentemente presentate.

Con nota del 7 aprile 2011 la Stazione appaltante comunicava che in data 21 aprile 2011 si sarebbe svolta la seduta pubblica per l’apertura delle buste “C” contenenti le offerte economiche, chiedendo alle concorrenti di confermare le offerte già presentate e rinnovare le garanzie a corredo delle stesse.

Nella seduta pubblica del 21 aprile 2011 l’A.U.S. procedeva all’apertura delle buste “C”, con attribuzione di 52,79 punti all’offerta economica di Vodafone, e di 60 punti all’offerta economica di Telecom.

Risultava dunque prima graduata Telecom Italia con un punteggio complessivo di 97 punti, mentre la ricorrente conseguiva 89,82 punti; con determina dirigenziale n. 32 del 24 agosto 2011 veniva disposta l’aggiudicazione provvisoria della gara in favore di Telecom Italia.

E’ poi intervenuta l’aggiudicazione definitiva con la determina direttoriale oggetto del presente gravame.

Espone di avere inviato in data 24 novembre 2011 all’A.U.S. l’informativa di ricorso ai sensi dell’art. 243-bis del codice dei contratti pubblici.

Deduce a sostegno del ricorso i seguenti motivi di diritto :

1) Violazione del principio di par condicio; eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà intrinseca, nella considerazione che l’offerta di Telecom Italia avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per difformità rispetto a quanto richiesto, a pena di esclusione, dal capitolato tecnico, che, al paragrafo 4.6, concernente il “servizio di ricaricabile aziendale”, prevede che «il fornitore dovrà obbligatoriamente attivare, su richiesta delle Amministrazioni aderenti, SIM ricaricabili intestate all’Azienda. Il sistema di ricarica deve essere unico per ogni Azienda sanitaria. Il fornitore dovrà descrivere nell’offerta tecnica : -le modalità di attivazione/disattivazione delle singole SIM; -le modalità di ricarica e pagamento del conto aziendale; -le modalità di notifica della necessità di ricarica del conto aziendale». Lo stesso capitolato, nella “premessa” (a pag. 6), precisa che l’impiego dei termini “deve” o “dovrà” indica requisiti rilevanti di servizio o di offerta ai quali il concorrente è richiesto di rispondere in maniera puntuale ed esaustiva; qualora poi i predetti termini siano seguiti dall’avverbio “obbligatoriamente”, la non ottemperanza alla richiesta determina l’esclusione dalla gara.

Discende da tali prescrizioni che il “sistema di ricarica unico per ogni Azienda Sanitaria” deve ritenersi un elemento richiesto a pena di esclusione, come pure l’attivazione, su richiesta dell’Amministrazione, di SIM ricaricabili intestate all’Azienda.

Conseguentemente, la riscontrata difformità delle caratteristiche del progetto presentato da Telecom Italia rispetto a quelle stabilite nel capitolato in merito al sistema di ricarica telefonica avrebbe dovuto comportare l’esclusione dell’offerta. Il riferimento è, in particolare, a quanto si evince dal verbale delle sedute del 24 e 28 settembre 2010, ove si afferma che «dall’esame del progetto Telecom non risultano modalità di ricarica e pagamento del conto aziendale, proponendo invece una gestione per singola SIM».

2) Violazione del principio di pubblicità della gara, di trasparenza, del principio di concorrenza e di par condicio, in quanto la verifica dell’integrità e l’apertura delle buste “B”, contenenti l’offerta tecnica, è avvenuta in seduta riservata, con conseguente invalidità derivata degli atti di gara, e della finale aggiudicazione, secondo l’orientamento giurisprudenziale da ultimo ribadito da Cons. Stato, Ad. Plen., 28 luglio 2011, n. 13, sentenza intervenuta prima dell’aggiudicazione provvisoria.

Come già esposto, infatti, nella seduta riservata del 21 settembre 2010 la Commissione ha proceduto all’apertura dei plichi contenenti la documentazione tecnica ed alla verifica della regolarità formale dei medesimi, nonché all’esame ed alla valutazione delle rispettive offerte tecniche.

Si aggiunga che, nel caso in esame, la lex specialis di gara non prevedeva che l’apertura e la verifica del contenuto delle buste contenenti l’offerta tecnica avvenisse in seduta riservata; nel disciplinare di gara infatti nulla viene detto in merito all’apertura delle buste “B”, a differenza che per le buste”C” contenenti le offerte economiche, la cui apertura è espressamente prevista nella terza fase, in seduta pubblica.

L’apertura della busta contenente l’offerta tecnica in seduta riservata viola il principio di pubblicità e trasparenza, senza soddisfare alcuna apprezzabile esigenza, trattandosi di attività distinta da quella, necessariamente riservata, di valutazione dell’offerta tecnica.

Una diversa interpretazione delle prescrizioni della lex specialis risulterebbe in contrasto con i principi di imparzialità, pubblicità e trasparenza e determinerebbe l’illegittimità, in parte qua, del disciplinare, che viene cautelativamente impugnato, anch’esso, in questa sede.

3) Violazione del par. 11.1 del capitolato tecnico di gara, assumendosi che l’A.U.S. ha erroneamente condotto le verifiche tecniche di copertura, nelle dieci località individuate, soltanto all’esterno, e non anche all’interno delle strutture ospedaliere e sanitarie, ovvero nei luoghi in cui doveva effettivamente sussistere la copertura, atteso che oggetto dell’appalto è la fornitura del servizio di telefonia mobile per le Aziende ospedaliere e per le A.S.L. della Regione Umbria. L’aggiudicazione gravata è dunque illegittima, in quanto Telecom Italia non possedeva il requisito (della copertura di rete) richiesto dal capitolato tecnico a pena di esclusione.

4) A seguito della pubblicazione del bando di gara, l’A.U.S. ha ricevuto numerose richieste di chiarimenti in merito alle prescrizioni contenute nella lex specialis di gara; la Stazione appaltante ha risposto apportando vere e proprie modifiche ed integrazioni al capitolato tecnico, che sono poi state pubblicate nel proprio sito internet (tra queste, a titolo esemplificativo, la durata del contratto di 36 mesi con possibilità di rinnovo biennale, e non di 24 mesi prorogabile fino ad un massimo di ulteriori sei mesi).

Si tratta di modifiche sostanziali della lex specialis, e non già di meri chiarimenti, che avrebbero dovuto essere pubblicate con le stesse modalità proprie del bando di gara, e comportare una proroga del termine fissato nel bando per la presentazione delle offerte, dovendo i soggetti interessati essere posti in condizione di provvedere ad una riformulazione dell’offerta.

Si è costituita in giudizio l’Agenzia Umbra Sanità – A.U.S. controdeducendo puntualmente alle censure di parte ricorrente e chiedendone la reiezione.

Si è altresì costituita in giudizio Telecom Italia S.p.a. eccependo l’irricevibilità, l’inammissibilità e comunque l’infondatezza nel merito del ricorso; la controinteressata ha altresì esperito ricorso incidentale condizionato avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva, deducendo le seguenti censure :

5) Violazione dei principi di trasparenza, tipicità delle cause di esclusione e di favor partecipationis; eccesso di potere per contraddittorietà tra gli artt. 1 e 4.6 del capitolato tecnico; eccesso di potere per illogicità manifesta degli artt. 1 e 4.6 del medesimo capitolato.

Con riguardo al primo motivo del ricorso principale, con cui si lamenta l’omessa esclusione di Telecom dalla gara, la cui offerta sarebbe difforme da quanto richiesto dall’art. 4.6 del capitolato tecnico (con riguardo al sistema di ricarica unico), si deduce che, ove interpretato in tale senso, l’art. 4.6 sarebbe illegittimo, determinando un’estensione analogica delle cause di esclusione previste dall’art. 1 dello stesso capitolato. La Stazione appaltante ha infatti distinto tra gli elementi essenziali dell’offerta e gli elementi che non possiedono tale carattere di essenzialità, attraverso l’utilizzo dell’avverbio “obbligatoriamente”. Tale avverbio è riferito solamente all’attivazione delle SIM ricaricabili, e non anche al “sistema di ricarica”.

Anche sul piano sostanziale, è impossibile affermare che il carattere dell’unicità del sistema di ricarica costituisca un elemento in mancanza del quale l’offerta rappresenterebbe una sorta di aliud pro alio rispetto a quanto richiesto dal capitolato. In sintesi, nella denegata ipotesi in cui l’art. 4.6 del capitolato tecnico venga interpretato nel senso che il criterio dell’unicità del sistema di ricarica costituisca non un criterio di valutazione dell’offerta, ma un elemento dell’offerta a pena di esclusione, lo stesso art. 4.6 del capitolato sarebbe illegittimo per illogicità manifesta e contraddittorietà con l’art. 1 del capitolato.

6) Violazione del principio di pubblicità delle sedute di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, nel senso che tale vizio, ove configurabile, costituisce presupposto logico-giuridico rispetto alle altre censure proposte dalla ricorrente principale. Conseguentemente l’eventuale e comunque contestato accoglimento del ricorso di Vodafone non potrà mai produrre come effetto l’aggiudicazione a quest’ultima, ma solamente l’obbligo di rinnovare l’intera gara.

All’udienza del 22 febbraio 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Con il primo motivo del ricorso principale si deduce la violazione del principio di par condicio nell’assunto che l’offerta tecnica di Telecom avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per difformità rispetto alla lex specialis, ed in particolare a quanto previsto, a pena di esclusione, dal paragrafo 4.6 del capitolato tecnico, con riguardo al “servizio di ricaricabile aziendale”, unico per ogni struttura sanitaria; in particolare, ad avviso di parte ricorrente, il progetto di Telecom Italia non descrive le modalità di ricarica e pagamento del conto aziendale, proponendo invece una gestione per singola SIM card, come evidenziato nei verbali delle sedute del 24 e 28 settembre 2010, all. A.

Il motivo non appare meritevole di positiva valutazione.

Per una migliore comprensione della questione, giova prendere le mosse dalla prescrizione del capitolato tecnico che si assume violato, e cioè il punto 4.6, ove è affermato, a proposito del “servizio di ricaricabile aziendale”, che «il Fornitore dovrà obbligatoriamente attivare, sui richiesta delle Amministrazione aderenti, SIM ricaricabili intestate all’Azienda. Il sistema di ricarica deve essere unico per ogni Azienda sanitaria. Il Fornitore dovrà descrivere nell’offerta tecnica : • le modalità di attivazione/disattivazione delle singole SIM; • le modalità di ricarica e pagamento del conto aziendale; • le modalità di notifica della necessità di ricarica del conto aziendale».

Ragionando anzitutto sul piano formale, occorre osservare come lo stesso capitolato, nella premessa (punto 1), ha stabilito che «l’impiego dei termini “deve” o “dovrà” indica requisiti rilevanti di servizio o di offerta ai quali al concorrente -[è]- richiesto di rispondere in maniera puntuale ed esaustiva. Qualora i predetti termini siano seguiti dall’avverbio “obbligatoriamente” la non ottemperanza alla richiesta determina l’esclusione dalla gara».

Appare corretto, sotto il profilo dell’interpretazione letterale, ritenere che il contenuto previsto a pena di esclusione dell’offerta sia soltanto l’attivazione di SIM ricaricabili intestate all’Azienda, mentre l’unicità del sistema di ricarica per ogni azienda sanitaria, le modalità di ricarica e pagamento del conto aziendale (al pari delle modalità di attivazione/disattivazione delle singole SIM, e delle modalità di notifica della necessità di ricarica del conto aziendale) sono profili contenutistici dell’offerta non prescritti a pena di esclusione, ma ovviamente incidenti sull’attribuzione del punteggio.

Milita inoltre, sul piano sostanziale, in senso contrario all’interpretazione “estensiva” della ricorrente l’assorbente considerazione per cui gli elementi previsti dal punto 4.6 del capitolato non costituiscono requisiti di partecipazione, ma profili dell’offerta che rilevano ai fini dell’attribuzione dei punteggi.

Si desume ciò non soltanto dalla considerazione che i requisiti di partecipazione alle procedure di affidamento sono, in linea di principio, contenuti nel bando, secondo quanto previsto dall’art. 275 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (recante il regolamento di esecuzione del codice dei contratti pubblici), e non già nel capitolato tecnico, e dall’ulteriore considerazione per cui è lo stesso bando, al punto IV.2.1), a stabilire che il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa avviene, tra l’altro, in base ai “criteri indicati nel capitolato d’oneri”, ma soprattutto dalla constatazione per cui il “servizio di ricaricabile aziendale” è espressamente contemplato dalla Tabella 4 del capitolato per l’attribuzione del punteggio dell’offerta tecnica (per un massimo di 5 punti).

Appare conseguentemente legittimo l’operato della Stazione appaltante che ha attribuito il punteggio tenendo conto delle offerte di ricaricabile aziendale presentate da Telecom Italia e da Vodafone Omnitel, in conformità dei parametri fissati dall’art. 13.1 dello stesso capitolato (rispettivamente assegnando punti 1,5 e 5), come si evince dal giudizio espresso nel verbale del 24 e 28 settembre 2010.

Resta solo da aggiungere, in relazione alle allegazioni di Vodafone Omnitel N.V., che ravvisa un aliud pro alio nell’offerta tecnica di Telecom, che l’unicità del sistema di ricarica richiesta dal capitolato sembra dover essere intesa non già dal punto di vista contabile, quanto piuttosto dal punto di vista tecnico, afferendo essenzialmente all’omogeneità ed all’automatismo della modalità di ricarica della SIM.

2. – Con il secondo mezzo di gravame si deduce la violazione del principio, comunitario e nazionale, di pubblicità della gara, nell’assunto che l’apertura delle buste “B”, contenenti l’offerta tecnica, e la verifica della loro regolarità formale sono avvenute in sede riservata, nella seduta del 21 settembre 2010, con conseguente illegittimità derivata degli atti di gara ed in particolare dell’aggiudicazione definitiva.

La censura è fondata, e meritevole pertanto di positiva valutazione.

Occorre premettere come il tema dell’apertura in seduta pubblica delle buste contenenti le offerte tecniche nelle gare d’appalto abbia dato luogo a soluzioni non univoche, e dunque ad oscillazioni nella giurisprudenza amministrativa; in particolare, una parte della stessa riteneva che l’obbligo di pubblicità riguardasse esclusivamente l’apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica (a titolo puramente esemplificativo, Cons. Stato, Sez. III, 12 luglio 2011, n. 4168; Sez. V, 13 ottobre 2010, n. 7470), mentre un altro indirizzo estendeva la pubblicità anche alla verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta tecnica (anche in tale caso, a titolo puramente indicativo, Cons. Stato, Sez. V, 23 novembre 2010, n. 8155; Sez. V, 17 settembre 2010, n. 6939; Sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856), fermo restando, evidentemente, che la fase di valutazione del pregio tecnico dell’offerta debba avvenire in seduta riservata.

Tale quadro disarmonico è stato superato con la recente pronuncia di Cons. Stato, Ad. Plen., 28 luglio 2011, n. 13, che, rinvenendo il fondamento normativo dei principi di trasparenza e pubblicità delle operazioni di gara nell’art. 97 della Costituzione, oltre che nelle direttive comunitarie, recepite dal d.lgs. n. 163 del 2006, ha sottolineato come la verifica dell’integrità dei plichi «non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara, giacchè la pubblicità delle sedute risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato». La regola in questione deve essere applicata anche all’apertura dell’offerta tecnica, trattandosi di un’operazione che, come per la documentazione amministrativa e l’offerta economica, «costituisce passaggio essenziale e determinante dell’esito della procedura concorsuale, e quindi richiede di essere presidiata dalle medesime garanzie, a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento»; naturalmente, ha ribadito l’Adunanza Plenaria, l’apertura pubblica dell’offerta tecnica non deve andare al di là del mero riscontro degli atti prodotti dall’impresa concorrente, restando esclusa ogni facoltà degli interessati di prenderne visione del contenuto.

Il Collegio non ha motivo di discostarsi da tale approdo giurisprudenziale, espresso, tra l’altro, nella sede più autorevole, e successivamente già ribadito, con riferimento ad ogni tipo di procedura (cfr. C.G.A. Sicilia, 6 marzo 2012, n. 276; T.A.R. Lazio, Sez. II, 23 dicembre 2011, n. 10159).

Ciò tanto più in considerazione del fatto che il disciplinare di gara, peraltro fatto oggetto di gravame ove diversamente interpretabile (ed a prescindere anche dal ricorso incidentale condizionato esperito dalla controinteressata Telecom Italia), nell’enucleare, all’art. 7, tre fasi di svolgimento del procedimento, per le buste “B”, non ha previsto, a stretto rigore, l’apertura in seduta riservata dell’offerta tecnica, in qualche misura cristallizzando la disciplina del procedimento.

A questo riguardo, giova anche ricordare come l’A.V.C.P., con deliberazione n. 76 dell’1 dicembre 2010, abbia affermato che il principio di pubblicità delle sedute di gara trova immediata applicazione, indipendentemente dalla previsione nella lex specialis.

Di contro, non appare condivisibile la tesi espressa, nei propri scritti difensivi, dall’Amministrazione resistente circa l’insensibilità dei procedimenti di valutazione comparativa concorrenziale, retti da una lex specialis, allo ius superveniens (Cons. Stato, Ad. Plen., 14 maggio 2011, n. 9), proprio perché in tale caso non vi è un mutamento del quadro normativo preesistente.

L’incertezza ermeneutica sulla portata del principio di pubblicità della gara, antecedente alla decisione dell’Adunanza Plenaria, e nella stessa ampiamente evidenziato mediante richiamo dei diversi orientamenti giurisprudenziali formatisi in materia, non consente neppure di parlare di un vero e proprio overruling correttivo, presupponente l’imprevedibilità del mutamento di indirizzo, che ha portato ad affermare, in materia di preclusioni processuali, la salvezza degli atti e dei comportamenti tenuti in conformità con l’orientamento overruled (Cass., Sez. Un., 11 luglio 2011, n. 15144). Conseguentemente, non è neppure ravvisabile la possibilità, che sarebbe comunque il frutto di un’evidente forzatura del sistema, di fare salvi gli atti e le operazioni di gara effettuate prima ed in contrasto con il portato della sentenza n. 13 del 2011.

2.1. – Allo stesso modo, non persuade, nonostante l’eleganza dell’argomentazione, l’assunto difensivo di Telecom Italia, secondo cui la mancata apertura in pubblico, nella fattispecie in esame, delle offerte tecniche sarebbe comunque irrilevante (nel senso che non porterebbe all’annullamento degli atti) alla stregua di quanto disposto dall’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990 sui vizi non invalidanti, con conseguente inammissibilità, per carenza di interesse, della censura oggetto di scrutinio. In particolare, assume la controinteressata, da un canto, la natura vincolata dell’attività di accertamento dell’integrità e completezza delle buste, e, dall’altro lato, che la verifica della regolarità dei plichi (contenenti le tre buste) in seduta pubblica è comunque avvenuto nella seduta pubblica del 7 settembre 2010, mentre l’apertura della busta contenente l’offerta tecnica costituisce adempimento meramente formale, che non avrebbe potuto portare ad un esito diverso da quello dell’ammissione dell’offerta di Telecom, esistendo un rischio solamente teorico di sostituzione, o comunque manomissione dell’offerta stessa, che comunque, è per lo più conosciuta, riguardando l’architettura di rete, l’evoluzione dei servizi, la copertura di un incumbent nel settore delle comunicazioni elettroniche.

Ed invero, ad avviso del Collegio, non risulta applicabile l’art. 21-octies, comma 2, anzitutto perché la mancata pubblicità (di un segmento) del procedimento di gara non è un vizio puramente formale, ma piuttosto un vizio di forma sostanziale, dubbiamente configurante attività vincolata, ed inoltre perchè il giudizio sulla “inevitabilità” od “ineluttabilità” del provvedimento non può essere condotto nel caso di specie.

Come si è cercato di evidenziare in precedenza, la mancata pubblicità della seduta di gara rileva di per sé, senza che occorra un’effettiva lesione della trasparenza della gara e della par condicio, trattandosi di adempimento posto a tutela della parità di trattamento dei partecipanti alla gara, ed anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative non sono apprezzabili ex post, una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato. Non è dunque neppure necessaria la prova di un’effettiva manipolazione della documentazione prodotta, che si trasformerebbe in una petizione di principio, essendo impossibile dimostrare un fatto (id est, l’alterazione dei plichi) verificabile unicamente attraverso il rispetto della formalità sostanziale (l’apertura pubblica delle buste) in concreto omessa.

3. – L’accoglimento del secondo motivo comporta l’annullamento dell’intera gara, ed in particolare dell’impugnata aggiudicazione, e la necessità di rinnovare la procedura. La portata del vizio riscontrato esime il Collegio dalla disamina delle ulteriori censure; l’assorbimento discende dalla considerazione che il giudice amministrativo procede nell’ordine logico (in tale caso corrispondente anche all’ordine seguito da parte ricorrente) segnato dai motivi che evidenziano una più radicale illegittimità del provvedimento, e comunque idonei, in caso di accoglimento, a soddisfare l’interesse sostanziale dedotto in giudizio (in termini, tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 6 aprile 2009, n. 2143; Sez. V, 5 settembre 2006, n. 5108). In tale caso l’assorbimento si impone anche in considerazione del secondo motivo del ricorso incidentale (condizionato, ma l’aggettivo probabilmente è superfluo, in quanto, non essendo il gravame incidentale volto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, non è destinato ad un esame prioritario) di contenuto speculare, e finalizzato a precludere l’aggiudicazione della gara alla ricorrente principale, che, per le stesse ragioni suesposte, deve essere accolto.

Deve invece essere disattesa la domanda con cui si chiede la pronuncia di inefficacia del contratto, non stipulato (almeno per quanto emerge dagli atti di causa) anche in ragione della concessa misura cautelare, nonché la domanda di risarcimento del danno per equivalente, in quanto del tutto generica ed indimostrata.

La peculiarità della vicenda, caratterizzata dal sopraggiungere della sentenza dell’Adunanza Plenaria in corso di gara, seppure anteriormente al provvedimento di aggiudicazione (sia provvisoria, che definitiva), giustifica la compensazione tra tutte le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso introduttivo, nei limiti di cui alla motivazione, nonché il ricorso incidentale, e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/05/2012

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 2/5/2012 n.162 proviene da Giustamm.

Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 2/5/2012 n.2512

Redazione Giustamm.it — Tue, 01 May 2012 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 2/5/2012 n.2512

Pres. Severini, Est. Lopilato
AEEG (Avv. Stato) c/ Toscana Energia s.p.a. (Avv.ti G. Caia e M. Sanino) ed altri

sulle modalità di determinazione delle tariffe nel settore della distribuzione del gas naturale

1. Servizi pubblici – Distribuzione gas – AEEG – Atti – Sindacato del G.A. – Limiti.

2. Servizi pubblici – Distribuzione gas – Tariffe – AEEG – Determinazione d’ufficio – Con decurtazione forfettaria sui costi – Ammissibilità – Condizioni – Imprese – Documentazione incompleta – Presentazione.

3. Servizi pubblici – Distribuzione gas – Tariffe – Località servite – Mancanza di documentazione – AEEG – Determinazione d’ufficio – Ammissibilità – Estensione alle altre località – Esclusione.

1.Gli atti dell’Autorità per l’energia elettrica ed il gas essendo espressione di valutazioni tecniche, possono essere sindacati dal giudice amministrativo esclusivamente nei casi di violazione del principio di ragionevolezza tecnica. Infatti, non è consentito al giudice amministrativo – in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri – sostituire proprie valutazioni a quelle effettuate dall’Autorità

2.In tema di determinazione delle tariffe per la distribuzione del gas, risulta conforme al principio di ragionevolezza tecnica la previsione dell’AEEG secondo cui qualora non sia possibile determinare la tariffa con il metodo individuale poiché le singole imprese non hanno fornito tutta la documentazione necessaria, si deve procedere d’ufficio calcolando i costi sostenuti dalle imprese ed applicando ad essi una decurtazione forfettaria del 10%. La previsione di tale decurtazione è, infatti, ragionevole poiché non costituisce una sanzione ma mira a differenziare i due metodi – il primo generale ed il secondo residuale – e ad evitare che le imprese possano scegliere indifferentemente se mettere a disposizione la contabilità consentendo l’applicazione del criterio individuale del costo storico rivalutato (criterio generale) ovvero tenere un comportamento passivo ed ottenere l’applicazione dei criteri presuntivi (criterio residuale).

3.La determinazione d’ufficio delle tariffe per la distribuzione del gas da parte dell’AEEG, effettuata nei casi in cui le imprese non mettano a disposizioni la documentazione necessaria per effettuare i calcoli, può essere riferita solo alle località per le quali non vi siano informazioni complete, e non va estesa anche alle altre località fornite dalla medesima società di distribuzione per cui sia stata presentata la dovuta documentazione.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 467 del 2011, proposto da:

Autorità per l’energia elettrica e il gas, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Toscana Energia s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Caia e Mario Sanino, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, viale Parioli, 180;

nei confronti di

Toscana Energia Clienti s.p.a.;

sul ricorso numero di registro generale 302 del 2011, proposto da:
Gas Plus Reti s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via del Mascherino, 72;

contro

Autorità per l’energia elettrica e il gas, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; Italcogim s.p.a.;

nei confronti di

Antonio Bregoli;

sul ricorso numero di registro generale 426 del 2011, proposto da:
Assogas – Associazione nazionale industriali privati gas e servizi collaterali, Erogasmet s.p.a., Italcogim reti s.p.a., Condotte Nord s.p.a, in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentati e difesi dagli avvocati Giuseppe Franco Ferrari, Fabio Todarello, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via di Ripetta, 142;

contro

Autorità per l’energia elettrica e il gas, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Veneta Gas s.p.a., Sadori Gas s.r.l., Mario Antonio Paolini;

sul ricorso numero di registro generale 468 del 2011, proposto da:
Autorità per l’energia elettrica e il gas, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Assogas – Associazione nazionale industriali privati gas e servizi collaterali, Erogasmet s.p.a., Italcogim reti s.p.a., Condotte Nord s.p.a, in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentati e difesi dagli avvocati Giuseppe Franco Ferrari, Fabio Todarello, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via di Ripetta, 142;

nei confronti di

Veneta Gas s.p.a., Sadori Gas s.r.l., Mario Antonio Paolini;

sul ricorso numero di registro generale 469 del 2011, proposto da:
Autorità per l’energia elettrica e il gas, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Aspem s.p.a., Aemme Linea distribuzione s.r.l., Dgn, Distribuzione gas naturale s.r.l., Prealpi gas s.r.l., rappresentati e difesi dagli avvocati Federico Sorrentino e Luigi Giuri, con domicilio eletto presso il primo in Roma, Lungotevere delle navi, 30;

nei confronti di

Aspem Gas s.r.l., Aemme Linea Energie s.p.a., Acea Pinerolese Energia s.r.l., Amsc Commerciale Gas s.r.l.;

sul ricorso numero di registro generale 472 del 2011, proposto da:
Autorità per l’energia elettrica e il gas, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Gas Plus Reti s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via del Mascherino, 72;

nei confronti di

Italcogim s.p.a., Pier Antonio Bregoli;

per la riforma

quanto al ricorso n. 302 del 2011:

della sentenza 11 ottobre 2010, n. 6914 Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sezione terza;

quanto al ricorso n. 426 del 2011:

della sentenza 11 ottobre 2010, n 6915 Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sezione terza;

quanto al ricorso n. 467 del 2011:

sentenza 11 ottobre 2010, n. 6916 Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sezione terza;

quanto al ricorso n. 468 del 2011:

della sentenza 11 ottobre 2010, n 6915 Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sezione terza;

quanto al ricorso n. 469 del 2011:

della sentenza 11 ottobre 2010, n. 6912 Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sezione terza;

quanto al ricorso n. 472 del 2011:

della sentenza 11 ottobre 2010, n. 6914 Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sezione terza;

tutte aventi ad oggetto la questione relativa alle modalità di determinazione delle tariffe nel settore della distribuzione del gas naturale.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione e le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 febbraio 2012 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Marrone e gli avvocati Sanino, Zoppolato, Todarello e Giuri.

FATTO e DIRITTO

1.– Con gli atti di appello, indicati in epigrafe, sono state impugnate quattro sentenze del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sezione terza, con le quali sono stati decisi ricorsi aventi ad oggetto talune deliberazioni dell’Autorità per l’energia elettrica ed il gas (d’ora in avanti Autorità) relative alle modalità di determinazione delle tariffe nel settore della distribuzione del gas naturale.

2.– Con sentenza 11 ottobre 2010, n. 6912 sono stati accolti in parte tre ricorsi proposti da: Aspem s.p.a., Aemme Linea distribuzione s.r.l., Dgn, Distribuzione gas naturale s.r.l., Prealpi gas s.r.l.

Con sentenza 11 ottobre 2010, n. 6914 è stato accolto in parte il ricorso proposto da Gas plus reti s.r.l.

Con sentenza 11 ottobre 2010, n 6915 sono stati accolti in parte tre ricorsi proposti da: Assogas – Associazione nazionale industriali privati gas e servizi collaterali, Erogasmet s.p.a., Italcogim reti s.p.a., Condotte Nord s.p.a.

Con sentenza 11 ottobre 2010, n. 6916 è stato accolto il ricorso proposto da Toscana Energia s.p.a.

Gli atti impugnati più rilevanti sono riportati nella parte che precede l’analisi delle singole censure (punto 6.3.)

3.– Le sentenze sopra indicate sono state impugnate – con quattro separati atti di appello recanti, rispettivamente, i numeri 469, 472, 468, 467 – dall’Autorità per i motivi che verranno indicati nel prosieguo.

3.1.– Assogas – Associazione nazionale industriali privati gas e servizi collaterali, Erogasmet s.p.a., Italcogim reti s.p.a., Condotte Nord s.p.a. hanno proposto appello avverso la sentenza n. 6915 del 2010.

3.2.– Gas plus reti s.r.l. ha proposto appello avverso la sentenza n. 6914 del 2010.

4.– I sei atti di appello, sopra indicati, attesa la connessione oggettiva e soggettiva, possono essere riuniti per essere decisi con un’unica sentenza.

5.– In via preliminare, deve rilevarsi che, con atto del 15 febbraio 2012, Toscana Energia s.p.a. ha rinunciato al ricorso di primo grado e agli effetti della sentenza n. 6916 del 2010, con la conseguenza che la stessa deve essere annullata senza rinvio.

La decisione in esame ha, pertanto, ad oggetto i rimanenti cinque appelli introdotti con i ricorsi dell’Autorità, recanti numeri 469, 472 e 468 del 2011, e delle società private, recanti numeri 426 e 468 del 2011.

6.– In via preliminare è necessario indicare: i) i principi generali applicabili ai servizi pubblici di rete; ii) il quadro normativo di riferimento nel settore della distribuzione del gas naturale; iii) le deliberazioni, rilevanti in tale settore, adottate dall’Autorità; vi) gli orientamenti della giurisprudenza amministrativa, con riferimento alle modalità del sindacato giurisdizionale sugli atti delle Autorità amministrative indipendenti.

6.1– I settori dei servizi pubblici di rete, nell’ambito dei quali, come si dirà oltre, si inserisce il servizio di distribuzione del gas naturale, sono oggetto, su impulso del diritto europeo, di ampie misure di liberalizzazione. Lo Stato interviene nel settore introducendo norme volte ad eliminare i possibili ostacoli all’ingresso nel mercato di nuovi operatori economici mediante, tra l’altro, l’eliminazione di diritti speciali ed esclusivi alle imprese pubbliche, la semplificazione procedimentale nonché la segmentazione del mercato.

In attesa del completamento di tali processi, è necessario, però, che lo Stato intervenga anche allo scopo di prevedere misure di regolazione – diverse da quelle sopra indicate – finalizzate ad assicurare che il sistema sia idoneo a tutelare i consumatori e a garantire la stessa efficienza delle prestazioni. In questa prospettiva si giustificano, anche nell’ottica europea, l’imposizione di obblighi di servizio in capo alle imprese, pubbliche o private, che possono avere diversa natura ma che hanno l’obiettivo di evitare che la mancanza del necessario pluralismo di operatori rischi di risolversi in un fallimento del mercato a danno dei consumatori.

In tale contesto, assumono un ruolo fondamentale le Autorità amministrative di regolazione alle quali la legge attribuisce non solo compiti di attuazione delle misure di liberalizzazione ma anche funzioni di regolazione del comportamento degli operatori economici allo scopo di limitare la loro libertà d’impresa nella determinazione, tra l’altro, del contenuto dei contratti stipulati. Tali interventi non devono, però, risolversi in misure eccessivamente rigide e complesse né in misure che impediscono agli operatori stessi di perseguire gli scopi economici che connotano la loro attività.

Negli ambiti caratterizzati da particolare tecnicismo, quale è quello del gas naturale, le leggi di settore attribuiscono alle Autorità, per assicurare il perseguimento degli obiettivi sopra indicati, non solo poteri amministrativi individuali ma anche poteri regolamentari. Come è noto, il principio di legalità impone non solo la indicazione dello scopo che l’autorità amministrativa deve perseguire ma anche la predeterminazione, in funzione di garanzia, del contenuto e delle condizioni dell’esercizio dell’attività. Nel caso degli atti regolamentari la legge, però, normalmente non indica nei dettagli il loro contenuto. La parziale deroga al principio di legalità sostanziale si giustifica in ragione dell’esigenza di assicurare il perseguimento di fini che la stessa legge predetermina: il particolare tecnicismo del settore impone, infatti, di assegnare alle Autorità il compito di prevedere e adeguare costantemente il contenuto delle regole tecniche all’evoluzione del sistema. Una predeterminazione legislativa rigida sarebbe di ostacolo al perseguimento di tali scopi: da qui la conformità a Costituzione, in relazione agli atti regolatori in esame, dei poteri impliciti. La dequotazione del principio di legalità sostanziale – giustificata, come detto, dalla valorizzazione degli scopi pubblici da perseguire in particolari settori – impone, inoltre, il rafforzamento del principio di legalità procedimentale che si sostanzia, tra l’altro, nella previsione di rafforzate forme di partecipazione degli operatori del settore al procedimento di formazione degli atti regolamentari (Cons. Stato, VI, 27 dicembre 2006, n. 7972).

6.2.– Questi principi sono stati attuati nel settore del gas naturale mediante l’adozione della legge 14 novembre 1995, n. 481 (Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità) e, soprattutto, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164 (Attuazione della direttiva 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell’articolo 41 della L. 17 maggio 1999, n. 144).

L’art. 1 del d.lgs. n. 164 del 2000 – la cui rubrica reca «Liberalizzazione del mercato interno del gas naturale» – ha previsto che, «nei limiti delle disposizioni del presente decreto, le attività di importazione, esportazione, trasporto e dispacciamento, distribuzione e vendita di gas naturale, in qualunque sua forma e comunque utilizzato, sono libere».

In questa sede viene in rilievo la disciplina della distribuzione del gas naturale che è definita dal citato decreto «trasporto di gas naturale attraverso reti di gasdotti locali per la consegna ai clienti» (art. 2, comma 1, lettera n). L’attività di distribuzione del gas naturale, non destinata direttamente al pubblico ma indirizzata al venditore, è espressamente qualificata quale servizio pubblico (art. 14, primo comma).

L’art. 23 della stessa legge prevede che le tariffe che possono applicare le imprese che operano nel settore della distribuzione del gas vengono definite dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas secondo la disciplina già introdotta dalla legge 14 novembre 1995, n. 481 (Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità). In particolare, tale legge stabilisce, innanzitutto, che per tariffe si intendono «i prezzi massimi unitari dei servizi al netto delle imposte» (art. 2, comma 17) e che l’Autorità ha il compito di stabilire, «in relazione all’andamento del mercato», la tariffa base, «i parametri e gli altri elementi di riferimento» in applicazione del metodo del price-cap, «inteso come limite massimo della variazione di prezzo vincolata per un periodo pluriennale» (art 2, commi 12, lettera e, e 18, della legge n. 481 del 1995). Nel complesso è necessario dare vita ad «sistema tariffario certo, trasparente e basato su criteri predefiniti» (art. 1, comma 1, della predetta legge).

Dalla lettura combinata del complesso delle disposizioni sopra indicate si desume che le finalità normative del sistema di determinazione tariffaria affidato all’Autorità sono quelle di: i) promuovere la tutela degli interessi di utenti e consumatori (art. 1, comma 1, della legge n. 481 del 1995); ii) assicurare «la qualità, l’efficienza del servizio e l’adeguata diffusione del medesimo sul territorio nazionale» (art. 2, comma 12, lettera e, della legge n. 481 del 1995); iii) garantire «una congrua remunerazione del capitale investito» (art. 23, comma 2, ultimo inciso, della legge n. 164 del 2000) e, in particolare, «remunerare iniziative volte ad innalzare l’efficienza di utilizzo dell’energia e a promuovere l’uso delle fonti rinnovabili, la qualità, la ricerca e l’innovazione finalizzata al miglioramento del servizio» (art. 23, comma 4 , della legge da ultimo citata).

Da quanto esposto risulta, dunque, che il legislatore ha dato attuazione ai principi generali prima esposti prevedendo, con norme imperative, misure che, anche attraverso l’intervento delle Autorità di regolazione, impongono obblighi di comportamento alle imprese che operano nel settore della distribuzione del gas nella definizione delle tariffe. Tali misure, come detto, si giustificano proprio in quanto il mercato rilevante non è completamente liberalizzato. E’ necessario, dunque, che lo Stato intervenga per assicurare la tutela dei consumatori e l’efficienza delle prestazioni.

6.3.– L’Autorità, a sua volta, ha dato attuazione a tali principi e norme mediante l’adozione di atti regolamentari volti a definire, in relazione a periodi temporali predefiniti, le modalità di regolazione tariffaria.

La regola generale seguita, pur nella diversità dei criteri, è stata quella di imporre un vincolo sui ricavi di distribuzione (VRD), che definisce i costi massimi riconosciuti con riferimento alla gestione, agli ammortamenti e ai costi di capitale relativi all’attività di distribuzione, per la totalità dei clienti allacciati alla rete distributiva.

Il primo periodo di regolazione – dal 1° gennaio 2001 al 30 settembre 2004 – è stato disciplinato dalla deliberazione n. 237 del 2000. La modalità di definizione del vincolo dei ricavi, sia per la parte relativa al costo del capitale investito sia per la parte relativa ai costi di gestione, è avvenuta mediante l’applicazione del metodo parametrico. Secondo questo metodo il vincolo sui ricavi è pari alla somma delle componenti rappresentative dei costi riconosciuti di gestione (CGD) e di capitale (CCD). L’art. 4 della predetta delibera stabiliva, con formule matematiche, tecniche automatiche di definizione di tali costi. Questo metodo, non riconoscendo alle imprese i costi che fossero superiori a quelli risultanti dagli standards predefiniti, impediva alle imprese stesse di definire il costo del capitale investito sulla base dei dati concreti ancorati all’effettivo andamento dell’attività imprenditoriale. La predetta deliberazione ha anche introdotto il concetto di ambito tariffario costituito dall’insieme delle località servite attraverso più impianti di distribuzione.

Con la deliberazione n. 87 del 2003 l’Autorità – al fine di dare esecuzione a talune decisioni del Consiglio di Stato e del Tribunale amministrativo della Lombardia che avevano rilevato le esposte criticità del metodo parametrico – ha introdotto, quale alternativa, il metodo del costo storico rivalutato. Quest’ultimo si fonda su un regime individuale e non presuntivo che consente alle imprese di determinare, qualora dispongano di regolare documentazione contabile, il capitale investito tenendo conto dei costi effettivamente e concretamente sostenuti secondo calcoli definiti nel dettaglio dalla predetta deliberazione.

Il secondo periodo di regolazione – dal 1° ottobre 2004 al 30 settembre 2008 – è stato disciplinato dalla deliberazione 29 settembre 2004, n. 170 che ha lasciato invariato il sistema di calcolo alternativo sopra descritto.

Il terzo periodo di regolazione comprende gli anni 2009-2012 ed è disciplinato dalla deliberazione dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas n. 159 del 2008, «Testo unico della regolazione della qualità e delle tariffe dei servizi di distribuzione e misura del gas per il periodo di regolazione 2009-2012 (TUDG): approvazione della Parte II “Regolazione tariffaria dei servizi di distribuzione e misura del gas per il periodo di regolazione 2009-2012 (RTDG). Disposizioni transitorie per l’anno 2009». Tale delibera, oggetto di impugnazione nel giudizio di primo grado, è stata poi modificata e integrata, per quanto interessa in questa sede, dalle deliberazioni: n. 197 del 2008 (su cui si veda anche punto 6.3.); numeri 22, 164, 197 e 206 (su cui si veda anche punto 6.3.) del 2009.

Con tale deliberazione è stato generalizzato il metodo del costo storico escludendosi la possibilità di utilizzare in alternativa il metodo parametrico. La ragione principale di questo nuovo sistema – che contempla anche altre innovazioni, alcune delle quali verranno esaminate nel prosieguo – è stata quella di eliminare un meccanismo ibrido che, consentendo agli operatori del settore, la scelta tra due diverse modalità di definizione delle tariffe introduceva nel sistema elementi di complessità. La maggiore certezza derivante dal nuovo sistema in ordine alle modalità di definizione dei costi e più in generale di determinazione delle tariffe consente, inoltre, di semplificare le procedure ed eliminare possibili ostacoli all’ingresso nel mercato della vendita. L’esistenza, infatti, di un sistema unitario e improntato il più possibile a criteri non complessi di calcolo dei costi rappresenta un fattore di incentivo per gli operatori ad entrare nel mercato con consequenziale beneficio anche per i clienti finali.

Il sistema tariffario per il terzo periodo prevede, inoltre, la determinazione di una tariffa obbligatoria, applicata ai clienti finali, ed una tariffa di riferimento che definisce il ricavo ammesso per ciascuna impresa distributrice a copertura del costo riconosciuto.

Con riguardo alla delibera n. 159 del 2008 l’Autorità ha anche emanato la Relazione di analisi della regolazione (d’ora in avanti Relazione AIR).

L’Autorità ha, inoltre, adottato delibere di attuazione, anch’esse oggetto di impugnazione, delle riportate prescrizioni. In particolare: con le deliberazioni n. 79 e n. 197 del 2009 sono state approvate le tariffe dei servizi di distribuzione e misura del gas per l’anno 2009; con deliberazione n. 206 del 2009 sono state aggiornate le tariffe per l’anno 2010.

6.4.– Gli atti dell’Autorità, sin qui riportati, sono normalmente espressione di valutazioni tecniche e conseguentemente suscettibili di sindacato giurisdizionale, in applicazione di criteri intrinseci al settore che viene in rilievo, esclusivamente nel caso in cui l’Autorità abbia effettuato scelte che si pongono in contrasto con quello che può essere definito principio di ragionevolezza tecnica. Non è sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile. Non è consentito, infatti, al giudice amministrativo – in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri – sostituire proprie valutazioni a quelle effettuate dall’Autorità. In definitiva, è, pertanto, necessario che le parti interessate deducano l’esistenza di specifiche figure sintomatiche dell’eccesso di potere mediante le quali dimostrare che la determinazione assunta dall’Autorità si pone in contrasto con il suddetto principio di ragionevolezza tecnica.

7.– Chiarito ciò, si possono esaminare dapprima i motivi posti a base degli atti di appello dell’Autorità e poi quelli contenuti negli atti di appello delle società private.

Si seguirà il seguente ordine di esposizione: a) contenuto dell’atto impugnato; b) indicazione dei motivi di impugnazione nel giudizio di primo grado e motivazione della sentenza del Tar; c) motivi di appello; d) esame dei motivi.

8.– La prima questione posta dall’Autorità appellante, con i tre ricorsi numeri 469, 472 e 468 del 2011, attiene all’applicazione di una maggiorazione nel caso di determinazione d’ufficio della tariffa.

8.1.– La delibera n. 159 del 2008 prevede, all’art. 7.5., che l’Autorità procede alla determinazione d’ufficio della tariffa di riferimento, nel caso in cui: a) non venga presentata la richiesta; b) non sia stato sottoscritto il modulo di richiesta da parte del legale rappresentante; c) non sia stata trasmessa la dichiarazione di cui al precedente comma 7.3, lettera a) (e cioè «una dichiarazione di veridicità dei dati trasmessi e di corrispondenza con i valori, desumibili dalla documentazione contabile dell’impresa, tenuta ai sensi di legge, sottoscritta dal legale rappresentante»); d) non siano forniti, in tutto o in parte, i dati necessari per la determinazione delle componenti tariffarie a copertura dei costi di capitale centralizzato; e) non siano stati forniti, in tutto o in parte, i dati necessari per la determinazione delle componenti a copertura dei costi di capitale di località.

L’art. 7.6. stabilisce che nei casi sopra indicati si procede alla determinazione d’ufficio della tariffa di riferimento, «limitatamente alle componenti per le quali non si dispone della documentazione completa, sulla base del valore della quota parte del vincolo calcolato per l’anno termico 2007-2008 a copertura dei costi di capitale, corretto per le variazioni relative all’anno 2007, al netto dei costi di capitale relativi ai cespiti centralizzati ed effettuando una decurtazione a forfait del 10% sul risultato così ottenuto con efficacia fino all’esercizio in cui saranno resi disponibili i dati relativi ai costi sostenuti per lo svolgimento del servizio».

8.2.– Il primo giudice, con le medesime argomentazioni nelle tre sentenze rese sui predetti ricorsi, accogliendo le censure prospettate dalle società ricorrenti, ha ritenuto che «la circostanza dell’omessa trasmissione dei dati necessari per la determinazione del valore del capitale investito da parte delle imprese distributrici, non può intaccare in alcun modo l’obbligo dell’Autorità di pervenire comunque ad un valore di tariffa aderente alla realtà economica del contesto operativo in cui l’impresa inadempiente svolge la propria attività, attivando tutti i poteri istruttori di cui essa dispone». Si è conseguentemente affermato che la previsione regolamentare «si atteggia a sanzione surrettizia volta a colpire il comportamento inadempiente della ricorrente, senza che la sua comminazione sia assistita dalle apposite garanzie procedimentali (…) e senza, peraltro, alcuna considerazione circa la imputabilità del comportamento sanzionato».

8.3.– Secondo l’appellante la sentenza è errata in quanto la previsione della decurtazione del 10% sarebbe finalizzata ad evitare «comportamenti distorti». E’ necessario evitare, si afferma, che «la determinazione d’ufficio, effettuata sulla base del valore ottenuto applicando il metodo parametrico in vigore nel secondo periodo regolatorio e concepita come un rimedio eccezionale ad un inadempimento di parte, da eccezione si tramuti in regola». Si aggiunge che la decurtazione del 10% intende evitare che «per le imprese sia economicamente più conveniente rimanere inerti o formulare una proposta incompleta, così da beneficiare della tariffa d’ufficio determinata in base al metodo parametrico non più in vigore, piuttosto che presentare una richiesta di tariffa di riferimento alla luce del nuovo quadro regolatorio e dunque dei costi effettivi sostenuti». Infine, si deduce che la decurtazione, contrariamente a quanto affermato dal Tar, non avrebbe carattere sanzionatorio ma sarebbe «espressione del potere tariffario».

8.4.– Il motivo è fondato.

La ragione principale che ha giustificato la revisione, per il terzo periodo regolatorio, delle modalità di determinazione tariffaria è, come già rilevato, rappresentata dalla necessità di prevedere un sistema unitario idoneo a superare le incertezze applicative del precedente periodo determinate dal riconoscimento della facoltà di scelta del metodo rimessa alla stessa impresa. Inoltre, si è voluto, proprio per venire incontro a talune criticità prospettate dagli stessi operatori, che il sistema unico del costo storico rivalutato si fondasse su criteri di definizione delle tariffe concreti ed aderenti alle specifiche realtà aziendali.

In questo contesto risulta conforme al principio di ragionevolezza tecnica avere previsto che nei casi in cui non sia possibile, per la mancanza di documentazione completa, determinare la tariffa con il metodo individuale si debba procedere d’ufficio al calcolo dei costi sostenuti dalle imprese applicando ad essi una decurtazione forfettaria del 10%. La previsione di tale modalità di determinazione della tariffa è quella di differenziare, in modo rilevante, i due metodi in esame ed evitare che si possa, sia pure indirettamente, consentire alle imprese, come avveniva nel precedente periodo regolatorio, di scegliere se mettere a disposizione la contabilità consentendo l’applicazione del criterio del costo storico rivalutato ovvero tenere un comportamento passivo ed ottenere l’applicazione dei criteri presuntivi.

L’esistenza di un meccanismo, quale quello prefigurato dall’Autorità, consente, pertanto, che rimanga centrale il metodo individuale, con conseguenti vantaggi, come già rilevato, sul piano della semplificazione procedimentale, della tutela della concorrenza e dei benefici per gli stessi consumatori.

Per le ragioni sin qui esposte non si tratta, pertanto, di una sanzione ma di una modalità di determinazione officiosa della tariffa che rinviene la sua giustificazione nell’esigenza di consentire lo stesso funzionamento del nuovo sistema tariffario. Né varrebbe obiettare, come hanno fatto le società appellate, che la prescrizione in esame violerebbe il principio di legalità una volta che si ritiene che, per le ragioni esposte, tale principio trovi una applicazione modulata sulla specificità del potere regolatorio.

E’ bene aggiungere che se le imprese dovessero subire dei pregiudizi economici in ragione dell’applicazione di tale metodo per comportamenti tenuti da terzi il sistema conosce gli strumenti di tutela che possono essere azionati per rimediare all’eventuale danno subito.

9.– La seconda questione posta dall’Autorità, con ricorsi n. 468 e n. 469 del 2011, attiene alla modalità di determinazione d’ufficio della tariffa con riguardo agli ambiti tariffari.

9.1.– Le deliberazioni n. 197 e n. 206 del 2009 prevedono che la tariffa si determina d’ufficio, secondo le modalità sopra indicate, non solo limitatamente alle località per le quali la società di distribuzione non dispone della documentazione completa ma anche per tutte le altre località servite.

9.2.– Il primo giudice ha accolto i motivi di censura rilevando «il carattere del tutto sproporzionato del dispositivo nella misura un cui consente che, a fronte di un’indagine avente ad oggetto i dati relativi ad alcune soltanto delle località in cui gli operatori esercitano il pubblico servizio di distribuzione del gas naturale, qualora le risposte fornite anche per una sola località non vengano ritenute soddisfacenti, l’AEEG possa approvare in via definitiva la tariffa d’ufficio per tutte le località servite dall’esercente. Per tale via, si arriva ad estendere il meccanismo anche a quelle località per le quali non è stata invece effettuata alcuna verifica e per le quali si adduce, in forza di una presunzione disancorata da parametri concretamente raffrontabili, la sussistenza di errori di rilevazione ed incongruenze».

9.3.– Secondo l’appellante la scelta dell’Autorità di prevedere un meccanismo campionario per la determinazione della tariffa d’ufficio è una scelta necessaria «senza la quale vi sarebbe la paralisi della regolazione tariffaria». Si aggiunge che «in assenza di una proposta tariffaria completa, presentata dall’unico soggetto in grado di procurarsi la molteplicità dei dati contabili relative alle varie località servite, l’Autorità non è in grado di acquisire tali dati, che peraltro vanno moltiplicati per le centinaia di località raggiunte dai vari distributori che possono rilevarsi inadempienti».

9.4.– Il motivo non è fondato.

La previsione di procedere alla generalizzata determinazione d’ufficio delle tariffe anche in relazione a località per quali le imprese non hanno posto in essere alcun comportamento contrario alle regole generali di disciplina della loro azione rappresenta una misura regolatoria che contrasta con la stessa scelta di fondo di determinare le tariffe alle luce dei dati concreti forniti dalle imprese stesse. In questo caso, diversamente da quanto esposto in relazione al motivo precedente, si tratta di una modalità di determinazione delle tariffe non supportata da una ragione giustificativa conforme al canone della ragionevolezza tecnica. Infatti, il meccanismo di determinazione officiosa, con applicazione della maggiorazione, rinviene la propria ratio giustificativa nel comportamento del singolo operatore. Non è, dunque, possibile, avendo riguardo agli stessi criteri stabiliti dall’Autorità, estendere tale forma di determinazione a fattispecie in relazione alle quali manca lo stesso presupposto generale che giustifica la deroga all’applicazione del metodo generale individuale.

10.– La terza questione posta dall’Autorità appellante, con i ricorsi numeri 468 e 469 del 2011, attiene al previsto meccanismo di gradualità nell’applicazione dei nuovi criteri.

10.1.– L’art. 17.1 della delibera n. 159 del 2008 prevede che qualora a seguito della valutazione del capitale investito netto «risulti una variazione, positiva o negativa, del valore del medesimo capitale investito netto aggregato a livello nazionale per tutte le imprese distributrici di gas naturale, superiore al 5% del valore riconosciuto alle medesime imprese con riferimento all’anno termico 2007-2008, corretto applicando la variazione relativa del deflatore per gli investimenti fissi lordi e per tenere conto delle variazioni del capitale investito netto intervenute nell’anno 2007, è attivato un meccanismo di gradualità». L’art. 17.2. stabilisce le modalità tecniche di correzione del valore del capitale investito netto.

10.2.– Il primo giudice, accogliendo i motivi di ricorso, ha dichiarato illegittima tale deliberazione nella parte in cui fa riferimento ad una percentuale calcolata sul valore aggregato e non individuale. Tale meccanismo è stato ritenuto irragionevole in quanto «può verificarsi l’ipotesi che una determinata impresa di distribuzione, pur registrando una sensibile diminuzione del capitale investito (ammettiamo di molto superiore al 5%), qualora la variazione, riferita a livello aggregato nazionale a tutte le società fosse inferiore alla soglia del 5%, non possa giovarsi del meccanismo in questione (anche se ciò comportasse gravi ripercussioni sull’ammontare dei ricavi attesi) ».

10.2.– Secondo l’Autorità tale motivazione sarebbe erronea. Per dimostrarlo si riporta testualmente la parte della relazione AIR. Si aggiunge poi che l’Autorità avrebbe accolto le deduzioni delle principali associazioni di categoria volte ad ottenere «l’introduzione di un meccanismo che recuperi entro il 2012 il mancato ricavo connesso ad meccanismo di gradualità introdotto per il riconoscimento degli ammortamenti», disponendo che «il minore ammortamento riconosciuto in tariffa si sostanzia in un allungamento della vita utile del cespite ai fini regolatori».

10.3.– La censura è inammissibile per genericità.

In via preliminare deve essere esaminato il rilievo dell’Amministrazione, prospettato nella memoria del 9 febbraio 2012, secondo cui non sussisterebbe più l’interesse delle società a far valere la illegittimità della deliberazione in quanto è «stata registrata a livello nazionale una variazione del capitale investito superiore al 5%». La mancata dimostrazione che dall’avvenuta dichiarazione di illegittimità della delibera non deriva neanche un vantaggio, sia pure indiretto, in capo alle società e soprattutto la circostanza che le difese delle società hanno ribadito la permanenza dell’interesse conduce a ritenere non meritevole di condivisione il rilievo dell’Amministrazione,.

Chiarito ciò, la genericità del motivo è conseguenza del fatto che l’Autorità si è limitata a richiamare il contenuto della relazione AIR la quale, a sua volta, non ha introdotto elementi rilevanti rispetto a quanto già risulta dalla lettura della disposizione regolatoria. Non si comprendono, pertanto, le ragioni per le quali la sentenza impugnata, che indica i motivi dell’accoglimento, sarebbe, sul punto, erronea.

11.– La quarta questione posta dall’Autorità appellante, con i ricorsi numeri 468, 469 e 472 del 2011, attiene al cosiddetto effetto volume.

11.1.– Si impugnano le nuove delibere di determinazione delle tariffe n. 79 e n. 197 del 2009 nella parte in cui non contemplano più il meccanismo che consente di tenere conto del cosiddetto effetto volume relativamente all’andamento climatico sfavorevole.

11.2.– Il primo giudice, accogliendo sul punto le censure prospettate dalle società, ha ritenuto che «la delibera n. 170/04 prevedeva un meccanismo di bilanciamento per recuperare negli anni successivi la quota parte dei costi operativi che non erano stati interamente coperti in un determinato anno a causa dell’andamento climatico sfavorevole per le imprese di distribuzione. L’andamento dei ricavi dell’attività di distribuzione aveva come parametro di riferimento il volume di gas distribuito dall’operatore due anni prima: se il volume era uguale, l’ammontare dei ricavi della distribuzione rimaneva in linea (fatte salve le altre variabili applicabili); se il volume era maggiore o inferiore, l’entità dei ricavi variava nella stessa misura». La mancata previsione di tale recupero lederebbe il legittimo affidamento delle società in ordine a «situazioni maturate e concluse nel periodo temporale governato dalla previgente disciplina».

11.3.– Secondo l’Autorità appellante il giudice di primo grado sarebbe incorso in un errore. In particolare, si assume che le tariffe si determinano ponendo a base di riferimento i dati contabili dei costi relativi ai due anni precedenti. Ne consegue che «lo stesso anno assume quindi una duplice rilevanza temporale, in quanto anno per il quale calcolare le tariffe e in quanto anno i cui dati di costo costituiscono la base di calcolo per le tariffe di distribuzione di due anni successivi». Nel 2007, utilizzato per calcolare le tariffe del 2009, primo anno del terzo periodo regolatorio, si è registrato un «inverno anormalmente caldo, con conseguente riduzione dei volumi di gas distribuiti dalle imprese e dei connessi ricavi». Si aggiunge che «sebbene il 2007 ricada nell’ambito di applicazione della nuova regola tariffaria RTDG le imprese chiedono l’applicazione di un istituto previgente, il c.d. effetto volume, che nella RTDG è stato incorporato nel parametro di rischiosità beta». In conclusione, secondo l’Amministrazione, l’«Autorità non ha affatto cambiato le regole adottate nel precedente periodo regolatorio ma si è limitata ad applicare le nuove regole tariffarie».

11.4.– Il motivo è fondato.

L’Autorità, nel dettare le nuove disposizioni regolatorie, non ha tenuto conto dell’effetto volume riferito all’anno 2007 (recte: 2008) secondo i precedenti meccanismi in quanto ha determinato le tariffe alla luce del nuovo parametro di rischiosità elaborato dal regolatore.

Nella parte motiva del RTDG si afferma che si intende «non accogliere le istanze relative ai mancati ricavi del secondo periodo regolatorio, conseguenti all’andamento climatico sfavorevole, in quanto tale rischio è implicitamente intercettato nella valutazione dei parametri di rischiosità che concorrono alla definizione della remunerazione del capitale investito».

Nella relazione AIR si afferma che il rischio climatico è stato già «implicitamente intercettato nella valutazione dei parametri di rischiosità che concorrono alla definizione della remunerazione del capitale investito».

Da quanto esposto risulta, pertanto, che l’Autorità ha inteso disciplinare diversamente, in linea con il nuovo meccanismo di determinazione delle tariffe, le modalità di incidenza degli effetti climatici. La decisione di non prendere in considerazione, applicando le regole previgenti, l’andamento climatico sfavorevole è conseguenza, pertanto, della esistenza di una diversa modalità di calcolo dei fattori di rischio che possono incidere sullo svolgimento dell’attività di impresa. Al fine di evitare incertezze in sede di esecuzione della presente decisione è bene chiarire che l’Autorità – in coerenza, del resto, con quanto dalla stessa affermato – dovrà riconoscere alle imprese la remunerazione del capitale alla luce del nuovo criterio in sostituzione del vecchio criterio non più contemplato nelle disposizioni di disciplina del terzo periodo regolatorio.

12.– La quinta questione posta dall’Autorità appellante, con i ricorsi numeri 468, 469 e 472 del 2011, attiene alle modalità di determinazione del tasso di riduzione annuale dei costi unitari.

12.1.– L’art. 41.1 della delibera n. 158 del 2008 prevede che «nel corso del periodo di regolazione 1° gennaio 2009 – 31 dicembre 2012 l’Autorità aggiorna, entro il 15 dicembre dell’anno precedente a quello di efficacia, le componenti a copertura dei costi operativi, applicando, tra l’altro, «il tasso di riduzione annuale dei costi unitari riconosciuti». L’art. 41.2. determina, nel dettaglio, le percentuali del tasso di riduzione parametrato esclusivamente alla luce della classe dimensionale delle imprese distributrici.

12.2.– Il primo giudice ha accolto i motivi di ricorso affermando che «sia dirimente rilevare il profilo di illogicità consistente nel determinare una percentuale di recupero di produttività costante per l’intera durata del periodo regolatorio, determinando esso un valore numerico progressivo non conciliabile con il fisiologico contrarsi dei livelli di efficienza man mano che il recupero di produttività raggiunge un punto di equilibrio in cui non c’è più spazio per significativi miglioramenti».

12.3.– Secondo l’Amministrazione, se è innegabile, come affermato dal primo giudice, che la possibilità di procedere a recuperi di produttività decresce nel tempo, tuttavia «il carattere decrescente dei recuperi di produttività si registra soltanto se si adotta un approccio di analisi statico, poiché nel tempo, in un’ottica dinamica, subentrano vari fattori, in particolare quelli riconducibili all’evoluzione tecnologica, ma anche quelli connessi alle evoluzioni normative, regolamentari, di cambiamento del mercato del lavoro, che fanno sì che anche le imprese sufficientemente efficienti in un determinato periodo possano o debbano procedere all’efficientamento dei propri costi nel periodo successivo».

12.4.– Il motivo non è fondato.

Il sistema del price cup costituisce un utile strumento per stimolare il recupero di efficienza degli operatori economici del settore: la riduzione, infatti, dei costi unitari che vengono riconosciuti alle imprese rappresenta per esse uno stimolo ad innescare meccanismi virtuosi di aumento dell’efficienza.

Questo Consiglio di Stato, con sentenza V, 29 maggio 2006, n. 3274, ha già avuto modo di affermare che quello in esame è «uno strumento essenziale per stimolare il recupero di efficienza, incentivando le imprese ad attivare azioni di riduzione dei costi con obiettivi ed effetti anche superiori al tasso prefissato dall’Autorità, al fine di trattenere i maggiori recuperi di produttività all’interno dell’azienda stessa a titolo di profitto». Nella stessa sentenza si rileva, però, in linea con quanto ritenuto dal primo giudice e con orientamento che la Sezione condivide, che «costituisce fatto notorio la circostanza che i risparmi derivanti dal miglioramento di efficienza vanno diminuendo con gli anni fino addirittura ad esaurirsi», con la conseguenza che il recupero di produttività deve essere decrescente.

Nella fattispecie in esame non risulta che l’Autorità abbia svolto una istruttoria volta ad accertare quale sia il corretto livello di progressiva diminuzione della produttività in relazione ai decrescenti margini di recupero di efficienza. In questo caso il difetto di istruttoria rappresenta, alla luce di quanto affermato, un indice sintomatico della violazione del principio di ragionevolezza tecnica della scelta effettuata.

Né ad una conclusione diversa si può pervenire prendendo in esame, come sostenuto nell’atto di appello, fattori riconducibili all’evoluzione tecnologica o ai cambiamenti del sistema normativo e del mercato del lavoro. Si tratta, infatti, di fattori che, se pure sono in grado di consentire un miglioramento del recupero di efficienza, hanno una valenza ipotetica che in quanto tale da sola non è sufficiente a giustificare, sul piano della razionalità tecnica, la previsione di una riduzione costante dei costi.

13.– La prima questione posta dalle Società appellanti, con i ricorsi numeri 302 e 426 del 2011, riguarda le modalità di determinazione dei costi dei cespiti acquisiti nell’ambito di processi di aggregazione societaria.

13.1.– L’art. 13 RTDG – la cui rubrica reca «disposizione per casi particolari di indisponibilità delle informazioni per la ricostruzione dei dati storici stratificati» – prevede, al comma, 2, nel testo modificato dalla delibera n. 29 del 2009, che il costo storico «per cespiti in esercizio al 31 dicembre 2006, acquisiti fino al 31 dicembre 2003 in occasione di processi di aggregazione societaria, quali acquisizioni di rami d’impresa, fusioni o incorporazioni» qualora non siano disponibili le informazioni per ricostruire i dati storici stratificati di cui al già citato comma 12.1 «è pari al costo originario di prima iscrizione desumibile dalle fonti contabili obbligatorie dell’impresa distributrice che ha acquisito il ramo o che risulta dalla fusione o dall’incorporazione», opportunamente corretto secondo le disposizioni contenute nei successivi commi da 2 a 6.

Il comma 1-ter della stessa disposizione regolatoria stabilisce che il costo storico, per cespiti in esercizio al 31 dicembre 2006, conferiti al momento della costituzione di aziende speciali e di società per azioni, qualora non siano disponibili le informazioni per ricostruire i dati storici stratificati come riportati nelle fonti contabili giuridiche dei soggetti che precedentemente gestivano il servizio, «è pari al costo originario di prima iscrizione desumibile dalle fonti contabili obbligatorie dell’impresa distributrice che risulta dal medesimo atto di costituzione».

13.2.– Le società ricorrenti in primo grado, con argomentazioni analoghe, hanno sostenuto che sia discriminatorio, con violazione delle regole della concorrenza, consentire soltanto ad alcune imprese di utilizzare i valori di perizia dei cespiti per la costruzione del costo storico rivalutato. Né sarebbe ragionevole avere previsto lo sbarramento temporale al 2003 in quanto a quella data il metodo del costo storico rivalutato era soltanto facoltativo permanendo la possibilità per l’impresa di ricorrere anche al metodo parametrico. La delibera di modifica del 2009 avrebbe accentuato la valenza discriminatoria della previsione riconoscendo la possibilità di ricorrere a questo metodo, senza alcun limite temporale, alle aziende speciali e alle società derivanti da trasformazioni di aziende speciali.

In particolare, Assogas ha poi censurato l’asserita indeterminatezza e arbitrarietà dei criteri introdotti dall’art. 13 della RTDG.

13.3.– Il primo giudice ha rigettato, con entrambe le sentenze, le censure prospettate dalle società ricorrenti.

In primo luogo, si sottolinea che anche il valore dei cespiti acquisiti nell’ambito di processi di aggregazione societaria avvenuti fino al 2003 è determinato in base ai dati storici stratificati come risultanti dalle fonti contabili obbligatorie dei soggetti che precedentemente gestivano il servizio di distribuzione. Soltanto in via sussidiaria, laddove non siano disponibili le informazioni necessarie a determinare il costo storico rivalutato il valore dei cespiti è quello risultante dalle perizie giurate.

Inoltre, la previsione regolatoria, si sottolinea, sarebbe ragionevole in quanto soltanto con la pubblicazione della deliberazione n. 87/03, che ha introdotto l’applicazione del criterio del costo storico rivalutato, può presumersi che fosse a tutti nota l’esigenza di disporre di dati storici.

Con riguardo poi al motivo prospettato nel ricorso n. 426 del 2011 lo stesso è stato dichiarato inammissibile «non avendo le ricorrenti esemplificato concretamente i termini di manifesta illogicità dei criteri introdotti; parimenti, può dirsi con riguardo alla doglianza secondo cui l’algoritmo per il calcolo sarebbe illogico».

13.4.– Le appellanti hanno censurato, con gli atti sopra indicati, le sentenze del Tribunale amministrativo ribadendo sostanzialmente le argomentazioni contenute nei ricorsi introduttivi del giudizio di primo grado.

Nell’atto di appello n. 426 si aggiunge che qualora non si ritenga di accogliere il motivo prospettato dovrebbe essere dichiarata illegittima la previsione regolamentare nella parte in cui concede soltanto ad alcuni operatori il diritto di potere optare per un sistema più favorevole di determinazione dei costi. Nello stesso atto si contesta la sentenza nella parte in cui sono stati dichiarati inammissibili i motivi proposti volti a dimostrare che gli algoritmi utilizzati per il calcolo della tariffe sarebbero irragionevoli, atteso che la concretezza delle doglianze sarebbe dimostrata dalla perizia depositata.

Infine, le parti chiedono che venga ordinato all’Autorità di fornire i dati dai quali risultino gli operatori che hanno concretamente usufruito del meccanismo in esame.

Le parti ribadiscono la loro richiesta istruttoria volta ad ottenere i dati in possesso dell’Autorità relativi agli operatori che hanno usufruito del meccanismo di cui all’art. 13.

13.5.– I motivi di appello non sono fondati.

In via preliminare, è bene chiarire che, secondo quanto risulta dalle stesse delibere dell’Autorità, per processo di aggregazione societaria si intende l’acquisizione di rami di impresa da parte di altra impresa distributrice, la fusione di due o più imprese distributrici o l’incorporazione di un’impresa distributrice da parte di altra impresa distributrice.

Chiarito ciò, deve rilevarsi che il sistema di calcolo delle tariffe, prima dell’adozione della deliberazione n. 87 del 2003, si fondava, come già sottolineato, sul solo meccanismo parametrico. Soltanto a seguito di tale deliberazione è stato introdotto, quale modalità alternativa, il sistema di determinazione individuale basato sui costi storici.

La ragione che giustifica la possibilità esclusivamente per le aggregazioni societarie avvenute anteriormente al 2003 di potere ricorrere, in assenza dei dati contabili, ad un sistema che di fatto si fonda sul valore industriale risultante da perizie è rappresentata, pertanto, dal fatto che prima del 2003 le imprese che avevano dato luogo a tali aggregazioni non potevano sapere che poi i dati contabili stratificati avrebbero dovuto essere posti a base della nuova determinazione delle tariffe. Ne consegue, come si afferma condivisibilmente, nella relazione AIR, che «in occasione delle aggregazioni societarie successive alla pubblicazione della deliberazione n. 87/03 le parti ben avrebbero potuto concordare il trasferimento delle fonti contabili necessarie per una puntuale ricostruzione del valore degli asset a costi storici rivalutati, in coerenza con le disposizioni della medesima deliberazione n. 87 del 2003». La diversità di trattamento, lamentata dalle società appellanti, è, pertanto, giustificata dalla differente situazione in cui si trovano le imprese nella fase di passaggio dal vecchio sistema, basato sul solo metodo parametrico, al nuovo sistema, basato sui due metodi posti in una posizione di libera alternatività. Né vale obiettare che la previsione di tale facoltà di scelta impediva all’operatore economico di potere programmare la propria azione considerando quale unica possibilità di calcolo il ricorso al metodo del costo storico rivalutato. Sul punto è sufficiente rilevare che, una volta introdotta la possibilità di una duplice determinazione del capitale da remunerare, risponde ad un criterio di efficienza economica che ispira normalmente l’attività imprenditoriale quello di adoperarsi per avere la disponibilità dei dati storici. Ciò al fine poi di decidere quale fosse il meccanismo che, in concreto, si potesse risolvere in un maggiore vantaggio per l’impresa stessa. In definitiva, risulta non irragionevole la scelta dell’Autorità di ancorare ad un dato temporale che sancisce il passaggio da un sistema ad un altro la possibilità di valutare in maniera diversa i costi per i cespiti acquisiti in occasione di processi di aggregazione societaria.

Si tenga conto, inoltre, che, come correttamente indicato dal primo giudice, la modalità in esame di determinazione della tariffa in caso di aggregazioni societarie ha una valenza suppletiva operante soltanto nel caso in cui le imprese non dispongano degli elementi contabili in grado di consentire un calcolo secondo il metodo “ordinario”.

Per quanto attiene, poi, alla censura con la quale si lamenta il riconoscimento in capo soltanto ad alcune imprese della facoltà del calcolo in esame è sufficiente rilevare come, una volta dimostrata la ragionevolezza della scelta tecnica, non assume valenza discriminatoria la previsione che consente esclusivamente agli operatori economici che hanno posto in essere le aggregazioni societarie nel periodo temporale considerato di effettuare il calcolo della tariffa secondo le modalità indicate.

Allo stesso modo provata la non illegittimità della previsione regolamentare nella parte in cui non include anche le società appellanti nel proprio campo di applicazione ne consegue che le stesse, anche a volere prescindere dalla natura generica delle censure rilevate dal primo giudice, non hanno interesse a contestare le modalità di calcolo concreto delle tariffe previste dalla disposizione regolatoria in esame.

Per quanto attiene, infine, alla richiesta istruttoria la stessa, a prescindere dalla sua rilevanza ai fini della decisione dell’appello, ha ad oggetto dati che sono stati successivamente consegnati alle ricorrenti dalla stessa Autorità.

14.– La seconda questione, posta soltanto con l’atto di appello n. 426 del 2011, attiene alle modalità di determinazione del valore iniziale delle immobilizzazione centralizzate.

14.1.– L’art. 8 del RTDG, inserito nel capo relativo alla «determinazione del valore iniziale delle immobilizzazioni centralizzate», prevede, con riferimento agli «immobili e fabbricati non industriali», che: «ai fini della fissazione dei livelli iniziali del capitale investito centralizzato per il terzo periodo di regolazione il valore delle immobilizzazioni nette relativo a immobili e fabbricati non industriali dell’impresa distributrice c esistenti al 31 dicembre 2006, è determinato secondo la seguente formula (….)».

Il successivo art. 9, relativo ad «altre immobilizzazioni materiali e immobilizzazioni immateriali», prevede che «ai fini della fissazione dei livelli iniziali del capitale investito centralizzato per il terzo periodo di regolazione, il valore netto relativo alle altre immobilizzazioni materiali e immobilizzazioni immateriali, dell’impresa distributrice c esistenti al 31 dicembre 2006, è determinato secondo la seguente formula (…)».

14.2.– L’appellante riporta, in primo luogo, le seguenti censure prospettate in primo grado, rilevando come le stesse non hanno inteso censurare tout court né la metodologia prescelta dall’Autorità né tanto meno il valore preso a riferimento quale importo fisso da riconoscere ai distributori, ponendo invece l’attenzione sull’illegittimità della delibera nella parte in cui non considera che i valori riconosciuti a copertura di detti costi, ove riferiti a quelle aziende che, collocandosi in una classe dimensionale medio-piccola, beneficiano in misura ridotta del c.d. effetto scala, sono del tutto insufficienti a coprire i costi realmente sostenuti dalle stesse per fornire il servizio di distribuzione. Si sottolinea che il riconoscere in modo fisso la copertura di costi che per loro natura sono soggetti a economie di scala, rappresenta un indebito vantaggio per gli operatori di grandi dimensioni.

Per evitare tale effetto discriminatorio l’unica possibilità sarebbe quella di fare sì che le imprese di piccole e medie dimensioni (come definite nella tabella 4 dell’RTDG) abbiano una remunerazione superiore a quella delle imprese di grandi dimensioni.

14.3.– Il Tar ha rigettato i motivi di appello mettendo in rilievo come «i costi di cui agli artt. 8 e 9 non sono costi operativi, ovvero di erogazione del servizio di distribuzione, ma sono costi di investimento che a differenza dei primi non sono soggetti ad un percorso di efficientamento e quindi sono sottratti dall’ambito di applicazione dell’X-factor». Si è, pertanto, concluso rilevando che «non è affatto arbitrario assumere per i costi di capitale valori forfettari efficienti (individuati, nella specie, nei costi medi di settore) ».

14.4.– La società appellante ha riproposto sostanzialmente i motivi prospettati nel ricorso di primo grado, sottolineando come il criterio adottato non sarebbe idoneo ad assicurare la corretta remunerazione dei beni e delle attività investite per le imprese di medie e piccole dimensioni.

14.5.– I motivi di appello non sono fondati.

Nella Relazione AIR viene indicato il percorso motivazionale che ha condotto all’adozione della misura regolatoria in esame.

Il capitale investito delle imprese distributrici è stato distinto in due categorie: capitale investito centralizzato e capitale investito di località.

Sono considerati immobilizzazioni di località relative al servizio di distribuzione i cespiti appartenenti, tra l’altro, alle seguenti tipologie: terreni sui quali insistono; fabbricati industriali; impianti principali e secondari, ecc..

Sono considerate immobilizzazioni centralizzate tutte le seguenti tipologie: immobili e fabbricati non industriali; altre immobilizzazioni materiali e immobilizzazioni immateriali, quali ad esempio sistemi di telegestione e telecontrollo, attrezzature, automezzi, sistemi informatici, mobili e arredi, licenze software.

Nel nostro caso vengono in rilievo queste categorie di immobilizzazioni.

In relazione ad esse, l’Autorità, si legge sempre nella Relazione, ha ritenuto, all’esito di una ampia consultazione con le imprese del settore e la valutazione anche di altri possibili metodi, «preferibile uniformare i criteri per la valutazione dei costi unitari di capitale da riconoscere alle imprese e ha disposto l’adozione del costo medio di bilancio anche per la valutazione di immobili e fabbricati non industriali». Si aggiunge, ed è questo il dato che rileva in questa sede, che «i valori di riferimento per l’anno 2006 sono stati determinati sulla base di un’analisi puntuale dei dati relativi a un campione di 82 imprese distributrici. Tale campione rappresenta circa il 27% delle imprese distributrici, a cui corrisponde un grado di copertura, in termini di punti di riconsegna serviti, pari a circa l’87%».

Alla luce di quanto esposto risulta che l’Autorità, stabilendo il valore “medio” degli immobili in esame, ha preso in esame nell’indagine anche le imprese di piccola e media dimensione.

Non vendo in rilievo in questa sede, come riconosciuto dalla stessa appellante, il metodo prescelto, la scelta tecnica effettuata fondata su costi standard medi non risulta contraria al principio della ragionevolezza tecnica.

15.– La terza questione, posta soltanto con l’atto di appello n. 426 del 2011, attiene alle modalità di determinazione concreta delle tariffe per l’anno 2009.

15.1.– L’art. 6 del RTDG prevede quanto segue.

«Ai fini della determinazione delle tariffe di riferimento per l’anno 2009, i valori delle voci di costo sono: a) determinati sulla base dei dati riscontrati al 31 dicembre 2006; b) aggiornati per tenere conto dei nuovi investimenti effettuati nell’anno 2007; c) aggiornati per tenere conto dei contributi pubblici (…); d) aggiornati per tenere conto dei recuperi di produttività; e) aggiornati per tenere conto delle variazioni delle variabili di scala intervenute tra il 31 dicembre 2006 e il 31 dicembre 2008 (…); f) aggiornati per tenere conto delle variazioni del tasso d’inflazione e del deflattore degli investimenti fissi lordi relative al periodo 31 dicembre 2006 – 31 dicembre 2008, valutate sulla base dei più recenti dati disponibili».

15.2.– Le società hanno ritenuto l’illegittimità della disciplina di cui all’art. 6 il quale, nel recare i criteri per procedere alla determinazione delle tariffe di riferimento per l’anno 2009, non espliciterebbe le formule e gli algoritmi matematici in applicazione dei quali l’Autorità procederà alla definizione delle voci di costo. La mera elencazione dei criteri, si afferma, sarebbe del tutto inutile mentre la disciplina dettata dall’art. 6 sarebbe incompleta nella misura in cui, in violazione di quanto prescritto dall’art. 1, comma 1, della l. 14 novembre 1985, n. 481, non consente agli esercenti il servizio di distribuzione di elaborare, in modo autonomo e diretto, la propria proposta tariffaria. Tale censura, peraltro, non avrebbe perso di significato nemmeno in seguito alla determinazione delle tariffe di riferimento approvate con la delibera n. 197 del 2009 in quanto, ad oggi, l’Autorità non ha ancora ufficialmente reso pubbliche le formule e gli algoritmi utilizzati per procedere al calcolo delle tariffe. Tali deficienze impediscono agli operatori del settore, sempre secondo l’appellante, di potere programmare la propria attività.

15.3.– Il primo giudice ha ritenuto la censura inammissibile «per sopravvenuta carenza di interesse, poiché nell’ambito della relazione AIR sono state rese note le formule di determinazione e aggiornamento delle tariffe (v. par. 21.45-21.61 e 28) ».

15.4.– Con l’appello vengono riproposti gli stessi motivi dichiarati inammissibili dal primo giudice. Secondo l’appellante, ed è questo l’aspetto che rileva in questa, non si è potuto procedere alla determinazione concreta delle tariffe neanche applicando i criteri contenuti nella relazione AIR in quanto gli stessi sarebbero divergenti rispetto a quelli indicati dall’Autorità nelle delibere tariffarie.

15.5.– Il motivo di appello è inammissibile.

Come correttamente messo in rilievo nella sentenza impugnata l’Autorità ha indicato, nella relazione AIR, le ragioni che hanno condotto alle modalità di determinazione delle tariffe per l’anno di riferimento. L’eventuale contestazione di tali ragioni deve, pertanto, essere fatta valere mediante puntuale indicazione delle ragioni della non correttezza di quanto risulta dalla predetta relazione.

16.– Con la quarta questione posta, con atto di appello n. 426 del 2011, è stato impugnato il capo II della sentenza n. 6915 del 2010 nella parte in cui non sono state accolte le censure formulate avverso l’art. 15 della RTDG.

Il motivo di appello è stata oggetto di espressa rinuncia con memoria del 22 settembre 2011 a seguito della pubblicazione da parte del primo giudice dell’ordinanza collegiale n. 1112 del 2011 di correzione di errore materiale di un aspetto che aveva costituito oggetto, per fini cautelativi, anche del presente motivo di appello.

17.– La quinta questione, posta con il ricorso n. 302 del 2011, attiene alle modalità di determinazione dei costi e in particolare dei costi di esercizio.

17.1.– La disciplina generale è contenuta negli articoli 10, 12 e 13 di cui non si riporta, per brevità, il contenuto.

17.2.– La società ha impugnato, nel giudizio di primo grado, tali statuizioni ritenendo la loro illegittimità nella parte in cui taluni costi sostenuti per la realizzazione degli impianti (come gli allacciamenti) non sarebbero iscritti a libro cespiti ma quali costi dell’esercizio. Specularmente i contributi percepiti per i medesimi allacciamenti sarebbero stati contabilizzati come ricavi del medesimo esercizio. Si assume che il principio di ragionevolezza imporrebbe che i costi sostenuti dall’esercente e relativi contributi da lui percepiti vengano valorizzati in termini omogenei: e quindi, o si considerano, ai fini della determinazione del capitale investito, anche i costi sostenuti e rappresentati nel conto economico (anziché registrati nel libro cespiti); ovvero non resta che computare i contributi entro e non oltre la capienza dei costi capitalizzati.

17.3.– Il primo giudice ha rigettato il motivo di ricorso premettendo che, secondo le determinazioni dell’Autorità, possono concorrere alla determinazione del capitale investito solo i costi capitalizzati e non quelli in “conto esercizio”. A questa stregua, «non pare affatto irragionevole ma del tutto conseguente che i contributi siano conteggiati, in ogni caso, ai fini della loro detrazione». Si rileva, inoltre, come, «non si comprende perché la società ricorrente ritenga (invero senza adeguata esemplificazione delle ragioni giuridiche a sostegno) che occorra computare i contributi entro e non oltre la “capienza” dei costi contabilizzati».

17.4.– La società ha impugnato tale sentenza ribadendo le argomentazioni prospettate nel giudizio di primo grado.

17.5.– Il motivo non è fondato.

La scelta dell’Autorità di non trattare in maniera omogenea, in alcuni casi, i contributi e l’attività cui gli stessi si indirizzano non risulta, considerata la diversità degli ambiti e dei criteri valutativi, contraria al principio di ragionevolezza tecnica. Il trattamento giuridico del contributo come ricavo dell’impresa non implica necessariamente che il referente oggettivo del contributo debba essere considerato costo di esercizio. L’eventuale sindacato su una tale determinazione, in mancanza ancora una volta di elementi dotati di un livello maggiore di concretezza da parte dell’appellante, si risolverebbe in una non consentita invadenza di sfere di competenza dell’Autorità.

18.– L’ultima questione, posta con il ricorso n. 302 del 2011, riguarda l’applicazione del criterio di gradualità anche agli ammortamenti.

18.1.– L’art. 17 del RTDG, il cui contenuto è stato già riportato, disciplina tale meccanismo. La delibera n. 79 del 2009, oggetto di impugnazione, nel determinare la tariffa obbligatoria applicando il meccanismo di gradualità di cui all’articolo 17 della RTDG ai costi di capitale, ha espressamente incluso «gli ammortamenti».

18.2.– Tale statuizione è stata ritenuta illegittima in quanto l’estensione del meccanismo di gradualità alla quota tariffaria destinata a coprire i costi aziendali rappresentati dagli ammortamenti, sarebbe contraria ai principi di legge che sanciscono la necessità che il sistema tariffario garantisca gli equilibri economici e finanziari dei soggetti esercenti il servizio.

In particolare, si assume che non è possibile applicare un medesimo meccanismo di gradualità al parametro rappresentato dalla remunerazione dei capitali investiti ed a quello della valorizzazione degli ammortamenti.

18.3.– Il primo giudice ha ritenuto non fondato il motivo di ricorso. Si è affermato, infatti, che, con la delibera n. 197 del 2009, è stato disposto, venendo incontro alle richieste avanzate dagli operatori del settore, un allungamento della vita utile del cespite ai fini regolatori. Ne consegue, si sottolinea, che «l’impresa è in grado di ammortizzare l’intero valore del bene, senza perdere nulla nel valore del capitale, risultando scongiurato qualunque pregiudizio economico».

18.4.– Con l’atto di appello si riprendono i motivi indicati nel ricorso di primo grado.

18.5.– La censura è infondata.

La delibera n. 79 del 2009 ha determinato la tariffa obbligatoria «applicando il meccanismo di gradualità ai costi di capitale, inclusi gli ammortamenti».

L’Autorità ha inteso, pertanto, applicare tale meccanismo, nel passaggio dal vecchio al nuovo sistema, rispondente alla ratio già illustrata, anche agli ammortamenti. L’inclusione nella valutazione dei costi di capitale anche degli ammortamenti non risulta contraria al principio della ragionevolezza tecnica e soprattutto non impedisce di per sé «una congrua remunerazione del capitale investito». Né l’appellante ha indicato specifici motivi volti a dimostrare come, in concreto, la previsione impugnata si risolva in una violazione delle regole che presiedono alle modalità di determinazione delle tariffe.

Si tenga conto, inoltre, che le associazioni di categoria hanno chiesto l’introduzione di «un meccanismo che recuperi entro il 2012 il mancato ricavo connesso al meccanismo di gradualità introdotto per il riconoscimento degli ammortamenti».

La delibera n. 197 del 2009 ha accolto parzialmente la richiesta prescrivendo che «il minor ammortamento riconosciuto in tariffa si sostanzi in un allungamento della vita utile ai fini regolatori».

19.– Per tutte le ragioni sin qui esposte sono accolti, in parte, gli appello proposti dall’Autorità mentre sono rigettati gli appelli proposti dalle società indicate in epigrafe.

10.– La natura della controversia giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, riuniti i giudizi:

a) preso atto della rinuncia al ricorso di primo grado e agli effetti della sentenza 11 ottobre 2010, n. 6916 del Tribunale amministrativo regionale della Lombardia, la annulla senza rinvio;.

b) accoglie, nei limiti indicati nella motivazione, gli appelli, indicati in epigrafe, proposti dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas;

c) rigetta l’appello, indicato in epigrafe, proposto da Assogas – Associazione nazionale industriali privati gas e servizi collaterali, Erogasmet s.p.a., Italcogim reti s.p.a., Condotte Nord s.p.a.;

d) rigetta all’appello, indicato in epigrafe, proposto da Gas plus reti s.r.l.

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/05/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 2/5/2012 n.2512 proviene da Giustamm.

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VI – Sentenza – 2/5/2012 n.2005

Redazione Giustamm.it — Tue, 01 May 2012 22:00:00 +0000

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VI – Sentenza – 2/5/2012 n.2005

Pres. R. Conti, est. A. Maonaciliuni
Pisanzio Enrico (Avv.ti Carmine, Emilio, Giovanni e Pierpaolo Ruotolo) c. Comune di Capri (N.C.) c. Paola De Masi (Avv. Massimo Vincenti)

sulla possibilità e sulla procedura da seguire per il proprietario di un terreno limitrofo ad un immobile nel quale è stato realizzato un abuso edilizio per ottenere un provvedimento espresso da parte della P.A.

1. Processo Amministrativo – Intervento ad opponendum – Condizioni – Interesse di mero fatto – Fattispecie

2. Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Demolizione – Domanda di condono – Presentazione – Effetti sulla sanzione ripristinatoria – Sospensione – Obbligo per la P.A. di previo rilascio della domanda di condono – Sussiste – Conseguenze

3. Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Ordinanza di demolizione sospesa – Obbligo di esitare la domanda di condono presentata – Sentenza del TAR che accerti tale obbligo – Provvedimento della P.A. di conformità al dictaum del Giudice – Legittimità – Sussiste

4. Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Ordinanza di demolizione sospesa al fine di esitare la domanda di condono – Legittimazione ad agire del proprietario del fondo limitrofo – Sussiste – A mezzo del procedimento di all’art. 31 D.Lgs. 104/10 – Obbligo – Sussiste

1. Nel giudizio amministrativo il titolare di un interesse di mero fatto volta a contrastare il ricorso principale può assumere non la veste di controinteressato in senso formale e sostanziale, bensì quella succedanea che legittima l’intervento ad opponendum, tipico del processo amministrativo: (in virtù di tale principio sono stati ritenuti ammissibilei gli intereventi ad opponendum avanzati dalla proprietaria di uno stabile confinante con quello sul quale erano stati commessi abusi edilizi oggetto del giudizio (1)

2. La presentazione della domanda di condono edilizio rende improcedibile il ricorso proposto avverso il precedente ordine di demolizione poiché, in base al combinato disposto dell’art. 33 e dell’art. 44 della Legge 28 febbraio 1985 n. 47, essa provoca la sospensione “ex lege” dei provvedimenti amministrativi sanzionatori in materia edilizia fino alla scadenza dei termini per la presentazione delle domande del nuovo condono edilizio; e invero, ove intervenisse l’accoglimento, anche se “per silentium”, dell’istanza di sanatoria, si determinerebbe necessariamente la caducazione dei provvedimenti sanzionatori, mentre, ove si avesse la reiezione della stessa istanza, sorgerebbe la necessità dell’irrogazione di nuove misure sanzionatorie, che si porrebbero in sostituzione di quelle già adottate (2)

3. In materia edilizia la presentazione, in epoca successiva all’ingiunzione alla demolizione di un manufatto abusivo, di una istanza di condono produce l’effetto di rendere inefficace tale provvedimento e, quindi, improcedibile il ricorso proposto avverso la stessa per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto il riesame dell’abusività dell’opera, sia pure al fine di verificarne l’eventuale sanabilità, provocato da detta istanza, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa. Ne consegue che è legittimo il provvedimento con il quale l’Amministrazione in ottemperanza del deciusm del Giudice sospenda l’efficacia del procedimento sanzionatorio a nulla rilevando che la stessa abbia effettuato accertamenti in ordine alla abusività delle opere contestate (3)

4. Sebbene costituisca ius receptum che il proprietario di un terreno limitrofo ad un immobile nel quale è stato realizzato un abuso edilizio è legittimato ad agire per pretendere la conclusione del relativo procedimento di condono da parte dell’Amministrazione, lo stesso non potrà pretendere tale obbligo impugnando il provvedimento di sospensione dell’efficacia del provvedimento di demolizione in pendenza di una domanda di condono ma, dovrà procedere a diffidare l’Amministrazione ed agire avverso questa in caso reiterato inadempimento a mezzo della procedura di cui all’art. 31 e ss. D.Lgs. 104/2010

— *** —

1. cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 425/2007; id. Sez. V, 220/1993; TAR Campania – Napoli, Sez. VI, 4859/2011;

2. cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 425/2007; sez. V, n. 220/1993; Tar Campania, questa sesta sezione, n. 4859 del 19 ottobre 2011; Cons. Stato, sezione quinta, 31 marzo 2010, n. 1875; sezione quarta, 21 maggio 2010, n. 3230; Tar Campania, questa sesta sezione, sentenze 16 marzo 2012, n. 1301, 20 luglio 2011, n. 3934, 25 febbraio 2011, n. 1217, 26 agosto 2010, n. 1723, 30 aprile 2009, n. 2229; sezione settima, 15 gennaio 2010, n. 241; sezione quarta, 1 settembre 2009, n. 4855; sezione seconda, 21 settembre 2006, n. 8190;

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7708 del 2005, proposto da:

Pisanzio Enrico, rappresentato e difeso, per mandato a margine dell’atto introduttivo del giudizio, dagli avv.ti Carmine, Emilio, Giovanni e Pierpaolo Ruotolo, con domicilio eletto in Napoli, via C. Console, n. 3, presso lo studio dell’avv. Lucio de Luca;

contro

Comune di Capri, in persona del sindaco p.t., non costituito in giudizio;

e con l’intervento di

ad opponendum:
Paola De Masi, rappresenta e difesa dall’avv. Massimo Vincenti, con domicilio eletto in Napoli, Galleria Umberto 1^, n. 27;

sul ricorso numero di registro generale 4048 del 2007, proposto da:
Pisanzio Luigi, anch’egli rappresentato e difeso, per mandato a margine dell’atto introduttivo del giudizio, dagli avv.ti Carmine, Emilio, Giovanni e Pierpaolo Ruotolo, con domicilio eletto in Napoli, via C. Console, n. 3, presso lo studio dell’avv. Lucio de Luca;

contro

Comune di Capri, in persona del sindaco p.t., non costituito in giudizio;

e con l’intervento di

ad opponendum:
Paola De Masi, sempre rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Vincenti, con domicilio eletto presso Massimo Vincenti in Napoli, Galleria Umberto I, 27;

sul ricorso numero di registro generale 4050 del 2007, proposto da:
Pisanzio Giovanni, anch’egli rappresentato e difeso, per mandato a margine dell’atto introduttivo del giudizio, dagli avv.ti Carmine, Emilio, Giovanni e Pierpaolo Ruotolo, con domicilio eletto in Napoli, via C. Console, n. 3, presso lo studio dell’avv. Lucio de Luca;

contro

Comune di Capri, in persona del sindaco p.t., non costituito in giudizio;

e con l’intervento di

ad opponendum:
Paola De Masi, anche qui rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Vincenti, con domicilio eletto presso Massimo Vincenti in Napoli, Galleria Umberto I, 27;

sul ricorso numero di registro generale 3299 del 2010, proposto da:
Paola De Masi, rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Vincenti, con domicilio eletto presso Massimo Vincenti in Napoli, Galleria Umberto I, 27;

contro

Comune di Capri, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;

nei confronti di

Pisanzio Enrico, Pisanzio Giovanni, Pisanzio Luigi e Gianluca Isaia, i primi due ed il quarto rappresentati e difesi, per mandati a margine degli atti di costituzione in giudizio, dagli avv.ti Carmine, Emilio, Giovanni, Pierpaolo ed Adelaide Ruotolo, con domicilio eletto in Napoli, via C. Console, n. 3, presso lo studio dell’avv. Lucio de Luca

per l’annullamento

quanto al primo ricorso (n. 7708 del 2005):

– dei provvedimenti a firma del responsabile del VI Settore – urbanistica ed edilizia privata dell’Ufficio Tecnico del Comune di Capri n. 110, prot. 12631, del 6 luglio 2005 e n. 137, prot. n. 15100, del 27 agosto 2005, con i quali viene disposta la demol
– di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali, comunque lesivi degli interessi del ricorrente;

quanto al secondo ricorso (n. 4048 del 2007):

– del provvedimento a firma del responsabile del VI Settore – urbanistica ed edilizia privata dell’Ufficio Tecnico del Comune di Capri n. 69, prot. 7121, del 24 aprile 2007, che anch’esso dispone la demolizione di opere realizzate senza titolo, quali nell
– di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali, comunque lesivi degli interessi del ricorrente;

quanto al terzo ricorso (n. 4050 del 2007):

– del provvedimento a firma del responsabile del VI Settore – Urbanistica ed edilizia privata dell’Ufficio Tecnico del Comune di Capri n. 68, prot. 7120, del 24 aprile 2007, recante anch’esso l’ordine di demolizione di opere realizzate senza titolo, quali
– di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali, comunque lesivi degli interessi del ricorrente;

quanto al quarto ricorso (n. 3299 del 2010):

– del provvedimento n. 4056 del giorno 8 marzo 2010, successivamente conosciuto, a firma del responsabile del IV Settore – Ufficio Tecnico del Comune di Capri, con il quale viene disposta la sospensione dell’efficacia delle ordinanze di demolizione nn. 68
– degli atti preordinati, connessi e consequenziali, comunque lesivi per la ricorrente;

nonché, quanto sempre a quest’ultimo gravame, per la declaratoria

dell’obbligo del Comune di Capri di esitare, entro il termine di legge, le istanze di condono edilizio presentate al Comune da parte dei destinatari delle ordinanze indicate innanzi;

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di intervento ad opponendum proposti nei primi tre ricorsi dalla sig. ra Paola De Masi;

Visto l’atto di costituzione in giudizio nel quarto ricorso (proposto dalla De Masi) dei sigg. ri Pisanzio Enrico, Pisanzio Giovanni e Gianluca Isaia;

Viste le memorie depositate dalle parti;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 aprile 2012 il dott. Arcangelo Monaciliuni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Dato atto che nel corso dell’udienza è stata data avvertenza, ex art. 73, comma 3, c.p.a., dei profili di improcedibilità e di inammissibilità del quarto ricorso (n. 3299 del 2010 proposto dalla De Masi), di cui il Collegio si sarebbe fatto carico in presenza, per quanto attiene alla sua parte impugnatoria, dell’eventuale sorte positiva conferita ai tre primi ricorsi proposti dai Pisanzio e, per quanto alla domanda di accertamento della sussistenza dell’obbligo di definire le istanze di condono presentate dai Pisanzio, della mancata previa attivazione della sede amministrativa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1- In primo luogo va disposta la riunione dei quattro gravami innanzi epigrafati, stante la loro connessione soggettiva ed oggettiva, oltre che il rapporto di pregiudizialità che lega i primi tre al quarto.

1a- La res controversa afferisce infatti alla sorte di una serie di opere realizzate abusivamente su di un unico immobile composto da tre piani, sito in Capri, alla via Truglio, n. 2b, la cui proprietà è ripartita, in ragione di ciascun piano, fra i germani Enrico, Giovanni e Luigi Pisanzio, nella cui quota proprietaria (primo piano dell’immobile) in data 11 giugno 2008 è subentrato Gianluca Isaia, in veste di (nuovo) proprietario resistente nel quarto gravame.

1b- I primi tre ricorsi sono stati proposti rispettivamente dai tre Pisanzio avverso:

– i provvedimenti n. 110, prot. 12631, del 6 luglio 2005 e n. 137, prot. n. 15100, del 27 agosto 2005 aventi identico contenuto, ovvero recanti entrambi lo stesso ordine, a Pisanzio Enrico, di demolire “il manufatto di mq. 67,83 ed altezza utile circa mt.
– il provvedimento n. 69, prot. 7121, del 24 aprile 2007 cui tramite viene ordinato a Pisanzio Luigi di demolire “l’ampliamento” della ” propria abitazione alla via Truglio, n. 2/b”, realizzato “sfruttando l’ingombro di una preesistente v
– il provvedimento n. 68, prot. 7120, sempre del 24 aprile 2007 cui tramite viene qui ordinato a Pisanzio Giovanni di demolire “l’ampliamento della propria abitazione alla via Truglio, n. 2/b”, realizzato (anche qui) “sfruttando l’ingombro di un
1c- Il quarto gravame (n. 3299/2010) è stato invece proposto da De Masi Paola, nella qualità di proprietaria di un immobile confinante con quello dei Pisanzio.

Suo tramite la De Masi ha impugnato il provvedimento n. 4956 del 8 marzo 2010 con il quale, per le ragioni in esso descritte e di cui al prosieguo, viene disposta la sospensione dell’efficacia delle ordinanze di demolizione nn. 68/07, 69/07, 137/05 e 110/05, gravate con i precedenti ricorsi dai Pisanzio.

2- Così emerse le connessioni fra i quattro gravami può procedersi con il congiunto esame dei primi tre, in via preliminare dandosi atto dell’ammissibilità degli interventi ad opponendum proposti nel loro seno dalla confinante De Masi, peraltro non contestata ex adverso.

Del resto, gli interventi sono stato ritualmente notificati e la De Masi vanta quanto meno un interesse di fatto, condizione sufficiente per giurisprudenza consolidata a sorreggere l’intervento ad opponendum (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 425/2007; sez. V, n. 220/1993; Tar Campania, questa sesta sezione, n. 4859 del 19 ottobre 2011).

2a- Ciò premesso, i tre ricorsi sono fondati.

Ed invero, in ciascuno di essi è stata comprovata l’avvenuta produzione, in date pregresse rispetto a quelle di adozione degli ordini di demolizione, di istanze di condono edilizio proposte per conseguire a sanatoria i titoli abilitativi in cui assenza erano state realizzate le opere fatte oggetto di detti provvedimenti sanzionatori.

Nel dettaglio:

– Pisanzio Enrico ha depositato istanza di condono da lui proposta ex art. 32 l. 326 del 2003, acquisita al protocollo del Comune di Capri in data 13 dicembre 2004, sub n. 21644, e riferita “a mq. 67,83 di superficie residenziale da condonare”, cor
– Pisanzio Luigi ha depositato due istanze di condono da lui proposte: la prima, ex art. 39 l. 724 del 1994, acquisita al protocollo del Comune di Capri in data 27 febbraio 1995, sub n. 3018 e la seconda, ex art. 32 l. 326 del 2003, acquisita a detto prot
– Pisanzio Giovanni ha depositato anch’egli due istanze di condono da lui proposte: la prima, ex art. 39 l. 724 del 1994, acquisita al protocollo del Comune di Capri in data 24 febbraio 1995, sub n. 2894 e la seconda, ex art. 32 l. 326 del 2003, acquisita
2b- Tanto premesso e dato ancora atto che l’interveniente De Masi, sola parte resistente non costituito il Comune di Capri, non contesta l’avvenuta produzione delle cennate istanze di condono (anzi ne aggiunge un’altra, presentata il 27 febbraio 1995 sub n. 196/C da Enrico Pisanzio per l’ampliamento di un portico e la realizzazione di un vano caldaia), come preannunciato tutti e tre i gravami sono fondati in quanto -come in tutti e tre denunciato tramite il primo comune mezzo di impugnazione- per orientamento giurisprudenziale pressocchè unanime l’amministrazione non poteva sottrarsi all’obbligo di definire la domande di condono edilizio prima di emanare provvedimenti sanzionatori (cfr., fra le ultime del giudice di appello, Cons. Stato, sezione quinta, 31 marzo 2010, n. 1875; sezione quarta, 21 maggio 2010, n. 3230).

La loro avvenuta presentazione comporta(va) infatti l’obbligo -non assolto- per l’amministrazione di pronunciarsi sulle stesse prima di dare ulteriore corso al procedimento repressivo, tant’è che a norma degli artt. 38 e 44 legge 47/1985 si verifica la sospensione dei procedimenti amministrativi sanzionatori, con la conseguenza che “i provvedimenti repressivi adottati in pendenza di istanza di condono sono illegittimi perché in contrasto con l’art. 38 legge 47/1985 il cui disposto impone all’amministrazione di astenersi, sino alla definizione del procedimento attivato per il rilascio della concessione in sanatoria, da ogni iniziativa repressiva che vanificherebbe a priori il rilascio del titolo abilitativo in sanatoria” (cfr., ex multis, Tar Campania, questa sesta sezione, sentenze 16 marzo 2012, n. 1301, 20 luglio 2011, n. 3934, 25 febbraio 2011, n. 1217, 26 agosto 2010, n. 1723, 30 aprile 2009, n. 2229; sezione settima, 15 gennaio 2010, n. 241; sezione quarta, 1 settembre 2009, n. 4855; sezione seconda, 21 settembre 2006, n. 8190).

In definitiva, la sospensione ex art. 44 l. 47 del 1985 “paralizza (non solo i procedimenti in corso, bensì anche) l’avvio dei poteri repressivi comunali, stante l’ontologica e funzionale incompatibilità del loro esercizio sia con la ratio della norma primaria, siccome volta, questa, a consentire il recupero dell’attività edilizia posta in essere, che con i principi di lealtà, coerenza, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, i quali impongono la previa definizione del procedimento di condono prima di assumere iniziative, le cui finalità potrebbero essere vanificate dall’esito dell’iter in procinto di essere avviato sulla base della dichiarazione d’impulso ad istanza di parte” (Tar Campania, questa sezione sesta, fra le ultime, n. 1301 del 16 marzo 2012 cit.; n. 5807 del 14 dicembre 2011, n. 5807 e 20 luglio 2011, n. 3934 cit.), a ciò aggiungendosi che “ai sensi degli artt. 38 e 44 della legge n. 47/85, in pendenza della domanda di sanatoria, è preclusa l’adozione di provvedimenti repressivi dell’abuso edilizio, atteso che nell’ipotesi di diniego della domanda di sanatoria, l’Amministrazione dovrà adottare nuova ingiunzione di demolizione, con fissazione di nuovi termini per la spontanea esecuzione” (Tar Campania, Napoli, sempre questa sezione sesta, sentenze citate).

2c- A quanto fin qui rassegnato va aggiunto che a diversa conclusione non può pervenirsi nell’assunto, prospettato dall’interveniente De Masi, che le ordinanze di demolizione “sono legittime perché afferenti ad opere abusive non suscettibili di sanatoria” in quanto “insistenti su di un territorio sottoposto a vincolo paesaggistico” (per quanto attiene all’istanza presentata da Enrico Pisanzio), ovvero in quanto “realizzate oltre i termini di legge, come da preavvisi di diniego inoltrati dall’amministrazione ex art. 10 bis l. 241 del 1990 in data 2 gennaio 2005” (per quanto attiene alle istanze presentate da Luigi e Giovanni). Ciò perchè né -beninteso, vertendosi in tema di condoni, normati da leggi eccezionali- le affermazioni della De Masi, né i preavvisi di diniego e la presupposta attività istruttoria legittim(av)ano l’adozione degli ordini di demolizione in difetto di definizione formale dei procedimenti di condono: a mezzo di provvedimenti espressi e motivati.

3- In conclusione, come preannunciato, i tre ricorsi esaminati devono essere accolti e, per l’effetto, i provvedimenti loro tramite impugnati devono essere annullati, salvi i successivi provvedimenti dell’amministrazione: definizione dei procedimenti attivati dalle istanze di condono dei Pisanzio e, ove all’esito dovuti, reiterazione degli ordini di demolizione.

4- Il quarto ricorso è stato proposto dalla De Masi per ottenere:

– l’annullamento del provvedimento prot. n. 4056 dell’8 marzo 2010 recante, all’esito della pronuncia del Tribunale n. 119 del 1 gennaio 2010, la sospensione dell’efficacia delle ordinanze di demolizione recanti i numeri 68/07, 69/07, 137/05 e 110/05, qua
– la “declaratoria dell’obbligo del Comune di Capri di esitare, entro il termine di legge, le ripetute istanze di condono edilizio”.

5- Orbene, la parte impugnatoria del gravame è divenuta improcedibile stante la caducazione del provvedimento impugnato per effetto diretto ed immediato dell’annullamento delle ordinanze, la cui efficacia era stata sospesa nella sede amministrativa, quali innanzi pronunciato ed avente efficacia ex tunc.

E ciò consente (recte: ha consentito) di prescindere dall’eccezione formulata dalle parti resistenti in ordine alla mancata produzione di prova concreta della legittimazione a ricorrere della De Masi: legittimazione, può comunque ricordarsi, già, sia pur per implicito, ritenuta sussistente in seno al precedente giudizio intervenuto inter partes e conclusosi con la riportata pronuncia n. 119 del 14 gennaio 2010, non appellata.

5a- Ferma la declaratoria di improcedibilità dell’impugnativa, è tuttavia il caso di precisare che, ove non si fosse imposta siffatta definizione in rito, la domanda sarebbe stata da respingere avuto conto che, a differenza di quanto denunciato dalla De Masi, i contenuti del provvedimento non sono elusivi della statuizione contenuta nella pronuncia n. 119/2010.

Detta pronuncia si limita(va) a statuire la sussistenza dell’obbligo per il Comune “di provvedere in ordine all’istanza della De Masi del 22 luglio 2009” (recante la sola richiesta a che, “nel termine perentorio di trenta giorni dal ricevimento del presente atto”, venissero portate ad esecuzione le ordinanze di demolizione) ed ha escluso espressamente “di esercitare la facoltà di pronunciarsi nel merito dell’istanza, peraltro non sollecitata dalla ricorrente”.

Ne consegue che il provvedimento espresso e motivato emesso dal Comune si appalesa reso né in violazione, né in elusione del dictum giudiziale, oltre che immune da utili censure, posto che la pendenza delle istanze di condono, come già concluso anche dal Collegio, si frapponeva all’esecuzione degli ordini di demolizione, senza che possa diversamente opinarsi in ragione dell’esistenza di preavvisi di rigetto e dei presupposti accertamenti effettuati dall’amministrazione, ma non seguiti dai provvedimenti definitivi.

6- Resta da valutare la richiesta di “declaratoria dell’obbligo del Comune di Capri di esitare, entro il termine di legge, le istanze di condono edilizio presentate al Comune da parte dei destinatari delle ordinanze di demolizione”.

Tale, testualmente, l’istanza processuale proposta (sub n. 2 delle richieste conclusionali e, negli stessi sensi, in epigrafe), senza che tuttavia la domanda sia accompagnata da deduzioni, assunti o denunce specifiche, avuto conto che l’unico motivo di ricorso proposto è teso a sorreggere la sola domanda impugnatoria, della quale si è fatta giustizia innanzi.

6a- Per parte loro i controinteressati sostengono che “relativamente alla richiesta sub 2 del ricorso, si eccepisce la carenza di legittimazione ad agire in capo alla ricorrente, non sussistendo, a carico del Comune, il dovere di provvedere alla immediata definizione di pratiche di condono su istanza del terzo estraneo alla medesima in quanto vero soggetto interessato è solo colui che ha inoltrato l’istanza (Cons. Stato, sez. IV, sentenza 29.12.2005, n. 7568)”.

7- Orbene, in primo luogo osserva il Collegio che è ben vero che la quarta sezione del Consiglio di Stato ha concluso nei sensi richiamati dai resistenti, peraltro reiterando il principio in seno ad una più recente decisione (Cons. Stato, sempre sezione IV, sentenza 15 luglio 2011, n. 4350), ma ancora vero che l’estrapolazione di siffatta affermazione non giova agli eccepienti, sia in quanto resa all’interno di più articolate statuizioni legate alle fattispecie ivi in esame, sia in quanto, ed è quel che qui rileva, dette pronunce danno per acquisita la necessità che sia stata proposta da parte del terzo un’istanza nella sede amministrativa per conseguire, a fronte del silenzio, un risultato utile nella sede processuale.

A ciò aggiungendosi, in ogni caso, come diversa sezione del supremo consesso della giustizia amministrativa (Cons. Stato, sez. VI, 20 luglio 2006, n. 4609) ha espressamente dichiarato di non condividere siffatto indirizzo, nell’assunto che “il proprietario confinante con l’immobile, ove è stato realizzato un abuso edilizio, ha un interesse alla conclusione del procedimento di condono entro i termini previsti dalla legge”.

8- In tali condizioni ritiene il Collegio di dover confermare l’orientamento di questo Tribunale che ha (anch’esso) concluso nel senso “che il proprietario limitrofo può pretendere un provvedimento espresso volto a definire la domanda di condono edilizio presentata per sanare l’abuso che lo lede, all’uopo costituendo nei modi ordinari un silenzio-rifiuto di provvedere, che è impugnabile, fino a costringere l’Amministrazione comunale ad emettere un provvedimento espresso, che a sua volta sarà impugnabile ove ritenuto illegittimo” (cfr., Tar Campania, Napoli, questa sesta sezione, n. 1337 del 8 marzo 2011; settima sezione, n. 1673 del 30 marzo 2009; sezione ottava, 3 settembre 2008, n. 10034).

Ciò perché se è indubbia, per dettato di legge e per unanime giurisprudenza, la legittimazione attiva del vicino leso a denunciare l’illegittimità di un titolo abilitativo già rilasciato, alla medesima conclusione deve pervenirsi anche nell’ipotesi in cui il cittadino, munito dell’interesse così come sopra evidenziato, contesti l’omissione di pronuncia su una istanza di condono, la cui avvenuta presentazione, imponendo la sospensione dei procedimenti sanzionatori, rimanda indebitamente, perpetuando la lesione, la demolizione dell’opera edilizia: a suo avviso insuscettibile di sanatoria.

Sotto il profilo degli effetti in entrambe le ipotesi il soggetto confinante denuncia il contrasto dell’opera realizzata con la strumentazione edilizio-urbanistica e/o paesaggistica e la mancanza dei presupposti normativi per il rilascio del (i) titolo abilitativo (i): e ciò rileva, allo stesso modo, sia nel caso in cui la costruzione sia supportata da titoli idonei, sia, a fortiori, quando questi manchino facendo emergere, ancor più, l’interesse del vicino all’adozione di un provvedimento volto a ristabilire la legalità compromessa.

In tali sensi l’orientamento anche di altri Tribunali, che hanno avuto modo di precisare come “anche sotto il profilo formale le questioni non differiscono, posto che anche nel caso di istanza di condono edilizio, il provvedimento finale, così come nell’ipotesi fisiologica della sussistenza di un contestato titolo edilizio già rilasciato, è pur sempre una concessione edilizia, sia pure, appunto, in sanatoria” senza che sia “possibile sostenere che non vi sia un obbligo di provvedere, poiché il governo del territorio affidato ai Comuni impone che gli stessi intervengano a fronte di opere asseritamente abusive e, comunque, concludano, così come ogni provvedimento amministrativo ad istanza di parte, con un provvedimento motivato, che, nel caso di specie, proprio perché dirime interessi contrapposti, rileva anche nei confronti dei vicini asseritamente pregiudicati dall’opera abusiva” (così Tar Sicilia, Catania, sezione prima, n. 4356 dell’8 novembre 2010, ma cfr. anche Tar Lazio, Latina, sez. I, 14 novembre 2007, n. 1205).

9- Se non che, per quanto in riferimento alla vicenda sostanziale e processuale qui data, la domanda di declaratoria dell’obbligo di provvedere è stata avanzata direttamente con riferimento alle istanze di condono, e come già rilevato senza supporti specifici (id est specifica istanza da parte della odierna ricorrente).

Al riguardo deve infatti ribadirsi che alcun riferimento alla pendenza delle istanze di condono e, quindi, ad obblighi di una loro definizione è contenuto nella ripetuta pronuncia del Tribunale n. 119/2010, resa in relazione alla pregressa impugnativa del silenzio fatto maturare dal Comune di Capri sull’istanza della De Masi proposta solo a che venissero portate ad esecuzione le più volte ripetute ordinanze di demolizione.

9a- Il che, senza necessità di ulteriori indugi, impone una declaratoria di inammissibilità della domanda.

Aggiungasi che, ferma la sua assoluta genericità ed assertività (a fronte di una legislazione regionale, l. n. 10 del 2004, che prevede differenziazioni a seconda che si sia in presenza di condoni ex l. 47 del 1985 e l. 724 del 1994, ovvero ex l. 326 del 2003), sufficiente anche sol essa a segnarne la sorte, il Collegio non può non rilevare come la stessa ricorrente abbia dimostrato di essere ben consapevole della necessità di far luogo alla previa produzione di “un atto di diffida a che il Comune di Capri esaminasse e rigettasse le domande di condono de quibus”.

A tanto, infatti, la De Masi ha fatto luogo e però (solo) successivamente, ossia in data 1° luglio 2011, come si ricava dal successivo gravame n. 129 del 2012 proposto avverso il silenzio fatto maturare su di esso dal Comune di Capri, chiamato in decisione all’adunanza camerale fissata sempre in data odierna (e rinviato su richiesta delle parti alla camera di consiglio del 9 maggio 2012).

10- Traendo la fila di quanto fin qui argomentato e concluso:

– i quattro ricorsi esaminati vanno riuniti;

-i primi tre vanno accolti, con le conseguenze di cui in dispositivo;

– il quarto va dichiarato improcedibile per quanto attiene alla sua parte impugnatoria e inammissibile in relazione alla richiesta declaratoria dell’obbligo del Comune di Capri di provvedere sulle istanze di condono presentate dai Pisanzio.

10a- Le spese complessive di giudizio possono essere compensate in ragione della natura delle composite conclusioni raggiunte e, quindi, delle ragioni poste a loro sostegno.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta)

definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, così provvede su di essi:

– li riunisce;

– accoglie i primi tre (n. 7708/2005, n. 4048/2007 e 4050/2007) e, per l’effetto, annulla i provvedimenti loro tramite impugnati, con salvezza di quelli ulteriori;

– dichiara il quarto (n. 3299/2010) in parte improcedibile ed in parte inammissibile, nei sensi innanzi chiariti.

Compensa fra le parti le complessive spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 17 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Renzo Conti, Presidente

Arcangelo Monaciliuni, Consigliere, Estensore

Umberto Maiello, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/05/2012

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