Pres. Romeo – Est. D’Alessio
Markas S.rl (Avv. Adami c/ Asl Matera (Avv. Meale)

sulla derogabilità dei costi medi del lavoro in un giudizio di anomalia

1. Contratti della p.a. – Verifica anomalia – Aggiudicazione al massimo ribasso – Impresa – Utile ridotto – Ammissibilità – Ragioni – Vantaggi per impresa.

2. Contratti della p.a. – Gara – Criteri di partecipazione – Costi del personale non ribassabili – Derogabilità – Art. 82 D.lgs 163/2006 – Offerta – Presentazione – Oneri inferiori – Legittimità – Ulteriori voci dell’offerta – Costi – Eventuali economie d’impresa – Compensazione – Legittimità

3. Contratti della p.a. – Gara – Giudizio di anomalia – Costi medi del lavoro – Tabelle ministeriali – Limite inderogabile – Esclusione – Parametro di valutazione – Scostamento – Derogabilità – Condizioni

1. In una procedura di gara ristretta e al massimo ribasso la presentazione di un margine di utile molto ridotto (in caso di appalti da affidare per brevi periodi) può comportare un vantaggio per un’impresa, per le ricadute positive, in termini di pubblicità e miglioramento del curriculum, che possono conseguire all’eventuale aggiudicazione della gara.

2. Se in una gara i costi del personale sono indicati come non ribassabili ai sensi dell’art. 82 D.lgs163/2006 ciò non impedisce che qualora l’impresa dimostri di poter sostenere oneri inferiori possa comunque compensare con le eventuali economie i costi da sostenere per le altri voci.

3. In sede di valutazione delle offerte i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono un limite inderogabile ma semplicemente un parametro di valutazione della congruità dell’offerta con la conseguenza che l’eventuale scostamento da tali parametri delle relative voci di costo non legittima di per sé un giudizio di anomalia. Inoltre i costi medi costituiscono non parametri inderogabili ma indici del giudizio di adeguatezza dell’offerta, con la conseguenza che è ammissibile l’offerta che da essi si discosti, purché lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilito in sede di contrattazione collettiva.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9447 del 2014, proposto da:
Markas S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Adami, con domicilio eletto in Roma, Corso d’Italia, n. 97;

Azienda Sanitaria Locale di Matera, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Agostino Meale, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, Via Cosseria, n. 2;

Euro&Promos FM Soc. Coop. p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Paviotti, con domicilio eletto in Roma, Via Luigi Canina, n. 6;
Servizi Integrati S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Egidio Ferri e Davide Maggiore, con domicilio eletto in Roma, presso la Segreteria del Consiglio di Stato;
Società Cooperativa Multiservice Sud, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Orazio Abbamonte e Giuseppe Romano, con domicilio eletto in Roma presso Orazio Abbamonte, Via Terenzio, n. 7;
SE.G.I. S.r.l. e C.N.S. Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa, non costituiti in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 9927 del 2014, proposto dalla:
Società Cooperativa Multiservice Sud, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Orazio Abbamonte e Giuseppe Romano, con domicilio eletto in Roma presso Orazio Abbamonte, Via Terenzio, n. 7;

Azienda Sanitaria Locale di Matera, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Agostino Meale, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, Via Cosseria, n. 2;

Euro&Promos FM Soc. Coop. p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Paviotti, con domicilio eletto in Roma, Via Luigi Canina, n. 6;
Servizi Integrati S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Egidio Ferri e Davide Maggiore, con domicilio eletto in Roma, presso la Segreteria del Consiglio di Stato;
SE.G.I. S.r.l., non costituita in giudizio.

– quanto al ricorso n. 9447 del 2014:
della sentenza del T.A.R. per la Basilicata, Sezione I, n. 791 del 20 novembre 2014;
– quanto al ricorso n. 9927 del 2014:
della sentenza del T.A.R. per la Basilicata, Sezione I, n. 792 del 20 novembre 2014,
concernenti l’affidamento del servizio di pulizia, sanificazione ed ausiliariato presso le strutture dell’ Azienda Sanitaria Locale di Matera.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale di Matera, di Euro&Promos FM Soc. Coop. p.a., di Servizi Integrati S.r.l. e della Società Cooperativa Multiservice Sud;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti delle cause;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, c.p.a.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2015 il consigliere Dante D’Alessio e uditi per le parti gli avvocati Meale, Abbamonte, anche per Adami, Paviotti e Maggiore;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- L’Azienda Sanitaria Locale di Matera, di seguito ASM, nelle more del completamento della procedura negoziale indetta dalla Regione Basilicata, con DGR n. 298 del 2012, per l’affidamento del servizio in unione regionale di acquisto tra le aziende del servizio sanitario regionale, e tenuto conto che i servizi erano svolti da tempo in proroga, con delibera del 24 febbraio 2014 ha indetto una gara, con procedura ristretta ed al massimo ribasso, per l’affidamento semestrale del servizio di pulizia, sanificazione ed ausiliariato presso le strutture dell’Azienda, con una base d’asta di € 1.918.035,60.
La gara è stata aggiudicata, con delibera n. 958 del 28 agosto 2014, alla Euro&Promos FM Soc. Coop. p.a., di seguito Euro&Promos, che si è classificata al primo posto della graduatoria, davanti a Servizi Integrati S.r.l., a SE.G.I. S.r.l., al C.N.S. Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa, di seguito C.N.S., ed a Markas S.r.l.
2.- L’esito della gara è stato impugnato davanti al T.A.R. per la Basilicata, con due distinti ricorsi, dalla società Markas, che gestiva in proroga il servizio e si era classificata al quinto posto nella graduatoria, e dalla Società Cooperativa Multiservice Sud, di seguito Multiservice Sud, che gestiva il servizio di pulizia e sanificazione del Presidio Ospedaliero di Stigliano e faceva parte del C.N.S. che si era classificato al quarto posto nella graduatoria.
3.- Il T.A.R. per la Basilicata, Sezione I, con le sentenze n. 791 e n. 792 del 20 novembre 2014 ha respinto i due ricorsi.
In particolare, con la sentenza n. 791 del 2014 ha dichiarato inammissibile il ricorso introduttivo proposto dalla società Markas nei confronti della procedura di gara ed ha in parte rigettato e, in parte, dichiarato improcedibili i due atti di motivi aggiunti.
3.1.- Secondo il T.A.R., infatti, per quanto riguarda l’impugnazione del bando di gara, «né la clausola con cui sono stati dichiarati non ribassabili i costi del personale né quella con cui è stata determinata la quota di costi del personale e neppure il più ridotto termine messo a disposizione degli aspiranti all’affidamento del servizio sembrano rivestire quelle caratteristiche ostative della partecipazione alla procedura di gara delineate dalla giurisprudenza», con la conseguenza che doveva essere applicato il principio giurisprudenziale secondo il quale nelle gare d’appalto l’onere di immediata impugnazione del bando è circoscritto al caso della contestazione di clausole escludenti, riguardanti requisiti di partecipazione, che siano ex se ostative all’ammissione dell’interessato, o, al più, impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, dovendo le altre clausole essere ritenute lesive ed impugnate insieme con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale.
3.2.- Il T.A.R. ha poi ritenute infondate le censure, dedotte con i motivi aggiunti, riguardanti la posizione del C.N.S., che si era collocato al quarto posto della graduatoria, e quindi in posizione comunque più vantaggiosa, ed ha infine ritenuto infondata anche la domanda subordinata volta ad ottenere l’annullamento dell’intera procedura di gara.
4.- Con la sentenza n. 792 del 20 novembre 2014 il T.A.R. per la Basilicata ha poi respinto anche il ricorso che era stato proposto da Multiservice Sud. Il T.A.R. ha ritenuto sufficiente, a tal fine, esaminare e respingere le censure che erano state proposte nei confronti dell’offerta della società SE.G.I., che si era classificata al terzo posto nella graduatoria.
Il T.A.R. ha, quindi, ritenuto improcedibili le censure proposte nei confronti delle altre due concorrenti (classificatesi al primo ed al secondo posto della graduatoria) ed ha ritenuto inammissibili le censure proposte avverso la lex specialis, in quanto espressamente condizionate alla circostanza che il Tribunale «ritenesse corretto l’agire della commissione sotto il profilo dell’applicazione delle disposizioni di gara relative ai costi del personale e della sicurezza non soggetti a ribasso».
5.- Le società Markas e Multiservice Sud hanno impugnato, con due distinti appelli, le indicate sentenze, ritenendole erronee sotto diversi profili.
6.- Deve essere preliminarmente disposta la riunione dei due appelli che sono legati dall’evidente vincolo della connessione, sia soggettiva sia oggettiva, ai sensi dell’art. 70 del c.p.a.
7.- Passando all’esame del merito, il Collegio, tenuto conto della collocazione in graduatoria delle due appellanti (rispettivamente quinta e quarta) ritiene di poter esaminare innanzitutto le questioni sollevate in ordine alla regolarità dell’offerta presentata dalla terza classificata SE.G.I.
8.- Secondo l’appellante Multiservice Sud il T.A.R. avrebbe erroneamente ritenuto corretta l’offerta presentata dalla SE.G.I. mentre avrebbe dovuto esaminare le censure rivolte avverso le prime classificate e, in caso di fondatezza, avrebbe dovuto rimettere poi alla stazione appaltante la valutazione, in sede di verifica dell’anomalia, dell’offerta di SE.G.I.
Secondo la Multiservice Sud, inoltre, l’offerta di SE.G.I. risulterebbe palesemente in perdita in quanto l’onere del solo costo della polizza fideiussoria era stato prudenzialmente stimato nel ricorso di primo grado in € 500, e già conduceva ad ipotizzare una perdita di 194,14 euro, ma in realtà l’onere effettivo, sulla base di indagini di mercato, doveva ammontare ad euro 1.750,60, con la conseguenza che il T.A.R. ha operato una valutazione irrealistica, ipotizzando condizioni più vantaggiose che SE.G.I. non poteva ottenere.
8.1.- Anche Markas nel suo appello ha sostenuto che l’offerta di SE.G.I. doveva essere esclusa, così come le offerte delle altre imprese che la precedevano in graduatoria, per non aver rispettato l’inderogabilità dei costi del lavoro e per aver indicato gli oneri della sicurezza in una misura radicalmente insufficiente o addirittura nulla.
9.- Ritiene la Sezione che, ai fini della decisione, si debba necessariamente tenere conto della rilevante circostanza che la gara in questione è stata bandita per l’affidamento del servizio di pulizia, sanificazione ed ausiliariato, presso le strutture dell’Azienda resistente, per un limitato periodo semestrale, in quanto, come si è già accennato, la procedura è stata indetta per non consentire ulteriori proroghe dei diversi contratti che erano stati sottoscritti dalle diverse strutture delle ex ASL n. 4 e 5, poi accorpate nell’ASM, che erano scaduti da tempo (un contratto sin dal 2009, un secondo contratto dal 2010 e gli altri contratti in tempi più recenti) ed in vista del previsto affidamento del servizio in unione regionale di acquisto tra le aziende del servizio sanitario regionale, con capofila l’IRCSCS- CROB di Rionero in Vulture che stava predisponendo gli atti di gara.
Per tale ragione la gara è stata indetta con una procedura ristretta e prevedendo l’aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, ai sensi dell’art. 82 del d.lgs. n. 163 del 2006, recante il Codice dei contratti pubblici, partendo da una base d’asta di € 1.918.035,60 (IVA esclusa), di cui € 1.646.730,42 per costi del personale non soggetti a ribasso, ai sensi del comma 3 bis dell’art. 82 del Codice dei contratti pubblici, ed € 18.000,00 per costi della sicurezza non soggetti a ribasso (D.U.V.R.I.), ai sensi dell’art. 86, comma 3 ter, del Codice dei contratti pubblici (articolo 4 del Bando di gara), per un totale di costi non soggetti a ribasso pari ad € 1.664.730,42.
9.1.- Per effetto delle indicate previsioni, riguardanti sia la limitata durata del contratto sia i contenuti dell’offerta, le imprese partecipanti avevano margini ristretti entro i quali potevano articolare la loro proposta.
Le partecipanti alla gara che si sono collocate ai primi posti della graduatoria hanno quindi presentato offerte con importi molto vicini fra loro e con margini di utile molto ridotto o apparentemente del tutto mancante se si tiene conto dei costi che non erano soggetti a ribasso.
9.2.- La società Euro&Promos, che si è classificata al primo posto della graduatoria, ha, infatti, presentato un’offerta semestrale di € 1.664.739,82 (con un ribasso del 13,206), Servizi Integrati S.r.l., classificatasi al secondo posto della graduatoria, ha presentato un’offerta semestrale di € 1.664.759,00 (con un ribasso del 13,205), SE.G.I. S.r.l., classificatasi al terzo posto della graduatoria, ha presentato un’offerta semestrale di € 1.679.430,78 (con un ribasso del 12,44), C.N.S., classificatasi al quarto posto della graduatoria, ha presentato un’offerta semestrale di € 1.681.982,96 (con un ribasso del 12,307) e Markas S.r.l., classificatasi al quinto posto della graduatoria, ha presentato un’offerta semestrale di € 1.687.871,33 (con un ribasso del 12,00).
In sostanza fra l’offerta della Euro&Promos, prima classificata, e quella della Markas, quinta classificata, vi è una differenza di € 23.131,51 per l’intera durata semestrale del contratto.
Ma, per quel che conta in questo giudizio, fra la Markas e la C.N.S., che la precede, vi è una differenza di solo € 5.888,37, per il periodo di durata del contratto, e fra la C.N.S. e la SE.G.I. S.r.l., vi è una differenza di solo € 2.552,18.
9.3.- Tenuto conto di tali elementi, non si può ritenere che vi sia una sostanziale differenza, in una possibile valutazione sulla congruità delle offerte, fra le proposte presentate dalle due appellanti nei confronti dell’offerta presentata dalla società SE.G.I., che entrambe precede nella graduatoria e che deve essere considerata come parametro di riferimento ai fini della valutazione dell’interesse al ricorso delle due appellanti.
Fermo restando il doveroso rispetto, anche da parte della SE.G.I. (nonché della altre partecipanti alla procedura), delle disposizioni del bando e, per quanto in particolare oggetto di contestazione, delle disposizioni riguardanti il rispetto degli importi non ribassabili per il costo del personale e per gli oneri di sicurezza dettate dall’art. 4 del bando di gara.
10.- Ciò premesso ritiene la Sezione che non vi sono ragioni per ritenere che la società SE.G.I., classificatasi al terzo posto nella procedura in questione, debba essere esclusa dalla gara in relazione all’ammontare dell’offerta presentata.
In effetti, come il T.A.R. ha evidenziato nell’appellata sentenza n. 792 del 2014, l’offerta economica della SE.G.I. è compilata in tutte le voci di cui si compone l’allegato 5 (a differenza delle offerte presentate dalle prime due graduate nelle quali per alcune voci di costo non è stato inserito alcun importo).
Dopo l’indicazione, fra gli elementi costitutivi del totale offerto, del costo totale del personale adibito alla pulizia, sanificazione e ausiliariato non soggetti a ribasso, per euro 1.646.730,42, e gli oneri della sicurezza (per € 18.000) non ribassabili, prestampati nel modulo dalla stazione appaltante, la società ha indicato i costi da sostenere per macchinari e attrezzature (€ 200 per il semestre), i costi dei prodotti chimici (€ 650 per il semestre) e quelli per la fornitura e distribuzione dei prodotti economali (€ 900 per il semestre). SE.G.I. ha poi previsto, sempre per il semestre, € 9.800,00 per i costi della sicurezza aziendale ed € 3.150,36 per costi generali e utile di impresa, con un totale, per il periodo contrattuale di durata dell’appalto, di € 1.679.430,78, pari ad un ribasso del 12,44%.
11.- Ciò posto, anche a volere accedere alla tesi, sostenuta dalle appellanti, secondo cui vi sarebbe stata una sottostima per i costi di carattere generale (fra i quali, come ha sostenuto la Multiservice Sud, quello indicato per la fideiussione), si deve comunque condividere quanto affermato dal T.A.R. circa la possibilità per la società SE.G.I. di conservare comunque un margine di utile, anche se ridotto, in una misura che non appare sostanzialmente diversa da quella che avrebbero potuto ottenere le due appellanti.
11.1.- Peraltro, come ha evidenziato il T.A.R., per la particolare natura della gara, il conseguimento d’un primo, anche se breve, affidamento d’un appalto di servizi, in vista della successiva, economicamente più rilevante, procedura di selezione, si traduce, per un operatore del settore, in un’opportunità significativa ai fini, quanto meno, della pubblicità e del miglioramento del curriculum.
11.2.- Anche questa Sezione, come ha pure evidenziato il T.A.R., ha affermato il principio che, soprattutto in particolari condizioni (come può essere quella in esame), anche un margine di utile molto ridotto può comportare un vantaggio per un’impresa, per le ricadute positive che possono conseguire all’eventuale aggiudicazione della gara (Consiglio di Stato, Sezione III, n. 3492 del 9 luglio 2014).
12.- Dall’esame del combinato disposto degli artt. 82, comma 3-bis, 86, comma 3-bis, e 87, comma 3, del codice dei contratti pubblici si può, inoltre, desumere che, se i costi del personale sono indicati come non ribassabili (in una gara da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso), ciò non impedisce che, qualora l’impresa dimostri di poter sostenere (per tale voce di costo) oneri inferiori, possa comunque compensare, con le eventuali (dimostrate) relative economie, i costi da sostenere per le altre voci (o possa anche conseguire un utile maggiore).
12.1.- Dall’esame delle suddette disposizioni si desume, infatti, che la non ribassabilità del costo della manodopera, comporta la possibile indicazione nellalex specialis del costo del lavoro, quantificato sulla base della contrattazione collettiva nazionale di settore e dalle tabelle ministeriali (art. 82, comma 3-bis, e art. 86, comma 3-bis).
Poiché i costi apprezzati dalla stazione appaltante sono peraltro costi medi, tipologici, che non vincolano tutte le imprese (diverse per natura, caratteristiche, agevolazioni e sgravi fiscali ottenibili), non possono non essere considerati, in sede di valutazione delle offerte, aspetti che riguardano le diverse imprese, con la conseguenza che ai fini della valutazione della migliore offerta si possa tenere conto anche delle possibili economie che le stesse possono conseguire (anche con riferimento al costo del lavoro), nel rispetto delle disposizioni di legge e dei contratti collettivi.
12.2.- Del resto, come ha già più volte affermato questo Consiglio di Stato, i valoridel costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono un limite inderogabile, ma semplicemente un parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che l’eventuale scostamento da tali parametri delle relative voci di costo non legittima di per sé un giudizio di anomalia (cfr., fra le tante, Consiglio di Stato, sez. V, n. 3937 del 24 luglio 2014).
Si è quindi affermato che devono considerarsi anormalmente basse le offerte che si discostino in modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle tabellepredisposte dal Ministero del lavoro in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva. Infatti i costi medi costituiscono non parametri inderogabili ma indici del giudizio di adeguatezza dell’offerta, con la conseguenza che è ammissibile l’offerta che da essi si discosti, purché lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilito in sede di contrattazione collettiva.
12.3.- Ora è vero che, nella fattispecie, il bando di gara prevedeva che i costi dellavoro indicati nell’articolo 4 non fossero ribassabili, tuttavia, come si è accennato, ciò non esclude che l’impresa possa dimostrare di poter sostenere (per tale voce) oneri inferiori in modo da compensare i costi previsti per le altre voci e così acquisire un utile (anche minimo) dall’esecuzione del servizio oggetto della gara.
13.- Per le stesse ragioni non possono ritenersi fondate nemmeno le censure che sono state sollevate con riferimento all’ammontare degli oneri per la sicurezza aziendali indicati dalle diverse imprese che precedono in graduatoria le appellanti.
Peraltro l’ammontare degli oneri per la sicurezza aziendali costituisce una delle componenti dell’offerta la cui quantificazione, demandata alle imprese partecipanti, può essere valutata dalla stazione appaltante in sede di esame della congruità dell’offerta.
14. Sulla base delle esposte considerazioni, questa Sezione ritiene che l’appellata sentenza del T.A.R. per la Basilicata n. 792 del 2014, che ha ritenuto non fondate le censure sollevate nei confronti dell’offerta presentata dalla terza classificata SE.G.I. in base alla considerazione che un margine anche molto modesto di profitto non consente di far ritenere un’offerta inattendibile o poco seria e quindi tale da non poter essere ammessa, debba essere confermata.
14.1. – Né, per le stesse ragioni possono ritenersi fondate le censure che nei confronti della stessa offerta sono state proposte dalla società Markas nell’appello proposto avverso la sentenza n. 791 del 2014.
15.- Il rigetto delle censure sollevate dalle due appellanti nei confronti della SE.G.I. determina, come ha ritenuto il T.A.R., l’improcedibilità delle censure riferite alle prime due classificate non potendo le due appellanti comunque risultare, allo stato, aggiudicatarie della gara in esame.
16.- Al riguardo, si deve solo aggiungere che non risulta condivisibile la tesi secondo cui sarebbe stato comunque necessario esaminare anche le censure sollevate nei confronti delle prime due graduate nella gara in questione.
17.- Non possono poi ritenersi fondate nemmeno le censure con le quali le appellanti hanno sostenuto l’illegittimità delle disposizioni del bando relative alla determinazione dei costi non ribassabili per il personale.
17.1.-Non può innanzitutto ritenersi illegittima la scelta della stazione appaltante di prevedere nel bando di gara l’importo del costo per il personale stimato come necessario, ai sensi dell’art. 82 del codice dei contratti, essendo tale previsione contenuta nella stessa disposizione normativa.
Tale circostanza del resto, come ha affermato il T.A.R. nella sentenza n. 791 del 2014, rappresenta una conseguenza naturale dell’applicazione di una norma preordinata a tutelare la pienezza dei diritti retributivi e contributivi dei lavoratori e che pone evidentemente tale finalità su un piano sovraordinato rispetto ad altre pur importanti esigenze proprie degli appalti pubblici.
Ma resta fermo quanto si è in precedenza chiarito sulle modalità con le quali è poi possibile procedere in concreto alla verifica dei costi (anche per il personale) che le singole imprese devono sostenere ai fini dell’esecuzione dell’appalto.
Non sussiste pertanto alcuna ragione per rimettere la questione all’esame della Corte di Giustizia CE.
17.2.- Non può poi ritenersi fondata nemmeno la censura sollevata con riferimento alla corretta determinazione dell’ammontare dei costi da sostenere per il personale.
A prescindere dalla circostanza che l’Amministrazione ha indicato i criteri seguiti per la determinazione del costo delle ore ritenute necessarie per l’esecuzione dell’appalto, con riferimento alle aree oggetto del servizio e della diversa tipologia delle prestazioni richieste, resta fermo, in ogni caso, che le imprese dovevano presentare un’offerta sulla base degli elementi indicati dalla stazione appaltante negli atti di gara e non sulla base di diversi calcoli comunque effettuati.
Del resto le appellanti hanno regolarmente partecipato alla procedura in questione presentando un’offerta che, come si è visto, non era molto diversa da quella presentata dalle imprese che le hanno precedute in graduatoria.
Peraltro la Staziona appaltante ha chiarito che la gara è stata strutturata prendendo in considerazione le superfici, le tipologie e le ore di pulizia, sanificazione ed ausiliariato che coincidono con quelle che saranno oggetto dell’appalto regionale, che sono superiori per 10.200 ore rispetto agli affidamenti in corso per effetto dell’apertura di nuove strutture, con il conseguente aumento delle superfici complessive oggetto di pulizia e sanificazione (per circa 6.738 mq) nonché per ore aggiuntive di servizio di ausiliariato.
17.3.- Si deve aggiungere che si sarebbe potuta lamentare una equivocità del bando qualora fosse stata riscontrata nel comportamento della stazione appaltante o nella presentazione delle offerte una anomala deviazione rispetto a quanto stabilito dalle disposizioni di gara. Ma ciò non risulta si sia verificato, né le appellanti hanno offerto argomenti specifici per dimostrare come, dalla formulazione delle citate disposizioni dettate dal bando, possa essere risultata fuorviata la formulazione della loro offerta.
18.- Infondata deve poi ritenersi la censura sollevata dalla società Markas con riferimento all’asserita violazione dell’art. 70 del codice dei contratti pubblici, per i tempi ristretti concessi per la presentazione delle offerte, tenuto conto delle esigenze rappresentate dall’Amministrazione che, che si sono già più volte ricordate, che hanno indotto l’ASM a svolgere una procedura ristretta ed accelerata per l’aggiudicazione, per un limitato periodo, del servizio in questione.
La censura deve ritenersi peraltro anche inammissibile tenuto conto che del breve termine concesso per la presentazione delle offerte non può dolersi l’appellante Markas che ha regolarmente presentato la sua offerta.
19. In conclusione, per tutti gli esposti motivi, gli appelli proposti nei confronti delle sentenze del T.A.R. per la Basilicata n. 791 e n. 792 del 2014 devono essere respinti e le appellate sentenze devono essere confermate, in parte con diversa motivazione ed in parte (la sentenza n. 791) anche con diverso dispositivo. I ricorsi proposti in primo grado dalle appellanti devono essere, pertanto, in parte respinti ed in parte dichiarati irricevibili.
Le spese del grado di appello seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti, come in epigrafe proposti, li respinge, confermando in parte con diversa motivazione ed in parte, per la sentenza n. 791 del 2014, anche con diverso dispositivo, i ricorsi proposti in primo grado dalle appellanti che devono essere in parte respinti ed in parte dichiarati irricevibili.
Condanna ciascuna delle appellanti Markas S.r.l. e Società Cooperativa Multiservice Sud al pagamento di € 2.500,00 (duemilacinquecento) in favore dell’Azienda Sanitaria Locale di Matera, di Euro&Promos FM Soc. Coop. p.a. e di Servizi Integrati S.r.l., per un totale di € 7.500,00 (settemilacinquecento) per ciascuna delle appellanti, per le spese e competenze del grado di appello.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Romeo, Presidente
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Dante D’Alessio, Consigliere, Estensore
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/04/2015

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Pres. Cesare Mastrocola, est. Carlo Dell’Olio
SOCIETA’ CO.GE.T (Avv.ti Paolo Vosa, Giuliana Vosa ed Achille Buffardi) c. Comune di Pozzuoli (Avv. Giuseppe Sartorio), D&D Costruzioni Generali s.r.l. (Avv. Sergio Como)

sulla differenza tra proposte migliorative e varianti in materia di contratti della P.A.

1. Contratti con la p.a.- Gara – Criterio di selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Variazioni migliorative – Varianti – Differenze – Individuazione

2. Contratti con la p.a.- Gara – Criterio di selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Variazioni migliorative – Ammissibilità – Sussiste – Limite – Stravolgimento dell’oggetto del contratto

1. Nelle gare pubbliche, caratterizzate dal criterio di selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sono: a) variazioni migliorative, quelle che possono liberamente esplicarsi su tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla scorta di un progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico; b) varianti, quelle che sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista strutturale, qualitativo-tipologico e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria un’apposita manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva previsione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi, che segnano i limiti oltre i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce altra cosa rispetto a quella prefigurata dall’amministrazione.

2. Nelle gare pubbliche governate dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sono sempre ammissibili variazioni migliorative non essenziali del progetto posto a base di gara, ossia tutte quelle variazioni migliorative che non si traducano in uno stravolgimento dell’oggetto del contratto, attraverso una sua diversa ideazione che si ponga come del tutto alternativa rispetto al disegno progettuale originario (Nel caso di specie, il TAR Campania ha ritenuto la variazione progettuale proposta dall’impresa aggiudicataria variazione migliorativa non essenziale, perfettamente ammissibile in base ai principi regolatori delle gare connotate dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ed ha pertanto respinto il ricorso avverso gli atti di gara impugnati). (1)

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(1) cfr: Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 novembre 2014 n. 5497; Consiglio di Stato, Sez. V, 16 aprile 2014 n. 1923

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4920 del 2014, proposto da:
SOCIETA’ CO.GE.T, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Paolo Vosa, Giuliana Vosa ed Achille Buffardi, con i quali è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via Giuseppe Fiorelli n. 14 presso lo studio legale Vosa;

COMUNE DI POZZUOLI, rappresentato e difeso dall’Avv. Giuseppe Sartorio, con il quale è elettivamente domiciliato in Napoli alla Via dei Mille n. 16;

D&D COSTRUZIONI GENERALI S.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Sergio Como, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Napoli al Viale Gramsci n. 16;

a) della determinazione dirigenziale del Comune di Pozzuoli n. 1283 dell’8 luglio 2014, recante l’aggiudicazione definitiva, in favore della D&D Costruzioni Generali S.r.l., della gara per l’affidamento, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori di realizzazione della nuova rete fognaria del comprensorio Cuma Licola;
b) della determinazione della commissione giudicatrice, resa nel verbale del 24 aprile 2014, di dichiarare aggiudicataria provvisoria della gara la D&D Costruzioni Generali;
c) della determinazione della commissione giudicatrice di non escludere dalla gara la D&D Costruzioni Generali;
d) dei verbali della commissione giudicatrice relativi alle sedute pubbliche ed a quelle riservate;
e) della graduatoria finale di gara;
f) di ogni ulteriore atto preordinato, connesso e consequenziale, ivi compresa la comunicazione di avvenuta aggiudicazione definitiva;
e per la declaratoria
di inefficacia del contratto di appalto, ove stipulato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente e della società controinteressata;
Viste le memorie difensive;
Vista l’ordinanza n. 1737 del 22 ottobre 2014, con la quale è stata respinta l’istanza cautelare;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120 c.p.a. sulla redazione della sentenza in forma semplificata nel rito appalti;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 novembre 2014 il dott. Carlo Dell’Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso che:
– la società ricorrente partecipava alla procedura aperta indetta dal Comune di Pozzuoli ai fini dell’affidamento, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori di realizzazione
– la ricorrente impugna l’aggiudicazione definitiva intervenuta in favore della D&D Costruzioni Generali e gli altri atti della sequenza di gara, tutti meglio in epigrafe individuati, sostenendo che l’aggiudicataria doveva essere esclusa dalla procedura p
– alla domanda di annullamento è acclusa istanza di declaratoria di inefficacia del contratto, ove nelle more stipulato;
– con memorie depositate in corso di giudizio, rispettivamente in data 3 novembre 2014 e 7 novembre 2014, parte ricorrente, oltre ad insistere nelle proprie ragioni, formula anche nuove censure;
Rilevato, in punto di fatto, che:
– il progetto preliminare, predisposto dall’amministrazione comunale, contempla che il tracciato della rete fognaria deve essere collocato all’interno delle sedi stradali di Viale Sibilia, Viale del Tramonto, Strada delle colmate e Strada del cantiere (cf
– il bando ed il disciplinare di gara prescrivono che il progetto definitivo, che costituisce l’intera offerta tecnica, deve essere redatto sulla base del progetto preliminare senza la possibilità di introdurre varianti;
– il disciplinare di gara prevede l’attribuzione di massimo 15 punti al seguente elemento dell’offerta tecnica: “Proposte migliorative relative all’ampliamento della rete fognaria di progetto. Si privilegeranno le proposte di realizzazione/rifunzionalizza
Rilevato, in punto di diritto, che:
– le censure attoree possono essere così riassunte:
a) l’aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara per aver prodotto come offerta tecnica un progetto definitivo in variante rispetto al progetto preliminare, comportante la traslazione in alcuni tratti rappresentanti una quota rilevante dell’intervento – e precisamente nei tronchi A1-A’1, C1-C’1 ed E-E3 – del tracciato della rete fognaria, che è stato spostato dalla sede stradale di proprietà comunale ad aree di proprietà di terzi da acquisire mediante esproprio;
b) l’aggiudicataria doveva essere estromessa perché tale traslazione rappresenta un’alterazione dei caratteri essenziali del progetto preliminare anche sotto altro profilo, se solo si considera che l’acquisizione di aree a mezzo di espropri comporta la modificazione del quadro economico della commessa, l’assunzione a carico dell’amministrazione comunale di ulteriori oneri economici e l’allungamento dei tempi di realizzazione dell’opera;
c) lo svolgimento dell’attività espropriativa non è comunque contemplata dal capitolato prestazionale;
d) l’aggiudicataria meritava l’esclusione anche perché l’attività espropriativa proposta “incide, notevolmente, sui tempi di realizzazione dell’opera e si pone in contrasto con l’obiettivo della stazione appaltante di addivenire alla realizzazione dell’opera nei tempi più brevi possibili”;
e) “La commissione, nell’esaminare e punteggiare la proposta migliorativa formulata dalla D&D che ha offerto la realizzazione di una fogna bianca in Piazza San Massimo, di un’altra fogna bianca in Viale dei Cipressi, e la posa in opera di un ulteriore tronco di fognatura nella traversa di Via delle Colmate, a causa di un palese travisamento dei fatti dovuto, verosimilmente, ad una istruttoria carenza, ha omesso di rilevare che due degli ulteriori tre tratti fognari offerti dalla Società D&D si collocano al di fuori del bacino servito dal sistema fognario oggetto di risanamento e non sono fogne a servizio “fecale”. A causa dell’errore in cui è incorsa la commissione ha valutato “buona” la proposta della D&D ed ha attribuito alla stessa, con riferimento a tale parametro, 11,250 punti su 15 e quindi un punteggio di gran lunga maggiore di quello che avrebbe potuto conseguire il concorrente D&D se la sua proposta fosse stata valutata nel rispetto di quanto previsto dal disciplinare”.
Considerato che:
– gli assunti attorei non convincono e giova replicare, in via dirimente, quanto segue con riguardo ad ogni singola censura proposta:
aa) è orientamento consolidato in giurisprudenza, e qui condiviso dal Collegio, che nelle gare pubbliche, caratterizzate come nel caso di specie dal criterio di selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le variazioni migliorative si differenziano dalle varianti perché possono liberamente esplicarsi su tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla scorta di un progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali essenziali già stabilite dall’amministrazione; le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista strutturale, qualitativo-tipologico e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria un’apposita manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva previsione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi, che segnano i limiti oltre i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce altra cosa rispetto a quella prefigurata dall’amministrazione (cfr. art. 76 del d.lgs. n. 163/2006). La possibilità per le imprese di proporre variazioni migliorative, indispensabili o semplicemente utili sotto l’aspetto tecnico, incontra quindi il limite intrinseco consistente nel divieto di alterare i caratteri essenziali della prestazione oggetto del contratto, in maniera da non modificare i profili strutturali, qualitativi o funzionali dell’opera, come definiti nel progetto posto a base di gara. In altre parole, nelle gare pubbliche governate dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sono sempre ammissibili variazioni migliorative non essenziali del progetto posto a base di gara, ossia tutte quelle variazioni migliorative che non si traducano in uno stravolgimento dell’oggetto del contratto, attraverso una sua diversa ideazione che si ponga come del tutto alternativa rispetto al disegno progettuale originario (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 novembre 2014 n. 5497; Consiglio di Stato, Sez. V, 16 aprile 2014 n. 1923). Ebbene, facendo tesoro della documentazione depositata in giudizio – ed in particolare della relazione generale e della relazione sulle proposte migliorative facenti parte del progetto definitivo offerto dalla società aggiudicataria, nonché delle planimetrie allegate alla relazione tecnica prodotta da quest’ultima, documenti, questi, la cui riconducibilità agli atti originali di gara non è posta in discussione da nessuna delle parti costituite – si deve effettivamente rilevare che, nel progetto definitivo in questione, il tracciato della rete fognaria relativo ai tronchi A1-A’1, C1-C’1 ed E-E3 è stato spostato dalla sede stradale comunale ad aree di terzi soggette a futuro esproprio. Tuttavia, tale spostamento, giustificato nelle suddette relazioni dalla necessità di semplificare le operazioni di manutenzione sulla rete, ha comportato la modesta traslazione del tracciato originario dall’asse al margine della strada, senza implicare che il tracciato stesso abbandoni la linea stradale, lungo la quale continua a svilupparsi conformemente al disegno contenuto nel progetto preliminare. Ne discende, in applicazione delle suesposte coordinate ermeneutiche, la qualificazione di non essenzialità della variazione progettuale proposta dall’impresa aggiudicataria, che è volta a migliorare l’agibilità della rete fognaria sotto l’aspetto manutentivo, al fine di evitare inutili ingombri della sede stradale, e che non si traduce in alcuno stravolgimento dell’oggetto contrattuale come definito nella progettazione preliminare, non determinando immutazioni dei profili strutturali, qualitativi o funzionali dell’opera posta a base di gara. In definitiva, non si tratta di una variante in senso tecnico, ma di una variazione migliorativa non essenziale, perfettamente ammissibile in base ai principi regolatori delle gare connotate dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. V, 12 febbraio 2010 n. 743, secondo il quale è insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa che, finanche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo, deve ritenersi consentito alle imprese concorrenti di proporre variazioni migliorative che non alterino i caratteri essenziali dell’oggetto contrattuale delineato nella lex specialis);
bb) né la proposta traslazione, essendo subordinata all’espletamento di procedure espropriative, può configurare per tale aspetto un’alterazione dei caratteri essenziali del progetto preliminare, poiché l’esborso economico che ne deriverebbe per gli indennizzi, quantificato in circa 76.000 euro nel piano particellare di cui al progetto definitivo dell’aggiudicataria, è di trascurabile rilevanza se confrontato con il valore complessivo dell’appalto come fissato nel bando di gara, pari a poco meno di tre milioni di euro. Ne consegue che anche la modificazione del quadro economico dell’intervento e l’eventuale lievitazione degli oneri economici gravanti sull’amministrazione comunale per l’acquisizione delle aree assumono una portata modesta, tale da non stravolgere l’aspetto qualitativo dell’intervento descritto nel progetto preliminare. Analogo discorso va fatto con riguardo al paventato allungamento dei tempi di realizzazione dell’opera, che può essere agevolmente superato con l’attivazione degli ordinari strumenti, previsti dalla normativa in materia di espropriazione, tesi a conseguire la preventiva occupazione dei suoli proprio al fine di assicurare la più rapida esecuzione dei lavori;
cc) al contrario di quanto sostenuto in gravame, lo svolgimento di eventuale attività espropriativa trova apposita disciplina nel capitolato prestazionale agli artt. 81 e 82, rispettivamente rubricati “Espropriazioni” e “Tracciamenti e pulizie delle aree d’esproprio ed occupazione temporanea”;
dd) già si è chiarito che il paventato allungamento dei tempi di realizzazione dell’opera, dovuto all’espletamento delle procedure espropriative, è facilmente ovviabile con l’utilizzo degli strumenti giuridici ordinari. Peraltro, va aggiunto che nessuna clausola della lex specialis di gara collega l’esclusione all’ipotesi di proposizione di attività espropriativa nell’ambito del progetto definitivo, con la conseguenza che si connoterebbe di evidente arbitrarietà ogni decisione assunta in tal senso dalla commissione giudicatrice, anche laddove traesse giustificazione dall’esigenza di comprimere i tempi complessivi di ultimazione dell’intervento;
ee) infine, quanto alla lamentata erroneità del punteggio attribuito alla proposta migliorativa formulata dall’aggiudicataria, vale osservare che, a termini del chiaro dettato del disciplinare di gara, caratterizzato dall’ampiezza dell’espressione “realizzazione/rifunzionalizzazione di ulteriori tratti fognari”, sono valorizzabili tutti gli ampliamenti della rete fognaria di progetto purché collocati (come nel caso di specie) nel comprensorio Cuma Licola, a prescindere dalla circostanza se si pongano o meno in linea di continuità con il bacino fognario da implementare e se mirino all’attivazione di fogne bianche piuttosto che di fogne nere a servizio fecale;
Considerato, inoltre, che:
– devono essere dichiarate inammissibili le rimanenti censure formulate dalla ricorrente nelle memorie depositate in corso di giudizio, con cui si sostiene che comunque l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura per contrasto della sua
– infatti, tali censure sono state irritualmente introdotte con meri atti difensivi non notificati alle controparti, in dispregio delle regole del contradditorio processuale;
Ritenuto, in conclusione, che:
– resistendo gli atti impugnati a tutte le censure prospettate, la domanda di annullamento degli stessi deve essere rigettata per infondatezza;
– analoga sorte subisce la connessa istanza per la declaratoria di inefficacia del contratto, non essendosi verificata la presupposta illegittimità dell’affidamento in favore della società aggiudicataria;
– il ricorso deve essere in toto respinto, mentre sussistono giusti e particolari motivi, in virtù della complessità tecnica della vicenda contenziosa, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nelle camere di consiglio dei giorni 19 novembre 2014 e 28 gennaio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Paolo Corciulo, Consigliere
Carlo Dell’Olio, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/04/2015

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