C. Allegretta – Presidente, F. Cocomile – Estensore

sulla necessità che lo statuto societario garantisca in via certa e permanente l’incedibilità a privati delle azioni, per un legittimo affidamento diretto a soggetto in house

Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Soggetto in house – Affidamento diretto – Statuto societario – Incedibilità a privati delle azioni – Deve essere garantita in via certa e permanente

Affinché possa ritenersi legittimo un affidamento diretto a soggetto in house, lo statuto societario deve garantire in via certa e permanente l’incedibilità a privati delle azioni, all’evidente scopo di evitare meccanismi elusivi dell’evidenza pubblica finalizzati ad affidare in via diretta a privati gli appalti pubblici (attraverso una successiva cessione di parte del capitale a soggetti privati).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1035 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da Megatrend s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Fulvio Mastroviti, con domicilio eletto in Bari, via Quintino Sella, 40;

Regione Puglia, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Volpe, con domicilio eletto in Bari, corso Vittorio Emanuele, 52;

InnovaPuglia s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Adriana Amodeo, con domicilio eletto in Bari, piazza Garibaldi, 23;

– della deliberazione della Giunta regionale n. 516 del 7.4.2009 con cui la Regione Puglia, in relazione alla costruzione del Sistema Informativo Pugliese dell’Ambiente (SIPA), ha deciso “di affidare ad InnovaPuglia s.p.a., nel rispetto della convenzione generale, in corso di approvazione, le attività di seguito indicate: 1. monitoraggio; 2 supporto tecnico specialistico alla direzione lavori; 3. assistenza per l’attività di trasferimento delle competenze”;

– nonché di tutti gli atti ed i provvedimenti presupposti, connessi e conseguenti al provvedimento impugnato;

e per la condanna della Regione Puglia al risarcimento del danno ingiusto subito;

quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 21 settembre 2009, per l’annullamento

– dell’atto di Giunta regionale n. 751 del 7.5.2009 con cui la Regione Puglia ha deliberato di approvare lo schema di convenzione con InnovaPuglia s.p.a.;

– nonché di tutti gli atti ed i provvedimenti presupposti, connessi e conseguenti al provvedimento impugnato, ed in particolare della stessa convenzione ove già stipulata tra le parti;

e per la condanna della Regione Puglia al risarcimento del danno ingiusto subito;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Puglia e di Innovapuglia s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2013 per le parti i difensori avv.ti Fulvio Mastroviti, Maria Petrocelli, su delega dell’avv. Luigi Volpe, e Adriana Amodeo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

La vicenda per cui è causa trae origine dalla esigenza della Regione Puglia di dotarsi di un Sistema Informativo dell’Ambiente (SIPA).

Pertanto, la Regione Puglia ebbe ad indire un’apposita procedura di gara per l’affidamento del servizio di sviluppo del progetto definitivo del SIPA.

L’appalto veniva originariamente affidato alla ditta ricorrente Megatrend s.r.l. per un prezzo complessivo di €. 490.200,00, oltre IVA.

Le attività di realizzazione del SIPA all’esito di apposita procedura di gara erano affidate al raggruppamento con capogruppo mandataria la ditta Enterprice Digital Architets s.p.a.

L’esecuzione del rapporto contrattuale veniva inizialmente sospesa per poi essere prorogata con determinazione dirigenziale n. 317/2007.

Con nota prot. n. 17596/2008 la Regione Puglia comunicava l’intenzione di procedere, attraverso avviso pubblico, alla individuazione del soggetto cui affidare il ruolo di management del progetto.

Successivamente la ricorrente Megatrend veniva a conoscenza della gravata deliberazione di Giunta regionale n. 516 del 7 aprile 2009 con cui la Regione Puglia procedeva all’affidamento in via diretta alla controinteressata InnovaPuglia s.p.a. delle attività di monitoraggio, supporto tecnico specialistico alla direzione lavori, assistenza per l’attività di trasferimento delle competenze.

Megatrend s.r.l. impugnava con l’atto introduttivo la citata DGR n. 516/2009.

Chiedeva, altresì, la condanna della Regione Puglia al risarcimento dei danni subiti.

Con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 21 settembre 2009 la deducente censurava la deliberazione di Giunta regionale n. 751 del 7 maggio 2009 relativa alla approvazione dello schema di convenzione con InnovaPuglia.

Si costituivano l’Amministrazione regionale e la controinteressata InnovaPuglia s.p.a., resistendo al gravame.

Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso introduttivo, integrato da motivi aggiunti, sia fondato.

Preliminarmente deve essere respinta l’eccezione, sollevata dalla difesa della controinteressata InnovaPuglia, di difetto di interesse e legittimazione della società ricorrente per omessa impugnazione della nota regionale prot. n. 17596/2008 (con cui la Regione Puglia, nel comunicare a Megatrend l’intenzione di procedere attraverso avviso pubblico alla individuazione del soggetto cui affidare il ruolo di management del progetto, sostanzialmente risolveva ogni rapporto con la ricorrente) e della DRG n. 751/2009 (che ha individuato e specificato il servizio affidato ad InnovaPuglia ed approvato la convenzione generale da stipularsi con la stessa società).

A tal proposito, va sottolineato che la società ricorrente, operando nel settore di cui al servizio affidato in via diretta ad InnovaPuglia con la delibera impugnata (DGR n. 516/2009), ha interesse non tanto alla conservazione della posizione di vantaggio connessa all’originario affidamento in proprio favore del servizio di monitoraggio delle attività relative alla realizzazione del SIPA, bensì ad ottenere il differente risultato di poter concorrere per la nuova aggiudicazione del servizio mediante l’annullamento della decisione di provvedere alla gestione in house delle attività di monitoraggio.

Da ciò l’irrilevanza dell’omessa impugnazione della nota regionale prot. n. 17596/2008.

Ha evidenziato sul punto T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 12 aprile 2006, n. 1318 “Nel caso in cui si contesti la legittimità della scelta di affidare il servizio trasporto disabili con il metodo del c.d. in house providing, la legittimazione attiva di parte ricorrente va rinvenuta proprio nella sua connotazione di imprenditore di settore, che mira a tutelare il proprio interesse strumentale ad avere una chance per la partecipazione ad una gara ad evidenza pubblica.”.

In termini analoghi si è espresso T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 9 gennaio 2007, n. 72.

In ogni caso, l’eccezione concernente l’omessa impugnazione con il ricorso introduttivo della deliberazione di G.R. n. 751 del 7 maggio 2009 è superata poiché nel momento in cui la ricorrente ha avuto conoscenza dell’esistenza di tale deliberazione attraverso il deposito in giudizio ha provveduto alla tempestiva impugnazione della stessa con i motivi aggiunti notificati in data 16-17 settembre 2009.

Inoltre, la circostanza della indizione, da parte della società InnovaPuglia, con bando spedito alla GUCE in data 21.5.2010 di una procedura ristretta per l’affidamento dei servizi di supporto nell’analisi dei processi, progettazione e monitoraggio, sviluppo e manutenzione, assistenza, in ambito ICT, procedura cui Megatrend ha partecipato per il lotto n. 1 (conseguendo, peraltro, l’ammissione alla fase della presentazione dell’offerta) non esclude l’interesse della stessa ricorrente all’annullamento della deliberazione n. 516/2009 di affidamento in via diretta del servizio per cui è causa alla controinteressata.

L’oggetto del bando in esame (ai sensi del punto II.1.1: “affidamento dei servizi di supporto nell’analisi dei processi, progettazione e monitoraggio, sviluppo e manutenzione, assistenza, in ambito ICT”) è, infatti, estremamente contenuto e delimitato rispetto al ben più ampio oggetto dell’affidamento in house di cui alla gravata DGR n. 516/2009 (“Costruzione del Sistema informativo pugliese dell’Ambiente (SIPA) – affidamento delle attività di monitoraggio, di supporto tecnico-specialistico alla direzione dei lavori e di assistenza per le attività di trasferimento delle competenze ad InnovaPuglia s.p.a.”).

E’, quindi, evidente l’interesse strumentale, anche economico, della ricorrente alla partecipazione ad una gara ad oggetto ben più ampio, interesse che non si esaurisce e non può ritenersi soddisfatto dalla circostanza della sua partecipazione ad una diversa gara con oggetto limitato.

Nel merito, ritiene questo Giudice che, come correttamente evidenziato da parte ricorrente, la controinteressata InnovaPuglia s.p.a. è una società in house (i.e. beneficiaria di un affidamento diretto senza gara pubblica) la cui purezza appare “inquinata” poiché il proprio statuto (cfr. artt. 8 e 11) prevede la possibilità di libera alienazione di quote sociali/azioni a terzi (che, peraltro, non è escluso possano essere soggetti privati) e contempla penetranti poteri dell’organo amministrativo (cfr. art. 19).

Inoltre, ai sensi dell’art. 13, punto 3 dello statuto di InnovaPuglia s.p.a. l’Assemblea dei soci nomina e revoca l’Amministratore unico ovvero i componenti del Consiglio di Amministrazione ed il Presidente del Consiglio di Amministrazione.

Ciò significa che, se in futuro – in forza del combinato disposto di cui agli artt. 8 e 11 dello statuto – dovessero entrare a far parte della compagine sociale di InnovaPuglia soggetti privati, gli stessi sarebbero chiamati a concorrere alla nomina/revoca dell’organo amministrativo della società controinteressata.

Ne consegue che l’influenza della Regione sulla scelta/nomina/revoca dell’organo amministrativo di InnovaPuglia potrebbe essere in futuro alquanto limitata.

In ogni caso, non è la Regione Puglia o la Giunta Regionale a nominare/revocare in via diretta il vertice amministrativo di InnovaPuglia.

Conseguentemente, non ricorre il requisito del “controllo analogo”, così come richiesto da Cons. Stato, Ad. Plen., 3 marzo 2008, n. 1, necessario affinché possa legittimamente disporsi un affidamento diretto in house senza previo esperimento di gara pubblica.

A tal riguardo, evidenzia l’Adunanza Plenaria:

«L’affidamento diretto (in house) di un servizio pubblico viene consentito tutte le volte in cui un ente pubblico decida di affidare la gestione del servizio, al di fuori del sistema della gara, avvalendosi di una società esterna (ossia, soggettivamente separata) che presenti caratteristiche tali da poterla qualificare come una “derivazione”, o una “longa manus”, dell’ente stesso. Infatti, in ragione del cd. “controllo analogo”, che richiede non solo la necessaria partecipazione pubblica totalitaria (posto che la partecipazione, pur minoritaria, di un’impresa privata al capitale di una società, alla quale partecipi anche l’amministrazione aggiudicatrice, esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulla medesima un controllo analogo a quello che essa svolge sui propri servizi) e la presenza di strumenti di controllo da parte dell’ente più incisivi rispetto a quelli previsti dal diritto civile (non deve essere statutariamente consentito che una quota del capitale sociale, anche minoritaria, possa essere alienata a soggetti privati; il consiglio di amministrazione della società deve essere privo di rilevanti poteri gestionali; all’ente pubblico controllante dev’essere consentito l’esercizio di poteri maggiori rispetto a quelli che il diritto societario riconosce normalmente alla maggioranza sociale; l’impresa non deve acquisire una vocazione commerciale che renda precario il controllo dell’ente pubblico, con la conseguente apertura obbligatoria della società ad altri capitali, fino all’espansione territoriale dell’attività a tutta l’Italia e all’estero; le decisioni più importanti devono essere sottoposte al vaglio preventivo dell’ente affidante) e della cd. “destinazione prevalente dell’attività” (cioè il rapporto di stretta strumentalità fra le attività dell’impresa e le esigenze pubbliche che l’ente controllante è chiamato a soddisfare), l’ente “in house” non può ritenersi terzo rispetto all’amministrazione controllante, ma deve considerarsi come uno dei servizi propri dell’amministrazione stessa.».

L’esclusione del requisito del “controllo analogo” in ipotesi – i cui estremi ricorrono nella fattispecie oggetto del presente giudizio – di statuto societario dell’ente affidatario che consenta l’astratta trasferibilità di una quota del capitale sociale, anche minoritaria, a terzi era stata in precedenza affermata da Cons. Stato, Sez. V, 30 agosto 2006, n. 5072 e da Cons. Stato, Sez. V, 3 febbraio 2009, n. 591, in tal modo allineandosi la giurisprudenza amministrativa italiana alle decisioni della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (cfr. in particolare Corte Giustizia CE, Sez. I, 13 ottobre 2005, n. 458).

In forza dei citati precedenti, affinché possa ritenersi legittimo un affidamento diretto a soggetto in house, lo statuto societario deve garantire in via certa e permanente l’incedibilità a privati delle azioni, all’evidente scopo di evitare meccanismi elusivi dell’evidenza pubblica finalizzati ad affidare in via diretta a privati gli appalti pubblici (attraverso una successiva cessione di parte del capitale a soggetti privati).

Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende l’accoglimento della domanda impugnatoria di cui all’atto introduttivo ed ai motivi aggiunti e, per l’effetto, l’annullamento degli atti gravati.

Ogni altra censura formulata da parte ricorrente resta assorbita.

Non può, viceversa, trovare accoglimento la domanda risarcitoria, essendo rimasta sfornita di supporto probatorio.

In considerazione della natura e della peculiarità della presente controversia, nonché della qualità delle parti e della novità delle questioni affrontate, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, integrato da motivi aggiunti, così provvede:

1) accoglie la domanda impugnatoria e, per l’effetto, annulla gli atti gravati;

2) respinge la domanda risarcitoria.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giacinta Serlenga, Primo Referendario

Francesco Cocomile, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/04/2013

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 2/4/2013 n.458 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini – Est. Greco
Ministero dell’Interno e Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avv. St.) / Comune di Messina (Avv. A. Accardo)

sulla competenza del TAR Lazio in materia di violazione del patto di stabilità interno da parte di un Comune

1. Giurisdizione e competenza – Patto di stabilità interno – Violazione – Comune – Sanzione – Controversia – Competenza TAR Lazio – Sussiste.

2. Processo amministrativo – Appello – Richiesta di misura cautelare – Inammissibilità – Ragioni.

1. Sussiste la competenza territoriale del TAR Lazio nella controversia avente ad oggetto l’irrogazione di una sanzione (nella specie, la riduzione di risorse statali) al Comune inadempiente agli obblighi derivanti dal patto di stabilità ex art. 7 d.lgs 6 settembre 2011, n. 149, in quanto le ricadute, pur estremamente rilevanti, che tali atti hanno nei confronti del Comune non esauriscono gli “effetti diretti” che essi producono, ai fini della determinazione della competenza territoriale ex art. 13, comma 1, c.p.a..

2. Non è consentito al Consiglio di Stato pronunciarsi in grado d’appello su una misura cautelare disposta dal giudice che sia stato riconosciuto incompetente.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso nr. 41 di A.P. del 2012, proposto dal MINISTERO DELL’INTERNO e dal MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore, rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12,

il COMUNE DI MESSINA, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Arturo Merlo, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Accardo in Roma, via G. Bazzoni, 3,

dell’ordinanza nr. 1027/12 dell’8 novembre 2012 del T.A.R. della Sicilia, Sezione di Catania.

Visto il regolamento di competenza chiesto dalle Amministrazioni in epigrafe indicate;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Messina;

Vista la memoria prodotta dalle Amministrazioni istanti in data 22 febbraio 2013 a sostegno delle proprie difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 15 e 16, cod. proc. amm.;

Relatore, alla camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2013, il Consigliere Raffaele Greco;

Uditi l’avv. dello Stato Wally Ferrante per le Amministrazioni istanti e l’avv. Merlo per il Comune di Messina;

Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

1. Il Comune di Messina ha impugnato dinanzi alla Sezione di Catania del T.A.R. della Sicilia il decreto del D.G. Capo del Dipartimento per gli Affari Interni e Territoriali del Ministero dell’Interno del 26 luglio 2012 (pubblicato sulla G.U. nr. 177 del31 luglio 2012), con il quale sono state irrogate le sanzioni di cui all’art. 7 del decreto legislativo 6 settembre 2011, nr. 149, ai Comuni inadempienti agli obblighi rivenienti dal patto di stabilità relativo all’anno 2011, nonché i retrostanti atti del Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato del Ministero dell’Economia e delle Finanze, con cui sono stati comunicati gli elenchi dei Comuni inadempienti, per la parte in cui detta individuazione e le conseguenti sanzioni hanno interessato il medesimo Comune ricorrente.

2. All’esito della camera di consiglio del 7 novembre 2012, il T.A.R. adito, ritenuta la propria giurisdizione e competenza, ha accolto l’istanza incidentale di sospensiva formulata dal Comune ricorrente.

3. Avverso detta ordinanza insorgono i Ministeri dell’Interno e dell’Economia e delle Finanze con ricorso per regolamento di competenza ai sensi dell’art. 16 cod. proc. amm., nel quale sono articolate le seguenti censure:

I) in primo luogo, si chiede affermarsi la competenza territoriale del T.A.R. del Lazio ai sensi dell’art. 13 cod. proc. amm., sul rilievo che il provvedimento impugnato non può ritenersi avente efficacia circoscritta al solo territorio della Regione siciliana, in quanto alla stregua della normativa vigente alle sanzioni irrogate ai Comuni inadempienti sub specie di riduzione dei trasferimenti di risorse erariali consegue, nell’ambito di un più generale equilibrio della finanza statale, il riconoscimento di misure premiali ai Comuni “virtuosi”, la cui determinazione è strettamente dipendente dall’entità delle predette sanzioni;

II) in ogni caso, la difesa erariale ha chiesto che questa Adunanza plenaria si pronunci anche sull’insussistenza dei presupposti per l’accoglimento della domanda cautelare proposta in prime cure, che alla stregua di un’interpretazione costituzionalmente orientata delle norme vigenti si assume debba essere oggetto di valutazione anche dal Consiglio di Stato investito in sede di regolamento di competenza.

4. Si è costituito il Comune di Messina, opponendosi con diffuse argomentazioni all’accoglimento del ricorso di parte avversa e concludendo per la conferma dell’ordinanza impugnata, con rilievi ai quali i Ministeri istanti hanno replicato con apposita memoria.

5. Alla camera di consiglio del 25 febbraio 2013, dopo la discussione svolta dai procuratori delle parti, la causa è stata introitata per la decisione.

6. Tutto ciò premesso, il ricorso è fondato e va accolto nei limiti appresso precisati.

7. Ed invero, giova premettere che il presente contenzioso s’iscrive nell’ambito della disciplina relativa al c.d. patto di stabilità interno, oggetto di una normativa alquanto articolata e complessa, frutto di diversi interventi legislativi traenti origine dal Regolamento UE nr. 1467 del 1997 (noto anche come “Patto di stabilità e crescita”), con il quale lo Stato italiano si è impegnato con l’Unione europea ad una progressiva riduzione del proprio debito nel rispetto di standard e cadenze predeterminati.

7.1. Al rispetto di tale impegno comunitario sono chiamati a concorrere anche le Regioni e gli enti locali, ai quali con una pluralità di norme interne direttamente attuative del suindicato accordo sono stati imposti obiettivi, periodicamente rideterminati a livello dello Stato centrale, di riduzione della spesa: ciò è avvenuto innanzi tutto con l’art. 77-bis del d.l. 25 giugno 2008, nr. 112, convertito con modificazioni dalla legge 6 agosto 2008, nr. 133, le cui previsioni sono state poi riprese, modificate e integrate con vari interventi successivi (per quanto attiene all’anno 2011, si fa riferimento alla legge di stabilità 13 dicembre 2010, nr. 220).

Per quanto qui rileva, è stato introdotto un meccanismo sanzionatorio e premiale nei confronti delle Regioni, delle Province e dei Comuni per i quali si accerti, rispettivamente, il mancato rispetto ovvero l’osservanza degli obiettivi di contenimento come sopra determinati: ciò si attua nel primo caso con la riduzione dei trasferimenti di risorse dallo Stato agli enti locali, e nel secondo caso attraverso un equilibrato “allentamento” dei vincoli imposti alla spesa ed una rideterminazione in melius dei livelli ed obiettivi che tali enti sono tenuti a rispettare per l’anno finanziario di riferimento.

7.2. Sul ceppo di questa disciplina si è poi innestata la normativa in materia di federalismo fiscale di cui alla legge 5 maggio 2009, nr. 42, che fra l’altro conteneva una delega in attuazione della quale è stato adottato il già citato d.lgs. nr. 149 del 2011, disciplinante appunto i “Meccanismi sanzionatori e premiali relativi a regioni, province e comuni, a norma degli articoli 2, 17 e 26 della legge 5 maggio 2009, n. 42”.

Sempre per quanto qui rileva, l’art. 7 del detto decreto stabilisce le conseguenze del mancato rispetto del patto di stabilità interno, e specificamente la lettera a) del comma 2 del detto articolo contempla l’irrogazione di sanzioni ai Comuni inadempienti concretantisi nella riduzione dei trasferimenti di risorse statali: in via generale, si ha una riduzione del fondo sperimentale di riequilibrio o del fondo perequativo di cui rispettivamente agli artt. 2 e 13 del decreto legislativo 14 marzo 2011, nr. 23 (a sua volta adottato in attuazione della legge nr. 42/2009 per disciplinare i trasferimenti di parte del gettito fiscale dallo Stato alle Regioni e agli enti locali nelle more dell’entrata a regime del federalismo fiscale) in misura pari alla “differenza tra il risultato registrato e l’obiettivo programmatico predeterminato”; per le Regioni Sardegna e Sicilia, alle quali non si applica la disciplina dei fondi suindicati, in base alla stessa lettera come modificata dalla legge 12 novembre 2011, nr. 183, le sanzioni si sostanziano nella riduzione dei trasferimenti erariali (in effetti, la previsione dell’art. 7 trova applicazione anche nelle Regioni a statuto speciale, a norma dell’art. 13 dello stesso d.lgs. nr. 149/2011, a causa del mancato perfezionamento della procedura pattizia che, in base all’art. 27 della legge delega, avrebbe dovuto introdurre un diverso e specifico meccanismo di sanzioni e premialità).

7.3. Tutto ciò premesso, i provvedimenti impugnati dinanzi al T.A.R. della Sicilia concernono, per l’appunto, l’inclusione del Comune di Messina tra i Comuni da sanzionare ai sensi della citata lettera a), del comma 2 dell’art. 7: in particolare, la Ragioneria Generale dello Stato, all’esito dell’esame della “certificazione” del saldo finanziario in termini di competenza trasmessa dall’Amministrazione comunale, ha inserito il Comune di Messina nell’elenco degli enti inadempienti al patto di stabilità interno per l’anno 2011; conseguentemente, lo stesso Comune è ricompreso tra i Comuni sanzionati col censurato decreto del 26 luglio 2012, con quantificazione della sanzione in € 7.052.209,00 (oltre alle altre sanzioni previste dal medesimo art. 7).

8. Orbene, premessa l’evidente natura di atto plurimo degli atti impugnati (che, in effetti, in questa sede sono stati censurati per la sola parte d’interesse del Comune istante), questa Adunanza plenaria condivide l’avviso della difesa erariale secondo cui le ricadute, pur estremamente rilevanti, che tali atti hanno nei confronti del Comune di Messina non esauriscono gli “effetti diretti” che essi producono, ai fini della determinazione della competenza territoriale ex art. 13, comma 1, cod. proc. amm.

Ed invero, certamente l’irrogazione delle sanzioni ha un’immediata incidenza sulle finanze del Comune ricorrente, il quale per effetto della riduzione dei trasferimenti erariali dovrà rivedere tutta la propria politica finanziaria, modificando le previsioni di spesa per servizi e investimenti e le determinazioni in materia di assunzioni e stabilizzazione di personale.

Tuttavia, non può sottacersi che le predette sanzioni costituiscono parte di una manovra finanziaria unitaria, le cui ripercussioni sulla finanza pubblica statale non possono in alcun modo qualificarsi quali effetti indiretti non rilevanti ai fini suindicati.

In primo luogo, la stessa esistenza del patto di stabilità interno – come già accennato – deriva dagli impegni che lo Stato italiano ha assunto in sede europea per la riduzione e il contenimento del debito pubblico, impegni la cui violazione espone a sua volta l’Italia a conseguenze e sanzioni sul piano comunitario indipendentemente dall’ascrivibilità della violazione stessa alle Regioni o ad altre articolazioni territoriali interne; d’altra parte, il principio del necessario concorso di Regioni ed enti locali al conseguimento degli obiettivi di bilancio imposti dai vincoli ed impegni assunti al livello dell’Unione europea è oggi elevato a rango costituzionale dall’art. 119, comma 1, Cost., come modificato dalla legge costituzionale 20 aprile 2012 , nr. 1 (ancorché tale previsione non sia nella specie applicabile, essendone prevista l’efficacia a partire dall’esercizio finanziario 2014).

In secondo luogo, è del tutto evidente che l’individuazione di un minor importo di risorse finanziarie da trasferire ai sensi della normativa sul federalismo fiscale incide direttamente sul complessivo equilibrio finanziario dello Stato, sotto il profilo della generale disponibilità di risorse da destinare agli altri obiettivi della più generale politica economica e finanziaria.

Infine, è vero anche che esiste una correlazione tra l’entità delle sanzioni irrogate agli enti inadempienti e l’importo complessivo delle premialità da riconoscere, atteso che l’art. 1, comma 122, della già citata legge nr. 220 del 2010 stabilisce che le seconde siano determinate commisurandole agli “effetti finanziari derivanti dall’applicazione delle sanzioni”: tale disposizione, la cui ratio palesemente consiste nell’esigenza di evitare che l’attribuzione dei benefici agli enti in regola si traduca a sua volta nel mancato rispetto degli equilibri generali imposti alla finanza statale, costituisce conseguenza e conferma dei più generali rilievi testé svolti in ordine all’unitarietà della manovra finanziaria ed all’inscindibilità degli effetti che questa produce non solo sul Comune interessato dalla singola sanzione (o dalla singola premialità), ma a livello nazionale.

Per queste assorbenti ragioni, può prescindersi dall’esame degli argomenti che il Comune intimato ha svolto in questa sede sul profilo più specifico, da ultimo evocato, della connessione tra sanzioni e premialità (e, quindi, della posizione processuale dei Comuni interessati agli uni ed alle altre), in conseguenza della particolare insistenza della difesa erariale su tale punto nel proprio ricorso per regolamento di competenza.

9. In definitiva, il ricorso va accolto per la parte che qui rileva e va individuato come competente il T.A.R. del Lazio, dinanzi al quale la causa dovrà essere riassunta.

10. Diverse considerazioni vanno svolte per il secondo motivo di ricorso, con il quale le Amministrazioni istanti introducono una domanda diversa, chiedendo che questo Consiglio di Stato si pronunci anche sulla fondatezza o meno della domanda cautelare proposta nel ricorso introduttivo del giudizio ed accolta dal T.A.R. della Sicilia.

Tale domanda è inammissibile, atteso che ai sensi dell’art. 15, comma 7, cod. proc. amm. la misura cautelare disposta dal T.A.R. qui dichiarato incompetente è destinata a perdere efficacia automaticamente entro 30 giorni dalla pubblicazione della presente ordinanza, salva la sua riproponibilità dinanzi al T.A.R. individuato come competente.

È proprio tale evenienza che la difesa erariale intenderebbe scongiurare, proponendo un’interpretazione “costituzionalmente orientata” delle norme processuali in materia di rilievo dell’incompetenza e misure cautelari che consenta a questa Adunanza plenaria di esprimere immediatamente il proprio avviso, omisso medio, anche sull’accoglibilità dell’istanza di sospensiva formulata dal Comune ricorrente.

Siffatti rilievi non convincono questa Adunanza, atteso che nessuna operazione ermeneutica può autorizzare la sostanziale obliterazione del richiamato disposto ex art. 15, comma 7, cod. proc. amm., il quale appare ispirato dall’evidente ratio di assicurare in ogni caso il doppio grado di giudizio anche in sede cautelare.

D’altra parte, se è pacifico che l’impostazione complessiva del codice di rito, una volta affermata l’inderogabilità della competenza per territorio, è quella di escludere che il giudice incompetente possa mai aver titolo a pronunciarsi (anche solo) sull’istanza cautelare, a fortiori ne discende che non è consentito al Consiglio di Stato pronunciarsi in grado d’appello su una misura cautelare disposta da giudice che sia stato riconosciuto incompetente.

11. In considerazione della novità della questione esaminata, oltre che del solo parziale accoglimento delle domande di parte ricorrente, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese della presente fase del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando:

– accoglie il regolamento di competenza e, per l’effetto, dichiara competente il T.A.R. del Lazio;

– dichiara inammissibile l’appello contestualmente proposto avverso l’ordinanza cautelare emessa dal T.A.R. della Sicilia.

Compensa tra le parti le spese della presente fase del giudizio.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Stefano Baccarini, Presidente

Paolo Numerico, Presidente

Giuseppe Severini, Presidente

Antonino Anastasi, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere

Guido Salemi, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere, Estensore

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/04/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Ordinanza – 2/4/2013 n.6 proviene da Giustamm.

Caso Tarantino c/ italia

sulla compatibilità del “numero chiuso” per l’accesso ai corsi universitari con i principi della CEDU

1.Università – Cedu – Diritto all’istruzione – Corsi universitari – Numero chiuso – Compatibilità – Ragioni – Alto livello di professionalità – Tutela.

2. Università – Cedu – Diritto all’istruzione – Limitazioni – Ammissibilità – Condizioni – Proporzionalità e ragionevolezza.

1.L’applicazione del numero chiuso per l’accesso ai corsi universitari, previsto dalla l. n. 127/99 e n. 264/1999 non contrasta con il diritto all’istruzione sancito dall’art. 2 del protocollo n. 1 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo. Infatti, detta restrizione è giustificata dalla necessità di garantire un alto livello di professionalità assicurando un livello di istruzione minimo ed adeguato nell’interesse generale.

2. Il diritto all’istruzione sancito dall’art. 2 del protocollo n. 1 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo non è assoluto ma può essere soggetto a limitazioni a seconda delle caratteristiche dei diversi livelli di istruzione ed in base alle necessità ed ai mezzi della collettività di riferimento. Pertanto, gli Stati membri dispongono di un certo margine di discrezionalità in tale ambito pur nel rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza.

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L'articolo Corte Europea dei Diritti dell’uomo – Sezione II – Sentenza – 2/4/2013 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. P.L. Lodi – Est. H. Simonetti
R. Posterino ( Avv. M. Salazar) c/ Agea ( Avv. Stato )

sull’illegittimità dell’informativa antimafia nel caso di contestazione di incontri con soggetti vicini alla criminalità organizzata

Contratti della P.A. – Contributi pubblici – Infiltrazioni mafiose – Incontri con esponenti criminali – Interdittiva antimafia – Illegittimità – Sussiste – Ragioni – Carenza istruttoria

E’ illegittima l’interdittiva antimafia volta alla preclusione dalla stipula di contratti pubblici adottata nei confronti di un’impresa e dei suoi amministratori qualora sia presunta la vicinanza ad organizzazioni criminali da meri incontri con esponenti “mafiosi”, senza l‘indicazione delle circostanze di tempo e luogo nei quali tali incontri si sarebbero svolti. In assenza di tali elementi non si può ritenere la sussistenza del pericolo di infiltrazioni mafiose ai sensi dell’art.10 d.p.r. 252/1998.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3126 del 2011, proposto da:
Rocco Posterino, rappresentato e difeso dall’avv. Michele Salazar, presso il cui studio ha eletto il domicilio in Roma, piazza Oreste Tommasini, 20;

Agea – Agenzia per le Erogazioni in Agricoltura, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: sezione II TER n. 492/2011, resa tra le parti, concernente l’interdizione alla stipula di contratti e altre sanzioni per sospette infiltrazioni mafiose

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Agea;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 marzo 2013 il Cons. Hadrian Simonetti, presenti per le parti l’Avvocato Salazar e l’Avvocato dello Stato Santoro;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. La prefettura di Reggio Calabria ha inoltrato all’Agea, in relazione ad un’istanza di liquidazione di contributi di origine comunitaria, informativa interdittiva del 18.4.2008 nei confronti della Società Cooperativa agricola C.A.S.O., avente sede legale in Gioia Tauro, nella quale si è ritenuto sussistente il pericolo di infiltrazioni mafiose, ai sensi dell’art. 10 d.p.r. 252/1998, desumibile da vincoli di parentela e frequentazioni intercorse tra alcuni consiglieri di amministrazione della società cooperativa e terze persone già sottoposte a misure di prevenzione perché appartenenti ad organizzazioni mafiose.

Sulla base di tale informativa, concernente la società C.A.S.O., l’Agea ha disposto, con atto del 30.4.2008, l’interdizione dalla stipula dei contratti e la cessazione dei relativi pagamenti anche nei confronti di tutti gli amministratori, tra i quali l’odierno ricorrente Rocco Posterino.

2. Questi ha impugnato tale atto del 30.4.2008 deducendone l’illegittimità sotto vari profili, in particolare censurando la possibilità di estendere gli effetti dell’interdittiva anche ai singoli componenti del cda ed alle loro imprese individuali, in assenza di alcun elemento individualizzante loro riferibile e senza che sia stata raggiunta la soglia minima prevista dal citato d.p.r. 252/1998.

A fondamento della propria impugnazione ha poi sottolineato l’assenza di carichi pendenti nei propri confronti.

3. Il Tar ha respinto il ricorso sul fondamentale rilievo che dall’informativa della Prefettura emergesse un quadro indiziario riferito specificamente anche all’odierno ricorrente, ciò sulla base di cinque “controlli” disposti nei suoi confronti, dai quali sarebbe emersa la sua vicinanza ad ambienti mafiosi.

4. Con il presente appello è impugnata la sentenza censurando, in particolare, la genericità dei controlli di polizia, dai quali non potrebbe ricavarsi la prova di un’effettiva frequentazione né, tanto meno, la prova di un effettivo condizionamento da parte di ambienti criminali. Tanto più che l’appellante non ha precedenti penali e neppure di polizia e che, anzi, risulta titolare da molti anni del porto d’armi, con autorizzazione rinnovatagli persino in data successiva all’interdittiva, il 7.10.2010.

Si è costituita l’amministrazione, replicando con memoria difensiva e all’udienza pubblica del 15.3.2013 la causa è passata in decisione.

5. Il Collegio deve muovere dalla preliminare considerazione che, con sentenze del Tar Calabria, Reggio Calabria, n. 405/2008 e 97/2009 (che non risultano appellate e che quindi devono ritenersi passate in giudicato) lo stesso provvedimento impugnato in questa sede è stato parzialmente annullato, con particolare riferimento ad altri amministratori della medesima compagine societaria, sul fondamentale rilievo che l’informativa fosse stata emessa nei confronti della sola CASO e che nei confronti degli amministratori proponenti i relativi ricorso non emergessero specifici addebiti.

5.1. La sentenza del Tar Lazio qui appellata ha giudicato diversamente, muovendo dalla premessa che le fattispecie esaminate non fossero analoghe, motivando in ragione del fatto che “il Posterino Rocco risulta essere stato “controllato” in diverse occasioni insieme ad esponenti di cosche mafiose della zona”.

5.2. Ciò posto – in disparte la questione, più generale, sulla possibilità di estendere gli effetti interdittivi di un’informativa riguardante una società commerciale anche a carico dei suoi amministratori e delle loro imprese individuali – reputa il Collegio che, in ogni caso, nei confronti dell’odierno appellante non emergano elementi sufficienti, sui quali ragionevolmente fondare un tentativo di infiltrazioni mafiose.

5.3. Data in premessa come incontestata e documentata l’incensuratezza del Posterino, tali non possono ritenersi, infatti, i cinque “controlli” di polizia richiamati nell’informazione prefettizia, nel corso dei quali il Posterino sarebbe stato visto in compagnia di soggetti affiliati e/o vicini a cosche mafiose. Ciò sul duplice rilievo che non solo di tale ultimo dato non è stata fornita alcuna prova ma, prima ancora, che di tali “controlli” non sono state indicate neppure le circostanze di tempo e di luogo nei quali si sono svolti, elementi necessari al fine di valutarne, in concreto, la rilevanza indiziaria, in una realtà territoriale nella quale non deve essere infrequente entrare in contatto, più o meno fortuitamente, con soggetti “sospetti”, di cui potrebbe anche ignorarsi la vicinanza ad ambienti criminali.

5.4. Si vuole sottolineare, in particolare, come la rilevanza ed il peso di quegli stessi “controlli” possano mutare sensibilmente, a seconda che si accerti che gli stessi siano avvenuti in un arco temporale ravvicinato, nell’ordine di giorni, al massimo settimane; oppure ad intervalli maggiori, a distanza di mesi, persino di anni. Con la precisazione che nella seconda evenienza è evidente che non saremmo al cospetto di vere e proprie frequentazioni ma, piuttosto, di incontri occasionali se non addirittura fortuiti.

5.5. Si è quindi dell’avviso che i soli elementi indicati dalla Prefettura non siano sufficienti a fondare un giudizio sulla possibilità effettiva e non meramente ipotetica che l’attività d’impresa dell’odierno appellante sia condizionata da tentativi di infiltrazione mafiosa.

5.6. Il che comporta, sotto tale profilo, l’illegittimità dell’atto impugnato e, per tale parte, l’accoglimento dell’appello.

6. Ciò non toglie che gli elementi sin qui raccolti potranno essere, all’occorrenza, oggetto di approfondimento istruttorio da parte dell’amministrazione, rappresentando una significativa base di partenza per nuove indagini.

Queste stesse considerazioni impediscono di accogliere la domanda risarcitoria, non ravvisandosi una condotta colpevole imputabile all’amministrazione cui va riconosciuto il beneficio del dubbio, quantunque le sue valutazioni non siano allo stato suffragate da sufficienti riscontri e non valgano a fondare ancora un valido provvedimento interdittivo.

7. In conclusione, per le ragioni sin qui evidenziate, l’appello è fondato quanto alla domanda impugnatoria, mentre va respinto per quella risarcitoria.

8. L’esito complessivo e la particolarità della fattispecie giustificano la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e, per l’effetto, parzialmente riformando la sentenza di primo grado, annulla il provvedimento impugnato; respinge la domanda risarcitoria;

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Pier Luigi Lodi, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/04/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 2/4/2013 n.1855 proviene da Giustamm.

Pres. G. Daniele – Est. M. Francavilla
Società s – Energia II S.r.l.( Avv.ti M. A. Sandulli, E. P. Sandulli ) c/ G.S.E. ( Avv.ti C. Malinconico, M.A. Fadel, A. Pugliese )

1 Energia e Fonti rinnovabili – Incentivi del GSE – Concessione – Silenzio assenso- Inapplicabilità– Ragioni – Provvedimento espresso – Verifica dei presupposti.

2 Energia e Fonti rinnovabili – Concessione incentivi – Presupposti – Connessione alla rete – Ultimazione impianto – Conseguenze – Riallocazione pannelli – Manutenzione – Configurabilità – Non sussiste.

3 Energia e Fonti rinnovabili – Mancata ultimazione dei lavori – Sanzioni ex art. 43 d.lgs 28/11 – Direttiva CE 28/09 – Compatibilità – Sussiste – Ragioni.

4 Energia e Fonti rinnovabili – Mancata ultimazione lavori – Sanzioni ex art. 43 d.lgs 28/11 –Richiesta di incentivi illegittima – Conseguenze – Blocco degli incentivi anche per gli impianti diversi – Illegittimità.

1 Nei procedimenti volti alla concessione di incentivi di competenza del GSE non é applicabile l’istituto del silenzio-assenso previsto dall’art.20 l.241/90, atteso che secondo quanto previsto espressamente dall’art.5 comma 5° d. m. del 19 febbraio 2007 è necessaria l’adozione di un provvedimento espresso da parte del soggetto attuatore il quale è tenuto non solo a verificare l’esistenza dei presupposti per l’erogazione dei benefici ma anche ad individuare la tariffa riconosciuta.

2 Nel concetto di ultimazione dell’impianto, previsto dall’art.2 sexies d.l. n. 3/2010 per la concessione degli incentivi, rientra anche la realizzazione dell’impianto di connessione alla rete, Anche il concetto di manutenzione dell’impianto presuppone logicamente l’entrata in esercizio dell’impianto stesso non potendo la manutenzione essere riferita ad un impianto non operativo. Ne consegue che l’intervento di riallocazione dei pannelli per l’ottimizzazione energetica non può essere qualificata come manutenzione ma, incidendo definitivamente sulla consistenza fisica della struttura, attiene alla fase di ultimazione dell’impianto.

3 La sanzione prevista dall’art.43 d.lgs 28/11 concernente l’esclusione dagli incentivi per gli i impianti fotovoltaici disposta dal GSE nel caso di mancata ultimazione dei lavori, non veridicità delle dichiarazioni e successiva richiesta di incentivo senza previsione in termini perentori è compatibile con la direttiva CE n 28/09 considerata l’esigenza di sanzionare richieste improprie in assenza dei precisi requisiti di legge e di non pregiudicare l’efficace esercizio di poteri di controllo e sanzione attribuiti al gestore e rispondenti al generale interesse a che i contributi siano erogati alle iniziative effettivamente ,meritevoli di agevolazione in quanto in possesso dei requisiti richiesti dalla normativa vigente. Nessun legittimo affidamento, poi, può vantare che, nella consapevole carenza di requisiti, si espone volontariamente e a suo rischio all’applicazione delle sanzioni previste dall’art.43 d.lgs. n. 28/2011 che, sono applicabili solo nel caso in cui, oltre alla mancata ultimazione dell’impianto nel termine previsto, sia stata successivamente presentata la richiesta di incentivazione

4 L’art.43 d.lvo 28/11 va interpretato nel senso che a seguito di una richiesta illegittima di incentivi, il gestore dispone l’esclusione dell’impianto dagli incentivi richiesti. Ne consegue che è illegittima la sanzione disposta dal GSE consistente nella definitiva esclusione dalla concessione degli incentivi delle sue componenti e degli impianti che dovessero utilizzarle anche in altri siti anziché limitare l’esclusione dei soli incentivi oggetto della illegittima richiesta presentata dall’istante.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4341 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da
SOCIETA’ S – ENERGIA II S.R.L., in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliata in Roma, corso Vittorio Emanuele II n. 349 presso lo studio dell’avv. Maria Alessandra Sandulli che, unitamente all’avv. Emilio Paolo Sandulli, la rappresenta e difende nel presente giudizio

G.S.E. – GESTORE DEI SERVIZI ENERGETICI S.P.A., in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliato in Roma, viale Bruno Buozzi n. 109 presso lo studio dell’avv. Carlo Malinconico che, unitamente agli avv.ti Sergio Fidanzia, Angelo Gigliola, Maria Antonietta Fadel e Antonio Pugliese, lo rappresenta e difende nel presente giudizio

del provvedimento prot. n. GSE/P20120045078 del 09/03/12 con cui G.S.E. – Gestore dei Servizi Energetici s.p.a. ha comunicato il rigetto dell’istanza di ammissione agli incentivi presentata dalla ricorrente, la definitiva esclusione dalla concessione degli incentivi di sua competenza per l’impianto in esame, le sue componenti e gli impianti che dovessero utilizzarle in altri siti e l’esclusione dalla concessione degli incentivi di competenza del G.S.E. per un periodo di 10 anni della ricorrente e del legale rappresentante della stessa

e per la condanna al pagamento delle tariffe non corrisposte e all’accoglimento della richiesta di accesso agli incentivi previsti dal d. m. del 19 febbraio 2007;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici – Gse Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2013 il dott. Michelangelo Francavilla e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 09/05/12 e depositato il 05/06/12 la società S-Energia s.r.l. ha impugnato il provvedimento prot. n. GSE/P20120045078 del 09/03/12 con cui G.S.E. – Gestore dei Servizi Energetici s.p.a. ha comunicato il rigetto dell’istanza di ammissione agli incentivi presentata dalla ricorrente, la definitiva esclusione dalla concessione degli incentivi di sua competenza per l’impianto in esame, le sue componenti e gli impianti che dovessero utilizzarle in altri siti e l’esclusione dalla concessione degli incentivi di competenza del G.S.E. per un periodo di 10 anni della ricorrente e del legale rappresentante della stessa ed ha chiesto la condanna al pagamento delle tariffe non corrisposte e all’accoglimento della richiesta di accesso agli incentivi previsti dal d. m. del 19 febbraio 2007.

Con atto notificato il 14/05/12 e depositato il 05/06/12 la ricorrente ha impugnato con motivi aggiunti il provvedimento già gravato in via principale.

Il G.S.E., costituitosi in giudizio con comparsa depositata l’11/06/12, ha chiesto il rigetto del ricorso.

Con l’ordinanza n. 2868/12 del 28 giugno 2012, così come corretta con decreto collegiale n. 6354/2012 dell’11 luglio 2012, il Tribunale ha respinto l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente.

All’udienza pubblica del 31 gennaio 2013 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è solo parzialmente fondato e, nei limiti di quanto in prosieguo specificato, merita accoglimento.

La società S-Energia s.r.l. impugna il provvedimento prot. n. GSE/P20120045078 del 09/03/12 con cui G.S.E. – Gestore dei Servizi Energetici s.p.a. ha comunicato il rigetto dell’istanza di ammissione agli incentivi presentata dalla ricorrente, la definitiva esclusione dalla concessione degli incentivi di sua competenza per l’impianto in esame, le sue componenti e gli impianti che dovessero utilizzarle in altri siti e l’esclusione dalla concessione degli incentivi di competenza del G.S.E. per un periodo di 10 anni della ricorrente e del legale rappresentante della stessa ed ha chiesto la condanna al pagamento delle tariffe non corrisposte e all’accoglimento della richiesta di accesso agli incentivi previsti dal d. m. del 19 febbraio 2007.

Con la prima censura la ricorrente prospetta la violazione degli artt. 1, 2, 3 e 20 l. n. 241/90, 43 d. lgs. n. 28/11 e delle altre norme ivi indicate nonché i vizi di difetto d’istruttoria e motivazione evidenziando che il mancato riscontro all’istanza di concessione degli incentivi entro il termine di 60 giorni (previsto dall’art. 5 d. m. del 19 febbraio 2007) avrebbe comportato la formazione del silenzio-assenso sicchè mancherebbe il presupposto richiesto dal citato art. 43 per l’applicazione delle sanzioni irrogate in quanto l’amministrazione avrebbe dovuto previamente rimuovere in autotutela il provvedimento tacito di accoglimento.

Il motivo è infondato.

Dall’esame della normativa che disciplina la fattispecie emerge l’inapplicabilità dell’istituto del silenzio – assenso previsto dall’art. 20 l. n. 241/90.

L’accoglimento della richiesta di concessione degli incentivi, infatti, presuppone necessariamente l’adozione di un provvedimento espresso da parte del soggetto attuatore il quale, secondo quanto previsto espressamente dall’art. 5 comma 5° d. m. del 19 febbraio 2007, è tenuto non solo a verificare l’esistenza dei presupposti per l’erogazione dei benefici ma anche ad individuare “la tariffa riconosciuta”.

Sotto il profilo formale sia la direttiva CE n. 77/2001 che il d. lgs. n. 387/2003 che, unitamente al citato d. m. del 19 febbraio 2007, ne disciplina l’attuazione sul piano nazionale, impongono l’adozione di un provvedimento espresso in materia di concessione degli incentivi in quanto l’unico coerente con le finalità programmatorie e finalistiche in ambito nazionale, previste dall’art. 3 della citata direttiva, con le “garanzie di origine” dell’elettricità prodotta da fonti energetiche rinnovabili e che debbono essere “accurate ed affidabili” secondo il successivo art. 5, con la definizione di linee guida per le attività di cui al paragrafo 1 e la fattibilità dell’instaurazione di una procedura di programmazione rapida per i produttori di elettricità che utilizzano fonti energetiche rinnovabili, previste dall’art. 6 della direttiva, e con la necessità di coordinare la produzione dell’energia con le esigenze e le necessità dei gestori delle reti menzionate all’art. 7.

E’, pertanto, da ritenersi che nella fattispecie ricorra una delle ipotesi di esclusione della disciplina del silenzio assenso prevista dallo stesso articolo 20 l. n. 241/90 con riferimento ai casi, quale quello in esame, in cui è la stessa normativa comunitaria ad imporre l’adozione di atti formali.

Con la seconda censura la ricorrente prospetta i vizi di eccesso di potere e difetto d’istruttoria sotto vari profili nonché violazione degli artt. 1 e 3 l. n. 241/90, 43 d. lgs. n. 28/11, 3 e 6 d.p.r. n. 380/01, 10, 11 e 14 l. n. 689/81, d.m. del 19/02/07 e delle altre norme ivi indicate evidenziando in particolare che:

– contrariamente a quanto dedotto nel provvedimento impugnato, l’esponente avrebbe terminato i lavori alla data del 30/12/10 come emerge anche dall’asseverazione presente in atti e dalla mancata tempestiva contestazione da parte del G.S.E. (effettuata sol
– sussisterebbe un difetto d’istruttoria e di motivazione in quanto il provvedimento impugnato non terrebbe conto in maniera idonea delle osservazioni tecniche formulate dalla parte nel corso del procedimento e, comunque, sarebbe illogico alla luce delle
– i principi interni e comunitari in materia avrebbero dovuto indurre il Gestore ad un particolare rigore procedimentale e ad una peculiare prudenza nella valutazione dei presupposti applicativi della sanzione prevista dall’art. 43 d. lgs. n. 28/2011 che
Il motivo è infondato.

Dal rilievo aerofotogrammetrico del 26/01/11 emerge che a quella data non risultavano installati moduli pari a circa il 9,5% della potenza dichiarata.

Da tale circostanza il Gestore ha correttamente desunto che alla data del 30/12/10 l’impianto non poteva ritenersi ultimato essendo privo del posizionamento di una consistente parte dei moduli (pari a circa il 10% dell’impianto) mancanti in occasione dell’accertamento effettuato il successivo 26/01/11.

In quest’ottica, a fonte di un dato reale certo (il mancato completamento alla data del 26/01/11) non assume significativo valore l’asseverazione finale del 30 dicembre 2010 sia perché la stessa è inequivocabilmente smentita dal predetto stato di fatto sia, soprattutto, perché l’atto riguarda i soli lavori “delle opere interne dal punto di vista strutturale” e delle “opere interne dal punto di vista elettrico” e, pertanto, omettendo ogni riferimento alle “opere esterne” (nelle quali rientra il posizionamento dei moduli), implicitamente conferma la circostanza di fatto (mancata ultimazione dell’opera per omesso posizionamento dei pannelli) posta a fondamento del provvedimento impugnato.

I predetti elementi inducono, pertanto, a ritenere inidonea, in senso favorevole alla ricorrente, la nota del 07/05/12 (costituente l’allegato 18 all’atto introduttivo) con cui la società Protos, in veste di “consulente” di parte, ha affermato la compatibilità tra la data di consegna dei moduli (tra il 13 ed il 15 dicembre 2010) ed il tempo necessario per il montaggio degli stessi al fine del rispetto del termine finale del 31/12/10; l’atto in esame, infatti, si limita a prospettare l’astratta possibilità del completamento dell’impianto nel termine del 31/12/10 senza supportare tale conclusione, ad esempio, con la specifica prova delle risorse umane e strumentali ivi indicate.

Per altro, quanto evidenziato in sede procedimentale dalla ricorrente, circa la natura manutentiva e di ottimizzazione energetica dell’intervento di sostituzione dei pannelli, risulta non coerente con lo stato dell’impianto alla data del 31/12/10 quale desumibile dalla stessa prospettazione dell’atto introduttivo.

Premesso che, secondo l’orientamento di questo Tribunale e del giudice di appello (Cons. Stato sez. VI n. 2787/2012; Cons. Stato sez. VI n. 2788/2012; TAR Lazio – Roma n. 8103/2011), nel concetto di ultimazione dell’impianto, previsto dall’art. 2 sexies d. l. n. 3/2010 per la concessione degli incentivi, rientra anche la realizzazione dell’impianto di connessione alla rete, il concetto di “manutenzione” dell’impianto, riferito nel ricorso alla dedotta riallocazione dei pannelli mancanti alla data del 26/01/11, presuppone logicamente l’entrata in esercizio dell’impianto stesso non potendo la manutenzione essere riferita ad un impianto non operativo.

Nella fattispecie, pertanto, l’intervento di riallocazione dei pannelli per l’ottimizzazione energetica dell’impianto, prospettata nella censura, non può essere qualificata come manutenzione ma, incidendo definitivamente sulla consistenza fisica della struttura, osta a che la stessa possa ritenersi definitivamente ultimata alla data del 31/12/10.

Ciò induce il Tribunale a ritenere inaccoglibile, in quanto irrilevante alla luce delle predette risultanze fattuali e considerazioni di ordine logico, l’istanza istruttoria (ed, in particolare, la prova testimoniale) richiesta dalla ricorrente al fine di provare la data di ultimazione dell’impianto e la natura dell’intervento di “riposizionamento” dei moduli.

Quanto fin qui evidenziato circa la correttezza sostanziale dell’atto gravato, inoltre, comprova l’insussistenza del prospettato difetto d’istruttoria mentre, in ordine al vizio motivazionale, deve ritenersi che, contrariamente a quanto prospettato nell’atto introduttivo, il provvedimento abbia correttamente valutato le osservazioni formulate dall’esponente nel corso del procedimento e abbia congruamente dato atto delle ragioni d’inaccoglibilità delle stesse in relazione all’ “inidoneità tecnica” delle circostanze dedotte dalla ricorrente a giustificazione della mancata presenza dei moduli in occasione del rilievo del 26/01/11.

Infine, debbono ritenersi rispettati nella fattispecie gli oneri procedimentali e valutativi previsti dalla normativa vigente per l’adozione del provvedimento impugnato in quanto dall’esame degli atti risulta che l’ente resistente ha comunicato con nota prot. n. 17161 dell’11/04/11 il sopralluogo previsto per il 19/04/11 al fine dell’accertamento dello stato dei luoghi, ha proceduto al sopralluogo in contraddittorio con il rappresentante della società interessata e con nota prot. n. 78243 del 18/11/2011 ha contestato all’esponente le risultanze del sopralluogo.

Inaccoglibile, infine, è la richiesta di disapplicazione proposta nella seconda censura in riferimento al dedotto contrasto con i principi interni e internazionali ivi citati da ritenersi, in realtà, insussistente.

Ed, infatti, la mancata ultimazione delle opere alla data prevista dal legislatore e la non veridicità delle dichiarazioni rese in proposito giustificano l’applicazione della sanzione ex art. 43 d. lgs. n. 28/11 la cui individuazione non può non tenere conto della peculiarità del settore cui inerisce la richiesta d’incentivi, caratterizzato da una pluralità di aspiranti, dalla limitatezza delle risorse pubbliche e dalla finalità ambientale cui è preordinata l’incentivazione dell’energia rinnovabile, principi, questi, desumibili dalla normativa interna e comunitaria applicabile alla fattispecie; sul punto, per altro, si rinvia anche a quanto si avrà modo di affermare in riferimento alla successiva censura.

Con il terzo motivo la ricorrente prospetta l’incompatibilità comunitaria dell’art. 43 d. lgs. n. 28/11 nella parte in cui applica sanzioni interdittive gravi senza prevedere termini di contestazione né una graduazione delle sanzioni in riferimento alla gravità del fatto in quanto ciò violerebbe i principi di affidamento, proporzionalità delle sanzioni e le finalità incentivanti previste dalla direttiva CE n. 28/09; inoltre, la disposizione sarebbe costituzionalmente illegittima per gli stessi motivi ed, inoltre, per violazione dei principi di uguaglianza, ragionevolezza, proporzionalità, di libertà dell’iniziativa economica ed eccesso di delega rispetto alla legge n. 96/2010.

La censura è inaccoglibile.

La compatibilità costituzionale e comunitaria dell’art. 43 d. lgs. n. 28/2011 deve tenere conto dell’interpretazione della norma in esame fornita da questo Tribunale con la sentenza n. 679/2013.

Secondo il citato art. 43 “qualora sia stato accertato che i lavori di installazione dell’impianto fotovoltaico non sono stati conclusi entro il 31 dicembre 2010, a seguito dell’esame della richiesta di incentivazione ai sensi del comma 1 dell’articolo 2-sexies del decreto-legge 25 gennaio 2010, n. 3, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 marzo 2010, n. 41, e successive modificazioni, il GSE rigetta l’istanza di incentivo e dispone contestualmente l’esclusione dagli incentivi degli impianti che utilizzano anche in altri siti le componenti dell’impianto non ammesso all’incentivazione. Con lo stesso provvedimento il GSE dispone l’esclusione dalla concessione di incentivi per la produzione di energia elettrica di sua competenza, per un periodo di dieci anni dalla data dell’accertamento, della persona fisica o giuridica che ha presentato la richiesta, nonche’ dei seguenti soggetti: a) il legale rappresentante che ha sottoscritto la richiesta; b) il soggetto responsabile dell’impianto; c) il direttore tecnico; d) i soci, se si tratta di societa’ in nome collettivo; e) i soci accomandatari, se si tratta di societa’ in accomandita semplice; f) gli amministratori con potere di rappresentanza, se si tratta di altro tipo di societa’ o consorzio”.

E’ evidente la sostanziale differenza di regime sanzionatorio, stabilito specificamente dall’art. 43 d. lgs. n. 28/11 per le sole tariffe riconosciute in via transitoria dall’art. 1 septies, in quanto ancora più penalizzante della mera irrogazione della sanzione economica prevista dall’art. 42 del medesimo testo normativo.

L’apparente scollamento tra i primari obiettivi di incremento della capacità produttiva di energia da fonti rinnovabili posti con la normativa di settore, per come si è sviluppata nel corso di oltre un decennio, e la disposizione ora esaminata, volta a reprimere i possibili abusi con la sostanziale espulsione delle imprese che se ne sono rese autrici dal complessivo regime di sostegno, trova una fondante giustificazione nella coesistenza temporale di due regimi di incentivi in relazione alla medesima fattispecie – realizzazione di impianti fotovoltaici per la conversione di energia elettrica – di cui quello speciale assume i caratteri del particolare vantaggio economico onde consentire un più rapido raggiungimento dell’obiettivo pubblico di una ulteriore quota di energia pulita da immettere nel sistema di distribuzione, ed è, pertanto, riconosciuto in via transitoria in favore delle sole imprese in possesso dei requisiti di legge, che, diversamente, avrebbero dovuto accedere al sistema tariffario frattanto entrato in vigore, meno favorevole perché connesso ad una posticipata entrata a regime nel sistema elettrico dell’impianto fotovoltaico.

Infatti, l’art. 2-sexies del d.l. n. 3 del 2010, come modificato dall’art. 1-septies, comma 1, d.l. 8 luglio 2010, n. 105, convertito, con modificazioni, dalla l. 13 agosto 2010, n. 129, ha riconosciuto il regime dell’ormai esaurito Secondo Conto Energia in favore di quei soli impianti i cui lavori fossero stati ultimati entro il 31.12.2010 e fossero entrati in esercizio il successivo 30.06.2011, all’evidente fine di sollecitare gli imprenditori con iniziative in avanzato stato di realizzazione a perseguire quanto prima l’obiettivo finale di immissione di energia pulita nel sistema elettrico nazionale.

Ritiene il Collegio che questa eccezionale condizione giustifica appieno la scelta assunta dal legislatore di introdurre, per la prima volta, una serie di misure punitive nei confronti delle imprese che non hanno rispettato le regole poste in merito, con una evidente finalità non solo afflittiva, ma, innanzitutto di deterrenza dal compiere richieste improprie in assenza dei precisi requisiti di legge, con conseguente inutile impegno da parte del GSE di quelle quote di energia pulita da incentivare in modo più favorevole.

Secondo quanto già statuito da questa Sezione, poi (TAR Lazio – Roma n. 679/2013), la gravità delle sanzioni previste dall’art. 43 d. lgs. n. 28/2011 impone una lettura restrittiva della norma limitata ai soli casi in cui, come nella fattispecie in esame, sia stata presentata anche la domanda di concessione degli incentivi e non già la sola mera comunicazione di fine dei lavori.

Ciò premesso, deve, allora, ritenersi che la questione di legittimità costituzionale e comunitaria dedotta in riferimento alla mancata previsione di termini certi di contestazione sia nella fattispecie irrilevante.

Circa l’irrilevanza della questione va richiamato quanto in precedenza evidenziato in ordine alla corretta sequenza procedimentale (iniziata con la nota prot. n. 17161 dell’11/04/11 di comunicazione del sopralluogo previsto per il 19/04/11 e perfezionatasi, dopo l’accertamento in contraddittorio dello stato dei luoghi, con la nota prot. n. 78243 del 18/11/2011 di contestazione delle relative risultanze) all’esito della quale è stato emesso il provvedimento impugnato.

Per altro, la manifesta infondatezza della questione in parte qua emerge palese se solo si considera che la previsione di un termine perentorio per l’esercizio del potere di controllo e sanzione contrasta con l’esigenza di non pregiudicare l’efficace esercizio dei poteri di controllo e sanzione attribuiti al Gestore e rispondenti al generale interesse a che i contributi siano erogati alle iniziative effettivamente meritevoli di agevolazione in quanto in possesso dei requisiti richiesti dalla normativa vigente.

Nessun legittimo affidamento, poi, può vantare chi, nella consapevole carenza di requisiti, si espone volontariamente e a suo rischio all’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 43 d. lgs. n. 28/2011 che, come si è avuto modo di precisare, sono applicabili solo nel caso in cui, oltre alla mancata ultimazione dell’impianto nel termine previsto, sia stata successivamente presentata (come è accaduto nella fattispecie) la richiesta di incentivazione.

Per quanto riguarda le misure applicate alla ricorrente il Tribunale ritiene che, fermo restando quanto si avrà modo di precisare con riferimento alla successiva censura, la particolare “ratio” cui si ispira l’art. 43 d. lgs. n. 28/20110, correlata alla previsione di un regime transitorio a beneficio di soggetti che non avrebbero avuto diritto ad usufruire delle condizioni più favorevoli del “secondo conto energia”, giustifica un trattamento sanzionatorio severo con la predeterminazione, in tale peculiare fattispecie, di una specifica sanzione riferibile, per altro, ad un’unica condotta con conseguente inipotizzabilità di una proporzionalità della sanzione stessa.

A ciò si aggiunga che la misura interdittiva non preclude l’esplicazione del diritto d’impresa e la gestione dell’impianto fotovoltaico ma osta alla sola fruizione degli incentivi.

Nessun vizio di eccesso di delega, poi, è configurabile in riferimento all’art. 2 lettera c) della l. n. 96/2010 in quanto la disposizione in esame riguarda le sole sanzioni penali ed amministrative pecuniarie come ivi espressamente specificato e non anche quelle interdittive applicate con il provvedimento impugnato.

Con il quarto motivo la ricorrente prospetta la violazione dell’art. 43 d. lgs. n. 28/2011 in quanto il provvedimento impugnato avrebbe illegittimamente applicato una sanzione nei confronti dell’impianto.

Il motivo è fondato.

Come già evidenziato, l’art. 43 d. lgs. n. 98/2011 prevede che “qualora sia stato accertato che i lavori di installazione dell’impianto fotovoltaico non sono stati conclusi entro il 31 dicembre 2010, a seguito dell’esame della richiesta di incentivazione ai sensi del comma 1 dell’articolo 2-sexies del decreto-legge 25 gennaio 2010, n. 3, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 marzo 2010, n. 41, e successive modificazioni, il GSE rigetta l’istanza di incentivo e dispone contestualmente l’esclusione dagli incentivi degli impianti che utilizzano anche in altri siti le componenti dell’impianto non ammesso all’incentivazione”.

Dall’esame del provvedimento impugnato emerge che il Gestore ha disposto “la definitiva esclusione dalla concessione degli incentivi di competenza del GSE dell’impianto in oggetto, delle sue componenti e degli impianti che dovessero utilizzarle anche in altri siti”.

L’illegittimità del provvedimento, allora, è palese in quanto lo stesso, pur richiamando nelle premesse l’art. 43 del d. lgs. 28/2011, si pone sostanzialmente al di fuori del solco applicativo ivi indicato.

La portata letterale e sostanziale degli effetti scaturenti, ai sensi dell’art. 43 d. lgs. n. 28/11, da una richiesta illegittima degli incentivi di cui all’art. 1 septies, avuto riguardo all’impianto oggetto di richiesta, comporta l’esclusione dello stesso dagli incentivi richiesti, ma non anche da tutti gli altri incentivi successivamente previsti come, invece, è stabilito dalla medesima disposizione per i soggetti ivi indicati.

Il GSE ha, dunque, errato nell’avere operato una inammissibile lettura estensiva dell’art. 43 del d. lgs 28/2011, attraendo nella esclusione da qualsiasi forma di incentivazione anche l’impianto già destinatario della formale esclusione dalla tariffa incentivante di cui all’art. 1 septies.

La fondatezza della censura in esame comporta il parziale accoglimento del ricorso e l’annullamento dell’atto impugnato laddove dispone per l’impianto, le sue componenti e gli impianti che dovessero utilizzarle anche in altri siti la definitiva esclusione dalla concessione di tutti gli incentivi di competenza del Gestore anziché solo da quelli del d. m. del 19/02/07 oggetto della richiesta presentata dalla ricorrente.

L’accoglimento solo parziale delle domande proposte dalla ricorrente giustifica, ai sensi degli artt. 26 d. lgs. n. 104/2010 e 92 c.p.c., la compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

1) accoglie il ricorso nei limiti di quanto specificato in motivazione;

2) dispone la compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle Camere di Consiglio dei giorni 31 gennaio 2013 e 25 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Carlo Taglienti, Consigliere

Michelangelo Francavilla, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/04/2013

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