Pres. Torsello, est. Gaviano
CIM srl (Avv. Franco Pilia) c. Abbanoa S.p.a. (Avv. Matilde Mura) e Nurc S.r.l., (Avv.ti Andrea Abbamonte e Marcello Vignolo)

Contratti della P.A. – Cauzione provvisoria – Mancanza – Esclusione – Legittimità

Nel caso in cui la lex specialis di una gara d’appalto preveda specificamente l’inserimento della cauzione provvisoria nella busta “A” contenente la documentazione amministrativa, deve ritenersi legittima l’esclusione dalla gara della ditta che non abbia inserito tale elemento nella relativa busta, né può chiedersi alla stazione appaltante di aprire buste diverse alla ricerca della cauzione provvisoria mancante atteso che, in ragione dell’indirizzo interpretativo segnato dall’Adunanza Plenaria n. 9 del 2014, i bandi di gara possono prevedere adempimenti a pena di esclusione, anche se di carattere formale, purché conformi ai tassativi casi contemplati dal medesimo comma, nonché dalle altre disposizioni del Codice, del regolamento di esecuzione e delle leggi statali. (Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello cautelare e confermato l’ordinanza del TAR.)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1455 del 2014, proposto dalla Cim S.r.l., in proprio e quale Capogruppo del R.T.I. costituendo con la Icort S.r.l., nonché da questa seconda, a sua volta agente in proprio e quale mandante dello stesso R.T.I., rappresentate e difese dall’avv. Franco Pilia, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via Marianna Dionigi 43;

Abbanoa S.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Matilde Mura, con domicilio eletto presso Giovanni Contu in Roma, via Massimi 154;
Nurc S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Abbamonte e Marcello Vignolo, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via degli Avignonesi 5;

dell’ordinanza cautelare del T.A.R. SARDEGNA, SEZIONE I, n. 31/2014, resa tra le parti, concernente esclusione dalla gara relativa a lavori inerenti ad opere funzionali allo schema depurativo “Sorso” – II lotto depuratore.

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Abbanoa S.p.a. e di Nurc S.r.l.;
Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;
Viste le memorie difensive;
Relatore nella Camera di consiglio del giorno 1° aprile 2014 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avvocati Franco Pilia ed Andrea Abbamonte, il secondo anche su delega dell’avv. Matilde Mura;

Considerata l’interpretazione data dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio, con la sentenza n. 9 del 2014, al principio di tassatività delle cause di esclusione introdotto con l’apposizione all’art. 46 del Codice dei contratti pubblici del nuovo comma 1 bis;
Ritenuto che la lex specialis prescriveva specificamente l’inserimento della cauzione provvisoria nella busta “A”, e che la Commissione non avrebbe potuto ritenersi tenuta d’ufficio all’apertura di buste diverse nella ricerca della cauzione provvisoria risultata mancante;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) respinge l’appello (Ricorso numero: 1455/2014).
Compensa tra le parti le spese processuali della presente fase cautelare.
La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 1° aprile 2014 con l’intervento dei magistrati:
Mario Luigi Torsello, Presidente
Vito Poli, Consigliere
Fulvio Rocco, Consigliere
Doris Durante, Consigliere
Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/04/2014

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza – 2/4/2014 n.1382 proviene da Giustamm.

Pres. F. Scano; Est. T. Aru
La Petrolifera Adriatica Spa (avv.ti G. Villanacci e D. Onano) c/ Comune di Arzachena (n.c.)

Procedimento amministrativo – Art. 10-bis, L. 7 agosto 1990 n. 241 – Istituto del c.d. preavviso di rigetto – Obbligo di motivazione del provvedimento finale – Portata

Se è vero che l’art. 10-bis, L. 7 agosto 1990 n. 241 e s.m.i., laddove prevede l’obbligo per l’amministrazione nei procedimenti ad istanza di parte del c.d. « preavviso di rigetto », non impone la puntuale e analitica confutazione delle argomentazioni svolte dalla parte privata, essendo sufficiente ai fini della giustificazione del provvedimento adottato la motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno dell’atto stesso, è altrettanto vero che l’assolvimento dell’obbligo, imposto dall’art. 10-bis, L. n. 241 del 1990, di dar conto nella motivazione del provvedimento finale delle ragioni del mancato accoglimento delle osservazioni presentate a seguito della comunicazione dei motivi ostativi, non può consistere nell’uso di formule di stile che affermino genericamente la loro non accoglibilità, dovendosi dare espressamente conto delle ragioni che hanno portato a disattendere le controdeduzioni formulate

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 661 del 2008, proposto da:
La Petrolifera Adriatica Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Gerardo Villanacci, con domicilio eletto in Cagliari presso lo studio dell’avv. Daniela Onano, via Cugia n. 43;

contro

il Comune di Arzachena, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;

per l’annullamento

– del provvedimento di diniego prot. n. 20364 emesso dal Comune di Arzachena il 28.5.2008, all’esito di procedimento per il rilascio di permesso di costruire n. 694/2004, con il quale la P.A. ha negato all’istante il compimento di opere di ristrutturazion
– dell’art. 59 c/1 del Regolamento Edilizio Comunale del Comune di Arzachena;
– di ogni altro provvedimento presupposto, conseguente o comunque collegato o connesso a quello di cui al punto1.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 marzo 2014 il dott. Tito Aru e udito l’avv. Daniela Onano in sostituzione dell’avv. Gerardo Villanacci per la ricorrente;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente è titolare, sin dal 2002, di una stazione di rifornimento carburanti per autotrazione situata lungo la S.P. n. 59, nel territorio del Comune di Arzachena, località Baia Sardinia.
Al fine di incrementare la sua offerta commerciale, in data 19.11.2004 presentava all’ufficio comunale domanda di autorizzazione per l’ampliamento e la ristrutturazione dell’impianto e, contestualmente, domanda di rilascio del permesso di costruire in ristrutturazione.
Malgrado il decorso di un lungo periodo di tempo, durante il quale era stata completata l’istruttoria procedimentale anche mediante il deposito della documentazione richiesta dalla stessa amministrazione comunale, e malgrado i ripetuti solleciti inoltrati dalla ricorrente, il Comune di Arzachena non adottava il provvedimento conclusivo del procedimento.
Solo in data 12 aprile 2007, prot. n. 17967, veniva comunicato alla ricorrente il c.d. preavviso di rigetto dell’autorizzazione richiesta, indicandosi quali motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza l’incompatibilità del progetto con le norme del regolamento edilizio comunale circa l’estensione minima della superficie per la realizzazione di punti di ristoro in area agricola e con le norme di attuazione del PPR circa la non realizzabilità di interventi edificatori non agricoli in zona rurale.
In data 14 maggio 2007 la ricorrente presentava osservazione in ordine ai predetti impedimenti, sottoponendo, tra l’altro, all’attenzione dell’ufficio comunale, in via subordinata e al fine di essere comunque autorizzata alla realizzazione dei lavori di ristrutturazione e ammodernamento dell’impianto, anche una nuova soluzione progettuale che escludeva la realizzazione del locale ristoro.
Non avendo ottenuto alcun riscontro la società La Petrolifera Adriatica Spa proponeva nanti questo TAR il ricorso iscritto al n. 22/08 R.G. col quale chiedeva la declaratoria dell’obbligo del Comune di Arzachena di provvedere sulla sua istanza, ai sensi dell’art. 2 della legge n. 241/1990, con un provvedimento espresso.
Con sentenza n. 423 del 12 marzo 2008 il Tribunale Amministrativo Regionale assegnava all’amministrazione comunale il termine di 30 giorni dalla comunicazione della sentenza per l’adempimento, nominando contestualmente un commissario ad acta per gli adempimenti in via sostitutiva per il caso di ulteriore inerzia.
La sentenza veniva comunicata al Comune di Arzachena il 19 marzo 2008.
Decorso il termine assegnato dal giudice, il Commissario ad acta si insediava convocava per il giorno 30 maggio 2008 il Responsabile del procedimento al fine di attivare la procedura finalizzata all’adempimento in via sostitutiva.
Sennonché in data 28 maggio 2008 il Dirigente del Settore Tecnico del Comune di Arzachena adottava l’impugnato provvedimento di diniego n. 20364 richiamando, quale ragioni del diniego, le argomentazioni già indicate nel preavviso di rigetto, e cioè il contrasto con il combinato disposto dell’art. 45, comma 3 del D.Lgvo n. 42/2004 e dell’art. 83 del PPR, nonché con l’art. 59, punto c/1 del regolamento edilizio comunale.
Avverso tale provvedimento è insorta la ricorrente che l’ha impugnato per i seguenti motivi:
Incompetenza dell’organo che ha emesso il provvedimento in violazione del precetto giudiziale di cui alla sentenza n. 423/2008 del TAR Sardegna: in quanto il provvedimento impugnato è stato adottato dall’amministrazione ben oltre il termine assegnato dal giudice amministrativo con la sentenza n. 423/2008 e dopo che si era ormai insediato, per gli adempimenti in via sostitutiva, il commissario ad acta nominato dal TAR con la medesima sentenza;
Carenza di motivazione, violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 e dell’art. 10 bis della stessa legge: in quanto la motivazione contenuta nel provvedimento impugnato sarebbe meramente formale non essendosi indicato in relazione a quali profili la proposta progettuale presentata dalla ricorrente sarebbe in contrasto con le disposizioni richiamate, tenuto altresì conto che non si sarebbero neppure considerate le modifiche progettuali proposte dalla ricorrente in sede di osservazioni al preavviso di diniego;
Erronea interpretazione ed applicazione dell’art. 83 delle NTA del PPR, in combinato disposto con l’art. 145, comma3, del D.Lgvo n. 42/2004: in quanto nella disposizione richiamata non sarebbe contenuto alcun riferimento al divieto che l’amministrazione ha inteso opporre all’iniziativa della ricorrente;
Violazione della disposizione presupposta (art. 59, comma 1°, del Reg. Edil. Com.), contrarietà al principio di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione di cui all’art. 97 Cost., eccesso di potere per sviamento dai fini: in quanto la prescrizione di cui all’art. 59, se intesa nei sensi restrittivi operati dall’amministrazione, determinerebbe una riduzione straordinaria della possibilità di erigere fabbricati da parte dei proprietari delle aree agricole, eccedendo addirittura rispetto alla finalità perseguita dalla stessa disposizione di contenere l’attività edilizia sui suoli agricoli;
Violazione della disposizione presupposta (art. 59, comma 1°, del Reg. Edil. Com.), contrarietà agli artt. 6.1, 6.3 della delibera della Regione Sardegna n. 45/7 del 5.12.2003, ovvero per eccesso di potere: per contrasto con l’anzidetta delibera regionale in materia di “Linee guida di indirizzo programmatico regionale per la realizzazione e l’ammodernamento della rete distributiva carburanti”, che consentirebbe anche nelle zone agricole l’installazione, la trasformazione e l’integrazione degli impianti esistenti.
Concludeva quindi la ricorrente chiedendo l’annullamento del provvedimento impugnato, con vittoria delle spese.
Il Comune di Arzachena non si è costituito in giudizio.
In data 27 febbraio 2014 la ricorrente ha depositato memoria difensiva con la quale ha integrato, con ampi richiami giurisprudenziali, le censure proposte con l’atto introduttivo del giudizio.
Alla pubblica udienza del 19 marzo 2014, sentito il difensore della ricorrente, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato sotto l’assorbente profilo del difetto di motivazione.
Con nota in data 12 aprile 2007, prot. n. 17967, veniva comunicato alla ricorrente il c.d. preavviso di rigetto dell’autorizzazione richiesta, indicandosi quali motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza l’incompatibilità del progetto con le norme del regolamento edilizio comunale circa l’estensione minima della superficie per la realizzazione di punti di ristoro in area agricola e con le norme di attuazione del PPR circa la non realizzabilità di interventi edificatori non agricoli in zona rurale.
In data 14 maggio 2007 la ricorrente presentava osservazione in ordine ai predetti impedimenti, sottoponendo, tra l’altro, all’attenzione dell’ufficio comunale, in via subordinata e al fine di essere comunque autorizzata alla realizzazione dei lavori di ristrutturazione e ammodernamento dell’impianto, anche una nuova soluzione progettuale che escludeva la realizzazione del locale ristoro.
Il 28 maggio 2008 il Dirigente del Settore Tecnico del Comune di Arzachena adottava l’impugnato provvedimento di diniego n. 20364 richiamando, quale ragioni del diniego, le argomentazioni già indicate nel preavviso di rigetto, e cioè il contrasto con il combinato disposto dell’art. 45, comma 3 del D.Lgvo n. 42/2004 e dell’art. 83 del PPR, nonché con l’art. 59, punto c/1 del regolamento edilizio comunale.
Nell’assunto della ricorrente tale provvedimento sarebbe illegittimo in quanto la sua motivazione sarebbe meramente formale, non essendosi indicato in relazione a quali profili la proposta progettuale presentata dalla ricorrente sarebbe in contrasto con le disposizioni richiamate, tenuto altresì conto che non si sarebbero neppure considerate le modifiche progettuali proposte dalla ricorrente in sede di osservazioni al preavviso di diniego.
Come detto il ricorso merita accoglimento.
Se è vero che l’art. 10-bis, l. n. 241 del 1990, introdotto dall’art. 6, l. n. 15 del 2005, che stabilisce l’obbligo per l’amministrazione nei procedimenti ad istanza di parte del c.d. « preavviso di rigetto », non impone la puntuale e analitica confutazione delle argomentazioni svolte dalla parte privata, essendo sufficiente ai fini della giustificazione del provvedimento adottato la motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno dell’atto stesso (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 23 dicembre 2009 , n. 13300), è altrettanto vero che l’assolvimento dell’obbligo, imposto dall’art. 10 bis, l. n. 241 del 1990, di dar conto nella motivazione del provvedimento finale delle ragioni del mancato accoglimento delle osservazioni presentate a seguito della comunicazione dei motivi ostativi, non può consistere nell’uso di formule di stile che affermino genericamente la loro non accoglibilità, dovendosi dare espressamente conto delle ragioni che hanno portato a disattendere le controdeduzioni formulate (T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 08 aprile 2011 , n. 933).
Nel caso qui esaminato il difetto di motivazione è manifesto.
La società ricorrente ha diffusamente confutato le argomentazioni contenute nel preavviso di rigetto.
La nota inviata dalla ricorrente, in particolare, conteneva argomentazioni che mettevano in discussione le motivazioni espresse nel preavviso di diniego.
A supporto di tali argomentazioni, inoltre, la ricorrente presentava copia di elaborati tecnici relativi alle modifiche progettuali proposte che, come detto in narrativa, escludevano la realizzazione del locale ristoro, sul quale si erano incentrate le argomentazioni preclusive dell’amministrazione, e destinavano i relativi locali ad uso strettamente attinente alla vendita di carburanti .
Nonostante i chiarimenti offerti e la disponibilità della ricorrente a modificare sensibilmente il progetto originariamente proposto con l’eliminazione del bar, il provvedimento comunale impugnato si è limitato, come sopra precisato, a richiamare il “…combinato disposto dell’art. 145, comma 3°, del decreto legislativo n. 42/2004 e dell’art. 83 del Piano Paesaggistico Regionale, nonché in contrasto con l’art. 59, punto C/1 del Regolamento Edilizio Comunale…”, riproducendo dunque, in sostanza, le stesse argomentazioni poste a fondamento del diniego senza precisare perché le osservazioni della società La Petrolifera spa, e in particolare la nuova soluzione progettuale offerta, non risultassero idonee a far mutare avviso all’Amministrazione in ordine al giudizio negativo espresso.
Non è dato dunque conoscere né alla ricorrente né a questo Giudice il perché di tale decisione.
Il vizio dedotto dalla ricorrente con il secondo motivo è, dunque, manifesto.
Tanto basta per l’accoglimento del ricorso, con assorbimento di ogni ulteriore censura.
Di qui pertanto l’annullamento, ai fini del riesame, del provvedimento impugnato, assegnando al Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Arzachena il termine di 20 giorni dalla data di notifica o di comunicazione in via amministrativa della presente sentenza per l’adozione del provvedimento conclusivo del procedimento per cui è causa.
Per il caso di inadempimento dell’ufficio comunale si procede fin d’ora, per gli adempimenti in via sostitutiva, alla nomina di un Commissario ad acta, nella persona del Dirigente del Servizio Tutela Urbanistica Ambientale della Regione Sardegna, sede di Sassari, o suo delegato, il quale, entro i sessanta giorni successivi alla scadenza del termine in precedenza indicato, ove infruttuosamente decorso, dovrà porre in essere gli atti all’uopo necessari.
Deve, inoltre, disporsi, ad esclusivo carico del Comune di Arzachena, che venga corrisposto al Commissario ad acta, ove si renda necessario il suo intervento, il compenso di euro 1500,00 (millecinquecento//00).
Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla ai fini precisati in motivazione il provvedimento impugnato.
Condanna il Comune di Arzachena al pagamento in favore della società ricorrente delle spese del giudizio, liquidandole in euro 3.000,00 (tremila//00), oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 19 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Scano, Presidente
Tito Aru, Consigliere, Estensore
Antonio Plaisant, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/04/2014

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 2/4/2014 n.264 proviene da Giustamm.

Pres. C.L. Monticelli; Est. G. Rovelli
M. D. A. (avv.ti M. Sanapo, R. De Giuseppe e R. Tarantini) c/ Ministero dell’Interno, Consiglio dei Ministri Ministero Pa Dipartimento Funzione Pubblica (Avv. Distr. St.); Inps; Inps – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale Gestione Dipendenti Pubblici (avv.ti M. Assumma, A. Doa, M. Piras)

1. Comune e provincia – Servizi comunali – Anagrafe – Residenza – Risultanze anagrafiche – Presunzione di corrispondenza alla realtà effettiva – Sussiste – Superamento – Condizioni

2. Pubblico impiego – Stipendi, assegni ed indennità – Recupero di indebito – Costituisce un atto dovuto per la P.A. – Ragioni – Motivazione – Estremi

1. La presunzione di corrispondenza delle risultanze anagrafiche alla realtà effettiva riguardo alla residenza di una persona fisica (luogo in cui essa ha la dimora abituale), basandosi sul particolare meccanismo approntato dal legislatore al fine di garantire che il dato reale continui a corrispondere a quello formale (art. 43, 44 c.c. e 31 disp. att.; art. 2 e 11 l. 24 dicembre 1954 n. 1228; art. 5, 11 e 13 D.p.r. 31 gennaio 1958 n. 136; D.p.r. 30 maggio 1989 n. 223), benché non abbia valore assoluto (iuris et de iure), deve considerarsi munita di una particolare resistenza, nel senso che, nel caso in cui ai fini del suo superamento non si adducano prove tipiche, di tenore univocamente concludente, ma elementi a loro volta presuntivi, i requisiti di gravità, precisione e concordanza di questi ultimi vanno apprezzati dal giudice del merito con particolare rigore

2. Il recupero di somme erroneamente corrisposte è atto pienamente doveroso, soddisfacendosi con esso un interesse pubblico “in re ipsa”; pertanto non occorre che venga esplicitata alcuna motivazione particolarmente dettagliata, in quanto, in ogni caso, l’interesse, proprio dell’intera collettività nazionale, alla cessazione di un indebito esborso di pubblico denaro deve considerarsi prevalente rispetto a quello – privato – che vi risulti contrastante. In tale contesto, nei casi in cui il quadro normativo e probatorio non presenta margini di incertezza sufficientemente apprezzabili deve altresì ritenersi necessaria, ma allo stesso tempo sufficiente, una motivazione succinta dalla quale emergano i presupposti di fatto e le norme di legge che hanno giustificato l’esercizio del potere

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 242 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
M. D. A., rappresentato e difeso dagli avv. Matteo Sanapo, Roberto De Giuseppe, con domicilio eletto presso Rosaria Tarantini in Cagliari, via Guantino Cavallino 37;

contro

Ministero dell’Interno, Consiglio dei Ministri Ministero Pa Dipartimento Funzione Pubblica, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliati in Cagliari, via Dante n. 23; Inps; Inps – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale Gestione Dipendenti Pubblici, rappresentato e difeso dagli avv. Maria Assumma, Alessandro Doa, Mariantonietta Piras, con domicilio eletto presso Cagliari Ufficio Legale I.N.P.D.A.P. in Cagliari, viale Diaz n. 35;

per l’annullamento

con il ricorso introduttivo
– della nota prot. 237 del 7.1.2013 con la quale il Dipartimento dei Vigili del Fuoco ha comunicato al ricorrente la revoca del congedo straordinario;
– della nota prot. 0026332 del 18.9.2012;
– nonché di ogni altro atto presupposto o consequenziale o comunque connesso;
e con i motivi aggiunti
– del decreto prot. 1170 del 6.3.2013;
– del cedolino ministeriale 06302F2C e del messaggio allegato;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e del Consiglio dei Ministri Ministero Pa Dipartimento Funzione Pubblica e dell’Inps – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale Gestione Dipendenti Pubblici;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2013 il dott. Gianluca Rovelli e uditi l’avvocato Sanapo per il ricorrente e l’avvocato dello Stato Tenaglia per l’Amministrazione;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente, in servizio con la qualifica di Vigile Qualificato presso il Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Cagliari, dichiara di aver fruito, ai sensi dell’art. 42, comma 5, d.lgs. n. 151/2001, di 183 giorni di congedo straordinario retribuito, successivamente prorogato, a far data dal 18.10.2011, per l’assistenza del proprio genitore disabile.
A seguito di verifica delle autocertificazioni rese dall’interessato, è emersa la mancanza del requisito della “convivenza” con il soggetto portatore di handicap, presupposto indispensabile per la fruizione del predetto beneficio, dal momento che a far data dal 18.1.2012 egli risulta residente nel Comune di Dolianova.
Alla luce delle risultanze istruttorie, la Direzione Centrale del Ministero, previa comunicazione di avvio del procedimento ed acquisizione delle osservazioni del dipendente, ha disposto la revoca del congedo con provvedimento n. 237 del 07/01/2013.
Ritenendo ingiusto il provvedimento, il ricorrente lo ha impugnato deducendo i seguenti motivi:
1) violazione dell’art. 42, comma 5, d.lgs. 26.3.2001, n. 151, eccesso di potere (carenza istruttoria, illogicità e ingiustizia manifesta, perplessità e contraddittorietà dell’azione amministrativa);
2) violazione dell’art. 42, comma 5, d.lgs. 26.3.2001, n. 151 (erroneità dei presupposti , travisamento dei fatti, carenza di istruttoria, carenza di motivazione, illogicità manifesta, perplessità e contraddittorietà dell’azione amministrativa), eccesso di potere per ingiustizia manifesta.
Conclude per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati previa concessione di idonea misura cautelare.
Si sono costituite le amministrazioni intimate chiedendo il rigetto del ricorso.
Il 3 luglio 2013 il ricorrente ha depositato ricorso per motivi aggiunti per l’annullamento del decreto prot. n. 1170 del 6.3.2013, deducendo, oltre le censure sopra esposte, il seguente ulteriore motivo:
violazione degli artt. 7, 8, e 10, L. 241/1990, violazione del giusto procedimento, eccesso di potere (erroneità dei presupposti, travisamento dei fatti, carenza di istruttoria, carenza di motivazione, illogicità manifesta, perplessità e contraddittorietà dell’azione amministrativa), violazione dell’art. 36 Cost.. Il decreto, vista la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà sottoscritta dal ricorrente in data 26.2.2012, nella quale veniva indicata come residenza Quartucciu anziché Dolianova, dove risultava emigrato a far data dal 18.10.2012, ha disposto la decadenza dal diritto al trattamento economico per complessivi giorni 275.
Nella stessa data, il ricorrente ha depositato atto di rinuncia all’impugnazione relativa alla circolare del Dipartimento della Funzione Pubblica n. 1 del 3.2.2012.
Alla udienza pubblica del 9.10.2013 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.
Una compiuta ricostruzione del fatto all’origine della controversia è utile per la sua soluzione.
Con istanza datata 16.09.2011 il ricorrente ha chiesto di poter fruire di congedo straordinario retribuito (dal 15.10.2011 al 14.02.2012) per l’assistenza del proprio padre, riconosciuto portatore di handicap in situazione di gravità.
In accoglimento dell’istanza, l’Amministrazione ha autorizzato il dipendente a fruire del beneficio per complessivi 183 giorni, successivamente prolungati sino al 18 ottobre 2012 a seguito di due diverse istanze di proroga da lui stesso presentate.
Durante la fruizione del congedo, il ricorrente, come dallo stesso più volte affermato prima nel ricorso introduttivo del presente giudizio e, successivamente, nelle memorie difensive, nel gennaio 2012 ha provveduto al trasferimento della residenza anagrafica dal Comune di Quartucciu al Comune di Dolianova al fine, espressamente dichiarato, di usufruire dei benefici e delle agevolazioni fiscali previsti dalla legge per l’acquisto della prima casa.
Dell’avvenuta variazione di residenza il sig. De Agostini non solo non ha dato comunicazione al Comando di appartenenza ma, nelle more del completamento degli accertamenti disposti d’ufficio per la verifica della sussistenza dei requisiti richiesti per il congedo, ha prodotto, in data 26.06.2012, una dichiarazione sostitutiva nella quale ha dichiarato di essere residente non già a Dolianova, bensì a Quartucciu.
A seguito dei disposti accertamenti d’ufficio, una volta acquisito il certificato di emigrazione del dipendente dal Comune di Quartucciu al Comune di Dolianova, il Comandante Provinciale dei Vigili del Fuoco di Cagliari ha provveduto a trasmetterne copia alla Direzione centrale del Ministero dell’Interno.
In ragione di quanto emerso, la Direzione Centrale del Ministero, previa comunicazione di avvio del procedimento ed acquisizione delle osservazioni del dipendente, con provvedimento n. 237 del 07.01.2013, ha revocato il congedo straordinario usufruito dal ricorrente dal 18.01.2012, data del cambio di residenza, al 18.10.2012.
Con il medesimo atto l’Amministrazione ha comunicato al dipendente che avrebbe disposto nei suoi confronti la decadenza dal diritto a qualsiasi trattamento economico per 275 giorni.
Il provvedimento sopracitato è stato impugnato con il presente ricorso per i motivi richiamati nella esposizione in fatto.
Il ricorrente afferma di aver diritto al congedo previsto dall’art. 42 comma 5, del d.lgs. 151/2001 in ragione della stabile convivenza con il genitore disabile nella casa sita in Quartucciu vico 2 R. Piras n. 8, a prescindere dalla effettiva residenza anagrafica risultante dai registri della popolazione residente.
Al contrario, l’Amministrazione resistente afferma che la convivenza “non può ritenersi sussistente laddove il lavoratore risulti residente in Comune diverso da quello del portatore di handicap”.
Invero, l’art. 42 comma 5 del già citato d.lgs., riconosce il beneficio al coniuge convivente di soggetto con handicap in situazione di gravità accertata ai sensi dell’art. 4 comma 1 della legge 5 febbraio 1992, n. 104 o, al ricorrere di determinate circostanze, al padre o alla madre anche adottivi, ai figli conviventi o ad uno dei fratelli o sorelle conviventi.
Poiché si tratta di un requisito il cui accertamento è indispensabile per il riconoscimento del beneficio, l’INPS e il Dipartimento della funzione pubblica sono più volte intervenuti, anche a seguito delle modifiche apportate alla disciplina del congedo straordinario dall’art. 4 del d.lgs. 119/2011, al fine di chiarire il concetto di convivenza.
Con il messaggio n. 19583 del 2.9.2009, la Direzione Centrale Prestazioni a sostegno del reddito dell’INPS aveva già specificato che, sulla base del parere del Ministero del Lavoro, della Salute e delle politiche sociali, per l’esatta portata del termine “convivenza” si deve fare riferimento , in via esclusiva, alla residenza, luogo in cui la persona ha la dimora abituale, ai sensi dell’art. 43 cod. civ., non potendo ritenersi conciliabile con la predetta necessità la condizione di domicilio né la mera elezione di domicilio speciale previsto per determinati atti o affari dall’art. 47 c.c”.
È evidente che una siffatta interpretazione del concetto di convivenza risponde all’esigenza di fare salvi i diritti del portatore di handicap e del soggetto che lo assiste e al contempo alla necessità di contenere possibili abusi o un uso distorto del beneficio.
In altri termini ad esso sono ricondotte tutte quelle situazioni in cui, sia il disabile che il richiedente hanno la residenza nello stesso Comune, allo stesso indirizzo, stesso numero civico, ma non necessariamente, come specificato successivamente dal Dipartimento della funzione pubblica, nello stesso appartamento.
A conferma di quanto detto, la circolare n. 1 del 3.02.2012 afferma che “il diritto al congedo è subordinato per tutti i soggetti legittimati, tranne che per i genitori, alla sussistenza della convivenza. Questo requisito è provato mediante la produzione di dichiarazioni sostitutive, rese ai sensi degli artt. 46 e 47 d. P.R. n. 445 del 2000, dalle quali risulti la concomitanza della residenza anagrafica e della convivenza, ossia della coabitazione (art. 4 del d.P.R. n. 223 del 1989)”.
Una eccezione è prevista per l’ipotesi in cui la dimora abituale non coincida con la dimora temporanea.
A tal proposito il Dipartimento della Funzione pubblica nella medesima circolare chiarisce che “il requisito della convivenza potrà ritenersi soddisfatto anche nei casi in cui sia attestata, mediante la dovuta dichiarazione sostitutiva, la dimora temporanea, ossia l’iscrizione nello schedario della popolazione temporanea di cui all’art. 32 del d. P.R. n. 223 del 1989, pur risultando diversa la dimora abituale (residenza) del dipendente o del disabile”.
I requisiti oggettivi per il riconoscimento del congedo, secondo quanto specificato nel punto 6 della circolare dell’INPS n. 32 del 06.03.2012, “costituiscono oggetto di accertamento d’ufficio previa indicazione da parte dell’interessato degli elementi indispensabili per il reperimento dei dati inerenti la residenza anagrafica ovvero l’eventuale dimora temporanea. In alternativa all’indicazione degli elementi di cui sopra, l’interessato ha facoltà di produrre una dichiarazione sostitutiva ai sensi del d. P.R. 445/2000”.
Ne consegue che il dipendente non può accedere al beneficio, o eventualmente vi decade, ogniqualvolta emerga, in sede di verifica, una discrepanza tra residenza effettiva e quella dichiarata o, in alternativa, l’assenza dell’iscrizione nello schedario della popolazione temporanea.
Stante l’inequivoco contenuto della circolare n. 1 del 3.2.2012, non censurabile in questa sede a fronte della rinuncia fatta dal ricorrente alla sua impugnazione, ed il successivo accertamento in sede di verifica anagrafica che la residenza risultante nella dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà resa in data 26.06.2012 diverge da quella effettiva, il requisito della convivenza richiesto dalla legge deve considerarsi venuto meno. Va peraltro osservato che le indicazioni contenute nella circolare non sono né illogiche né irragionevoli.
Il Collegio deve ricordare che la presunzione di corrispondenza delle risultanze anagrafiche alla realtà effettiva riguardo alla residenza di una persona fisica (luogo in cui essa ha la dimora abituale), basandosi sul particolare meccanismo approntato dal legislatore al fine di garantire che il dato reale continui a corrispondere a quello formale (art. 43, 44 c.c. e 31 disp. att.; art. 2 e 11 l. 24 dicembre 1954 n. 1228; art. 5, 11 e 13 D.p.r. 31 gennaio 1958 n. 136; D.p.r. 30 maggio 1989 n. 223), benché non abbia valore assoluto (iuris et de iure), deve considerarsi munita di una particolare resistenza, nel senso che, nel caso in cui ai fini del suo superamento non si adducano prove tipiche, di tenore univocamente concludente, ma elementi a loro volta presuntivi, i requisiti di gravità, precisione e concordanza di questi ultimi vanno apprezzati dal giudice del merito con particolare rigore (ex multis Cassazione civile sez. lav., 27 settembre 1996, n. 8554; T.A.R. Basilicata sez. I, 20 aprile 2011, n. 220, T.A.R., Umbria, sez. I, 07/11/2013, n. 517).
Va da ultimo evidenziato che i provvedimenti adottati dall’Amministrazione devono considerarsi come conseguenza inevitabile delle stesse dichiarazioni fatte dal ricorrente che ha continuato a dichiarare di essere residente in Quartucciu attestando un dato non corrispondente al vero.
Il difetto del requisito, peraltro, non è sanato nemmeno dall’iscrizione nello schedario della popolazione temporanea, o da una dichiarazione sostitutiva che la attesti, unici adempimenti ai quali la circolare n. 1 del 3.2.2012, del tutto ragionevolmente, subordina il riconoscimento del requisito della convivenza nelle ipotesi in cui la dimora abituale e quella temporanea divergano.
Acclarato, in definitiva, il mutamento della situazione di fatto per il venir meno del requisito indispensabile per la concessione del beneficio, l’amministrazione ha, nel rispetto delle garanzie procedimentali, legittimamente revocato il congedo straordinario.
Nessuna delle censure dedotte dal ricorrente con il ricorso introduttivo è quindi idonea ad individuare un vizio invalidante gli atti impugnati.
Non spetta miglior sorte al ricorso per motivi aggiunti.
Il ricorrente lamenta l’illegittimità del decreto n. 1170 del 6.3.2013 per difetto di motivazione.
A tal proposito si osserva che il decreto impugnato costituisce atto dovuto, pertanto vincolato, in merito al quale non residuano in capo all’Amministrazione margini di discrezionalità per la sua adozione.
Secondo l’orientamento ormai consolidato della giurisprudenza il recupero di somme erroneamente corrisposte è atto pienamente doveroso: soddisfacendosi – con esso – un interesse pubblico “in re ipsa”, non occorrendo, pertanto, che venga esplicitata alcuna motivazione particolarmente dettagliata, in quanto, in ogni caso, l’interesse, proprio dell’intera collettività nazionale, alla cessazione di un indebito esborso di pubblico denaro deve considerarsi prevalente rispetto a quello – privato – che vi risulti contrastante (Cons. Stato, Ad. Plen. 30.09.1993, n. 11).
È pertanto necessaria, ma allo stesso tempo sufficiente, soprattutto in casi come quello in esame in cui il quadro normativo e probatorio non presenta margini di incertezza sufficientemente apprezzabili, una motivazione succinta dalla quale emergano i presupposti di fatto e le norme di legge che hanno giustificato l’esercizio del potere.
In definitiva, l’azione di annullamento è infondata.
Ne segue l’infondatezza della domanda risarcitoria.
Le spese, stante la particolarità e novità del caso e le questioni interpretative sottoposte al Collegio, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nelle camere di consiglio dei giorni 9 ottobre 2013 e 18 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Caro Lucrezio Monticelli, Presidente
Marco Lensi, Consigliere
Gianluca Rovelli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/04/2014

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 2/4/2014 n.261 proviene da Giustamm.

Pres. Silvestri, Est. Cassese

Pubblico impiego – Procedura selettiva mobilità interna – Giurisdizione ordinaria – Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica – Ammissibilità – Presupposti – Controversie devolute alla giurisdizione amministrativa – Art. 7, comma 8, D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104 – Applicabilità – Questione di legittimità costituzionale – Contrasto con gli artt. 76 e 77 della Costituzione – Non sussiste – Ragioni

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 7, comma 8, D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), sollevata in riferimento agli artt. 76 e 77, primo comma, della Costituzione. Infatti, l’esperibilità del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica anche per controversie devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, in regime di concorrenza e non di alternatività con tale giurisdizione, si basa su risalente interpretazione fondata sulla natura amministrativa del rimedio; ma la legge n. 69 del 2009, ha fatto venir meno il presupposto della concorrenza fra tale rimedio amministrativo e il ricorso dinanzi all’autorità giurisdizionale ordinaria. Nel nuovo contesto, simile concorrenza si trasformerebbe in una inammissibile sovrapposizione fra un rimedio giurisdizionale ordinario e un rimedio giustiziale amministrativo, a sua volta alternativo al rimedio giurisdizionale amministrativo e che ne ricalca solo alcuni tratti strutturali e funzionali. In tale prospettiva la norma non può nemmeno considerarsi al di fuori dell’oggetto della delega sul riassetto del processo amministrativo, la quale include, fra l’altro, il riordino delle norme vigenti «sulla giurisdizione del giudice amministrativo, anche rispetto alle altre giurisdizioni.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: Gaetano SILVESTRI; Giudici : Luigi MAZZELLA, Sabino CASSESE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Sergio MATTARELLA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 7, comma 8, del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), promosso dal Consiglio di Stato nel procedimento vertente tra Natalizi Domenico e la Regione Umbria con ordinanza del 20 maggio 2013, iscritta al n. 269 del registro ordinanze 2013 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 51, prima serie speciale, dell’anno 2013.
Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nella camera di consiglio del 12 marzo 2014 il Giudice relatore Sabino Cassese.

1.– Con ordinanza depositata il 20 maggio 2013 e iscritta al n. 269 del registro ordinanze 2013, il Consiglio di Stato, sezione prima, nell’esercizio della propria funzione consultiva in sede di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 7, comma 8, del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), per violazione del combinato disposto degli artt. 76 e 77, primo comma, della Costituzione.
1.1.– Il collegio rimettente riferisce che un dipendente regionale ha impugnato, con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, le determinazioni dirigenziali relative a una procedura selettiva per mobilità interna, contestando l’attribuzione del posto alla vincitrice controinteressata, asseritamente disposta in violazione di legge ed eccesso di potere sotto svariati profili. Il collegio a quo espone, inoltre, che la relazione ministeriale ha concluso per l’inammissibilità del ricorso in ragione della disposizione censurata, a mente della quale «il ricorso straordinario è ammesso unicamente per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa».
Ad avviso del Consiglio di Stato, il proposto ricorso straordinario riguarda, in effetti, una controversia in tema di rapporto di lavoro pubblico contrattualizzato, che spetta alla cognizione della giurisdizione ordinaria. Il giudice a quo rammenta che, fino all’entrata in vigore della disposizione censurata, ciò non avrebbe escluso l’ammissibilità del ricorso straordinario, considerato quale rimedio concorrente, anziché alternativo, con la tutela giurisdizionale ordinaria. La disposizione del codice del processo amministrativo oggetto di censura, tuttavia, modificando il sistema e facendo divenire la giurisdizione amministrativa presupposto di ammissibilità del ricorso straordinario, imporrebbe, nella fattispecie sottoposta al parere del Consiglio di Stato, la dichiarazione di inammissibilità del ricorso straordinario per difetto di giurisdizione. Il collegio rimettente, tuttavia, dubita della legittimità costituzionale del citato art. 7, comma 8, del d.lgs. n. 104 del 2010, in riferimento agli artt. 76 e 77, primo comma, Cost. e solleva la questione dinanzi a questa Corte, essendo «a tanto legittimat[o] dall’art. 69 della legge 18 giugno 2009, n. 69».
1.2.– In punto di rilevanza, il Consiglio di Stato osserva che la questione costituisce «argomento pregiudiziale incidente proprio sulla norma che la priva della potestas iudicandi» e dalla quale «non è dato prescindere nella presente controversia» essendo essa «decisiva per la prosecuzione dell’affare e la sua definizione nel merito in sede consultiva».
1.3.– Relativamente alla non manifesta infondatezza, il collegio rimettente rileva come una «innovazione legislativa, che importa una revisione così sostanziale nell’ambito del sistema del ricorso straordinario, quale prefigurato dal legislatore sin dall’origine e configurato da una secolare giurisprudenza non solo amministrativa stabilizzata a “diritto vivente”», sia stata «introdotta con una decretazione legislativa, in mancanza di alcun esplicito riferimento nella legge delega al particolare “oggetto” in discorso». La disposizione censurata è infatti intervenuta – ad avviso del collegio a quo – senza che la legge delega recasse una «diretta prescrizione con riguardo alle attribuzioni del Consiglio di Stato in sede di adozione di parere su ricorso straordinario», in una materia «non contemplata come oggetto della delega». Il Consiglio di Stato, rammentando anche la giurisprudenza di questa Corte sulla necessità di ricostruire il significato dei principi e criteri direttivi tenendo conto del complessivo contesto normativo e delle finalità che ispirano la delega, osserva che le disposizioni dettate dalla legge delega (art. 44 della legge n. 69 del 2009) riguardano soltanto il riordino del «processo amministrativo», mentre non contengono alcuna «proposizione espressa o implicita riferibile al ricorso straordinario». Aggiunge ancora il collegio rimettente che la disposizione censurata, volta a limitare l’ambito di applicazione del ricorso straordinario, è stata introdotta in accoglimento di un parere formulato dalle competenti commissioni parlamentari sulla scorta di una motivazione – l’obiettivo di «una più rapida definizione del processo» – che tuttavia è intimamente contraddittoria, attesa la «funzione deflattiva propria del ricorso straordinario». L’analisi puntuale delle disposizioni dell’art. 44 della legge n. 69 del 2009, sulla cui base è stato approvato il decreto in cui si colloca la norma censurata, induce quindi l’autorità rimettente a ritenere che l’oggetto della delega fosse «circoscritto al coordinamento e al riassetto del settore logico-sistematico della giurisdizione amministrativa», non essendo invece rinvenibile «alcun cenno alla disciplina del ricorso straordinario». Ad avviso del Consiglio di Stato, ciò risulterebbe ulteriormente confermato dalla circostanza che la materia del ricorso straordinario è separatamente disciplinata in altro articolo (art. 69) della medesima legge n. 69 del 2009, intitolato «Rimedi giustiziali contro la pubblica amministrazione». Il legislatore avrebbe dunque inteso mantenere separate le distinte materie regolate, rispettivamente, dall’art. 44 e dall’art. 69 della legge n. 69 del 2009, con la conseguenza che la ratio della delega prevista dalla prima disposizione «era quella di riordinare e riassettare la giustizia amministrativa, non quella di riformulare l’ambito del ricorso straordinario», in ordine al quale «non si rinviene e non può rinvenirsi alcun espresso principio e criterio direttivo».
2.– Con atto depositato in cancelleria il 7 gennaio 2014, il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, è intervenuto nel giudizio, chiedendo che la questione di legittimità costituzionale sia dichiarata manifestamente infondata.
2.1.– La difesa dello Stato ricorda innanzitutto come, secondo l’orientamento giurisprudenziale tradizionale, il ricorso straordinario fosse ammissibile anche nelle controversie devolute alla giurisdizione ordinaria, nelle quali tuttavia il giudice civile poteva disapplicare la decisione del ricorso, avente natura amministrativa. Tale assetto, secondo l’Avvocatura generale dello Stato, per un verso, incideva negativamente «sul piano organizzativo e sulla rapidità della definizione delle questioni rientranti nelle competenze del Consiglio di Stato»; per altro verso, «impediva una corretta qualificazione dell’istituto», in quanto la disapplicabilità della decisione straordinaria da parte del giudice civile impediva di qualificarla come pronuncia giurisdizionale ed escludeva quindi la proponibilità del giudizio di ottemperanza. La legge n. 69 del 2009, nella ricostruzione proposta dalla difesa statale, ha inteso superare le incertezze sulla natura del ricorso straordinario, qualificandolo a tutti gli effetti come rimedio giurisdizionale. A tal fine, il legislatore ha riformato il procedimento del ricorso straordinario eliminando l’elemento ritenuto da questa Corte (sentenza n. 254 del 2004) decisivo per affermarne la natura amministrativa, cioè la facoltà del Consiglio dei ministri di disattendere il parere obbligatorio del Consiglio di Stato. Divenuto quest’ultimo vincolante, oltre che obbligatorio, il rimedio del ricorso straordinario, ad avviso della difesa statale, ha definitivamente acquisito natura giurisdizionale. La norma censurata costituisce, secondo l’Avvocatura generale dello Stato, «una logica conseguenza di questa innovazione normativa». Se, infatti, il ricorso straordinario, divenuto rimedio giurisdizionale, fosse esperibile anche nelle controversie devolute al giudice ordinario, occorrerebbe «ritenere l’autorità giurisdizionale ordinaria vincolata al contenuto della decisione (giurisdizionale) del ricorso straordinario, determinando una situazione di inammissibile interferenza tra le giurisdizioni». Di conseguenza, ad avviso della difesa statale, la norma censurata, nella misura in cui costituisce «una conseguenza logica necessitata della mutata natura del mezzo del ricorso straordinario», deve ritenersi «come tale legittima», anche «a prescindere dalla sussistenza di qualunque specifico criterio o principio di delega».
Peraltro, l’Avvocatura generale dello Stato osserva anche che la disposizione censurata è coerente con la ratio di una delega che è formulata in termini molto ampi e, in particolare, risponde sia al criterio della «concentrazione ed effettività della tutela, anche al fine di garantire la ragionevole durata del processo» (art. 44, comma 2, lettera a), sia al criterio del «riordino delle norme sulla giurisdizione del giudice amministrativo, anche rispetto alle altre giurisdizioni» (art. 44, comma 2, lettera b, numero 1).

1.– Il Consiglio di Stato, sezione prima, nell’esercizio della propria funzione consultiva in sede di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 7, comma 8, del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), per violazione del combinato disposto degli articoli 76 e 77, primo comma, della Costituzione.
Ad avviso del collegio rimettente, la disposizione censurata, secondo cui il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica «è ammesso unicamente per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa», avrebbe determinato un effetto innovativo in una materia estranea all’oggetto della delega di mero riordino sulla cui base è stata adottata.
2.– Preliminarmente, deve riconoscersi la legittimazione del Consiglio di Stato a sollevare questioni di legittimità costituzionale in sede di parere sul ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.
Come già affermato da questa Corte ai fini dell’ammissibilità di questioni di legittimità costituzionale sollevate dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana in sede di parere sul ricorso straordinario al Presidente della Regione siciliana (sentenza n. 265 del 2013), l’art. 69, comma 1, della legge 18 giugno 2009, n. 69 (Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile), modificando il testo dell’art. 13, primo comma, del d.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199 (Semplificazione dei procedimenti in materia di ricorsi amministrativi) ha stabilito che l’organo competente ad esprimere il parere sul ricorso straordinario al Capo dello Stato, «Se ritiene che il ricorso non possa essere deciso indipendentemente dalla risoluzione di una questione di legittimità costituzionale che non risulti manifestamente infondata, sospende l’espressione del parere e, riferendo i termini e i motivi della questione, ordina alla segreteria l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 23 e seguenti della legge 11 marzo 1953, n. 87, nonché la notifica del provvedimento ai soggetti ivi indicati».
Tale disposizione, contenuta in una legge ordinaria, è coerente con i criteri posti dall’art. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1, ai sensi del quale la questione di legittimità costituzionale deve essere rilevata o sollevata «nel corso di un giudizio» e deve essere ritenuta non manifestamente infondata da parte di un «giudice». L’istituto del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, cui questa Corte in passato aveva riconosciuto natura amministrativa, soprattutto in ragione della facoltà del Consiglio dei ministri di adottare una decisione difforme dal parere del Consiglio di Stato (sentenza n. 254 del 2004), è stato di recente oggetto di importanti interventi legislativi. Tra questi rileva, in particolare, l’art. 69, secondo comma, della legge n. 69 del 2009, che, modificando l’art. 14 del d.P.R. n. 1199 del 1971, ha stabilito che «La decisione del ricorso straordinario è adottata con decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Ministero competente, conforme al parere del Consiglio di Stato». L’acquisita natura vincolante del parere del Consiglio di Stato, che assume così carattere di decisione, ha conseguentemente modificato l’antico ricorso amministrativo, trasformandolo in un rimedio giustiziale, che è sostanzialmente assimilabile ad un “giudizio”, quantomeno ai fini dell’applicazione dell’art. 1 della legge cost. n. 1 del 1948 e dell’art. 23 della legge n. 87 del 1953.
3.– Nel merito, la questione non è fondata.
3.1.– Va innanzitutto escluso che la disposizione censurata si riferisca ad un oggetto estraneo alla delega per il «riassetto della disciplina del processo amministrativo», contenuta nell’art. 44 della legge n. 69 del 2009. Questa tesi, sostenuta dal collegio rimettente, non considera che la medesima legge n. 69 del 2009, come rilevato, ha profondamente modificato la disciplina del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, rendendo vincolante il parere del Consiglio di Stato e consentendo che in tale sede vengano sollevate questioni di legittimità costituzionale. Per effetto di queste modifiche, l’istituto ha perduto la propria connotazione puramente amministrativa ed ha assunto la qualità di rimedio giustiziale amministrativo, con caratteristiche strutturali e funzionali in parte assimilabili a quelle tipiche del processo amministrativo.
La disposizione censurata, perciò, è intesa a coordinare i rapporti fra la giurisdizione amministrativa e l’ambito di applicazione di un rimedio giustiziale attratto per alcuni profili nell’orbita della giurisdizione amministrativa medesima, in quanto metodo alternativo di risoluzione di conflitti, pur senza possederne tutte le caratteristiche. Essa, dunque, non può considerarsi al di fuori dell’oggetto della delega sul riassetto del processo amministrativo, la quale include, fra l’altro, il riordino delle norme vigenti «sulla giurisdizione del giudice amministrativo, anche rispetto alle altre giurisdizioni».
3.2.– Né può ritenersi che la norma censurata produca un effetto innovativo incompatibile con la natura della delega di cui all’art. 44 della legge n. 69 del 2009. Essa – come ha precisato questa Corte – autorizza l’esercizio di poteri innovativi della normazione vigente a condizione che siano «strettamente necessari in rapporto alla finalità di ricomposizione sistematica perseguita con l’operazione di riordino o riassetto» (sentenza n. 162 del 2012). L’esperibilità del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica anche per controversie devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, in regime di concorrenza e non di alternatività con tale giurisdizione, si basa su una risalente tradizione interpretativa, consolidatasi, praeter legem, nel presupposto della natura amministrativa del rimedio; in virtù di tale natura, al giudice ordinario era sempre consentito disapplicare la decisione sul ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.
La legge n. 69 del 2009, modificando la disciplina del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica nel senso che si è in precedenza illustrato, ha fatto venir meno quel presupposto, su cui si fondava il regime di concorrenza fra tale rimedio amministrativo e il ricorso dinanzi all’autorità giurisdizionale ordinaria. Nel nuovo contesto, simile concorrenza si trasformerebbe, come ha rilevato la difesa dello Stato, in una inammissibile sovrapposizione fra un rimedio giurisdizionale ordinario e un rimedio giustiziale amministrativo, che è a sua volta alternativo al rimedio giurisdizionale amministrativo e ne ricalca solo alcuni tratti strutturali e funzionali. Per risolvere questa anomalia, la disposizione censurata, superando l’assetto consolidatosi in via interpretativa, ha limitato l’ammissibilità del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica alle sole controversie devolute alla giurisdizione amministrativa. Tale soluzione, che avrebbe potuto ricavarsi dal sistema, è comunque la conseguenza logica di una scelta – la traslazione del suddetto ricorso straordinario dall’area dei ricorsi amministrativi a quella dei rimedi giustiziali – che è stata compiuta dalla legge n. 69 del 2009. Sotto tale profilo, la norma censurata risponde, quindi, ad una evidente finalità di ricomposizione sistematica, compatibile con la qualificazione di delega di riordino o riassetto normativo propria dell’art. 44 della legge n. 69 del 2009.
3.3.– Deve pertanto dichiararsi non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 7, comma 8, del d.lgs. n. 104 del 2010, sollevata dal Consiglio di Stato in riferimento al combinato disposto degli articoli 76 e 77, primo comma, Cost.

PER QUESTI MOTIVI



LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 7, comma 8, del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), sollevata, in riferimento agli artt. 76 e 77, primo comma, della Costituzione, dal Consiglio di Stato, sezione prima, con l’ordinanza in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 26 marzo 2014.
Depositata in Cancelleria il 2 aprile 2014.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 2/4/2014 n.73 proviene da Giustamm.

Pres. Torsello – Est. Poli
Romana Recapiti Group S.r.L. (Avv.ti L. Magrone Furlotti, A. Tozzi) c/ Italposte Radio Recapiti S.r.L. (Avv. A. Pallottino); Roma Capitale (Avv. A. Graziosi)

1. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione – Annullamento giurisdizionale – Appello – Improcedibilità – Ragioni – Nuova aggiudicazione in pendenza dell’appello – Conseguenze – Istanza cautelare – Rigetto.

2. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione – Annullamento giurisdizionale – Nuova aggiudicazione in pendenza dell’appello – Autonoma impugnabilità – Conseguenze – Istanza cautelare – Rigetto.

1. Non va sospesa la sentenza che annulla l’aggiudicazione di una gara bandita dal Comune di Roma per l’affidamento di servizi di recapito postale, considerato che la S.A. ha deciso di non proporre appello e di procedere alla rinnovazione della procedura di evidenza pubblica escludendo la ditta appellante (originaria aggiudicataria e soccombente in primo grado) dalla gara, scorrendo la graduatoria e procedendo all’aggiudicazione provvisoria in favore di altra ditta. Infatti, l’acquiescenza della S.A. alla sentenza di primo grado impugnata e l’emanazione di provvedimenti eccedenti l’ambito degli effetti cassatori e rinnovatori comportano, a seguito dell’emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore di impresa diversa dall’originaria aggiudicataria, l’improcedibilità dell’appello avverso la sentenza di primo grado proposto dall’originaria aggiudicataria (1).

2. Non va sospesa la sentenza che annulla l’aggiudicazione di una gara bandita dal comune di Roma per l’affidamento di servizi di recapito postale, considerato che, a seguito della nuova aggiudicazione definitiva in sede di rinnovazione della procedura, la res litigiosa si sposta su tale atto impugnabile dalla ditta appellante (originaria aggiudicataria e soccombente in primo grado).

— *** —

(1) Cfr., Cons. St., Sez. V, n. 3440/2012; idem, Ad. Plen., n. 3/2003; sulla natura dell’aggiudicazione definitiva rispetto ai presupposti provvedimenti di esclusione e aggiudicazione provvisoria non legati ad essa da un rapporto di pregiudizialità caducante, si veda Cons. St., Ad. Plen., n. 31/2012.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1843 del 2014, proposto da:

Romana Recapiti Group Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Livia Magrone Furlotti e Alessandro Tozzi, con domicilio eletto presso la prima in Roma, piazza di Pietra, 26;

Italposte Radio Recapiti Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Alessandro Pallottino, con domicilio eletto presso Alessandro Pallottino in Roma, via Oslavia, 12;

Roma Capitale, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Graziosi, domiciliata in Roma, via del Tempio di Giove, 21;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE II – n. 2217/2014, resa tra le parti, concernente aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento del servizio di recapito tramite posta ordinaria registrata e posta raccomandata semplice.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Italposte Radio Recapiti Srl e di Roma Capitale;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 1 aprile 2014 il Cons. Vito Poli e uditi per le parti gli avvocati Livia Magrone Furlotti, Alessandro Tozzi, Alessandro Pallottino e Antonio Graziosi;

Considerato, in ordine al fumus boni iuris, che:
a) successivamente alla pubblicazione dell’impugnata sentenza, la stazione appaltante ha deciso di non proporre appello e di procedere alla rinnovazione della procedura di evidenza pubblica escludendo, senza apporre riserve all’esito della definizione del presente giudizio, la ditta Romana Recapiti (originaria aggiudicataria soccombente in prime cure rispetto all’impugnativa proposta dalla ditta Italposte) dalla gara in oggetto, scorrendo la graduatoria e procedendo alla aggiudicazione provvisoria in favore della ditta Italposte;
b) in base alla giurisprudenza di questo Consiglio – che ha messo in luce la natura della aggiudicazione definitiva rispetto ai presupposti provvedimenti di esclusione e aggiudicazione provvisoria non legati ad essa da un rapporto di pregiudizialità caducante (cfr. ad. plen. n. 31 del 2012) – l’acquiescenza della stazione appaltante alla sentenza di primo grado impugnata dalla parte contro interessata e l’emanazione di provvedimenti eccedenti l’ambito degli effetti cassatori e rinnovatori, comporta, a seguito della emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore di impresa diversa dall’originaria aggiudicataria, l’improcedibilità dell’appello proposta da quest’ultima avverso la sentenza di primo grado (cfr. in termini e fra le tante Cons. St., sez. V, n. 3440 del 2012; ad. plen., n. 3 del 2003);
c) che a seguito della emanazione della nuova aggiudicazione definitiva l’intera res litigiosa si sposta su tale atto che ben potrà essere impugnato dalla ditta Romana Recapiti;
Ritenuto, avuto riguardo al periculum in mora, che nel bilanciamento dei contrapposti interessi appare prevalente quello pubblico alla definizione del servizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta):
a) respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero: 1843/2014);
b) dichiara compensate le spese della fase cautelare.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 aprile 2014 con l’intervento dei magistrati:
Mario Luigi Torsello, Presidente
Vito Poli, Consigliere, Estensore
Fulvio Rocco, Consigliere
Doris Durante, Consigliere
Antonio Bianchi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/04/2014

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza – 2/4/2014 n.1370 proviene da Giustamm.

Pres. Lamberti, est. Fantini
IBI Idroimpianti S.p.A. (Avv. Carlo Comandè) c. Acea S.p.A. (Avv.ti Mario Tonucci, Alberto Fantini, Andrea Grappelli e Luca Spaziani) e Ministero dell’Interno U.T.G. Prefettura di Napoli (Avvocatura Distrettuale dello Stato) nei confronti di Terni S.c. a r.l., Intercantieri Vittadello S.p.A., IGM Ambiente S.r.l., Loto Impianti S.r.l., So.Ge.Ri. S.r.l. (n.c.)

1. Processo Amministrativo – Contratti della P.A. – Recesso della stazione appaltante dal contratto di appalto – Motivato sulla scorta di un’informativa antimafia – Impugnativa – Giurisdizione del G.A. – Sussiste – Ragioni.

2. Processo Amministrativo – Recesso dal contratto di appalto – Motivato sulla scorta di un’informativa antimafia – Individuazione del TAR territorialmente competente – Criterio – Ambito territoriale di svolgimento del contratto d’appalto.

3. Processo Amministrativo – Impugnazione del provvedimento di recesso dal contratto d’appalto – Legittimazione della ditta cedente – Sussiste – Ragioni – Mancata accettazione da parte della stazione appaltante del subentro della ditta cessionaria.

4. Processo Amministrativo – Impugnazione del provvedimento di recesso dal contratto d’appalto – Intervenuta esecuzione integrale del contratto – Interesse a ricorrere per ottenere il risarcimento per equivalente – Sussiste.

5. Contratti della P.A. – Recesso della stazione appaltante dal contratto di appalto – Motivato sulla scorta di un’informativa antimafia dichiarata illegittima con sentenza passata in giudicato – Conseguenze – Illegittimità derivata – Sussiste.

6. Contratti della P.A. – Informativa antimafia “tipica” – Natura.

7. Contratti della P.A. – Recesso della stazione appaltante dal contratto di appalto – Motivato sulla scorta di un’informativa antimafia “tipica” – Conseguenza – Non è necessaria la dichiarazione ex art. 7 L. 241/1990 – Ragioni – Natura vincolata del provvedimento.

8. Contratti della P.A. – Informativa antimafia “tipica” – Facoltà della stazione appaltante di non recedere dal contratto – Sussiste – Limiti.

9. Contratti della P.A. – Illegittimità derivata del provvedimento di recesso da un contratto di appalto – Indizione di una nuova procedura negoziata – Declaratoria di illegittimità derivata per vizi di secondo grado – Sussiste.

10. Contratti della P.A. – Indizione di una nuova procedura negoziata a seguito di recesso da un contratto di appalto – Comunicazione ex art. 7 L. 241/1990 – Non deve essere effettuata nei confronti della ditta il cui contratto sia stato risolto – Ragioni – Sussistenza di un procedimento nuovo e distinto.

11. Contratti della P.A. – Recesso da un contratto di appalto – Successiva procedura negoziata – Obbligatorietà di indizione di una gara – Non sussiste – Ragioni – Situazione d’urgenza imprevedibile per l’ente aggiudicatore.

12. Contratti della P.A. – Provvedimento di recesso da un contratto di appalto –Motivato sulla scorta di un’informativa antimafia illegittima – Non affetto da vizi propri di illegittimità – Conseguenze – Infondatezza della domanda risarcitoria indirizzata alla stazione appaltante.

13. Contratti della P.A. – Informativa antimafia – Emessa sulla scorta di avvenimenti molto risalenti nel tempo – Illegittimità – Sussiste – Azione risarcitoria – Scusabilità del comportamento della Prefettura – Non sussiste – Ragioni – Superficialità nella verifica degli elementi indiziari di una permeabilità mafiosa dell’azienda.

14. Contratti della P.A. – Recesso dal contratto d’appalto – Illegittimità – Risarcimento del danno – Quantificazione – Spese di partecipazione alla gara – Non sono risarcibili – Ragioni.

15. Contratti della P.A. – Recesso dal contratto d’appalto – Illegittimità – Risarcimento del danno – Quantificazione del lucro cessante – Parametro di riferimento – Applicazione del 10% del prezzo a base d’asta – Limiti.

16. Contratti della P.A. – Recesso dal contratto d’appalto – Azione risarcitoria – Danno curriculare – In genere

1. Deve ritenersi sussistente la giurisdizione del G.A. in ordine alle controversie in cui si faccia questione della legittimità del provvedimento di recesso da un contratto d’appalto, motivato sulla scorta di un’informativa antimafia atteso che tale provvedimento è l’espressione di un potere autoritativo di valutazione dei requisiti soggettivi del contraente rispetto al quale la posizione di quest’ultimo è di interesse legittimo. (1)

2. L’informativa antimafia non è un atto a portata generale ma opera in seno al singolo rapporto cui attiene, con la conseguenza che sortisce i suoi effetti nell’ambito territoriale dove tale rapporto si svolge. Pertanto, nel caso di un provvedimento interdittivo della Prefettura di Napoli a cui seguano dei provvedimenti applicativi da parte di Amministrazioni e/o società pubbliche della Regione Umbria, sussiste la giurisdizione del TAR di Perugia. (2)

3. E’ ammissibile il ricorso di una ditta avverso il provvedimento di recesso da un contratto d’appalto qualora la stessa ditta abbia ceduto l’azienda e la stazione appaltante non abbia accettato il subentro della società cessionaria nel contratto di appalto, con conseguente permanenza della legittimazione e dell’interesse a contestare da parte della società cedente i provvedimenti adottati.

4. Nel caso di un ricorso avverso il provvedimento della stazione appaltante di recesso da un appalto integrato di progettazione e lavori, l’intervenuta esecuzione del contratto non preclude l’interesse della società ricorrente alla prosecuzione del giudizio, permanendo l’interesse ad ottenere un risarcimento per equivalente ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., secondo cui il sindacato di legittimità dell’atto amministrativo può essere compiuto anche nel caso in cui persista il solo interesse a fini risarcitori. (3)

5. Deve ritenersi illegittimo, e va annullato, il provvedimento di recesso della stazione appaltante da un appalto di progettazione e lavori, motivato esclusivamente sulla scorta di un’informativa antimafia, laddove tale informativa sia stata dichiarata illegittima con sentenza del Consiglio di Stato passata in giudicato.

6. Deve ritenersi avente natura “tipica” l’informativa antimafia che ravvisi tentativi di infiltrazione mafiosa da parte della criminalità organizzata tali da condizionare le scelte e gli indirizzi della ditta destinataria: in tal caso l’efficacia interdittiva del provvedimento prefettizio prescinde da una autonoma e discrezionale valutazione da parte dell’Amministrazione destinataria.

7. Nel caso in cui a un’informativa antimafia “tipica” segua il provvedimento di recesso da un appalto di progettazione e lavori, lo stesso deve ritenersi legittimo anche se non è preceduto dalla comunicazione ex art. 7 L. 241/1990 atteso che, l’informativa “tipica” esclude qualsiasi valutazione discrezionale in capo all’ente aggiudicatore e quindi il provvedimento di quest’ultimo non avrebbe potuto essere diverso.

8. Ai sensi dell’art. 11, commi 2 e 3, D.P.R. 252/1998, la stazione appaltante destinataria di un’informativa antimafia negativa ha la facoltà di non recedere dal contratto. Tuttavia, in ragione dello sfavore legislativo alle infiltrazioni mafiose nei contratti pubblici, tale possibilità deve essere considerata un’ipotesi remota e residuale, configurabile solo in determinate circostanze quali l’inoltrata esecuzione del contratto o la sua natura o la difficoltà di trovare nuovi candidati. (4)

9. La declaratoria di illegittimità, e il conseguente annullamento, del provvedimento di recesso da un appalto per illegittimità dell’informativa antimafia presupposta, sono causa di annullamento per illegittimità derivata di secondo grado degli atti di indizione di una nuova procedura negoziata e del conseguente provvedimento di aggiudicazione della stessa.

10. Nel caso in cui al recesso della stazione appaltante da un appalto di progettazione e lavori, segua l’indizione di una nuova procedura negoziata, quest’ultima consiste in un procedimento nuovo e strutturalmente distinto rispetto alla prima aggiudicazione, pertanto, la società nei cui confronti è stato risolto il contratto non può ritenersi titolare di una posizione differenziata e giustificata utile a denotare una situazione di contro-interesse, pertanto ad essa non spetta la comunicazione di cui all’art. 7 L. 241/1990. (Nella specie il TAR ha altresì affermato la non necessità di tale comunicazione in ragione delle esigenze di celerità connesse all’informativa antimafia.) (5)

11. In materia di appalti pubblici, deve ritenersi legittimo l’operato della stazione appaltante che, dopo aver effettuato il recesso da un contratto di appalto di progettazione e lavori, abbia instaurato una nuova procedura negoziata senza procedere alla previa indizione di una gara, laddove ciò sia stato reso necessario dall’estrema urgenza di fruire delle incentivazione di settore e la stessa urgenza sia determinata da eventi imprevedibili per l’Ente aggiudicatore.

12. Nel caso in cui il provvedimento di recesso da un appalto non evidenzi vizi propri di legittimità ma sia affetto da illegittimità derivata per vizi dell’informativa antimafia presupposta, deve ritenersi infondata la relativa domanda risarcitoria azionata nei confronti della stazione appaltante. (Nella specie il TAR non solo ha rilevato la scusabilità dell’errore della stazione appaltante in quanto condizionata dall’influenza dominante dei comportamenti di altri soggetti, ma ha altresì stabilito la non applicabilità al caso di specie del principio di responsabilità oggettiva riconosciuto dalla giurisprudenza comunitaria, in quanto applicabile in materia di aggiudicazione di appalti pubblici e tutela della concorrenza.)

13. Nel caso di un’azione risarcitoria per i danni subiti a causa dell’illegittima risoluzione di un contratto d’appalto, disposta sulla scorta di un’informativa antimafia poi rivelatasi illegittima, non è scusabile il comportamento della Prefettura che abbia superficialmente emesso il provvedimento prefettizio facendo riferimento a fatti molto risalenti nel tempo, e ignorando l’eventuale verificazione di ulteriori eventi significativi di un condizionamento mafioso.

14. In materia di appalti pubblici, il danno emergente, consistente nelle spese sostenute per la partecipazione alla gara d’appalto, non è risarcibile in favore dell’impresa che lamenti l’illegittimo recesso dall’appalto e dunque invochi il lucro cessante, in quanto altrimenti verrebbe fatto conseguire all’impresa un beneficio maggiore rispetto a quello che deriverebbe dall’aggiudicazione. (6)

15. Nelle procedure per l’aggiudicazione di appalti pubblici, ai fini del risarcimento del lucro cessante, ai sensi dell’art. 124, D.Lgs. n. 104/2010 (CPA), il criterio del 10% dell’importo a base d’asta non può trovare generale e automatica applicazione, essendo invece necessaria la prova a carico dell’impresa della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito. (Nella specie il TAR ha ritenuto di non applicare tale criterio in quanto dalla documentazione versata in atti dalla ricorrente non risultava l’offerta di quest’ultima né l’eventuale percentuale d’utile era desumibile dal contratto.)

16. Il danno curriculare consiste nella perdita di qualificazione risarcibile, a causa dall’impossibilità di utilizzare le referenze derivanti dall’esecuzione dell’appalto sub judice nell’ambito di future gare, e non richiede l’assolvimento di alcun particolare onere probatorio: all’interno del danno curriculare va compreso anche il danno esistenziale all’immagine, in quanto il danno curriculare è funzionale anche a ristorare l’immagine e il prestigio professionale dell’impresa. (7)

_______________________________________________

(1) Cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. I, 4 Febbraio 2013, n. 703; Cass. Sez. Un. 29 Agosto 2008, n. 21928.

(2) Cfr. Cons. Stato, Ad. Pl. 4 Febbraio 2013, n. 3.

(3) Cfr. TAR Umbria, 28 Febbraio 2014, n. 143.

(4) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 9 Settembre 2013, n. 4467; Sez. VI, 21 Luglio 2011, n. 4444.

(5) Cfr. TAR Piemonte, Sez. I, 27 Giugno 2013, n. 787.

(6) Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 12 Aprile 2013, n. 1999.

(7) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 3 Maggio 2012, n. 2546; TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 3 Dicembre 2013 n. 2681; Cons. Stato, Sez. III, 12 Maggio 2011 n. 2850.

N. 00206/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00087/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 87 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

IBI Idrobioimpianti S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Carlo Comande’, con domicilio eletto presso l’avv. Angelo Santi in Perugia, via Cacciatori delle Alpi, 28;

contro

– Acea S.p.a., in proprio e quale mandataria con rappresentanza di Terni En.A. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Tonucci, Alberto Fantini, Andrea Grappelli e Luca Spaziani, con domic

– Ministero dell’Interno, U.T.G. – Prefettura di Napoli, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, presso i cui uffici sono pure legalmente domicil

Terni S.c. a r.l., Intercantieri Vittadello S.p.a., IGM Ambiente S.r.l., Loto Impianti S.r.l., So.Ge.Ri. S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituite in giudizio;

quanto al ricorso principale:
– della nota tena.term. 0014.11.PA del 25 gennaio 2011 della Terni En. A. s.p.a. avente ad oggetto:”contratto per l’affidamento dell’appalto integrato di progettazione esecutiva e di lavori per il revamping dell’esistente centrale di recupero della
– dell’informativa della Prefettura di Napoli dell’11 ottobre 2010, in quanto richiamata nella suddetta nota e che, presumibilmente, risulterebbe essere quella contrassegnata con il prot. n. I/123/Area I ter OSP;
– della nota tena.term. 0025.11 GM.gm del 10 febbraio 2011 della Terni En.A. s.p.a., comunicata per conoscenza anche alla ricorrente, in cui si conferma il contenuto della suddetta nota tena.term.0014.11.PA del 25 gennaio 2011;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale ad oggi conosciuto;
-quanto ai motivi aggiunti depositati in data 11 marzo 2013 :
– del bando/lettera invito, allo stato non conosciuta, con il quale è stata indetta, con riferimento al medesimo appalto, una nuova “procedura negoziata senza previa indizione di gara” di cui si è avuto conoscenza solo in esito alla lettura di articolo di
– di tutti gli atti relativi alla suddetta procedura allo stato non conosciuti;
– del provvedimento di aggiudicazione della suddetta procedura in favore delle odierne controinteressate, allo stato non conosciuto e di cui si è avuta conoscenza sempre in esito alla lettura del citato articolo di stampa del 29 gennaio 2013;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale allo stato non conosciuto;
– nonchè, ove occorra, per sè e per la propria avente causa in esito a cessione di azienda, per la prosecuzione del contratto illo tempore stipulato ovvero per il subentro nel contratto successivamente stipulato con le controinteressate nonchè altr
-quanto ai secondi motivi aggiunti
-della determinazione societaria di Acea S.p.a. in data 11 aprile 2011 che ha avviato la procedura negoziata senza previa indizione di gara ai sensi dell’art. 221 del d.lgs. n. 163 del 2006;
-della lettera invito alla procedura negoziata;
-del contratto definitivo di appalto 5000000549 del 24 ottobre 2011 tra Acea S.p.a. e la A.T.I. con capogruppo la Intercantieri Vittadello;
-del provvedimento di aggiudicazione e dei relativi verbali di gara;
-di ogni provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Acea S.p.A. e di Ministero dell’Interno e di U.T.G. – Prefettura di Napoli;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2013 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente premette di avere stipulato con Terni En.A. S.p.a. e con Acea S.p.a., a seguito di procedura di evidenza pubblica, un contratto per l’affidamento dell’appalto integrato di progettazione esecutiva e di lavori per il revamping dell’esistente centrale di recupero della stessa società Terni En.A.
Espone che i lavori hanno avuto un regolare sviluppo, sino a che, con la nota in data 25 gennaio 2011, oggetto del presente gravame, la Terni En.A. S.p.a. ha comunicato il recesso in ragione della sopravvenienza di un provvedimento interdittivo emesso dalla Prefettura di Napoli in data 11 ottobre 2010.
Avverso il provvedimento di recesso nonché avverso l’informativa prefettizia deduce i seguenti motivi di diritto :
A) Con riferimento al recesso dal contratto da parte della Terni En.A S.p.a. :
1) Violazione dell’art. 4 del d.lgs. n. 490 del 1994; violazione dell’art. 10 del d.P.R. n. 252 del 1998; violazione degli artt. 3 e 7 della legge n. 241 del 1990; eccesso di potere, carenza dei presupposti.
L’impugnato provvedimento di recesso è motivato dalla Stazione appaltante semplicemente nel presupposto di essere stata informata dell’esistenza del provvedimento prefettizio. La Stazione appaltante non ha neppure ricevuto l’informativa prefettizia, condizione essenziale per l’esercizio del potere di recesso, come si desume dall’art. 4, comma 6, del d.lgs. n. 490 del 1994, nonché dall’art. 10, comma 2, del d.P.R. n. 252 del 1998. Al momento in cui il recesso è stato disposto era pendente il ricorso giurisdizionale, promosso dalla società IBI presso il T.A.R. Campania, avverso l’informativa prefettizia, nonché la richiesta di aggiornamento dell’informativa stessa avanzata alla Prefettura di Napoli.
2) Violazione dell’art. 4 del d.lgs. n. 490 del 1994; violazione degli artt. 10 e 11 del d.P.R. n. 252 del 1998; violazione degli artt. 3 e 7 della legge n. 241 del 1990; eccesso di potere per carenza dei presupposti, difetto di istruttoria, illogicità e travisamento dei fatti; violazione dei principi in tema di procedimento amministrativo e di partecipazione al privato anche in ragione della natura di atto amministrativo di secondo grado dell’intervenuto recesso.
L’informativa posta a base del provvedimento gravato di recesso rientra tra le c.d. informative atipiche, cioè adottate dal Prefetto ai sensi dell’art. 10, lett. c), del d.P.R. n. 252 del 1998, in assenza di provvedimenti tipicamente interdittivi; ciò richiedeva un’attenta e ponderata valutazione tra l’interesse alla prosecuzione dell’appalto e quanto rappresentato dalla Prefettura, comportando comunque il pagamento del valore delle opere già eseguite ed il rimborso delle spese sostenute. Si verte dunque al cospetto di una facoltà discrezionale di revoca del contratto, e non già di un obbligo di recesso, da esercitare all’esito di un’accurata istruttoria, conseguente comunque alla ricezione di un’informativa prefettizia atipica.
Si aggiunga che il recesso è afflitto da vizio motivazionale e non è stato preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento.
3) Illegittimità del recesso derivata dall’invalidità della presupposta informativa prefettizia.
B) In relazione all’informativa della Prefettura UTG di Napoli :
4) Violazione degli artt. 24, 41 e 97 della Costituzione; violazione dell’art. 4 del d.lgs. n. 490 del 1994; violazione dell’art. 10 del d.P.R. n. 252 del 1998; sviamento dalla ratio dell’art. 10 del d.P.R. n. 252 del 1998 come interpretato dalla circolare del Ministero dell’Interno n. 559/LEG/240.517.8 del 18 dicembre 1998; violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990; difetto ed erroneità della motivazione; eccesso di potere per difetto di istruttoria ed omessa valutazione di documenti rilevanti; eccesso di potere per illogicità, travisamento dei fatti e contraddittorietà manifesta.
L’informativa prefettizia adottata nei confronti della I.B.I. Idroimpianti S.p.a. si manifesta del tutto illogica, infondata e contraddittoria; la Prefettura di Napoli ha ritenuto di basarsi esclusivamente su fatti risalenti al 2003 riportati dalla Prefettura di Palermo dimenticando di valutare l’assoluta episodicità degli stessi, e comunque non attualità. La Prefettura di Napoli pretende di ravvisare un’infiltrazione mafiosa in ragione di un solo episodico contratto di fornitura di nolo a freddo, peraltro di modesto ammontare, con una società palermitana (dell’ing. Frisella), neppure destinataria di alcun provvedimento interdittivo, in assenza di qualsivoglia altro riscontro. Tra l’altro, lo stesso ing. Frisella è stato assolto con formula piena da ogni coinvolgimento con la criminalità organizzata, ed anzi è risultato vittima di taglieggiamenti, oltre che di atti intimidatori da parte della criminalità organizzata, sempre denunciati all’Autorità giudiziaria.
E’ evidente che un fatto che ha trovato smentita all’esito di un procedimento penale non può assumere capacità qualificatoria dal punto di vista dell’informativa antimafia.
Quanto ai rapporti con la P.T.S. S.r.l., la ricorrente non ha avuto alcun rapporto di cointeressenza; e comunque tale società, riconducibile alla famiglia Spica, ed attualmente inattiva, è stata destinataria di interdittiva solo nel 2007, e cioè allorchè i rapporti con la I.B.I. erano chiusi da ben più di un quadriennio.
Si è costituita in giudizio la ACEA S.p.a. eccependo l’inammissibilità parziale del ricorso per difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo con riferimento all’impugnativa del recesso dal contratto di appalto, avente natura negoziale, l’incompetenza territoriale dell’adito T.A.R. dell’Umbria, in quanto l’atto presupposto è l’informativa della Prefettura di Napoli dell’11 ottobre 2010 (avverso il quale già pende l’impugnativa dinanzi al T.A.R. Campania, iscritta al n. 6974/2010 del R.G.), l’improcedibilità del ricorso avendo la I.B.I. ceduto la propria azienda alla Entei, e comunque la sua infondatezza nel merito.
Si è altresì costituito in giudizio il Ministero dell’Interno eccependo la litispendenza e comunque l’infondatezza nel merito del ricorso.
Con successivo atto la I.B.I. Idrobioimpianti S.p.a. ha proposto motivi aggiunti avverso il bando/lettera invito con cui la società Terni ENA ha indetto, con riferimento al medesimo appalto, una nuova procedura di gara tramite procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, nonché avverso il provvedimento di aggiudicazione, conosciuti attraverso la lettura di un articolo di stampa pubblicato il 29 gennaio 2013, deducendo le seguenti censure :
5) Invalidità derivata dall’illegittimità della revoca dell’appalto, conseguente al giudicato di cui alla sentenza del Cons. Stato 15 gennaio 2013, n. 204 che ha annullato l’informativa prefettizia.
6) Violazione degli artt. 7 e seguenti della legge n. 241 del 1990; violazione dei principi in tema di partecipazione del privato al procedimento amministrativo; eccesso di potere, nella considerazione che l’Amministrazione non avrebbe potuto procedere alla riedizione della procedura di gara assegnando lo stesso appalto, per di più senza le garanzie dell’evidenza pubblica, ad un altro operatore economico senza prima darne comunicazione alla I.B.I.
7) Violazione dell’art. 57 del d.lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere, nell’assunto della carenza dei presupposti, indicati dalla norma rubricata, per poter procedere all’affidamento del nuovo appalto tramite procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara.
Nei motivi aggiunti è stata anche proposta domanda di subentro nel contratto d’appalto, nonché domanda di risarcimento del danno per equivalente monetario.
ACEA S.p.a. ha controdedotto anche ai motivi aggiunti, eccependone l’improcedibilità per difetto di interesse, sotto molteplici profili, e comunque l’infondatezza nel merito.
Con un secondo atto di motivi aggiunti la società I.B.I. Idrobioimpianti ha impugnato gli atti con cui ACEA ha deliberato di avviare una procedura negoziata senza previa indizione di gara ai sensi dell’art. 221 del d.lgs. n. 163 del 2006, ed in particolare la determinazione societaria dell’11 aprile 2011, avente ad oggetto l’affidamento dell’appalto integrato di progettazione esecutiva e di lavori per il revamping della centrale di recupero energetico, la lettera di invito alla procedura negoziata senza previa indizione di gara, il contratto definitivo di appalto del 24 ottobre 2011 tra ACEA e l’A.T.I. con capogruppo la Intercantieri Vittadello, conosciuti a seguito della produzione nel presente giudizio in data 25 marzo 2013.
Espone preliminarmente di avere interesse a coltivare il giudizio in ragione di quanto previsto dall’art. 34, comma 3, del cod. proc. amm., e cioè in relazione alla domanda risarcitoria formulata con il primo ricorso per motivi aggiunti; reitera dunque le prime due censure già articolate con i primi motivi aggiunti, nonché la seguente :
8) Violazione dell’art. 221 del d.lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere, non ravvisandosi la sussistenza di alcuna delle ragioni di estrema urgenza che consentono all’Amministrazione di procedere all’affidamento dell’appalto tramite procedura negoziata senza pubblicazione del bando.
Chiede infine la condanna delle Amministrazioni resistenti al risarcimento dei danni, per i vari titoli specificati, e nella misura indicata.
All’udienza del 18 dicembre 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

1. – Deve essere preliminarmente esaminata l’eccezione di inammissibilità (parziale) del ricorso per difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo, svolta da ACEA S.p.a. nel presupposto che l’impugnato provvedimento di recesso dal contratto abbia natura e consistenza di atto negoziale, espressione di autonomia privata, con conseguente attribuzione delle relative controversie alla cognizione del giudice ordinario.
L’eccezione non appare meritevole di positiva valutazione.
Ed invero, secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale, la determinazione della Stazione appaltante di non stipulare il contratto, come pure di recedere dallo stesso a seguito della comunicazione prefettizia di cui all’art. 4 del d.lgs. n. 490 del 1994, costituisce scelta estranea alla sfera del diritto privato, ed espressione di un potere autoritativo di valutazione dei requisiti soggettivi del contraente, il cui esercizio è consentito anche nella fase di esecuzione del contratto dall’art. 11 del d.P.R. n. 252 del 1998. Pertanto, nei confronti del provvedimento di recesso conseguente all’invio di un’informativa antimafia, la posizione dell’appaltatore è di interesse legittimo, tutelabile davanti al giudice amministrativo; in tale fattispecie infatti il reale oggetto della questione dedotta in giudizio è l’informativa antimafia, che costituisce il provvedimento presupposto, da cui discende la lesione effettiva che si riverbera sugli atti consequenziali (in termini T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 4 febbraio 2013, n. 703; Cass., Sez. Un., 29 agosto 2008, n. 21928).
2. – Procedendo ora alla disamina dell’eccezione di incompetenza per territorio dell’adito T.A.R., la stessa è argomentata dalle parti resistenti nella considerazione che l’atto principale e presupposto, oggetto di gravame, sia l’informativa della Prefettura di Napoli in data 11 ottobre 2010, in relazione alla quale competente è il T.A.R. Campania, presso il quale la società IBI ha già instaurato il giudizio, ovvero il T.A.R. Lazio, in relazione all’ambito di efficacia del provvedimento.
Anche tale eccezione non appare persuasiva.
Come recentemente affermato da Cons. Stato, Ad. Plen., 4 febbraio 2013, n. 3, l’informativa antimafia (nel caso di specie, tipica) non costituisce atto a portata generale, né ha efficacia sull’intero territorio nazionale, ma opera in seno al singolo rapporto cui attiene, con la conseguenza che sortisce i suoi effetti diretti nell’esclusivo ambito della circoscrizione territoriale ove quest’ultimo è costituito e si svolge; e così, con riguardo alla fattispecie conosciuta dall’Adunanza Plenaria, si è ritenuto rientrare nella competenza del T.A.R. Sicilia la controversia proposta avverso un’ informativa emessa dalla Prefettura di Cagliari congiuntamente agli atti applicativi adottati da Amministrazioni e società pubbliche operanti nell’ambito territoriale della Regione Sicilia.
Applicando tali coordinate ermeneutiche, la competenza nel presente ricorso spetta al T.A.R. Umbria.
Vi è però, nella presente controversia, una peculiarità, data dal fatto che, al momento della proposizione del presente ricorso, già pendeva dinanzi al T.A.R. Campania l’impugnativa avverso l’informativa prefettizia-atto presupposto, nonché avverso un provvedimento (di risoluzione contrattuale adottato da una società partenopea) conseguenziale. Era dunque configurabile una situazione di parziale litispendenza, presupponente la contemporanea pendenza dinanzi a giudici diversi di due o più cause identiche nelle persone, nella causa petendi e nel petitum. Nelle more del presente giudizio, il cui iter è stato rallentato dalle parti proprio per attendere l’esito del giudizio sull’informativa prefettizia, è peraltro intervenuta la sentenza di Cons. Stato, Sez. III, 15 gennaio 2013, n. 204, che, in riforma della sentenza di primo grado del T.A.R. Campania, ha annullato i provvedimenti impugnati.
Il giudicato formatosi sull’impugnativa dell’informativa prefettizia comporta l’inammissibilità del ricorso, limitatamente all’azione impugnatoria della predetta informativa, a garanzia del divieto del ne bis in idem, mentre ammissibile è il ricorso nella parte in cui ha ad ogetto il recesso dal contratto disposto dalla Terni En.A S.p.a., nonché la pretesa risarcitoria.
3. – Ed infatti l’ulteriore eccezione di inammissibilità/improcedibilità del ricorso e dei motivi aggiunti per carenza di interesse, argomentata in relazione al fatto che IBI ha ceduto l’azienda, in data 25 gennaio 2011, alla Entei S.p.a., è infondata, in quanto con la nota, pure impugnata, in data 10 febbraio 2011 Terni En.A ha comunicato di non accettare il subentro della società cessionaria nel contratto di appalto, con conseguente permanenza della legittimazione e dell’interesse a contestare il recesso in capo alla società cedente, senza che sia ravvisabile alcuna forma di sostituzione processuale, vietata dall’art. 81 del cod. proc. civ.
4. – La società ricorrente allega inoltre, in ciò convergendo con le difese di Acea/Terni. En.A S.p.a. (memoria di costituzione ai primi motivi aggiunti), che l’appalto, poi “riaffidato” ad altro soggetto mediante procedura negoziata, è stato integralmente eseguito e l’impianto è in esercizio (dal 21 dicembre 2012), pur mantenendo la stessa interesse al ricorso in relazione alla domanda di risarcimento per equivalente monetario formulata con il primo ricorso per motivi aggiunti, ai sensi di quanto disposto dall’art. 34, comma 3, del cod. proc. amm.
La tesi di parte ricorrente è corretta, in quanto la norma da ultimo indicata consente che il sindacato di legittimità dell’atto amministrativo sia compiuto anche solo ove ne sussista l’interesse ai fini risarcitori, allorchè non sia più possibile il conseguimento del bene della vita, e dunque operando una conversione dell’azione di annullamento in azione di accertamento; si tratta di un’ipotesi di emendatio libelli (in termini, da ultimo, T.A.R. Umbria, 28 febbraio 2014, n. 143), per la quale esiste un’espressa manifestazione di interesse della società ricorrente.
Anche sotto tale profilo, dunque, il ricorso ed i motivi aggiunti sono ammissibili, nei limiti, già precedentemente evidenziati, dell’accertamento dell’illegittimità del recesso dal contratto da parte della Stazione appaltante, degli atti indittivi della (nuova) procedura negoziata, nonchè della domanda di risarcimento del danno.
5. – Il ricorso introduttivo è fondato.
Ai fini del decidere è sufficiente, per la sua portata assorbente, l’accoglimento del terzo motivo, con cui si deduce l’invalidità del recesso derivata dall’illegittimità della presupposta informativa antimafia in data 11 ottobre 2010, ed accertata con il giudicato di annullamento di cui alla già richiamata sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, 15 gennaio 2013, n. 204.
Il rapporto di presupposizione tra i due provvedimenti amministrativi è indubbio, atteso che il recesso in data 25 gennaio 2011 è motivato con esclusivo riferimento al provvedimento prefettizio; è chiaro pertanto che l’annullamento dell’informativa rende privo di oggetto il recesso, il quale deve conseguentemente ritenersi illegittimo in via derivata.
6. – Per completezza, e per i riflessi sull’eventuale responsabilità civile, devono peraltro essere scrutinati anche i primi due motivi di ricorso, con cui si deducono vizi propri del recesso.
Con il primo motivo, in particolare, si lamenta che il recesso sia stato disposto dalla Terni En.A S.p.a. senza avere ricevuto la comunicazione del provvedimento interdittivo, sulla base della sola informativa dello stesso.
Con il secondo mezzo la società ricorrente deduce poi che il recesso non è atto vincolato, ma discrezionale, specie al cospetto di un’informativa atipica (ex art. 10, comma 7, lett. c, del d.P.R. n. 252 del 1998), richiedente un’approfondita istruttoria.
I motivi, che possono essere trattati congiuntamente, in quanto tra loro complementari, non appaiono meritevoli di positiva valutazione.
Quanto al primo profilo, Acea, come chiarito anche negli scritti difensivi, si è basata sulle informazioni fornitele dalla Prefettura, e ciò è quanto richiesto dall’art. 4, comma 6, dell’allora vigente d.lgs. n 490 del 1994.
Quanto al secondo profilo, il Collegio non ignora la distinzione tra informativa tipica ed atipica, ed in particolare il fatto che per quella atipica/supplementare, riveniente il proprio fondamento nel combinato disposto degli artt. 10, comma 9, del d.P.R. n. 252 del 1998 ed 1 septies del d.l. n. 629 del 1982, l’efficacia interdittiva possa scaturire soltanto da una valutazione autonoma e discrezionale del’Amministrazione destinataria (tra le tante, Cons. Stato, Sez. III, 12 settembre 2013, n. 4511).
Ma nel caso di specie, l’informativa impugnata ha ravvisato «tentativi di infiltrazione mafiosa da parte della criminalità organizzata tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi della stessa, pur non sussistendo nei confronti del legale rappresentante della citata società cause di divieto o di sospensione dei procedimenti, indicate nell’allegato 1 al d.lgs. n. 490/94», ed è stata ritenuta dalla stessa sentenza di annullamento del Consiglio di Stato n. 204 del 2013 (pag. 10) come avente carattere tipico.
Inoltre anche il capitolato speciale d’appalto prevedeva, all’art. 54, punto 2, la risoluzione del contratto «in caso di perdita da parte dell’Appaltatore, dei requisiti per l’esecuzione dei lavori, quali il fallimento o la irrogazione di misure sanzionatorie o cautelari che inibiscono la capacità di contrattare con la pubblica amministrazione», escludendo qualunque residua discrezionalità in capo all’ente aggiudicatore.
In quanto tale, l’informativa in questione non attribuiva alla Stazione appaltante destinataria, peraltro società e non Amministrazione pubblica, margini di valutazione discrezionale in ordine alla sua portata, con conseguente inutilità, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990, anche della comunicazione di avvio del procedimento; ciò si comprende nella prospettiva che l’informativa prefettizia antimafia è espressione della logica di anticipazione della soglia di difesa sociale ai fini di una tutela avanzata nel campo del contrasto con la criminalità organizzata, a prescindere dalla rilevanza probatoria tipica del diritto penale.
Occorre, in realtà, aggiungere che l’art. 11, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 252 del 1998, come pure l’art. 4, comma 6, del d.lgs. n. 490 del 1994 sembrano riconoscere alla stazione appaltante una qualche facoltà di non revocare l’appalto nonostante sia stato accertato il collegamento dell’impresa con organizzazioni malavitose, ma le disposizioni sono state interpretate in senso assolutamente restrittivo, data l’evidente ratio di pieno sfavore legislativo alle infiltrazioni mafiose nei contratti pubblici, con la configurabilità, dunque, di un’ipotesi remota e residuale, consentita al solo fine di tutelare l’interesse pubblico attraverso una valutazione di convenienza in relazione a circostanze particolari, quali il tempo dell’esecuzione del contratto o la sua natura (lavori o forniture di somma urgenza), o la difficoltà di trovare un nuovo contraente, ove il motivo di recesso sopravvenga ad esecuzione ampiamente inoltrata (in termini Cons. Stato, Sez. V, 9 settembre 2013, n. 4467; Sez. VI, 21 luglio 2011, n. 4444).
Conferma di tale assunto si rinviene nel fatto che la giurisprudenza non impone alcun obbligo di motivazione in caso di statuizione risolutiva del contratto, essendo sufficiente il mero richiamo dell’informativa prefettizia, richiedendosi invece, in caso di prosecuzione del rapporto, che la scelta sia adeguatamente motivata (così, ancora, Cons. Stato, Sez. VI, 21 luglio 2011, n. 4444).
7. – Alla stregua di quanto esposto, il ricorso introduttivo deve essere accolto, con conseguente accertamento dell’illegittimità del provvedimento di recesso.
8. – Procedendo ora alla disamina dei due atti di motivi aggiunti (possono essere esaminati congiuntamente, in quanto i “secondi” sono reiterativi/specificativi dei “primi”), esperiti avverso gli atti, adottati da Terni En.A. S.p.a.-Acea S.p.a., indittivi di una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, nonché avverso il provvedimento di aggiudicazione in favore della controinteressata A.T.I. Intercantieri Vittadello, va riconosciuto come gli stessi siano fondati per illegittimità derivata di “secondo grado”, e cioè per illegittimità derivata dalla invalidità del recesso dal contratto, atto a sua volta inficiato per la trasmissione del vizio da parte dell’informativa antimafia, la cui illegittimità è stata accertata con il giudicato di annullamento di cui alla più volte richiamata sentenza del Consiglio di Stato n. 204 del 2013.
9. – Quanto ai vizi propri della determinazione di indizione di una procedura negoziata senza gara, deve essere disatteso il motivo con cui si allega la violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990.
Ed infatti l’indizione di una procedura negoziata senza gara apre evidentemente un procedimento nuovo e strutturalmente distinto rispetto alla prima aggiudicazione, poi revocata, ragione per cui la società ricorrente, nei cui confronti è stato risolto il contratto, non può considerarsi giuridicamente soggetto destinatario degli effetti diretti del provvedimento, ovvero destinatario pregiudicatone dagli effetti indiretti, in quanto nell’aprile 2011 non era ancora intervenuta la sentenza n. 204 del 2013 del Consiglio di Stato, ed, anzi, era esecutiva la sentenza del T.A.R. Campania n. 1973 del 2011, che, nel respingere il ricorso di IBI, aveva riconosciuto come alla stessa, in ragione dell’informativa antimafia, fosse precluso intrattenere rapporti contrattuali con Terni En.A.
In altri, termini, anche in difetto di una gara, e dunque del rispetto delle regole dell’evidenza pubblica, in qualche misura in grado, mediante la pubblicazione del bando, di sostituire la partecipazione individuale al procedimento (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, 19 maggio 2010, n. 7036), deve ritenersi che IBI non fosse, al momento, titolare di una posizione differenziata e qualificata tale da enucleare una situazione di controinteresse.
In ogni caso, la giurisprudenza, anche con riferimento a provvedimenti (di secondo grado, come la revoca), incidenti sull’aggiudicazione, ha ritenuto che la presenza di un’informativa prefettizia antimafia sfavorevole configura un provvedimento non soltanto fortemente caratterizzato nel profilo contenutistico, ma anche connotato dall’urgenza del provvedere; e, come noto, le esigenze di celerità, ai sensi dell’art. 7, comma 1, della legge n. 241 del 1990 rendono giustificata l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento (in termini, da ultimo, T.A.R. Piemonte, Sez. I, 27 giugno 2013, n. 787).
10. – L’ulteriore motivo esperito è quello con cui si deduce la violazione dell’art. 57 del d.lgs. n. 163 del 2006, e poi, “correggendo la rotta” in considerazione del fatto che si verte in un settore “ex escluso e/o speciale”, dell’art. 221 dello stesso codice dei contratti pubblici, assumendo l’insussistenza dei presupposti per procedere mediante procedura negoziata senza pubblicazione del bando.
Anche tale motivo è infondato, essendo la procedura negoziata senza indizione di gara stata giustificata Terni En.A. S.p.a., nella determina di indizione, nella lettera di invito e nel verbale societario del 22 marzo 2011, con richiamo, seppure disordinato, delle previsioni di cui all’art. 221, comma 1, lett. d), e lett. a) del d.lgs. n. 163 del 2006, vale a dire per l’estrema urgenza (connessa alla fruizione delle incentivazioni previste per gli impianti alimentati a fonti rinnovabili, consentita per gli impianti in esercizio prima del 31 dicembre 2012) derivante da eventi imprevedibili per l’ente aggiudicatore, ed allo stesso non imputabili, che non consentono di espletare una gara (aperta, ristretta, od anche solo negoziata), nonché in considerazione del fatto che dalla precedente gara non sia pervenuta alcuna offerta appropriata.
11. – In definitiva, nei termini suindicati deve ritenersi fondata anche l’azione di accertamento dell’illegittimità degli atti relativi alla procedura negoziata senza indizione di gara sviluppata nei due atti di motivi aggiunti.
12. – Occorre a questo punto procedersi alla disamina della pretesa risarcitoria, che la società svolge sia nei confronti dell’Amministrazione statale, che della società resistente Acea S.p.a., pur eziologicamente ricollegandola alla “revoca” del contratto di appalto, enucleando, quali voci di danno, il danno emergente (per euro 710.109,85), il lucro cessante (pari ad euro 1.442.166,08), il danno da perdita di chance (euro 1.632.829,220), anche quale danno curriculare (euro 816.414,61), il danno per mancato ammortamento di attrezzature e macchinari (euro 489.848,766), nonché il danno all’immagine (euro 1.632.829,220).
13. – La domanda di risarcimento per equivalente monetario è infondata nei confronti di Terni En.A S.p.a., in ragione di quanto in precedenza argomentato circa la non configurabilità di vizi propri degli atti imputabili a quest’ultima società. A tutto concedere, e solo per completezza di analisi, la Terni En.A. andrebbe esente da responsabilità anche perché è ravvisabile un errore scusabile, determinato dall’influenza dominante di comportamenti di altri soggetti (in termini Cons. Stato, Sez. VI, 12 aprile 2013, n. 1999), dal momento che il recesso risulta chiaramente condizionato dall’informativa prefettizia.
Il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti sono infatti stati accolti per la ritenuta illegittimità dell’informativa prefettizia, e, solamente per rifrazione, melius in via derivata, degli atti adottati dalla Terni En.A.
Ne consegue anzitutto la non applicabilità al caso di specie del principio di responsabilità oggettiva che la giurisprudenza comunitaria prevede in materia di appalti pubblici (da ultimo, Corte Giustizia UE, 30 settembre 2010, in causa C-314/09), e che in realtà riguarda le procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, in quanto funzionale a garantire la piena ed effettiva tutela degli interessi delle imprese, a protezione della concorrenza (Cons. Stato, Sez. V, 18 febbraio 2013, n. 966), e dunque probabilmente inestensibile anche al recesso/revoca dal contratto, oggetto della presente controversia.
14. – La pretesa risarcitoria va dunque valutata con riferimento specifico all’illegittimità dell’informativa prefettizia, il che richiede di verificare l’esistenza della colpa in capo all’Amministrazione, secondo gli ordinari parametri della responsabilità civile per illegittimità provvedimentale, modellata sul paradigma dell’art. 2043 del cod. civ.
Tale giudizio può essere compiuto dal Collegio de relato, e cioè basandosi sull’accertamento contenuto nella sentenza del Consiglio di Stato n. 204 del 2013, che, in accoglimento dell’appello di IBI S.p.a., ha annullato l’informativa del Prefetto di Napoli dell’11 ottobre 2010.
Da tale giudicato si evince che l’annullamento è stato disposto in quanto gli elementi sintomatici ed indiziari emersi nell’istruttoria procedimentale, riferentisi a fatti remoti nel tempo (risalenti nel 2003, a fronte di un’informativa adottata nel 2010) non sono stati valutati nella loro idoneità o proiezione attuale ad evidenziare una situazione di condizionamento da parte della criminalità organizzata dell’impresa; la sentenza ha precisato che «nella specie, stante il riferimento a fatti che si qualificano remoti nel tempo, nessun elemento è introdotto in motivazione in ordine all’esistenza con carattere di prossimità, attualità ed immanenza del pericolo di infiltrazione mafiosa al momento dell’affidamento della commessa pubblica ed a cui possa fare seguito la preclusione della sua esecuzione. Tantomeno sono introdotti elementi che medio tempore, nel lasso temporale che intercorre fra il 2003 ed il 2010, possano avvalorare la conclusione cui è pervenuto il provvedimento prefettizio». Osserva ancora il Consiglio di Stato che «nella fase istruttoria che ha preceduto l’adozione dell’informativa impugnata non emergono valutazioni circa la sussistenza nell’attualità nei confronti della soc. IBI di elementi rilevanti sotto il profilo cautelare antimafia, che sono esclusi nei pareri del GICO della Guardia di Finanza, del Comando provinciale dei Carabinieri di Napoli, della Questura di Napoli, mentre la Direzione Investigativa Antimafia ha prodotto elementi ricognitivi. A fronte del contenuto liberatorio di talune informative e del carattere meramente ricognitivo di altre, si imponeva a maggior ragione a carico del Prefetto una motivata esternazione in merito all’idoneità dei fatti risalenti al 2003 ad introdurre, sul piano dell’efficienza casuale e nell’attualità, le condizioni di un tentativo di infiltrazione mafiosa, cui far seguire la misura impeditiva del rapporto contrattuale con la pubblica amministrazione».
Ora, è noto che l’azione di risarcimento danni implica la valutazione dell’elemento psicologico della colpa, alla luce dei vizi che inficiavano il provvedimento stesso e della gravità delle violazioni imputabili all’Amministrazione, secondo l’ampiezza delle valutazioni discrezionali rimesse all’organo amministrativo, nonché delle condizioni concrete in cui ha operato l’Amministrazione, non essendo il risarcimento una conseguenza automatica della pronuncia demolitoria (in termini, tra le tante, Cons. Stato, Sez. IV, 19 gennaio 2014, n. 45; Sez. VI, 20 dicembre 2013, n. 6147).
Nella vicenda in esame, stando ai limiti oggettivi del giudicato, si evince con sufficiente margine di certezza l’inesistenza di un errore scusabile della Prefettura, la quale ha operato con superficialità, adottando un provvedimento particolarmente lesivo senza una ponderazione attenta degli elementi a propria disposizione. Ciò appariva tanto più importante in misura direttamente proporzionale alla latitudine delle valutazioni discrezionali rimesse all’Amministrazione.
15. – Può porsi il dubbio dell’esistenza del nesso eziologico tra condotta e danno, in quanto è la lesione del bene della vita (nel caso di specie, costituito dall’esecuzione del contratto) che qualifica in termini di ingiustizia il danno.
La circostanza, peraltro, che il provvedimento illegittimo e colpevole sia l’informativa prefettizia (ed il recesso solo in via derivata) non impedisce di configurare un nesso eziologico diretto ed immediato, come richiesto dall’art. 1223 del cod. civ., tra emersione del potere e danno.
Giova al riguardo sottolineare come la giurisprudenza, per rinvenire il collegamento materiale tra condotta ed evento, utilizza prevalentemente la teoria della condicio sine qua non (mutuandola dagli artt. 40 e 41 del cod. pen.), in base alla quale la condotta risulta causativa dell’evento dannoso qualora si accerti che essa ha posto in essere una condizione senza cui l’evento non si sarebbe verificato (in termini Cons. Stato, Sez. VI, 10 settembre 2008, n. 4309; Sez. V, 8 marzo 2006, n. 1228). Nel caso di specie, come si è precedentemente osservato, il recesso si è caratterizzato come atto vincolato rispetto all’informativa antimafia, e dunque il danno è imputabile alla Prefettura; allo steso tempo, e specularmente, il recesso non si caratterizza come fattore interruttivo della catena causale, né è in grado di dare luogo ad una serie causale autonoma.
E’ dunque fondata la domanda di addebito di responsabilità nei confronti dell’Amministrazione statale.
16. – Con riferimento, poi, al quantum debeatur, deve anzitutto ricordarsi che l’art. 30, comma 3, del cod. proc. amm. stabilisce che il giudice amministrativo, nel determinare il risarcimento, valuta tutte le circostanze di fatto ed il comportamento complessivo delle parti, e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti.
Ora, seppure tale disposizione è stata letta prevalentemente nella logica del rapporto tra azione di annullamento ed azione di condanna (Cons. Stato, Ad. Plen., 23 marzo 2011, n. 3), in realtà ha una portata più ampia, evocativa della norma sul concorso del fatto colposo del creditore, di cui all’art. 1227 del cod. civ.
Nella vicenda controversa, IBI S.p.a. ha sottoscritto il contratto con Terni En.A. il 4 ottobre 2010, e l’informativa prefettizia è dell’11 ottobre 2010; al più tardi la ricorrente ne è venuta a conoscenza i primi giorni di dicembre 2010, come si evince dalla sentenza del T.A.R. Campania n. 1973 del 2011, e però ne ha dato comunicazione a Terni En.A. solo alla fine di gennaio 2011. Se IBI fosse stata più diligente nel comunicarla a Terni En.A., certamente il danno si sarebbe ridimensionato; l’importo risarcitorio deve dunque essere ridotto di un terzo.
17. – Quanto, poi, alle singole voci di danno enucleate da parte ricorrente, va anzitutto precisato che il danno emergente, consistente nelle spese sostenute per la partecipazione ad una gara d’appalto, non è risarcibile in favore dell’impresa che lamenti l’illegittimo recesso dall’appalto (come pure la mancata aggiudicazione), e dunque invochi il lucro cessante, in quanto altrimenti verrebbe fatto conseguire all’impresa un beneficio maggiore rispetto a quello che deriverebbe dall’aggiudicazione (Cons. Stato, Sez. VI, 12 aprile 2013, n. 1999). Ciò consente di prescindere dall’intempestività (rispetto alla data del recesso) della fatturazione della ATS S.r..l. e della Kablitz Germany.
Quanto al lucro cessante, la società ricorrente lo ritiene pari al 10 per cento dell’importo a base di gara come ribassato nell’offerta (e dunque pari ad euro 1.442.166,08, detratta la parte di utile già incassata).
In realtà, il criterio del 10 per cento del prezzo a base d’asta non può essere di applicazione automatica, essendo necessaria la prova rigorosa, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito, anche ai sensi di quanto disposto dall’art. 124 del cod. proc. amm.
Nella documentazione versata in atti non vi è l’offerta della ricorrente, e la percentuale dell’utile non è desumibile dal contratto che indica il corrispettivo conclusivo.
Ai sensi dell’art. 34, comma 4, del cod. proc. amm. può dunque procedersi all’enucleazione del criterio di liquidazione del lucro cessante, parametrato all’utile di impresa inferibile dall’offerta economica di IBI S.p.a.; tale importo deve essere, a sua volta, decurtato del venti per cento, non avendo la ricorrente (o la sua cessionaria) documentato di non avere potuto utilizzare mezzi e maestranze per l’esecuzione di altri contratti; in tale caso, infatti, ove la dimostrazione non sia stata fornita, dovendosi ritenere che l’impresa possa avere riutilizzato mezzi e manodopera per altre attività imprenditoriali, il danno va liquidato, riducendo detta percentuale in via equitativa (tra le tante, Cons. Stato, Sez. IV, 7 settembre 2010, n. 6485).
Il riconoscimento del lucro cessante, presupponente la spettanza del bene della vita, e parametrato sul valore del bene della vita, preclude invece, nel senso che lo assorbe, l’attribuzione del danno da perdita di chance, proiezione estrema del nesso di causalità, idonea a ristorare la perdita attuale della possibilità di conseguire un’utilità futura, che si colloca nello spazio delle situazioni giuridiche a risultato non garantito.
Il danno curriculare, consistente nella perdita di qualificazione risarcibile, e derivante dall’impossibilità di utilizzare le referenze derivanti dall’esecuzione dell’appalto sub iudice nell’ambito di future gare non richiede l’assolvimento di alcun particolare onere probatorio (Cons. Stato, Sez. V, 3 maggio 2012, n. 2546; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 3 dicembre 2013, n. 2681). Tendenzialmente, tale danno, secondo stima ritenuta equa in sede giurisprudenziale, viene rapportato a valori percentuali compresi tra l’1 ed il 5 per cento dell’importo globale dell’appalto da aggiudicare (Cons. Stato, Sez. III, 12 maggio 2011, n. 2850), ma, nella fattispecie in esame, dato il rilevante ammontare dell’appalto, può essere equitativamente liquidato in euro cinquantamila/00.
Non provato, e dunque da disattendere, è il danno per mancato ammortamento di attrezzature e macchinari.
Residua da esaminare il danno esistenziale all’immagine, più intimamente connesso con l’informativa prefettizia, che la ricorrente quantifica nel 10 per cento del valore dell’appalto. Si tratta di una pretesa infondata, atteso che tale voce di danno è assorbito nel danno curriculare (T.A.R. Umbria, 4 agosto 2011, n. 267; Cons. Stato, Sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751), che, in quanto concerne il curriculum professionale, è funzionale anche a ristorare l’immagine ed il prestigio professionale dell’impresa (anche Cons. Stato, Sez. VI, 18 marzo 2011, n. 1681).
18. – Per concludere sul profilo risarcitorio, dunque, il Collegio, premesso che ritiene di stabilire, ai sensi dell’art. 34, comma 4, del cod. proc. amm., in parte i criteri in base ai quali il debitore deve proporre in favore del creditore il pagamento entro un congruo termine, ritiene di dovere parametrare il lucro cessante all’utile di impresa inferibile dall’offerta economica, decurtato del venti per cento; mentre il danno curriculare può essere fin da ora determinato in euro cinquantamila/00. L’importo complessivo che viene così a determinarsi deve poi essere decurtato di un terzo.
19. – In definitiva, alla stregua di quanto esposto, il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti devono essere in parte respinti, ed in parte accolti, con conseguente accertamento dell’illegittimità del provvedimento di recesso e degli atti indittivi della procedura negoziata.
Deve inoltre ordinarsi alla Prefettura di Napoli di proporre alla società ricorrente il pagamento di una somma a titolo di risarcimento del danno, da determinarsi secondo i criteri esposti al precedente punto sub 18. Tale proposta dovrà essere formulata dall’Amministrazione entro il termine di giorni novanta dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notificazione ad istanza di parte, se antecedente, della presente sentenza.
Le spese di giudizio seguono, come per regola, la soccombenza, e, liquidate nella misura indicata nel dispositivo, sono poste a carico del solo Ministero dell’Interno.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte respinge, ed in parte accoglie il ricorso ed i motivi aggiunti; per l’effetto ordina al Ministero dell’Interno di provvedere ai conseguenti adempimenti, nei termini e nei modi fissati in motivazione, ai sensi dell’art. 34, comma 4, del cod. proc. amm.
Condanna il Ministero dell’Interno alla rifusione, in favore della società ricorrente, delle spese di giudizio, che si liquidano complessivamente in euro cinquemila/00 (5.000,00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Lamberti, Presidente
Stefano Fantini, Consigliere, Estensore
Paolo Amovilli, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/04/2014

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Pres. Torsello – Est. Gaviano
Tradeco S.r.l. (Avv.ti A. Loiodice ed I. Loiodice) c/ Comune di Conversano(Avv. M.F. Ingravalle) e nei confronti di Lombardi Ecologia S.r.l.(Avv.ti A. Clarizia e G. Notarnicola)

1.Giustizia amministrativa – Appello – Successivi motivi integrativi – Proposizione – Inammissibilità – Ragioni – Divieto di frazionamento dei mezzi di impugnazione

2.Giustizia amministrativa – Principio di consumazione delle impugnazioni- Deroga – Impugnazione irrituale – Nuovo atto di appello – Proposizione – Ammissibilità – Sussiste – Ragioni – Effetto sanante

La proposizione di un secondo atto di appello avverso la medesima sentenza,contenente motivi integrativi,Il divieto di frazionamento dei mezzi di impugnazione, sotteso al principio di consumazione delle impugnazioni sancito dagli artt.358 e 387 c.p.c impedisce alla parte che abbia proposto un primo gravame di proporne un secondo, pur quando siano ancora pendenti i termini.

2. In deroga al principio di consumazione delle impugnazioni è consentito solo nel caso in cui il primo atto di impugnazione sia stato proposto in mod irrituale ed ad esso segua,

3. nel rispetto dei termini perentori previsti dalla disciplina legale di riferimento, un secondo atto di impugnazione inteso a sostituire il precedente viziato.

N. 01570/2014REG.PROV.COLL.
N. 00838/2014 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 838 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla

Società Tradeco S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Aldo ed Isabella Loiodice, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Ombrone, 12 Pal. B;

contro

Comune di Conversano, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Felice Ingravalle, con domicilio eletto presso Mario Sanino in Roma, viale Parioli 180;

Lombardi Ecologia S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Angelo Clarizia e Gennaro Notarnicola, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Principessa Clotilde 2;

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – BARI, SEZIONE II, n. 225/2014, resa tra le parti, concernente affidamento dei servizi spazzatura, raccolta e trasporto rifiuti urbani.
Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Conversano e della Lombardi Ecologia S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Vista, in particolare, la sentenza della Sezione n. 1468 del 26 marzo 2014;
Relatore nella Camera di consiglio del giorno 1° aprile 2014 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avvocati Aldo Loiodice, Angelo Clarizia, e Mario Sanino su dichiarata delega dell’avv. Massimo Felice Ingravalle;
DATO AVVISO alle parti, che nulla hanno osservato, circa la possibilità di definire il presente giudizio mediante decisione in forma semplificata, sussistendone tutti i presupposti di legge;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

RITENUTO che non sussistano ragioni idonee a giustificare il pur richiesto rinvio della trattazione della presente controversia, al quale l’appellata si è formalmente opposta;
PRESO ATTO che:
– avverso la sentenza del T.A.R. per la Puglia n. 225 del 2014 è stato già proposto dalla medesima appellante un rituale atto di appello, mediante impugnativa del relativo dispositivo e successivi motivi aggiunti dopo la pubblicazione integrale della deci
– che alla Camera di consiglio del 25 febbraio 2014, fissata per la trattazione collegiale dell’incidente cautelare, la Sezione comunicava ai difensori delle parti la possibilità di definire la causa direttamente nel merito con sentenza in forma semplific
– che, pertanto, la controversia ha ormai trovato definizione con la citata sentenza n. 1468 del 26 marzo 2014, con la quale la Sezione ha respinto nel merito l’appello principale della società Tradeco, dichiarato improcedibile l’appello incidentale della
RILEVATO :
– che nel frattempo, ma solo successivamente alla detta Camera di consiglio del 25 febbraio 2014, la difesa della società Tradeco, dopo avere depositato un’istanza di rimessione della causa sul ruolo onde acquisire il fascicolo d’ufficio del giudizio di p
– che con decreto della Sezione n. 1021 dello stesso 7 marzo 2014 è stata dichiarata inammissibile la nuova istanza di misure cautelari monocratiche, e nel contempo fissata la Camera di consiglio del 1° aprile 2014 per la trattazione collegiale del nuovo
– che la controinteressata ed il Comune di Conversano hanno eccepito l’inammissibilità, sotto plurimi profili, della proposizione di queste ulteriori doglianze avverso la medesima sentenza di primo grado;
– che alla odierna Camera di consiglio del 1° aprile 2014 le parti presenti sono state avvisate, ai sensi dell’art. 60 C.P.A., in ordine alla possibilità di definire la causa con sentenza in forma semplificata;
CONSIDERATO che il nuovo atto recante motivi integrativi d’appello avverso l’impugnata sentenza del T.A.R. per la Puglia si rivela inammissibile sulla scorta di consolidati principi, elaborati dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato (cfr. tra i tanti Cass. civ., SS.UU., 22 aprile 2013, n. 9688; 5 aprile 2007, n. 8521; C.d.S., VI, 27 gennaio 2012, n. 397; V, 6 luglio 2012, n. 3966; IV, 31 gennaio 2007, n. 401; C.G.A., 25 settembre 2001, n. 463; C.d.S., IV, 7 luglio 2000, n. 3818 ), in forza dei quali:
– il divieto di frazionamento dei mezzi di impugnazione, sotteso al principio di consumazione delle impugnazioni sancito dagli artt. 358 e 387 c.p.c. (che connota qualsiasi processo retto, come anche quello amministrativo, dal principio della domanda e da
– che una limitata eccezione a tale principio è prevista nel solo caso in cui il primo atto di impugnazione sia stato proposto in modo irrituale e ad esso segua, nel rispetto dei termini perentori previsti dalla disciplina legale di riferimento, un second
OSSERVATO che nel caso di specie non vi è possibilità di dubitare che l’appello avverso la sentenza oggetto del presente giudizio fosse stato proposto ritualmente, tanto da essere stato esaminato e respinto nel merito dalla più volte menzionata sentenza della Sezione n. 1468/2014 (né, del resto, ai nuovi motivi integrativi è stata assegnata la funzione di sanare un’ipotetica inammissibilità del precedente appello);
RITENUTO che, per conseguenza, non sussistendo gli estremi per invocare l’applicazione della vista eccezione al principio di consumazione delle impugnazioni, i motivi integrativi da ultimo proposti incorrono nel divieto di frazionamento dei mezzi di impugnazione, con la conseguenza di risultare inammissibili;
CONSIDERATO che, per quanto precede, risulta infondata in radice l’affermazione di parte secondo cui i termini di proposizione dell’appello non avrebbero potuto formare oggetto di rinuncia ad opera del difensore ma solo della parte da questo assistita, dal momento che alla Camera di consiglio del 25 febbraio del 2014 la facoltà di appellarsi era già preclusa in radice dal predetto divieto di frazionamento;
OSSERVATO, in conclusione, che il nuovo atto recante motivi integrativi d’appello deve essere dichiarato inammissibile, con liquidazione delle spese, secondo soccombenza, mediante il seguente dispositivo;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), dichiara inammissibili i motivi integrativi d’appello proposti dalla soc. Tradeco.
Condanna la medesima società al rimborso alle appellate delle ulteriori spese processuali, che si liquidano in favore di ciascuna delle aventi diritto nella misura di euro duemila, oltre gli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 1° aprile 2014 con l’intervento dei magistrati:
Mario Luigi Torsello, Presidente
Fulvio Rocco, Consigliere
Doris Durante, Consigliere
Antonio Bianchi, Consigliere
Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/04/2014

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