Non va sospesa la sentenza che respinge il ricorso avverso la diffida ad un’industria affinche’ smaltisca presso discarica per i rifiuti non pericolosi esclusivamente rifiuti per i quali è stata accertata una concentrazione del parametro nichel sul rifiuto tale quale non superiore a 100 mg/Kg, dovendosi accordare prevalenza, nella comparazione tra gli interessi coinvolti, all’interesse pubblico alla tutela della salubrità dell’ambiente, mentre risponde alla più adeguata tutela delle rispettive posizioni la decisione di fissare con priorità l’udienza di trattazione del merito del ricorso. (G.S.)

N. 01015/2011 REG.ORD.CAU.

N. 00534/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 534 del 2011, proposto da:

Inerteco S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Luigi Biondaro, Marcello Clarich, con domicilio eletto presso l’avv.Marcello Clarich in Roma, piazza di Montecitorio, 115;

contro

Provincia di Verona, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Stefano Gattamelata, Riccardo Ruffo, con domicilio eletto presso l’avv.Stefano Gattamelata in Roma, via di Monte Fiore 22; Arpav – Agenzia Regionale per la Prevenzione e Protezione Ambientale del Veneto, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Manzi, con domicilio eletto presso l’avv.Andrea Manzi in Roma, via Confalonieri N. 5; Provincia di Verona – Dirigente del Settore Ambientale, Regione Veneto;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. VENETO – VENEZIA :SEZIONE III n. 06439/2010, resa tra le parti, concernente SMALTIMENTO RIFIUTI CONTENENTI NICHEL – RIS. DANNI – MCP;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Verona e di Arpav – Agenzia Regionale per la Prevenzione e Protezione Ambientale del Veneto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di reiezione del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 1 marzo 2011 il Cons. Francesca Quadri e uditi per le parti gli avvocati Biondaro, Clarich, Gattamelata e Reggio D’Aci, quest’ultimo per delega dell’avv. Manzi.;

Considerato che la complessità delle questioni oggetto della presente controversia esige un approfondimento nella fase di merito;

Ritenuto che, mentre non può accogliersi la richiesta di sospensione dell’esecuzione della sentenza di primo grado, dovendosi accordare prevalenza ,nella comparazione tra gli interssi coinvolti, all’interesse pubblico alla tutela della salubrità dell’ambiente , si ritiene invece rispondente alla più adeguata tutela delle rispettive posizioni la decisione di fissare con priorità l’udienza di trattazione del merito del ricorso;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

Accoglie ai soli fini della fissazione dell’udienza di trattazione del merito dell’appello.

Fissa la relativa udienza per il 12 luglio 2011.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 2/3/2011 n.1015 proviene da Giustamm.

Va sospesa l’aggiudicazione a procedura ristretta semplificata per manutenzione funzionale e riqualificazione degli spazi situati all’interno dell’edificio del rettorato destinati ad uffici dell’amministrazione se l’aggiudicataria ha certificazione di qualità, presentata in gara dalla controinteressata, di attività diverse da quelle contemplate dal bando, con generica attestazione SOA. (G.S.)

N. 00978/2011 REG.ORD.CAU.

N. 00255/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 255 del 2011, proposto dalla società Fatigappalti S.p.A., in persona del legale rappresentante pt, rappresentata e difesa dall’avv. Valentino Vulpetti, con domicilio eletto presso Valentino Vulpetti in Roma, via Sabotino, 2/A;

contro

Ingg Paolo e Mario Cosenza Srl, in persona del legale rappresentante pt, rappresentata e difesa dall’avv. Ennio Magrì, con domicilio eletto presso Ennio Magrì in Roma, via Guido D’Arezzo 18;

nei confronti di

L’Universita’ degli Studi di Roma La Sapienza, in persona del Rettore e legale rappresentante pt, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Bernardi, con domicilio eletto presso l’vv.Giuseppe Bernardi in Roma, via Monte Zebio n.28;

per la riforma

dell’ ordinanza sospensiva del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III n. 05365/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI DI MANUTENZIONE E RIQUALIFICAZIONE SPAZI ALL’INTERNO DELL’EDIFICIO DEL RETTORATO

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ingg Paolo e Mario Cosenza Srl e dellaq Universita’ degli Studi di Roma La Sapienza;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 1 marzo 2011 il Consigliere di Stato Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti gli avvocati Vulpetti, Magrì e Bernardi;

Considerato che appaiono condivisibili, sia pur nei limiti della cognizione sommaria propria di questa fase, le osservazioni svolte dal giudice di primo grado in ordine alla genericità della attestazione SOA in possesso della odierna appellante a fronte delle puntuali previsioni della lex specialis di gara ( lettera-invito, pag. 6 punto 2) riguardo alla certificazione di qualità aziendale nella categoria di lavori prevalente (OG 2);

Considerato, quanto alle spese di lite di questa fase cautelare, che le stesse seguono la regola della soccombenza e sono liquidate come in dispositivo in favore della società privata appellata, mentre si possono compensare in confronto della Università degli Studi “ La Sapienza”, tenuto conto della posizione sostanziale assunta ( quale stazione appaltante) da tale Ente nonché della sua posizione processuale;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)definitivamente pronunciando sull’appello cautelare ( RG n.00255/2011), come in epigrafe proposto, respinge l’appello, confermando la misura cautelare disposta in primo grado.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese processuali di questa fase cautelare in favore della società ingg. Paolo e Mario Cosenza, che liquida in complessivi euro 2.000,00 (duemila/00), oltre IVA e CAP come per legge. Dichiara compensate le spese di questa fase cautelare nei confronti dell’Università degli studi “ La Sapienza”.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 2/3/2011 n.978 proviene da Giustamm.

Va sospeso il provvedimento di rimpatrio assistito di minore con reinserimento presso i nonni materni, sulla base della sentenza del Tribunale per i minorenni di Roma e tenuta presente la necessità di assicurare tutela all’interesse della minore, che ha valore preminente. (G.S.)

N. 00980/2011 REG.PROV.CAU.

N. 09821/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 9821 del 2010, proposto da:

Francesca Romana Baldacci, rappresentata e difesa dall’avvocatro Pietro Annese, presso lo stesso elettivamente domiciliata in Roma, viale G. Mazzini 134;

contro

Ministero dell’interno in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:

Maria Rosaria Renzi;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II QUA n. 03196/2010, resa tra le parti, concernente PROVVEDIMENTO DI RIMPATRIO ASSISTITO DI MINORE

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione appellata;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 1 marzo 2011 il consigliere Roberta Vigotti e udito per l’appellante l’avvocato Pomarici per delega dell’avvocato Annese;

Vista al documentazione versata in atti anche in ottemperanza della precedente ordinanza istruttoria 18 gennaio 2011, n. 399 di questa Sezione, in particolare, la sentenza del Tribunale per i minorenni di Roma in data 17 gennaio 2011 e tenuto presente la necessità di assicurare tutela all’interesse della minore, che ha valore preminente;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), accoglie l’istanza cautelare avanzata con l’appello e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare proposta in primo grado e sospende l’efficacia del provvedimento oggetto del giudizio.

Compensa tra le parti le spese della presente fase del giudizio.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 2/3/2011 n.980 proviene da Giustamm.

Pres. De Leoni – Est. Ferrari
Ital Broker Spa (Avv.ti F. Mugnai, R. Bonsangue) c/ ISTAT (Avv. Stato), Viras International Insurance Broker Spa (Avv.ti A. e G. Scuotto, R. Giugliano)

sull’obbligo in capo ai concorrenti di presentare la dichiarazione di insussistenza della cause di esclusione ex art. 38, co. 1, D.lgs. n. 163/2006 relativamente agli amministratori di fatto

1. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ordine generale – Art. 38 d.lgs. 163/06 – Dichiarazione – Procuratori – Obbligo – Sussiste – Ragioni – Amministratori di fatto – Verifica Statuto – Necessità.

2. Responsabilità della P.A. – Gara – Mancata aggiudicazione – Risarcimento del danno – Quantificazione – 10% importo ribassato – Rivalutazione – Dalla stipula del contratto.

1. L’identificazione delle persone fisiche munite di poteri di rappresentanza, per le quali, ai sensi dell’art. 38, co. 1, D.lgs n. 163/2006, le società di capitali sono tenute a presentare una dichiarazione attestante la sussistenza dei requisiti morali e professionali, deve essere effettuata non solo in base alle qualifiche formali rivestite, ma anche alla stregua dei poteri sostanziali attribuiti, con conseguente inclusione, nel novero dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, delle persone fisiche in grado di impegnare la società verso i terzi e dei procuratori ad negotia laddove, a prescindere dal nomen, l’estensione dei loro poteri conduca a qualificarli come amministratori di fatto. In questa verifica delle funzioni sostanziali, occorre aver riguardo al concreto assetto delle competenze quale delineato dallo statuto societario, riconoscendo dette funzioni a tutti coloro ai quali sia stato conferito un potere di amministrazione e rappresentanza nel senso sopra indicato.

2. In tema di risarcimento del danno da mancata aggiudicazione, al concorrente, in possesso dei requisiti di ammissione richiesti dalla lex specialis, che dimostri di non aver potuto utilizzare personale e attrezzature per altri analoghi servizi in quanto riservati all’appalto oggetto di gara in vista di una sicura aggiudicazione, spetta il risarcimento del danno nella misura del 10% dell’importo a base d’asta come ribassato dall’offerta, incrementata con la rivalutazione monetaria dal giorno in cui è stato stipulato il contratto con l’impresa illegittima aggiudicataria.

N. 01922/2011 REG.PROV.COLL.

N. 07815/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 7815/10, proposto dalla

Ital Broker s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Franco Mugnai e Raffaella Bonsangue e con questi elettivamente domiciliata in Roma, via de Cestari n. 34,

contro

ISTAT- Istituto Nazionale di Statistica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

nei confronti di

della Viras International Insurance Broker s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Scuotto, Gaetano Scuotto e Roberto Giugliano e con questi elettivamente domiciliati in Roma, viale Angelico n. 103 presso lo studio dell’avv. Massimo Letizia,

per l’annullamento

degli atti mediante i quali è stato aggiudicato alla controinteressata Viras International Insurance Broker s.p.a l’appalto per il servizio di consulenza e intermediazione assicurativa dell’Istat, nonché

per il risarcimento dei danni subiti e subendi a causa dei provvedimenti impugnati, da quantificarsi in corso di causa, fatta comunque salva la tutela in forma specifica;

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Istituto Nazionale di Statistica (ISTAT);

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Viras International Insurance Broker s.p.a.;

Visto l’atto di motivi aggiunti, notificato il 24 settembre 2010 e depositato il successivo 4 ottobre 2010;

Viste le memorie prodotte dalle parti in causa costituite a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 23 febbraio 2011 il Consigliere Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 4 settembre 2010 e depositato il successivo 11 settembre l’Ital Broker s.p.a. ha impugnato gli atti mediante i quali è stato aggiudicato alla controinteressata Viras International Insurance Broker s.p.a l’appalto (sotto soglia), della durata di 60 mesi, del servizio di consulenza e intermediazione assicurativa dell’Istat, gara alla quale ha partecipato in R.T.I. costituendo con G.B.S. General Broker Service s.p.a. posizionandosi inizialmente terza in graduatoria e, dopo l’esclusione dell’aggiudicataria, seconda, dietro la Viras International Insurance Broker s.p.a..

2. Avverso i predetti provvedimenti la ricorrente è insorta deducendo:

a) Violazione e falsa applicazione art. 38, comma 1, lett. c), D.L.vo n. 163 del 2006 – Violazione dei principi generali in materia di gare ad evidenza pubblica – Violazione e falsa applicazione art. 43 D.P.R. n. 445 del 2000 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria.

Illegittimamente la controinteressata non ha reso la dichiarazione in relazione al sig. Luigi Bartalini, che aveva rivestito la carica di procuratore speciale della società nel triennio antecedente il 22 marzo 2010.

b) Violazione e falsa applicazione artt. 43, 71 e 75 D.P.R. n. 445 del 2000 – Sussistenza di dichiarazioni emendaci e mancata decadenza dai benefici – Eccesso di potere per difetto di istruttoria.

La stazione appaltante non ha proceduto correttamente alla verifica del possesso dei requisiti previsti dal combinato disposto degli artt. 43 e 71 D.P.R. n. 445 del 2000.

3. Con atto di motivi aggiunti, notificato il 24 settembre 2010 e depositato il successivo 4 ottobre 2010, la ricorrente deduce nuovi motivi avverso il provvedimento di aggiudicazione, già gravato con l’atto introduttivo del giudizio.

Ha in particolare dedotto:

a) Violazione e falsa applicazione art. 88 D.L.vo n. 163 del 2006.

Illegittimamente l’Istat non ha richiesto per iscritto alla controinteressata i necessari chiarimenti ai fini di una puntuale valutazione dell’anomalia dell’offerta.

b) Eccesso di potere per difetto di istruttoria.

L’offerta della controinteressata è anomala.

4. La ricorrente ha chiesto altresì il risarcimento dei danni subiti per effetto dell’illegittima aggiudicazione.

5. Si è costituito in giudizio dell’Istituto Nazionale di Statistica, che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.

6. Si è costituita in giudizio la Viras International Insurance Broker s.p.a., che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.

7. Con memorie depositate alla vigilia dell’udienza di discussione le parti costituite hanno ribadito le rispettive tesi difensive.

8. Con ordinanza n. 1453 del 21 ottobre 2010 è stata respinta l’istanza cautelare di sospensiva.

9. All’udienza del 23 febbraio 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo dedotto con l’atto introduttivo del giudizio la ricorrente afferma che l’aggiudicataria Viras International Insurance Broker s.p.a. avrebbe dovuto essere esclusa per non aver reso la dichiarazione in relazione al sig. Luigi Bartalini, che aveva rivestito la carica di procuratore speciale della società nel triennio antecedente il 22 marzo 2010 (e, precisamente, dal 12 giugno 2006 all’11 novembre 2008).

Al fine del decidere occorre verificare se, nel caso in esame, si è in presenza di un generico conferimento di funzioni di rappresentanza negoziale ovvero di una procura che conferisce l’esercizio continuativo e generale di poteri gestori, con particolare riferimento alla materia degli appalti pubblici, atteso che solo nel secondo caso si è in presenza di soggetti ai quali può essere riconosciuta la suddetta qualità (Cons. Stato, Sez. VI, 12 ottobre 2006 n. 6089; id., sez. V, 28 giugno 2004 n. 4774; C.g.a. 26 luglio 2006 n. 399; T.A.R. Reggio Calabria, Sez. I, 22 novembre 2006 n. 1750; T.A.R. Molise 26 novembre 2004 n. 747; T.A.R. Palermo, Sez. II, 29 luglio 2004 n. 1741; T.A.R. Milano, Sez. III, 11 giugno 2003 n. 3086).

In altri termini, l’identificazione delle persone fisiche munite di poteri di rappresentanza, per le quali ai sensi dell’art. 38, comma 1, D.L.vo n. 163 del 2006 le società di capitali sono tenute a presentare una dichiarazione attestante la sussistenza dei requisiti morali e professionali, deve essere effettuata non solo in base alle qualifiche formali rivestite, ma anche alla stregua dei poteri sostanziali attribuiti, con conseguente inclusione, nel novero dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, delle persone fisiche in grado di impegnare la società verso i terzi e dei procuratori ad negotia laddove, a prescindere dal nomen, l’estensione dei loro poteri conduca a qualificarli come amministratori di fatto.

Detta interpretazione del dettato legislativo affonda le sue radici nell’esigenza di evitare la partecipazione alle gare pubbliche di soggetti che non diano le garanzie di affidabilità morale e professionale necessarie ai fini della piena tutela dell’interesse pubblico (Cons. Stato, V Sez., 20 ottobre 2010 n. 7578; id. 9 marzo 2010 n. 1373; T.A.R. Sardegna, I Sez., 28 maggio 2010 n. 1361; T.A.R. Molise 10 marzo 2010 n. 172).

In questa verifica delle funzioni sostanziali, occorre aver riguardo al concreto assetto delle competenze quale delineato dallo statuto societario, riconoscendo dette funzioni a tutti coloro ai quali sia stato conferito un potere di amministrazione e rappresentanza nel senso sopra indicato (Cons. Stato, V Sez., 15 gennaio 2008 n. 36; id. 20 settembre 2005, n. 4856; T.A.R. Friuli Venezia Giulia 4 maggio 2009 n. 297).

Nel caso all’esame del Collegio, dalla visura storica della società controinteressata risulta che il sig. Luigi Bartalini era procuratore speciale titolare di poteri rappresentativi e gestionali della società di notevole ampiezza, potendo convenire e stipulare contratti di appalto relativi a brokeraggio assicurativo nonché rappresentare la società presso gli enti, pubblici e privati, anche in sede di gare per l’aggiudicazione del servizio di brokeraggio assicurativo. Al sig. Bartalini era concessa “ogni opportuna relativa facoltà” a tempo indeterminato.

Contrariamente a quanto afferma la controinteressata nella propria memoria difensiva, la dichiarazione in questione era prevista a pena di esclusione ai sensi del combinato disposto del bando di gara (pag. 3) e del disciplinare (pag. 1 ss). Neanche condivisibile è il richiamo alla teoria del cd. falso innocuo, atteso che nel caso in esame non è stata omessa la menzione, ad es., di una singola condanna ma l’intera dichiarazione ex art. 38 del Codice appalti riferita al sig. Bartalini.

Il primo motivo di ricorso deve dunque essere accolto, con la conseguenza che la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa e, dunque, l’aggiudicazione annullata.

2. Considerato che l’appalto ha la durata di 60 mesi (cinque anni) e che, nonostante la reiezione dell’istanza cautelare, la fissazione pressocché immediata del ricorso per la decisione di merito ha impedito che lo stesso avesse lunga esecuzione, il Collegio dichiara l’inefficacia del contratto per la parte non ancora eseguita.

3. Quanto, infine, alla richiesta di risarcimento danni per mancato affidamento dell’appalto, la stessa va accolta ma limitatamente al periodo di contratto eseguito dalla controinteressata e alla duplice condizione che: a) a seguito dell’esclusione di quest’ultima, la ricorrente sia dichiarata aggiudicataria, a conclusione della verifica del possesso dei requisiti di ammissione richiesti dalla lex specialis, e b) dimostri di non aver potuto utilizzare nel suddetto periodo personale e attrezzature per altri analoghi servizi in quanto riservati all’appalto oggetto della gara, “in vista di una sicura aggiudicazione” (così Cons. Stato, sez. VI, 21 settembre 2010 n. 7004, cui adde Tar Bari, sez. II, 7 maggio 2010 n. 1750; Tar Catania, sez. III, 8 aprile 2010 n. 1050).

Nella sussistenza di dette condizioni il risarcimento va commisurato al 10% dell’importo a base d’asta, come ribassato dall’offerta presentata (Cons. Stato, sez. VI, 24 settembre 2010 n. 7132; id., sez. V, 6 aprile 2009 n. 2143); la somma così calcolata, costituendo oggetto di debito di valore, va incrementata con la rivalutazione monetaria dal giorno in cui è stato stipulato il contratto con l’impresa illegittima aggiudicataria, sino alla pubblicazione della presente sentenza (a decorrere da tale momento, in conseguenza della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta); spettano, inoltre, gli interessi nella misura legale dalla data di pubblicazione della sentenza di condanna fino al soddisfo effettivo.

Va invece disattesa la richiesta risarcitoria per danno curriculare, per esso intendendosi quello che deriva dalla perdita da parte dell’impresa partecipante della possibilità di arricchire il proprio curriculum professionale e potenziare la propria presenza sul mercato in conseguenza dell’illegittima sua esclusione dalla gara pubblica ovvero dall’illegittimo affidamento dell’appalto ad altro concorrente; postula cioè l’impossibilità di raggiungere l’obiettivo al quale tendeva con l’istanza di partecipazione alla procedura comparativa (Cons. Stato, sez. VI, 21 maggio 2009 n. 3144) e cioè l’aggiudicazione dell’appalto, che nel caso in esame è invece risultato che la ricorrente potrà ottenere ove la verifica del possesso dei requisiti di ammissione si concluda in senso per essa favorevole.

4. Per le ragioni che precedono il ricorso deve essere accolto.

Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l’integrale compensazione fra le parti costituite, stante il diverso esito della fase cautelare.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla l’impugnata aggiudicazione. Dichiara l’inefficacia del contratto nei sensi di cui in motivazione. Accoglie, nei sensi di cui in motivazione, la richiesta di risarcimento danni.

Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Maria Luisa De Leoni, Presidente FF

Giulia Ferrari, Consigliere, Estensore

Solveig Cogliani, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/03/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 2/3/2011 n.1922 proviene da Giustamm.

Pres. Coraggio – Est. Polito
Acipistoia Servizi Spa, (Avv.ti A. Corinaldesi, A. Giuffrè, A. Mischi) c/ Impresa Diddi Carlo Alberto (Avv. P. D’Amelio)

sull’onere di collaborazione gravante in capo al concorrente in sede di comprova dei requisiti di ammissione e sulla illegittimità dell’escussione della cauzione per violazione degli oneri di allegazione documentale in ordine ad un requisito

1. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ammissione – Comprova – Documentazione inidonea -Esclusione – Legittimità – Sussiste.

2. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ammissione – Comprova – Documentazione – Esaustiva – Onere collaborativo – Sussiste – Ragioni.

3. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ammissione – Comprova – Documentazione – Presentazione – Termine ex art. 10, co. 1 quater, legge 109/1994 – – Natura perentoria – Sussiste.

4. Contratti P.A. – Gara – Requisiti di ammissione – Mancata comprova – Cauzione – Escussione – Illegittimità – Ragioni – Accertamento sostanziale – Necessità.

1. E’ legittima l’esclusione del concorrente dalla gara che abbia prodotto una documentazione inidonea a fornire la prova del possesso del requisito di ammissione in esito a richiesta formulata dalla stazione appaltante, secondo quanto stabilito dall’art. 10, comma 1 quater, della legge 209/1994.

2. In tema di procedure ad evidenza pubblica, grava su chi aspira all’affidamento della commessa pubblica il pieno e solerte onere collaborativo nella produzione dei documenti attestanti il possesso dei requisiti di ammissione. I documenti prodotti devono, inoltre essere assistiti da chiarezza ed esaustività, quanto al fine cui sono preordinati, oltrechè conformi agli elementi contenutistici minimali stabiliti dalla disciplina di gara. Infatti le regole di trasparenza ed imparzialità ed imparzialità, cui deve essere improntata la procedura di gara, escludono che possa gravare sulla stazione appaltante l’accertamento in via induttiva e presuntiva, mediante articolati calcoli percentuali, del possesso del requisito di partecipazione.

3. E’ perentorio il termine previsto dall’art. 10, co. 1 quater della legge 109 del 1994 per il riscontro da parte delle imprese sorteggiate, nel numero non inferiore al 10% degli offerenti, degli elementi di prova di prova del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziari e tecnico-organizzativi. Ciò trova conferma oltre che nel chiaro dato letterale della disposizione che impone l’assolvimento di detto onere “entro 10 giorni dalla data della richiesta”, anche dalla ratio ad essa sottesa, volta a dare certezza, sul piano temporale, alle diverse fasi in cui si articola il procedimento di scelta del contraente, con esclusione di ogni dilazione “ad libitum” della sua conclusione per ritardi od omissioni dei partecipanti al concorso.

4. E’ illegittima l’escussione della cauzione in considerazione della riscontrata violazione sul piano formale degli oneri di allegazione documentale in ordine ad un requisito di ammissione. Infatti si tratta di misura che, per la sua non limitata incidenza nella sfera patrimoniale del concorrente, riveste all’evidenza carattere afflittivo e non segue, quindi, con carattere di automatismo al solo dato formale dell’ esclusione, ma richiede l’accertamento della carenza sul piano sostanziale del requisito di partecipazione, ancorché non documentato in osservanza delle non derogabili cadenze del procedimento di gara.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 920 del 2006, proposto da

Acipistoia Servizi s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Corinaldesi, Adriano Giuffre e Alberto Mischi, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Gabriele Camozzi, n. 1;

Impresa Diddi Carlo Alberto, rappresentata e difesa dagli avv. Piero D’Amelio, Renato Salimbeni, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via della Vite, n. 7;

della sentenza del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE: SEZIONE II n. 04538/2005, resa tra le parti, concernente GARA PUBBLICA PER LAVORI DI RISTRUTTURAZIONE IMMOBILE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 gennaio 2011 il consigliere Bruno Rosario Polito e uditi per le parti gli avvocati Giuffrè Francesca, per delega dell’ avv. Giuffrè Adriano, e Sciacca per delega dell’avvocato D’Amelio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1). Con bando del 12 luglio 2001 la società Acipistoia Servizi indiceva gara per “l’ affidamento delle opere edili ed impiantistiche, con relative forniture e prestazioni, necessarie per i lavori di risanamento del complesso edilizio ad uso commerciale, sito in Via Guicciardini 2/B del Comune di Pistoia, a servizio della viabilità di proprietà dell’ Automobile Club Pistoia”.

Costituiva, tra gli altri, requisito di ammissione al concorso aver sostenuto un “costo complessivo per il personale dipendente non inferiore al 15% della cifra d’ affari realizzata, di cui almeno il 40% per personale operaio, oppure al 10% della cifra d’ affari realizzata, di cui almeno l’ 80% per personale tecnico laureato e diplomato assunto a tempo indeterminato”

La Commissione di gara nella seduta del 9 agosto 2001, in ottemperanza dell’ art. 10, comma 1, quater, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, procedeva al sorteggio fra le imprese ammesse per l’individuazione – nel numero non inferiore al 10% delle offerte presentate, arrotondato all’ unità superiore – di quelle cui chiedere di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa, quali stabiliti ai fini della qualificazione dal bando di gara e dal punto 4 del disciplinare.

Risultava sorteggiata la società Diddi Carlo Alberto, cui la stazione appaltante, con nota n. 97/01 del 9 agosto 2001, richiedeva la documentazione comprovante il possesso dei sopraindicati requisiti.

A seguito di esame la stazione appaltante con nota n.106/01, del 5 settembre 2001, comunicava alla società Diddi Carlo Alberto che la documentazione prodotta era inidonea a comprovare quanto dichiarato sul possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e che, conseguentemente, avrebbe dato corso a quanto previsto dall’ art. 10, comma 1 quater della L. 109/94 (esclusione dalla gara con escussione della cauzione provvisoria e segnalazione del fatto all’ Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici per i provvedimenti di competenza).

Con successiva nota n. 107/01 del 10 settembre 2001 la stazione appaltante, precisava, come da relativo verbale del 4 settembre 2001, che non era stata fornita dimostrazione “che il costo del personale, non inferiore al 15% della cifra di affari realizzata, fosse riferibile per il 40% al personale operaio così come dichiarato in sede di offerta“.

Avverso l’ atto di esclusione, il verbale di gara, del 4 settembre 2001, nonché la determinazione di escussione della fideiussione provvisoria e la segnalazione del fatto all’ Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici, la società Diddi Carlo Alberto insorgeva avanti al T.A.R. per la Toscana, deducendo motivi di violazione dell’ art. 10, comma 1 quater, della legge 11 febbraio 1994 n. 109; dei principi desumibili dal paragrafo 4 del disciplinare di gara, nonché di eccesso di potere in diverse figure sintomatiche.

Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe il T.A.R adito respingeva il ricorso.

Il primo giudice statuiva in particolare:

– che, contrariamente a quanto ritenuto dalla stazione appaltante, la documentazione prodotta dalla soc. Diddi Carlo Alberto era idonea a comprovare il requisito afferente al costo lavoro e che, in assenza di precisazione da parte del bando del quinquenni
– che tale conclusione era avvalorata dal provvedimento n. 618 del 20 dicembre 2002, adottato dall’ all’ Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici in ordine alla medesima vicenda.

Accoglieva, inoltre, la domanda risarcitoria nei limiti dell’ obbligo di maggiorazione, con gli interessi al tasso legale, della somma incamerata a titolo di cauzione e del pagamento delle spese sostenute nella procedura avanti alla predetta Autorità. Negava ogni ulteriore ristoro per perdita di chance, essendo stata la domanda agli effetti predetti prodotta con memoria non notificata alla controparte.

Appella la soc. Acipistoia Servizi che, con tre articolati motivi, ha confutato le conclusioni del T.A.R. e concluso per l’ annullamento della sentenza impugnato e per la declaratoria di inammissibilità dell’appello proposto in via incidentale dalla società convenuta.

Si è costituita in giudizio la soc. Diddi Carlo Alberto che ha contraddetto i motivi di impugnativa e censurato con appello incidentale il capo di decisione che ha in parte respinto la domanda risarcitoria.

All’ udienza del 21 gennaio 2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2). L’ appello è fondato nei limiti che di seguito si espongono.

2.1). L’ esclusione dalla gara dell’ impresa Diddi è avvenuta per non avere la stessa assolto gli obblighi di esaustiva e completa documentazione dei requisiti di partecipazione in esito a richiesta formulata dalla stazione appaltante, secondo quanto stabilito dall’ art. 10, comma quater, della legge n. 109 del 1994 e successive modificazioni.

Dall’ esame della documentazione prodotta è invero emersa l’ inidoneità della stessa a fornire prova del possesso del requisito di ammissione, afferente al costo per il personale dipendente in misura non inferiore al 15 % della cifra di affari realizzata, di cui almeno il 40 % riferito al personale operaio.

Si legge, invero, nel verbale della seconda seduta di pubblico incanto: “che la dichiarazione prodotta dall’ impresa sulla consistenza dell’ organico distinto nelle varie qualifiche riporta solo la ripartizione del personale in data odierna, cioè al 22 agosto 2001”, con la conseguenza che non si rende possibile il raffronto con gli elementi reddituali relativi al quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara (12 luglio 2001); inoltre “il dato relativo al costo del personale presente nelle dichiarazioni dei redditi è un dato aggregato e, quindi, non distinto in base alle qualifiche”, e ciò non rende “possibile in alcun modo desumere tale dato, dovendo esso essere oggetto di apposita dichiarazione da parte dell’ impresa”.

Dell’ inettitudine degli elementi rassegnati a fornire un chiaro ed esaustivo quadro del possesso del requisito di partecipazione si mostra consapevole la stessa impresa Diddi che con lettera in data 13 settembre 2001, assunta a protocollo dalla stazione appaltante il successivo 14 settembre, dà atto di non aver “provveduto, come è sua abitudine, a predisporre lo schema sintetico dal quale evincere per ciascun anno sia il costo del personale, sia il costo dei soli operai sia, infine, il rispetto delle percentuali dell’ art. 18 (della legge 25 gennaio 2000, n. 34)”. Segue nel corpo della lettera una meticolosa ricostruzione del dati emergenti dalla documentazione fiscale prodotta, da cui poter dedurre il possesso, nella misura percentuale richiesta, il costo sostenuto per il personale con qualifica di operaio.

Osserva il collegio che la disciplina di gara imponeva specifici oneri di produzione documentale ai fini della “dimostrazione dei requisiti economico/finanziari e tecnico organizzativi da parte del campione del 10 % (delle imprese partecipanti alla gare) e del primo e secondo classificato” (punto 4 del disciplinare).

Con riguardo alla dimostrazione del possesso del requisito di cui è controversia era richiesta la produzione di “un documento relativo alla consistenza dell’ organico e all’ eventuale ripartizione del costo dei dipendenti nelle varie attività svolte dai concorrenti”. Era, inoltre, previsto l’ utilizzo di apposito allegato al disciplinare, con quadri distintamente riferiti al quinquennio 1996/2000 antecedente all’ indizione della gara, per l’ aggregazione dei predetti dati.

Ciò premesso, come correttamente posto in rilievo nel verbale di esclusione e nella pedissequa nota del 10 settembre 2001, risultava carente ogni adeguato supporto documentale per la verifica del possesso del requisito afferente ai costi sostenuti per il personale con qualifica di operario nel periodo di osservazione.

Ed invero, con atto di autocertificazione l’ ammontare complessivo di detto costo era indistintamente indicato in rapporto all’ organico medio annuo, senza distinzione di qualifiche. Le diverse qualifiche erano elencate solo con riferimento alla data del 22 agosto 2001, peraltro successiva all’ arco temporale in ordine al quale doveva intervenire l’ accertamento dell’ Amministrazione

E’ agevole rilevare che, sulla base della documentazione fornita, la stazione appaltante non era posta in condizione di riscontrare il possesso del requisito richiesto

Grava, infatti, su chi aspira all’ affidamento della commessa pubblica il pieno e solerte onere collaborativo nella produzione dei documenti attestanti il possesso dei requisiti di ammissione. I documenti prodotti devono, inoltre, essere assistiti da chiarezza ed esaustività, quanto al fine cui sono preordinati, oltreché conformi agli elementi contenutistici minimali stabiliti dalla disciplina di gara.

Diversamente da quanto illustrato dall’ impresa Diddi nella nota di chiarimenti inoltrata il 13 settembre 2001 alla soc. Acipistoia Servizi, le regole di trasparenza ed imparzialità, cui deve essere improntata la procedura di gara, escludono che possa gravare sulla stazione appaltante l’ accertamento in via induttiva e presuntiva, mediante articolati calcoli percentuali, del possesso del requisito di partecipazione, per di più sulla base di documentazione incompleta e non riferita all’ intero quinquennio di osservazione, obbligo ultimo di documentazione reso evidente sia dal bando e dal relativo disciplinare, sia dall’ art. 18, commi 10 e 11, del d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, del cui contenuto prescrittivo l’ impresa Diddi mostra di essere ben edotta nella nota di chiarimenti in precedenza richiamata.

Sull’ incompletezza del riscontro documentale ha, in prosieguo, convenuto la stessa Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, cui sono stati inviati gli atti di gara agli effetti del procedimento sanzionatorio previsto dall’ art. 4, comma 7, della legge n. 109 del 1994:

Nella parte motiva della decisione R/1596/2001 del 15 maggio 2002 l’ Autorità di vigilanza ha, infatti, posto in rilievo l’ assenza di prova da parte dell’ impresa Diddi in ordine alla riferibilità al personale operaio, nella misura del 40 %, del costo complessivo del personale utilizzato dalla ditta, da dimostrare in misura non inferiore al 15 % della cifra di affari del costo lavoro

2.2). Come dedotto dalla ricorrente soc. Acipistoia Servizi va, inoltre, esclusa ogni possibilità di integrazione delle documentazione dopo la scadenza del termine fissato per la sua produzione.

Va al riguardo ribadito l’ indirizzo giurisprudenziale che qualifica come perentorio il termine previsto dall’ art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109 del 1994, per il riscontro da parte delle imprese sorteggiate, nel numero non inferiore al 10 % degli offerenti, degli elementi di prova del possesso dei requisiti di capacità economico/finanziaria e tecnico/organizzativa.

Quanto precede, trova conferma oltre che nel chiaro dato letterale della disposizione che impone l’assolvimento di detto onere “entro 10 giorni dalla data della richiesta medesima”, anche nella “ratio” ad essa sottesa, volta a dare certezza, sul piano temporale, alle diverse fasi in cui si articola il procedimento di scelta del contraente, con esclusione di ogni dilazione “ad libitum” della sua conclusione per ritardi od omissioni dei partecipanti al concorso (cfr. sul principio Cons. Stato, VI, n. 7948 del 27 dicembre 2006; n. 7294 dell’ 11 novembre 2004).

2.3). Va invece escluso ogni effetto di stretto automatismo, una volta disposta l’ esclusione dalla gara, per l’ incameramento da parte della soc. Acipistoia Servizi della cauzione provvisoria prestata dall’ impresa Diddi a garanzia del regolare svolgimento della fase di qualificazione.

Come chiarito dall’ Autorità di vigilanza nel disporre l’ archiviazione del procedimento sanzionatorio, l’ esclusione dalla gara è avvenuta per violazione sul piano solo formale degli oneri di allegazione documentale, mentre non è stato posto in discussione il possesso sul piano sostanziale del requisito di ammissione relativo al personale occupato.

Non risultano, quindi, violate le regole di correttezza e buona fede, cui deve essere improntato il comportamento del concorrente nella fase di evidenza pubblica finalizzata all’ aggiudicazione dell’ appalto, né emerge alcun intento di turbativa del concorso, alla cui prevenzione è indirizzata la verifica a campione del possesso dei requisiti di partecipazione prevista dall’ art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109 del 1994. In conseguenza, come argomentato dalla Società convenuta, non emergono in presupposti per l’ incameramento della cauzione. Si tratta di misura che, per la sua non limitata incidenza nella sfera patrimoniale del concorrente, riveste all’ evidenza carattere afflittivo e non segue, quindi, con carattere di automatismo al solo dato formale dell’ esclusione, ma richiede l’ accertamento della carenza sul piano sostanziale del requisito di partecipazione, ancorché non documentato in osservanza delle non derogabili cadenze del procedimento di gara.

Resta, quindi, fermo l’ obbligo della stazione appaltante di restituire la cauzione nell’ importo da essa incamerato, con maggiorazione degli interessi al tasso legale fino alla data di adempimento di detto obbligo.

2.4). Una volta disattesi i lamentati profili di illegittimità dell’ esclusione dalla gara, non ricorrono gli estremi di un danno “iniura datum”, che possa dare ingresso alla pretesa risarcitoria per perdita di “chances”, nonché a ristoro degli oneri di difesa sostenuti avanti l’ Autorità di vigilanza, cui con determinazione di carattere vincolato è stata data comunicazione dell’ esclusione medesima.

L’ appello incidentale dell’ impresa Diddi a tal fine proposto va, quindi, dichiarato inammissibile.

In relazione ai profili della controversia spese ed onorari di causa possono essere compensati per i due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) in definitiva pronuncia:

– accoglie in parte l’ appello principale e, per l’ effetto, riforma la sentenza impugnata nei limiti di cui in motivazione;

– dichiara inammissibile l’ appello incidentale;

– compensa fra le parti spese ed onorari relativi ai due gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere, Estensore

Claudio Contessa, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/03/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 2/3/2011 n.1288 proviene da Giustamm.

Pres. ed Est. F. Scano
E. V. Srl (avv.ti A. Schintu e A. Rossi) c/ C.A.C.I.P. (Consorzio Industriale Provinciale di Cagliari) (‘avv. F. Macis) e nei confronti di L. V. e Figli Sas, S. Srl (n.c.) con l’intervento ad adiuvandum di S. s.r.l. (avv. A. Schintu)

sull’ammissibilità o meno dell’impugnazione autonoma del verbale di conferenza dei servizi e sulle conseguenze del superamento del termine per la conclusione del procedimento a istanza di parte

1. Giustizia amministrativa – Conferenza dei servizi – Parere negativo e verbale – Impugnazione autonoma – Inammissibilità.

2. Procedimento amministrativo – Termine – Violazione – Illegittimità – Non sussiste.

1. Il parere negativo reso da una amministrazione nell’ambito di una conferenza dei servizi e la determinazione conclusiva della stessa conferenza sono atti non autonomamente impugnabili

2. Il ritardo nella definizione di un procedimento ad istanza di parte non incide sulla legittimità del provvedimento finale tardivamente adottato, ma può soltanto abilitare l’interessato a proporre il ricorso giurisdizionale avverso il silenzio formatosi sull’istanza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1167 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

E. V. Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Schintu e, Antonello Rossi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Antonello Rossi in Cagliari, via Andrea Galassi N. 2;

contro

C.A.C.I.P., Consorzio Industriale Provinciale di Cagliari, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Macis, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Macis in Cagliari, via Rossini N.61;

nei confronti di

L. V. e Figli Sas, S. Srl, non costituiti in giudizio;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:

della Silisol s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Schintu, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Cagliari, via G. Deledda n. 74;

per l’annullamento

1) della delibera del Consiglio d’Amministrazione del CACIP n. 9391, verbale 735 del 21.7.2009, avente ad oggetto “deliberazione RAS n. 59/12, del 29/10/2008 – Impianti per la produzione di energia da fonti rinnovabili – Determinazioni conseguenti”, con la quale è stato così deciso:

a) recepire e fare propri i criteri della delibera regionale n. 59/12, del 29.10.08;

b) di limitare in 10 ettari l’estensione massima da destinare ad impianti per la produzione di energia da fonti rinnovabili;

2) della delibera del C.d’A. del CACIP n. 9426 del 17.9.09, avente ad oggetto “Agglomerato di Macchiareddu -Società insediata Energia Verde – Richiesta di autorizzazione per l’integrazione delle attività di produzione di energia alternativa del realizzato parco eolico con un impianto fotovoltaico”, nella parte in cui si limita a riconoscere l’esistenza del contratto preliminare di fusione per incorporazione stipulato fra la soc. Energia Verde srl e la Silisol srl anziché pronunciarsi sulla domanda di voltura della pratica e sull’approvazione del progetto;

3) della nota di comunicazione prot. n. 2197 con invito a dichiarare il permanere dell’interesse alla richiesta a suo tempo presentata per la realizzazione di un impianto fotovoltaico da 30 MWp;

4) del parere negativo definitivo inviato dal Presidente del CACIP al Comune di Assemini con nota prot. n. 2351 del 30.9.2009, motivato esclusivamente con l’asserito contrasto con le prescrizioni di cui all’impugnata delibera n. 9391/09;

5) della delibera n. 9403 del 21.7.09 con la quale il C.d’A. del CACIP ha approvato il progetto di impianto fotovoltaico da realizzare in un’estensione di 18 ha da parte della SUNING srl;

6) del benestare rilasciato alla SUNING srl in data 18.9.2009 con nota prot. n. 2256;

7) della delibera n. 8862 del 13.11.2007, con la quale era stato stabilito dal CASIC di cedere le aree e/o autorizzare alle imprese richiedenti la realizzazione di impianti fotovoltaici nell’agglomerato industriale di Macchiareddu per superfici non superiori a ha 20;

8) delle delibere n. 9319 del 9.4.09 e n. 9353 del 4.6.09 tutte menzionate nella relazione dell’impugnata delibera n. 9391/2009.

CON I MOTIVI AGGIUNTI depositati in data 28/7/2010:

delle delibere del Consiglio d’Amministrazione del C.A.C.I.P. n. 8862 del 13.11.2007, n. 9319 del 9.4.2009, n. 9353 del 4.6.2009, n. 9403 del 21.7.2009, n. 9588 del 25.3.2010, n. 8831 del 26.10.2007 e n. 8942 del 18.2.2008;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di C.A.C.I.P.;

Visto l’atto di intervento ad adiuvandum della Silisol s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2011 il dott. Francesco Scano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Energia Verde riferisce in ricorso di esercitare l’attività di produzione di energia da fonte rinnovabile con un impianto eolico da 21 MWp in un’area di circa 100 ettari di terreni di privati nel PRT del CASIC (ora CACIP) e di avere in corso l’incorporazione della Silisol s.r.l., la quale aveva presentato fin dal 12.4.2007 la domanda per il rilascio del nulla osta alla realizzazione di un parco per la produzione di energia rinnovabile da fonte fotovoltaica, con allegato progetto preliminare.

Precisa la ricorrente che, a dispetto della netta previsione dell’art. 12 del D.Lgs., tale pratica è rimasta finora inevasa.

Con lettera nel 22.4.2009 la ricorrente, dopo aver fatto presente di aver acquisito l’attività della società Silisol, aveva chiesto al CACIP il rilascio a suo nome dell’autorizzazione, a suo tempo richiesta dalla stessa Silisol, per la nuova attività di produzione di energia da fonte alternativa fotovoltaica.

Con successiva lettera del 1.10.2009 la ricorrente, dopo aver precisato di aver incorporato la Silisol s.r.l., ha sollecitato il rilascio dell’autorizzazione per l’attività di produzione di energia da impianto fotovoltaico.

Il Consorzio con la deliberazione n. 9426 del 17.9.2009 ha preso atto del contratto preliminare di fusione tra la società ricorrente e la Silisol, senza però adottare alcuna determinazione in ordine alla richiesta di sub ingresso nella posizione di quest’ultima società con riferimento all’autorizzazione in questione.

Con l’impugnata deliberazione n. 9391 del 21.7.2009 il Consiglio di Amministrazione del CACIP ha stabilito:

“a) di recepire i criteri dettati dalla Regione con la delibera n. 59/12 del 29.10.2008, come sotto riportati:

– dovrà essere garantita l’assegnazione, secondo il seguente ordine prioritario, a favore delle imprese

*) che realizzano impianti destinati per almeno il 50% all’autoconsumo, al fine di raggiungere l’obiettivo strategico del consolidamento del sistema produttivo delle aree industriali;

*) che realizzano impianti manifatturieri di tecnologie per la generazione di energia da fonti rinnovabili;

*) che realizzano impianti di produzione di energia con alto contenuto d’innovazione;

*) che il piano industriale relativo all’iniziativa, sulla base della capacità tecnica ed economia del proponente garantisca un’adeguata ricaduta occupazionale”.

Con la stessa delibera ha inoltre precisato che:

“tenuto conto delle priorità sopraccitate; considerata l’esiguità delle aree disponibili; ritenuto di soddisfare quante più intraprese industriali, di limitare in 10 (dieci) ettari per la vendita e/o la concessione, sia di aree di proprietà consortili che di terzi, l’estensione accreditabile a ciascuna richiesta;

b) fermo restando il soddisfacimento delle richiesta rientranti nei punti di cui alla precedente lettera a) e in assenza di richieste rientranti nelle suddette tipologie, di limitare – nel rispetto della superficie totale imposta dalla RAS – in 10 (dieci) ettari l’estensione accreditabile a ciascuna richiesta, sia per aree di proprietà consortile che di terzi;

c) che per le aree di proprietà di terzi destinate a impianti per la produzione di energia da fonti rinnovabili, nel rispetto delle prerogative stabilite dal PRT del Consorzio, viene confermato l’importo di €/mq 5 (cinque) a titolo di contributo per oneri di urbanizzazione, come già stabilito con deliberazione n. 8860 del 13.11.2007”.

Il contenuto della delibera è stato comunicato alla ricorrente con lettera del 16.9.2009, inviata con raccomandata A.R. e con fax, nella quali il Presidente del Consorzio richiedeva inoltre se permanesse o meno l’interesse alla definizione della richiesta per l’impianto fotovoltaico, tenuto conto dei criteri stabiliti da ultimo ed innanzi riportati.

A seguito della risposta da parte della ricorrente sul permanere dell’interesse, evidenziato con la lettera del 1.10.2009, il Consorzio ha comunicato al Comune di Assemini, con nota prot. n.2351 del 30.9.2009, che l’impianto proposto dalla società Energia Verde non rispetta i criteri della delibera 9391 e “pertanto il progetto non è approvabile”.

A sostegno del ricorso la società in epigrafe ha proposto i seguenti motivi di gravame:

1) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 10 bis della L. n. 241/90; contraddittorietà; violazione del principio del giusto procedimento;

2) difetto e contraddittorietà della motivazione e carenza di istruttoria; ingiustizia manifesta; disparità di trattamento, violazione dell’art. 41 della Costituzione;

3) difetto di istruttoria e di motivazione; violazione dell’art. 49 del D.lgs. 267/00; errore di fatto e nei presupposti; illogicità; contraddittorietà; eccesso di potere per sviamento;

4) eccesso di potere, violazione del D.lgs. 387/03, in part. art. 12 comma 3 e della direttiva 2001/07 CE; violazione del principio di legalità.

Con intervento ad adiuvandum, notificato l’11.1.2010 e depositato i giorno 22 dello stesso mese, la Silisol s.r.l. ripropone i motivi di ricorso fatti valere dalla ricorrente associandosi alla richiesta di annullamento degli atti impugnati.

Con atto di motivi aggiunti, notificato il 27 luglio 2010 e depositato il successivo giorno 28, la società ricorrente ha esteso l’impugnativa alle delibere indicate in epigrafe, facendo valere le seguenti censure:

violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 387/2003, violazione dei principi del giusto procedimento, disparità di trattamento e/o violazione del principio di eguaglianza; contraddittorietà, irragionevolezza e illogicità; contraddittorietà anche tra provvedimenti della medesima amministrazione; ingiustizia manifesta; sviamento; difetto e contraddittorietà delle motivazioni; istruttoria incompleta e carente; violazione del principio di buon andamento della P.A., nonché di economicità ed efficacia dell’azione amministrativa; violazione dell’art. 41 della costituzione.

Il Consorzio ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, chiedendone il rigetto siccome infondato, mentre l’interveniente ne ha chiesto l’accoglimento.

Alla pubblica udienza del 19.1.2011, la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

Con la sentenza n. 1412 del 4.6.2010, la Sezione dopo aver respinto la richiesta di integrazione del contraddittorio nei confronti della Regione, avanzata dal Consorzio resistente, ha ordinato alle parti il deposito dei documenti ritenuti necessari per la decisione del ricorso.

Il Consorzio ha depositato i documenti richiesti dalla Sezione, mentre la società ricorrente non ha depositato l’atto di incorporazione della Siliol s.r.l., richiesto al punto 7 della sentenza.

Va in primo luogo dichiarata l’inammissibilità dei motivi aggiunti nella parte in cui si impugnano delle deliberazioni, n. 8862 del 13.11.2007, n. 9319 del 9.4.2009, n. 9353 del 4.6.2009, n. 9403 del 21.7.2009, già impugnate con il ricorso introduttivo.

Con il primo motivo di ricorso si sostiene che “coi provvedimenti impugnati il CACIP ha rigettato l’istanza proposta dalla Energia Verde s.r.l. (ossia dalla Silisol s.r.l.) nel 2007 per realizzare un impianto fotovoltaico nella stessa area di 100 ha in cui insiste il parco eolico di cui la stessa è titolare e per la quale paga integralmente al CACIP il canone annuale…”.

Il motivo genericamente riferito a tutti gli atti impugnati, deve ritenersi riferito al parere negativo espresso dal Consorzio con la nota 30.9.2009, nell’ambito della conferenza di servizi indetta dal Comune di Assemini sulla richiesta di realizzazione di un impianto fotovoltaico di 30 MW.

Il motivo e prima ancora l’impugnativa del parere espresso dal Consorzio in seno alla Conferenza di servizi sono inammissibili.

Il parere negativo reso da una amministrazione nell’ambito di una conferenza di servizi non è autonomamente impugnabile, come non è impugnabile neppure la determinazione conclusiva della Conferenza di servizi.

Infatti come prevede l’articolo 14 ter, comma 6 bis, della legge 7 agosto 1990 n. 241, “all’esito dei lavori della conferenza l’amministrazione procedente… valutate le specifiche risultanze della conferenza e tenendo conto delle posizioni prevalenti espresse in quella sede, adotta la determinazione motivata di conclusione del procedimento che sostituisce a tutti gli effetti, ogni autorizzazione, concessione, nulla osta o atto di assenso comunque denominato di competenza delle amministrazioni partecipanti, o comunque invitate a partecipare ma risultate assenti, alla predetta conferenza.”

Solo la determinazione adottata dall’Amministrazione competente all’esito della Conferenza di servizi, rappresenta il provvedimento conclusivo del procedimento, nei confronti della quale deve essere rivolta la valutazione in ordine agli effetti lesivi, con la conseguenza che dalla comunicazione di essa (o comunque dalla sua conoscenza) decorrono i termini decadenziali per l’impugnazione (Consiglio Stato , sez. VI, 03 dicembre 2009 , n. 7570 ; Consiglio Stato , sez. VI, 09 novembre 2010 , n. 7981).

Pertanto, l’impugnativa della nota del 30.9.2009, indicata al punto 4 dell’epigrafe, deve essere dichiarata inammissibile.

Con il secondo motivo si sostiene che “l’impugnato diniego è illegittimo anche nel merito, perché non tiene minimamente in considerazione la circostanza che la soc. Energia Verde è già titolare di una concessione rilasciata dal CASIC per l’attività di produzione di energia da fonte rinnovabile”.

La doglianza va disattesa perché volta a censurare la predetta nota, la cui impugnativa è inammissibile, per le ragioni indicate.

Con lo stesso motivo si censura la deliberazione n. 9391/2009 del 21.7.2009, sub 1 dell’epigrafe, nella parte in cui fa salve le autorizzazioni in precedenza accordate alla Suning s.r.l. e alla Sarda Solar s.r.l..

La censura è inammissibile perché non può sussistere il dedotto vizio di disparità di trattamento, non essendosi ancora concluso il procedimento relativo all’iniziativa della ricorrente.

E’ anche infondata perché le istanze di autorizzazione delle predette società sono anteriori alla previsioni limitative introdotte con la delibera del 21.7.2009, mentre a questa data non risulta intervenuta la dedotta, in ricorso, incorporazione della Silisol da parte della ricorrente.

Con il terzo motivo si deduce l’illegittimità della delibera n. 9391 nella parte in cui stabilisce il limite di 10 ettari di impianti da fonti rinnovabili.

Sostiene la ricorrente che la delibera è viziata da grave difetto di istruttoria perché “nessuno studio, ricerca o valutazione è stato eseguito dal CACIP per stabilire il limite di 10 ettari da accreditare a ciascuna richiesta di vendita e/o di concessione, unico sia per le aree di proprietà consortile che per quelle di terzi”.

La censura non può essere condivisa.

Come risulta dalla motivazione della delibera, il limite di 10 ettari rappresenta una decisione obbligata alla luce delle prescrizioni dettate dalla delibera della Giunta regionale n. 59/12 del 29.10.2008, non impugnata dalla ricorrente, che limita al 3% dell’area del Consorzio, la superficie massima autorizzabile e che impone di dare la precedenza agli impianti destinati almeno per il 50% all’autoconsumo, ad impianti manifatturieri e ad impianti con alto contenuto di innovazione.

Nella delibera si da atto che erano già state presentate istanze per 900/1000 ettari a fronte della superficie concedibile di 247 ettari; da ciò emerge che non era necessaria alcuna particolare istruttoria per porre una limitazione di superficie alle nuove iniziative, né la ricorrente propone alcuna argomentazione per dimostrare l’illogicità della scelta operata dal Consorzio con riferimento al limite di 10 ettari.

Con lo stesso motivo si deduce la violazione dell’articolo 49 del D.Lgs 267/2000 per omessa acquisizione del parere dei responsabili dei servizi interessati.

Come esattamente rilevato dalla difesa del Consorzio, il D.Lgs 267 si applica agli enti locali e non ai consorzi industriali; comunque nella delibera si da atto del parere “degli uffici competenti” e del “Direttore Generale”.

Con l’ultimo motivo la ricorrente deduce che illegittimamente il CACIP ha di fatto sospeso per oltre due anni l’esame della pratica della Silisol.

La censura è inammissibile, non avendo la ricorrente prodotto in giudizio l’atto di incorporazione della Silisol.

Comunque la censura è anche infondata, atteso che il ritardo nella definizione di un procedimento ad istanza di parte, non incide sulla legittimità del provvedimento finale tardivamente adottato, ma può soltanto abilitare l’interessato a proporre il previsto ricorso giurisdizionale avverso il silenzio formatosi sull’istanza.

La giurisprudenza richiamata in ricorso, sulla illegittimità del silenzio dell’Amministrazione sull’istanza volta alla realizzazione di un impianto fotovoltaico, è del tutto inconferente, non avendo la ricorrente impugnato alcun silenzio dell’Amministrazione.

Con l’atto di motivi aggiunti la ricorrente propone delle ulteriori censure avverso i provvedimenti che interessano la società Sunning, sollevando in particolare il vizio di disparità di trattamento.

Le censure sono inammissibili.

Innanzi tutto va rilevato che vertendosi in procedimenti distinti, al di fuori di qualsiasi regolamento di tipo concorsuale, la ricorrente non ha giustificato l’interesse all’annullamento degli atti riguardanti la Sunning ed in particolare non ha indicato il vantaggio che otterrebbe da tale annullamento.

Va poi osservato che la ricorrente non ha dimostrato di aver incorporato la Silios. Ciò impedisce alla ricorrente di far valere in giudizio interessi legittimi riferibili alla Silisol.

Né la domanda può dirsi sanata per effetto dell’intervento ad adiuvandum della Silisol, atteso che, per giurisprudenza pacifica, è inammissibile l’intervento ad adiuvandum opposto per far valere non già un interesse derivato o non ancora attuale, bensì un interesse personale all’impugnazione dell’atto già gravato da altro in via principale, immediatamente lesivo della sua posizione giuridica e, come tale, da impugnare direttamente entro i termini di decadenza. (cfr. Consiglio Stato , sez. VI, 06 settembre 2010 , n. 6483).

Comunque non può parlarsi di disparità di trattamento atteso che il procedimento che interessa la ricorrente non è stato ancora definito con un provvedimento finale; peraltro le doglianze di ricorso sono tutte rivolte avverso la limitazione di 10 ettari per intervento, mentre il provvedimento conclusivo dovrà considerare tutte le situazioni (e limitazioni) di fatto e giuridiche esistenti al momento della sua adozione, che e potrebbero impedire l’attuazione dell’intervento, a prescindere dal limite di 10 ettari.

In conclusione il ricorso deve essere in parte dichiarato inammissibile ed in parte respinto.

Le spese del giudizio seguono la regola della soccombenza e si liquidano nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile ed in parte lo respinge.

Dichiara inammissibile l’intervento ad adiuvandum della Silisol.

Condanna la ricorrente e l’interveniente al pagamento delle spese del giudizio in favore del CACIP che liquida nella somma di € 4000,00 (quattromila//00) a carico della prima e nella somma di € 2000,00 (duemila//00) a carico della seconda.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente, Estensore

Marco Lensi, Consigliere

Tito Aru, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/03/2011

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 2/3/2011 n.173 proviene da Giustamm.

Pres. Coraggio – Est. Meschino
C.M. (Avv.ti A. Guarino, C. Martelli) c/ Ministero per i beni e le attività culturali (Avv. Stato), Cinecittà Holding Spa (Avv. P. D’Amelio )

sul potere del Ministro competente di confermare, revocare o modificare i componenti dei consigli di amministrazione delle società controllate o partecipate dalla Stato

1. Giurisdizione e competenza – Società a partecipazione pubblica – Delibera assembleare – Revoca Consiglieri d’amministrazione – Giurisdizione del G.O. – Sussiste – Ragioni.

2. Atto amministrativo – Società a partecipazione pubblica – Componenti consiglio di amministrazione – Potere di conferma, revoca o modifica – Atto di alta amministrazione – Discrezionalità – Sussiste – Giurisdizione del G.A.

3. Atto amministrativo – Contenuto – Atto di indirizzo e provvedimento di revoca – Illegittimità – Non sussiste – Ragioni – Diversi presupposti normativi.

1. La Cinecittà Holding S.p.a è una società con personalità giuridica di diritto privato, non concessionaria di servizio pubblico. Le deliberazioni concernenti la composizione del Consiglio di Amministrazione sono quindi assunte ai sensi dello Statuto della Società dall’Assemblea, con atto proprio e distinto da quello di nomina o revoca adottato dal Ministro. Ne consegue che l’impugnazione della delibera di revoca dei Consiglieri di Amministrazione, assunta dall’Assemblea rientra nella giurisdizione del G.O.

2. Il potere attribuito al Ministro competente ex art. 6, co. 1 L.145 del 2002, di confermare, revocare o modificare, entro sei mesi dal voto di fiducia al Governo, le nomine degli organi di vertice e dei componenti dei consigli di amministrazione delle società controllate o partecipate dalla Stato, è di natura pubblicistica essendo basato sul presupposto che il nuovo Governo, o il Ministro suo componente, in quanto portatori di un indirizzo politico distinto da quello dell’Esecutivo precedente, possano ritenere di modificare la composizione degli organi di vertice di cui si tratta, essendo questi direttamente e immediatamente responsabili del perseguimento degli obiettivi determinati sulla base del detto indirizzo. L’atto di esercizio di tale potere è di “alta amministrazione”, poiché in funzione di collegamento tra indirizzo politico e attività amministrativa, ed è quindi caratterizzato da amplissima discrezionalità; per cui, a fronte di esso, la posizione del privato componente l’organo di vertice interessato è di interesse legittimo; derivando da tutto ciò il radicamento della giurisdizione amministrativa se l’atto sia impugnato.

3. Non è illegittimo un provvedimento che unifichi due contenuti decisionali, atto di indirizzo e provvedimento per la revoca, se chiaramente riferiti ai differenti presupposti normativi su cui le determinazioni si basano, specificamente motivati e non contraddittori.

N. 01305/2011REG.PROV.COLL.

N. 05151/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5151 del 2009, proposto da

Condemi Massimo, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Guarino e Cecilia Martelli, con domicilio eletto presso Andrea Guarino in Roma, piazza Borghese, 3;

contro

Ministero per i beni e le attività culturali – Ministero dell’economia e delle finanze, in persona dei legali rappresentanti pro tempore,rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Cinecittà Holding S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Piero D’Amelio e Giorgio Gallenzi, con domicilio eletto presso Piero D’Amelio in Roma, via della Vite, 7;
Carducci Artenisio Francesco, Conforti Michele, Grignaffini Giovanna, Labate Guglielmina, La Torre Mario, Lubich Roberta, Pistone Gabriella, Salvemini Severino Antonio, Battisti Alessandro, Blandini Gaetano in proprio e in qualità di Amministratore unico di Cinecittà Holding S.p.a., Blandini Gaetano in proprio e quale Direttore generale della Direzione generale Cinema del Ministero per i beni e le attivita’ culturali, n.c.;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II QUATER n. 05317/2008, resa tra le parti, concernente REVOCA CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE di CINECITTA’ HOLDING S.p.a.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero per i beni e le attivita’ culturali, del Ministero dell’economia e delle finanze e di Cinecitta’ Holding S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 gennaio 2011 il Consigliere Maurizio Meschino e uditi per le parti l’avvocato Sciacca, per delega dell’avvocato D’Amelio, l’avvocato Martelli e l’avvocato dello Stato Massarelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il comma 1 dell’art. 5-bis del decreto legge 25 aprile 1993, n. 118 (“Disposizioni urgenti per la soppressione del Ministero delle partecipazioni statali e per il riordino di IRI, ENI, ENEL, IMI, BNL e INA”), aggiunto dalla legge di conversione 29 giugno 1993, n. 202, è stata disposta la trasformazione dell’Ente autonomo di gestione per il cinema (istituito con d.P.R. 7 maggio 1958, n. 575) in società per azioni, con la espressa previsione, nel comma 2, che “il Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica assume la titolarità delle relative partecipazioni e il Ministero per i beni e le attività culturali esercita i diritti dell’azionista, sentito il Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica per quanto riguarda i profili patrimoniali, finanziari e statutari”, risultando così lo Stato azionista unico della società, che ha poi assunto la denominazione di “Cinecittà Holding – Gruppo per il Cinema Italiano S.p.a.” (di seguito: Società).

2. Il Ministro per i beni e le attività culturali con atto in data 27 giugno 2006 ha definito, ai sensi del citato art. 5-bis, le “nuove linee di indirizzo strategico” nei confronti della Società, determinando altresì, previa indicazione di dieci rilievi sulla gestione del Consiglio di Amministrazione in carica, che “al fine di effettuare una scelta degli amministratori coerente con l’individuazione dei nuovi obiettivi sopra delineati, ed assicurare l’effettività della realizzazione degli obiettivi stessi, in applicazione di quanto previsto dall’art. 6, comma 1, della legge 15 luglio 2002, n. 145, si procederà alla revoca del Consiglio di Amministrazione”.

Nell’Assemblea ordinaria degli azionisti della Società del 28 giugno 2006 si è proceduto alla revoca di tutti i Consiglieri di Amministrazione ed alla nomina del rappresentante dell’azionista quale Amministratore unico fino alla data del 30 luglio 2006 e, quindi, nell’Assemblea del 28 luglio successivo, sono stati nominati i nuovi Consiglieri di Amministrazione.

3. Il sign. Massimo Condemi, componente del Consiglio di Amministrazione revocato e Amministratore delegato della Società, con il ricorso n. 8935 del 2006 proposto al TAR per il Lazio, ha chiesto: l’annullamento dell’atto di indirizzo adottato il 27 giugno 2006 dal Ministro per i beni e le attività Culturali, con il quale è stata disposta la revoca, ai sensi dell’art. 6 della legge n. 145 del 2002, del Consiglio di Amministrazione della Società; di ogni altro atto antecedente, presupposto, consequenziale o successivo al predetto, ivi espressamente incluse le determinazioni formulate nel corso dell’Assemblea societaria del 28 giugno 2006 e gli atti, non direttamente conosciuti, con i quali sono stati individuati, designati e nominati i membri del nuovo Consiglio di Amministrazione della predetta Società; l’accertamento del diritto del ricorrente al risarcimento del danno subito ovvero, in subordine, del diritto a percepire l’indennizzo di cui all’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990 e per la conseguente condanna dell’Amministrazione al pagamento.

4. Il TAR ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione nella parte in cui è stato rivolto avverso la deliberazione della società Cinecittà Holding del 28.6.2006 e successive; lo ha respinto nella parte recante impugnazione dell’atto di indirizzo del 27.6.2006 adottato dal Ministro per i beni e le attività culturali e successive determinazioni; ha respinto anche sia la richiesta di risarcimento del danno che la domanda di indennizzo. Ha compensato tra le parti le spese, diritti e onorari del giudizio.

5. Con l’appello in epigrafe è chiesto l’annullamento della sentenza di primo grado.

6. All’udienza del 21 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Nell’appello si deduce l’erroneità della sentenza di primo grado, poiché con essa:

-è stato dichiarato il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo riguardo alla delibera dell’Assemblea di Cinecittà Holding S.p.a. del 28 giugno 2006; ciò che errato, si sostiene nell’appello, poiché nella specie l’atto amministrativo è presuppo
-è stato respinto il motivo di ricorso sul vizio della mancata comunicazione di avvio del procedimento di revoca, asserendo che l’onere della comunicazione sarebbe stato assolto con l’invio al Consiglio di Amministrazione della Società da parte del compet
-si è affermato che l’obbiettivo assegnato alla Società nel detto atto di indirizzo, individuato nel cooperare con le imprese cinematografiche, non configura aiuto di Stato vietato dall’art. 86 del Trattato CE, in quanto si applicherebbe il secondo comma
-si è errato, altresì, nel non riconoscere la violazione della legge costitutiva della Società da parte dell’atto di indirizzo nel momento in cui vi si afferma che la Società non deve porsi come competitore ma cooperare a sostenere gli altri operatori del
Nell’appello si censura quindi la sentenza di primo grado per aver giudicato inammissibili le contestazioni dedotte avverso le dieci osservazioni critiche contenute nell’atto di indirizzo, asserendo che il provvedimento di revoca è atto di alta amministrazione caratterizzato da ampia discrezionalità e, perciò, insuscettibile di censure se non per i soli profili di congruità e irragionevolezza, mentre le dette censure, si sostiene nell’appello, non riguardano le interpretazioni dei fatti ma questi in quanto tali. Viene quindi svolto l’esame puntuale dei suddetti dieci rilevi critici riproponendo le relative censure già dedotte in primo grado, e se ne trae, anzitutto, la conclusione della illegittimità della revoca per sviamento di potere, in quanto fondata su nuovi indirizzi non conosciuti, e perciò male utilizzando il potere pubblicistico di revoca di cui all’art. 6 della legge n. 145 del 2002, potendo i detti rilievi al massimo giustificare il potere privatistico di revoca degli amministratori di cui all’art. 2383, comma 3, c.c., fermo, in ogni caso, che non sono indicati motivi obbiettivi e specifici per la revoca del ricorrente, è che è illegittima una revoca dell’intero organo e non individuale.

Si censurano quindi i nuovi indirizzi stabiliti dal Ministro per la loro genericità, contraddittorietà su punti specifici, non innovatività rispetto agli obbiettivi indicati dal Ministro precedente, rispetto ai quali il Consiglio revocato, e in particolare il ricorrente, avevano già realizzato efficaci provvedimenti attuativi.

Sono poi riproposte censure sulle modalità di esercizio del potere di indirizzo, non superate dalla disamina che ne ha svolto il TAR, relative: alla erronea coincidenza e sequenzialità tra il potere di verifica e quello di indirizzo; alla incompetenza del Ministro per i beni e le attività culturali, ai sensi del decreto legge n. 118 del 1993, ad impartire indirizzi alla Società; al mancato coinvolgimento del Ministro delle finanze.

Si censura quindi la sentenza impugnata per non avere ritenuto, nella specie, l’avvenuto scioglimento anticipato delle Camere, legittimante la revoca delle sole nomine avvenute nel mese precedente, affermando una ingiustificata interpretazione “sostanziale” della normativa in materia, per cui la XIV Legislatura sarebbe spirata per scadenza naturale essendo state sciolte le Camere 32 giorni prima soltanto per evitare il così detto “ingorgo costituzionale” (per la sovrapposizione con le elezioni del Presidente della Repubblica). Si deve invece affermare che, si consideri conclusa la Legislatura l’11 febbraio 2006 (giorno di pubblicazione del d.P.R. di scioglimento) ovvero il 27 aprile 2006 (giorno antecedente la convocazione delle nuove Camere), in ogni caso la Legislatura ha avuto fine anticipata di oltre un mese dalla sua scadenza naturale (29 maggio 2006), per cui, potendo essere revocate in tal caso soltanto le nomine disposte nel mese antecedente lo scioglimento, non vi rientrano quelle di cui qui si tratta, e, comunque, si soggiunge, esse non vi rientrerebbero anche considerando i sei mesi antecedenti la ritenuta “scadenza naturale” essendo stata decisa la nomina del ricorrente il 28 novembre 2005.

Si contesta, infine, il rigetto da parte del primo giudice delle domande: di risarcimento del danno, avendo il ricorrente, da un lato, maturato affidamento sulla stabilità della sua nomina, per quanto ora detto sulla sua non revocabilità a fronte dei termini di conclusione della legislatura; di indennizzo ex art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990, poiché, al contrario di quanto affermato nella sentenza, nessuno dei dieci rilievi dedotti dal Ministro è imputabile al ricorrente.

2. Le censure sono infondate.

2.1. Il Collegio condivide l’analisi della questione di giurisdizione svolta nella sentenza di primo grado in quanto basata, anzitutto, sull’esame del potere nella specie esercitato dal Ministro per i beni e le attività culturali in applicazione dell’art. 6, comma 1, della legge n. 145 del 2002 (“Disposizioni per il riordino della dirigenza statale e per favorire lo scambio di esperienze e l’interazione tra pubblico e privato.”), per il quale “Le nomine degli organi di vertice e dei componenti dei consigli di amministrazione o degli organi equiparati degli enti pubblici, delle società controllate o partecipate dallo Stato, delle agenzie o di altri organismi comunque denominati, conferite dal Governo o dai Ministri nei sei mesi antecedenti la scadenza naturale della legislatura, computata con decorrenza dalla data della prima riunione delle Camere, o nel mese antecedente lo scioglimento anticipato di entrambe le Camere, possono essere confermate, revocate, modificate o rinnovate entro sei mesi dal voto sulla fiducia al Governo. Decorso tale termine gli incarichi per i quali non si sia provveduto si intendono confermati fino alla loro naturale scadenza. Le stesse disposizioni si applicano ai rappresentanti del Governo e dei Ministri in ogni organismo e a qualsiasi livello, nonché ai componenti di comitati, commissioni e organismi ministeriali e interministeriali, nominati dal Governo o dai Ministri”.

Alla luce di tale norma è evidente che il potere attribuito: è di natura pubblicistica essendo basato sul presupposto che il nuovo Governo, o il Ministro suo componente, in quanto portatori di un indirizzo politico distinto da quello dell’Esecutivo precedente, possano ritenere di modificare la composizione degli organi di vertice di cui si tratta, essendo questi direttamente e immediatamente responsabili del perseguimento degli obiettivi determinati sulla base del detto indirizzo; che, di conseguenza, l’atto di esercizio di tale potere è di “alta amministrazione”, poiché in funzione di collegamento tra indirizzo politico e attività amministrativa, ed è quindi caratterizzato da amplissima discrezionalità; per cui, a fronte ad esso, la posizione del privato componente l’organo di vertice interessato è di interesse legittimo; derivando da tutto ciò il radicamento della giurisdizione amministrativa se l’atto sia impugnato.

Ciò rilevato è necessario valutare se la delibera di revoca dei Consiglieri di Amministrazione, di seguito assunta dall’Assemblea di Cinecittà Holding S.p.a. del 28 giugno 2006, sia attratta nella detta giurisdizione, dovendosi concludere negativamente in quanto: la Società in questione è una S.p.a., con personalità giuridica, perciò, di diritto privato neppure concessionaria di servizio pubblico; le deliberazioni concernenti la composizione del Consiglio di Amministrazione sono quindi assunte ai sensi dello Statuto della Società dall’Assemblea, con atto proprio e distinto da quello di nomina o revoca adottato dal Ministro; non si comprenderebbe la ragione della istituzione di una Società di diritto privato, pur volta al perseguimento di finalità di interesse pubblico, se priva dell’autonomia negoziale propria di tale specifica soggettività giuridica; conseguendo da ciò la giurisdizione sull’atto del giudice ordinario, non sussistendo al riguardo giurisdizione amministrativa esclusiva, né valendo l’obiezione, di carattere pratico, della necessità di azionare un duplice rimedio a fronte del non superabile assetto del riparto di giurisdizione.

2.2. E necessario ora considerare i motivi dedotti avverso la mancanza del presupposto di esercizio del potere del Ministro, poiché il potere di revoca sarebbe stato adottato fuori dai termini stabiliti dalla normativa, e rispetto al vizio procedimentale della mancata comunicazione di avvio.

2.2.1. Con riguardo al primo punto il Collegio ritiene di condividere l’affermazione della sentenza impugnata per cui nel caso della XIV legislatura, di cui qui si tratta, lo scioglimento anticipato delle Camere è stato determinato da motivi tecnici e non può perciò essere identificato con la nozione propria di scioglimento anticipato delle Camere, avente valenza politico-istituzionale, dovendosi ritenere, di conseguenza, che la legislatura è cessata per scadenza naturale, e che, dunque, la data di nomina del ricorrente ricade “nei sei mesi antecedenti la scadenza naturale della legislatura”, di cui all’art. 6 della legge n. 145 del 2002, essendo stata disposta con provvedimento del 19 dicembre 2005.

Infatti:

-ai sensi dell’art. 88, comma 2, della Costituzione, il Presidente della Repubblica non può sciogliere le Camere negli ultimi sei mesi del suo mandato “salvo che essi coincidano in tutto o in parte con gli ultimi sei mesi della legislatura”, essend
-ne risulta una fattispecie di scioglimento anticipato per ragioni tecniche distinta da quella, tipica dell’istituto dello scioglimento delle Camere per motivi di “politica costituzionale”, volto, invece, a ricostituire coerenza fra la decisione el
-con la conseguenza che in caso di scioglimento “tecnico” è corretto ritenere la legislatura cessata alla scadenza naturale; ciò che, quanto al caso di specie, risulta indicato in tal senso anche dal Presidente della Repubblica che, nel comunicato
-in questo quadro si colloca l’atto di revoca in esame, che deve perciò essere rapportato ai termini previsti nell’art. 6, comma 1, della legge n. 145 del 2002 in caso di scadenza naturale della legislatura; scadenza da individuare nella data del 27 april
-con la conseguenza che l’atto risulta per tale profilo legittimo essendo stato nominato il ricorrente il 19 dicembre 2005, come precisato nel ricorso di primo grado (parte III “in diritto”, pag. 16), valendo a tale fine (alla luce di quanto prima conside
2.2.2. Il Collegio giudica anche corretto il giudizio reso nella sentenza di primo grado rispetto all’asserito vizio della mancata comunicazione di avvio del procedimento, condividendo, anzitutto, l’interpretazione non formalistica dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, convalidata da costante giurisprudenza, per cui il vizio non sussiste se all’interessato sia stata comunque data aliunde nozione dell’avvio del procedimento, con la conseguente possibilità di rappresentarvi le proprie valutazioni. E ciò si riscontra nel caso di specie avendo il Direttore Generale competente inviato al ricorrente (quale Amministratore delegato), nonché al Presidente del Consiglio di Amministrazione (e, per conoscenza ai componenti del Collegio dei revisori dei conti ed al magistrato della Corte dei Conti delegato) una lettera, in data 17 maggio 2006 (prot. n. 6286), che così inizia: “In considerazione di quanto previsto dall’art. 6, comma 1, della legge n. 145/2002, si suggerisce di voler congelare qualsiasi deliberazione e qualsiasi attività che ecceda l’ordinaria amministrazione”, e che prosegue, in evidente connessione con l’affermazione iniziale, richiamando la possibilità della modificazione dell’indirizzo strategico della Società da parte del nuovo Ministro e chiedendo di “far pervenire un quadro delle criticità” riguardo a talune categorie di spesa, nel quadro della “particolare situazione di difficoltà di codesta società”; a questa lettera il ricorrente risponde il 18 maggio successivo affermando, anzitutto, di “non comprendere il riferimento all’art. 6, comma 1, della legge 145/2002”, contestando specificamente nel merito, al contempo, l’applicabilità della norma e poi il presupposto delle richieste pervenute.

Da tutto ciò si desume con chiarezza che il ricorrente è stato reso edotto dell’avvio del procedimento di cui si tratta, dal Dirigente di vertice del settore, organo competente perciò a manifestare la volontà dell’Amministrazione in materia, apparendo evidente, nel contesto dato, che neppure si può individuare una mera ipotesi di avvio, venendo citata espressamente la norma sul potere di revoca, chiedendo di congelare ogni atto eccedente l’ordinaria amministrazione di una Società ritenuta in difficoltà, e, d’altro lato, mostrandosi di tutto ciò ben consapevole il ricorrente.

2.2.3. Neppure possono essere accolte le ulteriori censure relative a profili del procedimento concluso con l’atto impugnato. Infatti: non è illegittimo un provvedimento che unifichi due contenuti decisionali (atto di indirizzo e provvedimento per la revoca) se, come avvenuto nella specie, chiaramente riferiti ai differenti presupposti normativi su cui le determinazioni si basano, specificamente motivati e non contraddittori; il potere di indirizzo strategico sulla Società chiaramente spetta al Ministro per i beni e le attività culturali ai sensi dell’art. 5-bis del citato decreto legge n. 118 del 2003, per il quale, stante la titolarità delle partecipazioni societarie in capo al Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, “…il Ministro per i beni e le attività culturali esercita i diritti dell’azionista, sentito il Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica per quanto riguarda i profili patrimoniali, finanziari e statutari”; la revoca dei componenti il Consiglio di Amministrazione non ha incidenza diretta sui profili patrimoniali, finanziari e statutari (non essendovi modifica dello statuto), per cui non vi è luogo al parere del Ministro del Tesoro (oggi Ministro dell’economia); è legittima, infine, la revoca dell’organo in quanto tale, considerato che l’art. 6, comma 1, della legge n. 145 del 2002, prevede la possibilità di revoca “degli organi di vertice e dei componenti dei consigli di amministrazione” consentendo la facoltà di revoca sia del collegio che di singoli componenti.

2.2.4. Si esaminano ora censure dedotte in appello più direttamente attinenti al contenuto dell’atto impugnato, relative, alla asserita contrarietà rispetto al compito istituzionale della Società dell’indirizzo di fondo, impartito dal Ministro, a che la stessa non si proponga come “competitore” sul mercato per svolgere, invece, “un ruolo di servizio e supporto ai protagonisti del cinema italiano”, alla violazione della normativa comunitaria sugli aiuti di Stato ed alla natura asseritamente generica, non innovativa e contraddittoria degli indirizzi dati.

Anche tali censure non possono essere accolte.

Si deve infatti osservare, per il primo profilo, che oggetto statutario dell’attività della Società è “l’esercizio ….di attività nel settore del cinema dell’industria cinematografica e affine…allo scopo di promuoverne lo sviluppo, in ambito nazionale ed internazionale…” (art. 4), non risultando perciò incoerente con tale finalità istituzionale il richiamo ad una funzione di supporto del cinema italiano, per il secondo, che la tematica degli aiuti di Stato non si pone ai sensi dell’art. 87 del Trattato CE in astratto, rispetto cioè alla definizione di un obbiettivo strategico in un atto di indirizzo del Ministro ma, eventualmente, in concreto nel caso di interventi di sostegno finanziario ad imprese, e, per il terzo profilo, infine, che l’analisi del grado di innovatività o intriseca coerenza degli indirizzi del Ministro esula dal sindacato del giudice amministrativo.

2.2.5. Nell’appello sono riproposte quindi contestazioni puntuali dei dieci rilievi critici sull’operato del Consiglio di Amministrazione contenuti nell’atto del Ministro.

Il Collegio, esaminati tali rilevi ritiene che essi attengano a fatti gestionali di merito (esemplificativamente: dalla “fortissima conflittualità interna al Consiglio” a quella riscontrata “con le controllate”, all’avvio di “piani e progetti non contenuti nelle linee di indirizzo dell’azionista” ovvero dalla formalizzazione di nomine negli organi di vertice delle controllate e partecipate non comunicate all’azionista o alla Direzione Generale, o ad iniziative, come la realizzazione di “canali tematici e nuove strutture per 400mila mq. di cubature” giudicate non previste “né dalla legge, né dallo statuto”) e che su di essi, e sulla loro contestazione, di conseguenza non spetta al Giudice pronunciarsi, pena la indebita espressione di valutazioni di merito invasive della discrezionalità amministrativa (nella specie particolarmente ampia), essendo compito del Giudice amministrativo verificare se l’atto impugnato sia stato adottato nell’esercizio di un potere attribuito dalla legge, a conclusione di un procedimento corretto e motivato in modo adeguato e non irragionevole o illogico, non riscontrandosi per tali profili la illegittimità del provvedimento in esame.

2.2.6. Non possono essere accolte, infine, le domande risarcitoria ovvero di indennizzo. Non si riscontra, infatti, per il primo profilo, il presupposto della condotta non jure dell’Amministrazione, non essendo stata accertata l’illegittimità del provvedimento impugnato, né potendosi convenire, si soggiunge, sulla formazione in capo al ricorrente di legittimo affidamento sulla stabilità della sua nomina, avvenuta invero in periodo di poco antecedente allo scioglimento della Camere ed essendo da tempo vigente l’art. 6 della legge n. 145 del 2002, norma di certo nota a chi operi con funzioni di vertice nel sistema delle società a partecipazione pubblica, con la conseguenza della consapevolezza della precarietà del provvedimento di nomina a seguito della cessazione della legislatura. Né, per il secondo profilo, il Collegio ritiene evocabile per il caso in esame l’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990, dovendosi ritenere che l’art. 6, comma 1, della legge n. 145 del 2002 è norma speciale, di disciplina di una fattispecie tipizzata di revoca fondata sul presupposto specifico della possibile modifica dell’indirizzo politico-amministrativo originata dal risultato della elezione del Parlamento, e nella quale non è previsto indennizzo a seguito della revoca stessa.

3. Per quanto considerato l’appello è infondato e deve perciò essere respinto.

Le spese seguono, come di regola, la soccombenza. Esse sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

respinge l’appello in epigrafe.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese del presente grado di giudizio, che liquida nel complesso in euro 4.000,00 (quattromila/00), di cui euro 2.000,00 (duemila/00) complessivamente a favore delle amministrazioni statali costituitesi, ed euro 2000,00 (duemila/00) a favore di Cinecittà Holding S.p.a., oltre gli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere, Estensore

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/03/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 2/3/2011 n.1305 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti – Est. Contessa
Preda S.r.l. (Avv. A. Clarizia) c/ Aci informatica S.p.A. (Avv. P. Boria)

sull’ordine di esame del ricorso principale e di quello incidentale e sulla prevalenza dell’interpretazione letterale in tema di contratti

1. Processo amministrativo – Gara – Due concorrenti – Ricorso incidentale e principale – Esame congiunto – Necessità.

2. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Polizza fideiussoria – Prescrizione a pena di esclusione – Non conformità – Errore materiale – Inapplicabilità.

3. Processo amministrativo – Interpretazione dei contratti – Art. 1362 c.c. – Criteri – Interpretazione letterale – Prevalenza – Sussiste.

1. Il giudice amministrativo deve esaminare sia il ricorso principale che quello incidentale – a prescindere dal relativo ordine – nel solo caso in cui il ricorrente principale e quello incidentale siano i due soli soggetti ammessi ad una gara di appalto; negli altri casi vige il principio per cui va esaminato per primo il ricorso incidentale, il cui accoglimento, inevitabilmente, paralizza quello principale rendendolo improcedibile.

2. Sono inapplicabili le disposizioni di favore in tema di errore scusabile nel caso di polizza fideiussoria, non conforme alle prescrizioni del bando previste a pena di esclusione, che sia stata emendata nel corso della gara a seguito della dichiarazione di errore materiale resa dall’istituto assicurativo, in quanto non può ravvisarsi alcuna scusabilità dell’errore trattandosi di determinazione del contenuto di un atto di natura negoziale da parte di operatori professionali del settore.

3. In tema di interpretazione di contratti, l’art. 1362 c.c., ancorché prescriva all’interprete di non limitarsi al significato letterale delle parole, non svaluta tuttavia tale criterio, il quale costituisce al contrario mezzo prioritario e fondamentale per la ricerca dell’intenzione delle parti, attribuendo ad ogni frase o parola il significato che loro è proprio. Ne consegue che il giudice di merito, prima di accedere a successivi e sussidiari parametri di interpretazione, deve dare ragione dell’equivocità o dell’insufficienza del dato letterale, a meno che l’inidoneità di tale dato non sia di palmare evidenza.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8317 del 2006, proposto dalla

s.r.l. Preda, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

Aci Informatica S.p.A., rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Boria, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Giorgio Vasari, n. 4;

Consorzio Nova Spes Onlus società consortile a r.l., in qualità di capogruppo di RTI; Seret S.r.l. in proprio e in qualità di mandante di RTI, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Nicola Di Prisco, Vittorio Iannelli e Mario Mossali, con domicilio eletto presso il signor Antonio Mirra in Roma, via Properzio, n. 37;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE III-QUATER, n. 5993/2006, resa tra le parti, concernente APPALTO SERVIZIO DI ACQUISIZIONE DATI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2010 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti l’avvocato Viglione, per delega dell’avvocato Clarizia, e l’avvocato Boria;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La s.r.l. Preda riferisce che, con bando inviato alla GUCE in data 26 ottobre 2004, l’ACI Informatica s.p.a. aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di acquisizione dati da aggiudicarsi, ai sensi dell’art. 23, comma 1, lettera b), del d.lgs. 157 del 1995, all’offerta economicamente più vantaggiosa (importo a base d’asta: euro seicentomila oltre I.V.A.).

La lex specialis di gara prevedeva che il punteggio finale (per un totale di 100 punti) sarebbe stato attribuito nella misura di 70 punti per l’offerta economica e di 30 punti per l’offerta tecnica.

All’esito dei lavori dell’apposita commissione giudicatrice, si collocava al primo posto il costituendo raggruppamento fra il Consorzio Nova Spes Onlus soc. cons. sociale a r.l. (mandataria) e Seret s.r.l. (mandante), il quale conseguiva un punteggio complessivo pari a 59,24 (articolato in 23,50 pt. per il merito tecnico e 35,74 pt. per l’offerta economica).

Al secondo posto si collocava l’appellante s.r.l. Preda, la quale conseguiva un punteggio complessivo pari a 56,43 (articolato in 27,00 pt. per il merito tecnico e 29,43 pt. per l’offerta economica).

All’esito del sub-procedimento per la verifica di anomalia (che si è concluso positivamente per entrambe le imprese collocate nelle prime posizioni in graduatoria), l’Amministrazione appellata ha disposto l’aggiudicazione provvisoria in favore del costituendo raggruppamento fra il Consorzio Nova Spes Onlus soc. cons. sociale a r.l. e Seret s.r.l. (d’ora innanzi: ‘il RTI Nova Spes’).

2. Il provvedimento di aggiudicazione provvisoria veniva impugnato innanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio dalla soc. Preda s.r.l. la quale, successivamente articolava motivi aggiunti avverso l’atto di aggiudicazione definitiva, lamentandone sotto svariati profili l’illegittimità (ricorso n. 3484/2005).

Si costituiva nel primo giudizio il RTI Nova Spes, il quale articolava a propria volta ricorso incidentale, lamentando l’erronea ammissione alla gara della ricorrente principale, la quale avrebbe dovuto – in contrario – esserne esclusa.

3. Con la pronuncia oggetto del presente appello, il Tribunale adìto respingeva il ricorso principale in quanto infondato e dichiarava conseguentemente improcedibile per carenza di interesse il ricorso incidentale.

In particolare, il Tribunale:

– dichiarava infondato l’argomento secondo cui la mandataria del RTI aggiudicatario, in quanto Onlus, non avrebbe potuto partecipare alla procedura, non configurandosi quale ‘impresa’;

– dichiarava, altresì, infondati i motivi di ricorso fondati sull’assenza, in capo al raggruppamento primo classificato, di ulteriori requisiti di partecipazione;

– ancora, dichiarava infondati i motivi di ricorso relativi alla valutazione delle offerte tecniche e all’attribuzione dei conseguenti punteggi;

– infine, respingeva i motivi di ricorso relative alle giustificazioni offerte dal RTI primo classificato in ordine all’anomalia dell’offerta.

4. La sentenza in questione veniva gravata in sede di appello dalla soc. Preda a r.l., la quale ne lamentava l’erroneità e ne chiedeva l’integrale riforma articolando plurimi motivi di doglianza.

Si costituiva in giudizio la soc. ACI Informatica, la quale concludeva nel senso della reiezione del gravame. La società in parola proponeva, altresì, appello incidentale chiedendo la riforma della pronuncia del Tribunale per la parte in cui aveva omesso di valutare (ritenendolo assorbito nell’ambito della pronuncia di reiezione) il motivo del ricorso incidentale con cui si era affermato che la soc. Preda a r.l. sarebbe dovuta essere esclusa dalla procedura all’origine dei fatti di causa

Si costituiva, altresì, in giudizio la soc. Seret a r.l. (mandante nell’ambito del raggruppamento aggiudicatario), la quale concludeva a propria volta nel senso della reiezione del gravame.

Anche la soc. Seret articolava un appello incidentale (reiterativo, invero, del contenuto del ricorso incidentale proposto in primo grado), chiedendo la riforma della sentenza in epigrafe per la parte in cui aveva omesso di considerare che la soc. Preda sarebbe dovuta essere esclusa dalla procedura per cui è gara.

All’udienza pubblica del 14 dicembre 2010 la causa veniva trattenuta in decisione

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto da una società attiva nel settore dell’informatica avverso la sentenza del T.A.R. del Lazio con cui è stato respinto il suo ricorso proposto avverso gli atti con cui l’ACI Servizi aveva aggiudicato in favore del RTI Nova Spes un appalto di servizi per l’acquisizione dati ai sensi del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157..

2. Il Collegio ritiene che assuma priorità logica ai fini della presente decisione l’esame degli appelli incidentali proposti dall’ACI Informatica e dalla soc. Seret a r.l. , le quali (reiterando analoghe argomentazioni già articolate in primo grado e ritenute assorbite dal T.A.R. in ragione delle pronuncia di reiezione) chiedono che la sentenza in questione venga riformata per la parte in cui non ha ritenuto che la soc. Preda s.r.l. sarebbe dovuta essere esclusa dalla procedura per un insanabile vizio nella predisposizione e nella presentazione dell’offerta di gara.

3. Entrambe le appellanti incidentali osservano al riguardo che la s.r.l. Preda avrebbe prodotto una cauzione provvisoria di durata inferiore rispetto a quella richiesta dal disciplinare di gara a pena di esclusione, in tal modo restando priva dell’interesse ad agire sia in primo grado che in appello.

3.1. Gli appelli incidentali in questione sono meritevoli di accoglimento, con conseguente necessità di riformare la sentenza oggetto di gravame nel senso dell’inammissibilità del ricorso originario per originaria carenza di interesse alla sua proposizione.

3.2.1 Sotto il profilo processuale, il Collegio ritiene nel caso di specie di prestare puntuale adesione (non rinvenendosi ragioni onde discostarsene) al consolidato orientamento secondo cui il giudice amministrativo deve esaminare sia il ricorso principale che quello incidentale – a prescindere dal relativo ordine – nel solo caso in cui ricorrente principale e quello incidentale siano i due soli soggetti ammessi ad una gara di appalto (ipotesi che, nel caso di specie non sussiste, trattandosi di procedura con più di due soggetti ammessi – Elsag STI s.p.a.; Preda s.r.l.; RTI Nova Spes; RTI Auselda AED Group e Systema Data Center s.p.a.).

Negli altri casi, vige il principio (applicabile nel caso di specie) per cui va esaminato per primo il ricorso incidentale, il cui accoglimento, inevitabilmente, paralizza quello principale rendendolo improcedibile (in tal senso, Cons. Stato, VI, 16 febbraio 2010, n. 850; id., IV, 24 marzo 2009, n. 1772; id., VI, 26 gennaio 2009, n. 358; ma sul punto, v. anche Ad. Plen. 10 novembre 2008, n. 11).

3.2.2. Ancora dal punto di vista processuale, si osserva che è infondata l’eccezione sollevata dall’appellante, secondo cui il deposito degli appelli incidentali risulterebbe tardivo rispetto alla previsione di cui al terzo comma dell’art. 37, R.D. 26 giugno 1924, n. 1054 (secondo cui l’originale di tale ricorso deve essere depositato in segreteria, con la prova delle avvenute notifiche, nel termine di dieci giorni), una volta operata la dimidiazione di cui all’art. 23-bis, l. TAR.

Ed infatti, dall’esame degli atti di causa emerge che l’appello incidentale proposto dalla soc. ACI Informatica (notificato il 18 novembre 2006) è stato depositato il successivo 22 novembre, ossia entro i termini di cui all’art. 37, pur se dimidiati ai sensi dell’articolo 23-bis, l. TAR.

3.3. Oltre a risultare tempestivamente depositato, l’appello incidentale è fondato in quanto, a fronte della pertinente prescrizione della lex specialis di gara (secondo cui le partecipanti avrebbero dovuto presentare una polizza fideiussoria per la durata di 180 giorni, decorrenti dal termine ultimo per la presentazione delle offerte – ossia, fino al 19 giugno 2005), la soc. Preda si era limitata presentare una polizza per una durata temporalmente più limitata (ossia, in scadenza al 16 giugno 2005), quindi non conforme alla pertinente prescrizione della lex specialis.

Ora, risulta agli atti che, in un primo momento, la Commissione di gara aveva disposto l’esclusione dell’odierna appellante dalle successive fasi della gara, ma che successivamente (nella seduta del 4 gennaio 2005) ha revocato l’esclusione e la ha riammessa in accoglimento delle sue giustificazioni, basate sulla dedotta conseguenza della richiamata discrasia da un ‘mero errore materiale’.

A supporto della tesi del ‘mero errore materiale’, la soc. Preda aveva altresì prodotto in atti una dichiarazione della soc. Assitalia, la quale attestava che – appunto – per ‘mero errore’ il primo documento rilasciato alla soc. Preda aveva indicato la scadenza del 16 giugno 2005, mentre in realtà la copertura assicurativa doveva essere intesa come estesa fino alla data del 19 giugno 2005.

Il Collegio ritiene, tuttavia, al riguardo che il provvedimento di riammissione della soc. Preda alla gara sia risultato erroneo e violativo della lex specialis di gara, per avere consentito l’emenda di una palese discrasia fra il documento inizialmente presentato dalla candidata e quello la cui presentazione veniva prescritta a pena di esclusione dalla lex specialis di gara: non può essere ravvisata nella specie, alcuna scusabilità dell’errore, trattandosi della determinazione del contenuto di un atto di natura negoziale da parte di operatori professionali del settore (e non può comunque essere ravvisata la ‘scusabilità’, sol perché vi è stata la dichiarazione, confessoria dell’errore, del cointeressato istituto assicurativo, resa in un momento successivo al termine ultimo per la presentazione delle offerte).

Ed infatti, dall’esame della documentazione di causa emerge una radicale diversità (e un’ontologica incompatibilità) fra il contenuto della polizza fideiussoria inizialmente presentata (la cui scadenza – 16 giugno 2005 – era certamente inferiore a quella prevista al fine della partecipazione a gara) e quello della polizza – per così dire – ‘emendata’ a seguito della dichiarazione di parte resa dall’istituto assicurativo (la cui scadenza era stata traslata – ora per allora – alla diversa data del 19 giugno 2005).

Ad avviso del Collegio, il complesso delle circostanze del caso palesa che l’appellante non potesse nel caso di specie giovarsi delle previsioni di favore in tema di errore scusabile, vertendosi nella ben diversa ipotesi della mancata, tempestiva presentazione di un documento previsto a pena di esclusione e della sua tardiva predisposizione e presentazione, in contrasto con le stringenti disposizioni della lex specialis di gara.

Per le medesime ragioni non possano trovare accoglimento gli ulteriori argomenti sviluppati dalla difesa della soc. Preda (i quali poggiano sull’applicazione al caso di specie delle disposizioni in tema di interpretazione dei negozi di cui agli articoli 1362 e 1363, anche in relazione agli articoli e 1324 e 1432).

Al riguardo, va osservato che – pur volendo considerare rilevanti nel giudizio le disposizioni invocate in tema di interpretazione di contratti – l’art. 1362 c.c., ancorché prescriva all’interprete di non limitarsi al significato letterale delle parole, non svaluta tuttavia tale criterio, il quale costituisce al contrario mezzo prioritario e fondamentale per la ricerca dell’intenzione delle parti, attribuendo ad ogni frase o parola il significato che loro è proprio. Ne deriva che il giudice di merito, prima di accedere a successivi e sussidiari parametri di interpretazione, deve dare ragione dell’equivocità o dell’insufficienza del dato letterale (che nel caso di specie non sussiste, stante la portata inequivoca dell’indicazione di scadenza della polizza prodotta), a meno che l’inidoneità di tale dato non sia di palmare evidenza (in tal senso: Cass. Civ., I, 20 marzo 1996, n. 2372).

4. Per le ragioni fin qui esposte, deve essere accolto l’appello incidentale proposto dalla soc. ACI Informatica s.p.a. e conseguentemente, in riforma della sentenza oggetto di gravame, deve essere dichiarata l’inammissibilità del ricorso proposto in primo grado dalla soc. Preda s.r.l.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello n. 8317 del 2006, come in epigrafe proposto, così provvede:

– accoglie l’appello incidentale proposto dalla soc. ACI Informatica s.p.a. e conseguentemente, in riforma della sentenza oggetto di gravame, dichiara inammissibile il ricorso in primo grado n. 3484 del 2005, proposto dalla soc. Preda s.r.l.;

– condanna l’appellante alla rifusione delle spese di lite, che liquida in complessivi euro 4.000 (quattromila), oltre IVA, c.p.a. e spese generali in favore di ciascuna delle controparti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/03/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 2/3/2011 n.1297 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. Est.
Hotel Columbia S.r.l. (Avv. E. Biagini) contro la Regione Toscana (Avv. S. Fantappie’), l’Ufficio Tecnico del Genio Civile Grosseto – Siena (non costituito), il Comune di Chianciano Terme (non costituito) e nei confronti di Terme di Chianciano Immobiliare S.p.A. (non costituita)

in tema di autorizzazione ad indagini per la ricerca di acque termali

Autorizzazione e concessione – Ad indagini per la ricerca di acque termali – Art. 6 della l.r. 86 del 1994 -Richiede solo l’allegazione di indizi presenti all’interno del perimetro – Approfondimento delle conoscenze dell’assetto idrico e stratigrafico/strutturale del territorio – Non è richiesto – Diniego – Illegittimità

In tema di autorizzazione ad indagini per la ricerca di acque termali, l’art. 6 della l.r. 86 del 1994 non pone a carico del richiedente l’onere di produrre un sufficiente approfondimento delle conoscenze dell’assetto idrico e stratigrafico- strutturale del territorio per il quale si richiede il permesso, ma più semplicemente l’allegazione di indizi presenti all’interno del perimetro. Tale approfondimento pare più coerente con la richiesta di una concessione di sfruttamento delle acque che con la domanda di un permesso di ricerca. Ne consegue l’illegittimità del diniego di autorizzazione impugnato. Né la circostanza che la Regione si è assunta l’impegno di portare avanti in un prossimo futuro studi che approfondiscano la conoscenza dei sistemi termali presenti in Toscana costituisce motivo idonea a giustificare il diniego perché in tal modo si addosserebbero al privato che intende intraprendere un’attività economica le conseguenze inibitorie dell’inerzia dell’Amministrazione regionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 134 del 2009, proposto da:

Hotel Columbia S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Edo Biagini, con domicilio eletto presso Edo Biagini in Firenze, lungarno Vespucci, 60;

Regione Toscana in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Silvia Fantappie’, domiciliata per legge in Firenze, piazza dell’Unita’ Italiana n. 1; Ufficio Tecnico del Genio Civile Grosseto – Siena, Comune di Chianciano Terme in persona del Sindaco p..t.;

Terme di Chianciano Immobiliare S.p.A.;

del provvedimento del Dirigente del Settore Politiche di sviluppo e promozione del turismo – comunicato con nota prot. n. 279040 in data 23.10.2008, pervenuta alla ricorrente in data 27.10.2008 – mediante il quale, con riferimento all’istanza di permesso di ricerca di acque termali ex art. 4 L.R. 86/1994 presentata da Hotel Columbia S.r.l. in data 27.06.2008, “si fa presente che l’Ufficio Tecnico del Genio Civile di Siena, avendo esaminato il materiale prodotto, ha ritenuto che tale materiale non costituisca un sufficiente approfondimento delle conoscenze dell’assetto idrologico e stratigrafico-strutturale del territorio”, concludendo “che non ci siano ad oggi i presupposti per l’avvio di una nuova istruttoria” e che “la domanda di permesso di ricerca … è pertanto da considerarsi al momento inammissibile”;

– di ogni ulteriore atto presupposto, consequenziale e comunque connesso al suddetto provvedimento, ancorché non noto alla ricorrente, in particolare del parere reso dall’Ufficio Tecnico del Genio Civile menzionato nella nota del 23.10.2008;

con espressa riserva di richiesta del risarcimento dei danni

subìti e subendi dalla società odierna ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Toscana in persona del Presidente p.t.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 febbraio 2011 il dott. Maurizio Nicolosi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con atto notificato in data 24 dicembre 2008 e depositato in data 22 gennaio 2009, la società ricorrente ha impugnato i provvedimenti in epigrafe indicati e ne ha chiesto l’annullamento per i quattro distinti motivi dedotti nell’atto introduttivo del giudizio.

Si è costituita la regione Toscana, svolgendo difese.

All’udienza pubblica in data 17 febbraio 2011, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1) La società ricorrente gestisce da anni una struttura alberghiera in Cianciano Terme di recente dotata di un “centro benessere”.

La stessa espone che in presenza di indizi di manifestazioni termali esistenti nella zona di ubicazione della propria struttura, al di fuori dei perimetri delle aree già coperte da concessione e delle relative aree di salvaguardia, ha provveduto a effettuare un’analisi fisico –chimica dell’acqua fuoriuscente nei locai interrati dell’edificio della stessa i cui risultati l’hanno indotta a presentare in data 28 marzo 2007 un’istanza di permesso di ricerca alla regione Toscana, la quale, però, veniva respinta con decreto 4.2.2008 n. 324 a motivo dei rischi di interferenza in profondità con i fluidi termali appartenenti alle concessioni minerarie esistenti.

La società ricorrente presentava allora una nuova istanza presentata, nella quale si rappresentava che non era prevista alcuna perforazione del sottosuolo, ma solo la captazione dell’acqua che fuoriusciva e si disperdeva nell’area di proprietà della richiedente. Tale istanza veniva respinta, dopo una nota interlocutoria del 26 agosto 2008, con la nota del 23 ottobre 2008 con la quale il competente ufficio della regione Toscana comunicava di non ritenere sussistenti i presupposti per l’avvio di una nuova istruttoria.

Il ricorso è affidato a quattro motivi nei quali sinteticamente si deduce;

il diniego della Regione sarebbe palesemente viziato in quanto l’art. 6 della l.r. 86 del 1994 non pone a carico del richiedente l’onere di produrre un sufficiente approfondimento delle conoscenze dell’assetto idrico e stratigrafico- strutturale del territorio per il quale si richiede il permesso, ma più semplicemente l’allegazione di indizi presenti all’interno del perimetro. Del resto tale approfondimento sarebbe proprio affidato al permesso di ricerca;

anche l’ulteriore argomentazione che la Regione si è assunto l’impegno di portare avanti in un prossimo futuro studi che approfondiscano la conoscenza dei sistemi termali presenti in Toscana non costituirebbe motivo idonea a giustificare il diniego perché in tal modo si addosserebbero al privato che intende intraprendere un’attività economica le conseguenze inibitorie dell’inerzia dell’Amministrazione regionale, senza peraltro considerare che il richiesto permesso di ricerca non coinvolgerebbe i perimetri delle concessioni e le relative aree di salvaguardia, per cui il diniego farebbe non corretta applicazione del principio di cautela;

non sussisterebbero, come erroneamente affermato nella nota impugnata, le medesime ragioni che avevano portato al primo diniego. In realtà la Regione avrebbe rifiutato di avviare una nuova istruttoria non tenendo conto delle diverse modalità operative prevista dal nuovo progetto di ricerca presentato, le quali tenevano conto delle preoccupazioni a suo tempo espresse dal comune di Cianciano, successivamente fatte proprie dalla Regione stessa, sul rischio di interferenza con i flussi delle concessioni già rilasciate, donde l’irragionevolezza e il travisamento dei presupposti che vizierebbero il diniego impugnato;

la Regione non avrebbe attivato le garanzie procedimentali inviando alla società ricorrente una preventiva comunicazione dei motivi ostativi al rilascio del permesso richiesto.

La difesa della regione Toscana ha replicato ai motivi dedotti eccependo l’inammissibilità del ricorso in quanto proposto avverso a un atto meramente confermativo di un precedente diniego non impugnato. Nel merito ha sostenuto l’infondatezza dei motivi affermando che in base all’art. 6 della l.r. 86/1994 la richiesta di un permesso di ricerca debba essere documentata dalla necessaria analisi dell’assetto ideologico e stratigrafico- strutturale del territorio di ricerca; che uno studio approfondito dei sistemi termali sarebbe prioritario e sicuramente in linea con la ratio delle leggi di riferimento e che quindi il principio di cautela sarebbe funzionale alla garanzia della sussistenza di adeguati riscontri oggettivi sui possibili esiti positivi della ricerca che si intende svolgere, a tutela proprio dei rilevanti interessi pubblici in giuoco; che a parte il fatto che i provvedimenti di diniego si baserebbero sulla stessa fondamentale ragione della carenza di conoscenze sufficienti a scongiurare interferenze, l’istruttoria compiuta dal Genio Civile sulla seconda istanza avrebbe appurato l’insufficienza della documentazione tecnica prodotta a fugare i timori già espressi in proposito; che nessuna violazione dei principi di partecipazione si sarebbe verificata in quanto la seconda istanza presentata dalla ricorrente era la mera riproposizione di un’istanza già respinta.

Ulteriori memorie sono state depositate dalla difesa della ricorrente in replica anche alle controdeduzioni della difesa regionale.

2) L’eccezione di inammissibilità del ricorso opposta dalla difesa della regione Toscana è infondata.

Il provvedimento dirigenziale impugnato è stato emesso a seguito di una nuova istanza presentata in data 27 giugno 2008, nella quale, sulla base delle ragioni del diniego espresso nel decreto n. 324 del 4.2.2008, la società Hotel Columbia ha presentato un diverso progetto, mirante non più alla captazione in profondità delle acque, ma alla raccolta e convogliamento delle acque, scaturenti spontaneamente nei locali interrati del proprio edificio, in un apposita camera interrata di presa.

Tale nuova istanza ha dato luogo ad una nuova istruttoria, la cui ammissibilità è stata ammessa dall’Ufficio Tecnico del Genio Civile con nota del 12.8.2008 con la quale ha richiesto ulteriori approfondimenti istruttori.

Pare evidente, pertanto, che seppure confermativo del diniego espresso, il provvedimento impugnato non può considerarsi meramente confermativo, ma autonomo e nuovo rispetto al precedente decreto .

Disattesa l’eccezione della Regione, il ricorso è fondato in tutti i motivi dedotti.

Quanto al primo motivo, gli atti depositati dalla ricorrente evidenziano che la domanda di permesso di ricerca era corredata da una documentazione tecnica che appare al Collegio rispondere a quella indicata nell’art. 6 della l.r. 86 del 1994 che prevede al comma 2:

“ L’istanza deve essere corredata dai seguenti elementi:

a) da una mappa dell’area in cui si intendono svolgere le ricerche, individuata su planimetria in scala 1:5000;

b) da un progetto di ricerca contenente il programma dei lavori che si intendono eseguire, con l’indicazione della spesa prevista e dei mezzi di finanziamento nonché i tempi di attuazione;

c) una relazione idrogeologica sulla zona interessata alla ricerca, con la eventuale ubicazione delle sorgenti e le informazioni circa il loro uso attuale.”

E tale documentazione è quella prodotta con la seconda istanza presentata.

L’approfondimento delle conoscenza dell’assetto idrogeologico e stratigrafico- strutturale del territorio non è un elemento documentale tecnico ricompresso nella predetta elencazione e pare più coerente, come osservato dalla difesa della ricorrente, con la richiesta di una concessione di sfruttamento delle acque che con la domanda di un permesso di ricerca.

Anche la riserva espressa dall’Amministrazione regionale in ordine all’impegno assunto dalla stessa Regione di portare avanti in un prossimo futuro studi che approfondiscano la conoscenza dei sistemi termali presenti in Toscana, oggetto di censura nel secondo motivo, non appare una motivazione adeguata e legittima, posto che non appare coerente con i principi di libertà dell’iniziativa economico e di rispetto della concorrenza, finendo per fare gravare sui privati gli effetti negativi del ritardi di un approfondimento istruttorio tecnico che potrebbero svolgere adeguatamente anche i privati stessi seppure sotto le indicazioni della Regione medesima. E ciò a prescindere che la legge regionale richiamata non prevede che un permesso di ricerca possa essere condizionato da una riserva di intervento dell’Ente regionale.

Quanto poc’anzi osservato, rileva anche per la fondatezza del terzo motivo il quale a ragione si appunta sulle richiamate figure sintomatiche dell’eccesso di potere, avendo apoditticamente l’Ufficio del Genio Civile, prima, e la Regione, poi, basato il nuovo diniego proprio sui futuri studi e approfondimenti da condurre da parte della Regione.

Ma oltre a ciò, la doglianza della ricorrente si dimostra fondata anche in relazione alla generica motivazione che ricalca la tesi del non sufficiente approfondimento delle conoscenze dell’assetto idrogeologico- strutturale del territorio, già ritenuta inconferente per le finalità del richiesto permesso di ricerca. E infatti, alla ricorrente, su richiesta dell’Ufficio del Genio Civile, era stato chiesto un approfondimento istruttorio sulla lunghezza delle canne drenanti con le quali si intendeva attrezzare la camera interrata di presa, con la precisazione che sarebbe dovuto essere esclusa l’intercettazione delle falde confinate ed in pressione nelle sabbie e conglomerati pliocenici, al fine di non apportare modifiche alla risalita dell’acqua termale lungo la faglia citata.

Sul punto, i chiarimenti forniti nell’interesse della società ricorrente dallo Studio di Geologia e Geofisica nella nota del 17.9.2008 dava contezza dei chiarimenti sul sistema di captazione attraverso l’impiego delle canne drenanti aventi andamento sub orizzontale con leggera inclinazione, che consentivano all’acqua di defluire per gravità, escludendo il ricorso a pompe di emungimento o all’intercettazione delle falde.

A parte la contraddittorietà dell’atteggiamento che, da un lato, chiede specifici riscontri tecnici e, dall’altro, se ne discosta una volta ottenutili, nessun riferimento vi è nella nota del Genio Civile e nel provvedimento della Regione alle regioni per le quali le precisazioni date dalla richiedente, pienamente rispondenti, quanto alle cautele riguardanti le captazioni sulle falde, alle indicazioni degli uffici regionali, si ritenevano non sufficienti. La qual cosa rende anche di per sé provato il vizio dedotto nel quarto motivo in relazione alla violazione dell’art. 10 bis, posto che a seguito della nota di approfondimento istruttorio nella quale non emergeva alcuna indicazione di profili ostativi al rilascio del permesso di soggiorno, la Regione avrebbe dovuto inviare una nota di preavviso delle ragioni ostative, dandone piena contezza e concedendo un adeguato termine per le controdeduzioni della società richiedente il permesso.

Non resta che accogliere il ricorso con l’annullamento dei provvedimenti impugnati.

Nessuna pronuncia il Collegio deve, invece, esprimere con riferimento al risarcimento dei danni non avendo la ricorrente, successivamente alla riserva espressa nell’atto di ricorso, dedotto una espressa domanda risarcitoria notificata alla controparte.

Le spese seguono la soccombenza secondo la liquidazione di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna la Regione Toscana al pagamento, in favore della società ricorrente, delle spese di giudizio che liquida in euro 3000,00, oltre accessori di legge..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente, Estensore

Ivo Correale, Primo Referendario

Pietro De Berardinis, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/03/2011

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 2/3/2011 n.401 proviene da Giustamm.

Pres. G. Giovannini, Est. R. Caponigro.
Gioco Digitale Italia S.r.l., ora Bwin Italia S.r.l. (Avv.ti C. Raffa Ugolini, E. Tristano, M. Zampini, V. Trerè) c./ Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Avv. Stato).

1. Pratiche commerciali scorrette – Impegni – Valutazione di gravità delle condotte – Esclude l’accoglibilità degli impegni.

2. Pratiche commerciali scorrette – Procedimento – Comunicazione di avvio del procedimento – Contenuto – Elementi essenziali – Funzione.

3. Pratiche commerciali scorrette – Procedimento – Comunicazione delle risultanze istruttorie – Assenza – Legittimità – Ragioni.

4. Pratiche commerciali scorrette – Procedimento – Audizione – Istanza di parte – Diniego – Legittimità – Ragione – Potere discrezionale.

5. Pratiche commerciali scorrette – Procedimento – Audizione – Diniego – Illegittimità – Onere della prova – In capo al privato.

6. Pratiche commerciali scorrette – Disciplina – Finalità – Tutela – Libertà di scelta economica consapevole.

7. Pratiche commerciali scorrette – Disciplina – Struttura del precetto – Fattispecie di pericolo astratto.

8. Pratiche commerciali scorrette – Messaggio – Informazioni essenziali – Non contestuali al c.d. effetto aggancio – Illiceità.

9. Pratiche commerciali scorrette – Sanzione – Quantificazione – Parametri – Condizioni economiche dell’agente.

1. In tema di pratiche commerciali scorrette, la previa valutazione di manifesta gravità e scorrettezza della pratica contestata esclude l’accoglibilità degli impegni. L’applicabilità dell’istituto degli impegni è limitata, ai sensi dell’art. 27, c. 7, d.lgs. n. 206/2005, alle fattispecie di maggior tenuità e minore impatto socio-economico.

2. In tema di pratiche commerciali scorrette, la comunicazione di avvio del procedimento non deve essere dettagliata, dovendo invece riportare con precisione il messaggio, o i profili della pratica oggetto di indagine con la funzione di consentire al privato operatore pubblicitario di proficuamente partecipare all’istruttoria.

3. In tema di pratiche commerciali scorrette, non sussiste l’onere di comunicare l’esito sfavorevole dell’istruttoria. Il regolamento di procedura, infatti, non prevede la contestazione delle risultanze istruttorie, non costituendo quindi l’assenza di tale comunicazione vizio dell’attività amministrativa.

4. In tema di pratiche commerciali scorrette, il responsabile del procedimento non è tenuto a disporre l’audizione delle parti che ne abbiano fatto richiesta, il potere descritto dall’art. 12, c. 2 del regolamento di procedura essendo di carattere discrezionale e subordinato alla verifica di una effettiva esigenza istruttoria anche quando sia la parte a presentare la richiesta.

5. In tema di pratiche commerciali scorrette, il privato che si dolga in giudizio del diniego di audizione deve dimostrare la sussistenza di una specifica e concreta esigenza istruttoria, che questa sia stata disattesa irragionevolmente e che l’audizione medesima avrebbe potuto condurre ad un diverso esito del procedimento.

6. La normativa in tema di pratiche commerciali scorrette è preordinata a garantire al consumatore la libertà di effettuare una scelta economica consapevole e non a sanzionare le alterazioni delle scelte che si siano in concreto verificate.

7. La normativa in tema di pratiche commerciali scorrette delinea una fattispecie di pericolo, di modo che l’Autorità Garante della concorrenza e del mercato non deve dare prova dell’effettiva causazione di un pregiudizio economico a danno dei consumatori, essendo invece sufficiente la prova della potenziale lesione della libera determinazione di questi.

8. In tema di pratiche commerciali scorrette è illecita la pratica con la quale l’operatore fornisca informazioni essenziali sul prodotto offerto tramite percorsi differenziati rispetto a quelli mediante i quali è diffuso il messaggio principale. Ai fini dell’illiceità della condotta deve essere valutato il messaggio in sé e la sua idoneità a condizionare le scelte dei consumatori, essendo irrilevanti le informazioni disponibili per il consumatore quando il contatto sia già avvenuto e mancanti invece nella comunicazione pubblicitaria.

9. In tema di pratiche commerciali scorrette, la quantificazione della sanzione deve tenere conto, tra gli altri elementi, delle condizioni economiche dell’agente. Sotto questo profilo, l’equità della sanzione deve essere valutata con riferimento all’utile prodotto dall’agente nell’anno cui si riferiscono i fatti illeciti.

N. 01918/2011 REG.PROV.COLL.

N. 07807/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7807 del 2010, proposto da:

Gioco Digitale Italia S.r.l. (ora Bwin Italia S.r.l.), rappresentata e difesa dagli avv.ti Cino Raffa Ugolini, Eugenio Tristano, Massimo Zampini e Valeria Trerè ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo di essi in Roma, via Flaminia, 357

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12

per l’annullamento

del provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato del 20 luglio 2010, avente ad oggetto la sanzione di euro 70.000 per la pratica commerciale scorretta posta in essere dalla società Gioco Digitale Italia s.r.l. consistente nella diffusione, a mezzo stampa e tramite il proprio sito internet, di messaggi pubblicitari suscettibili di indurre in errore i destinatari in ordine alla modalità di fruizione del gioco del poker on line offerto dal professionista;

ove possa occorrere, della nota dell’AGCM del 9 febbraio 2010 di comunicazione di avvio del procedimento nei confronti di Gioco Digitale Italia;

di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2011 il dott. Roberto Caponigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nell’adunanza del 7 luglio 2010, ha deliberato che:

a) la pratica commerciale descritta al punto II del provvedimento, posta in essere dalla società Gioco Digitale Italia S.r.l., costituisce, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20 e 22 del codice del consumo e ne ha vietato l’ulteriore diffusione;

b) alla società Gioco Digitale Italia S.r.l. sia irrogata una sanzione amministrativa pecuniaria di € 70.000 (settantamila euro).

Di talché, la Società interessata ha proposto il presente ricorso, articolato nei seguenti motivi:

Violazione e falsa applicazione degli artt. 20, 21, 22 e 27 d.lgs. 206/2005, art. 3 l. 241/1990, art. 12 Regolamento AGCM sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette; eccesso di potere per arbitrarietà, carenza di motivazione, difetto di istruttoria, illogicità, incongruenza e contraddittorietà..

Nella comunicazione di avvio del procedimento sarebbero stati indistintamente richiamati gli artt. 20, 21 e 22 senza indicare quale delle tre norme fosse effettivamente riferibile ai comportamenti contestati.

Il provvedimento avrebbe tralasciato ogni riferimento all’art. 21 senza alcuna motivazione al riguardo, anche ai fini della riduzione della sanzione.

Tutti i principali operatori del settore mostrerebbero le condizioni per l’ottenimento dei bonus promozionali offerti in un percorso diverso da quello del processo di registrazione.

L’Autorità non avrebbe riscontrato la legittima richiesta di audizione operata dalla ricorrente ed il mancato espletamento di tale incombente avrebbe impedito l’acquisizione di elementi determinanti causando un’errata valutazione delle circostanze di fatto.

Il provvedimento di rigetto degli impegni sarebbe stato adottato in assenza di qualsiasi espressa e congrua motivazione; peraltro, gli impegni proposti sarebbero stati idonei ad elidere, per il futuro, i profili di ingannevolezza contestati né sarebbero stati esplicitati i presupposti per qualificare la pratica commerciale sanzionata come manifestamente scorretta e grave.

Violazione e falsa applicazione degli artt. 20, 21 e 22 d.lgs. 206/2005; eccesso di potere per arbitrarietà, difetto di istruttoria, illogicità, incongruenza e contraddittorietà.

Una eventuale carenza di informazione circa la modalità di fruizione del bonus non si sarebbe comunque potuta ripercuotere sulle scelte economiche dei consumatori, atteso che la registrazione sul sito di Gioco Digitale non equivarrebbe in alcun modo alla stipulazione di un contratto né sarebbe riconducibile ad alcuna assunzione di obbligazioni nei confronti della Società.

La “registrazione”, infatti, dovrebbe considerarsi attività antecedente e prodromica alla stipulazione del “negozio commerciale”, quale passaggio intermedio fra la pubblicità e la formulazione delle scelte del consumatore.

Nella campagna promozionale, fondata su tre diversi mezzi di comunicazione, due di essi (TV e banner, i più rilevanti in termini di contatti) non avrebbero fatto alcun riferimento al bonus e l’altro (carta stampata) avrebbe rimandato al sito della Società, ove tutti i dettagli sarebbero stati illustrati in modo chiaro; l’indirizzo web della Società ricorrente, in particolare, avrebbe chiaramente indicato la possibilità di ottenere maggiori dettagli sul bonus mediante apposito link.

Violazione e falsa applicazione degli artt. 20, 21, 22 e 27 d.lgs. 206/2005, art. 3 l. 241/1990, art. 11 l. 689/1981; eccesso di potere per arbitrarietà, carenza di motivazione, difetto di istruttoria, illogicità, incongruenza e contraddittorietà.

La ricorrente, sin dal ricevimento della comunicazione di avvio del procedimento, avrebbe immediatamente provveduto a modificare il contenuto del messaggio, nel sito internet e nella comunicazione a mezzo stampa, per conformarsi alle indicazioni dell’Autorità, la quale, dopo avere quantificato la sanzione da irrogare, avrebbe dovuto provvedere alla riduzione dell’importo per il ravvedimento operoso del trasgressore.

In ogni caso, sarebbe congrua una riduzione della sanzione amministrativa pecuniaria ai sensi non solo dell’art. 27, co. 9, del codice del consumo, ma anche dell’art. 11 l. 689/1981.

L’Avvocatura Generale dello Stato ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.

La ricorrente Bwin Italia S.r.l. (già Gioco Digitale Italia S.r.l.) ha depositato altra memoria a sostegno delle proprie ragioni.

All’udienza pubblica del 23 febbraio 2011, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nell’adunanza del 7 luglio 2010, ha deliberato che:

a) la pratica commerciale descritta al punto II del provvedimento, posta in essere dalla società Gioco Digitale Italia S.r.l. costituisce, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20 e 22 del codice del consumo e ne ha vietato l’ulteriore diffusione;

b) alla società Gioco Digitale Italia S.r.l. sia irrogata una sanzione amministrativa pecuniaria di € 70.000 (settantamila euro).

La pratica commerciale concerne il comportamento posto in essere dal professionista, consistente nella diffusione, a mezzo stampa e tramite il proprio sito internet, di messaggi pubblicitari suscettibili di indurre in errore i destinatari in ordine alle modalità di fruizione del gioco del poker on line offerto dal professionista.

In particolare, in tali messaggi si prospetta la possibilità di poter utilizzare un bonus di 200 euro, o di 400 euro, al momento dell’iscrizione al gioco, mentre tale bonus è disponibile solo dopo aver effettuato una prima ricarica e aver accumulato, giocando a pagamento, una determinata quantità di punti.

2. La ricorrente ha proposto doglianze relative al rigetto degli impegni, all’iter procedimentale svolto dall’Autorità, alla qualificazione in termini di scorrettezza della pratica commerciale ed alla quantificazione della relativa sanzione.

2.1 Le censure concernenti il rigetto degli impegni sono infondate.

L’AGCM, nell’adunanza del 9 giugno 2010, ha rigetto gli impegni proposti dalla ricorrente, ritenendo, in particolare, che gli stessi sono relativi ad una condotta che, ove accertata, potrebbe integrare una fattispecie di pratica commerciale manifestamente scorretta e grave, per la quale l’art. 27. co. 7, del codice del consumo non può trovare applicazione.

L’art. 27, co. 7, d.lgs. 206/2005 stabilisce che, ad eccezione dei casi di manifesta scorrettezza e gravità della pratica commerciale, l’Autorità può ottenere dal professionista responsabile l’assunzione dell’impegno di porre fine all’infrazione, cessando la diffusione della stessa o modificandola in modo da eliminare i profili di illegittimità; in tali ipotesi, l’Autorità, valutata l’idoneità di tali impegni, può renderli obbligatori per il professionista e definire il procedimento senza procedere all’accertamento dell’infrazione.

La sfera delle pratiche commerciali scorrette alle quali risulta riferibile l’istituto degli impegni, quindi, è limitata alle fattispecie di maggiore tenuità e minore impatto socio-economico.

Ne consegue che se l’amministrazione procedente valuta, nell’esercizio della propria discrezionalità tecnica, che la pratica commerciale possa ritenersi manifestamente grave e scorretta, deve rigettare gli impegni proposti.

La percezione della gravità della pratica commerciale, insomma, costituisce un parametro che, se individuato, inibisce l’accettazione degli impegni vincolando la decisione dell’amministrazione, né tale prognosi può costituire vizio dell’atto di diniego in quanto, se il procedimento si conclude senza che sia accertata alcuna violazione o comunque senza l’irrogazione di alcuna sanzione, nulla quaestio, mentre, se il procedimento si conclude, come nel caso di specie, con l’accertamento di un’infrazione, cui segue l’irrogazione di una sanzione, le eventuali censure relative alla sussistenza dell’illecito ed al giudizio di gravità possono essere utilmente proposte avverso tale provvedimento ma non refluiscono in un vizio di legittimità dell’atto di rigetto degli impegni che, al momento della sua adozione, è stato logicamente adottato e congruamente motivato.

Peraltro, occorre altresì considerare che, nella fattispecie in esame, la ricorrente non ha specificamente impugnato la delibera di rigetto degli impegni adottata dall’AGCM nella adunanza del 9 giugno 2010.

2.2 Le censure di carattere procedimentale sono parimenti infondate.

2.2.1 L’AGCM, con la comunicazione di avvio del procedimento in data 9 febbraio 2010, ha fatto presente che il comportamento descritto al punto II (concernente la diffusione, a mezzo stampa e su internet, di un messaggio pubblicitario suscettibile di indurre in errore i destinatari in ordine alle caratteristiche essenziali del gioco on line denominato “Gioco Digitale. Il poker in tutte le sue espressioni”) potrebbe integrare un’ipotesi di violazione degli artt. 20, 21 e 22 del codice del consumo in quanto idoneo a falsare il comportamento economico del consumatore medio, in relazione al gioco in esame.

In particolare, la comunicazione di avvio del procedimento ha evidenziato che la perentorietà della promessa relativa all’attribuzione di un bonus di 200 euro di benvenuto, presente nei messaggi, potrebbe indurre i destinatari a ritenere di poter fruire di tale importo già al momento dell’iscrizione, per iniziare a giocare gratuitamente, mentre il bonus sarebbe disponibile solo dopo aver effettuato una prima ricarica e aver accumulato, giocando a pagamento, una determinata quantità di punti.

Il Collegio rileva che, nella descritta comunicazione di avvio, l’oggetto del procedimento, vale a dire la circostanza in relazione alla quale l’Autorità ha ritenuto di procedere, è stato adeguatamente specificato, avendo la comunicazione riportato gli elementi essenziali per consentire un efficace e completo contraddittorio e, quindi, per un pieno esercizio del diritto di difesa, né è possibile ritenere che la stessa avrebbe dovuto necessariamente avere un maggior grado di dettaglio in quanto l’analiticità delle argomentazioni riguarda la fase conclusiva del procedimento, che costituisce l’esito della fase istruttoria, mentre non sempre può caratterizzare la fase di avvio, nella quale, invece, deve essere con precisione identificato il solo messaggio, o i profili della pratica commerciale oggetto dell’indagine, al fine di mettere in grado l’operatore pubblicitario di poter proficuamente partecipare all’istruttoria (ex multis: T.A.R. Lazio, Roma, I, 13 aprile 2006, n. 2737).

D’altra parte, l’operatore economico è intervenuto nel procedimento formulando deduzioni di merito pertinenti al suo oggetto, il che attesta la intelligibilità della comunicazione di avvio del procedimento.

2.2.2 Né è possibile ritenere che abbia concretato una lesione del diritto di difesa la circostanza che nel provvedimento impugnato sia stato tralasciato ogni riferimento all’art. 21 del codice del consumo.

Tale circostanza, infatti, è favorevole alla ricorrente che, viceversa, avrebbe potuto fondatamente dolersi ove, in sede di comunicazione di avvio, non fosse stata ipotizzata una violazione poi accertata con il provvedimento conclusivo del procedimento.

2.2.3 Non costituisce un vizio dell’attività amministrativa neppure l’assenza di una comunicazione delle risultanze istruttorie.

Il regolamento di procedura in materia di pratiche commerciali scorrette agli artt. 6 e 16, disciplina le comunicazioni agli interessati non prevedendo una contestazione delle risultanze istruttorie.

L’art. 6, infatti, prevede l’avvio dell’istruttoria e l’art. 16 dispone che il responsabile del procedimento, allorché ritenga sufficientemente istruita la pratica, comunica alle parti la data di conclusione della fase istruttoria e indica loro un termine, non inferiore a dieci giorni, entro cui è possibile presentare memorie conclusive o documenti, specificando che, conclusa la fase istruttoria, il responsabile rimette gli atti al Collegio per l’adozione del provvedimento finale.

Le norme del regolamento in materia di pratiche commerciali scorrette assicurano comunque una piena garanzia del contraddittorio, riconoscendo alle parti un’ampia facoltà di presentare scritti difensivi e documentazione a supporto delle argomentazioni proposte, sicché il procedimento è del tutto conforme ai principi sottesi alla L. 241/1990, mentre, nei procedimenti antitrust, a tutela della libertà di concorrenza, la previsione della comunicazione delle risultanze istruttorie è da ricondurre alle peculiarità tipiche dei relativi procedimenti, caratterizzati dalla particolare complessità degli accertamenti istruttori.

2.2.4 Per quanto attiene all’omessa audizione, occorre rilevare che l’art. 12, co. 2, del regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette stabilisce che il responsabile del procedimento, ove ciò sia necessario ai fini della raccolta o della valutazione degli elementi istruttori, o venga richiesto da almeno una delle parti, può disporre che le parti siano sentite in apposite audizioni nel rispetto del principio del contraddittorio, fissando un termine inderogabile per il loro svolgimento.

La potestà attribuita al responsabile del procedimento di procedere all’audizione, in ragione sia della ratio che della lettera della legge, è di carattere discrezionale non solo quando l’audizione è disposta d’ufficio ma anche quando la stessa è disposta su richiesta di almeno una delle parti,

Da un punto di vista letterale, la norma indica che, in entrambi i casi, il responsabile del procedimento “può disporre”, per cui nessun dubbio può sussistere sulla discrezionalità della scelta, ma anche e soprattutto da un punto di vista sistematico è verosimile ritenere che il normatore abbia inteso subordinare l’audizione alla verifica di un’effettiva esigenza istruttoria anche quando sia la parte a presentare la richiesta, atteso che, diversamente opinando, si perverrebbe alla paradossale conclusione che, a prescindere da qualunque valutazione di tipo istruttorio, debba procedersi a tutte le audizioni richieste, anche se innumerevoli.

L’esigenza di subordinare l’audizione ad una valutazione di tipo istruttorio, inoltre, rende del tutto ragionevole ed esente da vizi l’art. 12 del regolamento, gravando sulla parte dimostrare, caso per caso, l’illegittimità del diniego di audizione per la presenza di una specifica e concreta esigenza istruttoria, irragionevolmente disattesa, che avrebbe potuto condurre ad un diverso esito del procedimento.

Diversamente, nella fattispecie in esame, tale supporto probatorio non può ritenersi fornito, per cui il diniego di audizione non si rivela viziato.

2.3 Le doglianze di carattere sostanziale sono anch’esse infondate.

Nelle proprie valutazioni conclusive, l’Autorità ha fatto presente che la fattispecie oggetto di valutazione consiste nella diffusione a mezzo stampa e tramite il sito internet www.giocodigitale.it, di messaggi pubblicitari ingannevoli, volti a promuovere il gioco del poker on line.

In particolare, sia i claims utilizzati nella campagna promozionale diffusa a mezzo stampa (“200 € di bonus di benvenuto”, “Ricevi subito fino a 200 € di bonus di benvenuto per cominciare a giocare”), sia quelli riportati sulla home page del sito (“Iscriviti subito a Gioco Digitale: in omaggio per te un bonus da 200 €. Registrati e gioca” o “400 € di bonus Poker”) prospettano, in maniera inequivocabile, la possibilità di avere un bonus di benvenuto di 200 euro o di 400 euro, inducendo i consumatori a ritenere che sia possibile iniziare a giocare al poker on line sul sito internet del professionista, fruendo da subito delle somme promesse, mentre, in realtà, dagli elementi acquisiti nel corso del procedimento, risulta che il suddetto bonus è disponibile per gli utenti solo dopo aver effettuato una prima ricarica e aver accumulato, giocando a pagamento, una determinata quantità di punti.

Pertanto, ha sostenuto l’AGCM, si può ritenere che i messaggi pubblicitari contestati omettono, o presentano con modalità oscure e poco trasparenti, un’informazione rilevante di cui il consumatore medio ha bisogno per prendere una decisione consapevole di natura commerciale, inducendolo ad assumere una determinazione che altrimenti non avrebbe preso.

In particolare, l’Autorità ha rilevato che:

per quanto riguarda il messaggio diffuso a mezzo stampa, sono del tutto assenti informazioni da cui i destinatari possano desumere che il bonus non viene riconosciuto prima di iniziare il gioco e dopo la prima ricarica, così come riferimenti al sito internet come fonte per ottenere tali informazioni; pertanto, gli utenti vengono invogliati a visionare il sito internet in questione e a registrarsi nel falso convincimento di poter beneficiare sin da subito delle somme promesse per iniziare il gioco;

per quanto attiene al sito internet, le informazioni sulle modalità di fruizione del bonus vengono fornite in una pagina web del sito, accessibile tramite il link “Maggiori dettagli” al quale rinvia un piccolo asterisco presente nel claim, o in una pagina accessibile tramite il link “Benvenuto”, entrambe di consultazione solo eventuale da parte del consumatore prima della registrazione.

Nel caso di specie, ha soggiunto tra l’altro l’Autorità, non assume rilievo la circostanza che la registrazione sia gratuita, non essendo essa fine a se stessa ma strumentale alla fruizione del poker on line e alla partecipazione dei relativi tornei, siano essi a pagamento o gratuiti; peraltro, proprio le modalità di utilizzo del bonus dimostrano che la campagna pubblicitaria contestata è evidentemente mirata a promuovere i tornei di poker on line a pagamento e non altri giochi on line gratuiti.

L’amministrazione procedente, di conseguenza, ha ritenuto che la condotta descritta risulta contraria al canone dell’ordinaria diligenza ragionevolmente esigibile da un professionista operante nel settore dei giochi on line che, in base ai principi di correttezza e buona fede, avrebbe dovuto fornire ai consumatori informazioni esatte, chiare, tempestive e complete circa le modalità di fruizione del gioco del poker on line e, in particolare, di utilizzo dei bonus promesso ed ha ritenuto ingannevoli le comunicazioni in esame, ai sensi degli articoli 20 e 22 del Codice del Consumo, in quanto presentano in modo oscuro, ambiguo e poco trasparente informazioni essenziali di cui il consumatore medio ha bisogno per effettuare una scelta economica consapevole ed inducendolo ad assumere una decisione che non avrebbe altrimenti preso.

Il Collegio ritiene che la valutazione compiuta dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato sia esente dai vizi di legittimità dedotti in quanto non è manifestamente illogica o irragionevole né basata su un travisamento dei fatti.

La ricorrente ha sostenuto in special modo che una eventuale carenza di informazione circa la modalità di fruizione del bonus non si sarebbe potuta ripercuotere sulle scelte economiche dei consumatori, atteso che la registrazione sul sito di Gioco Digitale non equivarrebbe in alcun modo alla stipulazione di un contratto né sarebbe riconducibile ad alcuna assunzione di obbligazioni nei confronti della Società in quanto dovrebbe considerarsi attività antecedente e prodromica alla stipulazione del “negozio commerciale”, quale passaggio intermedio fra la pubblicità e la formulazione delle scelte del consumatore.

La prospettazione non può essere condivisa in ragione del fatto che le norme a tutela dei consumatori sono finalizzare a prevenire alterazioni alla libertà di effettuare scelte economiche consapevoli in una fase prodromica rispetto a quella negoziale, a prescindere dalla dimostrazione di un concreto pregiudizio economico.

In altri termini, la normativa di settore è indirizzata a prevenire un possibile vulnus alla libertà del consumatore di effettuare una scelta economica consapevole e non a sanzionare le alterazioni delle scelte che si siano in concreto verificate.

In tale ottica, per quanto attiene al concreto pregiudizio economico per i consumatori, la giurisprudenza amministrativa ha costantemente affermato che le norme a tutela del consumo delineano una fattispecie di “pericolo”, essendo preordinate a prevenire le possibili distorsioni delle iniziative commerciali nella fase pubblicitaria, prodromica a quella negoziale, sicché non è richiesto all’Autorità di dare contezza del maturarsi di un pregiudizio economico per i consumatori, essendo sufficiente la potenziale lesione della loro libera determinazione (ex multis: T.A.R. Lazio, Roma, I, 11 marzo 2008, n. 2220).

Di talché, come correttamente evidenziato dall’Avvocatura Generale dello Stato nella propria memoria difensiva, la differenza civilistica tra stipulazione e registrazione costituisce un profilo del tutto estraneo alla valutazione della pratica commerciale.

Né può assumere rilievo la considerazione secondo cui tutti i principali operatori del settore mostrerebbero le condizioni per l’ottenimento dei bonus promozionali offerti in un percorso diverso da quello del processo di registrazione.

Ciò in quanto, da un lato, l’eventuale condotta di altri operatori economici, peraltro non dimostrata, non costituisce certo una ragione per escludere la scorrettezza della pratica commerciale in esame ove la stessa sia ritenuta tale sulla base della normativa di settore, dall’altro, attraverso il contatto con il consumatore si produce il c.d. effetto aggancio, per cui la diffusione, per mezzo di altri percorsi, delle informazioni omesse sulla comunicazione pubblicitaria non può sanare il pregiudizio derivante dall’omissione informativa in quanto l’effetto promozionale si è già prodotto.

La diffusione delle informazioni su internet, pertanto, non è sufficiente ad escludere la decettività della pratica commerciale in quanto non è dimostrabile, ed è anzi improbabile, che tali informazioni siano state acquisite anche da tutti o da cospicua parte dei consumatori raggiunti dalla comunicazione pubblicitaria non corretta.

D’altra parte, nel caso del sito internet in discorso, il provvedimento ha evidenziato come non vi sia un percorso obbligatorio tra la pagina recante un modulo di registrazione e le altre pagine concernenti le informazioni sulla fruibilità del bonus, per cui le stesse non possono considerarsi un unico messaggio pubblicitario e, considerata la struttura del sito, è possibile registrarsi senza avere consultato tali pagine.

In definitiva, è del tutto logico, sulla base dell’iter argomentativo sviluppato dall’Autorità nel provvedimento, che la pratica commerciale sia considerata idonea ad alterare in misura apprezzabile il comportamento economico dei consumatori, atteso che il carattere ingannevole ed omissivo del messaggio attiene a caratteristiche essenziali delle condizioni dell’offerta promozionale, atte ad influenzare le scelte del consumatore medio.

2.4 Le censure relative alla quantificazione, invece, sono fondate nei sensi e nei limiti di quanto di seguito indicato.

L’Autorità procedente ha irrogato alla ricorrente una sanzione amministrativa pecuniaria di € 70.000 tenuto conto della gravità e della durata della violazione.

In particolare, con riguardo alla gravità della violazione, ha considerato, unitamente alla dimensione economica del professionista (che nel 2008 ha realizzato 38 milioni di fatturato con un utile di 85.000 euro), le specifiche modalità di diffusione della pratica commerciale che, in virtù della natura e della pluralità dei mezzi di diffusione utilizzati (internet e numerosi organi di stampa a tiratura nazionale) nonché dell’elevato numero di uscite del messaggio pubblicitario, sono suscettibili di aver raggiunto e condizionato nelle proprie scelte un numero rilevante di consumatori, mentre, con riferimento alla durata della violazione, ha posto in rilievo che la campagna di stampa è iniziata a luglio 2009 e terminata a febbraio 2010 e che il sito internet, nella versione contestata, è stato diffuso da dicembre 2009 a febbraio 2010.

Il Collegio rileva in via preliminare che, nelle controversie aventi ad oggetto le sanzioni pecuniarie la cui contestazione è devoluta alla giurisdizione amministrativa, comprese quelle applicate dalle Autorità amministrative indipendenti, il giudice amministrativo esercita giurisdizione con cognizione estesa al merito ai sensi dell’art. 134, lett. c), d.lgs. 104/2010.

L’art. 11 l. 689/1981, richiamato dall’art. 27, co. 13, d.lgs. 206/2005, stabilisce che, nella determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria fissata dalla legge tra un limite minimo ed un limite massimo, si ha riguardo alla gravità della violazione, all’opera svolta dall’agente per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché alla personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche.

Pertanto, la norma di legge contiene un espresso riferimento alle “condizioni economiche” dell’agente e – fermo restando che l’importanza dell’operatore può sicuramente costituire indice del grado di offensività della pratica commerciale scorretta e, quindi, che anche il concetto “dimensione economica” refluisce sostanzialmente in quello di “condizioni economiche” – non può sottacersi che, nel caso di specie, nel 2008 il professionista ha realizzato un utile di € 85.000, di poco superiore all’ammontare della sanzione irrogata, e che tale circostanza non è stata oggetto di valutazione.

Di talché, in relazione al suddetto profilo, la censura si rivela fondata.

Il Collegio, nell’esercizio del potere giurisdizionale di merito previsto dall’art. 134, lett. c), del codice del processo amministrativo ritiene equa l’irrogazione alla ricorrente di una sanzione pecuniaria di € 55.000 (cinquantacinquemila/00) in luogo della sanzione di € 70.000 (settantamila/00) irrogata dall’Autorità con il provvedimento impugnato.

3. In definitiva, il ricorso va accolto in parte, nei sensi e nei limiti indicati, e, per l’effetto, deve essere riformato il punto b) della delibera impugnata e fissata in € 55.000 (cinquantacinquemila/00) la sanzione amministrativa pecuniaria da irrogare alla Società ricorrente.

4. Le spese del giudizio, considerata la parziale reciproca soccombenza, sono integralmente compensate.

P.Q.M.

accoglie in parte, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, riforma il punto b) della delibera impugnata fissando in € 55.000 (cinquantacinquemila/00) la sanzione amministrativa pecuniaria da irrogare alla Società ricorrente.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/03/2011

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