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	<title>2/4/2020 Archivi - Giustamm</title>
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	<title>2/4/2020 Archivi - Giustamm</title>
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	<item>
		<title>T.A.R. Lombardia &#8211; Milano &#8211; Sezione II &#8211; Sentenza &#8211; 2/4/2020 n.586</title>
		<link>https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/t-a-r-lombardia-milano-sezione-ii-sentenza-2-4-2020-n-586/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Wed, 01 Apr 2020 22:00:00 +0000</pubDate>
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					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/t-a-r-lombardia-milano-sezione-ii-sentenza-2-4-2020-n-586/">T.A.R. Lombardia &#8211; Milano &#8211; Sezione II &#8211; Sentenza &#8211; 2/4/2020 n.586</a></p>
<p>Italo Caso, Presidente, Antonio De Vita, Consigliere, Estensore PARTI:- G.P.A. Real Estate S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Alessandro Dal Molin, Graziano Dal Molin e Ornella Del Frate contro &#8211; il Comune di Milano, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/t-a-r-lombardia-milano-sezione-ii-sentenza-2-4-2020-n-586/">T.A.R. Lombardia &#8211; Milano &#8211; Sezione II &#8211; Sentenza &#8211; 2/4/2020 n.586</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
]]></description>
										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/t-a-r-lombardia-milano-sezione-ii-sentenza-2-4-2020-n-586/">T.A.R. Lombardia &#8211; Milano &#8211; Sezione II &#8211; Sentenza &#8211; 2/4/2020 n.586</a></p>
<p style="text-align: left;"><span style="color: #808080;">Italo Caso, Presidente, Antonio De Vita, Consigliere, Estensore PARTI:- G.P.A. Real Estate S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Alessandro Dal Molin, Graziano Dal Molin e Ornella Del Frate  contro &#8211; il Comune di Milano, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Paola Cozzi, Antonello Mandarano, Alessandra Montagnani Amendolea, Anna Maria Pavin, Maria Lodovica Bognetti ed Elena Maria Ferradi</span></p>
<hr />
<p>Liquidazione del contributo di costruzione: sussiste la  giurisdizione esclusiva del G.A.</p>
<hr />
<p><span style="color: #ff0000;">Edilizia ed urbanistica- giurisdizione- liquidazione del contributo di costruzione- giurisdizione esclusiva del G.A. &#8211; sussiste.<br /> </span></p>
<hr />
<div style="text-align: justify;"><em>Le questioni attinenti alla spettanza e alla liquidazione del contributo di costruzione sono riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell&#8217;art. 133, comma 1, lett. f, cod. proc. Amm.</em></div>
<hr />
<p><span style="color: #999999;"></span></p>
<hr />
<div style="text-align: justify;">Pubblicato il 02/04/2020</div>
<p style="text-align: justify;">N. 00586/2020 REG.PROV.COLL.</p>
<p style="text-align: justify;">N. 01194/2016 REG.RIC.</p>
<p style="text-align: justify;"> SENTENZA</p>
<p style="text-align: justify;">sul ricorso numero di registro generale 1194 del 2016, proposto da <br /> &#8211; G.P.A. Real Estate S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Alessandro Dal Molin, Graziano Dal Molin e Ornella Del Frate ed elettivamente domiciliata presso lo studio degli stessi in Milano, Via M. A. Bragadino n. 2; </p>
<p style="text-align: justify;">contro</p>
<p style="text-align: justify;">&#8211; il Comune di Milano, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Paola Cozzi, Antonello Mandarano, Alessandra Montagnani Amendolea, Anna Maria Pavin, Maria Lodovica Bognetti ed Elena Maria Ferradini ed elettivamente domiciliato in Milano, Via della Guastalla n. 6, presso la sede dell&#8217;Avvocatura comunale; </p>
<p style="text-align: justify;">per l&#8217;annullamento</p>
<p style="text-align: justify;">&#8211; dell&#8217;avviso emesso dal Comune di Milano in ordine al rilascio del permesso di costruire, prot. 151769 del 21 marzo 2016, e del permesso di costruire n. 41 del 18 marzo 2016, rilasciato il 5 aprile 2016, limitatamente al punto in cui l&#8217;intervento edilizio in Milano, Via Pellizzone n. 4, è stato assoggettato al pagamento dell&#8217;importo di € 360.304,85 a titolo di monetizzazione degli standard;</p>
<p style="text-align: justify;">&#8211; e per l&#8217;accertamento e la dichiarazione dell&#8217;illegittimità  della richiesta comunale di pagamento del suddetto importo e del fatto che, in ogni caso, nulla è dovuto a titolo di monetizzazione;</p>
<p style="text-align: justify;">&#8211; e per la condanna del Comune di Milano alla restituzione in favore della ricorrente dell&#8217;importo di € 360.304,85, oltre interessi, dal 5 aprile 2016, data dell&#8217;intervenuto pagamento con riserva, al saldo.</p>
<p style="text-align: justify;"> </p>
<div style="text-align: justify;"> </div>
<p style="text-align: justify;">Visti il ricorso e i relativi allegati;</p>
<p style="text-align: justify;">Visto l&#8217;atto di costituzione in giudizio del Comune di Milano;</p>
<p style="text-align: justify;">Visti tutti gli atti della causa;</p>
<p style="text-align: justify;">Designato relatore il consigliere Antonio De Vita;</p>
<p style="text-align: justify;">Uditi, all&#8217;udienza pubblica del 4 febbraio 2020, i difensori delle parti, come specificato nel verbale;</p>
<p style="text-align: justify;">Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.</p>
<p style="text-align: justify;"> </p>
<div style="text-align: justify;"> </div>
<p style="text-align: justify;">FATTO</p>
<p style="text-align: justify;">Con ricorso notificato in data 24 maggio 2016 e depositato il 1° giugno successivo, la società  ricorrente ha chiesto l&#8217;annullamento dell&#8217;avviso emesso dal Comune di Milano in ordine al rilascio del permesso di costruire, prot. 151769 del 21 marzo 2016, e del permesso di costruire n. 41 del 18 marzo 2016, rilasciato il 5 aprile 2016, limitatamente al punto in cui l&#8217;intervento edilizio in Milano, Via Pellizzone n. 4, è stato assoggettato al pagamento dell&#8217;importo di € 360.304,85 a titolo di monetizzazione degli standard, nonchè è stata chiesta la restituzione dell&#8217;importo versato, oltre interessi, dal 5 aprile 2016 al saldo.</p>
<p style="text-align: justify;">La ricorrente, quale proprietaria di un immobile sito in Milano, Via Pellizzone n. 4 (Fg. 357, mapp. 460, 461 e 463), in origine destinato ad autorimessa pubblica utilizzata dagli abitanti del quartiere, in data 14 settembre 2012 ha avviato, tramite una d.i.a. (pratica n. 14654/2012), la realizzazione di un intervento di ristrutturazione edilizia mediante demolizione della preesistente autorimessa e ricostruzione di immobile avente integrale destinazione residenziale; la parte privata ha di conseguenza determinato il contributo di costruzione, con riguardo a tutte le sue componenti. Successivamente è stata presentata, tramite una domanda di permesso di costruire, una variante alla d.i.a. (pratica n. 23216/2015), cui ha fatto seguito il rilascio del permesso di costruire n. 41 del 18 marzo 2016, con cui è stato determinato il contributo di costruzione, ammontante a complessivi € 645.376,27, suddiviso in € 66.163,74 per oneri di urbanizzazione primaria, in € 104.945,57 per oneri di urbanizzazione secondaria, in € 113.962,11 per costo di costruzione e in € 360.304,85 per monetizzazione degli standard. Avendo la parte istante giÃ  versato una parte dell&#8217;importo, pari a € 285.071,42, in data 5 aprile 2016 ha provveduto a pagare il saldo di quanto richiesto dal Comune, riservandosi espressamente di agire in ripetizione per la somma richiesta per la monetizzazione degli standard (pari a € 360.304,85), in quanto a suo giudizio non dovuta; nello stesso giorno è stato ritirato il permesso di costruire n. 41 del 18 marzo 2016.</p>
<p style="text-align: justify;">In data 14 aprile 2016, la ricorrente ha chiesto al Comune di riesaminare e/o annullare d&#8217;ufficio il permesso di costruire rilasciatole, nella parte in cui l&#8217;intervento edilizio di trasformazione dell&#8217;autorimessa in un immobile residenziale è stato assoggettato al pagamento della monetizzazione degli standard, con conseguente restituzione della relativa somma, oltre agli interessi; il Comune non ha mai riscontrato tale richiesta.</p>
<p style="text-align: justify;">Assumendo l&#8217;illegittimità  della pretesa comunale, la ricorrente ha proposto ricorso eccependo la violazione e falsa applicazione degli artt. 5, 6 e 11 delle N.T.A. del Piano delle Regole e dell&#8217;art. 9 delle N.T.A. del Piano dei Servizi del P.G.T. del Comune di Milano e la violazione e falsa applicazione dei principi in materia di monetizzazione degli standard, in ragione del mancato aggravio del carico urbanistico in presenza di un cambio di destinazione d&#8217;uso da commerciale a residenziale.</p>
<p style="text-align: justify;">Si è costituito in giudizio il Comune di Milano, che ha chiesto il rigetto del ricorso.</p>
<p style="text-align: justify;">In prossimità  dell&#8217;udienza di trattazione del merito della controversia, i difensori delle parti hanno depositato memorie e documentazione a sostegno delle rispettive posizioni.</p>
<p style="text-align: justify;">Alla pubblica udienza del 4 febbraio 2020, su conforme richiesta dei difensori delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.</p>
<p style="text-align: justify;">DIRITTO</p>
<p style="text-align: justify;">1. In via preliminare, va affermata la giurisdizione del giudice amministrativo sulla presente controversia, giacchè secondo una consolidata giurisprudenza, condivisa dal Collegio, le questioni attinenti alla spettanza e alla liquidazione del contributo di costruzione sono riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell&#8217;art. 133, comma 1, lett. f, cod. proc. amm.; le stesse, poi, avendo ad oggetto l&#8217;accertamento di un rapporto di credito a prescindere dall&#8217;esistenza di atti della P.A., non sono soggette alle regole delle azioni impugnatorie-annullatorie degli atti amministrativi ed ai rispettivi termini di decadenza (Consiglio di Stato, VI, 7 maggio 2015, n. 2294; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 25 febbraio 2019, n. 413; 10 maggio 2018, n. 1242).</p>
<p style="text-align: justify;">2. Passando all&#8217;esame del merito del ricorso, lo stesso non è fondato.</p>
<p style="text-align: justify;">3. Con l&#8217;unica censura di gravame si assume l&#8217;illegittimità  della pretesa comunale in relazione alla quale la ricorrente ha dovuto procedere al pagamento dell&#8217;importo di € 360.304,85 a titolo di monetizzazione degli standard, in presenza di un intervento attraverso il quale si è attuato il cambio di destinazione d&#8217;uso di un immobile da commerciale (autorimessa con parcheggio) a residenziale, pur in assenza di alcun aggravio del carico urbanistico della zona.</p>
<p style="text-align: justify;">3.1. La doglianza è infondata.</p>
<p style="text-align: justify;">La ricorrente ha posto in essere sull&#8217;immobile di Via Pellizzone n. 4 un intervento di ristrutturazione edilizia mediante la demolizione della preesistente autorimessa, cui ha fatto seguito la ricostruzione di un immobile avente integrale destinazione residenziale. A giudizio della predetta ricorrente, ai sensi del combinato disposto dell&#8217;art. 5, comma 4, e dell&#8217;art. 11, comma 3, delle N.T.A. del Piano delle Regole del P.G.T. e dell&#8217;art. 9, par. 1.3, delle N.T.A. del Piano dei Servizi, il cambio di destinazione d&#8217;uso da commerciale a residenziale su aree aventi una superficie inferiore ai 5.000 mq avrebbe potuto essere realizzato mediante titolo edilizio diretto senza necessità  di monetizzazione degli standard. Ciò si ricaverebbe in particolare dal disposto di cui all&#8217;art. 9, par. 1.3, delle N.T.A. del Piano dei Servizi, a mente del quale &#8220;<i>in tutti i casi di mutamento di destinazione d&#8217;uso con opere riguardanti immobili o parti di essi prevalentemente dedicati a funzioni urbane terziarie, commerciali e servizi privati, verso funzioni urbane residenziali, il maggior fabbisogno di aree per attrezzature pubbliche e di interesse pubblico o generale, sempre monetizzabile in tutto o in parte, è stabilito secondo le seguenti casistiche: a. qualora l&#8217;intervento interessi una S.l.p. inferiore a 5.000 mq non è dovuto</i>&#8221; (all. 7 al ricorso). Sostanzialmente, la parte ricorrente, assumendo come incontroversa la pregressa destinazione commerciale dell&#8217;immobile &#8211; in quanto utilizzato quasi esclusivamente come autorimessa, stante l&#8217;assoluta residualità  degli spazi destinati a deposito attrezzi e autolavaggio -, contesta la determinazione comunale, che invece si fonda sulla sussistenza di una pregressa destinazione produttiva dell&#8217;immobile.</p>
<p style="text-align: justify;">Va chiarito, in premessa, che la soluzione della problematica non può essere affrontata in termini puramente quantitativi, ma richiede che la valutazione della tipologia del servizio offerto (o dei servizi offerti) sia compiuta per mezzo di un approccio complessivo e integrato, tenendo conto degli indici che ne dimostrano l&#8217;effettivo reale svolgimento.</p>
<p style="text-align: justify;">Inoltre, secondo l&#8217;art. 23 delle N.T.A. del Piano delle Regole (cfr. all. 7 del Comune), non rientrano <i>nominatim</i> nei servizi commerciali le attività  di autorimessa, tanto pìù se svolte unitamente ad altri servizi (autolavaggio ed autofficina); in ogni caso, va anche evidenziato che, per la natura derogatoria della disposizione che esenta dal reperimento dello standard e dalla sua monetizzazione, le nozioni di &#8220;<i>funzioni urbane terziarie, commerciali e servizi privati</i>&#8221; devono essere intese in senso restrittivo e nemmeno si può far ricorso al criterio della residualità  rispetto ad altre categorie funzionali per la loro individuazione (sembra utilizzare una nozione generica di attività  commerciale, non rilevante ai fini del presente contenzioso, T.A.R. Lombardia, Milano, II, 30 maggio 2013, n. 1417). </p>
<p style="text-align: justify;">3.2. La richiesta del Comune di monetizzazione degli standard, come si evidenzierà  di seguito, risulta maggiormente aderente alla concreta ed effettiva destinazione in precedenza posseduta dall&#8217;immobile, poi fatto oggetto di un intervento di sostituzione edilizia tramite demolizione e successiva ricostruzione.</p>
<p style="text-align: justify;">In primo luogo, l&#8217;immobile, come ammesso anche dalla parte ricorrente (pagg. 4-5 della memoria depositata il 13 gennaio 2020), oltre ad avere uno spazio adibito ad autorimessa, era dotato anche di locali destinati a &#8220;<i>deposito attrezzi</i>&#8221; e &#8220;<i>lavaggio</i>&#8220;, sebbene questi ultimi occupassero una superficie di gran lunga inferiore rispetto alla prima (cfr. all. 8 e 9 a ricorso); la differente estensione dei richiamati diversi spazi non può tuttavia far ritenere l&#8217;autolavaggio un servizio strettamente connesso con l&#8217;offerta di posteggi coperti e per tale motivo avente una natura meramente ancillare rispetto a quest&#8217;ultima, considerato che le due tipologie di attività , per il loro esercizio, richiedono certamente spazi di differente dimensione e non è affatto necessario che siano erogate in un medesimo contesto. </p>
<p style="text-align: justify;">A supportare la tesi dell&#8217;uso non esclusivo ad autorimessa del fabbricato, sembra indirizzare anche il contratto di locazione sottoscritto nel 2007 dalla proprietà  con la Società  Autorimessa Vittoria S.r.l., dove se ne indica la destinazione &#8220;<i>ad uso esclusivo di autorimessa pubblica, autolavaggio, autonoleggio e autofficina</i>&#8221; (all. 12 del Comune), in perfetta corrispondenza con l&#8217;oggetto sociale della stessa conduttrice, ricomprendente anche l'&#8221;<i>esercizio di autorimessa per posteggio di automobili, rivendita di carburanti e lubrificanti, riparazioni e manutenzioni &#038;</i>&#8221; (all. 13 del Comune). </p>
<p style="text-align: justify;">Inoltre, l&#8217;immobile risultava accatastato nella categoria D/7, quale fabbricato costruito per le esigenze di un&#8217;attività  industriale (all. 9-10 del Comune), a dimostrazione della natura produttiva di quanto nello stesso si riteneva di dovervi svolgere; contrariamente alla ritenuta inidoneità  probatoria delle risultanze catastali, eccepita dalla ricorrente, va segnalato come le predette, sebbene non in via assoluta, &#8220;<i>ben possono costituire fonte di prova nel contesto di tutti i procedimenti che in ambito urbanistico-edilizio sono deputati a definire la destinazione d&#8217;uso degli immobili medesimi</i>&#8221; (Consiglio di Stato, II, 14 gennaio 2020, n. 359). La difesa comunale ha poi rinvenuto ulteriori indici &#8211; ad esempio, l&#8217;espressa pattuizione contenuta nell&#8217;atto di acquisto del 24 agosto 1950, in ragione della quale nell&#8217;area acquistata si sarebbe potuto realizzare un fabbricato da adibire ad autorimessa, ad officina riparazione veicoli in genere, a carrozzeria ed a servizi vari (all. 11 del Comune) &#8211; che rafforzano quanto sostenuto dall&#8217;Amministrazione, ovvero la natura produttiva dell&#8217;attività  svolta nell&#8217;immobile e quindi la necessità  di reperire lo standard o monetizzarlo in presenza di un cambio di destinazione d&#8217;uso a residenza. Di contro, la parte ricorrente non ha prodotto documentazione o prove idonee a smentire gli assunti comunali, visto che l&#8217;unico elemento documentale addotto a sostegno della propria tesi, ossia la relazione allegata alla d.i.a. del 2012, è un atto di parte, cui non può essere riconosciuta efficacia probatoria qualificata, in grado di infirmare il contenuto della documentazione, anche di natura pubblicistica, versata in giudizio dal Comune.</p>
<p style="text-align: justify;">In ogni caso, in assenza di una definizione di attività  commerciale e produttiva dai contorni chiari e inequivoci e, come evidenziato in precedenza, in ragione della tassatività  dell&#8217;interpretazione da applicare alla fattispecie, assume un rilievo determinante la circostanza che l&#8217;intervento edilizio posto in essere dalla ricorrente, ossia la realizzazione, tramite un&#8217;attività  di sostituzione edilizia, di un nuovo edificio residenziale, in luogo di una pregressa autorimessa od autofficina, determina un rilevante aggravio di carico urbanistico sia perchè viene sensibilmente incrementata la presenza di persone stabilmente residenti nella zona, sia perchè viene eliminata una quota dei parcheggi di cui la zona era precedentemente dotata (sul differente carico urbanistico generato da diverse funzioni d&#8217;uso, cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, II, 17 febbraio 2020, n. 317). </p>
<p style="text-align: justify;">3.3. Alla stregua delle suesposte considerazioni, il motivo di ricorso risulta complessivamente infondato.</p>
<p style="text-align: justify;">4. In conclusione, il ricorso deve essere respinto.</p>
<p style="text-align: justify;">5. Le peculiarità  della controversia giustificano la compensazione delle spese di giudizio tra le parti di causa.</p>
<p style="text-align: justify;">P.Q.M.</p>
<p style="text-align: justify;">Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso indicato in epigrafe.</p>
<p style="text-align: justify;">Spese compensate.</p>
<p style="text-align: justify;">Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall&#8217;autorità  amministrativa.</p>
<p style="text-align: justify;">Così¬ deciso in Milano nella camera di consiglio del 4 febbraio 2020 con l&#8217;intervento dei magistrati:</p>
<p style="text-align: justify;"> </p>
<p style="text-align: justify;"> </p>
<p style="text-align: justify;">Italo Caso, Presidente</p>
<p style="text-align: justify;">Alberto Di Mario, Consigliere</p>
<p style="text-align: justify;">Antonio De Vita, Consigliere, Estensore</p>
<p style="text-align: justify;"> </p>
<p style="text-align: justify;"> </p>
<p style="text-align: justify;"> </p>
<p> </p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/t-a-r-lombardia-milano-sezione-ii-sentenza-2-4-2020-n-586/">T.A.R. Lombardia &#8211; Milano &#8211; Sezione II &#8211; Sentenza &#8211; 2/4/2020 n.586</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
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			</item>
		<item>
		<title>Consiglio di Stato &#8211; Sezione VI &#8211; Sentenza &#8211; 2/4/2020 n.2225</title>
		<link>https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-vi-sentenza-2-4-2020-n-2225/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Wed, 01 Apr 2020 22:00:00 +0000</pubDate>
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					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-vi-sentenza-2-4-2020-n-2225/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione VI &#8211; Sentenza &#8211; 2/4/2020 n.2225</a></p>
<p>Diego Sabatino, Presidente FF, Dario Simeoli, Consigliere, Estensore; PARTI: (Comune di Sulzano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall&#8217;avvocato Domenico Bezzi, c. Immobiliare C. snc di C. Matteo Walter &#38; C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fiorenzo Bertuzzi, Gianpaolo Sina,</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-vi-sentenza-2-4-2020-n-2225/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione VI &#8211; Sentenza &#8211; 2/4/2020 n.2225</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
]]></description>
										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-vi-sentenza-2-4-2020-n-2225/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione VI &#8211; Sentenza &#8211; 2/4/2020 n.2225</a></p>
<p style="text-align: left;"><span style="color: #808080;">Diego Sabatino, Presidente FF, Dario Simeoli, Consigliere, Estensore; PARTI:  (Comune di Sulzano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall&#8217;avvocato Domenico Bezzi, c. Immobiliare C. snc di C. Matteo Walter &amp; C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fiorenzo Bertuzzi, Gianpaolo Sina, Silvano Venturi, Paola Ramadori e nei confronti di Ministero dei beni e delle Attività  Culturali e del Turismo, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall&#8217;Avvocatura Generale dello Stato e con l&#8217;intervento ad opponendum di Sabrina A., rappresentata e difesa dall&#8217;avvocato Carlo Braga)</span></p>
<hr />
<p>Giudicato : i limiti del giudizio di ottemperanza .</p>
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<p><span style="color: #ff0000;">1.- Provvedimento amministrativo &#8211; validità  &#8211; scrutinio &#8220;frammentario&#8221; del giudice amministrativo &#8211; è tale &#8211; giudicato &#8211; portata &#8211; limiti.<br /> <br /> 2.- Processo amministrativo &#8211; giudicato &#8211; giudizio di ottemperanza &#8211; limiti.<br /> </span></p>
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<div style="text-align: justify;"><em>1. La validità  del provvedimento impugnato non viene scrutinata dal giudice amministrativo nel suo complesso &#8211; ovvero per qualsiasi ipotetico vizio, anche non apertamente sollevato nel processo -, bensì¬ solo in relazione agli specifici vizi motivi esposti nel ricorso. In ragione del carattere necessariamente «frammentario» della cognizione, l&#8217;azione amministrativa si ri-espande su tutti gli spazi non coperti dalla parentesi giurisdizionale: si conferma così¬ l&#8217;impostazione di fondo secondo cui l&#8217;efficacia oggettiva del giudicato amministrativo non esclude in assoluto la possibilità  di riedizione sfavorevole del potere, anche in assenza di sopravvenienze.</em><br /> <em>Quando è impugnato un provvedimento discrezionale, i limiti oggettivi del giudicato amministrativo sono saldamente ancorati agli specifici argomenti di fatto e di diritto che integrano la violazione accertata dal giudice. Occorre quindi isolare il «dispositivo sostanziale» della motivazione, che nel processo amministrativo oltrepassa la funzione meramente giustificativa della decisione, in quanto può conformare la successiva attività  amministrativa.</em><br /> </div>
<div style="text-align: justify;"><em>2 . La sentenza amministrativa costituisce titolo per l&#8217;azione esecutiva e non per la &#8220;prosecuzione&#8221; del giudizio di cognizione. </em><em>Il giudizio di ottemperanza è volto a tradurre in atto le statuizioni contenute nella sentenza definitiva. </em><br /> <em>Le regole fissate in sede di cognizione aventi carattere condizionato o incompleto possano essere integrate nel giudizio di ottemperanza solo quando il loro ulteriore svolgimento sia comunque giÃ  desumibile nei suoi tratti essenziali dal giudicato. Solo entro questi limiti è predicabile una sorta di «cognizione esecutiva».</em><br /> <em>Al di fuori di queste ipotesi, resta il fatto che non sempre il contenuto ordinatorio della sentenza di accoglimento consente una definizione della fattispecie sostanziale. </em><br /> <em>Ove l&#8217;attività  amministrativa contestata involga ampi margini di discrezionalità  tecnica, il giudice non è chiamato, sempre e comunque, a sostituire la sua decisione a quella dell&#8217;Amministrazione, dovendo piuttosto verificare se l&#8217;opzione prescelta da quest&#8217;ultima rientri o meno nella ristretta gamma di soluzioni plausibili del conflitto di interessi che l&#8217;Ordinamento ha inteso delegare ai pubblici poteri.</em></div>
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<p><span style="color: #999999;"></span></p>
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<div style="text-align: justify;">Pubblicato il 02/04/2020<br /> <strong>N. 02225/2020REG.PROV.COLL.</strong><br /> <strong>N. 02181/2019 REG.RIC.</strong></p>
<p> <strong>SENTENZA</strong><br /> sul ricorso numero di registro generale 2181 del 2019, proposto da COMUNE DI SULZANO, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall&#8217;avvocato Domenico Bezzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, e domicilio eletto presso lo studio dell&#8217;avvocato Paolo Rolfo in Roma, via Appia Nuova, n. 96;<br /> <strong><em>contro</em></strong><br /> IMMOBILIARE C. SNC DI C. MATTEO WALTER &amp; C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fiorenzo Bertuzzi, Gianpaolo Sina, Silvano Venturi, Paola Ramadori, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell&#8217;avvocato Paola Ramadori in Roma, via Marcello Prestinari, n.13;<br /> <strong><em>nei confronti</em></strong><br /> MINISTERO DEI BENI E DELLE ATTIVItà€ CULTURALI E DEL TURISMO, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall&#8217;Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;<br /> <strong><em>e con l&#8217;intervento di</em></strong><br /> ad opponendum: SABRINA A., rappresentata e difesa dall&#8217;avvocato Carlo Braga, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell&#8217;avvocato Paola Chirulli in Roma, via Emilia, n. 88;<br /> <strong><em>per la riforma</em></strong><br /> della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sede di Brescia, n. 1196 del 2018;<br /> <br /> Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;<br /> Visti gli atti di costituzione in giudizio della società  Immobiliare C. s.n.c. di C. Matteo Walter &amp; C. e del Ministero dei Beni e delle Attività  Culturali e del Turismo;<br /> Visti tutti gli atti della causa;<br /> Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 marzo 2020 il Cons. Dario Simeoli e uditi per le parti gli avvocati Francesca Cucchiarelli, su delega dell&#8217;avvocato Domenico Bezzi, Maria Vittoria Lumetti dell&#8217;Avvocatura dello Stato;<br /> Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.<br /> <br /> FATTO e DIRITTO<br /> 1. I principali fatti utili ai fini del decidere possono essere così¬ riassunti:<br /> &#8211; su richiesta della società  Immobiliare C. s.n.c.  proprietaria di un terreno sito in Comune di Sulzano, contraddistinto in catasto al foglio n. 8, mappali n. 157, 158, 159, 160, 2286, 2287, 2288, 2290, 4993 e 4994, ad una distanza alle sponde del lago di Iseo inferiore ai 300 metri  il Comune di Sulzano, con deliberazioni n. 12 del 7 febbraio 2002 e n. 40 del 9 luglio 2002, approvava un piano di lottizzazione esteso all&#8217;intero comparto, il quale prevedeva la realizzazione di un albergo e di una piscina, con le relative attrezzature turistico ricettive e sportive;<br /> &#8211; nel corso del suddetto procedimento di approvazione, trattandosi di aree assoggettate a vincolo paesaggistico, ai sensi del decreto ministeriale 29 aprile 1960 e dell&#8217;art. 142, lettera b), del decreto legislativo n. 42 del 2004, il Comune rilasciava, con decreto n. 25 del 14 dicembre 2001, la prescritta autorizzazione paesaggistica, inviandola alla Soprintendenza per le determinazioni di competenza;<br /> &#8211; la Soprintendenza, dopo avere richiesto ed ottenuto dall&#8217;Amministrazione comunale procedente alcuni documenti integrativi, non esercitava i poteri di annullamento;<br /> &#8211; il piano di lottizzazione, l&#8217;autorizzazione paesaggistica ed il successivo permesso di costruire, venivano impugnati dall&#8217;odierna appellante, con due distinti ricorsi giurisdizionali (n. 979/2003 e n. 2084/2004), avanti al Tribunale Amministrativo Regionale di Brescia, il quale, con sentenza n. 1892 del 2012, li dichiarava in parte irricevibili e in parte infondati;<br /> &#8211; la società  proprietaria, dopo avere proceduto alla realizzazione della piscina aperta al pubblico e dei relativi servizi ricettivi e di ristorazione, decideva nell&#8217;anno 2015 di dar corso al secondo stralcio del piano attuativo approvato;<br /> &#8211; il progetto per la realizzazione dell&#8217;albergo  il quale prevedeva la realizzazione di due piani fuori terra (in luogo dei tre originariamente previsti), oltre che di due piani interamente interrati, con una altezza massima di metri 7,39, movimentando i fronti attraverso l&#8217;alternanza tra le superfici vetrate e superfici opache  veniva inoltrato, per l&#8217;espressione del parere di cui all&#8217;art. 146 del decreto legislativo n. 42 del 2004, alla Soprintendenza;<br /> &#8211; l&#8217;organo ministeriale, con nota del 15 dicembre 2015, esprimeva parere negativo, adducendo: a) la sussistenza nell&#8217;area del vincolo paesaggistico imposto dal decreto ministeriale 29 aprile 1960 e dell&#8217;art. 142 del decreto legislativo n. 42 del 2004; b) la previsione di un nuovo edificio «con altezza superiore ai quattro piani in area di grande rilevanza paesaggistica»; c) «una drastica trasformazione del rapporto area libera e costruito, inserendo una massa costruttiva enorme per le dimensioni del lotto che è invece caratterizzato da poche costruzioni unifamiliari addossate al tortuoso asse viario collinare»; d) la criticità  nella trasformazione dei versanti, mancando per converso nel progetto ogni valutazione da punto di vista geologico;<br /> &#8211; sulla scorta del parere vincolante della Soprintendenza, il Comune di Sulzano, con nota del 9 marzo 2016, denegava l&#8217;autorizzazione paesaggistica richiesta;<br /> &#8211; avverso il diniego, l&#8217;Immobiliare C. proponeva ricorso, sulla dei seguenti motivi: (i) esaurimento del potere della Soprintendenza, avendo la stessa omesso di annullare l&#8217;autorizzazione paesistica del 14 dicembre 2001, relativa al piano di lottizzazione, che era riferita a un progetto avente il medesimo ingombro planivolumetrico; (ii) travisamento e difetto di motivazione, in quanto la nuova edificazione prevede solo due piani fuori terra, non interferisce con la vista da e verso il lago, e non pone problemi al versante sotto il profilo geologico, come dimostrato dall&#8217;apposita perizia; (iii) difetto di collaborazione, in quanto il parere negativo vanifica completamente i diritti edificatori, mentre l&#8217;interesse paesistico avrebbe potuto essere salvaguardato con minori sacrifici per la proprietà , attraverso prescrizioni;<br /> &#8211; il Tribunale Amministrativo Regionale di Brescia, con ordinanza n. 408 del 2016, accoglieva l&#8217;istanza cautelare avanzata;<br /> &#8211; in esecuzione del disposto cautelare, la società , apportate alcune modifiche al progetto originario, chiedeva nuovamente il rilascio dell&#8217;autorizzazione paesaggistica al Comune di Sulzano che, tuttavia, con provvedimento del 20 dicembre 2016, denegava ulteriormente l&#8217;autorizzazione paesaggistica rappresentando che «essendo scaduta la convenzione urbanistica in data 29.03.2016, il progetto deve essere ripresentato in sede di un nuovo piano di lottizzazione da rivalutare tenendo conto anche delle prescrizioni indicate dalla commissione del paesaggio»;<br /> &#8211; il nuovo provvedimento di diniego veniva impugnato anch&#8217;esso con motivi aggiunti;<br /> &#8211; il Tribunale Amministrativo Regionale di Brescia, con sentenza n. 1118 del 2017, accoglieva il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti, con le seguenti motivazioni:<br /> <em>i</em>) «poichè nel 2002 la Soprintendenza (pur non esprimendosi formalmente) aveva giÃ  avuto la possibilità  di effettuare una valutazione paesistica sul piano di lottizzazione ai sensi dell&#8217;art. 16 comma 3, nonchè dell&#8217;art. 28 comma 2, della legge 17 agosto 1942 n. 1150, anche in relazione agli indici edilizi e ai dati planivolumetrici riguardanti i singoli edifici, resta preclusa la possibilità  di contestare in radice il progetto relativo all&#8217;edificio. Il potere della Soprintendenza sugli atti a valle del piano di lottizzazione è circoscritto agli aspetti di dettaglio della compatibilità  paesistica, e subisce il vincolo costituito da una scelta urbanistica ormai non pìù contestabile»;<br /> <em>ii</em>) «nello specifico, il progetto dell&#8217;edificio non espone alla vista quattro piani, ma solo i due fuori terra. Peraltro, i piani interrati potrebbero rilevare ai fini paesistici in conseguenza dello sbancamento del piano di campagna originario e della creazione delle corsie di accesso»;<br /> <em>iii</em>) «di fronte a potenziali elementi di criticità , il giudizio di compatibilità  paesistica deve essere condotto per gradi, valutando prioritariamente la fattibilità  di opportune modifiche progettuali finalizzate a escludere o a ridurre l&#8217;impressione visiva di un fronte edificato incombente e concentrato»;<br /> <em>iv</em>) «in proposito, sono ragionevoli le indicazioni (&#8220;si consiglia&#8221;) formulate dalla Commissione per il Paesaggio il 15 luglio 2015, sia pure all&#8217;interno di un parere formalmente negativo, in quanto finalizzate a ridurre l&#8217;impatto visivo dell&#8217;edificio e a migliorarne la qualità  complessiva, senza imporre oneri eccessivamente gravosi al proprietario. In particolare, la movimentazione altimetrica dei volumi, l&#8217;inserimento di giardini pensili e la riduzione della quota dei piani fuori terra sono soluzioni idonee a evitare che la nuova costruzione sia percepita, a distanza, come un antiestetico blocco cementizio».<br /> Su queste basi, in via conformativa, il Comune veniva obbligato a riaprire il procedimento di rilascio dell&#8217;autorizzazione paesistica, in conferenza di servizi con la Soprintendenza, consentendo alla società  proprietaria di elaborare le modifiche progettuali necessarie per adeguarsi alle indicazioni della Commissione per il Paesaggio.<br /> 1.1. Nella fase successiva, dopo le conferenze di servizi convocate in data 22 novembre 2017 e 21 febbraio 2018, l&#8217;Immobiliare Camotaro presentava in data 10 aprile 2018 alcune modifiche progettuali per venire incontro alle richieste della Commissione pre il paesaggio. In particolare, per quanto riguarda l&#8217;abbassamento dell&#8217;edificio, veniva proposto di eliminare per intero il secondo piano interrato, rinunciando così¬ ai parcheggi ivi previsti, con un complessivo abbassamento dell&#8217;edificio di 120 cm in luogo dei 30 cm inizialmente proposti.<br /> La terza conferenza di servizi del 18 aprile 2018 si concludeva esprimendo un &#8220;parere favorevole&#8221;, alla condizione tuttavia che «la quota di pavimento del piano terra sia portata tutta alla quota di + 266,20 cm, come giÃ  previsto per il 40% del fabbricato».<br /> Il Comune di Sulzano, conseguentemente, rilasciava l&#8217;autorizzazione paesaggistica n. 22/2015 del 18 aprile 2018, con la quale, pur valutando il progetto compatibile paesisticamente, venivano imposte le prescrizioni di cui alla predetta ultima conferenza di servizi.<br /> 2. A questo punto l&#8217;Immobiliare C. proponeva ricorso per l&#8217;ottemperanza della sentenza n. 1118 del 2017, richiedendo, in via principale, la declaratoria della nullità  dell&#8217;autorizzazione paesaggistica in fine rilasciata laddove impone di abbassare l&#8217;edificio fino alla quota + 266,20 cm; in via subordinata, previa conversione del rito, l&#8217;annullamento dello stesso provvedimento, sussistendone i presupposti.<br /> 2.1. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, con sentenza 1196 del 2018, ha accolto il ricorso per l&#8217;ottemperanza con le seguenti motivazioni:<br />«<em>Sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni:</em><br /> <em>(a) preliminarmente, si osserva che l&#8217;intera vicenda contenziosa può essere trattata sotto il profilo dell&#8217;ottemperanza, in quanto la sentenza n. 1118/2017 ha previsto espressamente la riedizione del potere autorizzatorio, fissandone anche i principi conformativi. Tutta l&#8217;attività  svolta dalle amministrazioni coinvolte, compresa la nuova autorizzazione paesistica con prescrizioni, può quindi produrre effetti solo in quanto non sia in contrasto con la suddetta pronuncia. L&#8217;accertamento in sede di ottemperanza si concentra sull&#8217;esercizio della discrezionalità  tecnica, che viene valutata non solo con riguardo ai consueti parametri generali di ragionevolezza e proporzionalità , ma anche, e pìù specificamente, in relazione alla compatibilità  con le indicazioni fornite dal giudice amministrativo;</em><br /> <em>(b) in questo quadro, non è necessario esaminare la domanda subordinata di annullamento, evidentemente proposta per tuziorismo. Una volta accertata la divergenza tra gli atti sopravvenuti e le indicazioni vincolanti della sentenza oggetto di ottemperanza, il conflitto viene immediatamente risolto con la dichiarazione di inefficacia dei primi, e con la fissazione di ulteriori criteri che guideranno il futuro esercizio della discrezionalità  tecnica;</em><br /> <em>(c) nello specifico, l&#8217;attività  della conferenza di servizi sopra richiamata evidenzia un eccesso di tutela del vincolo paesistico, che si pone in conflitto con l&#8217;equilibrio descritto nella sentenza n. 1118/2017. L&#8217;ultima proposta di modifica progettuale formulata dalla ricorrente riflette invece molto pìù correttamente le indicazioni della suddetta sentenza, che a loro volta trovano fondamento nei consigli tecnici della Commissione per il Paesaggio del 15 luglio 2015. Viene infatti conservata la movimentazione altimetrica dei volumi, che impedisce di percepire l&#8217;edificio come un unico blocco cementizio, e contemporaneamente viene introdotta una sostanziale riduzione della quota dei piani fuori terra. Su questa base, possono trovare adeguata sistemazione anche i dettagli estetici evidenziati dalla Soprintendenza (uniformità  tra la terrazza e la copertura a verde, pavimentazione dei parcheggi, materiali dei prospetti);</em><br /> <em>(d) certamente, anche dopo le suddette modifiche l&#8217;edificio non sparisce dalla visuale, e rimane percepibile da vari punti di osservazione pubblici. Questa condizione è perà² inevitabile per ogni nuova costruzione che si inserisca in uno scenario vincolato, e dunque può essere corretta nei limiti della ragionevolezza, ma per il resto deve essere accettata. Non è possibile sottrarre una quantità  eccessiva di utilità  economica alla nuova costruzione, perchè ne deriverebbe un disincentivo equivalente alla cancellazione dei diritti edificatori;</em><br /> <em>(e) nello specifico, questo rischio è evidente nel fatto che le prescrizioni della Soprintendenza collocherebbero la hall in posizione seminterrata. Il locale che accoglie i clienti e costituisce il perno dell&#8217;organizzazione di tutti gli altri spazi non può essere sacrificato in una sorta di trincea. L&#8217;albergo deve essere il pìù attraente possibile, e dunque ogni spazio deve risultare piacevole e confortevole per gli ospiti, oltre che funzionale. Non avrebbe alcun senso economico imporre a un imprenditore di investire in una struttura che giÃ  in partenza non potrebbe competere sul mercato perchè esteticamente compromessa. D&#8217;altra parte, una simile imposizione non avrebbe neppure alcun senso giuridico, una volta chiarito che il vincolo paesistico si tutela non solo facendo sparire il nuovo edificio ma anche facendolo apparire gradevole, in scala, armonioso, distribuito sullo sfondo piuttosto che in risalto</em>».<br /> Su queste basi, il giudice di prime cure ha dichiarato privo di effetti la prescrizione approvata in conferenza di servizi e inserita nell&#8217;autorizzazione paesistica del 18 aprile 2018, che impone di abbassare l&#8217;intero piano terra dell&#8217;edificio fino a quota + 266,20, aggiungendo che: «[i]<em>l Comune e la Soprintendenza conservano invece il potere di integrare l&#8217;autorizzazione paesistica con specifiche prescrizioni su tutti i dettagli estetici che, senza prevedere ulteriori riduzioni della quota dei piani, siano utili per migliorare l&#8217;articolazione delle strutture, aumentare l&#8217;omogeneità  delle varie parti del fabbricato, e diluire o mitigare la percezione dei volumi nel contesto tutelato. Per la formulazione di tali prescrizioni, in contraddittorio con la ricorrente, è fissato il termine di tre mesi dal deposito della presente sentenza. La procedura da utilizzare è ancora la conferenza di servizi</em>».<br /> 2.2. All&#8217;esito della conferenza convocata il giorno 28 febbraio 2019, il Comune ha rilasciato in data 7 marzo 2019 l&#8217;autorizzazione paesistica n. 22/2015, emendata dalla prescrizione relativa all&#8217;abbassamento dell&#8217;intero edificio alla quota +266,20 cm, e tuttavia subordinando espressamente «i termini di efficacia all&#8217;esito del giudizio cautelare di appello depositato per conto del Comune di Sulzano presso il Consiglio di Stato in data 7 marzo 2019».<br /> 3. Avverso la sentenza n. 1196 del 2018, il Comune di Sulzano ha proposto appello, sulla scorta dei seguenti motivi:<br /> <em>a</em>) il giudice di primo grado non avrebbe considerato l&#8217;eccezione di inammissibilità  del ricorso, fondata sul fatto che il riesame amministrativo aveva valutato modifiche progettuali spontaneamente presentate dalla società  proponente, diverse da quelle oggetto dell&#8217;originaria vertenza, di talchè era venuto meno la possibilità  di valutare la pretesa inottemperanza rispetto ad un intervento progettuale comunque diverso da quello che aveva esitato l&#8217;originario diniego;<br /> <em>b</em>) non si sarebbe verificata alcuna violazione o elusione della statuizione di annullamento, giacchè quest&#8217;ultima non aveva affatto escluso una rivalutazione dell&#8217;altezza dell&#8217;edificio;<br /> <em>iii</em>) la sentenza impugnata, oltre che sconfinare dal perimetro del giudizio di ottemperanza, avrebbe finito con l&#8217;invadere anche il merito dell&#8217;azione amministrativa, esprimendo un giudizio, del tutto soggettivo, circa il progetto di intervento presentato da ultimo dalla società  appellata.<br /> 3.1. Si è costituita in giudizio la società  Immobiliare C. s.n.c. di C. Matteo Walter &amp; C., insistendo per la reiezione del gravame.<br /> 3.2. La signora Sabrina A.  premesso di essere proprietaria di aree limitrofe a quelle oggetto dell&#8217;intervento richiesto dalla Immobiliare C. e di essere quindi interessata alle sorti dell&#8217;edificazione sui terreni confinanti  è intervenuta nel presente giudizio di appello, ai sensi dell&#8217;art. 109, comma 2, del c.p.a.<br /> L&#8217;interveniente sostiene che la sentenza di ottemperanza n. 1196 del 2018 non potrebbe che «scontare l&#8217;invalidità  che deriverebbe» dall&#8217;accoglimento dell&#8217;appello (n. 2124 del 2018) da lei stesso proposto avverso la sentenza da eseguire n. 1118 del 2017, nonchè dall&#8217;accoglimento dell&#8217;impugnazione sollevata avverso la sentenza del T.a.r. di Brescia n. 1171 del 2018 pronunziata sull&#8217;opposizione di terzo alla stessa pronuncia n. 1118 del 2017.<br /> Oltre che da questi «vizi derivati», la sentenza n. 1196 del 2018 sarebbe affetta anche dai seguenti «vizi propri», e segnatamente: il giudice di primo grado avrebbe sconfinato nel merito dell&#8217;azione amministrativa, giungendo a sostituirsi sia alla amministrazione comunale, censurando in modo del tutto immotivato la congruità  della misura dell&#8217;altezza individuata dalla Commissione del Paesaggio in occasione della riedizione del procedimento dopo la sentenza 1118 del 2017.<br /> 4. Alla camera di consiglio del giorno 5 marzo 2020, la causa è stata discussa ed è stata trattenuta per la decisione.<br /> 5. In via preliminare, va precisato che la sentenza n. 1118 del 2017 è passata in giudicato. All&#8217;esito della odierna udienza, è stato infatti dichiarato inammissibile l&#8217;appello (n. 2124 del 2018) promosso dalla signora Sabrina A., e respinto l&#8217;appello (n. 2535 del 2019) pure sollevato da quest&#8217;ultima avverso la sentenza n. 1171 del 2018 pronunziata sull&#8217;opposizione di terzo alla stessa sentenza n. 1118 del 2017.<br /> Ciò è sufficiente  al di lÃ  degli ulteriori profili di irritualità  per dichiarare inammissibili i motivi con cui l&#8217;interveniente ad opponendum ha inteso riproporre avverso la sentenza di ottemperanza i motivi di censura (incentrati, in sintesi: sulla scadenza della convenzione di lottizzazione del 29 marzo 2003; sul mancato completamento delle opere di urbanizzazione; sulla correttezza del parere negativo espresso dalla Soprintendenza) della sentenza di cognizione.<br /> 6. Con l&#8217;appello principale, il Comune di Sulzano lamenta che:<br /> i) la sentenza gravata non avrebbe tenuto conto della circostanza che il progetto sarebbe stato &#8220;spontaneamente&#8221; modificato dalla proprietà , onde non potrebbe pìù discorrersi dell&#8217;asserita ottemperanza alla sentenza n. 1118 del 2017 ma, piuttosto, del corretto esercizio della discrezionalità  del Comune in sede di esercizio del potere amministrativo;<br /> ii) il T.a.r., in sede di ottemperanza, non sarebbe potuto intervenire al fine di prescrivere una particolare altezza dell&#8217;edificio, perchè ciò avrebbe comportato un ampliamento del &#8220;perimetro contenutistico della precedente decisione&#8221;, finendo con il sindacare il merito dell&#8217;azione amministrativa;<br /> iii) la sentenza gravata sul presupposto che, sancendo la nullità  della prescrizione imposte circa lo spostamento a valle dell&#8217;edificio, avrebbe direttamente statuito sulle altezze con inammissibile sconfinamento nel merito amministrativo.<br /> 6.1. Tali censure, da esaminarsi congiuntamente, sono fondate nei termini che seguono.<br /> 7. Secondo l&#8217;orientamento maggioritario, la validità  del provvedimento impugnato non viene scrutinata dal giudice nel suo complesso &#8211; ovvero per qualsiasi ipotetico vizio, anche non apertamente sollevato nel processo -, bensì¬ solo in relazione agli specifici vizi motivi esposti nel ricorso. In ragione del carattere necessariamente «frammentario» della cognizione, l&#8217;azione amministrativa si ri-espande su tutti gli spazi non coperti dalla parentesi giurisdizionale. L&#8217;impostazione di fondo secondo cui l&#8217;efficacia oggettiva del giudicato amministrativo non esclude in assoluto la possibilità  di riedizione sfavorevole del potere, anche in assenza di sopravvenienze, è stata confermata dall&#8217;Adunanza plenaria con le sentenze n. 2 del 15 gennaio 2013 e n. 11 del 9 giugno 2016.<br /> Su queste basi, va preliminarmente circoscritto l&#8217;ambito delle preclusioni discendenti dal giudicato formatosi sull&#8217;annullamento del parere negativo della Soprintendenza. Quando, come accade nella specie, è impugnato un provvedimento discrezionale, i limiti oggettivi del giudicato amministrativo sono saldamente ancorati agli specifici argomenti di fatto e di diritto che integrano la violazione accertata dal giudice. Occorre quindi isolare il «dispositivo sostanziale» della motivazione, che nel processo amministrativo oltrepassa la funzione meramente giustificativa della decisione, in quanto può conformare la successiva attività  amministrativa.<br /> 7.1. In termini generali, la Soprintendenza, nelle sue valutazioni, deve sempre operare con un approccio gradualistico e proporzionato, verificando se, apportando le necessarie modifiche costruttive, sia possibile mitigare in modo soddisfacente l&#8217;impatto antropico delle opere nel contesto paesaggistico di riferimento, riservando l&#8217;opzione &#8220;zero&#8221; ai soli casi di irriducibile inconciliabilità  del progetto con i valori oggetto di tutela.<br /> Nella specie, il giudicato ha accertato uno specifico vizio motivazionale del diniego soprintendizio: l&#8217;organo ministeriale non aveva dimostrato di avere valutato la fattibilità  di opportune modifiche progettuali finalizzate a escludere o a ridurre l&#8217;impressione visiva del progetto. Tale onere motivazionale era rafforzato in ragione del giudizio di compatibilità  paesistica consolidatosi con riguardo al piano di lottizzazione dell&#8217;intero comparto, il quale giÃ  prevedeva la realizzazione di un albergo e di una piscina.<br /> 7.2. Il vincolo conformativo per l&#8217;Amministrazione era quindi quello di riaprire il procedimento autorizzatorio  non per assentire qualsivoglia intervento, bensì¬Â  per individuare, in contraddittorio con l&#8217;interessato, le modifiche in grado di rendere il progetto conforme ai valori paesaggistici oggetto di tutela, senza pìù trincerarsi dietro una posizione di radicale opposizione.<br /> Il giudicato non aveva in alcun modo dettagliato la misura tecnica idonea a comporre la dialettica tra l&#8217;interesse pubblico e l&#8217;aspettativa edificatoria del privato, e soprattutto aveva lasciato del tutto impregiudicata proprio la questione dell&#8217;altezza dell&#8217;edificio. Ne costituisce prova il fatto che anche le indicazioni desumibili dal parere della Commissione per il paesaggio del 15 luglio 2015  descritte nella sentenza di cognizione come «<em>ragionevoli, in quanto possono efficacemente ridurre l&#8217;impatto visivo dell&#8217;edificio e migliorarne la qualità  complessiva, senza imporre oneri eccessivamente gravosi al proprietario</em>» annoveravano tra i correttivi dell&#8217;intervento edificatorio proprio la «riduzione della quota dei piani fuori terra».<br /> 7.3. Neppure è invocabile un (indefinito) potere di integrazione del giudice dell&#8217;ottemperanza.<br /> Sul punto, va rimarcato che la sentenza amministrativa costituisce titolo per l&#8217;azione esecutiva e non per la &#8220;prosecuzione&#8221; del giudizio di cognizione. Il giudizio di ottemperanza è volto a tradurre in atto le statuizioni contenute nella sentenza definitiva. Le regole fissate in sede di cognizione aventi carattere condizionato o incompleto possano essere integrate nel giudizio di ottemperanza solo quando il loro ulteriore svolgimento sia comunque giÃ  desumibile nei suoi tratti essenziali dal giudicato. Solo entro questi limiti è predicabile una sorta di «cognizione esecutiva».<br /> Al di fuori di queste ipotesi, resta il fatto che non sempre il contenuto ordinatorio della sentenza di accoglimento consente una definizione della fattispecie sostanziale. Nell&#8217;ipotesi in discussione, che involge ampi margini di discrezionalità  tecnica, il giudice non è chiamato, sempre e comunque, a sostituire la sua decisione a quella dell&#8217;Amministrazione, dovendo piuttosto verificare se l&#8217;opzione prescelta da quest&#8217;ultima rientri o meno nella ristretta gamma di soluzioni plausibili del conflitto di interessi che l&#8217;ordinamento ha inteso delegare ai pubblici poteri.<br /> 7.4. Su queste basi, la prescrizione che ha fissato il limite del superamento fuori terra dell&#8217;immobile in progetto (imponendo cioè di abbassare l&#8217;intero piano terra dell&#8217;edificio fino a quota +266,20), costituisce una determinazione, connotata da ampia discrezionalità  tecnica, che non appare pretestuosa nè contrassegnata da uno sviamento manifesto della statuizione di annullamento.<br /> 7.5. La paventata insostenibilità  economica dell&#8217;intervento assentito (in quanto la hall dell&#8217;albergo risulterebbe sostanzialmente interrata, e occorrerebbe demolire le opere giÃ  realizzate come la piscina e i relativi locali di servizio) appare generica e sfornita di riscontri oggettivi.<br /> L&#8217;affermazione del giudice di prime cure circa l&#8217;«eccesso di tutela del vincolo paesistico», per la compressione dei diritti edificatori dell&#8217;interessato, costituisce invece un&#8217;evidente alterazione dei rapporti gerarchici tra i valori dell&#8217;ordinamento.<br /> La Corte costituzionale ha avuto pìù volte modo di affermare che la tutela ambientale e paesaggistica, gravando su un bene complesso ed unitario avente valore «primario» ed «assoluto» (sentenze n. 151 del 1986 e n. 641 del 1987), precede e comunque costituisce un limite alla salvaguardia degli altri interessi pubblici (sentenze n. 272 del 2009, n. 437, n. 232 e n. 180 del 2008, n. 378 del 2007). Non a caso, il Codice dei beni culturali e del paesaggio definisce i rapporti tra il piano paesaggistico e gli altri strumenti urbanistici (nonchè i piani, programmi e progetti regionali di sviluppo economico) secondo un modello rigidamente gerarchico, fondato sui seguenti dispositivi tecnici: immediata prevalenza del primo, obbligo di adeguamento dei secondi con la sola possibilità  di introdurre ulteriori previsioni conformative che «risultino utili ad assicurare l&#8217;ottimale salvaguardia dei valori paesaggistici individuati dai piani».<br /> In base all&#8217;anzidetta disciplina, resta escluso che la salvaguardia dei valori paesaggistici possa cedere a mere esigenze urbanistiche.<br /> 8. Per le ragioni che precedono, l&#8217;appello va accolto.<br /> La richiesta di condanna a titolo di responsabilità  processuale aggravata, formulata dalla società  appellata, va quindi respinta.<br /> 8.1. Va pure precisato che la domanda di annullamento formulata in primo grado, in via subordinata, non è stata riproposta in appello.<br /> 9. Le spese di lite del doppio grado di lite possono integralmente compensarsi tra le parti, in ragione della complessità  della vicenda.<br /> P.Q.M.<br /> Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull&#8217;appello n. 2181 del 2019, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l&#8217;effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado. Compensa interamente tra le parti le spese di lite del doppio grado di giudizio.<br /> Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall&#8217;autorità  amministrativa.<br /> Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 marzo 2020 con l&#8217;intervento dei magistrati:<br /> Diego Sabatino, Presidente FF<br /> Silvestro Maria Russo, Consigliere<br /> Dario Simeoli, Consigliere, Estensore<br /> Giordano Lamberti, Consigliere<br /> Francesco De Luca, Consigliere.</div>
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		<title>Consiglio di Stato &#8211; Sezione III &#8211; Sentenza &#8211; 2/4/2020 n.2245</title>
		<link>https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-iii-sentenza-2-4-2020-n-2245/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Wed, 01 Apr 2020 22:00:00 +0000</pubDate>
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					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-iii-sentenza-2-4-2020-n-2245/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione III &#8211; Sentenza &#8211; 2/4/2020 n.2245</a></p>
<p>Franco Frattini, Presidente, Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere, Estensore PARTI: (S. Soc.Coop. Sociale Servizi Avanzati Tecnologici e Terapeutici a.r.l. in proprio e quale capogruppo del RTI, Sincon S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli Avvocati Giovanni Spataro e Mario Pagliarulo, c. Regione Puglia, in persona</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-iii-sentenza-2-4-2020-n-2245/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione III &#8211; Sentenza &#8211; 2/4/2020 n.2245</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
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										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-iii-sentenza-2-4-2020-n-2245/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione III &#8211; Sentenza &#8211; 2/4/2020 n.2245</a></p>
<p style="text-align: left;"><span style="color: #808080;">Franco Frattini, Presidente, Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere, Estensore PARTI:  (S. Soc.Coop. Sociale Servizi Avanzati Tecnologici e Terapeutici a.r.l. in proprio e quale capogruppo del RTI, Sincon S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli Avvocati Giovanni Spataro e Mario Pagliarulo, c. Regione Puglia, in persona del Governatore pro tempore, non costituita in giudizio; Azienda Sanitaria Locale Barletta &#8211; Andria &#8211; Trani &#8211; ASL BAT, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall&#8217;Avvocato Francesco Paolo Bell; I. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall&#8217;Avvocato Fabio Francario e nei confronti di N.T.A. &#8211; Nuove Tecnologie Applicate S.r.l. e M. &#8217;82 Cooperativa Sociale Integrata, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, in proprio e n.q. rispettivamente di mandataria e mandante del RTI, rappresentati e difesi dagli Avvocati Michele Perrone e Gianluca Piccinni; E. S.p.A. e O. Start S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituite in giudizio);</span></p>
<hr />
<p>Il sequestro preventivo non può ricomprendersi tra le cause di esclusione di cui all&#8217;art. 80, comma 5 lett. c) .</p>
<hr />
<p><span style="color: #ff0000;"></p>
<div style="text-align: justify;">1.- Appalti pubblici &#8211; esclusione dell&#8217;offerente &#8211; art. 80 c. 5 lett C), DLgs. 50/2016 &#8211; &#8220;gravi illeciti professionali&#8221; &#8211; nozione.<br /> <br /> 2.- Appalti pubblici &#8211; gara ad evidenza pubblica &#8211; esclusione dell&#8217;offerente &#8211; art. 80 DLgs. n. 50/2016 &#8211; obbligo dichiarativo di vicende pregresse &#8211; è generalizzato ed inderogabile.<br /> <br /> 3.- Appalti pubblici &#8211; gara ad evidenza pubblica &#8211; esclusione dell&#8217;offerente &#8211; &#8220;gravi illeciti professionali&#8221; ai sensi del comma 5 dell&#8217;art. 80 del DLgs. n. 50/2016 &#8211; sequestro preventivo penale &#8211; sussumibilità  &#8211; va esclusa.<br /> <br /> 4.- Appalti pubblici &#8211; gara ad evidenza pubblica &#8211; esclusione dell&#8217;offerente &#8211; &#8220;gravi violazioni&#8221; ex art. 80 c. 4, DLgs. n. 50/2016 &#8211; debito tributario di esiguo importo &#8211; non rileva &#8211; definitività  dell&#8217;accertamento del debito tributario &#8211; è necessaria.</div>
<p></span></p>
<hr />
<div style="text-align: justify;"><em>1. Il concetto di &#8220;grave illecito professionale&#8221; ex art. 80 c. 5, lett. C), DLgs. n. 50/2016 costituisce un tipico concetto giuridico indeterminato: la norma ha carattere esemplificativo e non descrive la fattispecie astratta in maniera esaustiva, ma rinvia, per la sussunzione del fatto concreto nell&#8217;ipotesi normativa, all&#8217;integrazione dell&#8217;interprete, che utilizza allo scopo elementi o criteri extragiuridici.</em></div>
<div style="text-align: justify;"><em>La norma, in altri termini, rimette alla valutazione discrezionale della stazione appaltante l&#8217;individuazione di inadempienze tali da minare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra le parti</em></div>
<div style="text-align: justify;"><em>Pertanto, la stazione appaltante ben può attribuire rilevanza ad ogni tipologia di illecito che per la sua gravità , sia in grado di minare l&#8217;integrità  morale e professionale del concorrente. Il concetto di &#8220;grave illecito professionale&#8221; ricomprende, infatti, ogni condotta, collegata all&#8217;esercizio dell&#8217;attività  professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa.</em></div>
<p> Â   </p>
<div style="text-align: justify;"><em>2. Il sequestro preventivo non può ricomprendersi tra le cause di esclusione di cui all&#8217;art. 80, comma 5 lett. c), che ricomprende situazioni oggetto di valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante, se sussumibili nella categoria di &#8220;gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la (sua) integrità  o affidabilità &#8221; dell&#8217;operatore economico.</em></div>
<p> Â   </p>
<div style="text-align: justify;"><em>3. Ai sensi dell&#8217;art. 80 comma 5 lett. c), deve ritenersi incondizionatamente doverosa la dichiarazione di episodi risolutivi di precedenti rapporti contrattuali, ancorchè sub iudice, poichè il potere valutativo dell&#8217;Amministrazione può estrinsecarsi solo sulla base di dichiarazioni complete degli operatori economici partecipanti alle gare, che devono, dunque dichiarare ogni episodio della vita professionale astrattamente rilevante ai fini della esclusione, pena la impossibilità  per la stazione appaltante di verificare l&#8217;effettiva rilevanza di tali episodi sul piano della &quot;integrità  professionale&quot; dell&#8217;operatore economico: si tratta di pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, è stata contestata una condotta contraria a norma o, comunque, si è verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti, non essendo configurabile in capo all&#8217;impresa alcun filtro valutativo o facoltà  di scegliere i fatti da dichiarare.</em></div>
<div style="text-align: justify;"><em>Tra questi, sono stati fatti rientrare, anche alla luce della direttiva comunitaria, 2014/24/ del 26 febbraio 2014: le significative carenze nell&#8217;esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all&#8217;esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull&#8217;esclusione, la selezione o l&#8217;aggiudicazione ovvero l&#8217;omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.</em></div>
<p> Â   </p>
<div style="text-align: justify;"><em>4. Ai sensi del comma 4 dell&#8217;art. 80 del DLgs. n. 50/2016 non possono considerarsi &#8220;violazioni gravi&#8221; quelle riferite a debiti tributari di esiguo importo in quanto inferiore alla soglia di euro 5.000 indicata dall&#8217;art. 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602, cui rinvia lo stesso comma 4 dell&#8217;art. 80 del codice degli appalti.</em></div>
<div style="text-align: justify;"><em>Come si evince dal testo dell&#8217;art. 80, comma 4 ai fini della esclusione dalla gara rilevano, inoltre, le risultanze di sentenze o atti non pìù soggetti a impugnazione, da cui discende che le violazioni (ossia omessi pagamenti, superiori alla soglia minima ritenuta rilevante, di cui al citato art. 48-bis, commi 1 e 2-bis del D.P.R. 602 del 1973) si possano considerare &#8220;definitivamente accertate&#8221;.</em></div>
<p> Â <br /> </p>
<hr />
<p><span style="color: #999999;"></span></p>
<hr />
<div style="text-align: justify;">Pubblicato il 02/04/2020<br /> <strong>N. 02245/2020REG.PROV.COLL.</strong><br /> <strong>N. 08654/2019 REG.RIC.</strong></p>
<p> <strong>SENTENZA</strong><br /> sul ricorso numero di registro generale 8654 del 2019, proposto da S. Soc.Coop. Sociale Servizi Avanzati Tecnologici e Terapeutici a.r.l. (d&#8217;ora in poi S.) in proprio e quale capogruppo del RTI, Sincon S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli Avvocati Giovanni Spataro e Mario Pagliarulo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell&#8217;Avvocato Mario Pagliarulo in Roma, via Luigi Rizzo, n. 50;<br /> <strong><em>contro</em></strong><br /> Regione Puglia, in persona del Governatore pro tempore, non costituita in giudizio;<br /> Azienda Sanitaria Locale Barletta &#8211; Andria &#8211; Trani &#8211; ASL BAT, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall&#8217;Avvocato Francesco Paolo Bello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via delle Quattro Fontane, n. 15; I. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall&#8217;Avvocato Fabio Francario, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza Paganica, n. 13;<br /> <strong><em>nei confronti</em></strong><br /> N.T.A. &#8211; Nuove Tecnologie Applicate S.r.l. (d&#8217;ora in poi N.T.A.) e M. &#8217;82 Cooperativa Sociale Integrata, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, in proprio e n.q. rispettivamente di mandataria e mandante del RTI, rappresentati e difesi dagli Avvocati Michele Perrone e Gianluca Piccinni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell&#8217;Avvocato Michele Perrone in Roma, via Barnaba Tortolini, n.30; E. S.p.A. e O. Start S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituite in giudizio;<br /> <strong><em>per la riforma</em></strong><br /> della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda) n. 1340/2019, resa tra le parti, concernente l&#8217;affidamento del servizio CUP, riscossione ticket, call center e back office.</p>
<p> Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;<br /> Visti gli atti di costituzione in giudizio di N.T.A. &#8211; Nuove Tecnologie Applicate S.r.l. e di M. &#8217;82 Cooperativa Sociale Integrata, dell&#8217;Azienda Sanitaria Locale Barletta &#8211; Andria &#8211; Trani &#8211; ASL BAT e di I. S.p.A.;<br /> Visti tutti gli atti della causa;<br /> Relatore nell&#8217;udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2020 il Consigliere Paola Alba Aurora Puliatti e uditi per le parti gli Avvocati Giovanni Spataro, Mario Pagliarulo, Francesco Paolo Bello, Fabio Francario, Michele Perrone e Gianluca Piccinni;<br /> Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.<br /> <br /> FATTO<br /> 1. &#8211; Con bando spedito alla G.U.C.E. il 16.11.2017, l&#8217;Azienda sanitaria locale BAT indiceva una procedura aperta, da aggiudicarsi secondo il criterio dell&#8217;offerta economicamente pìù vantaggiosa, avente ad oggetto: &#8220;Servizio CUP, riscossione ticket, call center e back office&#8221;.<br /> La durata del servizio veniva prevista in 24 mesi, pìù eventuali 12 mesi ed eventuali 6 mesi in proroga tecnica, per un costo totale di € 9.241.691,76, oltre IVA.<br /> Alla gara prendevano parte, tra gli altri, il Consorzio Leonardo Servizi e Lavori &#8220;società  cooperativa consortile stabile&#8221;, il costituendo RTI &#8220;NTA s.r.l.- M. &#8217;82 &#8211; E. s.p.a.&#8221; (con NTA s.r.l., quale capogruppo mandataria), nonchè il costituendo RTI &#8220;S. s.r.l.- Sincon s.r.l.,&#8221; (con S. s.r.l., quale capogruppo mandataria).<br /> In esito alla gara, risultava primo classificato, il Consorzio Leonardo Servizi e Lavori, con 97,91 punti in totale; secondo classificato, il RTI capeggiato dalla NTA s.r.l., con 97,38 punti in totale; terzo classificato, il RTI capeggiato dalla S. s.r.l., con 94,43 punti in totale.<br /> Con deliberazione n. 1738 del giorno 8.10.2018, l&#8217;appalto veniva aggiudicato al Consorzio Leonardo Servizi e Lavori primo graduato.<br /> Tuttavia, la Stazione appaltante, con successiva deliberazione n. 1896 del 16.11.2018, decideva di escludere il Consorzio aggiudicatario a seguito di riscontrate irregolarità  del DURC concernenti una delle ditte consorziate.<br /> Tale ultimo provvedimento veniva impugnato dal Consorzio Leonardo dinanzi al TAR per la Puglia e definito con sentenza di rigetto n. 1272 del 7.10.2019.<br /> In conseguenza di tale esclusione, venivano richiesti al secondo graduato RTI NTA i giustificativi dell&#8217;offerta economica ex art. 97 del decreto legislativo n. 50/2016.<br /> Con verbale datato 29.1.2019, la Stazione appaltante definiva il subprocedimento ex art. 97 del decreto legislativo n. 50/2016 ritenendo congrua l&#8217;offerta del RTI NTA.<br /> Con deliberazione del Direttore generale n. 221 del 14.2.2019, la gara veniva aggiudicata definitivamente al detto raggruppamento.<br /> 2.- Con ricorso al TAR per la Puglia, il RTI capeggiato da S. impugnava: -la deliberazione del Direttore generale dell&#8217;Azienda sanitaria locale BAT n. 221 del 14.2.2019; &#8211; il verbale delle giustificazioni dell&#8217;offerta economica datato 29.1.2019 e tutti gli atti relativi al detto sub-procedimento; &#8211; tutti gli atti e verbali di gara, nonchè ogni altro atto anteriore, preordinato, connesso e consequenziale, ivi compreso l&#8217;eventuale contratto d&#8217;appalto frattanto eventualmente sottoscritto, chiedendo anche la condanna dell&#8217;Amministrazione resistente ad aggiudicare la gara d&#8217;appalto al RTI S. ricorrente.<br /> Con successivi motivi aggiunti, il Raggruppamento ricorrente impugnava la deliberazione del Direttore generale dell&#8217;ASL BT &#8211; ASBAT n. 1051 del 13.6.2019 recante: presa d&#8217;atto &#8220;della sostituzione della mandante E. con il RTI N.T.A. (mandataria) &#8211; Coop. M. 82 (mandante) in possesso dei requisiti di qualificazione per le prestazioni da eseguire; modifica della deliberazione n. 1896 nel senso di aggiudicare in favore del RTI: N.T.A. s.r.l. &#8211; M. &#8217;82 società  coop. in luogo del RTI: N.T.A. s.r.l. &#8211; M. 82 società  coop. &#8211; E Care; conferma della delibera n. 221 del 14/02/2019 in ogni sua parte&#8221;.<br /> 3. &#8211; Si costituivano l&#8217;Azienda sanitaria locale intimata, I. s.p.a. e il RTI tra N.T.A. &#8211; Nuove Tecnologie Applicate s.r.l., società  M. &#8217;82 Cooperativa Sociale Integrata, E &#8211; Care s.p.a., resistendo al gravame.<br /> 4. &#8211; Il RTI controinteressato proponeva ricorso incidentale avente contenuto &#8220;paralizzante&#8221;, in quanto diretto a contestare l&#8217;ammissione alla gara della ricorrente principale.<br /> 5.- Con la sentenza in epigrafe, il TAR rigettava il ricorso principale e relativi motivi aggiunti e rigettava anche il ricorso incidentale, compensando le spese di giudizio tra le parti.<br /> Quanto al ricorso introduttivo, il TAR rilevava che la E. s.p.a., diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara e fino all&#8217;aggiudicazione, è risultata in regola con obblighi contributivi e previdenziali e in relazione al pagamento delle imposte e tasse (come da dichiarazione dell&#8217;Agenzia delle entrate del 18.1.2019 che attesta la veridicità  di quanto dichiarato in sede di gara).<br /> I dati risultanti dal bilancio 2017 di E. s.p.a. non hanno alcuna attinenza e/o relazione con il possesso dei requisiti di partecipazione, atteso che, a titolo esemplificativo, nulla rilevano in ordine alla definitività  (o meno) dell&#8217;accertamento a fini tributari, mentre la Stazione appaltante è vincolata alle attestazioni fornite dalle Amministrazioni competenti ad accertare la regolarità  contributiva e fiscale dei concorrenti.<br /> Dalla documentazione prodotta dallo stesso RTI ricorrente non emerge l&#8217;esistenza di alcun procedimento penale in corso; per cui nessuna dichiarazione andava effettuata ai sensi dell&#8217;art. 80, comma 5, lett. c), del decreto legislativo n. 50/2016 dalla mandante E- Care s.p.a..<br /> Quanto alla contestazione concernente il possesso di un compendio aziendale relativo al servizio di call center, si tratta di eventi ipotetici e futuri non ancora verificatisi, che non hanno alcuna rilevanza con lo svolgimento della procedura di gara oggetto del giudizio.<br /> Quanto al giudizio di congruità  dell&#8217;offerta, il TAR ha ritenuto che la censura muove da un erroneo presupposto di fatto e nessuna sottostima del costo del lavoro è stata operata dall&#8217;aggiudicataria.<br /> Il TAR ha respinto anche la censura relativa all&#8217;attribuzione all&#8217;aggiudicataria dei punteggi relativi al criterio di valutazione rappresentato dalle &#8220;proposte tecnologiche migliorative&#8221; per lo svolgimento del servizio CUP, poichè impinge nell&#8217;ambito della sfera di discrezionalità  riservata alla commissione tecnica, che, peraltro, come emerge dal verbale del 31.5.2018 (cfr. pag. 2) ha operato lo &#8220;studio e analisi comparativa della documentazione tecnica di tutte le ditte partecipanti&#8221; in relazione a detto criterio di valutazione.<br /> Il ricorso per motivi aggiunti è stato rigettato dal TAR perchè non corrisponde a realtà  l&#8217;assunto secondo cui la Stazione appaltante non avrebbe proceduto alla verifica dei requisiti prescritta dall&#8217;art. 32, comma 7, del decreto legislativo n. 50/2016, come indicato nella gravata deliberazione di aggiudicazione n. 221 del 14.2.2019 e anticipato dalla precedente deliberazione n. 1896 del 16.11.2018.<br /> Inoltre, non vi è stata alcuna modificazione vietata della compagine del RTI aggiudicatario, nè violazione degli artt. 48 e 80 del decreto legislativo n. 50/2016; difatti, l&#8217;art. 48, commi 18 e 19-ter, del codice degli appalti consente all&#8217;Ente appaltante la possibilità  di estromettere la società  mandante E. s.p.a. destinataria del DURC negativo e «mantenere» l&#8217;aggiudicazione in capo ad un raggruppamento composto solo dalla mandataria NTA e dall&#8217;altra mandante coop. M. &#8217;82. Tale possibilità  trova applicazione anche per le modificazioni soggettive dei raggruppamenti che si verifichino nella fase di gara per effetto della espressa previsione in tal senso di cui al comma 19-ter, introdotto dal decreto legislativo n. 56/2017.<br /> E&#8217; infondata anche la doglianza secondo cui l&#8217;offerta tecnica risulterebbe modificata dall&#8217;esclusione dal raggruppamento della mandante E. s.p.a&#8230;<br /> Da ultimo, il TAR ha ritenuto infondato il ricorso incidentale dell&#8217;aggiudicataria.<br /> 6.- Propone appello il Raggruppamento capeggiato da S. deducendo l&#8217;erroneità  e ingiustizia della sentenza.<br /> 7.- Si sono costituiti in giudizio il Raggruppamento capeggiato da N.T.A., l&#8217;Azienda sanitaria locale BAT e I. s.p.a., chiedendo il rigetto dell&#8217;appello.<br /> 8.- A seguito di scambio di memorie e di repliche, alla pubblica udienza del 27 febbraio 2020, la causa è stata trattenuta in decisione.<br /> DIRITTO<br /> 1.- L&#8217;appello è infondato.<br /> Si può, pertanto, prescindere dall&#8217;esame delle eccezioni preliminari di tardività  del primo e secondo motivo di ricorso, nonchè dei motivi aggiunti riproposte in questa sede dal controinteressato RTI NTA.<br /> 2.- Con i motivi di appello vengono sostanzialmente riproposte le censure disattese in primo grado.<br /> 2.1.- Col primo motivo, la ricorrente lamenta la mancata esclusione della aggiudicataria per carenza dei requisiti di cui all&#8217;art. 80, commi 4 e 5 lett c) ed f-bis, del codice degli appalti in capo alla mandante E., la quale giÃ  un mese prima dell&#8217;aggiudicazione, in data 15.1.2019, aveva comunicato alla stazione appaltante l&#8217;intervenuto affitto del ramo di azienda alla O. Start s.r.l., con conseguente inammissibile subentro di quest&#8217;ultima in gara.<br /> Il raggruppamento aggiudicatario andava escluso per mancata dichiarazione da parte della mandante E. s.p.a. della sussistenza di un debito contributivo e di un debito erariale, nonchè di un procedimento penale per reati tributari, di cui al PVC della Guardia di Finanza del 29.5.2017, per l&#8217;ingentissimo importo di 16.800.000,00, di cui euro 14.900.000,00 di IVA non versata per le annualità  2015-2016, che, per tale ultimo ammontare, ha comportato un sequestro preventivo dei conti correnti e dei crediti della società  da parte della Procura della Repubblica.<br /> La censura dell&#8217;appellante si fonda su una interpretazione del bilancio di esercizio di E- Care s.p.a. per l&#8217;anno 2017.<br /> 2.1.1. &#8211; Osserva il Collegio che ai sensi dell&#8217;art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, &quot;un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d&#8217;appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all&#8217;importo di cui all&#8217;articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non pìù soggetti ad impugnazione. Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità  contributiva (DURC), di cui al decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale. Il presente comma non si applica quando l&#8217;operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purchè il pagamento o l&#8217;impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande&quot;.<br /> Come giÃ  statuito dal TAR, dalle evidenze documentali acquisite in corso di gara emerge che nessun obbligo dichiarativo è stato violato da E. s.p.a..<br /> Va precisato che la regolarità  contributiva e fiscale della mandante doveva sussistere a decorrere dal 17.12.2017, data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara e fino al 24.2.2019, data del provvedimento di aggiudicazione definitiva.<br /> Orbene, il DURC acquisito dalla ASL BAT in sede di verifica dei requisiti e i DURC del 31.7.2017, 28.11.2017,28.3.2018, 26.7.2018 24.11.2018, prodotti in primo grado dal Raggruppamento controinteressato (docc. 5-9 depositati il 22.7.2019) attestano la regolarità  contributiva per il periodo considerato.<br /> Il DURC irregolare a carico della E. è stato emesso solo il 25.3.2019, un mese dopo l&#8217;adozione dell&#8217;aggiudicazione definitiva, avvenuta con provvedimento n. 221 del 14 febbraio 2019.<br /> Anche per l&#8217;asserito debito tributario di E., dalla certificazione dell&#8217;Agenzia delle Entrate del 18.1.2019, acquisita su richiesta della ASL del 12 dicembre 2018 in sede di controllo di veridicità  delle dichiarazioni rese dai partecipanti, risulta che non sussistevano violazioni e debiti tributari definitivamente accertati che la concorrente avesse obbligo di dichiarare.<br /> E dal certificato di carichi pendenti risultanti al sistema informativo dell&#8217;anagrafe tributaria del 18.12.2018 (all.11 alla documentazione depositata il 17.9.2019 dal Raggruppamento controinteressato in I grado) risultano a carico di E. cartelle di pagamento per debito non definitivamente accertato, anno di imposta 2008, per un debito di 98,68 euro, cartella di pagamento anno di imposta 2016, definitivamente accertato, per un debito di 405,15 euro e cartella di pagamento anno di imposta 2013 per un debito definitivamente accertato di euro 700,44.<br /> Tali violazioni non possono perà² considerarsi &#8220;violazioni gravi&#8221; ai sensi del comma 4 dell&#8217;art. 80, considerato l&#8217;esiguo importo, inferiore alla soglia di euro 5.000 indicata dall&#8217;art. 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602, cui rinvia lo stesso comma 4 dell&#8217;art. 80 del codice degli appalti (cfr. C.d.S., sez. III, 13.9.2019 n. 6168).<br /> 2.1.2. &#8211; Quanto alla dichiarazione di cessione del ramo di azienda relativo alle attività  di contact center e alle funzioni di staff correlate alla gestione diretta, commerciale e organizzativa, con decorrenza dal 1° gennaio 2019, alla società  O. Start s.r.l., su cui insiste l&#8217;appellante, il Collegio osserva che nella seduta del 14.2.2019 la stazione appaltante ha escluso il subentro della società  O., per il divieto di modificazioni soggettive in corso di procedura, e che, motivatamente, la delibera n. 221 del 14.2.2019 aggiudica la gara in favore del RTI nella composizione indicata in sede di partecipazione, ovvero composto da NTA, M. &#8217;82 Cooperativa Sociale Integrata ed E. S.p.a.<br /> 2.1.3. &#8211; Nè può valere a dimostrare l&#8217;esistenza di una violazione tributaria di cui al comma 4 dell&#8217;art. 80 cit. la notifica del verbale di contestazione della Guardia di Finanza del 29.5.2017, perchè trattasi di un atto endoprocedimentale, cui non risulta abbia fatto seguito un accertamento definitivo nè di reato tributario.<br /> Come si evince dal testo dell&#8217;art. 80, comma 4, e come chiarito dalla giurisprudenza, ai fini della esclusione dalla gara rilevano le risultanze di sentenze o atti non pìù soggetti a impugnazione, da cui discende che le violazioni (ossia omessi pagamenti, superiori alla soglia minima ritenuta rilevante, di cui al citato art. 48-bis, commi 1 e 2-bis del D.P.R. 602 del 1973) si possano considerare &#8220;definitivamente accertate&#8221; ( C.G.A.R.S. n. 758 del 16.8.2019).<br /> 2.2. &#8211; La ricorrente afferma che la regolarità  tributaria e contributiva attestata dall&#8217;Agenzia per le Entrate tiene conto della rateizzazione concessa nel settembre 2018, a seguito di un pagamento parziale di euro 13.365.275 a fronte dell&#8217;ingente debito di 16.800.000,00 di euro, ma non può ritenersi sussistente per il periodo antecedente, attesa anche la valenza confessoria delle dichiarazioni riportate nelle relazioni del bilancio al 31.12.2017.<br /> Il requisito sarebbe stato perduto dalla mandante E. s.p.a. nel corso della gara, con conseguente soluzione temporanea nella continuità  del possesso del requisito. I conti correnti ed i crediti sono stati dissequestrati in data 12.9.2018 a seguito del pagamento parziale e della rateizzazione, come emergerebbe dalla Relazione del Collegio sindacale.<br /> 2.2.1. &#8211; Il Collegio osserva che a fronte delle certificazioni rilasciate su richiesta della ASL Bat dall&#8217;Agenzia delle Entrate il 17.12.2017 e il 18.1.2018, correttamente la stazione appaltante ha ritenuto inesistenti debiti &#8220;definitivamente accertati&#8221;, i soli rilevanti ai sensi dell&#8217;art. 80, comma 4.<br /> 2.3.- L&#8217;appellante insiste sulla pendenza di un procedimento penale per l&#8217;ingente debito tributario confessato in bilancio, considerato che il sequestro preventivo attuato dalla Procura della Repubblica presuppone la previa instaurazione di un procedimento penale, che in carenza di prova contraria deve ritenersi tuttora pendente.<br /> Appurata l&#8217;esistenza del procedimento penale per reato tributario costituiva obbligo del concorrente dichiarare la relativa pendenza del procedimento ai sensi dell&#8217;art. 80 comma 5 lett. c) D.lgs 50/2016.<br /> 2.3.1. -Il Collegio osserva, innanzitutto, che il sequestro penale preventivo dei conti correnti e crediti ex art. 321 c.p. è stato disposto a carico di E. s.p.a. successivamente alla presentazione dell&#8217;offerta, in data 24.5.2018 e poi revocato il 12.9.2018, prima dell&#8217;aggiudicazione, in relazione alla esistenza del debito tributario per mancato versamento dell&#8217;IVA, di cui al citato verbale della Guardia di Finanza.<br /> Il debito, come deduce lo stesso appellante, è stato oggetto di parziale pagamento e di rateizzazione per l&#8217;importo residuo.<br /> L&#8217;ammissione a rateizzazione non rappresenta di per sè &#8220;definitività &#8221; dell&#8217;accertamento.<br /> Il sequestro preventivo non è indicativo della definitività  dell&#8217;accertamento tributario e non rientra tra le cause di esclusione tassative e automatiche di cui all&#8217;art. 80, comma 4.<br /> 2.3.2. &#8211; In secondo luogo, il sequestro preventivo non può ricomprendersi tra le cause di esclusione di cui all&#8217;art. 80, comma 5 lett. c), che ricomprende situazioni oggetto di valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante, se sussumibili nella categoria di &#8220;gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la (sua) integrita&#8217; o affidabilita&#8217;&#8221; dell&#8217;operatore economico.<br /> E&#8217; stato precisato dalla giurisprudenza che il concetto di &#8220;grave illecito professionale&#8221; costituisce un tipico concetto giuridico indeterminato e che la norma ha carattere esemplificativo, non descrive la fattispecie astratta in maniera esaustiva, ma rinvia, per la sussunzione del fatto concreto nell&#8217;ipotesi normativa, all&#8217;integrazione dell&#8217;interprete, che utilizza allo scopo elementi o criteri extragiuridici.<br /> La norma, in altri termini, rimette alla valutazione discrezionale della stazione appaltante l&#8217;individuazione di inadempienze tali da minare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra le parti (Stato sez. III, 11/06/2019, n.3908).<br /> Pertanto, è stato affermato, che la stazione appaltante ben può attribuire rilevanza ad ogni tipologia di illecito che per la sua gravità , sia in grado di minare l&#8217;integrità  morale e professionale del concorrente. Il concetto di &#8220;grave illecito professionale&#8221; ricomprende, infatti, ogni condotta, collegata all&#8217;esercizio dell&#8217;attività  professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa (Sez. III, 5 settembre 2017, n. 4192).<br /> Questa Sezione (cfr. CdS, Sez. III, n. 7231 del 27.12.2018) ha ritenuto, ad es., ai sensi dell&#8217;art. 80 comma 5 lett. c), incondizionatamente doverosa la dichiarazione di episodi risolutivi di precedenti rapporti contrattuali, ancorchè sub iudice, poichè il potere valutativo dell&#8217;Amministrazione può estrinsecarsi solo sulla base di dichiarazioni complete degli operatori economici partecipanti alle gare, che devono, dunque dichiarare ogni episodio della vita professionale astrattamente rilevante ai fini della esclusione, pena la impossibilità  per la stazione appaltante di verificare l&#8217;effettiva rilevanza di tali episodi sul piano della &quot;integrità  professionale&quot; dell&#8217;operatore economico.<br /> Si tratta, evidentemente, di pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, è stata contestata una condotta contraria a norma o, comunque, si è verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 febbraio 2019, n. 827; V, 16 novembre 2018, n. 6461; V, 24 settembre 2018, n. 5500; V, 3 settembre 2018, n. 5142; V, 17 luglio 2017, n. 3493; V, 5 luglio 2017, n. 3288; V, 22 ottobre 2015, n. 4870), non essendo configurabile in capo all&#8217;impresa alcun filtro valutativo o facoltà  di scegliere i fatti da dichiarare (Consiglio di Stato Sez. V, 25 luglio 2018, n. 4532; V, 11 giugno 2018, n. 3592; V, 19 novembre 2018, 6530).<br /> Tra questi sono stati fatti rientrare, anche alla luce della direttiva comunitaria, 2014/24/ del 26 febbraio 2014: le significative carenze nell&#8217;esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all&#8217;esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull&#8217;esclusione, la selezione o l&#8217;aggiudicazione ovvero l&#8217;omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione. (C.d.S., sez. III, 12/12/2018, n. 7022).<br /> Nella specie, il sequestro preventivo è stato disposto per violazioni tributarie, relative al debito IVA, che non sono direttamente riconducibili all&#8217;affidabilità  nello svolgimento dell&#8217;attività  professionale e alla lealtà  nel rapporto contrattuale, nulla togliendo alla innegabile gravità  del comportamento dal punto di vista dell&#8217;ordinamento, la cui rilevanza tuttavia è compiutamente considerata dallo stesso art. 80, commi 1 e 4, nei limiti e alle condizioni ivi specificate.<br /> La rilevanza di indagini penali in atto, in ogni caso, ai fini della fattispecie prevista dal comma 5 lett. c), andrebbe sempre valutata in relazione alla categoria &#8220;grave violazione professionale&#8221;.<br /> In quest&#8217;ottica, non sembra conducente il precedente citato dall&#8217;appellante (C.d.S., V Sezione, 20.3.2019, n. 1846) che attiene ad una fattispecie del tutto singolare, la fornitura in favore della Procura della Repubblica del servizio di intercettazioni telefoniche, telematiche ed ambientali, per cui il bando richiedeva una serie di informazioni al fine di assicurare la sussistenza, in capo ai concorrenti del &quot;massimo grado di onorabilità , sicurezza e affidabilità &#8220;. In quel caso, le indagini penali in corso riguardavano un concorrente indagato per reato informatico, per aver &quot;custodito in un proprio archivio riservato le tracce informatiche relative a una enorme quantità  di conversazioni telefoniche /ambientali/telematiche per la cui intercettazione era stata incaricata da numerose AA.GG. e ciò in assenza di autorizzazione e quindi in violazione di legge&#8221;. E&#8217; evidente, in quel caso, che la violazione per la quale risultava pendente l&#8217;indagine penale riguardava direttamente l&#8217;oggetto delle prestazioni dell&#8217;appalto da aggiudicare.<br /> Alla luce delle considerazioni che precedono, in definitiva, tutt&#8217;al pìù, dalla nota integrativa del bilancio 2017 di E. s.p.a. è rilevabile l&#8217;esistenza di una indagine penale che nè alla data di presentazione dell&#8217;offerta, nè dopo, risulta essere sfociata nella adozione di provvedimenti di condanna definitivi, per le ipotesi di reato che ai sensi dell&#8217;art. 80, comma 1, conducono all&#8217;esclusione dalla gara.<br /> Nè si è in presenza di accertamenti tributari definitivi, ai sensi del comma 4 dell&#8217;art. 80.<br /> Neppure si è in presenza di gravi illeciti professionali, ex comma 5, lett. c) delll&#8217;art. 80, non trattandosi di procedimento penale per fatti e comportamenti particolarmente significativi sotto il profilo della capacità  e lealtà  professionale.<br /> 2.3.3. &#8211; L&#8217;appellante asserisce che l&#8217;aver sottaciuto consapevolmente la circostanza della pendenza del procedimento penale, anche a voler ritenere che questo sia stato instaurato dopo la scadenza del termine per la presentazione delle domande, nel momento in cui (il 15.1.2019) E. s.p.a. comunicava alla stazione appaltante l&#8217;intervenuto affitto del ramo di azienda alla O. Start, configurerebbe l&#8217;ipotesi di cui all&#8217;art. 80, comma 5 lett. f bis, con conseguente automatica esclusione dalla gara.<br /> 2.3.4. &#8211; Per quanto sopra detto, è inapplicabile il comma 5 lett f-bis, che prevede l&#8217;esclusione automatica dell&#8217;operatore economico che abbia reso falsa dichiarazione o presentato falsa documentazione, in quanto non ne sussistono i presupposti.<br /> La mancata comunicazione alla stazione appaltante della pendenza, eventuale, di una indagine penale non concreta l&#8217;ipotesi del mendacio, semmai una omissione non direttamente rilevante sulla valutazione della &#8220;grave violazione professionale&#8221;.<br /> 3.- Infondato è il secondo motivo di appello, con cui S. censura la sentenza perchè ha respinto la doglianza concernente la carenza o perdita di un requisito essenziale di partecipazione ex art. 83, comma 1, del codice degli appalti, costituito dalla piena disponibilità  operativa e organizzativa di un compendio aziendale in grado di svolgere il servizio di Call Center.<br /> Al riguardo l&#8217;appellante sottolinea che vi era l&#8217;obbligo per l&#8217;offerente, previsto dalla lex specialis, di presentare un progetto tecnico col quale specificare le modalità  di effettuazione del servizio di Call Center, che per l&#8217;appunto rappresentava la quota del 25% di cui era assegnataria la mandante E. s.p.a..<br /> Essendo intervenuta la cessione del ramo di azienda, il Raggruppamento era rimasto privo del requisito di partecipazione.<br /> Il TAR avrebbe equivocato il tenore della censura, e, ritenendo che venisse contestata la possibilità  di eseguire il servizio, ha ritenuto infondato il motivo in quanto attinente alla fase esecutiva.<br /> 3.1. &#8211; Il Collegio osserva che la delibera di aggiudicazione, come giÃ  detto, ha escluso l&#8217;efficacia dell&#8217;intervenuto affitto del ramo di azienda ed il servizio è stato affidato al raggruppamento nella sua originaria composizione.<br /> La disponibilità  e capacità  di eseguire la prestazione secondo le prescrizioni del capitolato non richiedeva la disponibilità  di un compendio aziendale relativo al Call Center da parte del Raggruppamento, che tuttavia era tenuto a dichiarare e dimostrare le modalità  tecniche cui si sarebbe attenuto all&#8217;atto di presentazione dell&#8217;offerta.<br /> Pertanto, nessuna ulteriore verifica in ordine ai requisiti di partecipazione si rendeva necessaria.<br /> Ciò non precludeva, tuttavia, la possibilità , per le ragioni attinenti al venir meno del requisito di regolarità  contributiva della mandante E., che il raggruppamento aggiudicatario potesse scegliere, possedendo entrambe le società  componenti i requisiti (iscrizione camerale e oggetto sociale adeguati all&#8217;espletamento del servizio di call center) di procedere direttamente alla esecuzione del contratto.<br /> 4.- Infondato è il terzo motivo di appello, con cui la ricorrente critica la sentenza nella parte in cui ha rigettato i motivi aggiunti notificati in data 11.7.2019.<br /> La ricorrente sostiene l&#8217;erroneità  della sentenza nella parte in cui ha rigettato il primo motivo aggiunto concernente l&#8217;impugnazione della delibera n. 1051 del 13.6.2019, che conferma l&#8217;aggiudicazione in favore del Raggruppamento capeggiato da NTA, del quale cessa di far parte E. s.p.a., senza aver posto in essere alcuna verifica sulla presenza/persistenza dei requisiti in capo al raggruppamento controinteressato, nonostante le cause di esclusione denunciate col ricorso introduttivo.<br /> Non sarebbe neppure certa la provenienza da NTA della missiva del 15.5.2019, dal momento che non era qualificata la posizione del sottoscrittore dott. Andrea Bettini.<br /> La delibera n. 1051/2019 sarebbe affetta da carenza di istruttoria e motivazione, nonchè da violazione dell&#8217;art. 32, comma 7, del D.lgs n. 50/2016.<br /> La motivazione in ordine alla verifica dei requisiti sarebbe solo &#8220;apparente&#8221;.<br /> Nessuna documentazione era stata allegata a riprova del possesso dei requisiti per espletare la parte di servizio giÃ  assegnata a E. s.p.a., la cui uscita di scena avrebbe comportato anche una non consentita &#8220;vistosa modifica dell&#8217;offerta del raggruppamento&#8221;, tenuto conto dei dettagli del progetto tecnico-organizzativo presentato e degli elementi qualificanti della proposta, ricollegabili alle peculiarità  della società  E. s.p.a. e alle modalità  di espletamento del servizio di Call Center che era stato posto a suo carico e che questa era in grado di garantire con determinate caratteristiche (ad es. sede operativa, sistema di gestione ambientale certificato etc.).<br /> In definitiva, con la fuoriuscita di E. s.p.a. l&#8217;offerta tecnica sarebbe mutata radicalmente, con inevitabili ripercussioni sull&#8217;offerta economica.<br /> 4.1.- In ogni caso, secondo l&#8217;appellante, la sentenza sarebbe erronea nella parte in cui ha reputato legittima la modifica del Raggruppamento in corso di gara (prima della stipula del contratto) mediante l&#8217;estromissione della mandante E. spa, destinataria di un DURC non regolare per l&#8217;importo non versato di euro 1.289.116,74 (circostanza dichiarata nella nota del 15.5.2019).<br /> Pertanto, il Raggruppamento andava escluso ex art. 80, commi 4 e 6, codice degli appalti; nè poteva invocarsi l&#8217;applicabilità  dell&#8217;art. 48, commi 18 e 19 ter, del codice appalti, in quanto la possibilità  della modificazione soggettiva del raggruppamento opererebbe solo nella fase esecutiva del rapporto.<br /> 4.2.- Il Collegio osserva, innanzitutto, che la missiva del 15.5.2019 è sottoscritta dal Dott. Andrea Bettini, il Consigliere delegato di NTA che ha sottoscritto il contratto di appalto.<br /> Nella detta missiva il raggruppamento dichiarava il possesso dei requisiti per l&#8217;esecuzione in proprio dell&#8217;appalto e la delibera n. 1051/2019 attesta l&#8217;avvenuta verifica degli stessi.<br /> La censura che muove l&#8217;appellante sul punto è generica e sfornita di ogni prova.<br /> In ogni caso, la verifica del possesso dei requisiti in capo alle società  componenti il raggruppamento era stata compiuta prima dell&#8217;aggiudicazione (come risulta dalla delibera n. 221 del 14.2.2019) e la stazione appaltante non era tenuta a rinnovare la stessa verifica al momento della presa d&#8217;atto della modifica soggettiva di cui alla delibera n. 1051 del giugno 2019, salvo per quanto attinente l&#8217;idoneità  delle società  componenti il raggruppamento a svolgere la quota del servizio prima affidata alla mandante E. s.p.a..<br /> Le questioni sollevate con il ricorso introduttivo circa il difetto dei requisiti ex art. 80 del codice degli appalti in capo alla mandante E. s.p.a. erano sub iudice al momento in cui veniva adottata la delibera n. 1051/2019 e la stazione appaltante non aveva alcun obbligo giuridico di riesame in autotutela.<br /> Infine, non è condivisibile la denunciata modifica dell&#8217;offerta, essendosi obbligato il raggruppamento al rispetto delle condizioni anche tecniche dell&#8217;offerta formulata, come si legge nel contratto.<br /> Ogni questione riguardante le modalità  di svolgimento della prestazione attiene alla fase esecutiva del contatto e il mancato rispetto degli obblighi contrattuali assunti dal Raggruppamento potrà  esser fatto valere dalla stazione appaltante mediante l&#8217;attivazione dei rimedi previsti dal contratto e dall&#8217;ordinamento.<br /> Peraltro, quanto alle conseguenze della estromissione dal raggruppamento di E. s.p.a., va ribadito che nessun stravolgimento dell&#8217;offerta ne è derivato.<br /> Si tratta di un evento che si è verificato dopo l&#8217;aggiudicazione e che è previsto e disciplinato dall&#8217;art. 48, commi 17,18 e 19, come meglio si dirà  nel prosieguo.<br /> L&#8217;aggiudicataria è vincolata al rispetto della propria offerta, formulata in conformità  alla lex di gara.<br /> Il disciplinare di gara, nelle premesse, non imponeva ai concorrenti il possesso di un compendio aziendale, ma di garantire alcune modalità  di prestazione (ad es., la presenza di personale operatore di sportello negli orari e giorni stabiliti e presso le sedi indicate nel prospetto di cui all&#8217;allegato 1, in grado di eseguire le operazioni di prenotazione di prestazioni specialistiche ambulatoriali con alcune caratteristiche minime, nel rispetto di indicatori minimi del livello del servizio, etc.); l&#8217;allegato 1 al disciplinare non designa compendi aziendali, ma città  dove devono essere ubicati gli operatori da adibire al servizio, numeri di postazione per città , numeri di operatori, giorni e orari di lavoro, etc..<br /> La prestazione, come conformata dalla lex di gara, non è infungibilmente legata alla disponibilità  di un complesso aziendale individuato nell&#8217;offerta tecnica.<br /> 4.3.- Sotto altro profilo, il Collegio osserva che poichè la modificazione soggettiva del raggruppamento è intervenuta dopo l&#8217;aggiudicazione definitiva, a seguito della comunicazione alla stazione appaltante del DURC negativo, avvenuta il 15.5.2019, è applicabile l&#8217;art. 48, commi 17 e 18, codice degli appalti.<br /> Tali norme dispongono che, in deroga alla regola generale dell&#8217;immodificabilità  del raggruppamento temporaneo rispetto alla composizione risultante dall&#8217;impegno presentato in sede di offerta (art. 48, comma 9), è consentita al raggruppamento la possibilità  di modificare la propria composizione in conseguenza di un evento che privi uno dei suoi partecipanti della capacità  di contrattare con la Pubblica amministrazione (in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti, ovvero qualora si tratti di imprenditore individuale in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo) ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all&#8217;art. 80, o nei casi previsti dalla normativa antimafia.<br /> In particolare, il comma 18 cit. obbliga il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante, in possesso dei prescritti requisiti di idoneità , ad eseguire la prestazione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purchè questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori, servizi o forniture ancora da eseguire.<br /> Il fondamento della deroga prevista da queste disposizioni, rispetto al principio generale del comma 9, va individuato nell&#8217;esigenza di assicurare l&#8217;esecuzione del contratto nei termini stabiliti e di ovviare quindi ad un evento che colpisca uno dei componenti del raggruppamento temporaneo di imprese, che si è aggiudicato la commessa (C.d.S. sez. V, 18/07/2017, n. 3539).<br /> 4.4. &#8211; Infine, (anche se non è questo il caso), contrariamente alla tesi sostenuta dall&#8217;appellante, il comma 19 ter dell&#8217;art. 48, comma aggiunto dall&#8217;articolo 32, comma 1, lettera h), del D.Lgs. 19 aprile 2017 n. 56, estende espressamente la possibilità  di modifica soggettiva per le ragioni indicate dai commi 17, 18 e 19, anche in corso di gara.<br /> A fronte del chiaro disposto del comma 19 ter, che rinvia alle disposizioni di cui ai commi 17, 18 e 19, non sono conducenti gli argomenti che l&#8217;appellante trae dalla Relazione illustrativa al correttivo al codice (pag. 20) e dall&#8217;Atto del Governo n. 397 (pagg. 86 e 87).<br /> Nè è convincente l&#8217;argomentazione dell&#8217;appellante secondo cui nel rinvio ai citati commi, il comma 19 ter farebbe salva anche la locuzione &#8220;in corso di esecuzione&#8221;, perchè si tratterebbe di una contraddizione palese con il contenuto dispositivo innovativo del nuovo comma aggiunto dal Legislatore del correttivo, che lo priverebbe di significato.<br /> 4.5. &#8211; Come giÃ  precisato dal TAR, le norme di cui ai commi 18 e 19 ter dell&#8217;art. 48, si pongono in posizione di specialità  rispetto alla previsione generale di cui all&#8217;art. 80, comma 6, invocata dall&#8217;appellante.<br /> 4.6. &#8211; Da ultimo, non è pertinente il richiamo al comma 19 dell&#8217;art. 48, poichè la norma si riferisce all&#8217;ipotesi di riduzione del Raggruppamento per esigenze organizzative.<br /> In tal caso, il divieto di modifica per mancanza di requisiti si riferisce alla riduzione del raggruppamento dovuto a carenza di requisiti che risale alla presentazione dell&#8217;offerta, con finalità  elusiva della mancanza ab origine dei requisiti, mentre i casi di cui ai commi 17 e 18 attengono alla fattispecie per la quale la perdita dei requisiti è sopravvenuta alla domanda di partecipazione, come nella fattispecie.<br /> 5.- In conclusione, l&#8217;appello va rigettato.<br /> 6.- Le spese di giudizio possono compensarsi tra le parti, in considerazione della complessità  delle questioni trattate.<br /> P.Q.M.<br /> Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull&#8217;appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta, e per l&#8217;effetto, dichiara la legittimità  degli atti impugnati.<br /> Spese compensate.<br /> Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall&#8217;autorità  amministrativa.<br /> Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2020 con l&#8217;intervento dei magistrati:<br /> Franco Frattini, Presidente<br /> Massimiliano Noccelli, Consigliere<br /> Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere, Estensore<br /> Raffaello Sestini, Consigliere<br /> Solveig Cogliani, Consigliere</div>
<p> Â <br /> </p>
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		<title>T.A.R. Campania &#8211; Napoli &#8211; Sezione V &#8211; Sentenza &#8211; 2/4/2020 n.1312</title>
		<link>https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/t-a-r-campania-napoli-sezione-v-sentenza-2-4-2020-n-1312/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Wed, 01 Apr 2020 22:00:00 +0000</pubDate>
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<p>Santino Scudeller, Presidente, Gabriella Caprini, Consigliere, Estensore PARTI: Centro di Fisiocinesiterapia Serapide S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio ed in qualità  di capogruppo mandataria del R.T.I. con Centro Studi della Scoliosi S.r.l., Nestore Consorzio di Cooperative Sociali Società  Cooperativa Sociale Onlus, rappresentato e difeso dall&#8217;avvocato Stefano</p>
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										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/t-a-r-campania-napoli-sezione-v-sentenza-2-4-2020-n-1312/">T.A.R. Campania &#8211; Napoli &#8211; Sezione V &#8211; Sentenza &#8211; 2/4/2020 n.1312</a></p>
<p style="text-align: left;"><span style="color: #808080;">Santino Scudeller, Presidente, Gabriella Caprini, Consigliere, Estensore PARTI:  Centro di Fisiocinesiterapia Serapide S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio ed in qualità  di capogruppo mandataria del R.T.I. con Centro Studi della Scoliosi S.r.l., Nestore Consorzio di Cooperative Sociali Società  Cooperativa Sociale Onlus, rappresentato e difeso dall&#8217;avvocato Stefano La Marca contro Asl Napoli 1 Centro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Iervolino, Annamaria De Nicola, Anna Vingiani e Gianpiero Mesco nei confronti Gesco Consorzio di Cooperative Sociali, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità  di capogruppo mandatario del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con Icaro Onlus Consorzio di Cooperative Sociali, Proodos Consorzio di Cooperative Sociali, Convivendo Consorzio di Cooperative Sociali, Sol.Co Napoli Consorzio di Cooperative Sociali, Associazione il Pioppo Onlus e Capodarco Società  Cooperativa Sociale Integrata, rappresentato e difeso dall&#8217;avvocato Lucio Perone</span></p>
<hr />
<p>Appalti : è ammessa la proroga tecnica  a tempo predeterminato e limitato quando è prevista ab origine negli atti di gara  .</p>
<hr />
<p><span style="color: #ff0000;"></p>
<div style="text-align: justify;"><strong>1. Contratti della p.A. &#8211; appalti &#8211; contratti di appalto scaduti &#8211; rinnovo- è vietato- proroga- a tempo predeterminato e limitato prevista ab origine negli atti di gara- è ammessa.</strong></div>
<p style="text-align: justify;"> </p>
<div style="text-align: justify;"><strong>2. Contratti della p.A. -appalti &#8211; rinnovo o proroga dei contratti pubblici- autonomia contrattuale delle parti- non sussiste.</strong></div>
<p style="text-align: justify;"> </p>
<div style="text-align: justify;"><strong>3. Contratti della p.A.- appalti &#8211; &#8220;proroga tecnica&#8221;- strumento eccezionale ammesso ex. art. 30 del D. Lgs. n. 50/2016- principio di continuità  dell&#8217;azione amministrativa (art. 97 Cost.)- richiamabilità  limitata &#8211; contratto scaduto &#8211; nuova gara- è necessaria.</strong></div>
<p></span></p>
<hr />
<div style="text-align: justify;">1. Il principio del divieto di rinnovo dei contratti di appalto scaduti, stabilito dall&#8217;art. 23 l. 18 aprile 2005 n. 62, ha valenza generale e preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni dell&#8217;ordinamento; il predetto divieto esprime un principio generale, attuativo di un vincolo comunitario discendente dal Trattato CE (che, in quanto tale, opera per la generalità  dei contratti pubblici), mentre la semplice proroga può essere accordata per un tempo predeterminato e limitato, oltre ad essere prevista <em>ab origine</em> negli atti di gara, e viene esercitata in modo espresso e con adeguata motivazione.</div>
<p> Â <br />  </p>
<div style="text-align: justify;">2. Nella materia del rinnovo o della proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è spazio per l&#8217;autonomia contrattuale delle parti, in relazione alla normativa inderogabile stabilita dal legislatore per ragioni di interesse pubblico; al contrario, vige il principio in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità  della normativa comunitaria, l&#8217;Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità  di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara. </div>
<p> Â   </p>
<div style="text-align: justify;">3. La proroga costituisce strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali. <br /> E&#8217; ammessa la proroga tecnica solo in via del tutto eccezionale, poichè essa costituisce una violazione dei principi comunitari di libera concorrenza, parità  di trattamento, non discriminazione e trasparenza, enunciati nel previgente codice dei contratti decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 al comma 1 dell&#8217;art. 2 (oggi art. 30 del D. Lgs. n. 50/2016).<br /> La proroga ha carattere di temporaneità  e rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro.<br /> La proroga è teorizzabile ancorandola al principio di continuità  dell&#8217;azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall&#8217;Amministrazione) vi sia l&#8217;effettiva necessità  di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente.<br /> Una volta scaduto il contratto, l&#8217;Amministrazione, qualora abbia ancora necessità  di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve &#8211; tempestivamente &#8211; bandire una nuova gara, al fine di portarla a termine prima della naturale scadenza del risalente contratto, in quanto, in tema di proroga (o rinnovo) dei contratti pubblici non vi è alcuno spazio per l&#8217;autonomia contrattuale delle parti.</div>
<hr />
<p><span style="color: #999999;"></span></p>
<hr />
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		<title>Consiglio di Stato &#8211; Adunanza plenaria &#8211; Sentenza &#8211; 2/4/2020 n.10 &#8211; Accesso</title>
		<link>https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-adunanza-plenaria-sentenza-2-4-2020-n-10/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Wed, 01 Apr 2020 22:00:00 +0000</pubDate>
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					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-adunanza-plenaria-sentenza-2-4-2020-n-10/">Consiglio di Stato &#8211; Adunanza plenaria &#8211; Sentenza &#8211; 2/4/2020 n.10 &#8211; Accesso</a></p>
<p>Filippo Patroni Griffi Presidente, Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore; PARTI: (D. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Pietro Adami, c. Azienda U.S.L. Toscana Centro, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Giovanni Pasquale Mosca e dall’Avvocato Maria Foglia e nei confronti</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-adunanza-plenaria-sentenza-2-4-2020-n-10/">Consiglio di Stato &#8211; Adunanza plenaria &#8211; Sentenza &#8211; 2/4/2020 n.10 &#8211; Accesso</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
]]></description>
										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-adunanza-plenaria-sentenza-2-4-2020-n-10/">Consiglio di Stato &#8211; Adunanza plenaria &#8211; Sentenza &#8211; 2/4/2020 n.10 &#8211; Accesso</a></p>
<p style="text-align: left;"><span style="color: #808080;">Filippo Patroni Griffi Presidente, Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore; PARTI: (D. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Pietro Adami, c. Azienda U.S.L. Toscana Centro, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Giovanni Pasquale Mosca e dall’Avvocato Maria Foglia e nei confronti di C.N.S. Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Gennaro Rocco Notarnicola)</span></p>
<hr />
<p>L’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara .</p>
<hr />
<p><span style="color: #ff0000;">1.- Procedimento amministrativo – accesso ai documenti – accesso civico – concorso – possibilità – sussiste.</span><br />
<span style="color: #ff0000;"> </span><br />
<span style="color: #ff0000;">2.- Accesso agli atti e documenti – art. 5 DLgs. n. 33 del 2013 – portata.</span><br />
<span style="color: #ff0000;"> </span><br />
<span style="color: #ff0000;">3.- Pubblica Amministrativo – accesso agli atti – potere-dovere della p.A. di esaminare l’istanza di accesso – va affermato.</span><br />
<span style="color: #ff0000;"> </span><br />
<span style="color: #ff0000;">4.- Appalti pubblici – fase esecutiva di un contratto pubblico – accessibilità ex art. 22 L. 241/1990 – legittimazione – va affermata.</span><br />
<span style="color: #ff0000;"> </span><br />
<span style="color: #ff0000;">5.- Appalti pubblici – gara – accesso civico generalizzato – applicabilità – va affermata.</span></p>
<hr />
<div style="text-align: justify;">
<p><em>1. L’istanza di accesso documentale ben può concorrere con quella di accesso civico generalizzato e la pretesa ostensiva può essere contestualmente formulata dal privato con riferimento tanto all’una che all’altra forma di accesso. </em></p>
<p><em>2 . L’art. 5, comma 11, del d. lgs. n. 33 del 2013 ammette chiaramente il concorso tra le diverse forme di accesso, allorquando specifica che restano ferme, accanto all’accesso civico c.d. semplice (comma 1) e quello c.d. generalizzato (comma 2), anche «le diverse forme di accesso degli interessati previste dal capo V della legge 7 agosto 1990, n. 241».</em></p>
<p><em>3. L</em><em>a pubblica amministrazione ha il potere-dovere di esaminare l’istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici, formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente senza riferimento ad una specifica disciplina, anche alla stregua della disciplina dell’accesso civico generalizzato, a meno che l’interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell’accesso documentale, nel qual caso essa dovrà esaminare l’istanza solo con specifico riferimento ai profili della l. n. 241 del 1990, senza che il giudice amministrativo, adìto ai sensi dell’art. 116 c.p.a., possa mutare il titolo dell’accesso, definito dall’originaria istanza e dal conseguente diniego adottato dalla pubblica amministrazione all’esito del procedimento.</em></p>
<p><em>4. E’</em><em>ravvisabile un interesse concreto e attuale, ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, e una conseguente legittimazione, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte di un concorrente alla gara, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara, purché tale istanza non si traduca in una generica volontà da parte del terzo istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale;</em></p>
<p><em>5. L</em><em>a disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l’eccezione del comma 3 dell’art. 5-bisdel d. lgs. n. 33 del 2013 in combinato disposto con l’art. 53 e con le previsioni della l. n. 241 del 1990, che non esenta in toto la materia dall’accesso civico generalizzato, ma resta ferma la verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, comma 1 e 2, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.</em></p>
</div>
<hr />
<div>Pubblicato il 02/04/2020<br />
<strong>N. 00010/2020REG.PROV.COLL.</strong><br />
<strong>N. 00016/2019 REG.RIC.A.P.</strong><strong>SENTENZA</strong><br />
sul ricorso numero di registro generale 16 di A.P. del 2019, proposto da D. s.r.l., in persona del legale rappresentante <em>pro tempore</em>, rappresentata e difesa dall’Avvocato Pietro Adami, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso d’Italia, n. 97;<br />
<strong><em>contro</em></strong><br />
Azienda U.S.L. Toscana Centro, in persona del Direttore Generale <em>pro tempore</em>, rappresentata e difesa dall’Avvocato Giovanni Pasquale Mosca e dall’Avvocato Maria Foglia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio Giovanni Pasquale Mosca in Roma, corso d’Italia, n. 102;<br />
<strong><em>nei confronti</em></strong><br />
C.N.S. Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante <em>pro tempore</em>, rappresentata e difesa dall’Avvocato Gennaro Rocco Notarnicola, dall’Avvocato Aristide Police e dall’Avvocato Fabio Cintioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso Avvocato Aristide Police in Roma, via di Villa Sacchetti, n. 11;<br />
<strong><em>e con l&#8217;intervento di</em></strong><br />
<em>ad opponendum</em>:<br />
Comune di Chiaramonte Gulfi, in persona del Sindaco <em>pro tempore</em>, rappresentato e difeso dall’Avvocato Agatino Cariola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso la Segreteria della III Sezione del Consiglio di Stato, piazza Capo di Ferro, n. 13;<br />
<strong><em>per la riforma</em></strong><br />
della sentenza n. 577 del 17 aprile 2019 del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sez. III, resa tra le parti, concernente l’accesso agli atti dell’esecuzione del contratto di appalto.</p>
<p>visti il ricorso in appello e i relativi allegati;<br />
visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda U.S.L: Toscana Centro e del controinteressato C.N.S. Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa;<br />
visti tutti gli atti della causa;<br />
relatore nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2020 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi per l’odierna appellante, D. s.r.l., l’Avvocato Pietro Adami, per l’appellata Azienda l’Avvocato Raffaella Chiummiento su delega dell’Avvocato Giovanni Pasquale Mosca, per la controinteressata C.N.S. l’Avvocato Gennaro Rocco Notarnicola, l’Avvocato Aristide Police e l’Avvocato Fabio Cintioli, e per l’interventore <em>ad opponendum</em>, il Comune di Chiaramonte Gulfi, l’Avvocato Agatino Cariola.;<br />
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.</p>
<p>FATTO e DIRITTO<br />
1. L’odierna appellante, D. s.r.l., ha proposto ricorso avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana avverso la nota dall’Azienda USL Toscana Centro del 2 gennaio 2019 (di qui in avanti, per brevità, l’Azienda), che reca il diniego dell’istanza di accesso agli atti, presentata il 6 dicembre 2018, avente ad oggetto i documenti relativi all’esecuzione del «<em>Servizio Integrato Energia per le Pubbliche Amministrazioni</em>», svolto dal r.t.i. composto dal CNS – Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa (di seguito, per brevità, CNS) e dalle società Prima Vera – Exitone – Termotecnia Sebina – SOF.<br />
1.1. A supporto di tale richiesta, l’appellante ha esposto di essere titolare di uno specifico interesse, qualificato e differenziato, avendo partecipato alla gara per l’affidamento del servizio in oggetto, nella qualità di mandante del r.t.i. costituito con altre società, classificatosi al secondo posto della graduatoria, relativa al lotto n. 5, concernente la Regione Toscana.<br />
1.2. La dichiarata finalità dell’accesso era quella di verificare se l’esecuzione del contratto si stesse svolgendo nel rispetto del capitolato tecnico e dell’offerta migliorativa presentata dall’aggiudicataria, poiché l’accertamento di eventuali inadempienze dell’appaltatore avrebbe determinato l’obbligo della pubblica amministrazione di procedere alla risoluzione del contratto e al conseguente affidamento del servizio alla stessa appellante, secondo le regole dello scorrimento della graduatoria di cui all’art. 140 del d. lgs. n. 163 del 2006, applicabile <em>ratione temporis</em> alla vicenda in esame.<br />
1.3. L’istanza non si è richiamata espressamente ed esclusivamente alla disciplina dell’accesso documentale, prevista dalla l. n. 241 del 1990, o a quello dell’accesso civico generalizzato, introdotto dal d. lgs. n. 97 del 2016.<br />
1.4. L’atto di diniego di accesso, opposto dalla pubblica amministrazione, è incentrato sulla motivazione per la quale «<em>la documentazione richiesta concerne una serie di dati inerenti ad aspetti relativi all’esecuzione del rapporto contrattuale scaturito dalla gara in oggetto, e perciò ricompresi nel concetto più generali di atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici</em>», con la conseguente applicazione dei limiti, stabiliti dalla l. n. 241 del 1990, tra i quali connessi alla necessaria titolarità, in capo al richiedente l’accesso, di un interesse qualificato.<br />
1.5. Secondo l’Azienda, D. s.r.l. non avrebbe dimostrato la concreta esistenza di una posizione qualificata, idonea a giustificare l’istanza di accesso.<br />
1.6. In ogni caso, a parere dell’Azienda, l’istanza di accesso non può essere accolta nemmeno in base alla disciplina dell’accesso civico generalizzato, poiché tale normativa non trova applicazione nel settore dei contratti pubblici.<br />
2. L’odierna appellante, come si è premesso (par. 1), ha impugnato ai sensi dell’art. 116 c.p.a. avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana il diniego di accesso, articolando due motivi, e ne ha chiesto l’annullamento.<br />
2.1. D. s.r.l. ha dedotto in prime cure, con un primo motivo, l’illegittimità del diniego perché, a suo dire, essa aveva un interesse qualificato e concreto, ai sensi degli artt. 22 e ss. della l. n. 241 del 1990, a conoscere eventuali inadempienze verificatesi nell’esecuzione dell’appalto.<br />
2.2. Con un secondo motivo, poi, la ricorrente ha lamentato comunque l’erroneità del diniego opposto dall’Azienda anche con riferimento all’art. 5 del d. lgs. n. 33 del 2013 perché, secondo la sua tesi, con il nuovo accesso civico generalizzato avrebbe comunque diritto, <em>uti civis</em>, ad accedere ai documenti e ai dati detenuti dalle pubbliche amministrazioni.<br />
2.3. Nel primo grado del giudizio si sono costituite l’Azienda resistente, che ha eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva, essendo essa priva della qualità di stazione appaltante, e comunque nel merito l’infondatezza della domanda di accesso proposta nonché S.N.C., controinteressata, che ha evidenziato come il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, con la sentenza n. 425 del 14 gennaio 2019, avesse già respinto il ricorso avverso il diniego oppostole da Consip s.p.a. per l’accesso agli atti relativi alla fase di realizzazione della gara, ed ha comunque anch’essa concluso per l’infondatezza del ricorso.<br />
2.4. Il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, con la sentenza n. 577 del 17 aprile 2019, ha respinto il ricorso.<br />
2.5. Secondo il primo giudice, infatti, l’istanza di D. s.r.l., per il modo in cui è formulata, si tradurrebbe in una indagine esplorativa tesa alla ricerca di una qualche condotta inadempiente dell’attuale aggiudicataria, di per sé inammissibile, non risultando da alcuna fonte di provenienza delle amministrazioni interessate né avendo la ricorrente altrimenti fornito alcun elemento o indicato concrete circostanza in tal senso.<br />
2.6. Quanto alla controversa applicabilità dell’accesso civico generalizzato anche alla materia dei contratti pubblici, poi, il primo giudice, nel dare atto di un contrasto giurisprudenziale sul punto, ha ritenuto che debba trovarsi il necessario punto di equilibrio risultante dall’applicazione dell’art. 53 del d. lgs. 50 del 2016, che rinvia alla disciplina di cui agli artt. 22 e ss. della l. n. 241 del 1990 e dell’art. 5-<em>bis</em>, comma 3, del d. lgs. n. 33 del 2013.<br />
2.7. Ne deriverebbe, a suo giudizio, una «<em>disciplina complessa</em>», risultante dall’applicazione dei diversi istituti dell’accesso ordinario e di quello civico, che hanno un diverso ambito di operatività e un diverso grado di profondità.<br />
2.8. In particolare, per quanto riguarda gli atti e i documenti della fase pubblicistica del procedimento, oltre all’accesso ordinario è consentito anche l’accesso civico generalizzato, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche nonché per promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, mentre, per quanto attiene agli atti e ai documenti della fase esecutiva del rapporto contrattuale, l’accesso ordinario è consentito, ai sensi degli artt. 22 e ss. della l. n. 241 del 1990, nel rispetto delle condizioni e dei limiti individuati dalla giurisprudenza, che nel caso di specie non sarebbero stati rispettati.<br />
3. Avverso tale sentenza ha proposto D. s.r.l. che, nell’articolare due distinti motivi di censura rispettivamente incentrati sulla violazione, da parte del primo giudice, delle disposizioni della l. n. 241 del 1990 e di quelle dettate dal d. lgs. n. 33 del 2013, ha ribadito le tesi esposte nel ricorso di prime cure e ha affermato la propria legittimazione a chiedere sia l’accesso documentale che quello civico generalizzato, e ha chiesto così la riforma della sentenza, con il conseguente accoglimento del ricorso originario e l’ostensione dei documenti richiesti.<br />
3.1. Si sono costituite l’Azienda appellata, che ha riproposto l’eccezione di difetto di legittimazione passiva e nel merito ha contestato la legittimazione di D. s.r.l. a richiedere sia l’accesso procedimentale che quello generalizzato, e il C.N.S., che ha anche contestato la fondatezza del ricorso.<br />
3.2. Con l’ordinanza n. 8501 del 16 dicembre 2019 la III Sezione di questo Consiglio di Stato, nel ravvisare un contrasto giurisprudenziale in ordine alle questioni oggetto del giudizio, ha rimesso a questa Adunanza plenaria tre quesiti:<br />
<em>a)</em> se sia configurabile, o meno, in capo all’operatore economico, utilmente collocato nella graduatoria dei concorrenti, determinata all’esito della procedura di evidenza pubblica per la scelta del contraente, la titolarità di un interesse giuridicamente protetto, ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva delle prestazioni, in vista della eventuale sollecitazione del potere dell’amministrazione di provocare la risoluzione per inadempimento dell’appaltatore e il conseguente interpello per il nuovo affidamento del contratto, secondo la regole dello scorrimento della graduatoria;<br />
<em>b)</em> se la disciplina dell’accesso civico generalizzato, di cui al d. lgs. n. 33 del 2013, come modificato dal d. lgs. n. 97 del 2016, sia applicabile, in tutto o in parte, in relazione ai documenti relativi alle attività delle amministrazioni disciplinate dal codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, inerenti al procedimento di evidenza pubblica e alla successiva fase esecutiva, ferme restando le limitazioni ed esclusioni oggettive previste dallo stesso codice;<br />
<em>c)</em> se, in presenza di una istanza di accesso ai documenti espressamente motivata con esclusivo riferimento alla disciplina generale di cui alla l. n. 241 del 1990, o ai suoi elementi sostanziali, la pubblica amministrazione, una volta accertata la carenza del necessario presupposto legittimante della titolarità di un interesse differenziato in capo al richiedente, ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, sia comunque tenuta ad accogliere la richiesta, qualora sussistano le condizioni dell’accesso civico generalizzato, di cui al d. lgs. n. 33 del 2013; e se di conseguenza il giudice, in sede di esame del ricorso avverso il diniego di una istanza di accesso motivata con riferimento alla disciplina ordinaria, di cui alla l. n. 241 del 1990 o ai suoi presupposti sostanziali, abbia il potere-dovere di accertare la sussistenza del diritto del richiedente, secondo i più ampi parametri di legittimazione attiva stabiliti dalla disciplina dell’accesso civico generalizzato.<br />
3.3. Quanto al primo quesito, anzitutto, l’ordinanza di rimessione, nel valorizzare l’orientamento più recente della Corte di Giustizia UE, che ha ripetutamente sottolineato la rilevanza dell’interesse strumentale dell’operatore economico che aspiri all’affidamento di un operatore pubblico, prospetta il dubbio che detto operatore, secondo classificato, non potrebbe essere assimilato al <em>quisque de populo</em>, ai fini dell’attivazione dell’istanza ostensiva, perché la sua posizione funge da presupposto attributivo di un “fascio” di situazioni giuridiche, di carattere oppositivo o sollecitatorio, finalizzate alla salvaguardia di un interesse tutt’altro che emulativo, in quanto radicato sulla valida, anche se non pienamente satisfattiva, partecipazione alla gara.<br />
3.4. Quanto secondo quesito, la Sezione rimettente, nell’esporre le ragioni del contrasto tra l’orientamento, fatto proprio dalla stessa Sezione, incline a riconoscere l’applicazione dell’accesso civico generalizzato ai contratti pubblici e quello, seguito invece dalla V Sezione (v., in particolare, le sentenze n. 5502 e n. 5503 del 2 agosto 2019), contrario a tale applicazione, suggerisce una soluzione che operi una <em>reductio ad unitatem</em>delle due discipline, quella dell’accesso documentale e quella dell’accesso civico generalizzato, negando comunque che l’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016 abbia inteso dettare una disciplina esaustiva ed esclusiva dell’accesso in questa materia, con la conseguente impossibilità di consentire l’accesso civico generalizzato agli atti di gara per via della preclusione assoluta di cui all’art. 5-<em>bis</em>, comma 3, del d. lgs. n. 33 del 2013, e proponendo una lettura fondata sul rapporto di coordinamento-integrazione tra le suddette discipline.<br />
3.5. Quanto al terzo quesito, infine, la Sezione rimettente, pur avendo premesso, correttamente, che l’istanza di accesso, proposta da D. s.r.l., non è stata univocamente formulata ai sensi degli artt. 22 e ss. della l. n. 241 del 1990 e che la connoterebbe il solo fine ostensivo perseguito, ha domandato a questa Adunanza plenaria di chiarire se sia consentito al giudice di verificare la sussistenza dei presupposti legittimanti l’accesso civico qualora il richiedente abbia speso una sua eventuale qualità differenziata e questa, tuttavia, non attinga i requisiti di legittimazione delineati dalla l. n. 241 del 1990, con particolare riguardo all’ipotesi in cui la pubblica amministrazione, nella motivazione dell’atto negativo, si sia espressa in senso sfavorevole per il cittadino, anche in ordine al primo profilo.<br />
3.6. Le parti, in vista dell’udienza pubblica del 19 febbraio 2020 fissata avanti a questa Adunanza, hanno depositato le loro memorie ai sensi dell’art. 73 c.p.a.<br />
3.7. Il 18 febbraio 2020 è intervenuto <em>ad opponendum </em>nella presente fase del giudizio anche il Comune di Chiaramonte Gulfi (RG).<br />
3.8. Nella pubblica udienza del 19 febbraio 2020 il Collegio, sentiti i difensori delle parti, che hanno esposto le loro tesi, ha trattenuto la causa in decisione.<br />
4. In via preliminare deve essere esaminata l’ammissibilità dell’intervento <em>ad opponendum</em> spiegato nella fase del giudizio avanti a questa Adunanza plenaria da parte del Comune di Chiaramonte Gulfi (RG).<br />
4.1.1. Questo deduce di essere parte in un giudizio, pendente al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, nel quale si controverte dell’accesso documentale richiesto dall’Impresa Ecologica Busso Sebastiano s.r.l. agli atti relativi all’esecuzione dell’appalto del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani e speciali e dei servizi di igiene urbana nell’ambito di detto Comune, appalto aggiudicato a MECO GEST s.r.l.<br />
4.1.2. Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, nella camera di consiglio del 16 gennaio 2020, ha rinviato la trattazione della vicenda alla camera di consiglio dell’8 aprile 2020, in attesa della decisione di questa Adunanza plenaria sulla medesima questione di diritto.<br />
4.1.3. Sulla base di questo presupposto il Comune interveniente assume di essere titolare di un interesse a partecipare alla sede giurisdizionale in cui si definisce la regola di diritto da applicare successivamente alla risoluzione della controversia di cui è parte.<br />
4.1.4. Ad avviso del Comune, la funzione nomofilattica esercitata da questa Adunanza giustificherebbe l’intervento, nel giudizio che si celebra davanti ad essa, di tutti i soggetti interessati dalla risoluzione di analoghe controversie sulla medesima questione di diritto, non dissimilmente dall’intervento, ora ammesso dalle <em>Norme integrative per i giudizi </em>avanti alla Corte costituzionale adottate l’8 gennaio 2020, da parte di soggetti «<em>titolari di un interesse qualificato, inerente in modo diretto e immediato al rapporto dedotto in giudizio</em>» (art. 4, comma 7) o, addirittura, da parte di «<em>formazioni sociali senza scopo di lucro</em>» e di «<em>soggetti istituzionali, portatori di interessi collettivi o diffusi attinenti alla questione di costituzionalità</em>» (art. 4-<em>ter</em>).<br />
4.2. L’intervento volontario <em>ad opponendum</em>del Comune di Chiaramonte Gulfi, proposto ai sensi dell’art. 28, comma 2, c.p.a., è inammissibile.<br />
4.2.1. Trovano infatti applicazione anche al caso di specie i principî affermati dalla costante giurisprudenza di questo Consiglio e, in particolare, da questa stessa Adunanza plenaria nella sentenza n. 23 del 4 novembre 2016.<br />
4.2.2. La domanda di intervento non è ascrivibile a nessuna delle figure tipicamente riconducibili all’istituto dell’intervento nel processo amministrativo, per come da ultimo disciplinato dall’articolo 28 c.p.a. nonché – per il grado di appello – dall’art. 97 c.p.a.<br />
4.2.3. In particolare, come ha affermato questa Adunanza plenaria nella pronuncia n. 23 del 2016 sopra richiamata, non è sufficiente a consentire l’intervento la sola circostanza che l’interventore sia parte di un giudizio in cui venga in rilievo una <em>quaestio iuris</em> analoga a quella oggetto del giudizio nel quale intende intervenire.<br />
4.2.4. Osta al riconoscimento di una situazione che lo legittimi a intervenire l’obiettiva diversità di <em>petitum</em> e di <em>causa petendi</em> che distingue i due processi, sì da non potersi configurare in capo al richiedente uno specifico interesse all’intervento nel giudizio <em>ad quem</em>.<br />
4.2.5. Al contrario, laddove si ammettesse la possibilità di spiegare l’intervento volontario a fronte della sola analogia fra le <em>quaestiones iuris</em> controverse nei due giudizi, si finirebbe per introdurre nel processo amministrativo una nozione di interesse del tutto peculiare e svincolata dalla tipica valenza endoprocessuale connessa a tale nozione e potenzialmente foriera di iniziative anche emulative, scisse dall’oggetto specifico del giudizio cui l’intervento si riferisce.<br />
4.3. Non a caso, in base a un orientamento del tutto consolidato, nel processo amministrativo l’intervento <em>ad adiuvandum</em>o <em>ad opponendum</em>può essere proposto solo da un soggetto titolare di una posizione giuridica collegata o dipendente da quella del ricorrente in via principale (v. <em>ex plurimis</em>, sul punto, Cons. St., sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 853; Cons. St., sez. V, 2 agosto 2011, n. 4557).<br />
4.4. Si tratta, come è del tutto evidente, di un presupposto che non ricorre nel caso in esame, pacifica essendo in tale ipotesi l’assoluta estraneità fra la posizione del Comune interventore e quella dell’odierna appellante, D. s.r.l.<br />
4.5. Ed è appena il caso di ricordare, come ha già chiarito questa Adunanza nella sentenza n. 23 del 4 novembre 2016, che risulterebbe peraltro sistematicamente incongruo ammettere l’intervento volontario in ipotesi, come quella qui esaminata, che si risolvessero nel demandare ad un giudice diverso da quello naturale (art. 25, comma primo, Cost.) il compito di verificare in concreto l’effettività dell’interesse all’intervento (e, con essa, la concreta rilevanza della questione ai fini della definizione del giudizio <em>a quo</em>), in assenza di un adeguato quadro conoscitivo di carattere processuale, ove si pensi, solo a mo’ di esempio, alla necessaria verifica che il giudice <em>ad quem</em> sarebbe chiamato a svolgere, ai fini del richiamato giudizio di rilevanza, circa l’effettiva sussistenza in capo all’interveniente dei presupposti e delle condizioni per la proposizione del giudizio <em>a quo</em>.<br />
4.6. Non giova al Comune interventore richiamare le recenti <em>Norme integrative per i giudizi </em>avanti alla Corte costituzionale, adottate dalla stessa Corte l’8 gennaio 2020, poiché esse ammettono l’intervento di soggetti titolari di un interesse qualificato, che sia appunto inerente in modo diretto e immediato al concreto rapporto dedotto in giudizio e non semplicemente alle stesse o simili, astratte, questioni di diritto, o al più a tutti quei soggetti privati, senza scopo di lucro, portatori di interessi collettivi e diffusi, attinenti alla questione di costituzionalità, che rivestano il ruolo di c.d. <em>amicus curiae.</em><br />
4.7. In nessuna di tali figure rientra, anche a volere ammettere per ipotesi la totale assimilazione delle regole vigenti per il giudizio incidentale di costituzionalità a quelle previste per il processo amministrativo, quella dell’odierno Comune interventore.<br />
4.8. Ne discende l’inammissibilità dell’intervento <em>ad opponendum</em> spiegato dal Comune di Chiaramonte Gulfi.<br />
5. Venendo all’esame delle questioni poste dall’ordinanza di rimessione, questa Adunanza plenaria ritiene che, per un più chiaro e corretto esame di queste secondo un rigoroso ordine di consecuzione logico-giuridica, sia imprescindibile anzitutto, sul piano processuale, inquadrare i fatti rilevanti ai fini del presente giudizio e quindi, anzitutto, individuarne l’esatto oggetto, delimitato dall’originaria istanza di accesso, presentata il 6 novembre 2018 da D. s.r.l., e dal provvedimento di diniego, adottato il 2 gennaio 2019 dall’Azienda.<br />
6. D. s.r.l., nel premettere che il suo intento è di «<em>mera collaborazione con le Amministrazioni</em>», si è rivolta all’Azienda con la propria istanza di accesso perché ha inteso verificare se l’esecuzione del servizio integrato di energia per le pubbliche amministrazioni, per il lotto 5, si svolga nel pieno rispetto di quanto richiesto dal capitolato tecnico, e in particolare di quelle concernenti lo <em>standard</em> qualitativo delle prestazioni, nonché di quanto offerto in sede di gara dall’a.t.i. guidata da C.N.S., risultata aggiudicataria del lotto n. 5, e attuale gestrice del servizio.<br />
6.1 «<em>Eventuali inadempienze – </em>si legge nell’istanza, a p. 2 – <em>rispetto ai suddetti obblighi comporterebbero con ogni probabilità la risoluzione del contratto per inadempimento, ed il conseguente affidamento del servizio alla scrivente società, nella sua qualità di mandante dell’ATI seconda in graduatoria</em>», sicché ne conseguirebbe «<em>l’interesse della D. S.r.l. a sapere se in concreto il servizio viene attualmente svolto nel rispetto della disciplina di gara e dell’offerta ritenuta migliore</em>» e a tal fine «<em>si rende indispensabile concedere l’accesso alla relativa documentazione</em> […] <em>che attesa (documentalmente) la corretta esecuzione delle prestazioni</em>».<br />
6.2. L’istanza elenca poi, punto per punto, i singoli documenti richiesti per ogni previsione e/o prestazione del capitolato tecnico e si conclude con la richiesta, riassuntiva di accesso alla documentazione relativa al contratto, attestante l’esecuzione delle prestazioni promesse.<br />
6.3. L’Azienda, con la nota prot. n. 340 del 2 gennaio 2019, anche in seguito all’opposizione manifestata da C.N.S, ha ritenuto di non poter accogliere l’istanza formulata in quanto:<br />
<em>a)</em> D. s.r.l. non avrebbe alcun interesse diretto, specifico, concreto, ai sensi dell’art. 22, comma 2, della l. n. 241 del 1990, che giustifichi l’accesso documentale, che non è funzionale ad un controllo generalizzato sull’operato della pubblica amministrazione;<br />
<em>b)</em> parimenti, anche ove D. s.r.l. avesse inteso esercitare con la sua istanza un accesso civico generalizzato, la materia dei contratti pubblici sarebbe sottratta all’applicabilità di tale forma di accesso per l’eccezione assoluta prevista dall’art. 5-<em>bis</em>, comma 3, del d. lgs. n. 33 del 2013, il quale esclude tale forma di accesso laddove l’accesso sia subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità e limiti, nel caso di specie stabilite dall’art. 13 dell’abrogato d. lgs. n. 163 del 2006 e, ora, dall’art. 53 del vigente d. lgs. n. 50 del 2016.<br />
6.4. Questi sono, in essenziale sintesi, i fatti salienti, che delimitano il <em>thema decidendum</em> del presente giudizio, promosso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. da D. s.r.l. per ottenere l’accesso alla documentazione richiesta.<br />
6.5. Il provvedimento impugnato, a fronte di una istanza, come subito si vedrà, duplice o, per meglio dire, ancipite, oppone un diniego motivato con riferimento sia all’accesso documentale che a quello civico generalizzato.<br />
7. La corretta delimitazione della questione controversa consente all’Adunanza di muovere all’esame delle questioni poste dall’ordinanza di rimessione, non senza però la preventiva disposizione delle stesse secondo il loro corretto ordine logico-giuridico.<br />
7.1. La terza questione, posta dall’ordinanza, è logicamente antecedente alle altre, in quanto, se, per ipotesi, l’istanza sia stata richiesta e respinta solo per una specifica tipologia di accesso (procedimentale o civico generalizzato), il tema controverso dovrebbe essere limitato all’esistenza dei presupposti del solo accesso richiesto, giacché, come si vedrà, sarebbe precluso al giudice riconoscere o negare in sede giurisdizionale i presupposti dell’altro, se questi non siano stati nemmeno rappresentati in sede procedimentale <em>ab initio</em> dall’istante.<br />
7.2. L’ordine delle questioni deve essere affrontato nel modo seguente:<br />
<em>a)</em> se, in presenza di una istanza di accesso ai documenti espressamente motivata con esclusivo riferimento alla disciplina generale della l. n. 241 del 1990, o ai suoi elementi sostanziali, la pubblica amministrazione, una volta accertata la carenza del necessario presupposto legittimante della titolarità di un interesse differenziato in capo al richiedente, ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, sia comunque tenuta ad accogliere la richiesta, qualora sussistano le condizioni dell’accesso civico generalizzato, previste dal d. lgs. n. 33 del 2013, e se di conseguenza il giudice, in sede di esame del ricorso avverso il diniego di una istanza di accesso motivata con riferimento alla disciplina ordinaria, di cui alla l. n. 241 del 1990 o ai suoi presupposti sostanziali, abbia il potere-dovere di accertare la sussistenza del diritto del richiedente, secondo i più ampi parametri di legittimazione attiva stabiliti dalla disciplina dell’accesso civico generalizzato.<br />
<em>b)</em> se sia configurabile, o meno, in capo all’operatore economico, utilmente collocato nella graduatoria dei concorrenti, determinata all’esito della procedura di evidenza pubblica per la scelta del contraente, la titolarità di un interesse giuridicamente protetto, ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva delle prestazioni, in vista della eventuale sollecitazione del potere dell’amministrazione di provocare la risoluzione per inadempimento dell’appaltatore e il conseguente interpello per il nuovo affidamento del contratto, secondo la regole dello scorrimento della graduatoria;<br />
<em>c)</em> se la disciplina dell’accesso civico generalizzato, di cui al d. lgs. n. 33 del 2013, come modificato dal d. lgs. n. 97 del 2016, sia applicabile, in tutto o in parte, in relazione ai documenti relativi alle attività delle amministrazioni disciplinate dal codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, inerenti al procedimento di evidenza pubblica e alla successiva fase esecutiva, ferme restando le limitazioni ed esclusioni oggettive previste dallo stesso codice.<br />
8. Così impostato l’<em>ordo quaestionum</em>, secondo la loro necessaria consecuzione logica, occorre anzitutto esaminare il terzo quesito, posto dall’ordinanza, divenuto primo.<br />
8.1. L’istanza di accesso documentale ben può concorrere con quella di accesso civico generalizzato e la pretesa ostensiva può essere contestualmente formulata dal privato con riferimento tanto all’una che all’altra forma di accesso.<br />
8.2. L’art. 5, comma 11, del d. lgs. n. 33 del 2013 ammette chiaramente il concorso tra le diverse forme di accesso, allorquando specifica che restano ferme, accanto all’accesso civico c.d. semplice (comma 1) e quello c.d. generalizzato (comma 2), anche «<em>le diverse forme di accesso degli interessati previste dal capo V della legge 7 agosto 1990, n. 241</em>».<br />
8.3. La giurisprudenza di questo Consiglio è consolidata e uniforme nell’ammettere il concorso degli accessi, al di là della specifica questione qui controversa circa la loro coesistenza in rapporto alla specifica materia dei contratti pubblici: «<em>nulla infatti, nell’ordinamento, preclude il cumulo anche contestuale di differenti istanze di accesso</em>» (v., sul punto, Cons. St., sez. V, 2 agosto 2019, n. 5503).<br />
8.4. Il solo riferimento dell’istanza ai soli presupposti dell’accesso documentale non preclude alla pubblica amministrazione di esaminare l’istanza anche sotto il profilo dell’accesso civico generalizzato, laddove l’istanza contenga sostanzialmente tutti gli elementi utili a vagliarne l’accoglimento sotto il profilo “civico”, salvo che il privato abbia inteso espressamente far valere e limitare il proprio interesse ostensivo solo all’uno o all’altro aspetto.<br />
8.5. Se è vero che l’accesso documentale e quello civico generalizzato differiscono per finalità, requisiti e aspetti procedimentali, infatti, la pubblica amministrazione, nel rispetto del contraddittorio con eventuali controinteressati, deve esaminare l’istanza nel suo complesso, nel suo “anelito ostensivo”, evitando inutili formalismi e appesantimenti procedurali tali da condurre ad una defatigante duplicazione del suo esame.<br />
8.6. Con riferimento al dato procedimentale, infatti, in materia di accesso opera il principio di stretta necessità, che si traduce nel principio del minor aggravio possibile nell’esercizio del diritto, con il divieto di vincolare l’accesso a rigide regole formali che ne ostacolino la soddisfazione.<br />
8.7. La coesistenza dei due regimi e la possibilità di proporre entrambe le istanze, anche <em>uno actu</em>, è certo uno degli aspetti più critici dell’attuale disciplina perché, come ha bene messo in rilievo l’ANAC nelle <em>Linee guida</em> di cui alla delibera n. 1309 del 28 dicembre 2016 (par. 2.3, p. 7) – di qui in avanti, per brevità, <em>Linee guida</em> – l’accesso agli atti di cui alla l. n. 241 del 1990 continua certamente a sussistere, ma parallelamente all’accesso civico (generalizzato e non), operando sulla base di norme e presupposti diversi, e la proposizione contestuale di entrambi gli accessi, può comportare un «<em>evidente aggravio per l’amministrazione (del quale l’interprete non può che limitarsi a prendere atto), dal momento che dovrà applicare e valutare regole e limiti differenti</em>» (Cons. St., sez. V, 2 agosto 2019, n. 5503).<br />
9. Tenere ben distinte le due fattispecie è essenziale per calibrare i diversi interessi in gioco allorché si renda necessario un bilanciamento caso per caso tra tali interessi e tuttavia, come si è detto, le due fattispecie di accesso ben possono concorrere, senza reciproca esclusione, e completarsi, secondo quanto si chiarirà.<br />
9.1. Il bilanciamento è, infatti, ben diverso nel caso dell’accesso previsto dalla l. n. 241 del 1990, dove la tutela può consentire un accesso più in profondità a dati pertinenti, e nel caso dell’accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità (se del caso, in relazione all’operatività dei limiti), ma più esteso, avendo presente che l’accesso in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità (e diffusione) di dati, documenti e informazioni.<br />
9.2. L’ANAC ha osservato che i dinieghi di accesso agli atti e documenti di cui alla l. n. 241 del 1990, se motivati con esigenze di “riservatezza” pubblica o privata, devono essere considerati attentamente anche ai fini dell’accesso generalizzato, ove l’istanza relativa a quest’ultimo sia identica e presentata nel medesimo contesto temporale a quella dell’accesso di cui alla l. n. 241 del 1990, indipendentemente dal soggetto che l’ha proposta.<br />
9.3. Con ciò essa ha inteso «<em>dire, cioè, che laddove l’amministrazione, con riferimento agli stessi dati, documenti e informazioni, abbia negato il diritto di accesso </em>ex<em> l. 241/1990, motivando nel merito, cioè con la necessità di tutelare un interesse pubblico o privato prevalente, e quindi nonostante l’esistenza di una posizione soggettiva legittimante ai sensi della 241/1990, per ragioni di coerenza sistematica e a garanzia di posizioni individuali specificamente riconosciute dall’ordinamento, si deve ritenere che le stesse esigenze di tutela dell’interesse pubblico o privato sussistano anche in presenza di una richiesta di accesso generalizzato, anche presentata da altri soggetti</em>».<br />
9.4. Se questo è vero, non può nemmeno escludersi tuttavia, per converso, che un’istanza di accesso documentale, non accoglibile per l’assenza di un interesse attuale e concreto, possa essere invece accolta <em>sub specie</em> di accesso civico generalizzato, come è nel caso presente, fermi restando i limiti di cui ai cennati commi 1 e 2 dell’art. 5-<em>bis</em> d. lgs. n. 33 del 2013, limiti che, come ha ricordato anche l’ordinanza di rimessione, sono certamente più ampi e oggetto di una valutazione a più alto tasso di discrezionalità (v., su questo punto, anche Cons. St., sez. V, 20 marzo 2019, n. 1817).<br />
9.5. Correttamente l’Azienda appellata, come del resto rileva l’ordinanza di rimessione, ha qualificato ed esaminato l’istanza di D. s.r.l. anche sotto il profilo dell’aspetto civico generalizzato, per quanto sia poi giunta ad escludere l’applicazione della relativa disciplina al caso di specie sulla base di argomenti non condivisibili.<br />
9.6. A fronte di una istanza, come quella dell’odierna appellante, che non fa riferimento in modo specifico e circostanziato alla disciplina dell’accesso procedimentale o a quella dell’accesso civico generalizzato e non ha inteso ricondurre o limitare l’interesse ostensivo all’una o all’altra disciplina, ma si muove sull’incerto crinale tra l’uno e l’altro, la pubblica amministrazione ha il dovere di rispondere, in modo motivato, sulla sussistenza o meno dei presupposti per riconoscere i presupposti dell’una e dell’altra forma di accesso, laddove essi siano stati comunque, e sostanzialmente, rappresentati nell’istanza.<br />
9.7. A tale conclusione non osta il fatto che l’istanza di accesso civico generalizzato non debba rappresentare l’esistenza di un interesse qualificato, a differenza di quella relativa all’accesso documentale, e che non debba essere nemmeno motivata, perché l’interesse e i motivi rappresentati, indistintamente ed eventualmente, al fine di sostenere l’esistenza di un interesse <em>uti singulus</em>, ai fini dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, ben possono essere considerati dalla pubblica amministrazione per valutare l’esistenza dei presupposti atti a riconoscere l’accesso generalizzato <em>uti civis</em>, quantomeno per il limitato profilo, di cui oltre si tratterà, del c.d. <em>public interest test.</em><br />
9.8. In questo senso si è espresso anche il Ministro per la pubblica amministrazione e la semplificazione nella Circolare n. 2 del 6 giugno 2017 sull’<em>Attuazione delle norme sull’accesso civico generalizzato (c.d. FOIA)</em> – di qui in avanti, per brevità, Circolare FOIA n. 2/2017 – laddove, nel valorizzare il criterio della tutela preferenziale dell’interesse conoscitivo, ha chiarito al par. 2.2 che «<em>dato che l’istituto dell’accesso generalizzato assicura una più ampia tutela all’interesse conoscitivo, qualora non sia specificato un diverso titolo giuridico della domanda (ad es. procedimentale, ambientale, ecc.), la stessa dovrà essere trattata dall’amministrazione come richiesta di accesso generalizzato</em>».<br />
10. Solo ove l’istante abbia inteso, espressamente e inequivocabilmente, limitare l’interesse ostensivo ad uno specifico profilo, quello documentale o quello civico, la pubblica amministrazione dovrà limitarsi ad esaminare quello specifico profilo, senza essere tenuta a pronunciarsi sui presupposti dell’altra forma di accesso, non richiesta dall’interessato.<br />
10.1. Ma non è questo il caso in esame ove, a fronte di una istanza formulata in modo indistinto, duplice o, se si preferisce, “ancipite” nella quale D. s.r.l. sembra rappresentare ora un proprio interesse specifico, quale seconda classificata, e ora un più generale interesse collaborativo con la pubblica amministrazione nell’interesse pubblico, l’Azienda ha vagliato l’esistenza dei presupposti per consentire sia l’una che l’altra forma di accesso. Né si pongono problemi di garanzia del contraddittorio, in quanto l’Azienda ha interpellato la controinteressata C.N.S., che ha manifestato la sua opposizione all’istanza.<br />
10.2. Il quesito posto dall’ordinanza di rimessione, dunque, non attiene propriamente al caso di specie, come del resto riconosce la stessa ordinanza, perché l’istanza di D. s.r.l. si presenta indistinta, ancipite, e una corretta applicazione del principio di tutela preferenziale dell’interesse conoscitivo nella sua più ampia estensione, oltre che di non aggravamento procedimentale, ha indotto l’Azienda ad esaminare l’istanza sotto il duplice profilo e a dare una risposta “onnicomprensiva” per quanto, lo si è detto, non satisfattiva sul piano sostanziale per D. s.r.l.<br />
10.3. La reiezione dell’istanza sotto il duplice profilo dell’accesso documentale e di quello civico generalizzato individua correttamente il <em>thema decidendum</em> del presente giudizio, proposto ai sensi dell’art. 116 c.p.a., sicché non si pone alcun problema di conversione o di pronuncia <em>ultra petita</em> da parte del giudice nella presente controversia.<br />
11. Il quesito posto dall’ordinanza pone tuttavia una questione di interesse generale, al di là della specifica vicenda, che questa Adunanza plenaria ritiene di esaminare, anche ai sensi dell’art. 99, comma 5, c.p.a.<br />
11.1. Al riguardo, deve ritenersi che, in presenza di una istanza di accesso ai documenti espressamente motivata con esclusivo riferimento alla disciplina generale della l. n. 241 del 1990, o ai suoi elementi sostanziali, la pubblica amministrazione, una volta accertata la carenza del necessario presupposto legittimante della titolarità di un interesse differenziato in capo al richiedente, ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. <em>b)</em>, della l. n. 241 del 1990, non può esaminare la richiesta di accesso civico generalizzato, a meno che non sia accertato che l’interessato abbia inteso richiedere, al di là del mero riferimento alla l. n. 241 del 1990, anche l’accesso civico generalizzato e non abbia inteso limitare il proprio interesse ostensivo al solo accesso documentale, <em>uti singulus.</em><br />
11.2. Diversamente, infatti, la pubblica amministrazione si pronuncerebbe, con una sorta di diniego difensivo “in prevenzione”, su una istanza, quella di accesso civico generalizzato, mai proposta, nemmeno in forma, per così dire, implicita e/o congiunta o, comunque, ancipite dall’interessato, che si è limitato a richiedere l’accesso ai sensi della l. n. 241 del 1990.<br />
11.3. Ne discende che al giudice amministrativo, in sede di esame del ricorso avverso il diniego di una istanza di accesso motivata con riferimento alla disciplina ordinaria, di cui alla l. n. 241 del 1990 o ai suoi presupposti sostanziali, è precluso di accertare la sussistenza del diritto del richiedente secondo i più ampi parametri di legittimazione attiva stabiliti dalla disciplina dell’accesso civico generalizzato, stante l’impossibilità di convertire, in sede di ricorso giurisdizionale, il titolo dell’accesso eventualmente rappresentato all’amministrazione sotto l’uno o l’altro profilo.<br />
11.4. Deve trovare in questo senso conferma l’orientamento, già espresso da questo Consiglio di Stato, secondo cui è preclusa la possibilità di immutare, anche in corso di causa, il titolo della formalizzata <em>actio ad exhibendum</em>, pena la violazione del divieto di <em>mutatio libelli</em> e di introduzione di <em>ius novorum</em> (cfr. Cons. St., sez. IV, 28 marzo 2017, n. 1406; Cons. St., sez. V, 20 marzo 2019, n. 1817; Cons. St., sez. V, 2 agosto 2019, n. 5503).<br />
11.5. In altri termini, <em>electa una via</em> in sede procedimentale, alla parte è preclusa la conversione dell’istanza da un modello all’altro, che non può essere né imposta alla pubblica amministrazione né ammessa – ancorché su impulso del privato – in sede di riesame o di ricorso giurisdizionale, ferma restando però, come si è già rilevato, la possibilità di strutturare in termini alternativi, cumulativi o condizionati la pretesa ostensiva in sede procedimentale.<br />
11.6. Nemmeno ad opera o a favore del privato può realizzarsi, insomma, quell’inversione tra procedimento e processo che si verifica quando nel processo vengono introdotte pretese o ragioni mai prima esposte, come era doveroso, in sede procedimentale.<br />
11.7. Se è vero che il rapporto tra le diverse forme di accesso, generali e anche speciali, deve essere letto secondo un criterio di integrazione e non secondo una logica di irriducibile separazione, per la miglior soddisfazione dell’interesse conoscitivo, è d’altro lato innegabile che questo interesse conoscitivo nella sua integralità e multiformità deve essere stato fatto valere e rappresentato, anzitutto, in sede procedimentale dal diretto interessato e valutato dalla pubblica amministrazione nell’esercizio del suo potere, non potendo il giudice pronunciarsi su un potere non ancora esercitato, stante il divieto dell’art. 34, comma 2, c.p.a., per non essere stato nemmeno sollecitato dall’istante.<br />
11.8. È vero che il giudizio in materia di accesso, pur seguendo lo schema impugnatorio, non ha sostanzialmente natura impugnatoria, ma è rivolto all’accertamento della sussistenza o meno del diritto dell’istante all’accesso medesimo e, in tal senso, è dunque un “<em>giudizio sul rapporto</em>”, come del resto si evince dall’art. 116, comma 4, del d. lgs. n. 104 del 2010, secondo cui il giudice, sussistendone i presupposti, «<em>ordina l’esibizione dei documenti richiesti</em>» (v., per la giurisprudenza consolidata di questo Consiglio sul punto anche <em>ante codicem</em>, Cons. Stato, sez. VI, 9 maggio 2002, n. 2542 e, più di recente, Cons. St., sez. V, 19 giugno 2018, n. 3956).<br />
11.9. Ma il c.d. giudizio sul rapporto, pur in sede di giurisdizione esclusiva, non può essere la ragione né la sede per esaminare la prima volta avanti al giudice questo rapporto perché è il procedimento la sede prima, elettiva, immancabile, nella quale la composizione degli interessi, secondo la tecnica del bilanciamento, deve essere compiuta da parte del soggetto pubblico competente, senza alcuna inversione tra procedimento e processo.<br />
12. Il secondo quesito posto a questa Adunanza plenaria consiste nel chiarire se sia configurabile, o meno, in capo all’operatore economico, utilmente collocato nella graduatoria dei concorrenti, determinata all’esito della procedura di evidenza pubblica per la scelta del contraente, la titolarità di un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata, ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. <em>b)</em>, della l. n. 241 del 1990, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva delle prestazioni, in vista della eventuale sollecitazione del potere dell’amministrazione di provocare la risoluzione per inadempimento dell’appaltatore e il conseguente interpello per il nuovo affidamento del contratto, secondo la regole dello scorrimento della graduatoria.<br />
12.1. Diversamente da quanto ha ritenuto il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana nella sentenza qui impugnata, e nel condividere, invece, le osservazioni esposte dall’ordinanza di rimessione, questa Adunanza plenaria ritiene che gli operatori economici, che abbiano preso parte alla gara, sono legittimati ad accedere agli atti della fase esecutiva, con le limitazioni di cui all’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, purché abbiano un interesse attuale, concreto e diretto a conoscere tali atti.<br />
12.2. La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è univoca nell’ammettere l’accesso documentale, ricorrendone le condizioni previste dagli artt. 22 e ss. dell’art. 241 del 1990, anche agli atti della fase esecutiva (v., <em>ex plurimis</em>, Cons. St., sez. V, 25 febbraio 2009, n. 1115) laddove funzionale, ad esempio, a dimostrare, attraverso la prova dell’inadempimento delle prestazioni contrattuali, l’originaria inadeguatezza dell’offerta vincitrice della gara, contestata dall’istante nel giudizio promosso contro gli atti di aggiudicazione del servizio.<br />
12.3. L’accesso documentale agli atti della fase esecutiva è ammesso espressamente dallo stesso art. 53, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016, laddove esso rimette alla disciplina degli artt. 22 e ss. della l. n. 241 del 1990, «<em>il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici</em>», ma anche e più in generale dalla l. n. 241 del 1990, richiamata dall’art. 53 testé citato.<br />
12.4. Questa, dopo la riforma della l. n. 15 del 2015 che ha recepito l’orientamento consolidato di questa stessa Adunanza plenaria (v., sul punto, la fondamentale pronuncia di questo Cons. St., Ad. plen., 22 aprile 1999, n. 5, secondo cui «<em>l’amministrazione non può </em>[…] <em>negare l’accesso agli atti riguardanti la sua attività di diritto privato solo in ragione della loro natura privatistica</em>», ma in tal senso v. già Cons. St., sez. IV, 4 febbraio 1997, n. 42), ha espressamente riconosciuto l’accesso ad atti «<em>concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale</em>» (art. 22, comma 1, lett. e) della l. n. 241 del 1990).<br />
12.5. Non rileva, pertanto, che la fase esecutiva del rapporto negoziale sia tendenzialmente disciplinata da disposizioni privatistiche, poiché anche e, si direbbe, soprattutto questa fase rimane ispirata e finalizzata alla cura in concreto di un pubblico interesse, lo stesso che è alla base dell’indizione della gara e/o dell’affidamento della commessa, che anzi trova la sua compiuta realizzazione proprio nella fase di realizzazione dell’opera o del servizio; e lo stesso accesso documentale, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce, come prevede l’art. 22, comma 2, della l. n. 241 del 1990, siccome sostituito dall’art. 10 della l. n. 69 del 2009, «<em>principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza</em>»: dell’attività amministrativa, quindi, considerata nel suo complesso.<br />
12.6. Esiste, in altri termini, una rilevanza pubblicistica (anche) della fase di esecuzione del contratto, dovuta alla compresenza di fondamentali interessi pubblici, che comporta una disciplina autonoma e parallela rispetto alle disposizioni del codice civile – applicabili «<em>per quanto non espressamente previsto dal presente codice e negli atti attuativi</em>»: art. 30, comma 8, del d. lgs. n. 50 del 2016) – e questa disciplina si traduce sia nella previsione di disposizioni speciali nel codice dei contratti pubblici (artt. 100-113-<em>bis </em>del d. lgs. n. 50 del 2016), sia in penetranti controlli da parte delle autorità preposte a prevenire e a sanzionare l’inefficienza, la corruzione o l’infiltrazione mafiosa manifestatasi nello svolgimento del rapporto negoziale.<br />
12.7. Sotto tale ultimo profilo, basti menzionare, tra gli altri, le funzioni di vigilanza attribuite all’ANAC dall’art. 213, comma 3, lett. <em>b)</em> e <em>c)</em>, del d. lgs. n. 50 del 2016 in materia di esecuzione dei contratti pubblici, o i controlli antimafia da parte del prefetto, con gli effetti interdittivi di cui all’art. 88, comma 4-<em>bis</em>, del d. lgs. n. 159 del 2011.<br />
12.8. Sotto il profilo degli interessi pubblici sottesi alla fase dell’esecuzione del rapporto, vanno richiamati il principio di trasparenza e quello di concorrenza.<br />
12.9. La trasparenza, nella forma della pubblicazione degli atti (c.d. <em>discosclure </em>proattiva), è espressamente disciplinata dall’art. 29 del d. lgs. n. 50 del 2016; alla disciplina dell’accesso agli atti è dedicato l’art. 53 dello stesso codice dei contratti pubblici, che tuttavia rinvia, in generale, alla disciplina della l. n. 241 del 1990, salvi gli specifici limiti all’accesso e alla divulgazione previsti dal comma 2 al comma 6 dello stesso art. 53.<br />
13. Ma a esigenze di trasparenza, che sorregge il correlativo diritto alla conoscenza degli atti anche nella fase di esecuzione del contratto, conducono anche il principio di concorrenza e il tradizionale principio dell’evidenza pubblica che mira alla scelta del miglior concorrente, principio che non può non ricomprendere la realizzazione corretta dell’opera affidata in esecuzione all’esito della gara.<br />
13.1. È vero che il codice dei contratti pubblici, pur nell’esigenza che l’esecuzione dell’appalto garantisca la qualità delle prestazioni, menziona i principî di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza solo in riferimento alla fase pubblicistica dell’affidamento di appalti e di concessioni, ma non vi è dubbio che la fase dell’esecuzione, se si eccettuano le varianti in corso d’opera ammesse dalla legge e le specifiche circostanze sopravvenute tali da incidere sullo svolgimento del rapporto contrattuale, deve rispecchiare e rispettare l’esito della gara condotto secondo le regole della trasparenza, della non discriminazione e della concorrenza.<br />
13.2. L’attuazione in concreto dell’offerta risultata migliore, all’esito della gara, e l’adempimento delle connesse prestazioni dell’appaltatore o del concessionario devono dunque essere lo specchio fedele di quanto risultato all’esito di un corretto confronto in sede di gara, perché altrimenti sarebbe facile aggirare in sede di esecuzione proprio le regole del buon andamento, della trasparenza e, non da ultimo, della concorrenza, formalmente seguite nella fase pubblicistica anteriore e prodromica all’aggiudicazione.<br />
13.3. Il delineato quadro normativo e di principî rende ben evidente l’esistenza di situazioni giuridicamente tutelate in capo agli altri operatori economici, che abbiano partecipato alla gara e, in certe ipotesi, che non abbiano partecipato alla gara, interessati a conoscere illegittimità o inadempimenti manifestatisi dalla fase di approvazione del contratto sino alla sua completa esecuzione, non solo per far valere vizi originari dell’offerta nel giudizio promosso contro l’aggiudicazione (Cons. St., sez. V, 25 febbraio 2009, n. 1115), ma anche con riferimento alla sua esecuzione, per potere, una volta risolto il rapporto con l’aggiudicatario, subentrare nel contratto od ottenere la riedizione della gara con <em>chance </em>di aggiudicarsela.<br />
13.4. La persistenza di un rilevante interesse pubblico nella fase esecutiva del contratto, idoneo a sorreggere situazioni sostanziali e strumentali di altri soggetti privati, <em>in primis</em> il diritto a una corretta informazione sulle vicende contrattuali, è dimostrato, sul piano positivo, da una serie di disposizioni che si vengono a richiamare.<br />
13.5. Vanno anzitutto ricordate, a monte del costituendo rapporto, le regole del codice dei contratti pubblici che prevedono in generale i controlli di legittimità sull’aggiudicatario previsti dalle disposizioni proprie delle stazioni appaltanti, il cui esito positivo costituisce condizione sospensiva del contratto insieme con l’approvazione del contratto stesso (artt. 32, comma 12, e 33, comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2016).<br />
13.6. Nel corso del rapporto, poi, rilevano le molteplici, complesse, ipotesi di <em>recesso facoltativo</em> da parte della stazione appaltante, che configurano, in realtà, altrettante ipotesi di <em>autotutela pubblicistica</em>, frutto di valutazione <em>discrezionale </em>e riconducibili al generale paradigma dell’art. 21-<em>nonies</em> della l. n. 241 del 1990 (v., sul punto, Cons. St., comm. spec., 28 novembre 2016, n. 2777, par. 5.6.-5.6.1.).<br />
13.7. Ci si riferisce in particolare, tra le ipotesi che consentono il recesso facoltativo –contemplate, rispettivamente per i contratti e le concessioni, dall’art. 108, comma 1, e dall’art. 176, commi 1 e 2, del codice – alle eventuali modifiche sostanziali del contratto, che avrebbero richiesto una nuova procedura di appalto ai sensi dell’art. 106 (art. 108, comma 1, lett. a), del d. lgs. n. 50 del 2016); al manifestarsi di una delle cause di esclusione dalla gara, previste dall’art. 80 del d. lgs. n. 50 del 2016, al momento dell’aggiudicazione; alla violazione di gravi obblighi derivanti dai trattati, come riconosciuta dalla Corte di giustizia dell’Unione europea in un procedimento di infrazione ai sensi dell’art. 258 TFUE.<br />
13.8. Vi sono poi specifiche ipotesi di risoluzione di natura privatistica ammesse dal codice dei contratti pubblici, oltre a quelle previste in via generale dal codice civile, per gravi inadempimenti da parte dell’appaltatore, tali da compromettere la buona riuscita delle prestazioni, accertate dal direttore dei lavori o dal responsabile dell’esecuzione del contratto, se nominato (art. 108, comma 3, del d. lgs. n. 50 del 2016) o comunque, anche al di fuori delle ipotesi di grave inadempimento, ipotesi di ritardi per negligenza dell’appaltatore rispetto alle previsioni del contratto (art. 108, comma 4, del d. lgs. n. 50 del 2016).<br />
13.9. E deve qui ricordarsi, peraltro, che i gravi e persistenti inadempimenti dell’operatore economico nell’esecuzione di precedenti contratti di appalto o di concessione, che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento o la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, costituiscono, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-<em>ter</em>, del d. lgs. n. 50 del 2016, causa di esclusione dalla gara e tali circostanze assumono particolare rilievo ai fini della partecipazione alla gara.<br />
13.10. Ancora, più radicalmente, peraltro, la rilevanza della vicenda contrattuale anche nella fase di esecuzione è confermata dalle ipotesi di <em>recesso obbligatorio </em>dal rapporto contrattuale, previste dall’art. 110, comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2016, che in realtà configurano forme di <em>autotutela pubblicistica c.d. doverosa </em>(con la conseguente, pacifica, giurisdizione del giudice amministrativo: Cons. St., sez. IV, 29 aprile 2014, n. 2212), per l’intervenuta decadenza dell’attestazione di qualificazione per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci o per il sopraggiungere di un provvedimento definitivo, che dispone l’applicazione di una delle misure di prevenzione previste dal d. lgs. n. 159 del 2011, con effetto interdittivo antimafia; o per l’intervenuta sentenza di condanna passata in giudicato per uno dei reati di cui all’art. 80 (art. 108, comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2016); o, ancora, per il recesso di cui all’art. 88, comma 4-<em>ter</em>, del d. lgs. n. 159 del 2011, in seguito a comunicazione o informazione antimafia adottata dal Prefetto (art. 110, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016).<br />
13.11. In tutte queste ipotesi l’art. 110, comma 1, del vigente d. lgs. n. 50 del 2016 prevede che la stazione appaltante, se intende mantenere l’affidamento alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede di offerta, proceda allo scorrimento della graduatoria, esercitando quella che pur sempre, nonostante il contrario avviso di autorevole dottrina, è rimasta anche nel nuovo codice dei contratti pubblici una facoltà discrezionale della pubblica amministrazione, come è reso manifesto dalla lettera dell’art. 108, comma 8, del medesimo d. lgs. n. 50 del 2016, laddove menziona «<em>la facoltà prevista dall’art. 110, comma 1</em>».<br />
14. La circostanza che tuttavia la stazione appaltante, al ricorrere delle ipotesi di risoluzione di cui all’art. 108, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016, abbia la mera facoltà di procedere allo scorrimento della graduatoria, con il subentro del secondo classificato o dei successivi secondo l’ordine della stessa, o di indire una nuova gara per il soddisfacimento delle proprie esigenze, laddove permangano immutate – e salva, ovviamente, l’eccezionale facoltà di revocare l’intera procedura gara stessa, se queste esigenze siano addirittura venute meno, e di non bandirne più nessuna – non rende tuttavia evanescente l’interesse dell’operatore economico, che abbia partecipato alla gara, quantomeno meno a conoscere illegittimità, afferenti alla pregressa fase pubblicistica ma emersi solo in sede di esecuzione (ipotesi di c.d. recesso pubblicistico o, più precisamente, forme di annullamento in autotutela, discrezionale o doverosa, secondo le ipotesi sopra ricordate in via esemplificativa), o comunque inadempimenti manifestatisi in fase di esecuzione (ipotesi di c.d. recesso privatistico).<br />
14.1. L’esecuzione del pubblico contratto o della pubblica concessione, se riguardata infatti anche dal necessario versante del diritto amministrativo e delle norme del codice dei contratti pubblici, che pure la regolano in ossequio ai dettami del diritto dell’Unione, non è una “terra di nessuno”, un rapporto rigorosamente privatistico tra la pubblica amministrazione e il contraente escludente qualsivoglia altro rapporto o interesse, ma è invece soggetta, oltre al controllo dei soggetti pubblici, anche alla verifica e alla connessa conoscibilità da parte di eventuali soggetti controinteressati al subentro o, se del caso, alla riedizione della gara.<br />
14.2. L’interesse legittimo degli operatori economici nel settore dei rapporti contrattuali e concessori pubblici ha assunto ormai una configurazione di ordine anche solo strumentale, certo inedita nella sua estensione, ma di sicuro impatto sistematico.<br />
14.3. Ciò si desume non solo dalla giurisprudenza della Corte di giustizia UE – che, come è noto, propugna una (sin troppo ampia) concezione dell’interesse strumentale in materia di gara (sentenza della X sezione, 5 settembre 2019, in C-333/18) – ma dalla stessa giurisprudenza di questa Adunanza plenaria (sentenza n. 6 dell’11 maggio 2018) la quale ha ben chiarito che il legislatore può conferire rilievo a determinati interessi strumentali, che assurgono al rango di situazioni giuridiche soggettive giuridicamente tutelate in via autonoma rispetto al bene della vita finale, ancorché ad esso legati.<br />
14.4. Anche la Corte costituzionale, nella recente sentenza n. 271 del 13 dicembre 2019 – respingendo le questioni di costituzionalità sollevate da diversi Tribunali amministrativi regionali sul comma 2-<em>bis</em> dell’art. 120 c.p.a., ora abrogato in seguito all’intervento del d.l. n. 32 del 2019, conv. in l. n. 55 del 2019 – ha chiarito che «<em>se è vero che gli artt. 24, 103 e 113 Cost., in linea con le acquisizioni della giurisprudenza del Consiglio di Stato, hanno posto al centro della giurisdizione amministrativa l’interesse sostanziale al bene della vita, deve anche riconoscersi che attribuire rilevanza, in casi particolari, ad interessi strumentali può comportare un ampliamento della tutela attraverso una sua anticipazione e non è distonico rispetto ai ricordati precetti costituzionali, sempre che sussista un solido collegamento con l’interesse finale e non si tratti di un espediente per garantire la legalità in sé dell’azione amministrativa, anche al costo di alterare l’equilibrio del rapporto tra le parti proprio dei processi a carattere dispositivo»</em>.<br />
14.5. La latitudine di questo intesse legittimo “strumentale” non solo all’aggiudicazione della commessa, quale bene della vita finale, ma anche, per l’eventuale riedizione della gara, quale bene della vita intermedio, secondo quel “polimorfismo” del bene della vita alla quale tende per graduali passaggi l’interesse legittimo, schiude la strada ad una visione della materia, che fuoriesce dall’angusto confine di una radicale visione soggettivistica del rapporto tra il solo, singolo, concorrente e la pubblica amministrazione e che vede la confluenza e la tutela di molteplici interessi anche in ordine alla sorte e alla prosecuzione del contratto, fermo pur sempre il carattere soggettivo della giurisdizione amministrativa in questa materia.<br />
14.6. Applicando le medesime coordinate anche alla fase privatistica del contratto pubblico, il riconoscimento di un interesse strumentale giuridicamente tutelato quantomeno ai soggetti che abbiano partecipato alla gara, e non ne siano stati definitivamente esclusi per l’esistenza di preclusioni che impedirebbero loro di partecipare a qualsiasi gara (si pensi ad una impresa colpita da informazione antimafia), a conoscere gli atti della fase esecutiva non configura quindi una “iperestensione” del loro interesse, con conseguente allargamento “a valle” della giurisdizione amministrativa, tutte le volte in cui, a fronte di vicende di natura pubblicistica o privatistica già verificatesi incidenti sulla prosecuzione del rapporto, sia configurabile, se non il necessario, obbligatorio, scorrimento della graduatoria (c.d. bene finale), quantomeno la realistica possibilità di riedizione della gara (c.d. bene intermedio) per conseguire l’aggiudicazione della stessa (c.d. bene finale), in un “solido collegamento” con il bene finale.<br />
14.7. L’interesse concorrenziale alla corretta esecuzione del contratto riacquista concretezza ed attualità, in altri termini, in tutte le ipotesi in cui la fase dell’esecuzione non rispecchi più quella dell’aggiudicazione, conseguita all’esito di un trasparente, imparziale, corretto gioco concorrenziale, o per il manifestarsi di vizi che già in origine rendevano illegittima l’aggiudicazione o per la sopravvenienza di illegittimità che precludano la prosecuzione del rapporto (c.d. risoluzione pubblicistica, facoltativa o doverosa) o per inadempimenti che ne determinino l’inefficacia sopravvenuta (c.d. risoluzione privatistica), sì che emerga una distorsione di tutte quelle regole concorrenziali che avevano condotto all’aggiudicazione della gara in favore del miglior concorrente per la miglior soddisfazione dell’interesse pubblico.<br />
15. Tanto chiarito sulla sussistenza di un interesse, e sulla conseguente legittimazione che deriva dalla titolarità dello stesso, alla conoscenza dello svolgimento del rapporto contrattuale, occorre però, ai fini dell’accesso, che l’interesse dell’istante, pur in astratto legittimato, possa considerarsi concreto, attuale, diretto, e, in particolare, che preesista all’istanza di accesso e non ne sia, invece, conseguenza; in altri termini, che l’esistenza di detto interesse – per il verificarsi, ad esempio, di una delle situazioni che legittimerebbe o addirittura imporrebbe la risoluzione del rapporto con l’appaltatore, ai sensi dell’art. 108, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 50 del 2016, e potrebbero indurre l’amministrazione a scorrere la graduatoria – sia anteriore all’istanza di accesso documentale che, quindi, non deve essere impiegata e piegata a “costruire” <em>ad hoc</em>, con una finalità esplorativa, le premesse affinché sorga <em>ex post</em>.<br />
15.1. Diversamente, infatti, l’accesso documentale assolverebbe ad una finalità, espressamente vietata dalla legge, perché preordinata ad un non consentito controllo generalizzato sull’attività, pubblicistica o privatistica, delle pubbliche amministrazioni (art. 24, comma 4, della l. n. 241 del 1990).<br />
15.2. Invero, la situazione dell’operatore economico che abbia partecipato alla gara, collocandosi in graduatoria, non gli conferisce infatti, nemmeno ai fini dell’accesso, una sorta di superlegittimazione di stampo popolare a conoscere gli atti della fase esecutiva, laddove egli non possa vantare un interesse corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al cui accesso aspira (art. 22, comma 1, lett. <em>b)</em>, della l. n. 241 del 1990).<br />
15.3. Se l’accesso documentale soddisfa, come questo Consiglio ha rilevato nel parere n. 515 del 24 febbraio 2016 della Sezione consultiva per gli atti normativi (v., in particolare, par. 11.2), un bisogno di conoscenza (c.d. <em>need to know</em>) strumentale alla difesa di una situazione giuridica, che peraltro non necessariamente deve sfociare in un esito contenzioso (essendo la situazione legittimante all’accesso autonoma e distinta da quella legittimante all’impugnativa giudiziale e dall’esito stesso di questa impugnativa: v. Cons. St., sez. V, 27 giugno 2018, n. 3956, già citata), questa situazione giuridica deve necessariamente precedere e, per di più, motivare l’accesso stesso.<br />
15.4. Né giova opporre che l’accesso documentale è proprio finalizzato a fornire la prova di questo riattualizzato interesse, come sembra postulare l’ordinanza di rimessione nel suggerire un’assimilazione tra la posizione di D. s.r.l. e quella del concorrente che aspiri a conoscere i documenti dell’offerta dell’aggiudicataria, perché altro è il bisogno di conoscere per tutelare una interesse collegato ad una situazione competitiva già esistente o chiaramente delineatasi, laddove il principio di concorrenza già opera in fase di gara e al fine eventuale di impugnare il provvedimento di aggiudicazione, e altro, evidentemente, il desiderio di conoscere per sapere se questa situazione possa crearsi per l’occasione, del tutto eventuale, di un inadempimento contrattuale.<br />
15.5. E proprio nella distanza che intercorre tra bisogno di conoscenza e desiderio di conoscenza sta del resto il tratto distintivo che, al di là di ulteriori aspetti, connota l’accesso documentale rispetto a quello civico generalizzato, nel quale la conoscenza si atteggia quale diritto fondamentale (c.d. <em>right to know</em>), in sé, che è premessa autonoma e fondamentale per l’esercizio di qualsivoglia altro diritto.<br />
16. Alla luce delle premesse sin qui svolte, nel caso di specie deve però negarsi che sussista un interesse anche solo strumentale, nel senso sopra descritto, alla conoscenza di tali atti in capo a D. s.r.l., che nemmeno ha adombrato nella propria istanza, come pure ha rammentato l’ordinanza di rimessione, l’esistenza di un qualsivoglia inadempimento, essendosi limitata ad allegare, nella stessa istanza, che «<em>eventuali inadempienze rispetto ai suddetti obblighi comporterebbero con ogni probabilità la risoluzione del contratto per inadempimento, ed il conseguente affidamento del servizio alla scrivente società, nella sua qualità di mandante dell’ATI seconda in graduatoria</em>».<br />
16.1. Una volta chiarito che la posizione sostanziale è la causa e il presupposto dell’accesso documentale e non la sua conseguenza e che la sua esistenza non può quindi essere costruita sulle risultanze, eventuali, dell’accesso documentale, va rilevato, per contro, che, nel caso di specie, l’istanza di accesso è tesa all’acquisizione di documenti che non impediscono od ostacolano il soddisfacimento di una situazione sostanziale, già delineatasi chiaramente, ed è volta a invocare circostanze, da verificare tramite l’accesso, che in un modo del tutto eventuale, ipotetico, dubitativo potrebbero condurre al subentro nel contratto, nemmeno delineando una seria prospettiva di risoluzione del rapporto, sempre necessaria per radicare un interesse concreto e attuale (Cons. St., sez. V, 11 giugno 2012, n. 3398).<br />
16.2. Si rivela, così, nella fattispecie in esame, un’istanza di accesso con finalità meramente esplorativa, finalizzata ad acclarare se un inadempimento vi sia, che presupporrebbe, in capo agli altri operatori economici, un inammissibile ruolo di vigilanza sulla regolare esecuzione delle prestazioni contrattuali e sull’adempimento delle proprie obbligazioni da parte dell’aggiudicatario.<br />
16.3. Si avrebbe così una sorta di interesse oggettivo, seppure ai fini dell’accesso, che non può essere accolta pur tenendo conto, come si è detto, della lettura che di questo interesse offrono, in quel dialogo incessante che costituisce l’osmosi tra il diritto interno e quello europeo, le Corti nazionali e quelle sovranazionali.<br />
16.4. La configurazione di un interesse strumentale così amplificato e dilatato anche in fase esecutiva conferirebbe alle imprese del settore, partecipanti alla gara, una superlegittimazione che, come meglio si chiarirà, le direttive del 2014 in materia di appalti non consentono loro, pur riconoscendo, invece, la facoltà di segnalare eventuali irregolarità, anche nella fase esecutiva, ad un’apposita autorità nazionale (nel caso di specie, come meglio si chiarirà più avanti, l’ANAC).<br />
16.5. Per contro, questa Adunanza plenaria, proprio con riguardo all’accesso documentale, ha precisato che essere titolare di una situazione giuridicamente tutelata non è una condizione sufficiente perché l’interesse rivendicato possa considerarsi «<em>diretto, concreto e attuale</em>», poiché è anche necessario che la documentazione cui si chiede di accedere sia collegata a quella posizione sostanziale, impedendone o ostacolandone il soddisfacimento (Cons. St., Ad. plen., 24 aprile 2012, n. 7).<br />
17. Escluso che, almeno nel caso di specie, sia applicabile l’accesso documentale di cui alla l. n. 241 del 1990, occorre esaminare ora conseguentemente l’ultimo quesito, posto dall’ordinanza di rimessione, e cioè se la disciplina dell’accesso civico generalizzato, di cui al d. lgs. n. 33 del 2013, come modificato dal d. lgs. n. 97 del 2016, sia applicabile, in tutto o in parte, in relazione ai documenti relativi alle attività delle amministrazioni disciplinate dal codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, inerenti al procedimento di evidenza pubblica e alla successiva fase esecutiva, ferme restando le limitazioni ed esclusioni oggettive previste dallo stesso d. lgs. n. 33 del 2013.<br />
18.1. L’art. 5-<em>bis</em>, comma 3, del d. lgs. n. 33 del 2013, introdotto dall’art. 6 del d. lgs. n. 97 del 2016, prevede testualmente che il diritto di accesso civico generalizzato, di cui all’art. 5, comma 2, del medesimo d. lgs. n. 33 del 2013, «<em>è escluso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’articolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990</em>».<br />
18.2. L’art. 53, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016 prevede, a sua volta, che «<em>il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241</em>».<br />
18.3. Come ben ha rammentato l’ordinanza di rimessione, che ha offerto un esaustivo quadro del dibattito giurisprudenziale, sulla possibilità di ammettere l’accesso civico generalizzato la giurisprudenza stessa di questo Consiglio di Stato, non meno di quella di primo grado, si è attestata su due posizioni, contrastanti, che fanno capo, rispettivamente, alla sentenza della sez. III, 5 giugno 2019, n. 3780 e alle sentenze gemelle della sez. V, 2 agosto 2019, n. 5502 e n. 5503.<br />
19. Giova ripercorre in sintesi le posizioni e gli argomenti del contrasto.<br />
20. Secondo l’orientamento espresso dalla sentenza n. 3780 del 5 giugno 2019 (condiviso, anche nella giurisprudenza di primo grado, da numerose pronunce), il richiamo dell’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui rinvia agli artt. 22 e ss. della l. n. 241 del 1990, non può condurre alla generale esclusione dell’accesso civico generalizzato in relazione ai contratti pubblici perché il richiamo a specifiche condizioni, modalità e limiti si riferisce a determinati casi in cui, per una materia altrimenti ricompresa per intero nella possibilità di accesso, norme speciali o l’art. 24, comma 1, della l. n. 241 del 1990 possono prevedere specifiche restrizioni.<br />
20.1. Ciò non implicherebbe, però, che intere materie siano sottratte all’accesso civico generalizzato, se è vero che l’ambito delle materie sottratte deve essere definito senza possibilità di estensione o analogia interpretativa, dovendosi distinguere, nell’ambito delle eccezioni assolute previste dall’art. 5-<em>bis</em>, comma 3, del d. lgs. n. 50 del 2016, tra materie sottratte interamente e singoli casi sottratte nell’ambito di materie altrimenti aperte all’accesso generalizzato. Mentre il riferimento alla disciplina degli artt. 22 e ss. della l. n. 241 del 1990 costituirebbe il mero frutto di un mancato coordinamento del legislatore tra le due normative.<br />
20.2. La III sezione di questo Consiglio di Stato ha perciò rifiutato una interpretazione, definita “statica” e non costituzionalmente orientata, che condurrebbe a precludere l’accesso civico generalizzato ogniqualvolta una norma di legge richiami la disciplina dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990; e sostiene che, al contrario, occorre privilegiare una interpretazione conforme ai canoni dell’art. 97 Cost. e valorizzare l’impatto “orizzontale” dell’accesso civico generalizzato, non limitabile da norme preesistenti e non coordinate con il nuovo istituto, ma soltanto dalle prescrizioni speciali, da interpretare restrittivamente, rinvenibili all’interno della disciplina di riferimento.<br />
20.3. Sul piano ordinamentale, richiamando le osservazioni svolte nel parere n. 515 del 24 febbraio 2016 di questo Consiglio, la III sezione ha sottolineato il fondamentale valore della trasparenza, perseguito dal riconoscimento dell’accesso civico generalizzato anche in questa materia, come strumento fondamentale di prevenzione e contrasto alla corruzione, anche secondo la chiara posizione assunta dalla Commissione europea, la quale ha sottolineato la necessità che l’ordinamento italiano promuova la trasparenza dei processi decisionali in ogni ambito e, particolarmente, nel settore delle pubbliche gare, prima e dopo l’aggiudicazione.<br />
21. Un diverso orientamento, come si è accennato, ha seguito invece la V sezione di questo Consiglio di Stato, insieme con numerose altre pronunce dei giudici di primo grado.<br />
21.1. Anzitutto, sul piano della interpretazione letterale, questo secondo orientamento ritiene che l’eccezione assoluta, contemplata nell’art. 5-<em>bis</em>, comma 3, del d. lgs. n. 33 del 2016, ben possa essere riferita a tutte le ipotesi in cui vi sia una disciplina vigente che regoli specificamente il diritto di accesso, in riferimento a determinati ambiti o materie o situazioni, e che l’eccezione non riguardi quindi soltanto le ipotesi in cui la disciplina vigente abbia quale suo unico contenuto un divieto assoluto o relativo di pubblicazione o di divulgazione «<em>se non altro perché tale ipotesi è separatamente contemplata nella medesima disposizione</em>» (Cons. St., sez. V, 2 agosto 2019, n. 5503).<br />
21.2. Si tratterebbe, insomma, di effettuare un coordinamento volta per volta, verificando se la disciplina settoriale, da prendere prioritariamente in considerazione in ossequio al principio di specialità, consenta la reciproca integrazione ovvero assuma portata derogatoria.<br />
21.3. Nella materia dei contratti pubblici, tuttavia, la prevalenza della disciplina speciale sarebbe data dalla sua autosufficienza, anche nel soddisfare le esigenze di trasparenza nel necessario bilanciamento con altri contrapposti interessi, di ordine pubblico e privato, dacché «<em>questa disciplina attua specifiche direttive europee di settore che, tra l’altro, si preoccupano già di assicurare la trasparenza e la pubblicità negli affidamenti pubblici, nel rispetto di altri principî di rilevanza eurounitaria, in primo luogo il principio di concorrenza, oltre che di economicità, efficacia ed imparzialità</em>», sicché, in tale contesto, la qualificazione del soggetto richiedente l’accesso, al fine di vagliare la meritevolezza della pretesa di accesso individuale, sarebbe ampiamente giustificata.<br />
21.4. Per di più, avuto riguardo allo specifico contesto ordinamentale, il perseguimento delle finalità di trasparenza, proprie dell’accesso civico generalizzato, sarebbe garantito, da un lato, dal ruolo di vigilanza e controllo sui contratti pubblici svolto dall’ANAC e, dall’altro, dall’accesso civico c.d. semplice, previsto dagli artt. 3 e 5, comma 1, del d. lgs. n. 33 del 2013, dato che molto ampia sarebbe la portata dell’obbligo previsto dalla normativa vigente, in capo alle pubbliche amministrazioni, di pubblicare documenti, informazioni o dati riguardanti proprio i contratti pubblici.<br />
21.5. La soluzione seguita dalla V sezione, quanto ai valori e agli interessi in conflitto, conduce alla conseguenza di escludere qualsivoglia rilevanza diretta al limite relativo, di cui all’art. 5-<em>bis</em>, comma 2, lett. c), del d. lgs. n. 33 del 2013 («<em>gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresa la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali</em>» e sottolinea al riguardo che, diversamente ritenendo:<br />
<em>a)</em> l’amministrazione che detiene i documenti per i quali è chiesto l’accesso dovrebbe tenere conto, caso per caso, delle ragioni di opposizione degli operatori economici coinvolti, con prevedibile soccombenza, nella maggioranza dei casi, dello stesso principio di trasparenza, che si intende in astratto tutelare, poiché maggiori sono i limiti che si oppongono all’accesso civico generalizzato;<br />
<em>b)</em> notevole sarebbe l’incremento dei costi di gestione del procedimento di accesso da parte delle singole pubbliche amministrazioni coinvolte, del quale si è fatto carico l’interprete, ma che, in una prospettiva di diffusa applicazione dell’accesso civico generalizzato a tutti gli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, necessiterebbe di una apposita disposizione di legge;<br />
<em>c) </em>l’ammissione dell’accesso generalizzato finirebbe per privare di senso il richiamo dell’art. 53, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016 all’art. 22 della l. n. 241 del 1990 e, comunque, farebbe sì che esso si presti alla soddisfazione di interessi economici e commerciali del singolo operatore, nell’intento di superare i limiti interni dei rimedi specificamente posti dall’ordinamento a tutela di tali interessi ove compromessi dalla conduzione delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.<br />
21.6. L’orientamento appena esaminato perviene così alla conclusione che la legge propenda per l’esclusione assoluta della disciplina dell’accesso civico generalizzato in riferimento agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.<br />
21.7. Tale esclusione conseguirebbe «<em>non ad incompatibilità morfologica o funzionale, ma al delineato rapporto positivo tra norme, che non è compito dell’interprete variamente atteggiare, richiedendosi allo scopo, per l’incidenza in uno specifico ambito di normazione speciale, un intervento esplicito del legislatore</em>».<br />
22. Questa Adunanza plenaria ritiene che l’accesso civico generalizzato debba trovare applicazione, per le ragioni che si esporranno, anche alla materia dei contratti pubblici.<br />
22.1. Come è stato esattamente osservato, l’accesso civico generalizzato introdotto nel <em>corpus</em> normativo del d. lgs. n. 33 del 2013 dal d. lgs. n. 97 del 2016, in attuazione della delega contenuta nell’art. 7 della l. n. 124 del 2015, come diritto di “chiunque”, non sottoposto ad alcun limite quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente e senza alcun onere di motivazione circa l’interesse alla conoscenza, viene riconosciuto e tutelato «<em>allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico</em>» (art. 5, comma 2, del d. lgs. n. 33 del 2013).<br />
22.2. L’esplicita precisazione del legislatore evidenzia proprio la volontà di superare quello che era e resta il limite connaturato all’accesso documentale che, come si è detto, non può essere preordinato ad un controllo generalizzato sull’attività delle pubbliche amministrazioni (art. 24, comma 3, della l. n. 241 del 1990).<br />
22.3. Nell’accesso documentale ordinario, “classico”, si è dunque al cospetto di un accesso strumentale alla protezione di un interesse individuale, nel quale è l’interesse pubblico alla trasparenza ad essere, come taluno ha osservato, “occasionalmente protetto” per il c.d. <em>need to know</em>, per il bisogno di conoscere, in capo al richiedente, strumentale ad una situazione giuridica pregressa. Per converso, nell’accesso civico generalizzato si ha un accesso dichiaratamente finalizzato a garantire il controllo democratico sull’attività amministrativa, nel quale il c.d. <em>right to know</em>, l’interesse individuale alla conoscenza, è protetto in sé, se e in quanto non vi siano contrarie ragioni di interesse pubblico o privato, ragioni espresse dalle cc.dd. eccezioni relative di cui all’art. 5-<em>bis</em>, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 33 del 2013.<br />
22.4. Nel sopra citato parere n. 515 del 24 febbraio 2016 questo Consiglio di Stato, fornendo indicazioni sulle modifiche normative da introdurre nel d. lgs. n. 33 del 2013, ha evidenziato nel par. 11.2 che «<em>il passaggio dal bisogno di conoscere al diritto di conoscere (</em>from need to right to know, <em>nella definizione inglese</em> F.O.I.A.<em>) rappresenta per l’ordinamento nazionale una sorta di rivoluzione copernicana, potendosi davvero evocare la nota immagine </em>[…] <em>della Pubblica Amministrazione trasparente come una “casa di vetro”</em>».<br />
22.5. Anche nel nostro ordinamento l’evoluzione della visibilità del potere, con la conseguente accessibilità generalizzata dei suoi atti sul modello del FOIA, è la storia del lento cammino verso la democrazia e, con il progressivo superamento degli <em>arcana imperii</em> di tacitiana memoria, garantisce la necessaria democraticità del processo continuo di informazione e formazione dell’opinione pubblica (Corte cost., 7 maggio 2002, n. 155).<br />
22.6. Il principio di trasparenza, che si esprime anche nella conoscibilità dei documenti amministrativi, rappresenta il fondamento della democrazia amministrativa in uno Stato di diritto, se è vero che la democrazia, secondo una celebre formula ricordata dallo stesso parere n. 515 del 24 febbraio 2016, è il governo del potere pubblico in pubblico, ma costituisce anche un caposaldo del principio di buon funzionamento della pubblica amministrazione, quale “casa di vetro” improntata ad imparzialità, intesa non quale mera conoscibilità, garantita dalla pubblicità, ma anche come intelligibilità dei processi decisionali e assenza di corruzione.<br />
22.7. La stessa Corte costituzionale, ancor di recente (sent. n. 20 del 21 febbraio 2019), ha rimarcato che il diritto dei cittadini ad accedere ai dati in possesso della pubblica amministrazione, sul modello del c.d. FOIA (<em>Freedom of information act</em>), risponde a principî di pubblicità e trasparenza, riferiti non solo, quale principio democratico (art. 1 Cost.), a tutti gli aspetti rilevanti dalla vita pubblica e istituzionale, ma anche, ai sensi dell’art. 97 Cost., al buon funzionamento della pubblica amministrazione (v. anche sentt. n. 69 e n. 177 del 2018 nonché sent. n. 212 del 2017).<br />
22.8. La stessa impostazione si rinviene ormai anche nel consolidato orientamento di questo Consiglio di Stato non solo in sede consultiva, come nel più volte citato parere n. 515 del 2016, ma anche in sede giurisdizionale, laddove numerose pronunce rimarcano che il nuovo accesso civico risponde pienamente ai principi del nostro ordinamento nazionale di trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa e di partecipazione diffusa dei cittadini alla gestione della “cosa pubblica”, ai sensi degli artt. 1 e 2 Cost., nonché, ovviamente, dell’art. 97 Cost., secondo il principio di sussidiarietà orizzontale di cui all’art. 118 Cost. (Cons. St., sez. III, 6 marzo 2019, n. 1546)).<br />
23. Il FOIA si fonda sul riconoscimento del c.d. “diritto di conoscere” (<em>right to know</em>) alla stregua di un diritto fondamentale, al pari di molti altri ordinamenti europei ed extraeuropei, come del resto si evince espressamente anche dall’art. 1, comma 3, del d. lgs. n. 33 del 2013, secondo cui le disposizioni dello stesso decreto, tra le quali anzitutto quelle dettate per l’accesso civico, costituiscono livello essenziale delle prestazioni erogate dalle amministrazioni pubbliche ai fini di trasparenza, prevenzione, contrasto della corruzione e della cattiva amministrazione, a norma dell’art. 117, secondo comma, lett. m), Cost..<br />
23.1. Non solo, peraltro, l’accesso civico generalizzato, nel quale la trasparenza si declina come “<em>accessibilità totale</em>” (Corte cost., 21 febbraio 2019, n. 20), è un diritto fondamentale, in sé, ma contribuisce, nell’ottica del legislatore (v., infatti, art. 1, comma 2, del d. lgs. n. 33 del 2013), al miglior soddisfacimento degli altri diritti fondamentali che l’ordinamento giuridico riconosce alla persona.<br />
23.2. Bene si è osservato che il diritto di accesso civico è precondizione, in questo senso, per l’esercizio di ogni altro diritto fondamentale nel nostro ordinamento perché solo conoscere consente di determinarsi, in una visione nuova del rapporto tra potere e cittadino che, improntata ad un aperto e, perciò stesso, dialettico confronto tra l’interesse pubblico e quello privato, fuoriesce dalla logica binaria e conflittuale autorità/libertà.<br />
23.3. Come questo Consiglio di Stato ha già rilevato nel più volte citato parere n. 515 del 24 febbraio 2016, la trasparenza si pone non solo come forma di prevenzione dei fenomeni corruttivi, ma come strumento ordinario e primario di riavvicinamento del cittadino alla pubblica amministrazione, «<em>destinata sempre più ad assumere i contorni di una “casa di vetro”, nell’ambito di una visione più ampia dei diritti fondamentali sanciti dall’art. 2 della Costituzione, che non può prescindere dalla partecipazione ai pubblici poteri</em>».<br />
23.4. La luce della trasparenza feconda il seme della conoscenza tra i cittadini e concorre, da un lato, al buon funzionamento della pubblica amministrazione ma, dall’altro, anche al soddisfacimento dei diritto fondamentali della persona, se è vero che organizzazione amministrativa e diritti fondamentali sono strettamente interrelati, come questo Consiglio di Stato ha già affermato (v., <em>ex plurimis</em>, Cons. St., Ad. plen., 12 aprile 2016, n. 7 nonché Cons. St., sez. III, 2 settembre 2014, n. 4460), sulla scorta dell’insegnamento secondo cui «<em>non c’è organizzazione che, direttamente o almeno indirettamente, non sia finalizzata a diritti, così come non c’è diritto a prestazione che non condizioni l’organizzazione</em>» (Corte cost., 27 novembre 1998, n. 383).<br />
23.5. La natura fondamentale del diritto di accesso civico generalizzato, oltre che essere evincibile dagli artt. 1, 2, 97 e 117 Cost e riconosciuta dall’art. 42 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea per gli atti delle istituzioni europee, deve però collocarsi anche in una prospettiva convenzionale europea, laddove essa rinviene un sicuro fondamento nell’art. 10 CEDU, come hanno rilevato le citate <em>Linee guida</em> dell’ANAC, nel par. 2.1, e le Circolari FOIA n. 2/2017 (par. 2.1) e n. 1/2019 (par. 3).<br />
23.6. L’art. 10 CEDU sancisce, al comma 1, che ogni persona ha diritto alla libertà di espressione e che tale diritto include «<em>la libertà di ricevere </em>[…]<em> informazioni </em>[…] <em>senza che vi possa essere ingerenza da parte delle autorità pubbliche</em>», mentre il successivo comma 2 stabilisce che l’esercizio delle libertà garantite «<em>può essere sottoposto alle formalità, condizioni, restrizioni o sanzioni che sono previste dalla legge e che costituiscono misure necessarie, in una società democratica</em>» alla tutela di una serie di interessi, pubblici e privati, pressoché corrispondenti alle eccezioni relative previste dall’art. 5-<em>bis</em>, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 33 del 2013.<br />
23.7. La riconducibilità dell’accesso ai documenti pubblici alla tutela della libertà d’espressione garantita dall’art. 10 CEDU, inteso non più come una libertà negativa, ma anche come libertà positiva, ha trovato nella sentenza della Corte EDU, Grande Camera, 8 novembre 2016, <em>Magyar Helsinki Bizottsàg v. Hungary</em>, in ric. n. 18030/11, uno storico ancorché travagliato riconoscimento, allorché la Corte di Strasburgo ha ritenuto che la disponibilità del patrimonio informativo delle pubbliche amministrazioni sia indispensabile per assicurare un esercizio effettivo del diritto individuale di esprimersi e per alimentare il dibattito pubblico su materie di interesse generale.<br />
23.8. La disciplina delle eccezioni assolute al diritto di accesso generalizzato è coperta, dunque, da una riserva di legge, desumibile in modo chiaro dall’art. 10 CEDU, quale norma interposta ai sensi dell’art. 117 Cost., e la loro interpretazione non può che essere stretta, tassativizzante.<br />
24. Ricostruita così la natura del c.d. accesso civico generalizzato, quale “terza generazione” del diritto all’accesso, dopo quello documentale di cui alla l. n. 241 del 1990 e quello civico c.d. semplice di cui all’originaria formulazione del d. lgs. n. 33 del 2013, occorre interrogarsi sulle c.d. <em>eccezioni assolute</em>, previste dal già richiamato art. 5-<em>bis</em>, comma 3, del d. lgs. n. 50 del 2016, con particolare riferimento alla materia qui controversa.<br />
24.1. Nella disciplina delle c.d. eccezioni relative ed assolute, infatti, il nostro ordinamento ha seguito una soluzione simile a quella adottata dall’ordinamento anglosassone, che distingue tra <em>absolute exemptions </em>e <em>qualified exemptions.</em><br />
24.2. Questa disposizione dètta, a ben vedere, tre ipotesi di eccezioni assolute: i documenti coperti da segreto di Stato; gli altri casi di divieti previsti dalla legge, compresi quelli in cui l’accesso è subordinato al rispetto di specifiche condizioni, modalità e limiti; le ipotesi contemplate dall’art. 24, comma 1, della l. n. 241 del 1990.<br />
24.3. Le eccezioni assolute sono state previste dal legislatore per garantire un livello di protezione massima a determinati interessi, ritenuti di particolare rilevanza per l’ordinamento giuridico, come è in modo emblematico per il segreto di Stato, sicché il legislatore ha operato già a monte una valutazione assiologica e li ha ritenuti superiori rispetto alla conoscibilità diffusa di dati e documenti amministrativi.<br />
24.4. In questo caso la pubblica amministrazione esercita un potere vincolato, che deve essere necessariamente preceduto da un’attenta e motivata valutazione in ordine alla ricorrenza, rispetto alla singola istanza, di una eccezione assoluta e alla sussunzione del caso nell’ambito dell’eccezione assoluta, che è di stretta interpretazione.<br />
24.5. L’interpretazione letterale propugnata dalla V sezione, pur mossa dal comprensibile intento di ritagliare un raggio applicativo autonomo a ciascuna delle tre ipotesi previste dal comma 3, perviene però a spezzare l’indubbio nesso sistematico, già evidente nella formulazione del comma («<em>ivi compresi…. inclusi</em>») che esiste tra le singole ipotesi.<br />
24.6. Questa Adunanza plenaria, pur consapevole della infelice formulazione della disposizione, ne ritiene preferibile una lettura unitaria – a partire dall’endiadi «<em>segreti e altri divieti di divulgazione</em>» – evitando di scomporla e di trarne con ciò stesso dei nuovi, autonomi l’uno dagli altri, limiti, perché una lettura sistematica, costituzionalmente e convenzionalmente orientata, impone un necessario approccio restrittivo (ai limiti) secondo una interpretazione tassativizzante.<br />
24.7. La disposizione non può invero essere intesa nel senso di esentare dall’accesso generalizzato interi ambiti di materie per il sol fatto che esse prevedano casi di accesso limitato e condizionato, compresi quelli regolati dalla l. n. 241 del 1990, perché, se così fosse, il principio di specialità condurrebbe sempre all’esclusione di quella materia dall’accesso, con la conseguenza, irragionevole, che la disciplina speciale o, addirittura, anche quella generale dell’accesso documentale, in quanto e per quanto richiamata <em>per relationem</em> dalla singola disciplina speciale, assorbirebbe e “fagociterebbe” l’accesso civico generalizzato.<br />
24.8. Verrebbe meno così, radicalmente, il concorso tra le due forme di accesso – documentale e generalizzato – che, per quanto problematico, è fatto salvo dall’art. 5, comma 11, del d. lgs. n. 33 del 2013, che mantiene ferme «<em>le diverse forme di accesso degli interessati previste dal Capo V della legge 7 agosto 1990, n. 241</em>».<br />
24.9. L’art. 5-<em>bis</em>, comma 3, del d. lgs. n. 33 del 2013 ha insomma inteso rammentare che vi sono appunto casi di <em>eccezioni assolute</em>, come quello del segreto di Stato, o altri, previsti dalle varie leggi settoriali come, ad esempio, il segreto statistico, regolamentato dall’art. 9 del d. lgs. n. 322 del 1989; il segreto militare disciplinato dal R.D. 11 luglio 1941, n. 161; le classifiche di segretezza di atti e documenti di cui all’art. 42 della l. n. 124 del 2007; il segreto bancario previsto dall’art. 7 del d. lgs. n. 385 del 1993; le disposizioni sui contratti secretati previste dall’art. 162 dello stesso d. lgs. n. 50 del 2016; il segreto scientifico e il segreto industriale di cui all’art. 623 del c.p. (per una più ampia e pressoché esaustiva indicazione dei divieti di accesso e divulgazione v le Linee guida ANAC, par. 6.2.).<br />
25. Per tali casi, anche quando dette leggi richiamino i limiti generali dell’art. 24, comma 1, della l. n. 241 del 1990, il rispetto delle specifiche restrizioni fissate dalla legge all’accesso, per la <em>ratio </em>ad esse sottesa, preclude la conoscibilità generalizzata (ma giammai – va ribadito – per interi ambiti di materie), in quanto l’accessibilità totale di dati e documenti è radicalmente incompatibile o con la tipologia di documento (ad esempio perché coperto da segreto di Stato) o con la particolare sensibilità dell’interesse protetto.<br />
25.1. Ma in linea generale il rapporto tra le due discipline generali dell’accesso documentale e dell’accesso civico generalizzato e, a sua volta, il rapporto tra queste due discipline generali e quelle settoriali – si pensi, tra le più importanti, all’accesso civico di cui all’art. 10 del d. lgs. n. 267 del 2000 e a quello ambientale di cui all’art. 3 del d. lgs. n. 195 del 2005 – non può essere letto unicamente e astrattamente, secondo un criterio di specialità e, dunque, di esclusione reciproca, ma secondo un canone ermeneutico di completamento/inclusione, in quanto la logica di fondo sottesa alla reazione tra le discipline non è quella della separazione, ma quella dell’integrazione dei diversi regimi, pur nelle loro differenze, in vista della tutela preferenziale dell’interesse conoscitivo che rifugge in sé da una segregazione assoluta “per materia” delle singole discipline.<br />
25.2. Occorre, cioè, indagare circa la portata e il senso di tali limiti per verificare, caso per caso (la disposizione, appunto parla di “casi”) e non per interi ambiti di materia, se il filtro posto dal legislatore a determinati casi di accesso sia radicalmente incompatibile con l’accesso civico generalizzato quale esercizio di una libertà fondamentale da parte dei consociati. Anche le eccezioni assolute insomma, come osservato pure in dottrina, non sono <em>preclusioni </em>assolute perché l’interprete dovrà valutare, appunto, la volontà del legislatore di fissare in determinati casi limiti più stringenti all’accesso civico generalizzato.<br />
25.3. La stessa V sezione ha evidenziato la necessità, in linea di principio, che nei rapporti tra discipline generali e discipline settoriali sull’accesso queste ultime non abbiano sempre e comunque portata derogatoria, «<em>quanto piuttosto che </em>[…] <em>occorra, volta a volta, verificare la compatibilità dell’accesso generalizzato con le «condizioni, modalità e limiti» fissati dalla disciplina speciale</em>» (Cons. St., sez. V, 2 agosto 2019, n. 5503).<br />
25.4. Un diverso ragionamento interpretativo, che identificasse interi ambiti di materia esclusi dall’applicazione dell’accesso civico generalizzato, avallerebbe il rischio, ben avvertito in dottrina, che i casi del comma 3 dell’art. 5-<em>bis</em> del d. lgs. n. 33 del 2013, letti in modo frazionato e non sistematico, si trasformino in un “buco nero” della trasparenza – frutto anche di un sistema di limiti che si apre ad altri che rinviano ad ulteriori con un potenziale circolo vizioso e un <em>regressus ad infinitum</em> – ove è risucchiato l’accesso generalizzato, con un ritorno all’opacità dell’azione amministrativa per effetto di una interpretazione che trasforma l’eccezione in regola e conduce fatalmente alla creazione in via pretoria di quelli che, con felice espressione, sono stati definiti “segreti di fatto” accanto ai “segreti di diritto”, espressamente contemplati dalla legge.<br />
25.5. Tale interpretazione, peraltro, introdurrebbe un limite – quello di materia – non previsto espressamente dal legislatore e configurerebbe una eccezione assoluta che, per la riserva di legge in materia ai sensi dell’art. 10 CEDU, non può essere rimessa alla discrezionalità della pubblica amministrazione o all’opera dell’esegeta.<br />
26. Né una base normativa a tale eccezione assoluta si può rinvenire, a giudizio di questa Adunanza, nell’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, disposizione speciale dettata dal codice dei contratti.<br />
27. L’art. 53, comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2016 prevede infatti che – fatta salva la disciplina dettata dal codice dei contratti pubblici per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza (ipotesi straordinarie sicuramente rientranti tra le eccezioni accesso di cui all’art. 5-<em>bis</em>, comma 3, del d. lgs. n. 33 del 2013 per il divieto assoluto di divulgazione e accesso) – il diritto di accesso sia semplicemente differito, in relazione al nominativo dei soggetti che nelle procedure aperte hanno presentato offerte o, nelle procedure ristrette e negoziate e nelle gare informali, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito e che hanno manifestato il loro interesse e in relazione alle offerte stesse, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime offerte; in relazione alle offerte e al procedimento di verifica dell’anomalia, fino all’aggiudicazione.<br />
27.1. Questi atti, fino alla scadenza di termini indicati, «<em>non possono essere comunicati a terzi o resi in qualsiasi altro modo noti</em>» (art. 53, comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2016) e la trasgressione di tale divieto è presidiata dalla sanzione penale di cui all’art. 326 c.p..<br />
27.2. È questa una <em>esclusione assoluta del diritto di accesso</em>, per quanto temporalmente limitata, incompatibile con il diritto di accesso civico generalizzato, ai sensi dell’art. 5-<em>bis</em>, comma 2, del d. lgs. n. 33 del 2013, perché finalizzata a preservare la regolare competizione tra i concorrenti e il buon andamento della procedura di gara da indebite influenze, intromissioni, e turbamenti, e quindi dalla conoscenza di tali atti, prima della gara, da parte di chiunque, <em>uti singulus</em> ed <em>uti civis.</em><br />
27.3. Viene qui in rilievo una disciplina speciale, il cui nucleo centrale è costituito dalla conoscibilità progressiva della documentazione di gara, regolata da precise scansioni temporali volte a contemperare le ragioni dell’accesso con l’esigenza di assicurare il regolare svolgimento delle procedure selettive.<br />
27.4. L’art. 53, comma 5, del d. lgs. n. 50 del 2016 prevede, parimenti, una <em>esclusione assoluta del diritto di accesso</em> in relazione:<br />
<em>a)</em> alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici e commerciali;<br />
<em>b)</em> ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del codice dei contratti pubblici per la soluzione delle liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici;<br />
<em>c)</em> alle relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell’esecuzione e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto;<br />
<em>d)</em> alle soluzioni tecniche e ai programmi per elaboratore utilizzati dalla stazione appaltante o dal gestore del sistema informatico per le aste elettroniche, ove coperti da diritti di privativa intellettuale.<br />
27.5. L’unica deroga a queste eccezioni assolute è prevista, nel comma 6 dell’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, per l’accesso documentale c.d. difensivo del concorrente in ordine alle informazioni contenute nell’offerta o nelle giustificazioni di altro concorrente per la tutela in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto, in linea, del resto, con quanto prevede in generale l’art. 23, comma 6, della l. n. 241 del 1990 per la prevalenza dell’accesso documentale c.d. difensivo.<br />
27.6. L’eccezione di cui alla lett. <em>a)</em> è posta a tutela della riservatezza aziendale, al fine di evitare che gli operatori economici in diretta concorrenza si servano dell’accesso per acquisire informazioni riservate sul <em>know-how </em>del concorrente, costituenti segreti tecnici e commerciali, e ottenere così un indebito vantaggio e ha una natura assoluta perché, nel bilanciamento tra gli opposti interessi, il legislatore ha privilegiato quello, prevalente, della riservatezza, a tutela di un leale gioco concorrenziale, delle caratteristiche essenziali dell’offerta quali beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa (Cons. St., sez. V, 7 gennaio 2020, n. 64), salva la necessità, per un altro concorrente, di difendersi in giudizio, unica eccezione all’eccezione ammessa (art. 53, comma 6, del d. lgs. n. 50 del 2016).<br />
27.7. Analoga <em>ratio</em> di tutela della privativa intellettuale giustifica anche la previsione della lett. <em>d)</em>, per le soluzioni tecniche e i programmi per elaboratore utilizzati dalla stazione appaltante o dal gestore del sistema informatico per le aste elettroniche, ove coperti da diritti di privativa intellettuale.<br />
27.8. Le eccezioni di cui alla lett. <em>b)</em> e alla lett. <em>c)</em> dell’art. 53 mirano ad impedire la divulgazione di atti che, quando riferibili ad un contenzioso attuale o potenziale con l’appaltatore, sono investiti da specifiche esigenze di riservatezza volte a tutelare le ragioni di ordine patrimoniale della stazione appaltante, la quale deve negare l’accesso per tutelare se stessa di fronte al privato che intenda accedere «<em>ad atti interni che riguardino la sfera delle libere valutazioni dell’amministrazione in ordine alla convenienza delle scelte da adottare</em>» (Ad. plen., 13 settembre 2007, n. 11).<br />
28. La portata limitata anche temporalmente e motivata di questi casi, peraltro di stretta interpretazione, non può comportare <em>ex se</em> l’esclusione dell’intera materia dall’applicazione dell’accesso civico generalizzato, che riacquista la sua naturale <em>vis expansiva</em> una volta venute meno le ragioni che giustificano siffatti limiti, condizioni o modalità di accesso.<br />
28.1. Se dunque i limiti previsti per l’accesso ai documenti amministrativi di cui agli artt. 22 e seguenti della legge n. 241 del 1990 e quelli dettati dalle singole discipline settoriali non possono essere superati ricorrendo strumentalmente all’istituto dell’accesso civico generalizzato, deve ritenersi che, una volta venute meno le ragioni di questi limiti, tra cui quelli appena accennati dell’art. 53 del codice dei contratti pubblici, sul piano sia temporale sia contenutistico, l’accesso civico generalizzato opera di diritto, senza che sia necessaria nel nostro ordinamento una specifica disposizione di legge che ne autorizzi l’operatività anche in specifiche materie, come quella dei contratti pubblici, con la conseguenza che l’accesso civico generalizzato, ferme le eccezioni relative di cui all’art. 5-<em>bis</em>, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 33 del 2013, è ammissibile in ordine agli atti della fase esecutiva.<br />
29. Le conclusioni sin qui raggiunte si rinvengono sostanzialmente anche nella delibera ANAC n. 317 del 29 marzo 2017 nella quale l’Autorità ha chiarito che, se è esatto che tra i limiti all’accesso civico generalizzato di cui agli artt. 5 e 5-bis del d. lgs. n. 33 del 2013 ci sono le pertinenti disposizioni del codice dei contratti pubblici, deve per converso ritenersi che, una volta venute meno le condizioni che sorreggevano quei limiti, e quindi successivamente all’aggiudicazione della gara, il diritto di accesso debba essere consentito a chiunque, ancorché nel rispetto dei limiti previsti dall’art. 5-<em>bis</em>, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 33 del 2013.<br />
30. Con specifico riferimento alla materia dei contratti pubblici, le esigenze di accesso civico generalizzato, assumono, a ben vedere, una particolare e più pregnante connotazione, perché costituiscono la «<em>fisiologica conseguenza</em>» dell’evidenza pubblica, in quanto che ciò che è pubblicamente evidente, per definizione, deve anche essere pubblicamente conoscibile, salvi, ovviamente, i limiti di legge e solo di legge, per le ragioni già esposte.<br />
30.1. È vero che la l. n. 190 del 2012 ha previsto, nel comma 32, numerosi obblighi di pubblicazione degli atti di gara e l’art. 37 del d. lgs. n. 33 del 2013, in attuazione di tale delega, stabilisce un generale regime di pubblicità per tali atti. E l’art. 29 del d. lgs. n. 50 del 2016, come si è già accennato, ha disciplinato in modo analitico la pubblicazione di tali atti. Ma la sussistenza di obblighi di pubblicazione di numerosi atti in materia di gara non può condurre all’esclusione dell’accesso civico generalizzato sul rilievo che gli obblighi “proattivi” di pubblicazione soddisferebbero già, in questa materia, il bisogno o, comunque, il desiderio di conoscenza che contraddistingue il principio di trasparenza.<br />
30.2. Una siffatta lettura, ancora una volta, sconta una logica di separatezza anzi che di integrazione tra le diverse tipologie di accesso che il legislatore ha inteso lasciar coesistere nel nostro ordinamento. Per contro, è proprio questa logica ermeneutica di integrazione che induce a ritenere che la obbligatoria pubblicità di determinati atti (c.d. <em>disclosure </em>proattiva) è solo un aspetto, pur fondamentale, della trasparenza, che tuttavia si manifesta e si completa nell’accessibilità degli atti (c.d. <em>disclosure </em>reattiva) nei termini previsti per l’accesso civico generalizzato.<br />
30.3. Del resto la configurazione di una trasparenza che risponda a “un controllo diffuso” della collettività sull’azione amministrativa è particolarmente avvertita nella materia dei contratti pubblici e delle concessioni e, in particolare, nell’esecuzione di tali rapporti, dove spesso si annidano fenomeni di cattiva amministrazione, corruzione e infiltrazione mafiosa, con esiti di inefficienza e aree di malgoverno per le opere costruite o i servizi forniti dalla pubblica amministrazione e gravi carenze organizzative tali da pregiudicare persino il godimento di diritti fondamentali da parte dei cittadini nella loro pretesa ai cc.dd. diritti sociali.<br />
30.4. Non è più possibile affermare, in un quadro evolutivo così complesso che impone una visione d’insieme anche alla luce delle coordinate costituzionali, eurounitarie e convenzionali, che l’accesso agli atti di gara costituisca un microcosmo normativo compiuto (v., in questo senso, Cons. St., sez. V, 9 dicembre 2008, n. 6121) e chiuso.<br />
30.5. La lettura unitaria, armonizzante, integratrice tra le singole discipline, divenuta predominante nella giurisprudenza di questo Consiglio già nel rapporto tra l’accesso agli atti di gara e l’accesso documentale della l. n. 241 del 1990 in termini di complementarietà (v., in particolare, Cons. St., sez. VI, 30 luglio 2010, n. 5062), deve essere estesa a tutte le tipologie di accesso, ivi incluso quello civico, semplice e generalizzato, come suggerisce condivisibilmente l’ordinanza di rimessione, senza peraltro dover fare riferimento alla pur raffinata tecnica del rinvio “mobile” dell’art. 53 alla l. n. 241 del 1990, per le ragioni tutte esplicitate, alle disposizioni della l. n. 241 del 1990 siccome integrate/combinate con il complesso normativo del d. lgs. n. 33 del 2013.<br />
31. L’esigenza di una conoscenza diffusa dei cittadini nell’esecuzione dei contratti pubblici è con forza avvertita nella normativa europea, come ha ben messo in rilievo questo Consiglio di Stato nella sopra richiamata sentenza n. 3780 del 2019.<br />
31.1. Il <em>considerando</em> 126 della Direttiva n. 2014/24/UE ricorda, a tacer d’altro, che la tracciabilità e la trasparenza del processo decisionale nelle procedure di appalto «<em>è essenziale per garantire procedure leali nonché combattere efficacemente la corruzione e le frodi</em>», sicché le pubbliche amministrazioni dovrebbero conservare le copie dei contratti conclusi di valore elevato per garantire alle parti interessate l’accesso a tali documenti, conformemente alle norme applicabili in materia di accesso alla documentazione.<br />
31.2. Ancor più chiaramente e nettamente, poi, il <em>considerando</em> n. 122 della stessa Direttiva osserva che «<em>i cittadini, i soggetti interessati, organizzati o meno, e altre persone od organismi che non hanno accesso alle procedure di ricorso di cui alla Direttiva 98/665/CE hanno comunque un interesse legittimo in qualità di contribuenti a un corretto svolgimento delle procedere di appalto</em>» e «<em>dovrebbero avere la possibilità, con modalità diverse dal sistema di ricorso di cui alla Direttiva 89/665/CE e senza che ciò comporti necessariamente una loro azione dinanzi a corti e tribunali, di segnalare le eventuali violazioni della presente Direttiva all’autorità o alla struttura competente</em>».<br />
31.3. Le sentenze n. 5502 e n. 5503 del 2 agosto 2019 della V sezione hanno ben richiamato l’essenziale ruolo di vigilanza svolto dall’ANAC in questo settore, ma non va trascurato il ruolo che un controllo generalizzato sull’aggiudicazione e sull’esecuzione del contratto svolge proprio l’accesso civico generalizzato, come ridisegnato dal d. lgs. n. 96 del 2017, con la conseguente possibilità di effettuare segnalazioni documentate da parte di terzi, una volta ottenuta la relativa documentazione con l’accesso, anche all’ANAC, che può esercitare il suo potere di raccomandazione ai sensi dell’art. 213 del d. lgs. n. 50 del 2016 anche nella fase esecutiva.<br />
31.4. Il vigente <em>Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di contratti pubblici</em>, adottato dall’ANAC e pubblicato sulla G.U. del 16 ottobre 2018, prevede, all’art. 12, comma 1, lett. b), che il procedimento di vigilanza possa concludersi, infatti, con «<em>l’accertamento di atti illegittimi o irregolari della procedura di gara o dell’esecuzione del contratto, eventualmente accompagnato da raccomandazioni, rivolte alle stazioni appaltanti interessate, a rimuovere le illegittimità o irregolarità riscontrate, ovvero ad adottare atti volti a prevenire, per il futuro, il ripetersi di tali illegittimità e irregolarità</em>». E particolare attenzione a sua volta l’art. 24 del <em>Regolamento</em>, dedica, sempre in relazione alla fase esecutiva, alle varianti in corso d’opera.<br />
31.5. Risulta così confermato che, nel nostro ordinamento, l’esecuzione del contratto non è una terra di nessuno, lasciata all’arbitrio dei contraenti e all’indifferenza dei terzi, ma sottoposta all’attività di vigilanza da parte dell’ANAC, trattandosi di una fase rilevante per l’ordinamento giuridico, come dimostrano le funzioni pubbliche di vigilanza e controllo previste, nella cui cornice trova spazio, in funzione si direbbe complementare e strumentale, anche l’accesso generalizzato dei cittadini.<br />
31.6. Questo, invero, non solo non è escluso dall’attività di vigilanza dell’ANAC, ma anzi può ben porsi rispetto alla stessa in funzione, come si è appena ricordato, strumentale; può consentire, infatti, che, tramite l’accesso civico generalizzato, siano valutate «<em>le segnalazioni di violazione della normativa in materia di contratti pubblici presentate da terzi, compatibilmente con le esigenze organizzative e di funzionamento degli uffici, tenendo conto in via prioritaria della gravità della violazione e della rilevanza degli interessi coinvolti dall’appalto</em>» (art. 4, comma 4, del <em>Regolamento</em>) e che l’apposito modulo della segnalazione, predisposto dall’ANAC, sia «<em>corredato della eventuale documentazione</em>» (art. 5, comma 2, del <em>Regolamento</em>) acquisita in occasione dell’accesso generalizzato, essendo altrimenti di fatto impossibile per il cittadino “contribuente” segnalare eventuali violazioni all’Autorità di settore, come invece auspica il <em>considerando</em> n. 122, in maniera consapevole e documentata.<br />
32. Nel parere n. 2777 del 28 dicembre 2016 la Commissione speciale di questo Consiglio di Stato ha più volte evidenziato questo ruolo di controllo diffuso che ciascun cittadino può esercitare nella materia dei contratti pubblici accanto e, si direbbe, in ausilio al ruolo istituzionale di vigilanza rivestito dall’ANAC, proprio valorizzando le chiare indicazioni provenienti dal <em>considerando </em>n. 122 della Direttiva 2014/24/UE.<br />
32.1. In detto parere, questo Consiglio ha osservato che la possibilità di consentire la segnalazione a qualsivoglia cittadino che ne abbia interesse risponde al <em>principio di vigilanza</em> sulla legittimità degli atti di gara, «<em>quale interesse a carattere generale ed azionabile anche dal cittadino contribuente</em>», e ha rammentato che la via d’elezione per far valere l’interesse alla trasparenza non è la segnalazione, che richiede almeno un <em>fumus </em>di illegittimità di uno o più atti, bensì l’accesso civico di cui al d. lgs. n. 33 del 2013, come modificato dal d. lgs. n. 97 del 2016.<br />
32.2. L’accesso generalizzato, quale via elettiva della trasparenza, soddisfa dunque ampiamente questo diffuso desiderio conoscitivo finalizzato alla garanzia della legalità nei contratti pubblici, che è per così dire la rinnovata e moderna cifra dell’evidenza pubblica non solo nella tradizionale fase dell’aggiudicazione ma anche nell’esecuzione, dovendo questa, come detto, rispettarne specularmente condizioni, contenuti e limiti.<br />
32.3. Le ragioni sin qui esposte spiegano perché l’accesso civico generalizzato non solo sia consentito, in questa materia, ma sia doveroso perché connaturato, per così dire, all’essenza stessa dell’attività contrattuale pubblica e perché esso operi, in funzione della c.d. trasparenza reattiva, soprattutto in relazione a quegli atti, rispetto ai quali non vigono i pur numerosi obblighi di pubblicazione (c.d. trasparenza proattiva) previsti.<br />
33. Argomenti di carattere letterale, teleologico e sistematico come quelli esposti depongono, dunque, nel senso di una accessibilità totale degli atti di gara, seppur sempre nel rispetto degli interessi-limite, pubblici e privati, e delle conseguenti eccezioni relative di cui all’art. 5-<em>bis</em>, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 33 del 2013.<br />
34. Occorre tenere conto, tuttavia, delle ulteriori importanti questioni poste dalla V sezione nelle citate sentenze n. 5502 e n. 5503 del 2019 e sopra ricordate ed esposte nel par. 21.4.<br />
35. Quanto alla prima questione, di cui alla lett. <em>a) </em>del 21.5., concernente il delicato bilanciamento tra il valore, fondamentale, dell’accesso e quello, altrettanto fondamentale, della riservatezza, la circostanza che l’accesso possa prevedibilmente soccombere di fronte alle ragioni normativamente connesse alla riservatezza dei dati dei concorrenti non può condurre a un’aprioristica esclusione dell’accesso.<br />
35.1. Tutte le <em>eccezioni relative</em> all’accesso civico generalizzato implicano e richiedono un bilanciamento da parte della pubblica amministrazione, in concreto, tra l’interesse pubblico alla conoscibilità e il danno all’interesse-limite, pubblico o privato, alla segretezza e/o alla riservatezza, secondo i criteri utilizzati anche in altri ordinamenti, quali il cd. <em>test</em> del danno (<em>harm test),</em> utilizzato per esempio in Germania, o il c.d.<em> public interest test o public interest override, </em>tipico dell’ordinamento statunitense o di quello dell’Unione europea (art. 4, par. 2, del reg. (CE) n. 1049/2001: v., per un’applicazione giurisprudenziale, Trib. UE, sez. I, 7 febbraio 2018, in T-851/16), in base al quale occorre valutare se sussista un interesse pubblico al rilascio delle informazioni richieste rispetto al pregiudizio per l’interesse-limite contrapposto.<br />
35.2. È vero, infatti, che escludere dall’accesso anche generalizzato la documentazione suscettibile di rivelare gli aspetti tecnologici, produttivi, commerciali e organizzativi, costituenti i punti di forza o di debolezza delle offerte nel confronto competitivo, costituisce un obiettivo delle norme in materia di appalti pubblici dell’Unione, e che per conseguire tale obiettivo è necessario che le autorità aggiudicatrici non divulghino informazioni il cui contenuto potrebbe essere utilizzato per falsare la concorrenza, (Trib. I grado UE, sez. II, 29 gennaio 2013, in T-339/10 e in T-532/10 nonché Corte Giust UE, sez. III, 14 febbraio 2008, in C-450/06).<br />
35.3. E tuttavia questo obiettivo può e deve essere conseguito appunto, in una equilibrata applicazione del limite previsto dall’art. 5-<em>bis</em>, comma 2, lett. c), del d. lgs. n. 33 del 2013, secondo un canone di proporzionalità, proprio del <em>test </em>del danno (c.d. <em>harm test</em>), che preservi il <em>know-how</em> industriale e commerciale dell’aggiudicatario o di altro operatore economico partecipante senza sacrificare del tutto l’esigenza di una anche parziale conoscibilità di elementi fattuali, estranei a tale <em>know-how</em> o comunque ad essi non necessariamente legati, e ciò nell’interesse pubblico a conoscere, per esempio, come certe opere pubbliche di rilevanza strategica siano realizzate o certi livelli essenziali di assistenza vengano erogati da pubblici concessionari.<br />
35.4. Va ribadito – concludendo sul punto – che ciò che distingue le <em>eccezioni relative</em> dalle <em>eccezioni assolute </em>è proprio il fatto che non sussista a monte, nella scala valoriale del legislatore, una priorità ontologica o una prevalenza assiologica di alcuni interessi rispetto ad altri, sicché è rimesso all’amministrazione effettuare un adeguato e proporzionato bilanciamento degli interessi coinvolti..<br />
36. Quanto alla seconda questione, di cui alla lett. <em>b)</em> del punto 21.4, sopra ricordata, non persuade nemmeno l’argomento secondo cui notevole sarebbe l’aumento dei costi di gestione del procedimento di accesso, da parte delle singole pubbliche amministrazioni, aumento che, in una prospettiva di diffusa applicazione dell’accesso civico generalizzato anche ai contratti pubblici, necessiterebbe di apposita disposizione di legge.<br />
36.1. Se il nostro ordinamento ha ormai accolto il c.d. modello FOIA non è l’accesso pubblico generalizzato degli atti a dover essere, ogni volta, ammesso dalla legge, ma sono semmai le sue eccezioni a dovere rinvenire un preciso, tassativo, fondamento nella legge.<br />
36.2. Non deve nemmeno essere drammatizzato l’<em>abuso dell’istituto,</em> che possa condurre a una sorta di <em>eccesso di accesso</em>.<br />
36.3. Innanzi tutto, va rilevato che l’esperienza applicativa del FOIA nei primi tre anni dalla sua introduzione, come emerge dai dati pubblicati dal Dipartimento della funzione pubblica, rivela un uso “normale” delle istanze di accesso civico; infatti, le istanze pervenute ai ministeri sono aumentate da 1146 nel 2017 a 1818 nel 2018, con una media, nel secondo anno, di 11 richieste mensili per ministero, assolutamente in linea con la media europea e con un tasso di risposte evase da parte dei ministeri nel termine di legge (trenta giorni), in aumento, dal 74% nel 2017 all’83% nel 2018.<br />
36.4. In secondo luogo, è ovvio che l’accesso, finalizzato a garantire, con il diritto all’informazione, il buon andamento dell’amministrazione (art. 97 Cost.), non può finire per intralciare proprio il funzionamento della stessa, sicché il suo esercizio deve rispettare il canone della buona fede e il divieto di abuso del diritto, in nome, anzitutto, di un fondamentale principio solidaristico (art. 2 Cost.).<br />
36.5. Il diritto di accesso civico generalizzato, se ha un’impronta essenzialmente personalistica, quale esercizio di un diritto fondamentale, conserva una connotazione solidaristica, nel senso che l’apertura della pubblica amministrazione alla conoscenza collettiva è funzionale alla disponibilità di dati di affidabile provenienza pubblica per informare correttamente i cittadini ed evitare il propagarsi di pseudoconoscenze e pseudocoscienze a livello diffuso, in modo – come è stato efficacemente detto – da «<em>contribuire a salvare la democrazia dai suoi demoni, fungendo da antidoto alla tendenza </em>[…] <em>a manipolare i dati di realtà</em>».<br />
36.6. Sarà così possibile e doveroso evitare e respingere: richieste manifestamente onerose o sproporzionate e, cioè, tali da comportare un carico irragionevole di lavoro idoneo a interferire con il buon andamento della pubblica amministrazione; richieste massive uniche (v., sul punto, Circolare FOIA n. 2/2017, par. 7, lett. d; Cons. St., sez. VI, 13 agosto 2019, n. 5702), contenenti un numero cospicuo di dati o di documenti, o richieste massive plurime, che pervengono in un arco temporale limitato e da parte dello stesso richiedente o da parte di più richiedenti ma comunque riconducibili ad uno stesso centro di interessi; richieste vessatorie o pretestuose, dettate dal solo intento emulativo, da valutarsi ovviamente in base a parametri oggettivi.<br />
37. Quanto alla terza questione, di cui alla lett. <em>c)</em>, nemmeno convince l’argomento secondo cui l’ammissibilità dell’accesso civico generalizzato, in questa materia, verrebbe utilizzato per la soddisfazione di interessi economici e commerciali del singolo operatore, nell’intento di superare i limiti interni dei rimedi specificamente posti dall’ordinamento a tutela di tali interessi, ove compromessi dalla conduzione delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.<br />
37.1. La circostanza che l’interessato non abbia un interesse diretto, attuale e concreto ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, non per questo rende inammissibile l’istanza di accesso civico generalizzato, nata anche per superare le restrizioni imposte dalla legittimazione all’accesso documentale.<br />
37.2. Non si deve confondere da questo punto di vista la <em>ratio</em> dell’istituto con l’interesse del richiedente, che non necessariamente deve essere altruistico o sociale né deve sottostare ad un giudizio di meritevolezza, per quanto, come detto, certamente non deve essere pretestuoso o contrario a buona fede.<br />
37.3. Ciò che va tutelato è l’interesse alla conoscenza del dato e questa conoscenza non può essere negata, anche ai sensi del <em>considerando</em> n. 122 della richiamata direttiva, anche e anzitutto all’operatore economico del settore, come è D. s.r.l..<br />
38. L’Adunanza plenaria, conclusivamente, enuncia, sulle questioni postele, i seguenti princìpi di diritto, anche ai sensi dell’art. 99, comma 5, c.p.a.:<br />
<em>a)</em> la pubblica amministrazione ha il potere-dovere di esaminare l’istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici, formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente senza riferimento ad una specifica disciplina, anche alla stregua della disciplina dell’accesso civico generalizzato, a meno che l’interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell’accesso documentale, nel qual caso essa dovrà esaminare l’istanza solo con specifico riferimento ai profili della l. n. 241 del 1990, senza che il giudice amministrativo, adìto ai sensi dell’art. 116 c.p.a., possa mutare il titolo dell’accesso, definito dall’originaria istanza e dal conseguente diniego adottato dalla pubblica amministrazione all’esito del procedimento;<br />
<em>b)</em> è ravvisabile un interesse concreto e attuale, ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, e una conseguente legittimazione, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte di un concorrente alla gara, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara, purché tale istanza non si traduca in una generica volontà da parte del terzo istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale;<br />
<em>c)</em> la disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l’eccezione del comma 3 dell’art. 5-<em>bis</em> del d. lgs. n. 33 del 2013 in combinato disposto con l’art. 53 e con le previsioni della l. n. 241 del 1990, che non esenta <em>in toto</em> la materia dall’accesso civico generalizzato, ma resta ferma la verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni relative di cui all’art. 5-<em>bis</em>, comma 1 e 2, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.<br />
39. Riassuntivamente e conclusivamente, l’appello della società è in parte infondato, per quanto attiene alla richiesta di accesso ai sensi della l. n. 241 del 1990, sia pure per una motivazione diversa da quella contenuta nella sentenza impugnata.<br />
40. L’ammissibilità dell’istanza di accesso civico, viceversa, dovrà essere esaminata dalla Sezione rimettente, cui l’affare va restituito per ogni definitiva statuizione, che si uniformerà ai princìpi di diritto su enunciati.</p>
<p>P.Q.M.<br />
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), non definitivamente pronunciando sull’appello, proposto da D. s.r.l.:<br />
<em>a)</em> dichiara inammissibile l’intervento del Comune di Chiaramonte Gulfi;<br />
<em>b)</em> rigetta in parte l’appello e conferma, con diversa motivazione, la sentenza n. 577 del 17 aprile 2019 del Tribunale amministrativo per la Toscana nella parte concernente l’accesso ai sensi della l. n. 241 del 1990;<br />
<em>c)</em> restituisce, per la restante parte, gli atti alla Sezione per la definizione della controversia secondo i princìpi di diritto enunciati al par. 38 della parte motiva nonché per la statuizione sulle spese.<br />
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.<br />
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2020, con l’intervento dei magistrati:<br />
Filippo Patroni Griffi, Presidente<br />
Sergio Santoro, Presidente<br />
Franco Frattini, Presidente<br />
Giuseppe Severini, Presidente<br />
Luigi Maruotti, Presidente<br />
Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente<br />
Diego Sabatino, Consigliere<br />
Bernhard Lageder, Consigliere<br />
Paolo Giovanni Nicolo&#8217; Lotti, Consigliere<br />
Oberdan Forlenza, Consigliere<br />
Giulio Veltri, Consigliere<br />
Fabio Franconiero, Consigliere<br />
Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore</p>
</div>
<p>&nbsp;</p>
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		<title>Consiglio di Stato &#8211; Adunanza plenaria &#8211; Sentenza &#8211; 2/4/2020 n.8</title>
		<link>https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-adunanza-plenaria-sentenza-2-4-2020-n-8/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Wed, 01 Apr 2020 22:00:00 +0000</pubDate>
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					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-adunanza-plenaria-sentenza-2-4-2020-n-8/">Consiglio di Stato &#8211; Adunanza plenaria &#8211; Sentenza &#8211; 2/4/2020 n.8</a></p>
<p>Filippo Patroni Griffi, Presidente, Diego Sabatino, Consigliere, Estensore; PARTI: (R. di S. soc. coop. onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall&#8217;avvocato Luca Tozzi, c. Comune di Cisternino e Consorzio per l’inclusione sociale dell&#8217;Ats Fasano – Ostuni – Cisternino, non costituiti in giudizio e nei confronti</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-adunanza-plenaria-sentenza-2-4-2020-n-8/">Consiglio di Stato &#8211; Adunanza plenaria &#8211; Sentenza &#8211; 2/4/2020 n.8</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
]]></description>
										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-adunanza-plenaria-sentenza-2-4-2020-n-8/">Consiglio di Stato &#8211; Adunanza plenaria &#8211; Sentenza &#8211; 2/4/2020 n.8</a></p>
<p style="text-align: left;"><span style="color: #808080;">Filippo Patroni Griffi, Presidente, Diego Sabatino, Consigliere, Estensore; PARTI: (R. di S. soc. coop. onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall&#8217;avvocato Luca Tozzi, c. Comune di Cisternino e Consorzio per l’inclusione sociale dell&#8217;Ats Fasano – Ostuni – Cisternino, non costituiti in giudizio e nei confronti di La S. sociale soc. coop. soc., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall&#8217;avvocato Giuseppe Misserini) </span></p>
<hr />
<p>Deferimento all&#8217; Adunanza Plenaria : va affermata flessibilità applicativa dell&#8217; art. 99 cpa .</p>
<hr />
<p><span style="color: #ff0000;">1.- Unione Europea – Pronuncia pregiudiziale della Corte di Giustizia – effetti.</span><br />
<span style="color: #ff0000;"> </span><br />
<span style="color: #ff0000;">2.- Processo Amministrativo – art. 99 C.P.A. &#8211; Adunanza Plenaria – flessibilità applicativa dell’art. 99 C.P.A. – va affermata.</span></p>
<hr />
<div style="text-align: justify;">
<div><em>1. In relazione ai rapporti intercorrenti tra giudice nazionale e Corte di Giustizia UE a seguito di domanda di pronuncia pregiudiziale proposta ai sensi dell’articolo 267 TFUE, va ribadito che, dopo aver ricevuto la risposta della Corte ad una questione vertente sull’interpretazione del diritto dell’Unione da essa sottopostale, o allorché la giurisprudenza della Corte ha già fornito una risposta chiara alla suddetta questione, una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza deve essa stessa fare tutto il necessario affinché sia applicata tale interpretazione del diritto dell’Unione.</em></div>
<div><em>2. La struttura dell’art. 99 C.P.A., che regola il deferimento all’Adunanza Plenaria, evidenzia un flessibilità applicativa che consente all’Adunanza Plenaria una pluralità di soluzioni diversificate, che variano dalla decisione dell’intera vicenda (comma 4, prima parte), alla mera enunciazione del principio di diritto (comma 4, seconda parte) fino alla semplice restituzione degli atti alla Sezione remittente per ragioni di opportunità (comma 1, seconda frase).</em></div>
</div>
<hr />
<p>&nbsp;</p>
<hr />
<div style="text-align: justify;">
<div>Pubblicato il 02/04/2020<br />
<strong>N. 00008/2020REG.PROV.COLL.</strong><br />
<strong>N. 00015/2018 REG.RIC.A.P.</strong></p>
<p><strong>SENTENZA</strong><br />
sul ricorso numero di registro generale 15 di A.P. del 2018, proposto da R. di S. soc. coop. onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall&#8217;avvocato Luca Tozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo 323;<br />
<strong><em>contro</em></strong><br />
Comune di Cisternino e Consorzio per l’inclusione sociale dell&#8217;Ats Fasano – Ostuni – Cisternino, non costituiti in giudizio;<br />
<strong><em>nei confronti</em></strong><br />
La S. sociale soc. coop. soc., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall&#8217;avvocato Giuseppe Misserini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Barnaba Tortolini 30 presso lo studio del dott. Alfredo Placidi;<br />
<strong><em>per la riforma</em></strong><br />
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, 13 aprile 2018 n. 640, resa tra le parti;</p>
<p>Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;<br />
Visto l&#8217;atto di costituzione in giudizio di La S. sociale soc. coop. soc.;<br />
Visti tutti gli atti della causa;<br />
Relatore nell&#8217;udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2020 il Cons. Diego Sabatino e udito per le parti l’avvocato Pietro Adami, in delega di Luca Tozzi;<br />
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.</p>
<p>FATTO<br />
Con ricorso iscritto al n. 3043 del 2018, R. di S. soc. coop. onlus propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, 13 aprile 2018 n. 640 con la quale è stato respinto il ricorso proposto contro il Comune di Cisternino, il Consorzio per l’inclusione sociale dell’Ats Fasano – Ostuni – Cisternino e La S. sociale soc. coop. soc. per l&#8217;annullamento, previa sospensione<br />
a) per quanto riguarda il ricorso introduttivo:<br />
&#8211; del provvedimento di aggiudicazione emesso dalla Stazione appaltante resistente in favore di La S. Sociale soc. coop. Soc., mai comunicato;<br />
&#8211; dei verbali di gara M.E.P.A. tutti, non conosciuti;<br />
&#8211; ove e per quanto lesivi, del bando di gara, del disciplinare di gara e del capitolato speciale di appalto laddove interpretati ovvero interpretabili così come fatto dalla Stazione appaltante;<br />
&#8211; ove e per quanto lesiva, della determinazione a contrarre n. 270 del 24.11.2017;<br />
&#8211; ove e per quanto lesivo, del silenzio rigetto rispetto alle istanze di autotutela e di accesso agli atti del 15.12.2017;<br />
&#8211; ove e per quanto lesivo, del silenzio rigetto ovvero silenzio inadempimento rispetto alla istanza prot. n. 1084 del 15.12.2017;<br />
&#8211; ove e per quanto lesivi, di tutti gli ulteriori atti presupposti connessi e consequenziali;<br />
nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto di servizio eventualmente sottoscritto nelle more del presente giudizio.<br />
b) per quanto riguarda i motivi aggiunti:<br />
&#8211; della determinazione del Consorzio per l’Integrazione e l’Inclusione Sociale dell’A.T. Fasano – Ostuni – Cisternino n. 26 del 22.1.2018 di conferma dell’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata La S. Sociale soc. coop. soc.;<br />
&#8211; della determinazione del C.I.I.S.A.F. n. 377 del 28.12.2017;<br />
&#8211; dei verbali di gara M.E.P.A. tutti, con particolare riferimento a quelli del 14.12.2017 e 15.12.2017;<br />
&#8211; ove e per quanto lesiva, della nota del C.I.I.S.A.F. prot. n. 80 del 09.01.2017;<br />
&#8211; ove e per quanto lesiva, della nota dell’11.01.2018 trasmessa alla società La S. Sociale soc. coop. soc. per richiesta chiarimenti ex art. 95 comma 10 Decreto Legislativo 50/2016 e ss.mm.;<br />
&#8211; del verbale di verifica del costo della manodopera del 18.1.2018;<br />
&#8211; ove e per quanto lesivo, di ogni ulteriore provvedimento connesso presupposto e consequenziale, anche non conosciuto, con riserva espressa di formulare ulteriori motivi aggiunti.<br />
I fatti di causa possono essere così riassunti.<br />
1. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce R. di S. soc. coop. onlus (di seguito “R. di S.”, “società ricorrente”, o “società appellante”) impugnava gli atti della procedura di gara bandita dal Consorzio per l’inclusione sociale dell’A.T. Fasano-Ostuni- Cisternino (nel prosieguo anche soltanto “il Consorzio” o “C.I.I.S.A.F.”) per l’affidamento in concessione (dal 2 gennaio 2018 al 3 luglio 2019) dell’asilo nido del Comune di Cisternino (per un valore di euro 133.155,00 e da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 95 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50) conclusasi con l’aggiudicazione a favore della società La S. Sociale soc. coop. soc. (di seguito “la S.”), lamentando “Violazione e falsa applicazione di legge (artt. 83, 95 comma 10 Decreto legislativo n. 50 del 2016) &#8211; Difetto ovvero carenza di istruttoria- Illogicità ovvero irragionevolezza manifesta”.<br />
Prima di ricorrere in giustizia, R. di S., seconda in graduatoria, aveva chiesto alla stazione appaltante di escludere dalla procedura la controinteressata a causa dell’omessa indicazione nella sua offerta economica dei costi della manodopera come previsto dall’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dalla <em>lex specialis</em>, ed inoltre di prendere visione ed estrare copia di tutta la documentazione di gara e dell’offerta dell’aggiudicataria.<br />
A seguito di tale richiesta, tuttavia, la Stazione appaltante dapprima adottava una determinazione di conferma della precedente aggiudicazione e quindi, dopo la notifica del ricorso introduttivo, chiedeva all’aggiudicataria, in sede di soccorso istruttorio, chiarimenti in ordine ai “costi del personale al fine di verificare il rispetto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5 lett. d), del d.lgs. n. 50 del 2016”<br />
Pertanto, con motivi aggiunti al ricorso, la società ricorrente domandava, altresì, l’annullamento dei seguenti ulteriori atti: a) della determinazione del Consorzio n. 26 del 22 gennaio 2018 di mera conferma dell’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata La S.; b) della determinazione del Consorzio n. 377 del 28 dicembre 2017; c) di tutti i verbali di gara, con particolare riferimento a quelli del 14 dicembre 2017 e del 15 dicembre 2017; d) ove e per quanto lesiva, della nota del C.I.I.S.A.F. prot. n. 80 del 9.1.2017; e) ove e per quanto lesiva, della nota dell’11 gennaio 2018 trasmessa alla società La S. Sociale Cooperativa Sociale per richiesta di chiarimenti ex art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016; f) del verbale di verifica del costo della manodopera del 18 gennaio 2018; g) di ogni ulteriore provvedimento connesso, presupposto e consequenziale, se ed in quanto lesivo.<br />
Con i motivi aggiunti proposti, la ricorrente censurava gli atti impugnati, deducendo che essi fossero inficiati per violazione e falsa applicazione di legge, difetto di istruttoria, illogicità e irragionevolezza manifesta, sviamento di potere, difetto di motivazione: si doleva, infatti, dell’attivazione del soccorso istruttorio da parte della Stazione appaltante, mediante richiesta dei suddetti chiarimenti che non avrebbero tuttavia, ad avviso della ricorrente, consentito di sanare le asserite illegittimità della procedura di gara.<br />
Con la sentenza indicata in epigrafe, nella resistenza di C.I.I.S.A.F. e della società controinteressata La S., il Tribunale amministrativo regionale ha respinto il ricorso, ritenendolo infondato nel merito, non ravvisando le dedotte illegittimità nell’operato dell’Amministrazione resistente a ragione della ritenuta infondatezza delle censure inerenti all’omessa indicazione, nell’offerta economica dell’aggiudicataria, dei costi della manodopera.<br />
In particolare, il giudice di prime cure ha evidenziato che correttamente la Stazione appaltante aveva tutelato il legittimo affidamento della società controinteressata a non essere esclusa dalla gara per una causa che non era prevista quale motivo di esclusione né dal bando né dagli altri documenti di gara: e ciò nonostante siffatta indicazione sia espressamente richiesta dal combinato disposto degli articoli 83 e 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione, risultante dalla novella di cui al decreto correttivo del 19 aprile 2017, n. 56, <em>ratione temporis</em> applicabile alla procedura di gara de qua (bandita il 23 novembre 2017) e malgrado l’esistenza di un indirizzo giurisprudenziale il quale ha statuito che il nuovo Codice, rimuovendo ogni incertezza sulla sussistenza di siffatto obbligo, non ammetterebbe il soccorso istruttorio per tali lacune dichiarative in quanto determinanti incompletezze e irregolarità dell’offerta economica (Consiglio di Stato, V, 7 febbraio 2018, n. 815). Ad avviso del Tribunale amministrativo regionale, invece, anche tale orientamento più rigoroso ricollegherebbe l’immediata applicabilità della prescrizione normativa di cui all’art. 95, comma 10 del d.lgs. 50 del 2016 e l’ammissibilità dell’eterointegrazione del bando di gara, silente sul punto, all’esistenza di una siffatta previsione in punto di separata indicazione almeno nella lettera di invito o nel modulo dell’offerta economica, del tutto mancante nel caso di specie.<br />
2. Per la riforma della detta sentenza ha proposto appello l’originaria ricorrente R. di S..<br />
Con il primo motivo di impugnazione (rubricato “error in iudicando-sulla violazione dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016”) l’appellante censura la sentenza per aver ritenuto legittima la decisione di non escludere l’offerta dell’aggiudicataria, benché carente di indicazioni sul costo della manodopera, a ragione della mancata previsione di un siffatto obbligo nella <em>lex specialis</em> ritenuta non eterointegrabile dalle previsioni di legge.<br />
Con il secondo motivo l’appellante censura la sentenza impugnata per non aver dichiarato l’illegittimità della condotta della stazione appaltante la quale, con i chiarimenti richiesti alla controinteressata solo dopo la notifica del ricorso, avrebbe operato un tardivo e inammissibile soccorso istruttorio sì da consentirle di sanare le carenze dell’offerta economica a suo tempo presentata: in particolare, il tribunale avrebbe a torto ritenuto che l’Amministrazione si sia limitata ad effettuare la verifica della congruità del costo della manodopera, comunque compreso nell’offerta economica della controinteressata anche se non separatamente indicato (al fine di verificarne la rispondenza ai minimi di cui alle Tabelle ministeriali nel contraddittorio con l’impresa), con le modalità del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta ai sensi dell’art. 97 comma 5 lett. d), espressamente richiamato dall’art. 95, comma 10, del Codice dei Contratti Pubblici; ma in ciò non si sarebbe avveduto che tale opzione ermeneutica consentirebbe, di fatto, a valle dell’aggiudicazione, di indicare per la prima volta, in sede di verifica di congruità, un valore economico che doveva essere invece specificato nell’offerta, così trasformando il subprocedimento di verifica di congruità in un soccorso istruttorio utile a sanare la carenza di un’indicazione obbligatoria ed essenziale per legge.<br />
Con il terzo motivo, infine, l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui non ha ravvisato l’illegittimità dell’operato dell’Amministrazione aggiudicatrice per non aver attivato il subprocedimento di verifica dell’anomalia o per averlo comunque attivato tardivamente, solo dopo l’approvazione dell’aggiudicazione definitiva (qui intervenuta con la determinazione n.377 del 28 dicembre 2017, impugnata con il ricorso introduttivo) di cui invece detto procedimento costituiva presupposto di emissione, e non già soltanto mera condizione di efficacia.<br />
Si costituiva in giudizio la controinteressata La S..<br />
La Sezione Quinta, scrutinando le ragioni di appello, preliminarmente rilevava l’esistenza di un contrasto nella giurisprudenza di questo Consiglio di Stato in relazione alla valenza immediatamente escludente (a prescindere dal soccorso istruttorio) dell’inosservanza dell’obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza e costi della manodopera di cui all’ articolo 95, comma 10, del d.lgs. 50 del 2016, specie nel caso di silenzio sul punto della <em>lex specialis</em>.<br />
Pertanto, con ordinanza 25 ottobre 2018 n. 6069 rimetteva a questa Adunanza plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 1 Cod. proc. amm., le seguenti questioni di diritto, oggetto di contrasti giurisprudenziali:<br />
“1) Se, per le gare bandite nella vigenza del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale determini immediatamente e incondizionatamente l’esclusione del concorrente, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche quando non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, né vengono in rilievo profili di anomalia dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri.<br />
2) Se, ai fini della eventuale operatività del soccorso istruttorio, assuma rilevanza la circostanza che la <em>lex specialis</em> richiami espressamente l’obbligo di dichiarare gli oneri di sicurezza”.<br />
Questa Adunanza plenaria, con ordinanza 24 gennaio 2019 n. 1, rilevava preliminarmente come la Sezione remittente “pur prendendo atto della pendenza dinnanzi alla Corte di giustizia di una questione analoga a quella oggetto del presente giudizio, che è stata rimessa dal TAR per il Lazio (ordinanza 24 aprile 2018, n. 4562), non ha ritenuto di dover disporre la sospensione c.d. impropria del giudizio, né di sollevare analoga questione pregiudiziale di corretta interpretazione del diritto dell’Unione Europea”. Tuttavia, ricordato che la Corte di Giustizia UE, sez. VI, 23 novembre 2017, in C-486/17 aveva dichiarato irricevibile la medesima questione sollevata dal TAR per la Basilicata (ord. 25 luglio 2017, n. 525), l’Adunanza riteneva che, “in relazione alla (già ricordata) circostanza per cui è stata nuovamente rimessa all’attenzione al competente Giudice europeo dal TAR per il Lazio (dalla cit. ordinanza n. 4562/2018), si debba richiedere la corretta interpretazione del diritto europeo da parte della competente Corte di giustizia”. Pertanto, a sua volta, formulava alla Corte di giustizia dell’Unione Europea ai sensi dell’art. 267 del T.F.U.E. il seguente quesito interpretativo pregiudiziale:<br />
“se il diritto dell’Unione europea (e segnatamente i princìpi di legittimo affidamento, di certezza del diritto, di libera circolazione, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi) ostino a una disciplina nazionale (quale quella di cui agli articoli 83, comma 9, 95, comma 10 e 97, comma 5 del ‘Codice dei contratti pubblici’ italiano) in base alla quale la mancata indicazione da parte di un concorrente a una pubblica gara di appalto dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza dei lavoratori comporta comunque l’esclusione dalla gara senza che il concorrente stesso possa essere ammesso in un secondo momento al beneficio del c.d. ‘soccorso istruttorio’, pur nell’ipotesi in cui la sussistenza di tale obbligo dichiarativo derivi da disposizioni sufficientemente chiare e conoscibili e indipendentemente dal fatto che il bando di gara non richiami in modo espresso il richiamato obbligo legale di puntuale indicazione”.<br />
La Corte di giustizia UE, iscritta la causa al numero di ruolo C-109/19, con decisione del 27 marzo 2019, sospendeva la procedura fino alla pronuncia della sentenza nella causa C-309/18, ossia nel procedimento aperto a seguito della già citata ordinanza del T.A.R. per il Lazio, 24 aprile 2018, n. 4562.<br />
Con sentenza della Nona Sezione, 2 maggio 2019, causa C-309/18, la Corte adita si pronunciava sul quesito interpretativo rimesso dal T.A.R. del Lazio con la seguente dichiarazione:<br />
“I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice.”<br />
Con successiva istanza del 20 maggio 2019, il Cancelliere della Corte di giustizia UE provvedeva a trasmettere copia della sentenza in causa C-309/18, chiedendo contestualmente a questa Adunanza plenaria di pronunciarsi in merito alla ulteriore permanenza dell’interesse alla decisione sulla causa C-109/19.<br />
Con ordinanza 28 ottobre 2019 n. 12, questa Adunanza plenaria comunicava al Cancelliere della Corte, ai sensi dell’art. 28 delle Raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale (2018/C 257/01), la sopravvenuta non rilevanza della pronuncia pregiudiziale sottoposta ai fini della decisione della causa in esame, per cui, con successiva ordinanza del 22 novembre 2019, comunicata il 13 dicembre 2019, il Presidente della Corte disponeva la cancellazione dal ruolo della causa e il Presidente del Consiglio di Stato fissava l’udienza per la discussione del merito.<br />
Alla pubblica udienza del 19 febbraio 2020, il ricorso è stato discusso e assunto in decisione.<br />
DIRITTO<br />
1. &#8211; In via preliminare, l’Adunanza plenaria evidenzia come sia venuta meno la necessità di pronunciarsi sul principio di diritto, dovendosi invece provvedere direttamente alla soluzione della questione sottoposta a scrutinio.<br />
In questo senso, occorre ricordare, in relazione ai rapporti intercorrenti tra giudice nazionale e Corte di giustizia UE a seguito di domanda di pronuncia pregiudiziale proposta ai sensi dell’articolo 267 TFUE, che “dopo aver ricevuto la risposta della Corte ad una questione vertente sull’interpretazione del diritto dell’Unione da essa sottopostale, o allorché la giurisprudenza della Corte ha già fornito una risposta chiara alla suddetta questione, una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza deve essa stessa fare tutto il necessario affinché sia applicata tale interpretazione del diritto dell’Unione” (Corte di giustizia UE, Grande Sezione, 5 aprile 2016 causa C‑689/13).<br />
Appare quindi del tutto superfluo procedere ad una nuova formulazione del principio di diritto in quanto, stante l’esaustività della decisione pronunciata dalla Corte (come già evidenziato da Cons. Stato, Ad. plen., ordinanza 28 ottobre 2019 n. 12), si assisterebbe a una mera ripetizione di quanto già affermato dal giudice del Lussemburgo.<br />
Per altro verso, la struttura dell’art. 99 c.p.a., che regola il deferimento all’Adunanza plenaria, evidenzia un flessibilità applicativa che consente a questo giudice una pluralità di soluzioni diversificate, che variano dalla decisione dell’intera vicenda (comma 4, prima parte), alla mera enunciazione del principio di diritto (comma 4, seconda parte) fino alla semplice restituzione degli atti alla Sezione remittente per ragioni di opportunità (comma 1, seconda frase).<br />
Il coordinamento delle dette disposizioni con i principi dell’Unione sopra evidenziati consente pertanto a questa Adunanza di provvedere altresì alla decisione dell’intera causa, secondo il già citato comma 4 dell’art. 99 c.p.a., allorché, come nel caso in esame, il principio di diritto sia stato pronunciato <em>aliunde</em>, nell’ambito dei meccanismi del sistema di cooperazione fra gli organi giurisdizionali nazionali e la Corte di giustizia UE, instaurato dall’articolo 267 TFUE.<br />
2. &#8211; Nel merito, l’appello è fondato e merita accoglimento entro i termini di seguito precisati.<br />
3. &#8211; Con il primo motivo di diritto, rubricato “Error in iudicando &#8211; Sulla violazione dell’art. 95 comma 10 d.lgs. 50/2016”, l’appellante R. di S. soc. coop. Onlus, lamentava l’erroneità della sentenza in relazione alla mancata esclusione dell’offerta della controinteressata La S., per aver ritenuto legittima la mancata indicazione nella propria offerta l’ammontare dell’ammontare dei costi e degli oneri per la manodopera, così come obbligatoriamente richiesta a pena di esclusione dall’art. 95 comma 10 d.lgs. 50/2016.<br />
3.1. &#8211; La doglianza è fondata e va condivisa.<br />
Occorre sottolineare che la questione centrale della vicenda, ossia la possibilità di omettere l’indicazione separata dei costi della manodopera, è stata l’oggetto del rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE.<br />
La soluzione del quesito interpretativo è stata poi data, in altra vicenda, dalla sentenza della Nona Sezione, 2 maggio 2019, causa C-309/18, ritenuta esaustiva da questa Adunanza, con cui si è affermato:<br />
“I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice.”<br />
La stessa decisione della Corte è stata peraltro già impiegata come canone interpretativo per la soluzione di analoghe vicende, sia dalle Sezioni di questo Consiglio di Stato (si veda Cons. Stato, V, 24 gennaio 2020, n. 604; id., V, 10 febbraio 2020 n. 1008) che dal giudice di prime cure (T.A.R. Lazio, 14 febbraio 2020 n. 1994, data nel giudizio che aveva originato quella rimessione alla CGUE).<br />
In queste occasioni, affermata la dichiarata compatibilità con il diritto europeo degli automatismi espulsivi conseguenti al mancato rispetto delle previsioni di cui all’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, le questioni residue sono state rivolte unicamente a delineare la portata dell’eccezione alla regola dell’esclusione automatica, collegata all’accertamento in fatto della possibilità di indicare le voci stesse nei modelli predisposti dall’amministrazione.<br />
Nella vicenda in scrutinio, si delinea lo stesso schema concettuale, atteso che, una volta ritenuta applicabile la citata sentenza della Nona Sezione, 2 maggio 2019, causa C-309/18, non può che evidenziarsi come, nel caso in esame, l’impresa aggiudicataria avesse chiaramente eluso le previsioni dell’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici.<br />
Infatti, l’aggiudicataria La S. sociale soc. coop. soc. aveva del tutto omesso nella sua offerta economica l’indicazione dei costi della manodopera come previsto dall’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dalla <em>lex specialis</em>. Solo successivamente, dopo la notifica del ricorso introduttivo da parte della R. di S. soc. coop. onlus, seconda classificata, la stazione appaltante chiedeva all’aggiudicataria, in sede di soccorso istruttorio, chiarimenti in ordine ai “costi del personale al fine di verificare il rispetto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5 lett. d), del d.lgs. n. 50 del 2016”.<br />
Deve quindi ritenersi integrata l’illegittimità evidenziata dall’appellante, stante la mancata attivazione del dovuto meccanismo espulsivo da parte della stazione appaltante.<br />
Per altro verso, rimane da chiarire il tema della riferibilità al caso in esame dell’eccezione alla regola dell’esclusione automatica, quella applicabile quando si ammette il soccorso istruttorio malgrado l’offerta non rechi la separata indicazione dei costi. Va infatti ricordato che la citata sentenza della Nona Sezione, 2 maggio 2019, causa C-309/18, ha demandato al giudice del rinvio di verificare se nel caso di specie «fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice” (punto 30), al fine di fare eventualmente applicazione del soccorso istruttorio.<br />
L’equazione indicata dalla Corte (materiale impossibilità di indicazione come fatto legittimante il soccorso istruttorio) è però nel caso di specie inficiata dagli elementi di fatto, la cui valutazione spetta appunto al giudice nazionale.<br />
Nel caso in questione, infatti, l’appellante R. di S. soc. coop. Onlus ha depositato in giudizio la documentazione della propria offerta, dalla quale si evince come la stessa avesse materialmente rispettato gli oneri dichiarativi di cui all’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, smentendo così <em>per tabulas</em> l’esistenza di una situazione impeditiva alla dichiarazione.<br />
Conclusivamente, il motivo di appello va accolto.<br />
4. &#8211; La fondatezza della prima ragione di doglianza è idonea a travolgere l’intera procedura di gara, assorbendo gli ulteriori motivi di diritto che riguardano l’integrazione disposta dalla stazione appaltante (secondo motivo) e le altre censure non valutate dal giudice di prime cure (terzo motivo).<br />
Stante i contenuti dell’atto di appello, che si limita a individuare il suo oggetto nell’annullamento della sentenza e degli atti originariamente gravati, e vista la situazione di fatto, per cui i termini di durata contrattuale dell’appalto risultano già spirati, la decisione può limitarsi all’accoglimento dell’appello con contestuale riforma della sentenza di primo grado in senso conforme.<br />
5. &#8211; L’appello va quindi accolto. Tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso. Sussistono peraltro motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali, determinati dalle oscillazioni giurisprudenziali sulla questione decisa.<br />
P.Q.M.<br />
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza plenaria), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:<br />
1. Accoglie l’appello n. 3043 del 2018 e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, 13 aprile 2018 n. 640, accoglie il ricorso di primo grado;<br />
2. Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.<br />
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.<br />
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2020 con l&#8217;intervento dei magistrati:<br />
Filippo Patroni Griffi, Presidente<br />
Sergio Santoro, Presidente<br />
Franco Frattini, Presidente<br />
Giuseppe Severini, Presidente<br />
Luigi Maruotti, Presidente<br />
Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente<br />
Diego Sabatino, Consigliere, Estensore<br />
Bernhard Lageder, Consigliere<br />
Paolo Giovanni Nicolo&#8217; Lotti, Consigliere<br />
Oberdan Forlenza, Consigliere<br />
Giulio Veltri, Consigliere<br />
Fabio Franconiero, Consigliere<br />
Massimiliano Noccelli, Consigliere</div>
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		<title>Consiglio di Stato &#8211; Adunanza plenaria &#8211; Sentenza &#8211; 2/4/2020 n.8</title>
		<link>https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-adunanza-plenaria-sentenza-2-4-2020-n-8-2/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Wed, 01 Apr 2020 22:00:00 +0000</pubDate>
				<guid isPermaLink="false">https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-adunanza-plenaria-sentenza-2-4-2020-n-8-2/</guid>

					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-adunanza-plenaria-sentenza-2-4-2020-n-8-2/">Consiglio di Stato &#8211; Adunanza plenaria &#8211; Sentenza &#8211; 2/4/2020 n.8</a></p>
<p>Pres. Patroni Griffi, Est. Sabatino; Parti Raggio di Sole soc. coop. onlus (Avv. L. Tozzi); contro contro Comune di Cisternino e Consorzio per l’inclusione sociale dell’Ats Fasano-Ostuni-Cisternino (non costituiti); nei confronti di La scintilla sociale soc. coop. soc. (Avv. G. Misserini) Sulla mancata indicazione nell’offerta economica dei costi della manodopera</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-adunanza-plenaria-sentenza-2-4-2020-n-8-2/">Consiglio di Stato &#8211; Adunanza plenaria &#8211; Sentenza &#8211; 2/4/2020 n.8</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
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										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-adunanza-plenaria-sentenza-2-4-2020-n-8-2/">Consiglio di Stato &#8211; Adunanza plenaria &#8211; Sentenza &#8211; 2/4/2020 n.8</a></p>
<p style="text-align: left;"><span style="color: #808080;"> Pres. Patroni Griffi, Est. Sabatino; Parti Raggio di Sole soc. coop. onlus (Avv. L. Tozzi); contro contro Comune di Cisternino e Consorzio per l’inclusione sociale dell’Ats Fasano-Ostuni-Cisternino (non costituiti); nei confronti di La scintilla sociale soc. coop. soc. (Avv. G. Misserini) </span></p>
<hr />
<p>Sulla mancata indicazione nell’offerta economica dei costi della manodopera</p>
<hr />
<p><span style="color: #ff0000;">1.   Appalti – Offerta – Costi della manodopera – Mancata indicazione – Esclusione automatica – Regola generale. </span><br />
<span style="color: #ff0000;"> </span><br />
<span style="color: #ff0000;">2.   Appalti – Offerta – Costi della manodopera – Mancata indicazione – Materiale impossibilità – Esclusione automatica – Eccezione – Soccorso istruttorio. </span></p>
<hr />
<div style="text-align: justify;">
<div><em>1. La violazione dell’art. 95, c. 10, d.lgs. n. 50/2016 sull’obbligo di indicazione dei costi della manodopera e degli oneri aziendali di sicurezza determina l’esclusione automatica dell’offerta dalla gara, a prescindere dalla previsione di un siffatto obbligo anche nella </em>lex specialis<em>, senza che sia possibile integrare l’offerta in sede di soccorso istruttorio. Ne consegue che, qualora l’offerta non contenga l’indicazione dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza aziendali, la stazione appaltante deve attivare il meccanismo automatico espulsivo, ritenuto dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea compatibile con i principi di certezza del diritto, di parità di trattamento e di trasparenza.</em>​</p>
</div>
<div><em>2. L’offerta mancante dell’indicazione dei costi della manodopera può essere eccezionalmente integrata ricorrendo al soccorso istruttorio, conformemente a quanto statuito dalla Corte di Giustizia, qualora sia accertata in fatto l’impossibilità di indicare dette voci nei modelli predisposti dall’Amministrazione. Tale situazione impeditiva tuttavia non ricorre qualora l’offerente, pur avendo omesso l’indicazione dei costi della manodopera, abbia materialmente rispettato gli oneri dichiarativi di cui all’art. 95, c. 10, d.lgs. n. 50/2016.</em></div>
</div>
<hr />
<div>Pubblicato il 02/04/2020<br />
<strong>N. 00008/2020REG.PROV.COLL.</strong><br />
<strong>N. 00015/2018 REG.RIC.A.P.</strong></div>
<div>
<p><strong>SENTENZA</strong><br />
sul ricorso numero di registro generale 15 di A.P. del 2018, proposto da<br />
Raggio di Sole soc. coop. onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall&#8217;avvocato Luca Tozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo 323;<br />
<strong><em>contro</em></strong><br />
Comune di Cisternino e Consorzio per l’inclusione sociale dell&#8217;Ats Fasano – Ostuni – Cisternino, non costituiti in giudizio;<br />
<strong><em>nei confronti</em></strong><br />
La Scintilla sociale soc. coop. soc., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall&#8217;avvocato Giuseppe Misserini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Barnaba Tortolini 30 presso lo studio del dott. Alfredo Placidi;<br />
<strong><em>per la riforma</em></strong><br />
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, 13 aprile 2018 n. 640, resa tra le parti;</p>
<p>Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;<br />
Visto l&#8217;atto di costituzione in giudizio di La Scintilla sociale soc. coop. soc.;<br />
Visti tutti gli atti della causa;<br />
Relatore nell&#8217;udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2020 il Cons. Diego Sabatino e udito per le parti l’avvocato Pietro Adami, in delega di Luca Tozzi;<br />
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.</p>
<p>FATTO<br />
Con ricorso iscritto al n. 3043 del 2018, Raggio di Sole soc. coop. onlus propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, 13 aprile 2018 n. 640 con la quale è stato respinto il ricorso proposto contro il Comune di Cisternino, il Consorzio per l’inclusione sociale dell’Ats Fasano – Ostuni – Cisternino e La Scintilla sociale soc. coop. soc. per l&#8217;annullamento, previa sospensione<br />
a) per quanto riguarda il ricorso introduttivo:<br />
&#8211; del provvedimento di aggiudicazione emesso dalla Stazione appaltante resistente in favore di La Scintilla Sociale soc. coop. Soc., mai comunicato;<br />
&#8211; dei verbali di gara M.E.P.A. tutti, non conosciuti;<br />
&#8211; ove e per quanto lesivi, del bando di gara, del disciplinare di gara e del capitolato speciale di appalto laddove interpretati ovvero interpretabili così come fatto dalla Stazione appaltante;<br />
&#8211; ove e per quanto lesiva, della determinazione a contrarre n. 270 del 24.11.2017;<br />
&#8211; ove e per quanto lesivo, del silenzio rigetto rispetto alle istanze di autotutela e di accesso agli atti del 15.12.2017;<br />
&#8211; ove e per quanto lesivo, del silenzio rigetto ovvero silenzio inadempimento rispetto alla istanza prot. n. 1084 del 15.12.2017;<br />
&#8211; ove e per quanto lesivi, di tutti gli ulteriori atti presupposti connessi e consequenziali;<br />
nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto di servizio eventualmente sottoscritto nelle more del presente giudizio.<br />
b) per quanto riguarda i motivi aggiunti:<br />
&#8211; della determinazione del Consorzio per l’Integrazione e l’Inclusione Sociale dell’A.T. Fasano – Ostuni – Cisternino n. 26 del 22.1.2018 di conferma dell’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata La Scintilla Sociale soc. coop. soc.;<br />
&#8211; della determinazione del C.I.I.S.A.F. n. 377 del 28.12.2017;<br />
&#8211; dei verbali di gara M.E.P.A. tutti, con particolare riferimento a quelli del 14.12.2017 e 15.12.2017;<br />
&#8211; ove e per quanto lesiva, della nota del C.I.I.S.A.F. prot. n. 80 del 09.01.2017;<br />
&#8211; ove e per quanto lesiva, della nota dell’11.01.2018 trasmessa alla società La Scintilla Sociale soc. coop. soc. per richiesta chiarimenti ex art. 95 comma 10 Decreto Legislativo 50/2016 e ss.mm.;<br />
&#8211; del verbale di verifica del costo della manodopera del 18.1.2018;<br />
&#8211; ove e per quanto lesivo, di ogni ulteriore provvedimento connesso presupposto e consequenziale, anche non conosciuto, con riserva espressa di formulare ulteriori motivi aggiunti.<br />
I fatti di causa possono essere così riassunti.<br />
1. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce Raggio di Sole soc. coop. onlus (di seguito “Raggio di Sole”, “società ricorrente”, o “società appellante”) impugnava gli atti della procedura di gara bandita dal Consorzio per l’inclusione sociale dell’A.T. Fasano-Ostuni- Cisternino (nel prosieguo anche soltanto “il Consorzio” o “C.I.I.S.A.F.”) per l’affidamento in concessione (dal 2 gennaio 2018 al 3 luglio 2019) dell’asilo nido del Comune di Cisternino (per un valore di euro 133.155,00 e da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 95 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50) conclusasi con l’aggiudicazione a favore della società La Scintilla Sociale soc. coop. soc. (di seguito “la Scintilla”), lamentando “Violazione e falsa applicazione di legge (artt. 83, 95 comma 10 Decreto legislativo n. 50 del 2016) &#8211; Difetto ovvero carenza di istruttoria- Illogicità ovvero irragionevolezza manifesta”.<br />
Prima di ricorrere in giustizia, Raggio di Sole, seconda in graduatoria, aveva chiesto alla stazione appaltante di escludere dalla procedura la controinteressata a causa dell’omessa indicazione nella sua offerta economica dei costi della manodopera come previsto dall’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dalla <em>lex specialis</em>, ed inoltre di prendere visione ed estrare copia di tutta la documentazione di gara e dell’offerta dell’aggiudicataria.<br />
A seguito di tale richiesta, tuttavia, la Stazione appaltante dapprima adottava una determinazione di conferma della precedente aggiudicazione e quindi, dopo la notifica del ricorso introduttivo, chiedeva all’aggiudicataria, in sede di soccorso istruttorio, chiarimenti in ordine ai “costi del personale al fine di verificare il rispetto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5 lett. d), del d.lgs. n. 50 del 2016”<br />
Pertanto, con motivi aggiunti al ricorso, la società ricorrente domandava, altresì, l’annullamento dei seguenti ulteriori atti: a) della determinazione del Consorzio n. 26 del 22 gennaio 2018 di mera conferma dell’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata La Scintilla; b) della determinazione del Consorzio n. 377 del 28 dicembre 2017; c) di tutti i verbali di gara, con particolare riferimento a quelli del 14 dicembre 2017 e del 15 dicembre 2017; d) ove e per quanto lesiva, della nota del C.I.I.S.A.F. prot. n. 80 del 9.1.2017; e) ove e per quanto lesiva, della nota dell’11 gennaio 2018 trasmessa alla società La Scintilla Sociale Cooperativa Sociale per richiesta di chiarimenti ex art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016; f) del verbale di verifica del costo della manodopera del 18 gennaio 2018; g) di ogni ulteriore provvedimento connesso, presupposto e consequenziale, se ed in quanto lesivo.<br />
Con i motivi aggiunti proposti, la ricorrente censurava gli atti impugnati, deducendo che essi fossero inficiati per violazione e falsa applicazione di legge, difetto di istruttoria, illogicità e irragionevolezza manifesta, sviamento di potere, difetto di motivazione: si doleva, infatti, dell’attivazione del soccorso istruttorio da parte della Stazione appaltante, mediante richiesta dei suddetti chiarimenti che non avrebbero tuttavia, ad avviso della ricorrente, consentito di sanare le asserite illegittimità della procedura di gara.<br />
Con la sentenza indicata in epigrafe, nella resistenza di C.I.I.S.A.F. e della società controinteressata La Scintilla, il Tribunale amministrativo regionale ha respinto il ricorso, ritenendolo infondato nel merito, non ravvisando le dedotte illegittimità nell’operato dell’Amministrazione resistente a ragione della ritenuta infondatezza delle censure inerenti all’omessa indicazione, nell’offerta economica dell’aggiudicataria, dei costi della manodopera.<br />
In particolare, il giudice di prime cure ha evidenziato che correttamente la Stazione appaltante aveva tutelato il legittimo affidamento della società controinteressata a non essere esclusa dalla gara per una causa che non era prevista quale motivo di esclusione né dal bando né dagli altri documenti di gara: e ciò nonostante siffatta indicazione sia espressamente richiesta dal combinato disposto degli articoli 83 e 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione, risultante dalla novella di cui al decreto correttivo del 19 aprile 2017, n. 56, <em>ratione temporis</em> applicabile alla procedura di gara de qua (bandita il 23 novembre 2017) e malgrado l’esistenza di un indirizzo giurisprudenziale il quale ha statuito che il nuovo Codice, rimuovendo ogni incertezza sulla sussistenza di siffatto obbligo, non ammetterebbe il soccorso istruttorio per tali lacune dichiarative in quanto determinanti incompletezze e irregolarità dell’offerta economica (Consiglio di Stato, V, 7 febbraio 2018, n. 815). Ad avviso del Tribunale amministrativo regionale, invece, anche tale orientamento più rigoroso ricollegherebbe l’immediata applicabilità della prescrizione normativa di cui all’art. 95, comma 10 del d.lgs. 50 del 2016 e l’ammissibilità dell’eterointegrazione del bando di gara, silente sul punto, all’esistenza di una siffatta previsione in punto di separata indicazione almeno nella lettera di invito o nel modulo dell’offerta economica, del tutto mancante nel caso di specie.<br />
2. Per la riforma della detta sentenza ha proposto appello l’originaria ricorrente Raggio di Sole.<br />
Con il primo motivo di impugnazione (rubricato “error in iudicando-sulla violazione dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016”) l’appellante censura la sentenza per aver ritenuto legittima la decisione di non escludere l’offerta dell’aggiudicataria, benché carente di indicazioni sul costo della manodopera, a ragione della mancata previsione di un siffatto obbligo nella <em>lex specialis</em> ritenuta non eterointegrabile dalle previsioni di legge.<br />
Con il secondo motivo l’appellante censura la sentenza impugnata per non aver dichiarato l’illegittimità della condotta della stazione appaltante la quale, con i chiarimenti richiesti alla controinteressata solo dopo la notifica del ricorso, avrebbe operato un tardivo e inammissibile soccorso istruttorio sì da consentirle di sanare le carenze dell’offerta economica a suo tempo presentata: in particolare, il tribunale avrebbe a torto ritenuto che l’Amministrazione si sia limitata ad effettuare la verifica della congruità del costo della manodopera, comunque compreso nell’offerta economica della controinteressata anche se non separatamente indicato (al fine di verificarne la rispondenza ai minimi di cui alle Tabelle ministeriali nel contraddittorio con l’impresa), con le modalità del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta ai sensi dell’art. 97 comma 5 lett. d), espressamente richiamato dall’art. 95, comma 10, del Codice dei Contratti Pubblici; ma in ciò non si sarebbe avveduto che tale opzione ermeneutica consentirebbe, di fatto, a valle dell’aggiudicazione, di indicare per la prima volta, in sede di verifica di congruità, un valore economico che doveva essere invece specificato nell’offerta, così trasformando il subprocedimento di verifica di congruità in un soccorso istruttorio utile a sanare la carenza di un’indicazione obbligatoria ed essenziale per legge.<br />
Con il terzo motivo, infine, l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui non ha ravvisato l’illegittimità dell’operato dell’Amministrazione aggiudicatrice per non aver attivato il subprocedimento di verifica dell’anomalia o per averlo comunque attivato tardivamente, solo dopo l’approvazione dell’aggiudicazione definitiva (qui intervenuta con la determinazione n.377 del 28 dicembre 2017, impugnata con il ricorso introduttivo) di cui invece detto procedimento costituiva presupposto di emissione, e non già soltanto mera condizione di efficacia.<br />
Si costituiva in giudizio la controinteressata La Scintilla.<br />
La Sezione Quinta, scrutinando le ragioni di appello, preliminarmente rilevava l’esistenza di un contrasto nella giurisprudenza di questo Consiglio di Stato in relazione alla valenza immediatamente escludente (a prescindere dal soccorso istruttorio) dell’inosservanza dell’obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza e costi della manodopera di cui all’ articolo 95, comma 10, del d.lgs. 50 del 2016, specie nel caso di silenzio sul punto della <em>lex specialis</em>.<br />
Pertanto, con ordinanza 25 ottobre 2018 n. 6069 rimetteva a questa Adunanza plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 1 Cod. proc. amm., le seguenti questioni di diritto, oggetto di contrasti giurisprudenziali:<br />
“1) Se, per le gare bandite nella vigenza del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale determini immediatamente e incondizionatamente l’esclusione del concorrente, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche quando non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, né vengono in rilievo profili di anomalia dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri.<br />
2) Se, ai fini della eventuale operatività del soccorso istruttorio, assuma rilevanza la circostanza che la <em>lex specialis</em> richiami espressamente l’obbligo di dichiarare gli oneri di sicurezza”.<br />
Questa Adunanza plenaria, con ordinanza 24 gennaio 2019 n. 1, rilevava preliminarmente come la Sezione remittente “pur prendendo atto della pendenza dinnanzi alla Corte di giustizia di una questione analoga a quella oggetto del presente giudizio, che è stata rimessa dal TAR per il Lazio (ordinanza 24 aprile 2018, n. 4562), non ha ritenuto di dover disporre la sospensione c.d. impropria del giudizio, né di sollevare analoga questione pregiudiziale di corretta interpretazione del diritto dell’Unione Europea”. Tuttavia, ricordato che la Corte di Giustizia UE, sez. VI, 23 novembre 2017, in C-486/17 aveva dichiarato irricevibile la medesima questione sollevata dal TAR per la Basilicata (ord. 25 luglio 2017, n. 525), l’Adunanza riteneva che, “in relazione alla (già ricordata) circostanza per cui è stata nuovamente rimessa all’attenzione al competente Giudice europeo dal TAR per il Lazio (dalla cit. ordinanza n. 4562/2018), si debba richiedere la corretta interpretazione del diritto europeo da parte della competente Corte di giustizia”. Pertanto, a sua volta, formulava alla Corte di giustizia dell’Unione Europea ai sensi dell’art. 267 del T.F.U.E. il seguente quesito interpretativo pregiudiziale:<br />
“se il diritto dell’Unione europea (e segnatamente i princìpi di legittimo affidamento, di certezza del diritto, di libera circolazione, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi) ostino a una disciplina nazionale (quale quella di cui agli articoli 83, comma 9, 95, comma 10 e 97, comma 5 del ‘Codice dei contratti pubblici’ italiano) in base alla quale la mancata indicazione da parte di un concorrente a una pubblica gara di appalto dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza dei lavoratori comporta comunque l’esclusione dalla gara senza che il concorrente stesso possa essere ammesso in un secondo momento al beneficio del c.d. ‘soccorso istruttorio’, pur nell’ipotesi in cui la sussistenza di tale obbligo dichiarativo derivi da disposizioni sufficientemente chiare e conoscibili e indipendentemente dal fatto che il bando di gara non richiami in modo espresso il richiamato obbligo legale di puntuale indicazione”.<br />
La Corte di giustizia UE, iscritta la causa al numero di ruolo C-109/19, con decisione del 27 marzo 2019, sospendeva la procedura fino alla pronuncia della sentenza nella causa C-309/18, ossia nel procedimento aperto a seguito della già citata ordinanza del T.A.R. per il Lazio, 24 aprile 2018, n. 4562.<br />
Con sentenza della Nona Sezione, 2 maggio 2019, causa C-309/18, la Corte adita si pronunciava sul quesito interpretativo rimesso dal T.A.R. del Lazio con la seguente dichiarazione:<br />
“I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice.”<br />
Con successiva istanza del 20 maggio 2019, il Cancelliere della Corte di giustizia UE provvedeva a trasmettere copia della sentenza in causa C-309/18, chiedendo contestualmente a questa Adunanza plenaria di pronunciarsi in merito alla ulteriore permanenza dell’interesse alla decisione sulla causa C-109/19.<br />
Con ordinanza 28 ottobre 2019 n. 12, questa Adunanza plenaria comunicava al Cancelliere della Corte, ai sensi dell’art. 28 delle Raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale (2018/C 257/01), la sopravvenuta non rilevanza della pronuncia pregiudiziale sottoposta ai fini della decisione della causa in esame, per cui, con successiva ordinanza del 22 novembre 2019, comunicata il 13 dicembre 2019, il Presidente della Corte disponeva la cancellazione dal ruolo della causa e il Presidente del Consiglio di Stato fissava l’udienza per la discussione del merito.<br />
Alla pubblica udienza del 19 febbraio 2020, il ricorso è stato discusso e assunto in decisione.<br />
DIRITTO<br />
1. &#8211; In via preliminare, l’Adunanza plenaria evidenzia come sia venuta meno la necessità di pronunciarsi sul principio di diritto, dovendosi invece provvedere direttamente alla soluzione della questione sottoposta a scrutinio.<br />
In questo senso, occorre ricordare, in relazione ai rapporti intercorrenti tra giudice nazionale e Corte di giustizia UE a seguito di domanda di pronuncia pregiudiziale proposta ai sensi dell’articolo 267 TFUE, che “dopo aver ricevuto la risposta della Corte ad una questione vertente sull’interpretazione del diritto dell’Unione da essa sottopostale, o allorché la giurisprudenza della Corte ha già fornito una risposta chiara alla suddetta questione, una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza deve essa stessa fare tutto il necessario affinché sia applicata tale interpretazione del diritto dell’Unione” (Corte di giustizia UE, Grande Sezione, 5 aprile 2016 causa C‑689/13).<br />
Appare quindi del tutto superfluo procedere ad una nuova formulazione del principio di diritto in quanto, stante l’esaustività della decisione pronunciata dalla Corte (come già evidenziato da Cons. Stato, Ad. plen., ordinanza 28 ottobre 2019 n. 12), si assisterebbe a una mera ripetizione di quanto già affermato dal giudice del Lussemburgo.<br />
Per altro verso, la struttura dell’art. 99 c.p.a., che regola il deferimento all’Adunanza plenaria, evidenzia un flessibilità applicativa che consente a questo giudice una pluralità di soluzioni diversificate, che variano dalla decisione dell’intera vicenda (comma 4, prima parte), alla mera enunciazione del principio di diritto (comma 4, seconda parte) fino alla semplice restituzione degli atti alla Sezione remittente per ragioni di opportunità (comma 1, seconda frase).<br />
Il coordinamento delle dette disposizioni con i principi dell’Unione sopra evidenziati consente pertanto a questa Adunanza di provvedere altresì alla decisione dell’intera causa, secondo il già citato comma 4 dell’art. 99 c.p.a., allorché, come nel caso in esame, il principio di diritto sia stato pronunciato <em>aliunde</em>, nell’ambito dei meccanismi del sistema di cooperazione fra gli organi giurisdizionali nazionali e la Corte di giustizia UE, instaurato dall’articolo 267 TFUE.<br />
2. &#8211; Nel merito, l’appello è fondato e merita accoglimento entro i termini di seguito precisati.<br />
3. &#8211; Con il primo motivo di diritto, rubricato “Error in iudicando &#8211; Sulla violazione dell’art. 95 comma 10 d.lgs. 50/2016”, l’appellante Raggio di Sole soc. coop. Onlus, lamentava l’erroneità della sentenza in relazione alla mancata esclusione dell’offerta della controinteressata La Scintilla, per aver ritenuto legittima la mancata indicazione nella propria offerta l’ammontare dell’ammontare dei costi e degli oneri per la manodopera, così come obbligatoriamente richiesta a pena di esclusione dall’art. 95 comma 10 d.lgs. 50/2016.<br />
3.1. &#8211; La doglianza è fondata e va condivisa.<br />
Occorre sottolineare che la questione centrale della vicenda, ossia la possibilità di omettere l’indicazione separata dei costi della manodopera, è stata l’oggetto del rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE.<br />
La soluzione del quesito interpretativo è stata poi data, in altra vicenda, dalla sentenza della Nona Sezione, 2 maggio 2019, causa C-309/18, ritenuta esaustiva da questa Adunanza, con cui si è affermato:<br />
“I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice.”<br />
La stessa decisione della Corte è stata peraltro già impiegata come canone interpretativo per la soluzione di analoghe vicende, sia dalle Sezioni di questo Consiglio di Stato (si veda Cons. Stato, V, 24 gennaio 2020, n. 604; id., V, 10 febbraio 2020 n. 1008) che dal giudice di prime cure (T.A.R. Lazio, 14 febbraio 2020 n. 1994, data nel giudizio che aveva originato quella rimessione alla CGUE).<br />
In queste occasioni, affermata la dichiarata compatibilità con il diritto europeo degli automatismi espulsivi conseguenti al mancato rispetto delle previsioni di cui all’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, le questioni residue sono state rivolte unicamente a delineare la portata dell’eccezione alla regola dell’esclusione automatica, collegata all’accertamento in fatto della possibilità di indicare le voci stesse nei modelli predisposti dall’amministrazione.<br />
Nella vicenda in scrutinio, si delinea lo stesso schema concettuale, atteso che, una volta ritenuta applicabile la citata sentenza della Nona Sezione, 2 maggio 2019, causa C-309/18, non può che evidenziarsi come, nel caso in esame, l’impresa aggiudicataria avesse chiaramente eluso le previsioni dell’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici.<br />
Infatti, l’aggiudicataria La Scintilla sociale soc. coop. soc. aveva del tutto omesso nella sua offerta economica l’indicazione dei costi della manodopera come previsto dall’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dalla <em>lex specialis</em>. Solo successivamente, dopo la notifica del ricorso introduttivo da parte della Raggio di Sole soc. coop. onlus, seconda classificata, la stazione appaltante chiedeva all’aggiudicataria, in sede di soccorso istruttorio, chiarimenti in ordine ai “costi del personale al fine di verificare il rispetto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5 lett. d), del d.lgs. n. 50 del 2016”.<br />
Deve quindi ritenersi integrata l’illegittimità evidenziata dall’appellante, stante la mancata attivazione del dovuto meccanismo espulsivo da parte della stazione appaltante.<br />
Per altro verso, rimane da chiarire il tema della riferibilità al caso in esame dell’eccezione alla regola dell’esclusione automatica, quella applicabile quando si ammette il soccorso istruttorio malgrado l’offerta non rechi la separata indicazione dei costi. Va infatti ricordato che la citata sentenza della Nona Sezione, 2 maggio 2019, causa C-309/18, ha demandato al giudice del rinvio di verificare se nel caso di specie «fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice” (punto 30), al fine di fare eventualmente applicazione del soccorso istruttorio.<br />
L’equazione indicata dalla Corte (materiale impossibilità di indicazione come fatto legittimante il soccorso istruttorio) è però nel caso di specie inficiata dagli elementi di fatto, la cui valutazione spetta appunto al giudice nazionale.<br />
Nel caso in questione, infatti, l’appellante Raggio di Sole soc. coop. Onlus ha depositato in giudizio la documentazione della propria offerta, dalla quale si evince come la stessa avesse materialmente rispettato gli oneri dichiarativi di cui all’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, smentendo così <em>per tabulas</em> l’esistenza di una situazione impeditiva alla dichiarazione.<br />
Conclusivamente, il motivo di appello va accolto.<br />
4. &#8211; La fondatezza della prima ragione di doglianza è idonea a travolgere l’intera procedura di gara, assorbendo gli ulteriori motivi di diritto che riguardano l’integrazione disposta dalla stazione appaltante (secondo motivo) e le altre censure non valutate dal giudice di prime cure (terzo motivo).<br />
Stante i contenuti dell’atto di appello, che si limita a individuare il suo oggetto nell’annullamento della sentenza e degli atti originariamente gravati, e vista la situazione di fatto, per cui i termini di durata contrattuale dell’appalto risultano già spirati, la decisione può limitarsi all’accoglimento dell’appello con contestuale riforma della sentenza di primo grado in senso conforme.<br />
5. &#8211; L’appello va quindi accolto. Tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso. Sussistono peraltro motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali, determinati dalle oscillazioni giurisprudenziali sulla questione decisa.<br />
P.Q.M.<br />
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza plenaria), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:<br />
1. Accoglie l’appello n. 3043 del 2018 e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, 13 aprile 2018 n. 640, accoglie il ricorso di primo grado;<br />
2. Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.<br />
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.<br />
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2020 con l&#8217;intervento dei magistrati:<br />
Filippo Patroni Griffi, Presidente<br />
Sergio Santoro, Presidente<br />
Franco Frattini, Presidente<br />
Giuseppe Severini, Presidente<br />
Luigi Maruotti, Presidente<br />
Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente<br />
Diego Sabatino, Consigliere, Estensore<br />
Bernhard Lageder, Consigliere<br />
Paolo Giovanni Nicolo&#8217; Lotti, Consigliere<br />
Oberdan Forlenza, Consigliere<br />
Giulio Veltri, Consigliere<br />
Fabio Franconiero, Consigliere<br />
Massimiliano Noccelli, Consigliere</div>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-adunanza-plenaria-sentenza-2-4-2020-n-8-2/">Consiglio di Stato &#8211; Adunanza plenaria &#8211; Sentenza &#8211; 2/4/2020 n.8</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
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		<title>Consiglio di Stato &#8211; Adunanza plenaria &#8211; Sentenza &#8211; 2/4/2020 n.10</title>
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		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Wed, 01 Apr 2020 22:00:00 +0000</pubDate>
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<p>Collegio Pres. Griffi, Est. Noccelli; Parti Diddi s.r.l. (Avv. P. Adami); contro Azienda U.S.L. Toscana Centro (Avv.  G. P. Mosca, Avv. M. Foglia,); nei confronti C.N.S. Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa (Avv. G. R. Notarnicola, Avv. A. Police, Avv. F. Cintioli); con l’intervento ad opponendum Comune di Chiaramonte Gulfi (Avv.</p>
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										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-adunanza-plenaria-sentenza-2-4-2020-n-10-2/">Consiglio di Stato &#8211; Adunanza plenaria &#8211; Sentenza &#8211; 2/4/2020 n.10</a></p>
<p style="text-align: left;"><span style="color: #808080;"> Collegio Pres. Griffi, Est. Noccelli; Parti Diddi s.r.l. (Avv. P. Adami); contro Azienda U.S.L. Toscana Centro (Avv.  G. P. Mosca, Avv. M. Foglia,); nei confronti C.N.S. Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa (Avv. G. R. Notarnicola, Avv. A. Police, Avv. F. Cintioli); con l’intervento ad opponendum Comune di Chiaramonte Gulfi (Avv. A. Cariola)</span></p>
<hr />
<p>Sull’ambito di applicazione dell’accesso civico generalizzato</p>
<hr />
<ol>
<li>
<p align="JUSTIFY"><span style="color: #ff0000;">Appalti – Istanza accesso atti – Qualificazione – Limiti </span></p>
</li>
</ol>
<ol>
<li>
<p align="JUSTIFY"><span style="color: #ff0000;">Appalti – Accesso documentale – Interesse giuridico – Condizioni – Ammissibilità </span></p>
</li>
</ol>
<ol>
<li>
<p align="JUSTIFY"><span style="color: #ff0000;">Appalti – Accesso civico generalizzato – Settore contratti pubblici – Fase esecuzione contratto – Configurabilità</span></p>
</li>
</ol>
<hr />
<p align="JUSTIFY">
<p align="JUSTIFY">1. La Pubblica Amministrazione ha il potere-dovere di valutare l’istanza di accesso agli atti<i> </i>formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente senza riferimento ad una specifica disciplina, anche alla stregua della disciplina dell’accesso civico generalizzato,<i> </i>salvo che l’interessato abbia inteso, espressamente e inequivocabilmente, limitare l’interesse ostensivo ad uno specifico profilo, quello documentale o quello civico, nel qual caso la pubblica amministrazione deve limitarsi ad esaminare quello specifico profilo. Il giudice, adito ai sensi dell’art. 116 c.p.a., non può, a sua volta, mutare il titolo dell’accesso, definito dall’originaria istanza ed eventualmente rappresentato dalla pubblica amministrazione.</p>
<p align="JUSTIFY">2. L’operatore economico, utilmente collocato nella graduatoria dei concorrenti, determinata all’esito della procedura di evidenza pubblica per la scelta del contraente, è titolare di un interesse giuridicamente protetto, ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva delle prestazioni, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara, purché tale istanza non si traduca in un controllo generalizzato dell’attività della Pubblica Amministrazione.</p>
<p align="JUSTIFY">3. L’accesso civico generalizzato, fatti salvi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all’art. 53 del d.lgs. 50/2016, trova applicazione anche nel settore degli affidamenti pubblici, specie in riferimento alla fase di esecuzione del contratto, non ostandovi le eccezioni assolute di cui al comma 3 dell’art. 5-bis del d.lgs. 33/2013, le quali non esentano interi ambiti di materie dall’esercizio di tale accesso, né le eccezioni relative di cui ai commi 1 e 2 del medesimo art. 5-bis, rispetto alle quali la pubblica amministrazione deve compiere un bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.</p>
<hr />
<p>&nbsp;</p>
<hr />
<p>Pubblicato il 02/04/2020</p>
<p><b>N. 00010/2020REG.PROV.COLL.</b></p>
<p><b>N. 00016/2019 REG.RIC.A.P.</b></p>
<p><b>SENTENZA</b></p>
<p>sul ricorso numero di registro generale 16 di A.P. del 2019, proposto da Diddi s.r.l., in persona del legale rappresentante <i>pro tempore</i>, rappresentata e difesa dall’Avvocato Pietro Adami, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso d’Italia, n. 97;</p>
<p><i><b>contro</b></i></p>
<p>Azienda U.S.L. Toscana Centro, in persona del Direttore Generale <i>pro tempore</i>, rappresentata e difesa dall’Avvocato Giovanni Pasquale Mosca e dall’Avvocato Maria Foglia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio Giovanni Pasquale Mosca in Roma, corso d’Italia, n. 102;</p>
<p><i><b>nei confronti</b></i></p>
<p>C.N.S. Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante <i>pro tempore</i>, rappresentata e difesa dall’Avvocato Gennaro Rocco Notarnicola, dall’Avvocato Aristide Police e dall’Avvocato Fabio Cintioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso Avvocato Aristide Police in Roma, via di Villa Sacchetti, n. 11;</p>
<p><i><b>e con l&#8217;intervento di</b></i></p>
<p><i>ad opponendum</i>:<br />
Comune di Chiaramonte Gulfi, in persona del Sindaco <i>pro tempore</i>, rappresentato e difeso dall’Avvocato Agatino Cariola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso la Segreteria della III Sezione del Consiglio di Stato, piazza Capo di Ferro, n. 13;</p>
<p><i><b>per la riforma</b></i></p>
<p>della sentenza n. 577 del 17 aprile 2019 del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sez. III, resa tra le parti, concernente l’accesso agli atti dell’esecuzione del contratto di appalto.</p>
<p>&nbsp;</p>
<p>visti il ricorso in appello e i relativi allegati;</p>
<p>visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda U.S.L: Toscana Centro e del controinteressato C.N.S. Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa;</p>
<p>visti tutti gli atti della causa;</p>
<p>relatore nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2020 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi per l’odierna appellante, Diddi s.r.l., l’Avvocato Pietro Adami, per l’appellata Azienda l’Avvocato Raffaella Chiummiento su delega dell’Avvocato Giovanni Pasquale Mosca, per la controinteressata C.N.S. l’Avvocato Gennaro Rocco Notarnicola, l’Avvocato Aristide Police e l’Avvocato Fabio Cintioli, e per l’interventore <i>ad opponendum</i>, il Comune di Chiaramonte Gulfi, l’Avvocato Agatino Cariola.;</p>
<p>ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.</p>
<p>&nbsp;</p>
<p>FATTO e DIRITTO</p>
<p>1. L’odierna appellante, Diddi s.r.l., ha proposto ricorso avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana avverso la nota dall’Azienda USL Toscana Centro del 2 gennaio 2019 (di qui in avanti, per brevità, l’Azienda), che reca il diniego dell’istanza di accesso agli atti, presentata il 6 dicembre 2018, avente ad oggetto i documenti relativi all’esecuzione del «<i>Servizio Integrato Energia per le Pubbliche Amministrazioni</i>», svolto dal r.t.i. composto dal CNS – Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa (di seguito, per brevità, CNS) e dalle società Prima Vera – Exitone – Termotecnia Sebina – SOF.</p>
<p>1.1. A supporto di tale richiesta, l’appellante ha esposto di essere titolare di uno specifico interesse, qualificato e differenziato, avendo partecipato alla gara per l’affidamento del servizio in oggetto, nella qualità di mandante del r.t.i. costituito con altre società, classificatosi al secondo posto della graduatoria, relativa al lotto n. 5, concernente la Regione Toscana.</p>
<p>1.2. La dichiarata finalità dell’accesso era quella di verificare se l’esecuzione del contratto si stesse svolgendo nel rispetto del capitolato tecnico e dell’offerta migliorativa presentata dall’aggiudicataria, poiché l’accertamento di eventuali inadempienze dell’appaltatore avrebbe determinato l’obbligo della pubblica amministrazione di procedere alla risoluzione del contratto e al conseguente affidamento del servizio alla stessa appellante, secondo le regole dello scorrimento della graduatoria di cui all’art. 140 del d. lgs. n. 163 del 2006, applicabile <i>ratione temporis</i> alla vicenda in esame.</p>
<p>1.3. L’istanza non si è richiamata espressamente ed esclusivamente alla disciplina dell’accesso documentale, prevista dalla l. n. 241 del 1990, o a quello dell’accesso civico generalizzato, introdotto dal d. lgs. n. 97 del 2016.</p>
<p>1.4. L’atto di diniego di accesso, opposto dalla pubblica amministrazione, è incentrato sulla motivazione per la quale «<i>la documentazione richiesta concerne una serie di dati inerenti ad aspetti relativi all’esecuzione del rapporto contrattuale scaturito dalla gara in oggetto, e perciò ricompresi nel concetto più generali di atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici</i>», con la conseguente applicazione dei limiti, stabiliti dalla l. n. 241 del 1990, tra i quali connessi alla necessaria titolarità, in capo al richiedente l’accesso, di un interesse qualificato.</p>
<p>1.5. Secondo l’Azienda, Diddi s.r.l. non avrebbe dimostrato la concreta esistenza di una posizione qualificata, idonea a giustificare l’istanza di accesso.</p>
<p>1.6. In ogni caso, a parere dell’Azienda, l’istanza di accesso non può essere accolta nemmeno in base alla disciplina dell’accesso civico generalizzato, poiché tale normativa non trova applicazione nel settore dei contratti pubblici.</p>
<p>2. L’odierna appellante, come si è premesso (par. 1), ha impugnato ai sensi dell’art. 116 c.p.a. avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana il diniego di accesso, articolando due motivi, e ne ha chiesto l’annullamento.</p>
<p>2.1. Diddi s.r.l. ha dedotto in prime cure, con un primo motivo, l’illegittimità del diniego perché, a suo dire, essa aveva un interesse qualificato e concreto, ai sensi degli artt. 22 e ss. della l. n. 241 del 1990, a conoscere eventuali inadempienze verificatesi nell’esecuzione dell’appalto.</p>
<p>2.2. Con un secondo motivo, poi, la ricorrente ha lamentato comunque l’erroneità del diniego opposto dall’Azienda anche con riferimento all’art. 5 del d. lgs. n. 33 del 2013 perché, secondo la sua tesi, con il nuovo accesso civico generalizzato avrebbe comunque diritto, <i>uti civis</i>, ad accedere ai documenti e ai dati detenuti dalle pubbliche amministrazioni.</p>
<p>2.3. Nel primo grado del giudizio si sono costituite l’Azienda resistente, che ha eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva, essendo essa priva della qualità di stazione appaltante, e comunque nel merito l’infondatezza della domanda di accesso proposta nonché S.N.C., controinteressata, che ha evidenziato come il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, con la sentenza n. 425 del 14 gennaio 2019, avesse già respinto il ricorso avverso il diniego oppostole da Consip s.p.a. per l’accesso agli atti relativi alla fase di realizzazione della gara, ed ha comunque anch’essa concluso per l’infondatezza del ricorso.</p>
<p>2.4. Il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, con la sentenza n. 577 del 17 aprile 2019, ha respinto il ricorso.</p>
<p>2.5. Secondo il primo giudice, infatti, l’istanza di Diddi s.r.l., per il modo in cui è formulata, si tradurrebbe in una indagine esplorativa tesa alla ricerca di una qualche condotta inadempiente dell’attuale aggiudicataria, di per sé inammissibile, non risultando da alcuna fonte di provenienza delle amministrazioni interessate né avendo la ricorrente altrimenti fornito alcun elemento o indicato concrete circostanza in tal senso.</p>
<p>2.6. Quanto alla controversa applicabilità dell’accesso civico generalizzato anche alla materia dei contratti pubblici, poi, il primo giudice, nel dare atto di un contrasto giurisprudenziale sul punto, ha ritenuto che debba trovarsi il necessario punto di equilibrio risultante dall’applicazione dell’art. 53 del d. lgs. 50 del 2016, che rinvia alla disciplina di cui agli artt. 22 e ss. della l. n. 241 del 1990 e dell’art. 5-<i>bis</i>, comma 3, del d. lgs. n. 33 del 2013.</p>
<p>2.7. Ne deriverebbe, a suo giudizio, una «<i>disciplina complessa</i>», risultante dall’applicazione dei diversi istituti dell’accesso ordinario e di quello civico, che hanno un diverso ambito di operatività e un diverso grado di profondità.</p>
<p>2.8. In particolare, per quanto riguarda gli atti e i documenti della fase pubblicistica del procedimento, oltre all’accesso ordinario è consentito anche l’accesso civico generalizzato, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche nonché per promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, mentre, per quanto attiene agli atti e ai documenti della fase esecutiva del rapporto contrattuale, l’accesso ordinario è consentito, ai sensi degli artt. 22 e ss. della l. n. 241 del 1990, nel rispetto delle condizioni e dei limiti individuati dalla giurisprudenza, che nel caso di specie non sarebbero stati rispettati.</p>
<p>3. Avverso tale sentenza ha proposto Diddi s.r.l. che, nell’articolare due distinti motivi di censura rispettivamente incentrati sulla violazione, da parte del primo giudice, delle disposizioni della l. n. 241 del 1990 e di quelle dettate dal d. lgs. n. 33 del 2013, ha ribadito le tesi esposte nel ricorso di prime cure e ha affermato la propria legittimazione a chiedere sia l’accesso documentale che quello civico generalizzato, e ha chiesto così la riforma della sentenza, con il conseguente accoglimento del ricorso originario e l’ostensione dei documenti richiesti.</p>
<p>3.1. Si sono costituite l’Azienda appellata, che ha riproposto l’eccezione di difetto di legittimazione passiva e nel merito ha contestato la legittimazione di Diddi s.r.l. a richiedere sia l’accesso procedimentale che quello generalizzato, e il C.N.S., che ha anche contestato la fondatezza del ricorso.</p>
<p>3.2. Con l’ordinanza n. 8501 del 16 dicembre 2019 la III Sezione di questo Consiglio di Stato, nel ravvisare un contrasto giurisprudenziale in ordine alle questioni oggetto del giudizio, ha rimesso a questa Adunanza plenaria tre quesiti:</p>
<p><i>a)</i> se sia configurabile, o meno, in capo all’operatore economico, utilmente collocato nella graduatoria dei concorrenti, determinata all’esito della procedura di evidenza pubblica per la scelta del contraente, la titolarità di un interesse giuridicamente protetto, ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva delle prestazioni, in vista della eventuale sollecitazione del potere dell’amministrazione di provocare la risoluzione per inadempimento dell’appaltatore e il conseguente interpello per il nuovo affidamento del contratto, secondo la regole dello scorrimento della graduatoria;</p>
<p><i>b)</i> se la disciplina dell’accesso civico generalizzato, di cui al d. lgs. n. 33 del 2013, come modificato dal d. lgs. n. 97 del 2016, sia applicabile, in tutto o in parte, in relazione ai documenti relativi alle attività delle amministrazioni disciplinate dal codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, inerenti al procedimento di evidenza pubblica e alla successiva fase esecutiva, ferme restando le limitazioni ed esclusioni oggettive previste dallo stesso codice;</p>
<p><i>c)</i> se, in presenza di una istanza di accesso ai documenti espressamente motivata con esclusivo riferimento alla disciplina generale di cui alla l. n. 241 del 1990, o ai suoi elementi sostanziali, la pubblica amministrazione, una volta accertata la carenza del necessario presupposto legittimante della titolarità di un interesse differenziato in capo al richiedente, ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, sia comunque tenuta ad accogliere la richiesta, qualora sussistano le condizioni dell’accesso civico generalizzato, di cui al d. lgs. n. 33 del 2013; e se di conseguenza il giudice, in sede di esame del ricorso avverso il diniego di una istanza di accesso motivata con riferimento alla disciplina ordinaria, di cui alla l. n. 241 del 1990 o ai suoi presupposti sostanziali, abbia il potere-dovere di accertare la sussistenza del diritto del richiedente, secondo i più ampi parametri di legittimazione attiva stabiliti dalla disciplina dell’accesso civico generalizzato.</p>
<p>3.3. Quanto al primo quesito, anzitutto, l’ordinanza di rimessione, nel valorizzare l’orientamento più recente della Corte di Giustizia UE, che ha ripetutamente sottolineato la rilevanza dell’interesse strumentale dell’operatore economico che aspiri all’affidamento di un operatore pubblico, prospetta il dubbio che detto operatore, secondo classificato, non potrebbe essere assimilato al <i>quisque de populo</i>, ai fini dell’attivazione dell’istanza ostensiva, perché la sua posizione funge da presupposto attributivo di un “fascio” di situazioni giuridiche, di carattere oppositivo o sollecitatorio, finalizzate alla salvaguardia di un interesse tutt’altro che emulativo, in quanto radicato sulla valida, anche se non pienamente satisfattiva, partecipazione alla gara.</p>
<p>3.4. Quanto secondo quesito, la Sezione rimettente, nell’esporre le ragioni del contrasto tra l’orientamento, fatto proprio dalla stessa Sezione, incline a riconoscere l’applicazione dell’accesso civico generalizzato ai contratti pubblici e quello, seguito invece dalla V Sezione (v., in particolare, le sentenze n. 5502 e n. 5503 del 2 agosto 2019), contrario a tale applicazione, suggerisce una soluzione che operi una <i>reductio ad unitatem</i> delle due discipline, quella dell’accesso documentale e quella dell’accesso civico generalizzato, negando comunque che l’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016 abbia inteso dettare una disciplina esaustiva ed esclusiva dell’accesso in questa materia, con la conseguente impossibilità di consentire l’accesso civico generalizzato agli atti di gara per via della preclusione assoluta di cui all’art. 5-<i>bis</i>, comma 3, del d. lgs. n. 33 del 2013, e proponendo una lettura fondata sul rapporto di coordinamento-integrazione tra le suddette discipline.</p>
<p>3.5. Quanto al terzo quesito, infine, la Sezione rimettente, pur avendo premesso, correttamente, che l’istanza di accesso, proposta da Diddi s.r.l., non è stata univocamente formulata ai sensi degli artt. 22 e ss. della l. n. 241 del 1990 e che la connoterebbe il solo fine ostensivo perseguito, ha domandato a questa Adunanza plenaria di chiarire se sia consentito al giudice di verificare la sussistenza dei presupposti legittimanti l’accesso civico qualora il richiedente abbia speso una sua eventuale qualità differenziata e questa, tuttavia, non attinga i requisiti di legittimazione delineati dalla l. n. 241 del 1990, con particolare riguardo all’ipotesi in cui la pubblica amministrazione, nella motivazione dell’atto negativo, si sia espressa in senso sfavorevole per il cittadino, anche in ordine al primo profilo.</p>
<p>3.6. Le parti, in vista dell’udienza pubblica del 19 febbraio 2020 fissata avanti a questa Adunanza, hanno depositato le loro memorie ai sensi dell’art. 73 c.p.a.</p>
<p>3.7. Il 18 febbraio 2020 è intervenuto <i>ad opponendum </i>nella presente fase del giudizio anche il Comune di Chiaramonte Gulfi (RG).</p>
<p>3.8. Nella pubblica udienza del 19 febbraio 2020 il Collegio, sentiti i difensori delle parti, che hanno esposto le loro tesi, ha trattenuto la causa in decisione.</p>
<p>4. In via preliminare deve essere esaminata l’ammissibilità dell’intervento <i>ad opponendum</i> spiegato nella fase del giudizio avanti a questa Adunanza plenaria da parte del Comune di Chiaramonte Gulfi (RG).</p>
<p>4.1.1. Questo deduce di essere parte in un giudizio, pendente al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, nel quale si controverte dell’accesso documentale richiesto dall’Impresa Ecologica Busso Sebastiano s.r.l. agli atti relativi all’esecuzione dell’appalto del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani e speciali e dei servizi di igiene urbana nell’ambito di detto Comune, appalto aggiudicato a MECO GEST s.r.l.</p>
<p>4.1.2. Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, nella camera di consiglio del 16 gennaio 2020, ha rinviato la trattazione della vicenda alla camera di consiglio dell’8 aprile 2020, in attesa della decisione di questa Adunanza plenaria sulla medesima questione di diritto.</p>
<p>4.1.3. Sulla base di questo presupposto il Comune interveniente assume di essere titolare di un interesse a partecipare alla sede giurisdizionale in cui si definisce la regola di diritto da applicare successivamente alla risoluzione della controversia di cui è parte.</p>
<p>4.1.4. Ad avviso del Comune, la funzione nomofilattica esercitata da questa Adunanza giustificherebbe l’intervento, nel giudizio che si celebra davanti ad essa, di tutti i soggetti interessati dalla risoluzione di analoghe controversie sulla medesima questione di diritto, non dissimilmente dall’intervento, ora ammesso dalle <i>Norme integrative per i giudizi </i>avanti alla Corte costituzionale adottate l’8 gennaio 2020, da parte di soggetti «<i>titolari di un interesse qualificato, inerente in modo diretto e immediato al rapporto dedotto in giudizio</i>» (art. 4, comma 7) o, addirittura, da parte di «<i>formazioni sociali senza scopo di lucro</i>» e di «<i>soggetti istituzionali, portatori di interessi collettivi o diffusi attinenti alla questione di costituzionalità</i>» (art. 4-<i>ter</i>).</p>
<p>4.2. L’intervento volontario <i>ad opponendum</i> del Comune di Chiaramonte Gulfi, proposto ai sensi dell’art. 28, comma 2, c.p.a., è inammissibile.</p>
<p>4.2.1. Trovano infatti applicazione anche al caso di specie i principî affermati dalla costante giurisprudenza di questo Consiglio e, in particolare, da questa stessa Adunanza plenaria nella sentenza n. 23 del 4 novembre 2016.</p>
<p>4.2.2. La domanda di intervento non è ascrivibile a nessuna delle figure tipicamente riconducibili all’istituto dell’intervento nel processo amministrativo, per come da ultimo disciplinato dall’articolo 28 c.p.a. nonché – per il grado di appello – dall’art. 97 c.p.a.</p>
<p>4.2.3. In particolare, come ha affermato questa Adunanza plenaria nella pronuncia n. 23 del 2016 sopra richiamata, non è sufficiente a consentire l’intervento la sola circostanza che l’interventore sia parte di un giudizio in cui venga in rilievo una <i>quaestio iuris</i> analoga a quella oggetto del giudizio nel quale intende intervenire.</p>
<p>4.2.4. Osta al riconoscimento di una situazione che lo legittimi a intervenire l’obiettiva diversità di <i>petitum</i> e di <i>causa petendi</i> che distingue i due processi, sì da non potersi configurare in capo al richiedente uno specifico interesse all’intervento nel giudizio <i>ad quem</i>.</p>
<p>4.2.5. Al contrario, laddove si ammettesse la possibilità di spiegare l’intervento volontario a fronte della sola analogia fra le <i>quaestiones iuris</i> controverse nei due giudizi, si finirebbe per introdurre nel processo amministrativo una nozione di interesse del tutto peculiare e svincolata dalla tipica valenza endoprocessuale connessa a tale nozione e potenzialmente foriera di iniziative anche emulative, scisse dall’oggetto specifico del giudizio cui l’intervento si riferisce.</p>
<p>4.3. Non a caso, in base a un orientamento del tutto consolidato, nel processo amministrativo l’intervento <i>ad adiuvandum</i> o <i>ad opponendum</i> può essere proposto solo da un soggetto titolare di una posizione giuridica collegata o dipendente da quella del ricorrente in via principale (v. <i>ex plurimis</i>, sul punto, Cons. St., sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 853; Cons. St., sez. V, 2 agosto 2011, n. 4557).</p>
<p>4.4. Si tratta, come è del tutto evidente, di un presupposto che non ricorre nel caso in esame, pacifica essendo in tale ipotesi l’assoluta estraneità fra la posizione del Comune interventore e quella dell’odierna appellante, Diddi s.r.l.</p>
<p>4.5. Ed è appena il caso di ricordare, come ha già chiarito questa Adunanza nella sentenza n. 23 del 4 novembre 2016, che risulterebbe peraltro sistematicamente incongruo ammettere l’intervento volontario in ipotesi, come quella qui esaminata, che si risolvessero nel demandare ad un giudice diverso da quello naturale (art. 25, comma primo, Cost.) il compito di verificare in concreto l’effettività dell’interesse all’intervento (e, con essa, la concreta rilevanza della questione ai fini della definizione del giudizio <i>a quo</i>), in assenza di un adeguato quadro conoscitivo di carattere processuale, ove si pensi, solo a mo’ di esempio, alla necessaria verifica che il giudice <i>ad quem</i> sarebbe chiamato a svolgere, ai fini del richiamato giudizio di rilevanza, circa l’effettiva sussistenza in capo all’interveniente dei presupposti e delle condizioni per la proposizione del giudizio <i>a quo</i>.</p>
<p>4.6. Non giova al Comune interventore richiamare le recenti <i>Norme integrative per i giudizi </i>avanti alla Corte costituzionale, adottate dalla stessa Corte l’8 gennaio 2020, poiché esse ammettono l’intervento di soggetti titolari di un interesse qualificato, che sia appunto inerente in modo diretto e immediato al concreto rapporto dedotto in giudizio e non semplicemente alle stesse o simili, astratte, questioni di diritto, o al più a tutti quei soggetti privati, senza scopo di lucro, portatori di interessi collettivi e diffusi, attinenti alla questione di costituzionalità, che rivestano il ruolo di c.d. <i>amicus curiae.</i></p>
<p>4.7. In nessuna di tali figure rientra, anche a volere ammettere per ipotesi la totale assimilazione delle regole vigenti per il giudizio incidentale di costituzionalità a quelle previste per il processo amministrativo, quella dell’odierno Comune interventore.</p>
<p>4.8. Ne discende l’inammissibilità dell’intervento <i>ad opponendum</i> spiegato dal Comune di Chiaramonte Gulfi.</p>
<p>5. Venendo all’esame delle questioni poste dall’ordinanza di rimessione, questa Adunanza plenaria ritiene che, per un più chiaro e corretto esame di queste secondo un rigoroso ordine di consecuzione logico-giuridica, sia imprescindibile anzitutto, sul piano processuale, inquadrare i fatti rilevanti ai fini del presente giudizio e quindi, anzitutto, individuarne l’esatto oggetto, delimitato dall’originaria istanza di accesso, presentata il 6 novembre 2018 da Diddi s.r.l., e dal provvedimento di diniego, adottato il 2 gennaio 2019 dall’Azienda.</p>
<p>6. Diddi s.r.l., nel premettere che il suo intento è di «<i>mera collaborazione con le Amministrazioni</i>», si è rivolta all’Azienda con la propria istanza di accesso perché ha inteso verificare se l’esecuzione del servizio integrato di energia per le pubbliche amministrazioni, per il lotto 5, si svolga nel pieno rispetto di quanto richiesto dal capitolato tecnico, e in particolare di quelle concernenti lo <i>standard</i> qualitativo delle prestazioni, nonché di quanto offerto in sede di gara dall’a.t.i. guidata da C.N.S., risultata aggiudicataria del lotto n. 5, e attuale gestrice del servizio.</p>
<p>6.1 «<i>Eventuali inadempienze – </i>si legge nell’istanza, a p. 2 – <i>rispetto ai suddetti obblighi comporterebbero con ogni probabilità la risoluzione del contratto per inadempimento, ed il conseguente affidamento del servizio alla scrivente società, nella sua qualità di mandante dell’ATI seconda in graduatoria</i>», sicché ne conseguirebbe «<i>l’interesse della Diddi S.r.l. a sapere se in concreto il servizio viene attualmente svolto nel rispetto della disciplina di gara e dell’offerta ritenuta migliore</i>» e a tal fine «<i>si rende indispensabile concedere l’accesso alla relativa documentazione</i> […] <i>che attesa (documentalmente) la corretta esecuzione delle prestazioni</i>».</p>
<p>6.2. L’istanza elenca poi, punto per punto, i singoli documenti richiesti per ogni previsione e/o prestazione del capitolato tecnico e si conclude con la richiesta, riassuntiva di accesso alla documentazione relativa al contratto, attestante l’esecuzione delle prestazioni promesse.</p>
<p>6.3. L’Azienda, con la nota prot. n. 340 del 2 gennaio 2019, anche in seguito all’opposizione manifestata da C.N.S, ha ritenuto di non poter accogliere l’istanza formulata in quanto:</p>
<p><i>a)</i> Diddi s.r.l. non avrebbe alcun interesse diretto, specifico, concreto, ai sensi dell’art. 22, comma 2, della l. n. 241 del 1990, che giustifichi l’accesso documentale, che non è funzionale ad un controllo generalizzato sull’operato della pubblica amministrazione;</p>
<p><i>b)</i> parimenti, anche ove Diddi s.r.l. avesse inteso esercitare con la sua istanza un accesso civico generalizzato, la materia dei contratti pubblici sarebbe sottratta all’applicabilità di tale forma di accesso per l’eccezione assoluta prevista dall’art. 5-<i>bis</i>, comma 3, del d. lgs. n. 33 del 2013, il quale esclude tale forma di accesso laddove l’accesso sia subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità e limiti, nel caso di specie stabilite dall’art. 13 dell’abrogato d. lgs. n. 163 del 2006 e, ora, dall’art. 53 del vigente d. lgs. n. 50 del 2016.</p>
<p>6.4. Questi sono, in essenziale sintesi, i fatti salienti, che delimitano il <i>thema decidendum</i> del presente giudizio, promosso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. da Diddi s.r.l. per ottenere l’accesso alla documentazione richiesta.</p>
<p>6.5. Il provvedimento impugnato, a fronte di una istanza, come subito si vedrà, duplice o, per meglio dire, ancipite, oppone un diniego motivato con riferimento sia all’accesso documentale che a quello civico generalizzato.</p>
<p>7. La corretta delimitazione della questione controversa consente all’Adunanza di muovere all’esame delle questioni poste dall’ordinanza di rimessione, non senza però la preventiva disposizione delle stesse secondo il loro corretto ordine logico-giuridico.</p>
<p>7.1. La terza questione, posta dall’ordinanza, è logicamente antecedente alle altre, in quanto, se, per ipotesi, l’istanza sia stata richiesta e respinta solo per una specifica tipologia di accesso (procedimentale o civico generalizzato), il tema controverso dovrebbe essere limitato all’esistenza dei presupposti del solo accesso richiesto, giacché, come si vedrà, sarebbe precluso al giudice riconoscere o negare in sede giurisdizionale i presupposti dell’altro, se questi non siano stati nemmeno rappresentati in sede procedimentale <i>ab initio</i> dall’istante.</p>
<p>7.2. L’ordine delle questioni deve essere affrontato nel modo seguente:</p>
<p><i>a)</i> se, in presenza di una istanza di accesso ai documenti espressamente motivata con esclusivo riferimento alla disciplina generale della l. n. 241 del 1990, o ai suoi elementi sostanziali, la pubblica amministrazione, una volta accertata la carenza del necessario presupposto legittimante della titolarità di un interesse differenziato in capo al richiedente, ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, sia comunque tenuta ad accogliere la richiesta, qualora sussistano le condizioni dell’accesso civico generalizzato, previste dal d. lgs. n. 33 del 2013, e se di conseguenza il giudice, in sede di esame del ricorso avverso il diniego di una istanza di accesso motivata con riferimento alla disciplina ordinaria, di cui alla l. n. 241 del 1990 o ai suoi presupposti sostanziali, abbia il potere-dovere di accertare la sussistenza del diritto del richiedente, secondo i più ampi parametri di legittimazione attiva stabiliti dalla disciplina dell’accesso civico generalizzato.</p>
<p><i>b)</i> se sia configurabile, o meno, in capo all’operatore economico, utilmente collocato nella graduatoria dei concorrenti, determinata all’esito della procedura di evidenza pubblica per la scelta del contraente, la titolarità di un interesse giuridicamente protetto, ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva delle prestazioni, in vista della eventuale sollecitazione del potere dell’amministrazione di provocare la risoluzione per inadempimento dell’appaltatore e il conseguente interpello per il nuovo affidamento del contratto, secondo la regole dello scorrimento della graduatoria;</p>
<p><i>c)</i> se la disciplina dell’accesso civico generalizzato, di cui al d. lgs. n. 33 del 2013, come modificato dal d. lgs. n. 97 del 2016, sia applicabile, in tutto o in parte, in relazione ai documenti relativi alle attività delle amministrazioni disciplinate dal codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, inerenti al procedimento di evidenza pubblica e alla successiva fase esecutiva, ferme restando le limitazioni ed esclusioni oggettive previste dallo stesso codice.</p>
<p>8. Così impostato l’<i>ordo quaestionum</i>, secondo la loro necessaria consecuzione logica, occorre anzitutto esaminare il terzo quesito, posto dall’ordinanza, divenuto primo.</p>
<p>8.1. L’istanza di accesso documentale ben può concorrere con quella di accesso civico generalizzato e la pretesa ostensiva può essere contestualmente formulata dal privato con riferimento tanto all’una che all’altra forma di accesso.</p>
<p>8.2. L’art. 5, comma 11, del d. lgs. n. 33 del 2013 ammette chiaramente il concorso tra le diverse forme di accesso, allorquando specifica che restano ferme, accanto all’accesso civico c.d. semplice (comma 1) e quello c.d. generalizzato (comma 2), anche «<i>le diverse forme di accesso degli interessati previste dal capo V della legge 7 agosto 1990, n. 241</i>».</p>
<p>8.3. La giurisprudenza di questo Consiglio è consolidata e uniforme nell’ammettere il concorso degli accessi, al di là della specifica questione qui controversa circa la loro coesistenza in rapporto alla specifica materia dei contratti pubblici: «<i>nulla infatti, nell’ordinamento, preclude il cumulo anche contestuale di differenti istanze di accesso</i>» (v., sul punto, Cons. St., sez. V, 2 agosto 2019, n. 5503).</p>
<p>8.4. Il solo riferimento dell’istanza ai soli presupposti dell’accesso documentale non preclude alla pubblica amministrazione di esaminare l’istanza anche sotto il profilo dell’accesso civico generalizzato, laddove l’istanza contenga sostanzialmente tutti gli elementi utili a vagliarne l’accoglimento sotto il profilo “civico”, salvo che il privato abbia inteso espressamente far valere e limitare il proprio interesse ostensivo solo all’uno o all’altro aspetto.</p>
<p>8.5. Se è vero che l’accesso documentale e quello civico generalizzato differiscono per finalità, requisiti e aspetti procedimentali, infatti, la pubblica amministrazione, nel rispetto del contraddittorio con eventuali controinteressati, deve esaminare l’istanza nel suo complesso, nel suo “anelito ostensivo”, evitando inutili formalismi e appesantimenti procedurali tali da condurre ad una defatigante duplicazione del suo esame.</p>
<p>8.6. Con riferimento al dato procedimentale, infatti, in materia di accesso opera il principio di stretta necessità, che si traduce nel principio del minor aggravio possibile nell’esercizio del diritto, con il divieto di vincolare l’accesso a rigide regole formali che ne ostacolino la soddisfazione.</p>
<p>8.7. La coesistenza dei due regimi e la possibilità di proporre entrambe le istanze, anche <i>uno actu</i>, è certo uno degli aspetti più critici dell’attuale disciplina perché, come ha bene messo in rilievo l’ANAC nelle <i>Linee guida</i> di cui alla delibera n. 1309 del 28 dicembre 2016 (par. 2.3, p. 7) – di qui in avanti, per brevità, <i>Linee guida</i> – l’accesso agli atti di cui alla l. n. 241 del 1990 continua certamente a sussistere, ma parallelamente all’accesso civico (generalizzato e non), operando sulla base di norme e presupposti diversi, e la proposizione contestuale di entrambi gli accessi, può comportare un «<i>evidente aggravio per l’amministrazione (del quale l’interprete non può che limitarsi a prendere atto), dal momento che dovrà applicare e valutare regole e limiti differenti</i>» (Cons. St., sez. V, 2 agosto 2019, n. 5503).</p>
<p>9. Tenere ben distinte le due fattispecie è essenziale per calibrare i diversi interessi in gioco allorché si renda necessario un bilanciamento caso per caso tra tali interessi e tuttavia, come si è detto, le due fattispecie di accesso ben possono concorrere, senza reciproca esclusione, e completarsi, secondo quanto si chiarirà.</p>
<p>9.1. Il bilanciamento è, infatti, ben diverso nel caso dell’accesso previsto dalla l. n. 241 del 1990, dove la tutela può consentire un accesso più in profondità a dati pertinenti, e nel caso dell’accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità (se del caso, in relazione all’operatività dei limiti), ma più esteso, avendo presente che l’accesso in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità (e diffusione) di dati, documenti e informazioni.</p>
<p>9.2. L’ANAC ha osservato che i dinieghi di accesso agli atti e documenti di cui alla l. n. 241 del 1990, se motivati con esigenze di “riservatezza” pubblica o privata, devono essere considerati attentamente anche ai fini dell’accesso generalizzato, ove l’istanza relativa a quest’ultimo sia identica e presentata nel medesimo contesto temporale a quella dell’accesso di cui alla l. n. 241 del 1990, indipendentemente dal soggetto che l’ha proposta.</p>
<p>9.3. Con ciò essa ha inteso «<i>dire, cioè, che laddove l’amministrazione, con riferimento agli stessi dati, documenti e informazioni, abbia negato il diritto di accesso </i>ex<i> l. 241/1990, motivando nel merito, cioè con la necessità di tutelare un interesse pubblico o privato prevalente, e quindi nonostante l’esistenza di una posizione soggettiva legittimante ai sensi della 241/1990, per ragioni di coerenza sistematica e a garanzia di posizioni individuali specificamente riconosciute dall’ordinamento, si deve ritenere che le stesse esigenze di tutela dell’interesse pubblico o privato sussistano anche in presenza di una richiesta di accesso generalizzato, anche presentata da altri soggetti</i>».</p>
<p>9.4. Se questo è vero, non può nemmeno escludersi tuttavia, per converso, che un’istanza di accesso documentale, non accoglibile per l’assenza di un interesse attuale e concreto, possa essere invece accolta <i>sub specie</i> di accesso civico generalizzato, come è nel caso presente, fermi restando i limiti di cui ai cennati commi 1 e 2 dell’art. 5-<i>bis</i> d. lgs. n. 33 del 2013, limiti che, come ha ricordato anche l’ordinanza di rimessione, sono certamente più ampi e oggetto di una valutazione a più alto tasso di discrezionalità (v., su questo punto, anche Cons. St., sez. V, 20 marzo 2019, n. 1817).</p>
<p>9.5. Correttamente l’Azienda appellata, come del resto rileva l’ordinanza di rimessione, ha qualificato ed esaminato l’istanza di Diddi s.r.l. anche sotto il profilo dell’aspetto civico generalizzato, per quanto sia poi giunta ad escludere l’applicazione della relativa disciplina al caso di specie sulla base di argomenti non condivisibili.</p>
<p>9.6. A fronte di una istanza, come quella dell’odierna appellante, che non fa riferimento in modo specifico e circostanziato alla disciplina dell’accesso procedimentale o a quella dell’accesso civico generalizzato e non ha inteso ricondurre o limitare l’interesse ostensivo all’una o all’altra disciplina, ma si muove sull’incerto crinale tra l’uno e l’altro, la pubblica amministrazione ha il dovere di rispondere, in modo motivato, sulla sussistenza o meno dei presupposti per riconoscere i presupposti dell’una e dell’altra forma di accesso, laddove essi siano stati comunque, e sostanzialmente, rappresentati nell’istanza.</p>
<p>9.7. A tale conclusione non osta il fatto che l’istanza di accesso civico generalizzato non debba rappresentare l’esistenza di un interesse qualificato, a differenza di quella relativa all’accesso documentale, e che non debba essere nemmeno motivata, perché l’interesse e i motivi rappresentati, indistintamente ed eventualmente, al fine di sostenere l’esistenza di un interesse <i>uti singulus</i>, ai fini dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, ben possono essere considerati dalla pubblica amministrazione per valutare l’esistenza dei presupposti atti a riconoscere l’accesso generalizzato <i>uti civis</i>, quantomeno per il limitato profilo, di cui oltre si tratterà, del c.d. <i>public interest test.</i></p>
<p>9.8. In questo senso si è espresso anche il Ministro per la pubblica amministrazione e la semplificazione nella Circolare n. 2 del 6 giugno 2017 sull’<i>Attuazione delle norme sull’accesso civico generalizzato (c.d. FOIA)</i> – di qui in avanti, per brevità, Circolare FOIA n. 2/2017 – laddove, nel valorizzare il criterio della tutela preferenziale dell’interesse conoscitivo, ha chiarito al par. 2.2 che «<i>dato che l’istituto dell’accesso generalizzato assicura una più ampia tutela all’interesse conoscitivo, qualora non sia specificato un diverso titolo giuridico della domanda (ad es. procedimentale, ambientale, ecc.), la stessa dovrà essere trattata dall’amministrazione come richiesta di accesso generalizzato</i>».</p>
<p>10. Solo ove l’istante abbia inteso, espressamente e inequivocabilmente, limitare l’interesse ostensivo ad uno specifico profilo, quello documentale o quello civico, la pubblica amministrazione dovrà limitarsi ad esaminare quello specifico profilo, senza essere tenuta a pronunciarsi sui presupposti dell’altra forma di accesso, non richiesta dall’interessato.</p>
<p>10.1. Ma non è questo il caso in esame ove, a fronte di una istanza formulata in modo indistinto, duplice o, se si preferisce, “ancipite” nella quale Diddi s.r.l. sembra rappresentare ora un proprio interesse specifico, quale seconda classificata, e ora un più generale interesse collaborativo con la pubblica amministrazione nell’interesse pubblico, l’Azienda ha vagliato l’esistenza dei presupposti per consentire sia l’una che l’altra forma di accesso. Né si pongono problemi di garanzia del contraddittorio, in quanto l’Azienda ha interpellato la controinteressata C.N.S., che ha manifestato la sua opposizione all’istanza.</p>
<p>10.2. Il quesito posto dall’ordinanza di rimessione, dunque, non attiene propriamente al caso di specie, come del resto riconosce la stessa ordinanza, perché l’istanza di Diddi s.r.l. si presenta indistinta, ancipite, e una corretta applicazione del principio di tutela preferenziale dell’interesse conoscitivo nella sua più ampia estensione, oltre che di non aggravamento procedimentale, ha indotto l’Azienda ad esaminare l’istanza sotto il duplice profilo e a dare una risposta “onnicomprensiva” per quanto, lo si è detto, non satisfattiva sul piano sostanziale per Diddi s.r.l.</p>
<p>10.3. La reiezione dell’istanza sotto il duplice profilo dell’accesso documentale e di quello civico generalizzato individua correttamente il <i>thema decidendum</i> del presente giudizio, proposto ai sensi dell’art. 116 c.p.a., sicché non si pone alcun problema di conversione o di pronuncia <i>ultra petita</i> da parte del giudice nella presente controversia.</p>
<p>11. Il quesito posto dall’ordinanza pone tuttavia una questione di interesse generale, al di là della specifica vicenda, che questa Adunanza plenaria ritiene di esaminare, anche ai sensi dell’art. 99, comma 5, c.p.a.</p>
<p>11.1. Al riguardo, deve ritenersi che, in presenza di una istanza di accesso ai documenti espressamente motivata con esclusivo riferimento alla disciplina generale della l. n. 241 del 1990, o ai suoi elementi sostanziali, la pubblica amministrazione, una volta accertata la carenza del necessario presupposto legittimante della titolarità di un interesse differenziato in capo al richiedente, ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. <i>b)</i>, della l. n. 241 del 1990, non può esaminare la richiesta di accesso civico generalizzato, a meno che non sia accertato che l’interessato abbia inteso richiedere, al di là del mero riferimento alla l. n. 241 del 1990, anche l’accesso civico generalizzato e non abbia inteso limitare il proprio interesse ostensivo al solo accesso documentale, <i>uti singulus.</i></p>
<p>11.2. Diversamente, infatti, la pubblica amministrazione si pronuncerebbe, con una sorta di diniego difensivo “in prevenzione”, su una istanza, quella di accesso civico generalizzato, mai proposta, nemmeno in forma, per così dire, implicita e/o congiunta o, comunque, ancipite dall’interessato, che si è limitato a richiedere l’accesso ai sensi della l. n. 241 del 1990.</p>
<p>11.3. Ne discende che al giudice amministrativo, in sede di esame del ricorso avverso il diniego di una istanza di accesso motivata con riferimento alla disciplina ordinaria, di cui alla l. n. 241 del 1990 o ai suoi presupposti sostanziali, è precluso di accertare la sussistenza del diritto del richiedente secondo i più ampi parametri di legittimazione attiva stabiliti dalla disciplina dell’accesso civico generalizzato, stante l’impossibilità di convertire, in sede di ricorso giurisdizionale, il titolo dell’accesso eventualmente rappresentato all’amministrazione sotto l’uno o l’altro profilo.</p>
<p>11.4. Deve trovare in questo senso conferma l’orientamento, già espresso da questo Consiglio di Stato, secondo cui è preclusa la possibilità di immutare, anche in corso di causa, il titolo della formalizzata <i>actio ad exhibendum</i>, pena la violazione del divieto di <i>mutatio libelli</i> e di introduzione di <i>ius novorum</i> (cfr. Cons. St., sez. IV, 28 marzo 2017, n. 1406; Cons. St., sez. V, 20 marzo 2019, n. 1817; Cons. St., sez. V, 2 agosto 2019, n. 5503).</p>
<p>11.5. In altri termini, <i>electa una via</i> in sede procedimentale, alla parte è preclusa la conversione dell’istanza da un modello all’altro, che non può essere né imposta alla pubblica amministrazione né ammessa – ancorché su impulso del privato – in sede di riesame o di ricorso giurisdizionale, ferma restando però, come si è già rilevato, la possibilità di strutturare in termini alternativi, cumulativi o condizionati la pretesa ostensiva in sede procedimentale.</p>
<p>11.6. Nemmeno ad opera o a favore del privato può realizzarsi, insomma, quell’inversione tra procedimento e processo che si verifica quando nel processo vengono introdotte pretese o ragioni mai prima esposte, come era doveroso, in sede procedimentale.</p>
<p>11.7. Se è vero che il rapporto tra le diverse forme di accesso, generali e anche speciali, deve essere letto secondo un criterio di integrazione e non secondo una logica di irriducibile separazione, per la miglior soddisfazione dell’interesse conoscitivo, è d’altro lato innegabile che questo interesse conoscitivo nella sua integralità e multiformità deve essere stato fatto valere e rappresentato, anzitutto, in sede procedimentale dal diretto interessato e valutato dalla pubblica amministrazione nell’esercizio del suo potere, non potendo il giudice pronunciarsi su un potere non ancora esercitato, stante il divieto dell’art. 34, comma 2, c.p.a., per non essere stato nemmeno sollecitato dall’istante.</p>
<p>11.8. È vero che il giudizio in materia di accesso, pur seguendo lo schema impugnatorio, non ha sostanzialmente natura impugnatoria, ma è rivolto all’accertamento della sussistenza o meno del diritto dell’istante all’accesso medesimo e, in tal senso, è dunque un “<i>giudizio sul rapporto</i>”, come del resto si evince dall’art. 116, comma 4, del d. lgs. n. 104 del 2010, secondo cui il giudice, sussistendone i presupposti, «<i>ordina l’esibizione dei documenti richiesti</i>» (v., per la giurisprudenza consolidata di questo Consiglio sul punto anche <i>ante codicem</i>, Cons. Stato, sez. VI, 9 maggio 2002, n. 2542 e, più di recente, Cons. St., sez. V, 19 giugno 2018, n. 3956).</p>
<p>11.9. Ma il c.d. giudizio sul rapporto, pur in sede di giurisdizione esclusiva, non può essere la ragione né la sede per esaminare la prima volta avanti al giudice questo rapporto perché è il procedimento la sede prima, elettiva, immancabile, nella quale la composizione degli interessi, secondo la tecnica del bilanciamento, deve essere compiuta da parte del soggetto pubblico competente, senza alcuna inversione tra procedimento e processo.</p>
<p>12. Il secondo quesito posto a questa Adunanza plenaria consiste nel chiarire se sia configurabile, o meno, in capo all’operatore economico, utilmente collocato nella graduatoria dei concorrenti, determinata all’esito della procedura di evidenza pubblica per la scelta del contraente, la titolarità di un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata, ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. <i>b)</i>, della l. n. 241 del 1990, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva delle prestazioni, in vista della eventuale sollecitazione del potere dell’amministrazione di provocare la risoluzione per inadempimento dell’appaltatore e il conseguente interpello per il nuovo affidamento del contratto, secondo la regole dello scorrimento della graduatoria.</p>
<p>12.1. Diversamente da quanto ha ritenuto il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana nella sentenza qui impugnata, e nel condividere, invece, le osservazioni esposte dall’ordinanza di rimessione, questa Adunanza plenaria ritiene che gli operatori economici, che abbiano preso parte alla gara, sono legittimati ad accedere agli atti della fase esecutiva, con le limitazioni di cui all’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, purché abbiano un interesse attuale, concreto e diretto a conoscere tali atti.</p>
<p>12.2. La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è univoca nell’ammettere l’accesso documentale, ricorrendone le condizioni previste dagli artt. 22 e ss. dell’art. 241 del 1990, anche agli atti della fase esecutiva (v., <i>ex plurimis</i>, Cons. St., sez. V, 25 febbraio 2009, n. 1115) laddove funzionale, ad esempio, a dimostrare, attraverso la prova dell’inadempimento delle prestazioni contrattuali, l’originaria inadeguatezza dell’offerta vincitrice della gara, contestata dall’istante nel giudizio promosso contro gli atti di aggiudicazione del servizio.</p>
<p>12.3. L’accesso documentale agli atti della fase esecutiva è ammesso espressamente dallo stesso art. 53, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016, laddove esso rimette alla disciplina degli artt. 22 e ss. della l. n. 241 del 1990, «<i>il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici</i>», ma anche e più in generale dalla l. n. 241 del 1990, richiamata dall’art. 53 testé citato.</p>
<p>12.4. Questa, dopo la riforma della l. n. 15 del 2015 che ha recepito l’orientamento consolidato di questa stessa Adunanza plenaria (v., sul punto, la fondamentale pronuncia di questo Cons. St., Ad. plen., 22 aprile 1999, n. 5, secondo cui «<i>l’amministrazione non può </i>[…] <i>negare l’accesso agli atti riguardanti la sua attività di diritto privato solo in ragione della loro natura privatistica</i>», ma in tal senso v. già Cons. St., sez. IV, 4 febbraio 1997, n. 42), ha espressamente riconosciuto l’accesso ad atti «<i>concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale</i>» (art. 22, comma 1, lett. e) della l. n. 241 del 1990).</p>
<p>12.5. Non rileva, pertanto, che la fase esecutiva del rapporto negoziale sia tendenzialmente disciplinata da disposizioni privatistiche, poiché anche e, si direbbe, soprattutto questa fase rimane ispirata e finalizzata alla cura in concreto di un pubblico interesse, lo stesso che è alla base dell’indizione della gara e/o dell’affidamento della commessa, che anzi trova la sua compiuta realizzazione proprio nella fase di realizzazione dell’opera o del servizio; e lo stesso accesso documentale, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce, come prevede l’art. 22, comma 2, della l. n. 241 del 1990, siccome sostituito dall’art. 10 della l. n. 69 del 2009, «<i>principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza</i>»: dell’attività amministrativa, quindi, considerata nel suo complesso.</p>
<p>12.6. Esiste, in altri termini, una rilevanza pubblicistica (anche) della fase di esecuzione del contratto, dovuta alla compresenza di fondamentali interessi pubblici, che comporta una disciplina autonoma e parallela rispetto alle disposizioni del codice civile – applicabili «<i>per quanto non espressamente previsto dal presente codice e negli atti attuativi</i>»: art. 30, comma 8, del d. lgs. n. 50 del 2016) – e questa disciplina si traduce sia nella previsione di disposizioni speciali nel codice dei contratti pubblici (artt. 100-113-<i>bis </i>del d. lgs. n. 50 del 2016), sia in penetranti controlli da parte delle autorità preposte a prevenire e a sanzionare l’inefficienza, la corruzione o l’infiltrazione mafiosa manifestatasi nello svolgimento del rapporto negoziale.</p>
<p>12.7. Sotto tale ultimo profilo, basti menzionare, tra gli altri, le funzioni di vigilanza attribuite all’ANAC dall’art. 213, comma 3, lett. <i>b)</i> e <i>c)</i>, del d. lgs. n. 50 del 2016 in materia di esecuzione dei contratti pubblici, o i controlli antimafia da parte del prefetto, con gli effetti interdittivi di cui all’art. 88, comma 4-<i>bis</i>, del d. lgs. n. 159 del 2011.</p>
<p>12.8. Sotto il profilo degli interessi pubblici sottesi alla fase dell’esecuzione del rapporto, vanno richiamati il principio di trasparenza e quello di concorrenza.</p>
<p>12.9. La trasparenza, nella forma della pubblicazione degli atti (c.d. <i>discosclure </i>proattiva), è espressamente disciplinata dall’art. 29 del d. lgs. n. 50 del 2016; alla disciplina dell’accesso agli atti è dedicato l’art. 53 dello stesso codice dei contratti pubblici, che tuttavia rinvia, in generale, alla disciplina della l. n. 241 del 1990, salvi gli specifici limiti all’accesso e alla divulgazione previsti dal comma 2 al comma 6 dello stesso art. 53.</p>
<p>13. Ma a esigenze di trasparenza, che sorregge il correlativo diritto alla conoscenza degli atti anche nella fase di esecuzione del contratto, conducono anche il principio di concorrenza e il tradizionale principio dell’evidenza pubblica che mira alla scelta del miglior concorrente, principio che non può non ricomprendere la realizzazione corretta dell’opera affidata in esecuzione all’esito della gara.</p>
<p>13.1. È vero che il codice dei contratti pubblici, pur nell’esigenza che l’esecuzione dell’appalto garantisca la qualità delle prestazioni, menziona i principî di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza solo in riferimento alla fase pubblicistica dell’affidamento di appalti e di concessioni, ma non vi è dubbio che la fase dell’esecuzione, se si eccettuano le varianti in corso d’opera ammesse dalla legge e le specifiche circostanze sopravvenute tali da incidere sullo svolgimento del rapporto contrattuale, deve rispecchiare e rispettare l’esito della gara condotto secondo le regole della trasparenza, della non discriminazione e della concorrenza.</p>
<p>13.2. L’attuazione in concreto dell’offerta risultata migliore, all’esito della gara, e l’adempimento delle connesse prestazioni dell’appaltatore o del concessionario devono dunque essere lo specchio fedele di quanto risultato all’esito di un corretto confronto in sede di gara, perché altrimenti sarebbe facile aggirare in sede di esecuzione proprio le regole del buon andamento, della trasparenza e, non da ultimo, della concorrenza, formalmente seguite nella fase pubblicistica anteriore e prodromica all’aggiudicazione.</p>
<p>13.3. Il delineato quadro normativo e di principî rende ben evidente l’esistenza di situazioni giuridicamente tutelate in capo agli altri operatori economici, che abbiano partecipato alla gara e, in certe ipotesi, che non abbiano partecipato alla gara, interessati a conoscere illegittimità o inadempimenti manifestatisi dalla fase di approvazione del contratto sino alla sua completa esecuzione, non solo per far valere vizi originari dell’offerta nel giudizio promosso contro l’aggiudicazione (Cons. St., sez. V, 25 febbraio 2009, n. 1115), ma anche con riferimento alla sua esecuzione, per potere, una volta risolto il rapporto con l’aggiudicatario, subentrare nel contratto od ottenere la riedizione della gara con <i>chance </i>di aggiudicarsela.</p>
<p>13.4. La persistenza di un rilevante interesse pubblico nella fase esecutiva del contratto, idoneo a sorreggere situazioni sostanziali e strumentali di altri soggetti privati, <i>in primis</i> il diritto a una corretta informazione sulle vicende contrattuali, è dimostrato, sul piano positivo, da una serie di disposizioni che si vengono a richiamare.</p>
<p>13.5. Vanno anzitutto ricordate, a monte del costituendo rapporto, le regole del codice dei contratti pubblici che prevedono in generale i controlli di legittimità sull’aggiudicatario previsti dalle disposizioni proprie delle stazioni appaltanti, il cui esito positivo costituisce condizione sospensiva del contratto insieme con l’approvazione del contratto stesso (artt. 32, comma 12, e 33, comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2016).</p>
<p>13.6. Nel corso del rapporto, poi, rilevano le molteplici, complesse, ipotesi di <i>recesso facoltativo</i> da parte della stazione appaltante, che configurano, in realtà, altrettante ipotesi di <i>autotutela pubblicistica</i>, frutto di valutazione <i>discrezionale </i>e riconducibili al generale paradigma dell’art. 21-<i>nonies</i> della l. n. 241 del 1990 (v., sul punto, Cons. St., comm. spec., 28 novembre 2016, n. 2777, par. 5.6.-5.6.1.).</p>
<p>13.7. Ci si riferisce in particolare, tra le ipotesi che consentono il recesso facoltativo –contemplate, rispettivamente per i contratti e le concessioni, dall’art. 108, comma 1, e dall’art. 176, commi 1 e 2, del codice – alle eventuali modifiche sostanziali del contratto, che avrebbero richiesto una nuova procedura di appalto ai sensi dell’art. 106 (art. 108, comma 1, lett. a), del d. lgs. n. 50 del 2016); al manifestarsi di una delle cause di esclusione dalla gara, previste dall’art. 80 del d. lgs. n. 50 del 2016, al momento dell’aggiudicazione; alla violazione di gravi obblighi derivanti dai trattati, come riconosciuta dalla Corte di giustizia dell’Unione europea in un procedimento di infrazione ai sensi dell’art. 258 TFUE.</p>
<p>13.8. Vi sono poi specifiche ipotesi di risoluzione di natura privatistica ammesse dal codice dei contratti pubblici, oltre a quelle previste in via generale dal codice civile, per gravi inadempimenti da parte dell’appaltatore, tali da compromettere la buona riuscita delle prestazioni, accertate dal direttore dei lavori o dal responsabile dell’esecuzione del contratto, se nominato (art. 108, comma 3, del d. lgs. n. 50 del 2016) o comunque, anche al di fuori delle ipotesi di grave inadempimento, ipotesi di ritardi per negligenza dell’appaltatore rispetto alle previsioni del contratto (art. 108, comma 4, del d. lgs. n. 50 del 2016).</p>
<p>13.9. E deve qui ricordarsi, peraltro, che i gravi e persistenti inadempimenti dell’operatore economico nell’esecuzione di precedenti contratti di appalto o di concessione, che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento o la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, costituiscono, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-<i>ter</i>, del d. lgs. n. 50 del 2016, causa di esclusione dalla gara e tali circostanze assumono particolare rilievo ai fini della partecipazione alla gara.</p>
<p>13.10. Ancora, più radicalmente, peraltro, la rilevanza della vicenda contrattuale anche nella fase di esecuzione è confermata dalle ipotesi di <i>recesso obbligatorio </i>dal rapporto contrattuale, previste dall’art. 110, comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2016, che in realtà configurano forme di <i>autotutela pubblicistica c.d. doverosa </i>(con la conseguente, pacifica, giurisdizione del giudice amministrativo: Cons. St., sez. IV, 29 aprile 2014, n. 2212), per l’intervenuta decadenza dell’attestazione di qualificazione per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci o per il sopraggiungere di un provvedimento definitivo, che dispone l’applicazione di una delle misure di prevenzione previste dal d. lgs. n. 159 del 2011, con effetto interdittivo antimafia; o per l’intervenuta sentenza di condanna passata in giudicato per uno dei reati di cui all’art. 80 (art. 108, comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2016); o, ancora, per il recesso di cui all’art. 88, comma 4-<i>ter</i>, del d. lgs. n. 159 del 2011, in seguito a comunicazione o informazione antimafia adottata dal Prefetto (art. 110, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016).</p>
<p>13.11. In tutte queste ipotesi l’art. 110, comma 1, del vigente d. lgs. n. 50 del 2016 prevede che la stazione appaltante, se intende mantenere l’affidamento alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede di offerta, proceda allo scorrimento della graduatoria, esercitando quella che pur sempre, nonostante il contrario avviso di autorevole dottrina, è rimasta anche nel nuovo codice dei contratti pubblici una facoltà discrezionale della pubblica amministrazione, come è reso manifesto dalla lettera dell’art. 108, comma 8, del medesimo d. lgs. n. 50 del 2016, laddove menziona «<i>la facoltà prevista dall’art. 110, comma 1</i>».</p>
<p>14. La circostanza che tuttavia la stazione appaltante, al ricorrere delle ipotesi di risoluzione di cui all’art. 108, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016, abbia la mera facoltà di procedere allo scorrimento della graduatoria, con il subentro del secondo classificato o dei successivi secondo l’ordine della stessa, o di indire una nuova gara per il soddisfacimento delle proprie esigenze, laddove permangano immutate – e salva, ovviamente, l’eccezionale facoltà di revocare l’intera procedura gara stessa, se queste esigenze siano addirittura venute meno, e di non bandirne più nessuna – non rende tuttavia evanescente l’interesse dell’operatore economico, che abbia partecipato alla gara, quantomeno meno a conoscere illegittimità, afferenti alla pregressa fase pubblicistica ma emersi solo in sede di esecuzione (ipotesi di c.d. recesso pubblicistico o, più precisamente, forme di annullamento in autotutela, discrezionale o doverosa, secondo le ipotesi sopra ricordate in via esemplificativa), o comunque inadempimenti manifestatisi in fase di esecuzione (ipotesi di c.d. recesso privatistico).</p>
<p>14.1. L’esecuzione del pubblico contratto o della pubblica concessione, se riguardata infatti anche dal necessario versante del diritto amministrativo e delle norme del codice dei contratti pubblici, che pure la regolano in ossequio ai dettami del diritto dell’Unione, non è una “terra di nessuno”, un rapporto rigorosamente privatistico tra la pubblica amministrazione e il contraente escludente qualsivoglia altro rapporto o interesse, ma è invece soggetta, oltre al controllo dei soggetti pubblici, anche alla verifica e alla connessa conoscibilità da parte di eventuali soggetti controinteressati al subentro o, se del caso, alla riedizione della gara.</p>
<p>14.2. L’interesse legittimo degli operatori economici nel settore dei rapporti contrattuali e concessori pubblici ha assunto ormai una configurazione di ordine anche solo strumentale, certo inedita nella sua estensione, ma di sicuro impatto sistematico.</p>
<p>14.3. Ciò si desume non solo dalla giurisprudenza della Corte di giustizia UE – che, come è noto, propugna una (sin troppo ampia) concezione dell’interesse strumentale in materia di gara (sentenza della X sezione, 5 settembre 2019, in C-333/18) – ma dalla stessa giurisprudenza di questa Adunanza plenaria (sentenza n. 6 dell’11 maggio 2018) la quale ha ben chiarito che il legislatore può conferire rilievo a determinati interessi strumentali, che assurgono al rango di situazioni giuridiche soggettive giuridicamente tutelate in via autonoma rispetto al bene della vita finale, ancorché ad esso legati.</p>
<p>14.4. Anche la Corte costituzionale, nella recente sentenza n. 271 del 13 dicembre 2019 – respingendo le questioni di costituzionalità sollevate da diversi Tribunali amministrativi regionali sul comma 2-<i>bis</i> dell’art. 120 c.p.a., ora abrogato in seguito all’intervento del d.l. n. 32 del 2019, conv. in l. n. 55 del 2019 – ha chiarito che «<i>se è vero che gli artt. 24, 103 e 113 Cost., in linea con le acquisizioni della giurisprudenza del Consiglio di Stato, hanno posto al centro della giurisdizione amministrativa l’interesse sostanziale al bene della vita, deve anche riconoscersi che attribuire rilevanza, in casi particolari, ad interessi strumentali può comportare un ampliamento della tutela attraverso una sua anticipazione e non è distonico rispetto ai ricordati precetti costituzionali, sempre che sussista un solido collegamento con l’interesse finale e non si tratti di un espediente per garantire la legalità in sé dell’azione amministrativa, anche al costo di alterare l’equilibrio del rapporto tra le parti proprio dei processi a carattere dispositivo»</i>.</p>
<p>14.5. La latitudine di questo intesse legittimo “strumentale” non solo all’aggiudicazione della commessa, quale bene della vita finale, ma anche, per l’eventuale riedizione della gara, quale bene della vita intermedio, secondo quel “polimorfismo” del bene della vita alla quale tende per graduali passaggi l’interesse legittimo, schiude la strada ad una visione della materia, che fuoriesce dall’angusto confine di una radicale visione soggettivistica del rapporto tra il solo, singolo, concorrente e la pubblica amministrazione e che vede la confluenza e la tutela di molteplici interessi anche in ordine alla sorte e alla prosecuzione del contratto, fermo pur sempre il carattere soggettivo della giurisdizione amministrativa in questa materia.</p>
<p>14.6. Applicando le medesime coordinate anche alla fase privatistica del contratto pubblico, il riconoscimento di un interesse strumentale giuridicamente tutelato quantomeno ai soggetti che abbiano partecipato alla gara, e non ne siano stati definitivamente esclusi per l’esistenza di preclusioni che impedirebbero loro di partecipare a qualsiasi gara (si pensi ad una impresa colpita da informazione antimafia), a conoscere gli atti della fase esecutiva non configura quindi una “iperestensione” del loro interesse, con conseguente allargamento “a valle” della giurisdizione amministrativa, tutte le volte in cui, a fronte di vicende di natura pubblicistica o privatistica già verificatesi incidenti sulla prosecuzione del rapporto, sia configurabile, se non il necessario, obbligatorio, scorrimento della graduatoria (c.d. bene finale), quantomeno la realistica possibilità di riedizione della gara (c.d. bene intermedio) per conseguire l’aggiudicazione della stessa (c.d. bene finale), in un “solido collegamento” con il bene finale.</p>
<p>14.7. L’interesse concorrenziale alla corretta esecuzione del contratto riacquista concretezza ed attualità, in altri termini, in tutte le ipotesi in cui la fase dell’esecuzione non rispecchi più quella dell’aggiudicazione, conseguita all’esito di un trasparente, imparziale, corretto gioco concorrenziale, o per il manifestarsi di vizi che già in origine rendevano illegittima l’aggiudicazione o per la sopravvenienza di illegittimità che precludano la prosecuzione del rapporto (c.d. risoluzione pubblicistica, facoltativa o doverosa) o per inadempimenti che ne determinino l’inefficacia sopravvenuta (c.d. risoluzione privatistica), sì che emerga una distorsione di tutte quelle regole concorrenziali che avevano condotto all’aggiudicazione della gara in favore del miglior concorrente per la miglior soddisfazione dell’interesse pubblico.</p>
<p>15. Tanto chiarito sulla sussistenza di un interesse, e sulla conseguente legittimazione che deriva dalla titolarità dello stesso, alla conoscenza dello svolgimento del rapporto contrattuale, occorre però, ai fini dell’accesso, che l’interesse dell’istante, pur in astratto legittimato, possa considerarsi concreto, attuale, diretto, e, in particolare, che preesista all’istanza di accesso e non ne sia, invece, conseguenza; in altri termini, che l’esistenza di detto interesse – per il verificarsi, ad esempio, di una delle situazioni che legittimerebbe o addirittura imporrebbe la risoluzione del rapporto con l’appaltatore, ai sensi dell’art. 108, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 50 del 2016, e potrebbero indurre l’amministrazione a scorrere la graduatoria – sia anteriore all’istanza di accesso documentale che, quindi, non deve essere impiegata e piegata a “costruire” <i>ad hoc</i>, con una finalità esplorativa, le premesse affinché sorga <i>ex post</i>.</p>
<p>15.1. Diversamente, infatti, l’accesso documentale assolverebbe ad una finalità, espressamente vietata dalla legge, perché preordinata ad un non consentito controllo generalizzato sull’attività, pubblicistica o privatistica, delle pubbliche amministrazioni (art. 24, comma 4, della l. n. 241 del 1990).</p>
<p>15.2. Invero, la situazione dell’operatore economico che abbia partecipato alla gara, collocandosi in graduatoria, non gli conferisce infatti, nemmeno ai fini dell’accesso, una sorta di superlegittimazione di stampo popolare a conoscere gli atti della fase esecutiva, laddove egli non possa vantare un interesse corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al cui accesso aspira (art. 22, comma 1, lett. <i>b)</i>, della l. n. 241 del 1990).</p>
<p>15.3. Se l’accesso documentale soddisfa, come questo Consiglio ha rilevato nel parere n. 515 del 24 febbraio 2016 della Sezione consultiva per gli atti normativi (v., in particolare, par. 11.2), un bisogno di conoscenza (c.d. <i>need to know</i>) strumentale alla difesa di una situazione giuridica, che peraltro non necessariamente deve sfociare in un esito contenzioso (essendo la situazione legittimante all’accesso autonoma e distinta da quella legittimante all’impugnativa giudiziale e dall’esito stesso di questa impugnativa: v. Cons. St., sez. V, 27 giugno 2018, n. 3956, già citata), questa situazione giuridica deve necessariamente precedere e, per di più, motivare l’accesso stesso.</p>
<p>15.4. Né giova opporre che l’accesso documentale è proprio finalizzato a fornire la prova di questo riattualizzato interesse, come sembra postulare l’ordinanza di rimessione nel suggerire un’assimilazione tra la posizione di Diddi s.r.l. e quella del concorrente che aspiri a conoscere i documenti dell’offerta dell’aggiudicataria, perché altro è il bisogno di conoscere per tutelare una interesse collegato ad una situazione competitiva già esistente o chiaramente delineatasi, laddove il principio di concorrenza già opera in fase di gara e al fine eventuale di impugnare il provvedimento di aggiudicazione, e altro, evidentemente, il desiderio di conoscere per sapere se questa situazione possa crearsi per l’occasione, del tutto eventuale, di un inadempimento contrattuale.</p>
<p>15.5. E proprio nella distanza che intercorre tra bisogno di conoscenza e desiderio di conoscenza sta del resto il tratto distintivo che, al di là di ulteriori aspetti, connota l’accesso documentale rispetto a quello civico generalizzato, nel quale la conoscenza si atteggia quale diritto fondamentale (c.d. <i>right to know</i>), in sé, che è premessa autonoma e fondamentale per l’esercizio di qualsivoglia altro diritto.</p>
<p>16. Alla luce delle premesse sin qui svolte, nel caso di specie deve però negarsi che sussista un interesse anche solo strumentale, nel senso sopra descritto, alla conoscenza di tali atti in capo a Diddi s.r.l., che nemmeno ha adombrato nella propria istanza, come pure ha rammentato l’ordinanza di rimessione, l’esistenza di un qualsivoglia inadempimento, essendosi limitata ad allegare, nella stessa istanza, che «<i>eventuali inadempienze rispetto ai suddetti obblighi comporterebbero con ogni probabilità la risoluzione del contratto per inadempimento, ed il conseguente affidamento del servizio alla scrivente società, nella sua qualità di mandante dell’ATI seconda in graduatoria</i>».</p>
<p>16.1. Una volta chiarito che la posizione sostanziale è la causa e il presupposto dell’accesso documentale e non la sua conseguenza e che la sua esistenza non può quindi essere costruita sulle risultanze, eventuali, dell’accesso documentale, va rilevato, per contro, che, nel caso di specie, l’istanza di accesso è tesa all’acquisizione di documenti che non impediscono od ostacolano il soddisfacimento di una situazione sostanziale, già delineatasi chiaramente, ed è volta a invocare circostanze, da verificare tramite l’accesso, che in un modo del tutto eventuale, ipotetico, dubitativo potrebbero condurre al subentro nel contratto, nemmeno delineando una seria prospettiva di risoluzione del rapporto, sempre necessaria per radicare un interesse concreto e attuale (Cons. St., sez. V, 11 giugno 2012, n. 3398).</p>
<p>16.2. Si rivela, così, nella fattispecie in esame, un’istanza di accesso con finalità meramente esplorativa, finalizzata ad acclarare se un inadempimento vi sia, che presupporrebbe, in capo agli altri operatori economici, un inammissibile ruolo di vigilanza sulla regolare esecuzione delle prestazioni contrattuali e sull’adempimento delle proprie obbligazioni da parte dell’aggiudicatario.</p>
<p>16.3. Si avrebbe così una sorta di interesse oggettivo, seppure ai fini dell’accesso, che non può essere accolta pur tenendo conto, come si è detto, della lettura che di questo interesse offrono, in quel dialogo incessante che costituisce l’osmosi tra il diritto interno e quello europeo, le Corti nazionali e quelle sovranazionali.</p>
<p>16.4. La configurazione di un interesse strumentale così amplificato e dilatato anche in fase esecutiva conferirebbe alle imprese del settore, partecipanti alla gara, una superlegittimazione che, come meglio si chiarirà, le direttive del 2014 in materia di appalti non consentono loro, pur riconoscendo, invece, la facoltà di segnalare eventuali irregolarità, anche nella fase esecutiva, ad un’apposita autorità nazionale (nel caso di specie, come meglio si chiarirà più avanti, l’ANAC).</p>
<p>16.5. Per contro, questa Adunanza plenaria, proprio con riguardo all’accesso documentale, ha precisato che essere titolare di una situazione giuridicamente tutelata non è una condizione sufficiente perché l’interesse rivendicato possa considerarsi «<i>diretto, concreto e attuale</i>», poiché è anche necessario che la documentazione cui si chiede di accedere sia collegata a quella posizione sostanziale, impedendone o ostacolandone il soddisfacimento (Cons. St., Ad. plen., 24 aprile 2012, n. 7).</p>
<p>17. Escluso che, almeno nel caso di specie, sia applicabile l’accesso documentale di cui alla l. n. 241 del 1990, occorre esaminare ora conseguentemente l’ultimo quesito, posto dall’ordinanza di rimessione, e cioè se la disciplina dell’accesso civico generalizzato, di cui al d. lgs. n. 33 del 2013, come modificato dal d. lgs. n. 97 del 2016, sia applicabile, in tutto o in parte, in relazione ai documenti relativi alle attività delle amministrazioni disciplinate dal codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, inerenti al procedimento di evidenza pubblica e alla successiva fase esecutiva, ferme restando le limitazioni ed esclusioni oggettive previste dallo stesso d. lgs. n. 33 del 2013.</p>
<p>18.1. L’art. 5-<i>bis</i>, comma 3, del d. lgs. n. 33 del 2013, introdotto dall’art. 6 del d. lgs. n. 97 del 2016, prevede testualmente che il diritto di accesso civico generalizzato, di cui all’art. 5, comma 2, del medesimo d. lgs. n. 33 del 2013, «<i>è escluso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’articolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990</i>».</p>
<p>18.2. L’art. 53, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016 prevede, a sua volta, che «<i>il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241</i>».</p>
<p>18.3. Come ben ha rammentato l’ordinanza di rimessione, che ha offerto un esaustivo quadro del dibattito giurisprudenziale, sulla possibilità di ammettere l’accesso civico generalizzato la giurisprudenza stessa di questo Consiglio di Stato, non meno di quella di primo grado, si è attestata su due posizioni, contrastanti, che fanno capo, rispettivamente, alla sentenza della sez. III, 5 giugno 2019, n. 3780 e alle sentenze gemelle della sez. V, 2 agosto 2019, n. 5502 e n. 5503.</p>
<p>19. Giova ripercorre in sintesi le posizioni e gli argomenti del contrasto.</p>
<p>20. Secondo l’orientamento espresso dalla sentenza n. 3780 del 5 giugno 2019 (condiviso, anche nella giurisprudenza di primo grado, da numerose pronunce), il richiamo dell’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui rinvia agli artt. 22 e ss. della l. n. 241 del 1990, non può condurre alla generale esclusione dell’accesso civico generalizzato in relazione ai contratti pubblici perché il richiamo a specifiche condizioni, modalità e limiti si riferisce a determinati casi in cui, per una materia altrimenti ricompresa per intero nella possibilità di accesso, norme speciali o l’art. 24, comma 1, della l. n. 241 del 1990 possono prevedere specifiche restrizioni.</p>
<p>20.1. Ciò non implicherebbe, però, che intere materie siano sottratte all’accesso civico generalizzato, se è vero che l’ambito delle materie sottratte deve essere definito senza possibilità di estensione o analogia interpretativa, dovendosi distinguere, nell’ambito delle eccezioni assolute previste dall’art. 5-<i>bis</i>, comma 3, del d. lgs. n. 50 del 2016, tra materie sottratte interamente e singoli casi sottratte nell’ambito di materie altrimenti aperte all’accesso generalizzato. Mentre il riferimento alla disciplina degli artt. 22 e ss. della l. n. 241 del 1990 costituirebbe il mero frutto di un mancato coordinamento del legislatore tra le due normative.</p>
<p>20.2. La III sezione di questo Consiglio di Stato ha perciò rifiutato una interpretazione, definita “statica” e non costituzionalmente orientata, che condurrebbe a precludere l’accesso civico generalizzato ogniqualvolta una norma di legge richiami la disciplina dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990; e sostiene che, al contrario, occorre privilegiare una interpretazione conforme ai canoni dell’art. 97 Cost. e valorizzare l’impatto “orizzontale” dell’accesso civico generalizzato, non limitabile da norme preesistenti e non coordinate con il nuovo istituto, ma soltanto dalle prescrizioni speciali, da interpretare restrittivamente, rinvenibili all’interno della disciplina di riferimento.</p>
<p>20.3. Sul piano ordinamentale, richiamando le osservazioni svolte nel parere n. 515 del 24 febbraio 2016 di questo Consiglio, la III sezione ha sottolineato il fondamentale valore della trasparenza, perseguito dal riconoscimento dell’accesso civico generalizzato anche in questa materia, come strumento fondamentale di prevenzione e contrasto alla corruzione, anche secondo la chiara posizione assunta dalla Commissione europea, la quale ha sottolineato la necessità che l’ordinamento italiano promuova la trasparenza dei processi decisionali in ogni ambito e, particolarmente, nel settore delle pubbliche gare, prima e dopo l’aggiudicazione.</p>
<p>21. Un diverso orientamento, come si è accennato, ha seguito invece la V sezione di questo Consiglio di Stato, insieme con numerose altre pronunce dei giudici di primo grado.</p>
<p>21.1. Anzitutto, sul piano della interpretazione letterale, questo secondo orientamento ritiene che l’eccezione assoluta, contemplata nell’art. 5-<i>bis</i>, comma 3, del d. lgs. n. 33 del 2016, ben possa essere riferita a tutte le ipotesi in cui vi sia una disciplina vigente che regoli specificamente il diritto di accesso, in riferimento a determinati ambiti o materie o situazioni, e che l’eccezione non riguardi quindi soltanto le ipotesi in cui la disciplina vigente abbia quale suo unico contenuto un divieto assoluto o relativo di pubblicazione o di divulgazione «<i>se non altro perché tale ipotesi è separatamente contemplata nella medesima disposizione</i>» (Cons. St., sez. V, 2 agosto 2019, n. 5503).</p>
<p>21.2. Si tratterebbe, insomma, di effettuare un coordinamento volta per volta, verificando se la disciplina settoriale, da prendere prioritariamente in considerazione in ossequio al principio di specialità, consenta la reciproca integrazione ovvero assuma portata derogatoria.</p>
<p>21.3. Nella materia dei contratti pubblici, tuttavia, la prevalenza della disciplina speciale sarebbe data dalla sua autosufficienza, anche nel soddisfare le esigenze di trasparenza nel necessario bilanciamento con altri contrapposti interessi, di ordine pubblico e privato, dacché «<i>questa disciplina attua specifiche direttive europee di settore che, tra l’altro, si preoccupano già di assicurare la trasparenza e la pubblicità negli affidamenti pubblici, nel rispetto di altri principî di rilevanza eurounitaria, in primo luogo il principio di concorrenza, oltre che di economicità, efficacia ed imparzialità</i>», sicché, in tale contesto, la qualificazione del soggetto richiedente l’accesso, al fine di vagliare la meritevolezza della pretesa di accesso individuale, sarebbe ampiamente giustificata.</p>
<p>21.4. Per di più, avuto riguardo allo specifico contesto ordinamentale, il perseguimento delle finalità di trasparenza, proprie dell’accesso civico generalizzato, sarebbe garantito, da un lato, dal ruolo di vigilanza e controllo sui contratti pubblici svolto dall’ANAC e, dall’altro, dall’accesso civico c.d. semplice, previsto dagli artt. 3 e 5, comma 1, del d. lgs. n. 33 del 2013, dato che molto ampia sarebbe la portata dell’obbligo previsto dalla normativa vigente, in capo alle pubbliche amministrazioni, di pubblicare documenti, informazioni o dati riguardanti proprio i contratti pubblici.</p>
<p>21.5. La soluzione seguita dalla V sezione, quanto ai valori e agli interessi in conflitto, conduce alla conseguenza di escludere qualsivoglia rilevanza diretta al limite relativo, di cui all’art. 5-<i>bis</i>, comma 2, lett. c), del d. lgs. n. 33 del 2013 («<i>gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresa la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali</i>» e sottolinea al riguardo che, diversamente ritenendo:</p>
<p><i>a)</i> l’amministrazione che detiene i documenti per i quali è chiesto l’accesso dovrebbe tenere conto, caso per caso, delle ragioni di opposizione degli operatori economici coinvolti, con prevedibile soccombenza, nella maggioranza dei casi, dello stesso principio di trasparenza, che si intende in astratto tutelare, poiché maggiori sono i limiti che si oppongono all’accesso civico generalizzato;</p>
<p><i>b)</i> notevole sarebbe l’incremento dei costi di gestione del procedimento di accesso da parte delle singole pubbliche amministrazioni coinvolte, del quale si è fatto carico l’interprete, ma che, in una prospettiva di diffusa applicazione dell’accesso civico generalizzato a tutti gli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, necessiterebbe di una apposita disposizione di legge;</p>
<p><i>c) </i>l’ammissione dell’accesso generalizzato finirebbe per privare di senso il richiamo dell’art. 53, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016 all’art. 22 della l. n. 241 del 1990 e, comunque, farebbe sì che esso si presti alla soddisfazione di interessi economici e commerciali del singolo operatore, nell’intento di superare i limiti interni dei rimedi specificamente posti dall’ordinamento a tutela di tali interessi ove compromessi dalla conduzione delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.</p>
<p>21.6. L’orientamento appena esaminato perviene così alla conclusione che la legge propenda per l’esclusione assoluta della disciplina dell’accesso civico generalizzato in riferimento agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.</p>
<p>21.7. Tale esclusione conseguirebbe «<i>non ad incompatibilità morfologica o funzionale, ma al delineato rapporto positivo tra norme, che non è compito dell’interprete variamente atteggiare, richiedendosi allo scopo, per l’incidenza in uno specifico ambito di normazione speciale, un intervento esplicito del legislatore</i>».</p>
<p>22. Questa Adunanza plenaria ritiene che l’accesso civico generalizzato debba trovare applicazione, per le ragioni che si esporranno, anche alla materia dei contratti pubblici.</p>
<p>22.1. Come è stato esattamente osservato, l’accesso civico generalizzato introdotto nel <i>corpus</i> normativo del d. lgs. n. 33 del 2013 dal d. lgs. n. 97 del 2016, in attuazione della delega contenuta nell’art. 7 della l. n. 124 del 2015, come diritto di “chiunque”, non sottoposto ad alcun limite quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente e senza alcun onere di motivazione circa l’interesse alla conoscenza, viene riconosciuto e tutelato «<i>allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico</i>» (art. 5, comma 2, del d. lgs. n. 33 del 2013).</p>
<p>22.2. L’esplicita precisazione del legislatore evidenzia proprio la volontà di superare quello che era e resta il limite connaturato all’accesso documentale che, come si è detto, non può essere preordinato ad un controllo generalizzato sull’attività delle pubbliche amministrazioni (art. 24, comma 3, della l. n. 241 del 1990).</p>
<p>22.3. Nell’accesso documentale ordinario, “classico”, si è dunque al cospetto di un accesso strumentale alla protezione di un interesse individuale, nel quale è l’interesse pubblico alla trasparenza ad essere, come taluno ha osservato, “occasionalmente protetto” per il c.d. <i>need to know</i>, per il bisogno di conoscere, in capo al richiedente, strumentale ad una situazione giuridica pregressa. Per converso, nell’accesso civico generalizzato si ha un accesso dichiaratamente finalizzato a garantire il controllo democratico sull’attività amministrativa, nel quale il c.d. <i>right to know</i>, l’interesse individuale alla conoscenza, è protetto in sé, se e in quanto non vi siano contrarie ragioni di interesse pubblico o privato, ragioni espresse dalle cc.dd. eccezioni relative di cui all’art. 5-<i>bis</i>, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 33 del 2013.</p>
<p>22.4. Nel sopra citato parere n. 515 del 24 febbraio 2016 questo Consiglio di Stato, fornendo indicazioni sulle modifiche normative da introdurre nel d. lgs. n. 33 del 2013, ha evidenziato nel par. 11.2 che «<i>il passaggio dal bisogno di conoscere al diritto di conoscere (</i>from need to right to know, <i>nella definizione inglese</i> F.O.I.A.<i>) rappresenta per l’ordinamento nazionale una sorta di rivoluzione copernicana, potendosi davvero evocare la nota immagine </i>[…] <i>della Pubblica Amministrazione trasparente come una “casa di vetro”</i>».</p>
<p>22.5. Anche nel nostro ordinamento l’evoluzione della visibilità del potere, con la conseguente accessibilità generalizzata dei suoi atti sul modello del FOIA, è la storia del lento cammino verso la democrazia e, con il progressivo superamento degli <i>arcana imperii</i> di tacitiana memoria, garantisce la necessaria democraticità del processo continuo di informazione e formazione dell’opinione pubblica (Corte cost., 7 maggio 2002, n. 155).</p>
<p>22.6. Il principio di trasparenza, che si esprime anche nella conoscibilità dei documenti amministrativi, rappresenta il fondamento della democrazia amministrativa in uno Stato di diritto, se è vero che la democrazia, secondo una celebre formula ricordata dallo stesso parere n. 515 del 24 febbraio 2016, è il governo del potere pubblico in pubblico, ma costituisce anche un caposaldo del principio di buon funzionamento della pubblica amministrazione, quale “casa di vetro” improntata ad imparzialità, intesa non quale mera conoscibilità, garantita dalla pubblicità, ma anche come intelligibilità dei processi decisionali e assenza di corruzione.</p>
<p>22.7. La stessa Corte costituzionale, ancor di recente (sent. n. 20 del 21 febbraio 2019), ha rimarcato che il diritto dei cittadini ad accedere ai dati in possesso della pubblica amministrazione, sul modello del c.d. FOIA (<i>Freedom of information act</i>), risponde a principî di pubblicità e trasparenza, riferiti non solo, quale principio democratico (art. 1 Cost.), a tutti gli aspetti rilevanti dalla vita pubblica e istituzionale, ma anche, ai sensi dell’art. 97 Cost., al buon funzionamento della pubblica amministrazione (v. anche sentt. n. 69 e n. 177 del 2018 nonché sent. n. 212 del 2017).</p>
<p>22.8. La stessa impostazione si rinviene ormai anche nel consolidato orientamento di questo Consiglio di Stato non solo in sede consultiva, come nel più volte citato parere n. 515 del 2016, ma anche in sede giurisdizionale, laddove numerose pronunce rimarcano che il nuovo accesso civico risponde pienamente ai principi del nostro ordinamento nazionale di trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa e di partecipazione diffusa dei cittadini alla gestione della “cosa pubblica”, ai sensi degli artt. 1 e 2 Cost., nonché, ovviamente, dell’art. 97 Cost., secondo il principio di sussidiarietà orizzontale di cui all’art. 118 Cost. (Cons. St., sez. III, 6 marzo 2019, n. 1546)).</p>
<p>23. Il FOIA si fonda sul riconoscimento del c.d. “diritto di conoscere” (<i>right to know</i>) alla stregua di un diritto fondamentale, al pari di molti altri ordinamenti europei ed extraeuropei, come del resto si evince espressamente anche dall’art. 1, comma 3, del d. lgs. n. 33 del 2013, secondo cui le disposizioni dello stesso decreto, tra le quali anzitutto quelle dettate per l’accesso civico, costituiscono livello essenziale delle prestazioni erogate dalle amministrazioni pubbliche ai fini di trasparenza, prevenzione, contrasto della corruzione e della cattiva amministrazione, a norma dell’art. 117, secondo comma, lett. m), Cost..</p>
<p>23.1. Non solo, peraltro, l’accesso civico generalizzato, nel quale la trasparenza si declina come “<i>accessibilità totale</i>” (Corte cost., 21 febbraio 2019, n. 20), è un diritto fondamentale, in sé, ma contribuisce, nell’ottica del legislatore (v., infatti, art. 1, comma 2, del d. lgs. n. 33 del 2013), al miglior soddisfacimento degli altri diritti fondamentali che l’ordinamento giuridico riconosce alla persona.</p>
<p>23.2. Bene si è osservato che il diritto di accesso civico è precondizione, in questo senso, per l’esercizio di ogni altro diritto fondamentale nel nostro ordinamento perché solo conoscere consente di determinarsi, in una visione nuova del rapporto tra potere e cittadino che, improntata ad un aperto e, perciò stesso, dialettico confronto tra l’interesse pubblico e quello privato, fuoriesce dalla logica binaria e conflittuale autorità/libertà.</p>
<p>23.3. Come questo Consiglio di Stato ha già rilevato nel più volte citato parere n. 515 del 24 febbraio 2016, la trasparenza si pone non solo come forma di prevenzione dei fenomeni corruttivi, ma come strumento ordinario e primario di riavvicinamento del cittadino alla pubblica amministrazione, «<i>destinata sempre più ad assumere i contorni di una “casa di vetro”, nell’ambito di una visione più ampia dei diritti fondamentali sanciti dall’art. 2 della Costituzione, che non può prescindere dalla partecipazione ai pubblici poteri</i>».</p>
<p>23.4. La luce della trasparenza feconda il seme della conoscenza tra i cittadini e concorre, da un lato, al buon funzionamento della pubblica amministrazione ma, dall’altro, anche al soddisfacimento dei diritto fondamentali della persona, se è vero che organizzazione amministrativa e diritti fondamentali sono strettamente interrelati, come questo Consiglio di Stato ha già affermato (v., <i>ex plurimis</i>, Cons. St., Ad. plen., 12 aprile 2016, n. 7 nonché Cons. St., sez. III, 2 settembre 2014, n. 4460), sulla scorta dell’insegnamento secondo cui «<i>non c’è organizzazione che, direttamente o almeno indirettamente, non sia finalizzata a diritti, così come non c’è diritto a prestazione che non condizioni l’organizzazione</i>» (Corte cost., 27 novembre 1998, n. 383).</p>
<p>23.5. La natura fondamentale del diritto di accesso civico generalizzato, oltre che essere evincibile dagli artt. 1, 2, 97 e 117 Cost e riconosciuta dall’art. 42 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea per gli atti delle istituzioni europee, deve però collocarsi anche in una prospettiva convenzionale europea, laddove essa rinviene un sicuro fondamento nell’art. 10 CEDU, come hanno rilevato le citate <i>Linee guida</i> dell’ANAC, nel par. 2.1, e le Circolari FOIA n. 2/2017 (par. 2.1) e n. 1/2019 (par. 3).</p>
<p>23.6. L’art. 10 CEDU sancisce, al comma 1, che ogni persona ha diritto alla libertà di espressione e che tale diritto include «<i>la libertà di ricevere </i>[…]<i> informazioni </i>[…] <i>senza che vi possa essere ingerenza da parte delle autorità pubbliche</i>», mentre il successivo comma 2 stabilisce che l’esercizio delle libertà garantite «<i>può essere sottoposto alle formalità, condizioni, restrizioni o sanzioni che sono previste dalla legge e che costituiscono misure necessarie, in una società democratica</i>» alla tutela di una serie di interessi, pubblici e privati, pressoché corrispondenti alle eccezioni relative previste dall’art. 5-<i>bis</i>, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 33 del 2013.</p>
<p>23.7. La riconducibilità dell’accesso ai documenti pubblici alla tutela della libertà d’espressione garantita dall’art. 10 CEDU, inteso non più come una libertà negativa, ma anche come libertà positiva, ha trovato nella sentenza della Corte EDU, Grande Camera, 8 novembre 2016, <i>Magyar Helsinki Bizottsàg v. Hungary</i>, in ric. n. 18030/11, uno storico ancorché travagliato riconoscimento, allorché la Corte di Strasburgo ha ritenuto che la disponibilità del patrimonio informativo delle pubbliche amministrazioni sia indispensabile per assicurare un esercizio effettivo del diritto individuale di esprimersi e per alimentare il dibattito pubblico su materie di interesse generale.</p>
<p>23.8. La disciplina delle eccezioni assolute al diritto di accesso generalizzato è coperta, dunque, da una riserva di legge, desumibile in modo chiaro dall’art. 10 CEDU, quale norma interposta ai sensi dell’art. 117 Cost., e la loro interpretazione non può che essere stretta, tassativizzante.</p>
<p>24. Ricostruita così la natura del c.d. accesso civico generalizzato, quale “terza generazione” del diritto all’accesso, dopo quello documentale di cui alla l. n. 241 del 1990 e quello civico c.d. semplice di cui all’originaria formulazione del d. lgs. n. 33 del 2013, occorre interrogarsi sulle c.d. <i>eccezioni assolute</i>, previste dal già richiamato art. 5-<i>bis</i>, comma 3, del d. lgs. n. 50 del 2016, con particolare riferimento alla materia qui controversa.</p>
<p>24.1. Nella disciplina delle c.d. eccezioni relative ed assolute, infatti, il nostro ordinamento ha seguito una soluzione simile a quella adottata dall’ordinamento anglosassone, che distingue tra <i>absolute exemptions </i>e <i>qualified exemptions.</i></p>
<p>24.2. Questa disposizione dètta, a ben vedere, tre ipotesi di eccezioni assolute: i documenti coperti da segreto di Stato; gli altri casi di divieti previsti dalla legge, compresi quelli in cui l’accesso è subordinato al rispetto di specifiche condizioni, modalità e limiti; le ipotesi contemplate dall’art. 24, comma 1, della l. n. 241 del 1990.</p>
<p>24.3. Le eccezioni assolute sono state previste dal legislatore per garantire un livello di protezione massima a determinati interessi, ritenuti di particolare rilevanza per l’ordinamento giuridico, come è in modo emblematico per il segreto di Stato, sicché il legislatore ha operato già a monte una valutazione assiologica e li ha ritenuti superiori rispetto alla conoscibilità diffusa di dati e documenti amministrativi.</p>
<p>24.4. In questo caso la pubblica amministrazione esercita un potere vincolato, che deve essere necessariamente preceduto da un’attenta e motivata valutazione in ordine alla ricorrenza, rispetto alla singola istanza, di una eccezione assoluta e alla sussunzione del caso nell’ambito dell’eccezione assoluta, che è di stretta interpretazione.</p>
<p>24.5. L’interpretazione letterale propugnata dalla V sezione, pur mossa dal comprensibile intento di ritagliare un raggio applicativo autonomo a ciascuna delle tre ipotesi previste dal comma 3, perviene però a spezzare l’indubbio nesso sistematico, già evidente nella formulazione del comma («<i>ivi compresi…. inclusi</i>») che esiste tra le singole ipotesi.</p>
<p>24.6. Questa Adunanza plenaria, pur consapevole della infelice formulazione della disposizione, ne ritiene preferibile una lettura unitaria – a partire dall’endiadi «<i>segreti e altri divieti di divulgazione</i>» – evitando di scomporla e di trarne con ciò stesso dei nuovi, autonomi l’uno dagli altri, limiti, perché una lettura sistematica, costituzionalmente e convenzionalmente orientata, impone un necessario approccio restrittivo (ai limiti) secondo una interpretazione tassativizzante.</p>
<p>24.7. La disposizione non può invero essere intesa nel senso di esentare dall’accesso generalizzato interi ambiti di materie per il sol fatto che esse prevedano casi di accesso limitato e condizionato, compresi quelli regolati dalla l. n. 241 del 1990, perché, se così fosse, il principio di specialità condurrebbe sempre all’esclusione di quella materia dall’accesso, con la conseguenza, irragionevole, che la disciplina speciale o, addirittura, anche quella generale dell’accesso documentale, in quanto e per quanto richiamata <i>per relationem</i> dalla singola disciplina speciale, assorbirebbe e “fagociterebbe” l’accesso civico generalizzato.</p>
<p>24.8. Verrebbe meno così, radicalmente, il concorso tra le due forme di accesso – documentale e generalizzato – che, per quanto problematico, è fatto salvo dall’art. 5, comma 11, del d. lgs. n. 33 del 2013, che mantiene ferme «<i>le diverse forme di accesso degli interessati previste dal Capo V della legge 7 agosto 1990, n. 241</i>».</p>
<p>24.9. L’art. 5-<i>bis</i>, comma 3, del d. lgs. n. 33 del 2013 ha insomma inteso rammentare che vi sono appunto casi di <i>eccezioni assolute</i>, come quello del segreto di Stato, o altri, previsti dalle varie leggi settoriali come, ad esempio, il segreto statistico, regolamentato dall’art. 9 del d. lgs. n. 322 del 1989; il segreto militare disciplinato dal R.D. 11 luglio 1941, n. 161; le classifiche di segretezza di atti e documenti di cui all’art. 42 della l. n. 124 del 2007; il segreto bancario previsto dall’art. 7 del d. lgs. n. 385 del 1993; le disposizioni sui contratti secretati previste dall’art. 162 dello stesso d. lgs. n. 50 del 2016; il segreto scientifico e il segreto industriale di cui all’art. 623 del c.p. (per una più ampia e pressoché esaustiva indicazione dei divieti di accesso e divulgazione v le Linee guida ANAC, par. 6.2.).</p>
<p>25. Per tali casi, anche quando dette leggi richiamino i limiti generali dell’art. 24, comma 1, della l. n. 241 del 1990, il rispetto delle specifiche restrizioni fissate dalla legge all’accesso, per la <i>ratio </i>ad esse sottesa, preclude la conoscibilità generalizzata (ma giammai – va ribadito – per interi ambiti di materie), in quanto l’accessibilità totale di dati e documenti è radicalmente incompatibile o con la tipologia di documento (ad esempio perché coperto da segreto di Stato) o con la particolare sensibilità dell’interesse protetto.</p>
<p>25.1. Ma in linea generale il rapporto tra le due discipline generali dell’accesso documentale e dell’accesso civico generalizzato e, a sua volta, il rapporto tra queste due discipline generali e quelle settoriali – si pensi, tra le più importanti, all’accesso civico di cui all’art. 10 del d. lgs. n. 267 del 2000 e a quello ambientale di cui all’art. 3 del d. lgs. n. 195 del 2005 – non può essere letto unicamente e astrattamente, secondo un criterio di specialità e, dunque, di esclusione reciproca, ma secondo un canone ermeneutico di completamento/inclusione, in quanto la logica di fondo sottesa alla reazione tra le discipline non è quella della separazione, ma quella dell’integrazione dei diversi regimi, pur nelle loro differenze, in vista della tutela preferenziale dell’interesse conoscitivo che rifugge in sé da una segregazione assoluta “per materia” delle singole discipline.</p>
<p>25.2. Occorre, cioè, indagare circa la portata e il senso di tali limiti per verificare, caso per caso (la disposizione, appunto parla di “casi”) e non per interi ambiti di materia, se il filtro posto dal legislatore a determinati casi di accesso sia radicalmente incompatibile con l’accesso civico generalizzato quale esercizio di una libertà fondamentale da parte dei consociati. Anche le eccezioni assolute insomma, come osservato pure in dottrina, non sono <i>preclusioni </i>assolute perché l’interprete dovrà valutare, appunto, la volontà del legislatore di fissare in determinati casi limiti più stringenti all’accesso civico generalizzato.</p>
<p>25.3. La stessa V sezione ha evidenziato la necessità, in linea di principio, che nei rapporti tra discipline generali e discipline settoriali sull’accesso queste ultime non abbiano sempre e comunque portata derogatoria, «<i>quanto piuttosto che </i>[…] <i>occorra, volta a volta, verificare la compatibilità dell’accesso generalizzato con le «condizioni, modalità e limiti» fissati dalla disciplina speciale</i>» (Cons. St., sez. V, 2 agosto 2019, n. 5503).</p>
<p>25.4. Un diverso ragionamento interpretativo, che identificasse interi ambiti di materia esclusi dall’applicazione dell’accesso civico generalizzato, avallerebbe il rischio, ben avvertito in dottrina, che i casi del comma 3 dell’art. 5-<i>bis</i> del d. lgs. n. 33 del 2013, letti in modo frazionato e non sistematico, si trasformino in un “buco nero” della trasparenza – frutto anche di un sistema di limiti che si apre ad altri che rinviano ad ulteriori con un potenziale circolo vizioso e un <i>regressus ad infinitum</i> – ove è risucchiato l’accesso generalizzato, con un ritorno all’opacità dell’azione amministrativa per effetto di una interpretazione che trasforma l’eccezione in regola e conduce fatalmente alla creazione in via pretoria di quelli che, con felice espressione, sono stati definiti “segreti di fatto” accanto ai “segreti di diritto”, espressamente contemplati dalla legge.</p>
<p>25.5. Tale interpretazione, peraltro, introdurrebbe un limite – quello di materia – non previsto espressamente dal legislatore e configurerebbe una eccezione assoluta che, per la riserva di legge in materia ai sensi dell’art. 10 CEDU, non può essere rimessa alla discrezionalità della pubblica amministrazione o all’opera dell’esegeta.</p>
<p>26. Né una base normativa a tale eccezione assoluta si può rinvenire, a giudizio di questa Adunanza, nell’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, disposizione speciale dettata dal codice dei contratti.</p>
<p>27. L’art. 53, comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2016 prevede infatti che – fatta salva la disciplina dettata dal codice dei contratti pubblici per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza (ipotesi straordinarie sicuramente rientranti tra le eccezioni accesso di cui all’art. 5-<i>bis</i>, comma 3, del d. lgs. n. 33 del 2013 per il divieto assoluto di divulgazione e accesso) – il diritto di accesso sia semplicemente differito, in relazione al nominativo dei soggetti che nelle procedure aperte hanno presentato offerte o, nelle procedure ristrette e negoziate e nelle gare informali, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito e che hanno manifestato il loro interesse e in relazione alle offerte stesse, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime offerte; in relazione alle offerte e al procedimento di verifica dell’anomalia, fino all’aggiudicazione.</p>
<p>27.1. Questi atti, fino alla scadenza di termini indicati, «<i>non possono essere comunicati a terzi o resi in qualsiasi altro modo noti</i>» (art. 53, comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2016) e la trasgressione di tale divieto è presidiata dalla sanzione penale di cui all’art. 326 c.p..</p>
<p>27.2. È questa una <i>esclusione assoluta del diritto di accesso</i>, per quanto temporalmente limitata, incompatibile con il diritto di accesso civico generalizzato, ai sensi dell’art. 5-<i>bis</i>, comma 2, del d. lgs. n. 33 del 2013, perché finalizzata a preservare la regolare competizione tra i concorrenti e il buon andamento della procedura di gara da indebite influenze, intromissioni, e turbamenti, e quindi dalla conoscenza di tali atti, prima della gara, da parte di chiunque, <i>uti singulus</i> ed <i>uti civis.</i></p>
<p>27.3. Viene qui in rilievo una disciplina speciale, il cui nucleo centrale è costituito dalla conoscibilità progressiva della documentazione di gara, regolata da precise scansioni temporali volte a contemperare le ragioni dell’accesso con l’esigenza di assicurare il regolare svolgimento delle procedure selettive.</p>
<p>27.4. L’art. 53, comma 5, del d. lgs. n. 50 del 2016 prevede, parimenti, una <i>esclusione assoluta del diritto di accesso</i> in relazione:</p>
<p><i>a)</i> alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici e commerciali;</p>
<p><i>b)</i> ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del codice dei contratti pubblici per la soluzione delle liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici;</p>
<p><i>c)</i> alle relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell’esecuzione e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto;</p>
<p><i>d)</i> alle soluzioni tecniche e ai programmi per elaboratore utilizzati dalla stazione appaltante o dal gestore del sistema informatico per le aste elettroniche, ove coperti da diritti di privativa intellettuale.</p>
<p>27.5. L’unica deroga a queste eccezioni assolute è prevista, nel comma 6 dell’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, per l’accesso documentale c.d. difensivo del concorrente in ordine alle informazioni contenute nell’offerta o nelle giustificazioni di altro concorrente per la tutela in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto, in linea, del resto, con quanto prevede in generale l’art. 23, comma 6, della l. n. 241 del 1990 per la prevalenza dell’accesso documentale c.d. difensivo.</p>
<p>27.6. L’eccezione di cui alla lett. <i>a)</i> è posta a tutela della riservatezza aziendale, al fine di evitare che gli operatori economici in diretta concorrenza si servano dell’accesso per acquisire informazioni riservate sul <i>know-how </i>del concorrente, costituenti segreti tecnici e commerciali, e ottenere così un indebito vantaggio e ha una natura assoluta perché, nel bilanciamento tra gli opposti interessi, il legislatore ha privilegiato quello, prevalente, della riservatezza, a tutela di un leale gioco concorrenziale, delle caratteristiche essenziali dell’offerta quali beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa (Cons. St., sez. V, 7 gennaio 2020, n. 64), salva la necessità, per un altro concorrente, di difendersi in giudizio, unica eccezione all’eccezione ammessa (art. 53, comma 6, del d. lgs. n. 50 del 2016).</p>
<p>27.7. Analoga <i>ratio</i> di tutela della privativa intellettuale giustifica anche la previsione della lett. <i>d)</i>, per le soluzioni tecniche e i programmi per elaboratore utilizzati dalla stazione appaltante o dal gestore del sistema informatico per le aste elettroniche, ove coperti da diritti di privativa intellettuale.</p>
<p>27.8. Le eccezioni di cui alla lett. <i>b)</i> e alla lett. <i>c)</i> dell’art. 53 mirano ad impedire la divulgazione di atti che, quando riferibili ad un contenzioso attuale o potenziale con l’appaltatore, sono investiti da specifiche esigenze di riservatezza volte a tutelare le ragioni di ordine patrimoniale della stazione appaltante, la quale deve negare l’accesso per tutelare se stessa di fronte al privato che intenda accedere «<i>ad atti interni che riguardino la sfera delle libere valutazioni dell’amministrazione in ordine alla convenienza delle scelte da adottare</i>» (Ad. plen., 13 settembre 2007, n. 11).</p>
<p>28. La portata limitata anche temporalmente e motivata di questi casi, peraltro di stretta interpretazione, non può comportare <i>ex se</i> l’esclusione dell’intera materia dall’applicazione dell’accesso civico generalizzato, che riacquista la sua naturale <i>vis expansiva</i> una volta venute meno le ragioni che giustificano siffatti limiti, condizioni o modalità di accesso.</p>
<p>28.1. Se dunque i limiti previsti per l’accesso ai documenti amministrativi di cui agli artt. 22 e seguenti della legge n. 241 del 1990 e quelli dettati dalle singole discipline settoriali non possono essere superati ricorrendo strumentalmente all’istituto dell’accesso civico generalizzato, deve ritenersi che, una volta venute meno le ragioni di questi limiti, tra cui quelli appena accennati dell’art. 53 del codice dei contratti pubblici, sul piano sia temporale sia contenutistico, l’accesso civico generalizzato opera di diritto, senza che sia necessaria nel nostro ordinamento una specifica disposizione di legge che ne autorizzi l’operatività anche in specifiche materie, come quella dei contratti pubblici, con la conseguenza che l’accesso civico generalizzato, ferme le eccezioni relative di cui all’art. 5-<i>bis</i>, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 33 del 2013, è ammissibile in ordine agli atti della fase esecutiva.</p>
<p>29. Le conclusioni sin qui raggiunte si rinvengono sostanzialmente anche nella delibera ANAC n. 317 del 29 marzo 2017 nella quale l’Autorità ha chiarito che, se è esatto che tra i limiti all’accesso civico generalizzato di cui agli artt. 5 e 5-bis del d. lgs. n. 33 del 2013 ci sono le pertinenti disposizioni del codice dei contratti pubblici, deve per converso ritenersi che, una volta venute meno le condizioni che sorreggevano quei limiti, e quindi successivamente all’aggiudicazione della gara, il diritto di accesso debba essere consentito a chiunque, ancorché nel rispetto dei limiti previsti dall’art. 5-<i>bis</i>, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 33 del 2013.</p>
<p>30. Con specifico riferimento alla materia dei contratti pubblici, le esigenze di accesso civico generalizzato, assumono, a ben vedere, una particolare e più pregnante connotazione, perché costituiscono la «<i>fisiologica conseguenza</i>» dell’evidenza pubblica, in quanto che ciò che è pubblicamente evidente, per definizione, deve anche essere pubblicamente conoscibile, salvi, ovviamente, i limiti di legge e solo di legge, per le ragioni già esposte.</p>
<p>30.1. È vero che la l. n. 190 del 2012 ha previsto, nel comma 32, numerosi obblighi di pubblicazione degli atti di gara e l’art. 37 del d. lgs. n. 33 del 2013, in attuazione di tale delega, stabilisce un generale regime di pubblicità per tali atti. E l’art. 29 del d. lgs. n. 50 del 2016, come si è già accennato, ha disciplinato in modo analitico la pubblicazione di tali atti. Ma la sussistenza di obblighi di pubblicazione di numerosi atti in materia di gara non può condurre all’esclusione dell’accesso civico generalizzato sul rilievo che gli obblighi “proattivi” di pubblicazione soddisferebbero già, in questa materia, il bisogno o, comunque, il desiderio di conoscenza che contraddistingue il principio di trasparenza.</p>
<p>30.2. Una siffatta lettura, ancora una volta, sconta una logica di separatezza anzi che di integrazione tra le diverse tipologie di accesso che il legislatore ha inteso lasciar coesistere nel nostro ordinamento. Per contro, è proprio questa logica ermeneutica di integrazione che induce a ritenere che la obbligatoria pubblicità di determinati atti (c.d. <i>disclosure </i>proattiva) è solo un aspetto, pur fondamentale, della trasparenza, che tuttavia si manifesta e si completa nell’accessibilità degli atti (c.d. <i>disclosure </i>reattiva) nei termini previsti per l’accesso civico generalizzato.</p>
<p>30.3. Del resto la configurazione di una trasparenza che risponda a “un controllo diffuso” della collettività sull’azione amministrativa è particolarmente avvertita nella materia dei contratti pubblici e delle concessioni e, in particolare, nell’esecuzione di tali rapporti, dove spesso si annidano fenomeni di cattiva amministrazione, corruzione e infiltrazione mafiosa, con esiti di inefficienza e aree di malgoverno per le opere costruite o i servizi forniti dalla pubblica amministrazione e gravi carenze organizzative tali da pregiudicare persino il godimento di diritti fondamentali da parte dei cittadini nella loro pretesa ai cc.dd. diritti sociali.</p>
<p>30.4. Non è più possibile affermare, in un quadro evolutivo così complesso che impone una visione d’insieme anche alla luce delle coordinate costituzionali, eurounitarie e convenzionali, che l’accesso agli atti di gara costituisca un microcosmo normativo compiuto (v., in questo senso, Cons. St., sez. V, 9 dicembre 2008, n. 6121) e chiuso.</p>
<p>30.5. La lettura unitaria, armonizzante, integratrice tra le singole discipline, divenuta predominante nella giurisprudenza di questo Consiglio già nel rapporto tra l’accesso agli atti di gara e l’accesso documentale della l. n. 241 del 1990 in termini di complementarietà (v., in particolare, Cons. St., sez. VI, 30 luglio 2010, n. 5062), deve essere estesa a tutte le tipologie di accesso, ivi incluso quello civico, semplice e generalizzato, come suggerisce condivisibilmente l’ordinanza di rimessione, senza peraltro dover fare riferimento alla pur raffinata tecnica del rinvio “mobile” dell’art. 53 alla l. n. 241 del 1990, per le ragioni tutte esplicitate, alle disposizioni della l. n. 241 del 1990 siccome integrate/combinate con il complesso normativo del d. lgs. n. 33 del 2013.</p>
<p>31. L’esigenza di una conoscenza diffusa dei cittadini nell’esecuzione dei contratti pubblici è con forza avvertita nella normativa europea, come ha ben messo in rilievo questo Consiglio di Stato nella sopra richiamata sentenza n. 3780 del 2019.</p>
<p>31.1. Il <i>considerando</i> 126 della Direttiva n. 2014/24/UE ricorda, a tacer d’altro, che la tracciabilità e la trasparenza del processo decisionale nelle procedure di appalto «<i>è essenziale per garantire procedure leali nonché combattere efficacemente la corruzione e le frodi</i>», sicché le pubbliche amministrazioni dovrebbero conservare le copie dei contratti conclusi di valore elevato per garantire alle parti interessate l’accesso a tali documenti, conformemente alle norme applicabili in materia di accesso alla documentazione.</p>
<p>31.2. Ancor più chiaramente e nettamente, poi, il <i>considerando</i> n. 122 della stessa Direttiva osserva che «<i>i cittadini, i soggetti interessati, organizzati o meno, e altre persone od organismi che non hanno accesso alle procedure di ricorso di cui alla Direttiva 98/665/CE hanno comunque un interesse legittimo in qualità di contribuenti a un corretto svolgimento delle procedere di appalto</i>» e «<i>dovrebbero avere la possibilità, con modalità diverse dal sistema di ricorso di cui alla Direttiva 89/665/CE e senza che ciò comporti necessariamente una loro azione dinanzi a corti e tribunali, di segnalare le eventuali violazioni della presente Direttiva all’autorità o alla struttura competente</i>».</p>
<p>31.3. Le sentenze n. 5502 e n. 5503 del 2 agosto 2019 della V sezione hanno ben richiamato l’essenziale ruolo di vigilanza svolto dall’ANAC in questo settore, ma non va trascurato il ruolo che un controllo generalizzato sull’aggiudicazione e sull’esecuzione del contratto svolge proprio l’accesso civico generalizzato, come ridisegnato dal d. lgs. n. 96 del 2017, con la conseguente possibilità di effettuare segnalazioni documentate da parte di terzi, una volta ottenuta la relativa documentazione con l’accesso, anche all’ANAC, che può esercitare il suo potere di raccomandazione ai sensi dell’art. 213 del d. lgs. n. 50 del 2016 anche nella fase esecutiva.</p>
<p>31.4. Il vigente <i>Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di contratti pubblici</i>, adottato dall’ANAC e pubblicato sulla G.U. del 16 ottobre 2018, prevede, all’art. 12, comma 1, lett. b), che il procedimento di vigilanza possa concludersi, infatti, con «<i>l’accertamento di atti illegittimi o irregolari della procedura di gara o dell’esecuzione del contratto, eventualmente accompagnato da raccomandazioni, rivolte alle stazioni appaltanti interessate, a rimuovere le illegittimità o irregolarità riscontrate, ovvero ad adottare atti volti a prevenire, per il futuro, il ripetersi di tali illegittimità e irregolarità</i>». E particolare attenzione a sua volta l’art. 24 del <i>Regolamento</i>, dedica, sempre in relazione alla fase esecutiva, alle varianti in corso d’opera.</p>
<p>31.5. Risulta così confermato che, nel nostro ordinamento, l’esecuzione del contratto non è una terra di nessuno, lasciata all’arbitrio dei contraenti e all’indifferenza dei terzi, ma sottoposta all’attività di vigilanza da parte dell’ANAC, trattandosi di una fase rilevante per l’ordinamento giuridico, come dimostrano le funzioni pubbliche di vigilanza e controllo previste, nella cui cornice trova spazio, in funzione si direbbe complementare e strumentale, anche l’accesso generalizzato dei cittadini.</p>
<p>31.6. Questo, invero, non solo non è escluso dall’attività di vigilanza dell’ANAC, ma anzi può ben porsi rispetto alla stessa in funzione, come si è appena ricordato, strumentale; può consentire, infatti, che, tramite l’accesso civico generalizzato, siano valutate «<i>le segnalazioni di violazione della normativa in materia di contratti pubblici presentate da terzi, compatibilmente con le esigenze organizzative e di funzionamento degli uffici, tenendo conto in via prioritaria della gravità della violazione e della rilevanza degli interessi coinvolti dall’appalto</i>» (art. 4, comma 4, del <i>Regolamento</i>) e che l’apposito modulo della segnalazione, predisposto dall’ANAC, sia «<i>corredato della eventuale documentazione</i>» (art. 5, comma 2, del <i>Regolamento</i>) acquisita in occasione dell’accesso generalizzato, essendo altrimenti di fatto impossibile per il cittadino “contribuente” segnalare eventuali violazioni all’Autorità di settore, come invece auspica il <i>considerando</i> n. 122, in maniera consapevole e documentata.</p>
<p>32. Nel parere n. 2777 del 28 dicembre 2016 la Commissione speciale di questo Consiglio di Stato ha più volte evidenziato questo ruolo di controllo diffuso che ciascun cittadino può esercitare nella materia dei contratti pubblici accanto e, si direbbe, in ausilio al ruolo istituzionale di vigilanza rivestito dall’ANAC, proprio valorizzando le chiare indicazioni provenienti dal <i>considerando </i>n. 122 della Direttiva 2014/24/UE.</p>
<p>32.1. In detto parere, questo Consiglio ha osservato che la possibilità di consentire la segnalazione a qualsivoglia cittadino che ne abbia interesse risponde al <i>principio di vigilanza</i> sulla legittimità degli atti di gara, «<i>quale interesse a carattere generale ed azionabile anche dal cittadino contribuente</i>», e ha rammentato che la via d’elezione per far valere l’interesse alla trasparenza non è la segnalazione, che richiede almeno un <i>fumus </i>di illegittimità di uno o più atti, bensì l’accesso civico di cui al d. lgs. n. 33 del 2013, come modificato dal d. lgs. n. 97 del 2016.</p>
<p>32.2. L’accesso generalizzato, quale via elettiva della trasparenza, soddisfa dunque ampiamente questo diffuso desiderio conoscitivo finalizzato alla garanzia della legalità nei contratti pubblici, che è per così dire la rinnovata e moderna cifra dell’evidenza pubblica non solo nella tradizionale fase dell’aggiudicazione ma anche nell’esecuzione, dovendo questa, come detto, rispettarne specularmente condizioni, contenuti e limiti.</p>
<p>32.3. Le ragioni sin qui esposte spiegano perché l’accesso civico generalizzato non solo sia consentito, in questa materia, ma sia doveroso perché connaturato, per così dire, all’essenza stessa dell’attività contrattuale pubblica e perché esso operi, in funzione della c.d. trasparenza reattiva, soprattutto in relazione a quegli atti, rispetto ai quali non vigono i pur numerosi obblighi di pubblicazione (c.d. trasparenza proattiva) previsti.</p>
<p>33. Argomenti di carattere letterale, teleologico e sistematico come quelli esposti depongono, dunque, nel senso di una accessibilità totale degli atti di gara, seppur sempre nel rispetto degli interessi-limite, pubblici e privati, e delle conseguenti eccezioni relative di cui all’art. 5-<i>bis</i>, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 33 del 2013.</p>
<p>34. Occorre tenere conto, tuttavia, delle ulteriori importanti questioni poste dalla V sezione nelle citate sentenze n. 5502 e n. 5503 del 2019 e sopra ricordate ed esposte nel par. 21.4.</p>
<p>35. Quanto alla prima questione, di cui alla lett. <i>a) </i>del 21.5., concernente il delicato bilanciamento tra il valore, fondamentale, dell’accesso e quello, altrettanto fondamentale, della riservatezza, la circostanza che l’accesso possa prevedibilmente soccombere di fronte alle ragioni normativamente connesse alla riservatezza dei dati dei concorrenti non può condurre a un’aprioristica esclusione dell’accesso.</p>
<p>35.1. Tutte le <i>eccezioni relative</i> all’accesso civico generalizzato implicano e richiedono un bilanciamento da parte della pubblica amministrazione, in concreto, tra l’interesse pubblico alla conoscibilità e il danno all’interesse-limite, pubblico o privato, alla segretezza e/o alla riservatezza, secondo i criteri utilizzati anche in altri ordinamenti, quali il cd. <i>test</i> del danno (<i>harm test),</i> utilizzato per esempio in Germania, o il c.d.<i> public interest test o public interest override, </i>tipico dell’ordinamento statunitense o di quello dell’Unione europea (art. 4, par. 2, del reg. (CE) n. 1049/2001: v., per un’applicazione giurisprudenziale, Trib. UE, sez. I, 7 febbraio 2018, in T-851/16), in base al quale occorre valutare se sussista un interesse pubblico al rilascio delle informazioni richieste rispetto al pregiudizio per l’interesse-limite contrapposto.</p>
<p>35.2. È vero, infatti, che escludere dall’accesso anche generalizzato la documentazione suscettibile di rivelare gli aspetti tecnologici, produttivi, commerciali e organizzativi, costituenti i punti di forza o di debolezza delle offerte nel confronto competitivo, costituisce un obiettivo delle norme in materia di appalti pubblici dell’Unione, e che per conseguire tale obiettivo è necessario che le autorità aggiudicatrici non divulghino informazioni il cui contenuto potrebbe essere utilizzato per falsare la concorrenza, (Trib. I grado UE, sez. II, 29 gennaio 2013, in T-339/10 e in T-532/10 nonché Corte Giust UE, sez. III, 14 febbraio 2008, in C-450/06).</p>
<p>35.3. E tuttavia questo obiettivo può e deve essere conseguito appunto, in una equilibrata applicazione del limite previsto dall’art. 5-<i>bis</i>, comma 2, lett. c), del d. lgs. n. 33 del 2013, secondo un canone di proporzionalità, proprio del <i>test </i>del danno (c.d. <i>harm test</i>), che preservi il <i>know-how</i> industriale e commerciale dell’aggiudicatario o di altro operatore economico partecipante senza sacrificare del tutto l’esigenza di una anche parziale conoscibilità di elementi fattuali, estranei a tale <i>know-how</i> o comunque ad essi non necessariamente legati, e ciò nell’interesse pubblico a conoscere, per esempio, come certe opere pubbliche di rilevanza strategica siano realizzate o certi livelli essenziali di assistenza vengano erogati da pubblici concessionari.</p>
<p>35.4. Va ribadito – concludendo sul punto – che ciò che distingue le <i>eccezioni relative</i> dalle <i>eccezioni assolute </i>è proprio il fatto che non sussista a monte, nella scala valoriale del legislatore, una priorità ontologica o una prevalenza assiologica di alcuni interessi rispetto ad altri, sicché è rimesso all’amministrazione effettuare un adeguato e proporzionato bilanciamento degli interessi coinvolti..</p>
<p>36. Quanto alla seconda questione, di cui alla lett. <i>b)</i> del punto 21.4, sopra ricordata, non persuade nemmeno l’argomento secondo cui notevole sarebbe l’aumento dei costi di gestione del procedimento di accesso, da parte delle singole pubbliche amministrazioni, aumento che, in una prospettiva di diffusa applicazione dell’accesso civico generalizzato anche ai contratti pubblici, necessiterebbe di apposita disposizione di legge.</p>
<p>36.1. Se il nostro ordinamento ha ormai accolto il c.d. modello FOIA non è l’accesso pubblico generalizzato degli atti a dover essere, ogni volta, ammesso dalla legge, ma sono semmai le sue eccezioni a dovere rinvenire un preciso, tassativo, fondamento nella legge.</p>
<p>36.2. Non deve nemmeno essere drammatizzato l’<i>abuso dell’istituto,</i> che possa condurre a una sorta di <i>eccesso di accesso</i>.</p>
<p>36.3. Innanzi tutto, va rilevato che l’esperienza applicativa del FOIA nei primi tre anni dalla sua introduzione, come emerge dai dati pubblicati dal Dipartimento della funzione pubblica, rivela un uso “normale” delle istanze di accesso civico; infatti, le istanze pervenute ai ministeri sono aumentate da 1146 nel 2017 a 1818 nel 2018, con una media, nel secondo anno, di 11 richieste mensili per ministero, assolutamente in linea con la media europea e con un tasso di risposte evase da parte dei ministeri nel termine di legge (trenta giorni), in aumento, dal 74% nel 2017 all’83% nel 2018.</p>
<p>36.4. In secondo luogo, è ovvio che l’accesso, finalizzato a garantire, con il diritto all’informazione, il buon andamento dell’amministrazione (art. 97 Cost.), non può finire per intralciare proprio il funzionamento della stessa, sicché il suo esercizio deve rispettare il canone della buona fede e il divieto di abuso del diritto, in nome, anzitutto, di un fondamentale principio solidaristico (art. 2 Cost.).</p>
<p>36.5. Il diritto di accesso civico generalizzato, se ha un’impronta essenzialmente personalistica, quale esercizio di un diritto fondamentale, conserva una connotazione solidaristica, nel senso che l’apertura della pubblica amministrazione alla conoscenza collettiva è funzionale alla disponibilità di dati di affidabile provenienza pubblica per informare correttamente i cittadini ed evitare il propagarsi di pseudoconoscenze e pseudocoscienze a livello diffuso, in modo – come è stato efficacemente detto – da «<i>contribuire a salvare la democrazia dai suoi demoni, fungendo da antidoto alla tendenza </i>[…] <i>a manipolare i dati di realtà</i>».</p>
<p>36.6. Sarà così possibile e doveroso evitare e respingere: richieste manifestamente onerose o sproporzionate e, cioè, tali da comportare un carico irragionevole di lavoro idoneo a interferire con il buon andamento della pubblica amministrazione; richieste massive uniche (v., sul punto, Circolare FOIA n. 2/2017, par. 7, lett. d; Cons. St., sez. VI, 13 agosto 2019, n. 5702), contenenti un numero cospicuo di dati o di documenti, o richieste massive plurime, che pervengono in un arco temporale limitato e da parte dello stesso richiedente o da parte di più richiedenti ma comunque riconducibili ad uno stesso centro di interessi; richieste vessatorie o pretestuose, dettate dal solo intento emulativo, da valutarsi ovviamente in base a parametri oggettivi.</p>
<p>37. Quanto alla terza questione, di cui alla lett. <i>c)</i>, nemmeno convince l’argomento secondo cui l’ammissibilità dell’accesso civico generalizzato, in questa materia, verrebbe utilizzato per la soddisfazione di interessi economici e commerciali del singolo operatore, nell’intento di superare i limiti interni dei rimedi specificamente posti dall’ordinamento a tutela di tali interessi, ove compromessi dalla conduzione delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.</p>
<p>37.1. La circostanza che l’interessato non abbia un interesse diretto, attuale e concreto ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, non per questo rende inammissibile l’istanza di accesso civico generalizzato, nata anche per superare le restrizioni imposte dalla legittimazione all’accesso documentale.</p>
<p>37.2. Non si deve confondere da questo punto di vista la <i>ratio</i> dell’istituto con l’interesse del richiedente, che non necessariamente deve essere altruistico o sociale né deve sottostare ad un giudizio di meritevolezza, per quanto, come detto, certamente non deve essere pretestuoso o contrario a buona fede.</p>
<p>37.3. Ciò che va tutelato è l’interesse alla conoscenza del dato e questa conoscenza non può essere negata, anche ai sensi del <i>considerando</i> n. 122 della richiamata direttiva, anche e anzitutto all’operatore economico del settore, come è Diddi s.r.l..</p>
<p>38. L’Adunanza plenaria, conclusivamente, enuncia, sulle questioni postele, i seguenti princìpi di diritto, anche ai sensi dell’art. 99, comma 5, c.p.a.:</p>
<p><i>a)</i> la pubblica amministrazione ha il potere-dovere di esaminare l’istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici, formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente senza riferimento ad una specifica disciplina, anche alla stregua della disciplina dell’accesso civico generalizzato, a meno che l’interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell’accesso documentale, nel qual caso essa dovrà esaminare l’istanza solo con specifico riferimento ai profili della l. n. 241 del 1990, senza che il giudice amministrativo, adìto ai sensi dell’art. 116 c.p.a., possa mutare il titolo dell’accesso, definito dall’originaria istanza e dal conseguente diniego adottato dalla pubblica amministrazione all’esito del procedimento;</p>
<p><i>b)</i> è ravvisabile un interesse concreto e attuale, ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, e una conseguente legittimazione, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte di un concorrente alla gara, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara, purché tale istanza non si traduca in una generica volontà da parte del terzo istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale;</p>
<p><i>c)</i> la disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l’eccezione del comma 3 dell’art. 5-<i>bis</i> del d. lgs. n. 33 del 2013 in combinato disposto con l’art. 53 e con le previsioni della l. n. 241 del 1990, che non esenta <i>in toto</i> la materia dall’accesso civico generalizzato, ma resta ferma la verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni relative di cui all’art. 5-<i>bis</i>, comma 1 e 2, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.</p>
<p>39. Riassuntivamente e conclusivamente, l’appello della società è in parte infondato, per quanto attiene alla richiesta di accesso ai sensi della l. n. 241 del 1990, sia pure per una motivazione diversa da quella contenuta nella sentenza impugnata.</p>
<p>40. L’ammissibilità dell’istanza di accesso civico, viceversa, dovrà essere esaminata dalla Sezione rimettente, cui l’affare va restituito per ogni definitiva statuizione, che si uniformerà ai princìpi di diritto su enunciati.</p>
<p>&nbsp;</p>
<p>P.Q.M.</p>
<p>Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), non definitivamente pronunciando sull’appello, proposto da Diddi s.r.l.:</p>
<p><i>a)</i> dichiara inammissibile l’intervento del Comune di Chiaramonte Gulfi;</p>
<p><i>b)</i> rigetta in parte l’appello e conferma, con diversa motivazione, la sentenza n. 577 del 17 aprile 2019 del Tribunale amministrativo per la Toscana nella parte concernente l’accesso ai sensi della l. n. 241 del 1990;</p>
<p><i>c)</i> restituisce, per la restante parte, gli atti alla Sezione per la definizione della controversia secondo i princìpi di diritto enunciati al par. 38 della parte motiva nonché per la statuizione sulle spese.</p>
<p>Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.</p>
<p>Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2020, con l’intervento dei magistrati:</p>
<p>Filippo Patroni Griffi, Presidente</p>
<p>Sergio Santoro, Presidente</p>
<p>Franco Frattini, Presidente</p>
<p>Giuseppe Severini, Presidente</p>
<p>Luigi Maruotti, Presidente</p>
<p>Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente</p>
<p>Diego Sabatino, Consigliere</p>
<p>Bernhard Lageder, Consigliere</p>
<p>Paolo Giovanni Nicolo&#8217; Lotti, Consigliere</p>
<p>Oberdan Forlenza, Consigliere</p>
<p>Giulio Veltri, Consigliere</p>
<p>Fabio Franconiero, Consigliere</p>
<p>Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore</p>
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		<title>Consiglio di Stato &#8211; Adunanza plenaria &#8211; Sentenza &#8211; 2/4/2020 n.8</title>
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		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Wed, 01 Apr 2020 22:00:00 +0000</pubDate>
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<p>Costi di manodopera e provvedimento di esclusione Allegati 6-Ad Plen 8-2020 (187 kB)</p>
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<p>Costi di manodopera e provvedimento di esclusione</p>
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		<title>Consiglio di Stato &#8211; Adunanza plenaria &#8211; Sentenza &#8211; 2/4/2020 n.10 &#8211; doc.</title>
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		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Wed, 01 Apr 2020 22:00:00 +0000</pubDate>
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<p>Accesso agli atti e ai documenti inerenti alla fase esecutiva del rapporto Allegati 7-Ad Plen 10-2020 (411 kB)</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-adunanza-plenaria-sentenza-2-4-2020-n-10-3/">Consiglio di Stato &#8211; Adunanza plenaria &#8211; Sentenza &#8211; 2/4/2020 n.10 &#8211; doc.</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
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										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-adunanza-plenaria-sentenza-2-4-2020-n-10-3/">Consiglio di Stato &#8211; Adunanza plenaria &#8211; Sentenza &#8211; 2/4/2020 n.10 &#8211; doc.</a></p>
<p>Accesso agli atti e ai documenti inerenti alla fase esecutiva del rapporto</p>
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