Pres. Calvo – Est. Loria
Fiumara (avv. Fenoglio) c. Comune di Moncalieri (avv. Mirabile)

non obbligo comunicazione avvio del procedimento per revoca incarico di Assessore comunale

1. – Comune – Revoca carica di Assessore – Comunicazione avvio procedimento – Esclusione.

2. – Comune – Revoca carica di Assessore – Sindacabilità in sede di legittimità – Solo per evidente arbitrarietà.

1. – L’atto di revoca dalla carica di Assessore comunale non è assoggettato all’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento, in quanto la partecipazione del privato al procedimento è indifferente atteso che la valutazione degli interessi coinvolti spetta esclusivamente al Sindaco cui compete la scelta e la responsabilità della compagine cui avvalersi per l’amministrazione del Comune.

2. – Il provvedimento di revoca dalla carica di Assessore comunale, trattandosi di carica fiduciaria, è sindacabile in sede di legittimità soltanto per vizi formali e per evidente arbitrarietà.

Sent. n. 937

Anno 2007

R.g. n. 1487

Anno 2006

ha pronunciato la seguente

SENTENZA
In forma semplificata

sul ricorso n. 1487/2006, proposto da
FIUMARA Francesco, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Fenoglio ed elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso in Torino, via Palmieri n. 51,

contro

il Comune di Moncalieri (TO), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Salvatore Mirabile dell’Avvocatura Comunale ed elettivamente domiciliato presso la Segreteria di questo Tribunale,

per l’annullamento, previa sospensiva
del decreto sindacale n. 48, emanato dal Sindaco in carica, signor Lorenzo Bonari, in data 10.11.2006, con il quale veniva revocata la nomina alla carica di Assessore, conferita al dott. Fiumara con decreto sindacale n. 54 del 23.09.2005;

nonché ed in ogni caso per l’annullamento
di tutti gli atti e provvedimenti presupposti, antecedenti e consequenziali, successivi e/o comunque connessi al predetto atto.

Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Moncalieri.
Vista l’ordinanza di questa Sezione n. 696 del 20 dicembre 2006.
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore alla Camera di consiglio del 11 gennaio 2007 la dott.ssa Emanuela Loria, in cui sono stati uditi l’avv. Mia Callegari, su delega dell’avv. Fenoglio, per il ricorrente e l’avv. Salvatore Mirabile per l’Amministrazione costituita;
Visto l’art. 26, ultimo comma, della legge n. 1034 del 1971, come sostituito dall’art. 9, della legge 21 luglio 2000, n. 205;
Sentite sul punto le parti comparse e ritenuto che sussistano i presupposti per definire il ricorso con sentenza semplificata ai sensi dell’art. 26, commi 4° e 5°, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dall’art. 9 della legge 21 luglio 2000, n. 205;

ESPOSIZIONE IN FATTO E MOTIVI DI DIRITTO

Rilevato che, con il decreto impugnato n. 48 in data 10 novembre 2006, il Sindaco del Comune di Moncalieri, ha “REVOCA(TO) La nomina alla carica di Assessore conferita al (ricorrente) con decreto sindacale n. 54 del 23 settembre 2005, per le motivazioni in premessa esposte”nel cui preambolo, così, si afferma: “Richiamato il proprio precedente provvedimento n. 54 del 23 settembre 2005 con il quale, in attuazione del vigente Statuto comunale, veniva nominato alla carica di Assessore il dr. Francesco Fiumara (il ricorrente); Visto il successivo atto datato 23 settembre 2005 con il quale (il detto Sindaco) ha delegato all’Assessore Francesco Fiumara i poteri di indirizzo e di controllo nelle seguenti materie: lavori pubblici – arredo urbano – ciclo delle acque – viabilità – trasporti; Preso atto che l’Assessore Fiumara – già esponente dello S.D.I. – ha comunicato pubblicamente la sua adesione al movimento politico “I Moderati”, cui ha fatto seguito la costituzione in Consiglio Comunale di un nuovo gruppo consiliare ai sensi dell’art. 21 dello Statuto (comunicazione dei Cons. Volontà e Mammone prot. n. 55296 del 3.11.2006); Considerato che la scelta di aderire al nuovo movimento politico dell’assessore Fiumara ha determinato un clima di incertezza e di tensione all’interno della maggioranza politica che governa il Comune, che si ripercuote negativamente sull’operato della Giunta Comunale e sul regolare espletamento della sua attività istituzionale; Valutato che tali motivi determinano il venir meno del rapporto di fiducia del sottoscritto Sindaco con l’assessore Fiumara; Dato atto che il perdurare di tale situazione, approssimandosi importanti scadenze amministrative legate all’approvazione del Bilancio di previsione annuale e pluriennale e relativi allegati (tra cui il piano delle opere pubbliche) ed alla condivisione del programma politico amministrativo che lo contraddistingue, rende indispensabile provvedere celermente, omettendo la comunicazione di avvio del procedimento; Visto l’art. 46 comma 4 del Decreto legislativo 18.08.2000 n. 267; Visto l’art. 37 del vigente Statuto;”.
Ritenuta l’infondatezza del primo motivo di ricorso – Illegittimità del provvedimento. Nullità. Violazione di legge. Violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990. Illegittima omessa comunicazione dell’avvio del procedimento amministrativo di revoca della nomina di assessore. Eccesso di potere per violazione del contraddittorio. Mancanza di preventiva contestazione dei fatti ascritti e lesione dei diritti di partecipazione al procedimento – atteso che (Consiglio di Stato, sezione V, 23 gennaio 2007 n. 209), l’atto di revoca dell’incarico di assessore comunale non è assoggettato alla previa comunicazione di avvio del procedimento tenuto conto di quanto previsto dall’art. 46, comma 4, del d.lgs. n. 267/2000, in base al quale “Il Sindaco e il presidente della provincia possono revocare uno o più assessori, dandone motivata comunicazione al consiglio”, per cui la detta norma prevede una comunicazione motivata della revoca rivolta al consiglio comunale, ma non al diretto interessato, atteso che “le prerogative della partecipazione possono essere invocate quando gli interessi privati sono ritenuti idonei ad incidere sull’esito finale per il migliore perseguimento dell’interesse pubblico”, mentre, nel caso della revoca dell’incarico assessorile, la partecipazione diventa indifferente atteso che la valutazione degli interessi coinvolti è rimessa al sindaco cui compete in via autonoma la scelta e la responsabilità della compagine di cui avvalersi per l’amministrazione del comune nell’interesse della comunità locale, ciò che implica che la valutazione dell’operato del sindaco sia rimessa unicamente al consiglio comunale.
Ritenuta l’infondatezza, anche, del secondo motivo di ricorso – Illegittimità del provvedimento. Eccesso di potere. Violazione di legge. Violazione degli artt. 3 della Legge n. 241/1990 e 46 de d.lgs. 18.8.2000, n. 267. Assoluto difetto di motivazione. Contreddittorietà di motivazione. Eccesso di potere, in quanto, come rilevato dal Consiglio di Stato nella sentenza, in precedenza citata, il provvedimento di revoca dell’incarico di un assessore riguarda una carica fiduciaria ed è difficilmente sindacabile in sede di legittimità se non sotto i profili formali e l’aspetto dell’evidente arbitrarietà in relazione all’ampia discrezionalità spettante al sindaco in qualità di capo dell’amministrazione comunale, per cui, nel caso di specie, poiché il decreto è motivato nei termini dianzi indicati, consistenti nel “venir meno del rapporto di fiducia del” Sindaco “con l’assessore Fiumara” (il ricorrente), per avere questi “già esponente dello S.D.I.” “comunicato pubblicamente la sua adesione al movimento politico i “Moderati”, cui ha fatto seguito la costituzione in consiglio comunale di un nuovo gruppo consiliare”, il Collegio ritiene che il decreto stesso non possa essere tacciato di “evidente arbitrarietà”, riguardando tale valutazione la scelta politica del sindaco, per cui il motivo non può essere accolto né sotto il profilo del difetto assoluto né sotto quello della contraddittorietà della motivazione.
Ritenuto che, per quanto sopra, il ricorso sia infondato e quindi da rigettare.
Ritenuto che sussistano giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di lite.

P. Q. M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, Sezione II, pronunciandosi ai sensi dell’art. 26 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 come modificato dall’art. 9 della legge 21 luglio 2000, n. 205, rigetta il ricorso in epigrafe.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Torino, nella Camera di consiglio del 11 gennaio 2007, con l’intervento dei sigg. magistrati:
Giuseppe Calvo Presidente

Ivo Correale Referendario

Emanuela Loria Referendario, estensore

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 2/3/2007 n.937 proviene da Giustamm.

sulla applicabilità dell’art. 21-octies, l. 7 agosto 1990, n. 241, specie in caso di contrasti giurisprudenziali

1. Pubblica Amministrazione – Procedimento amministrativo – Procedimenti di autotutela – Articolo 7, l. 7 agosto 1990, n. 241 – Necessaria applicazione.

2. Pubblica Amministrazione – Atto amministrativo – Articolo 21-octies, l. 07 agosto 1990, n. 241 – Contrasti giurisprudenziali – Applicabilità – Non può avvenire.

1. Per costante e concorde giurisprudenza la preventiva comunicazione di avvio del procedimento prevista dall’art. 7, l. 7 agosto 1990, n. 241, rappresenta un principio generale dell’agire amministrativo, soprattutto quando si tratta di casi di autotutela a mezzo di revoca o annullamento di precedenti provvedimenti favorevoli.

2. Quando la decisione di giungere alla revoca di un precedente provvedimento dipende dalla soluzione di un’opinabile questione interpretativa (risolta con esiti alterni dallo stesso Consiglio di Stato) non può soccorrere il disposto dell’art. 21-octies, 2° co., secondo periodo della l. 241/90 e, quindi, è escluso che l’amministrazione possa fornire in giudizio la prova che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

sulla applicabilità dell’art. 21-octies, l. 7 agosto 1990, n. 241, specie in caso di contrasti giurisprudenziali

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria
Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 135 del 2007, proposto dal
signor Luca Intrombatore, rappresentato e difeso dall’avvocato professor Daniele Granara, con domicilio eletto presso di lui a Genova in via Bosco 31/4;

contro

Ministero della Difesa, in persona del ministro in carica
Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del presidente in carica,entrambi rappresentati e difesi dall’avvocatura distrettuale dello Stato di Genova, con domicilio presso l’ufficio;
per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,
del decreto 28.12.2006, prot. 1071/II/3 con cui è stato revocato il già disposto accoglimento della domanda di rinuncia dell’interessato allo status di obiettore di coscienza

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni statali;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 01/03/2007 il dott. Paolo Peruggia e uditi per le parti gli avvocati Daniele Granara e Gianmario Rocchitta;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il signor Luca Intrombatore riferisce di aver prestato il servizio civile sostitutivo di quello militare negli anni 1988-1989, e di aver mutato nel tempo le originarie convinzioni circa il rapporto dell’uomo con le armi. Su tali presupposti egli chiese ed ottenne la revoca (atto 18.6.2004, prot. 52079/III.1) dello status acquisito al momento della formulazione della dichiarazione di obiezione di coscienza, cosa che tra l’altro gli consentì di entrare a far parte della polizia provinciale di La Spezia, che munisce di armi da fuoco i propri appartenenti. Per ciò l’interessato si ritiene leso dal provvedimento comunicatogli con missiva 10.1.2007, prot. 1071/II/3 con cui l’ufficio nazionale per il servizio civile ha revocato la precedente revoca dello status di obiettore, ed ha così notificato l’atto 1.2.2007, depositato il 15.2.2007 con cui denuncia:
violazione dell’art. 1 della legge 8.7.1998, n. 230 in relazione ai principi generali in materia di acquisizione di status e di tutela dell’affidamento. Eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità manifesta.
violazione e falsa applicazione degli artt. 7 ed 8 della legge 7.8.1990, n. 241, violazione dei principi in materia di giusto procedimento, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, e per illogicità manifesta.
violazione dell’art. 3 della legge 7.8.1990, n. 241, eccesso di potere per difetto ed erroneità della motivazione e per contraddittorietà ed illogicità manifeste, violazione dei principi generali in materia di obiezione di coscienza, perplessità.
violazione dell’art. 1 della legge 8.7.1998, n. 230 in relazione ai principi generali della revoca degli atti amministrativi, eccesso di potere per difetto del presupposto e per contraddittorietà ed illogicità manifeste.
violazione dell’art. 1 della legge 8.7.1998, n. 230 in relazione alla violazione degli artt. 2, 3, 21 e 97 Cost., ed agli artt. 9 e 10 della CEDU. Eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti e per contraddittorietà ed illogicità manifeste. Ingiustizia grave e manifesta.
Illegittimità derivata dalla illegittimità costituzionale dell’art. 1 della legge 8.7.1998, n. 230 per violazione degli artt. 2, 3 e 21 Cost.
Illegittimità derivata dalla illegittimità costituzionale dell’art. 15 in relazione agli artt. 2, 3, 25 e 51 Cost.
E’ chiesta la sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato.

DIRITTO

Il ricorrente lamenta la revoca intervenuta ad opera dell’amministrazione della sua posizione di rinunciante all’opzione di obiettore di coscienza.
Il collegio può prescindere dalla valutazione della questione di giurisdizione, altra volta ritenuta dirimente dal giudice amministrativo, e ritenere fondato il ricorso sotto l’assorbente profilo – dedotto con il secondo motivo di ricorso – con il quale si lamenta l’omessa comunicazione di avvio del procedimento di revoca ex art. 7 L. 241/1990, nonché la violazione dei principi generali in materia di giusto procedimento.
Per costante e concorde giurisprudenza, infatti, “la preventiva comunicazione di avvio del procedimento prevista dall’art. 7. l. n. 241 del 1990 rappresenta un principio generale dell’agere amministrativo, soprattutto quando si tratta di casi di autotutela a mezzo di revoca o annullamento di precedenti provvedimenti favorevoli” (T.A.R. Campania-Napoli, III, 9.5.2006, n. 4026; nello stesso senso Cons. di St., VI, 27.2.2006, n. 821).
Né soccorre il disposto dell’art. 21-octies comma 2 secondo periodo della L. 241/1990 (“il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”).
La circostanza stessa che la decisione di giungere alla revoca del precedente provvedimento di accoglimento dell’istanza di rinuncia allo status di obiettore di coscienza dipenda dalla soluzione di un’opinabile questione interpretativa (risolta con esiti alterni dallo stesso Consiglio di Stato) esclude che l’amministrazione possa fornire in giudizio la prova che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Le spese seguono come di regola la soccombenza, e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Condanna l’amministrazione resistente al pagamento delle spese di giudizio, che si liquidano in € 1.500,00 (millecinquecento), oltre I.V.A. e C.P.A.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 01/03/2007 con l’intervento dei signori:
Enzo Di Sciascio, Presidente
Paolo Peruggia, Consigliere, Estensore
Pierpaolo Grauso, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/03/2007
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Sentenza – 2/3/2007 n.366 proviene da Giustamm.

O. Francica Nava, A. Pellegrino, M. Scammacca del Murgo (Avv.ti P. Paternini La Via) c/ Comune di Misterbianco (n.c.)

sull’impossibilità di costituire una nuova discarica provvisoria, per esaurimento delle precedenti, con ordinanza contingibile ed urgente

Enti locali – Ordinanze contingibili e urgenti – Ordinanza di individuazione di una discarica transitoria per esaurimento di una precedente – Illegittimità – Ragioni

È illegittima l’ordinanza sindacale contingibile e urgente con la quale si dispone la costituzione di una nuova discarica provvisoria in ragione dell’esaurimento di quelle già oggetto di precedenti provvedimenti. Infatti, nella suddetta fattispecie mancano entrambi i presupposti della contingibilità e dell’urgenza di cui all’art. 12, d.p.r. 915/1982 – attributivo del suddetto potere extra ordinem per la tutela della salute pubblica. Difatti non può ritenersi sussistente né la contingibilità, posto che l’esaurimento di una discarica non è evento contingibile ma prevedibile e certo, in quanto oggetto di una conoscenza non meramente statistica ma scientifica, né l’urgenza, poiché il ritardo nell’avvio del procedimento esclude esso stesso, sotto il profilo logico, l’esistenza della celerità.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana
in sede giurisdizionale

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 667/98 proposto da

ORAZIO FRANCICA NAVA, ANTONINO PELLEGRINO, MICHELE SCAMMACCA DEL MURGO n.q. di procuratore di EMANUELE SCAMMACCA DEL MURGO, rappresentati e difesi dall’avvocato Pietro Paternini La Via, presso cui sono elettivamente domiciliati in Palermo, via Nicolò Turrisi, n. 59, presso lo studio dell’avvocato Salvatore Raimondi;

contro

il COMUNE DI MISTERBIANCO, in persona del sindaco pro tempore, non costituito;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia – sezione staccata di Catania (sez. I) – n. 1676 del 4 aprile – 3 settembre 1995.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Consigliere Claudio Zucchelli;
Udito alla pubblica udienza del 29 novembre 2006 l’avvocato G. Rubino, su delega dell’avv. P. Paterniti La Via per l’appellante;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con decreto del Presidente del 6 marzo 1989, la Regione ha approvato il piano regionale di organizzazione dei servizi di smaltimento dei rifiuti solidi urbani limitatamente alla localizzazione nel territorio del comune di Misterbianco.
Con deliberazione n. 1475 del 26 novembre 1992 fu conferito dal Comune di Misterbianco l’incarico tecnico preliminare per lo studio geologico, idrogeologico e geotecnico al fine della fattibilità della discarica.
Con deliberazione n. 41 del 1993 il Comune esprimeva, in sede consultiva, l’avviso per l’individuazione dell’area. La deliberazione era vistata dal CORECO.
Con le ordinanze nn. 99 e 100 dell’11 febbraio 1999 il Comune aveva disposto il conferimento dei rifiuti presso la discarica in contrada Ricupelli e la contestuale requisizione dei terreni interessati.
Le ordinanze nn. 99 e 100 furono poi annullate in sede di autotutela con il provvedimento sindacale n. 170 del 3 giugno 1994.
Con ordinanza n. 171 del 3 giugno 1994 il Sindaco del Comune di Misterbianco disponeva, per motivi di urgenza e tutela della pubblica igiene, la costituzione di una nuova discarica provvisoria nella medesima località, e la requisizione in uso dei terreni di proprietà degli attuali appellanti.
Avverso tutti gli atti citati gli attuali appellanti proponevano vari ricorsi al TAR di Catania lamentando:
1. La mancanza dell’avviso di procedimento;

2. La carenza di cui all’art. 12 d.p.r. 10 settembre 1992, n. 915 per l’utilizzazione delle speciali potestà derogatorie ivi previste.

3. Difetto di motivazione.

4. Incompetenza del sindaco alla emanazione della ordinanza di requisizione di spettanza del Prefetto ed in mancanza dei requisiti previsti per la sua competenza surrogatoria.

5. Eccesso di potere per violazione delle circolari dell’assessorato ambiente n. 33288/X del 16 settembre 1986 e n. 65274 del 4 novembre 1992, del decreto assessorile n. 630 del 31 dicembre 1984 e delle norme tecniche in materia di discariche. Assenza delle indagini preventive.

6. Eccesso di potere per difetto di motivazione sulla scelta della area, illogicità e per insufficienza della istruttoria.

7. Pericolo della localizzazione della discarica, sita all’interno del corridoio di atterraggio dell’aeroporto di Catania.

Il Comune resisteva.

Con la sentenza di cui in epigrafe il TAR di Catania, riuniti i ricorsi, dichiarava l’inammissibilità, l’improcedibilità e l’infondatezza di essi.

I ricorsi avverso: l’approvazione del piano regionale di organizzazione dei servizi di smaltimento dei rifiuti, la delibera di conferimento dell’incarico preliminare di studio e la deliberazione con cui, in sede consultiva, si individuava l’area da proporre all’Assessorato per la realizzazione della discarica, sono inammissibili. Si tratta, infatti, di atti endoprocedimentali non immediatamente lesivi, poiché l’atto finale del procedimento, ai sensi dell’articolo 6, lettera b) del d.p.r. n. 915 del 1982, è costituito dal provvedimento regionale di individuazione delle zone.

Il ricorso avverso le deliberazioni comunali nn. 99 e 100 del 11 febbraio 1999 è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse. I due atti, infatti, sono stati annullati in autotutela dal Comune con la deliberazione n. 170 del 3 giugno 1994.

Infine i ricorsi avverso le ordinanze nn. 170 e 171 del 3 giugno 1994 sono infondati.

Osserva il TAR che:

1. Ai sensi dell’art. 8 secondo comma della legge regionale 30 aprile 1991, n. 10 l’avviso di procedimento può essere omesso per esigenze di celerità, come nella fattispecie.

2. I requisiti dell’articolo 12 del d.p.r. n. 915 del 1982 sussistono perché, anche se difetta l’imprevedibilità, è presente la stringente urgenza per ragioni di pubblica salute e di pericolo incombente.

3. L’articolo 12 conferisce al sindaco una potestà autonoma in tema di ordinanze contingibili ed urgenti per la tutela della salute pubblica, al di là delle procedure proprie della requisizione dei terreni. Per altro la requisizione è un necessario antecedente dello smaltimento, quindi una conseguenza necessaria della individuazione delle aree e della autorizzazione urgente.

4. I provvedimenti sono ben motivati e preceduti da indagini geologiche e tecniche;

5. Anche la scelta della discarica temporanea è motivata;

6. Il rilievo circa la pericolosità della discarica per la navigazione aerea è generico e non tiene conto delle prescrizioni di sicurezza contenute nell’atto impugnato, né del fatto che l’area risulta comunque destinata a discarica per una superficie maggiore.

7. Lo sviamento di potere lamentato è solo indiziario e non provato.

Avverso la detta sentenza propongono appello i ricorrenti in primo grado lamentando, sinteticamente:
1. Non può essere esclusa l’applicazione dell’articolo 8 della legge regionale n. 10 del 1991 (avviso di procedimento, poiché non sussi-stono quelle particolari esigenze di celerità del procedimento che non consentano l’immediata comunicazione. Ed, infatti, l’esaurimento della discarica in uso era noto da tempo.

2. Carenza di presupposti ex articolo 12 d.p.r. n. 915 del 1982. Il provvedimento extra ordinem contemplato da detta norma rientra nel novero dei provvedimenti contingibili ed urgenti ed è legato alla impossibilità di fronteggiare l’emergenza (cds IV 29-2-96 n. 208) in ragione della accidentalità, imprescindibilità ed eccezionalità della situazione verificatasi e per l’assoluta necessità di porre in essere un intervento non rinviabile. Ciò indurrebbe altresì la violazione della circolare regionale che lega l’ordinanza a eventi eccezionali e non alla sostituzione del procedimento ordinario della legge regionale n. 67 del 1984.

3. L’apertura di una discarica provvisoria deve esser ben motivata, ma l’assessorato con nota del 22 aprile 1994 aveva già autorizzato il comune ad utilizzare la discarica di Catania.

4. Manca la motivazione sulla soluzione della discarica provvisoria.

5. L’articolo 12 attribuisce al sindaco il potere di emettere ordi-nanze contingibili ed urgenti al fine di disporre forme di smaltimento, ma non di requisire aree private. Per altro mancando, come prima lamentato, i requisiti eccezionali di assoluta necessità (CGA 30 marzo 1995 n. 97 cds IV 13-9-95, n. 693, IV 28-3-94, n. 291).

6. Violazione della circolare regionale che chiede oltre alla indagine idrogeologica anche quella sui venti, il traffico etc. Nella specie vi è il pericolo per la vicinanza dell’aeroporto e la presenza di volatili attirati dalla discarica.

7. Manca il parere degli organi tecnici per individuare le necessarie infrastrutture.

8. Carenza di motivazione per individuazione della discarica provvisoria in relazione al pericolo per la navigazione aerea. L’area, dalle mappe catastali, risulta gravata da limitazioni aeree. Sul punto osservano che sussiste nota negativa della circoscrizione aeroportuale n. 1019/E9 del 9 luglio 1994.

9. Insistono sullo sviamento.

Il Comune non si è costituito.

DIRITTO

Per esaminare compiutamente il ricorso in oggetto è opportuno premettere una breve disamina circa gli elementi della contingibilità, urgenza, eccezionalità, imprevedibilità e necessità che, sotto diversi profili, costituiscono i presupposti dei provvedimenti impugnati.
I termini contingente, contingibilità e contingibile, di uso arcaico ed ormai quasi esclusivamente confinato nel diritto pubblico, derivano dal latino cum tangěre e indicano un evento che può accadere imprevedibilmente. La contingibilità, cioè l’essere contingibile, è sinonimo di un’accidentalità, causalità. Indica, in sostanza, un accadimento che si pone fuori dell’ordinato e prevedibile svolgersi degli eventi, ma che, al contempo, si pone all’interno della catena di essi in maniera tale da risultare imprescindibile, vale a dire non altrimenti eludibile o evitabile. L’evento contingente richiede un intervento, un rimedio che sia tale da annullare la situazione eccezionale che si è verificata.
Della contingibilità, quindi, si deve predicare l’accidentalità e la causalità, cioè l’estraneità al percorso logico e razionale che ci si sarebbe potuti ragionevolmente attendere; l’eccezionalità, vale a dire il porsi, come eccezione, alla regola degli eventi, cioè, ancora, al dispiegarsi razionale di essi che la ragione e l’id quod plerumque accidit suggerisce e ci permette di attenderci; l’imprevedibilità, che è attributo naturale di un avvenimento il quale, proprio perché eccezionale, accidentale e casuale come detto, non può essere previsto. Sotto questo profilo occorre un approfondimento. Se per imprevedibile si intende solo un avvenimento la cui esistenza la mente umana non può ipotizzare, si tocca la categoria logica della impossibilità razionale. Ma l’imprevedibilità nel senso più comune che qui interessa, è qualcosa di meno, cioè è l’attributo di un evento altamente improbabile, ma anche di un evento possibile e perfino probabile, ma incerto sia nell’an, sia soprattutto nel quando. Un terremoto in una zona molto sismica e come tale riconosciuta è evento probabile, talvolta probabilissimo, in questo senso previsto, cioè ragionevolmente atteso, ma del tutto imprevedibile nel suo momento di accadimento. Come ci insegna la filosofia della scienza, la conoscenza di tali avvenimenti può essere di natura statistica, ma non sperimentale, sì che di essi non si può postulare la regola, cioè l’assoluta previsione della ripetibilità del fenomeno, ma solo la quantità percentuale della probabilità.
Il concetto di contingibilità, nel diritto pubblico, rinvia quindi ad un evento che, deviando dalla catena regolare, e regolata, degli avvenimenti non può essere affrontato che con strumenti anch’essi devianti rispetto alla catena regolare, e regolata, della attività amministrativa. Con strumenti, in sintesi, extra ordinem, là dove l’ordo cui si riferisce il brocardo non è l’ordinamento giuridico, ma l’ordine naturale dell’azione amministrativa. Di per sé anche l’intervento extra ordinem è pur sempre all’interno dell’ordinamento giuridico e da esso normato.
Si è detto che contingibilità si coniuga con intervento, ma solo nella misura in cui essa si accompagni alla urgenza. In questo senso urgenza possiede al contempo due significati: necessità e sveltezza. Necessità, perché l’evento contingente deve essere annullato solo se e quando determini l’insorgere di un interesse che non sarebbe nato se non si fosse verificato l’evento. Se l’evento contingente non determina un bisogno particolare, cioè se non richiede un intervento riparatore, non sussiste l’urgenza, cioè il bisogno, di intervenire. D’altra parte urgenza è altresì sveltezza nel provvedere, giacché l’improvviso bisogno può essere tale da danneggiare irreparabilmente l’interesse per il solo fatto del passare del tempo. Ciò non dipende dalla gravità dell’offesa, ma dalla sua natura intrinseca. Paradossalmente l’offesa massima della morte della persona o della distruzione della cosa può non richiedere un intervento urgente, proprio attesa la ormai irreparabilità del fatto e quindi l’inutilità di una qualsiasi misura potenzialmente riparatrice.
Questi principi, ormai abbondantemente approfonditi dalla secolare giurisprudenza del Consiglio di Stato, sono alla base del generale potere di ordinanza, così come di una serie di eccezioni al normale procedimento, le quali tutte sono accomunate da un criterio ermeneutico comune: esse inducono l’eccezione, cioè la deviazione, dall’ordine naturale del potere e dell’esercizio del potere amministrativo, sia sotto il profilo della competenza, sia nella procedura, sia nella potestà esercitata. Esse sono, quindi, di stretta interpretazione non solo con riferimento alle norme che le prevedono, ma anche degli eventi che le giustificano.
Di più, esse sono sempre di durata temporanea. La deviazione dall’ordinato procedimento o dall’ordinato riparto delle competenze e, di più, dall’ordinato dispiegarsi del rapporto autorità libertà, deve trovare soluzione nella misura ordinaria che l’ordinamento giuridico pone a disposizione per il soddisfacimento dell’interesse improvvisamente sorto alla ribalta in maniera contingibile.
Ciò premesso, giova analizzare brevemente la situazione di fatto dalla quale sarebbero scaturiti i fatti contingenti in ipotesi.
Il Comune di Misterbianco utilizzava discariche di rifiuti oggetto di precedenti procedimenti e provvedimenti, ed in particolare la discarica sita in contrada Sieli Ponderosa. Il provvedimento impugnato motiva l’esercizio del potere qui impugnato proprio in virtù dell’esau-rimento della discarica stessa.
Orbene, è fin troppo evidente che l’esaurimento di un contenitore sottoposto a riempimento non è evento contingibile, ma anzi prevedibile e certo, oggetto di una conoscenza non meramente statistica, come sopra detto, ma addirittura scientifica, facilmente esplorabile con il ricorso a regole matematiche e appartenenti alla tecnica specifica, e quindi certo nell’an e ragionevolmente certo perfino nel quando.
Si suole ordinariamente affermare in giurisprudenza che l’urgenza non può essere addotta a giustificazione quando derivi da imprevidenza della amministrazione. L’affermazione è corretta, ma approfondendo logicamente il concetto, non è tanto l’imprevidenza o l’incapacità della amministrazione che rilevano, quanto il fatto che non avere posto rimedio preventivo ad una situazione il cui verificarsi era ragionevolmente da attendere esclude, sotto un profilo logico, in radice, il carattere della contingibilità.
Certamente non esclude l’urgenza di provvedere nella sostanza, ma certamente esclude l’urgenza nel procedimento. Ed anche in tal caso non perché l’amministrazione male si comporti, ma perché il ritardo nell’avvio di un procedimento esclude esso stesso, sempre sotto un profilo logico, l’esistenza della celerità la quale, se realmente esistente, avrebbe dovuto indurre l’amministrazione ad un’accelerazione preventiva della procedura.
Da quanto si è detto emerge con estrema chiarezza che il primo motivo di appello è fondato. In particolare si deve osservare che l’articolo 8 della legge regionale n. 10 del 1991 richiede “particolari esigenze di celerità” per autorizzare l’omissione dell’avviso di procedimento. L’uso dell’aggettivo “particolare” induce l’interprete a ritenere che quella urgenza di provvedere in termini strettissimi non è neppure ipotizzabile in un contesto normale, vale a dire che i fatti devono essere tali da determinare una tale necessità di avviare il procedimento da non sopportare alcun indugio. Va da sé che di tale particolare esigenza l’Amministrazione deve dare conto nel provvedimento. Nella specie, non solo ciò non è avvenuto, ma, di più, non sussistevano tali particolari esigenze atteso che anzi la partecipazione degli interessati avrebbe permesso una più approfondita comparazione degli interessi coinvolti.
Sulla stessa linea logica è da accogliere il secondo motivo di appello.
L’articolo 12 del d.p.r. n. 915 del 1982 (allora in vigore, ma oggi sostituito dall’articolo 191 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152) attribuisce al Presidente della Regione o al Sindaco un potere extra ordinem strettamente connesso con la tutela della salute pubblica in relazione allo smaltimento dei rifiuti.
Si tratta di un’esplicazione specifica dell’usuale potere di emanazione di ordinanze contingibili ed urgenti, assai risalente nel nostro ordinamento poiché previsto in generale, originariamente, dall’articolo 55 del testo unico provinciale e comunale del 1915 e poi dall’articolo 38 del decreto legislativo 8 giugno 1990, n. 142 in vigore all’epoca dei fatti di causa (ma ora sostituito dall’articolo 50 del decreto legislativo 18 agosto 200, n. 267). Un tale potere è stato sempre legato ai presupposti di fatto già esaminati. Per quanto si è sopra detto, però, la situazione di fatto nella fattispecie non corrispondeva a tali presupposti. Il TAR adombra un’interpretazione estensiva della norma, là dove ritiene che il potere sia demandato al Sindaco, quando il pericolo per la salute pubblica sia comunque insorto, e quindi costituisca, esso, evento contingibile cui porre rimedio. L’interpretazione non può essere condivisa. L’uso del termine “eccezionale … necessità” indica con chiarezza che la necessità si deve essere verificata per quella deviazione dall’ordine naturale delle cose che era lecito e ragionevole attendersi, mentre, nella specie, come si è detto, l’esaurimento della precedente discarica ed il verificarsi della situazione di pericolo erano ben prevedibili, ed anzi largamente attesi.
Per i medesimi motivi è altresì fondato il terzo motivo di ricorso, cui devono essere aggiunte le considerazioni che seguono.
L’articolo 12 del d.p.r. n. 915 citato attribuisce al sindaco una potestà extra ordinem, oltre che legata ai presupposti della contingibilità ed urgenza, anche limitata a disporre di particolari forme di smaltimento dei rifiuti. Che l’individuazione di una discarica sia una speciale forma di smaltimento dei rifiuti, prima ancora che la logica, lo esclude il linguaggio. In primo luogo perché avviare i rifiuti a discarica è una modalità ordinaria e non speciale; in secondo luogo perché individuare una forma speciale di smaltimento significa, appunto, dare disposizioni perché i rifiuti siano smaltiti in maniera differente dall’ordinario, e quindi l’esatto contrario della individuazione di una discarica ordinaria di smaltimento. Non ha pregio il ragionamento per cui l’individuazione di una discarica è presupposto per lo smaltimento, poiché inverte i termini logici di presupposto e susseguente, di causa ed effetto.
Ancora, si osservi che il provvedimento impugnato si appalesa illegittimo anche se lo si considera come espressione di un diverso potere di ordinanza contingibile ed urgente, quello cioè derivante dall’articolo 71 della legge 25 giugno 1865, n. 2359 preordinata alla realizzazione dell’opera pubblica costituita dalla discarica (all’epoca in vigore, ma oggi trasfuso nell’articolo 49 del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 325). Per quanto non espressamente richiamato nel provvedimento impugnato, pur tuttavia esso ben potrebbe essere considerato, nella sostanza, come la base di un potere legittimamente esercitabile. Nella specie, però, oltre a difettare i requisiti della contingibilità ed urgenza come più volte ripetuto, difetta altresì la competenza del Sindaco. Alla eccezionalità della situazione contingibile, infatti, che può radicare il potere sindacale anziché prefettizio, manca l’ulteriore connotato di una “urgenza … tale da non consentire nemmeno l’indugio richiesto per fare avvertire il Prefetto ed il Sottoprefetto ed attenderne il provvedimento”, sul che non sembra debbano spendersi molte parole dato quanto si è più volte osservato.
Analogamente, ove si procedesse ai sensi dell’articolo 7 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato E, il Sindaco potrebbe utilizzare il potere di requisizione di beni privati solo quando l’urgenza fosse tale da non permettere comunque l’intervento del prefetto (A.P. 11 novembre 1980, n. 47), quando, quindi, la necessità dell’intervento fosse ad horas.
Si deve ancora aggiungere, sul punto della urgenza di provvedere, che era stata posta a disposizione del Comune la discarica di Catania, come emerge dagli atti, sicché il provvedimento da un lato non è motivato sulla necessità di provvedere alla requisizione invece che utilizzare detta discarica, dall’altro indica chiaramente l’inesistenza della richiamata urgenza secondo i principi che si sono prima esposti.

Anche il quarto e il quinto motivo sono fondati. L’interferenza, o quanto meno il pericolo di interferenza, con la circolazione aerea erano stati sollevati anche dalla Circoscrizione aeroportuale di Catania con la nota n. 1019/E9 del 9 luglio 1994, in atti. La circostanza è indice, quanto meno, di un eccesso di potere manifestato da una carente istruttoria, il che è confermato altresì dalla mancanza dei pareri e degli accertamenti tecnici richiesti dalle disposizioni regionali che il Comune ha del tutto omesso, evidentemente confidando nella sussistenza di quella contingibilità che avrebbe permesso l’esercizio di un potere del tutto extra ordinem.

Infondato, invece, è il sesto motivo di ricorso.

I ricorrenti desumono uno sviamento di potere dall’utiliz-zazione, da parte del Comune, di una procedura illegittima, attribuendo al Sindaco una pervicacia nel volere realizzare la discarica nei propri terreni.

Orbene, non è questo esattamente il vizio di eccesso di potere per sviamento. Tale figura sintomatica si ha quando il potere è utilizzato per il raggiungimento di un fine cui è preordinato un potere amministrativo diverso. Nella specie il Sindaco ha esattamente utilizzato un potere amministrativo, attraverso provvedimenti amministrativi, con la volontà esplicita di realizzare una discarica esattamente su tali terreni, e ciò, di per sé, non è affatto sintomo di uno sviamento. Potrà essere, come, in effetti è, un agire illegittimo, ma certamente cerca di raggiungere un fine per il quale gli strumenti da lui utilizzati sono esattamente preordinati.

Sembra di intuire che i ricorrenti adombrano un accanimento di natura personale, ma di ciò non danno alcuna prova, né avrebbero dovuto darla in questa sede, ma in quella penale, poiché ove una tale prospettazione fosse fondata si verterebbe, all’evidenza, nella fattispecie prevista e punita dall’articolo 323 c.p., il che pare da escludere.

In definitiva l’appello deve essere accolto.
Le spese, seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto accoglie anche il ricorso di primo grado.
Condanna la parte soccombente al pagamento delle spese dei due gradi del giudizio che liquida in complessivi euro seimila, oltre ad IVA e accessori se dovuti.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 29 novembre 2006, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Claudio Zucchelli, estensore, Pietro Falcone, Antonino Corsaro, Francesco Teresi, componenti.

Depositata in segreteria
il 02 marzo 2007

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 2/3/2007 n.97 proviene da Giustamm.

Pres. H. Demattio; Est. L. Mosna
P.A. (avv.ti S. Dragogna e F. Mazzei) c PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO (avv.ti M. Natzler, F. Cavallar e A. Pischedda) COMUNE DI LAIVES (n.c.)

sulle modalità di applicazione del T.U. espropri nella Provincia autonoma di Bolzano e sull’inapplicabilità dell’art. 21 octies L. n. 241/90 all’omessa comunicazione di avvio del procedimento relativo alla variante impositiva di un vincolo preordinato esproprio

1. Regione Trentino Alto Adige – Provincia Autonoma Bolzano -Espropriazione per p.u. – Art. 53 T.U. D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 – Natura processuale – Immediata applicazione.
2. Processo amministrativo- Dimidiazione dei termini- Art. 23 bis l. 1034/71 – Progetto esecutivo opera infrastrutturale – Non si applica.
3. Regione Trentino Alto Adige – Provincia Autonoma Bolzano –Espropriazione per p.u. – Art. 11 T.U. D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 – Immediata applicazione – Non sussiste – Mancato adeguamento – Conseguenza – Illegittimità costituzionale.

4. Pubblica amministrazione – Atto amministrativo – Comunicazione di avvio del procedimento – Disciplina della Provincia autonoma di Bolzano – Portata.
5. Pubblica Amministrazione – Atto amministrativo – Articolo 21-octies, l. 7 agosto 1990, n. 241 – Applicabilità – In caso di variante impositiva di vincolo preordinato all’esproprio – Inapplicabilità – Ragioni.

1. L’art. 53 del T.U. approvato con D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 è norma che, per la sua natura meramente processuale e non sostanziale, trova immediata applicazione anche nell’ambito della Provincia autonoma di Bolzano. (1)
2. L’art. 53 del T.U. approvato con D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 secondo cui si applicano le disposizioni dell’articolo 23 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come introdotto dall’articolo 4 della legge 21 luglio 2000, n. 205, per i giudizi aventi per oggetto i provvedimenti relativi alle procedure di occupazione e di espropriazione delle aree destinate all’esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, non è applicabile al ricorso con il quale si impugna l’approvazione del progetto esecutivo di un’opera infrastrutturale pubblica (e contestuale variante urbanistica relativa al nuovo tracciato di una strada statale). (2)

3. A mente dell’art. 5, comma 3, del T.U. approvato con D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, l’art. 11 del medesimo T.U., che impone la comunicazione di avvio del procedimento relativo a variante urbanistica al proprietario del bene sul quale si intende imporre il vincolo espropriativo, non può trovare applicazione anche nella Provincia autonoma di Bolzano; anche ove si dovesse ritenere sussistente un obbligo della Provincia di adeguarsi alla normativa statale di cui al T.U. approvato con D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, l’inosservanza di tale obbligo non comporterebbe un’abrogazione implicita delle disposizioni provinciali, ma soltanto un potere di impugnativa di esse da parte del Governo davanti alla Corte Costituzionale, come sancito dal precitato art. 2 del D. Lgs. 16 marzo 1992, n. 266, contenente le norme di attuazione dello Statuto sui rapporti tra atti legislativi statali e leggi regionali e provinciali. (3)

4. Nella Provincia autonoma di Bolzano il diritto del cittadino alla comunicazione di avvio, ed il conseguente obbligo dell’Amministrazione, discendono specificamente, a seconda delle Amministrazioni che esercitano l’attività amministrativa loro demandata, dall’art. 14, comma 1, L.P. 22 ottobre 1993 n. 17, come sostituito dall’art. 5, della L.P. 19 febbraio 2000 n. 4, e dall’art. 13 comma 1 e 2, L.R. 31 luglio 1993 n. 13. (4)

5. Non è di ostacolo all’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento relativo a variante preordinata all’imposizione di vincolo espropriativi la previsione di cui al secondo comma dell’art. 21 octies della precitata L. 7 agosto 1990 n. 241 (come inserito dall’art. 14 della L. 11 febbraio 2005, n. 15), laddove l’Amministrazione non provi e dimostri adeguatamente nel giudizio che la partecipazione della ricorrente sarebbe stata del tutto inutile ed assolutamente ininfluente sul “contenuto del provvedimento” (quindi dispositivo e motivazione) e che, conseguentemente l’atto sindacato (i.e.: la variante), non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato (5); ne consegue che la previsione del comma 2, art. 21 octies L. 7 agosto 1990 n. 241 va ritenuta applicabile – se non si voglia stravolgere il sistema, per come testé ricostruito – solo in relazione ad attività interamente vincolate, per motivi di fatto o di diritto, ma non anche a quelle che presentino, comunque, margini di variabilità ex ante delle scelte possibili. (6)

_________________________________________
(1) Nulla in termini in questa Rivista.
(2) Nel caso deciso dal Collegio, oggetto dell’impugnativa era l’impugnativa del progetto esecutivo e della contestuale variante urbanistica preordinata all’imposizione di un vincolo espropriativo.
Nella specie, il TRGA Sezione di Bolzano ha fatto applicazione dell’art. 53, comma 2, T.U. D.P.R. n. 327/01; viene richiamata CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 11 maggio 2006, n. 191, citata in motivazione, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 53, comma 1, T.U. espropri, nella parte in cui, devolvendo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a “i comportamenti delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti ad esse equiparati”, non esclude i comportamenti non riconducibili, nemmeno mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere.
Enunciando il principio di cui in massima, il Collegio ha quindi accolto l’eccezione di tardività del deposito della memoria del ricorrente.
(3 – 4) Più in particolare, l’art. 14, comma primo L.P. 22 ottobre 1993 n. 17 (come sostituito dall’art. 5 della L.P. n. 4 del 19 febbraio 2001) prescrive che l’avvio del procedimento amministrativo è comunicato ai soggetti che per legge debbono intervenirvi e ai soggetti, individuati o facilmente individuabili, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento finale; l’art. 13, L.R. 31 luglio 1993 n. 13 così dispone che: 1. “Ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l’avvio del procedimento stesso è comunicato ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi. 2. Ove parimenti non sussistano le ragioni di impedimento predette, qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati, o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, l’amministrazione è tenuta a comunicare loro, con le stesse modalità , l’ inizio del procedimento”.
Sulla ratio della norma sulla partecipazione, il Collegio sottolinea che “il diritto del privato alla partecipazione nel procedimento è anche l’esplicazione di un interesse pubblico, che trova il suo fondamento e giustificazione nella valorizzazione dell’apporto del cittadino per ottenere un risultato ottimale, conseguito attraverso il contemperamento di due interessi, rappresentati dal sacrificio privato e dalla soddisfazione del bisogno pubblico. Né è possibile procrastinare l’esplicazione di tale diritto partecipativo al momento della successiva procedura espropriativa, poiché, in quella fase, l’apporto del privato interverrebbe in un momento praticamente irreversibile e, sostanzialmente, inutile per la tutela dei propri interessi, essendo, di fatto, impossibilitato a provocare la modifica dei provvedimenti presupposti alla futura procedura espropriativa, quali sono la variante urbanistica ed il progetto esecutivo dell’opera da realizzare. Questa sembra essere, invero, la scelta adottata dal legislatore nazionale del nuovo T.U. approvato con D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, il cui art. 11, seppur non applicabile alla fattispecie dedotta in giudizio, valorizza, in ogni caso, l’importanza dell’interesse partecipativo, come mezzo inteso ad apportare un miglioramento della efficienza nel procedimento stesso.”
(5) Il Collegio dichiara aperta adesione all’indirizzo giurisprudenziale che ritiene che l’istituto della partecipazione debba, necessariamente, essere collocato in una fase precedente a quella di adozione del provvedimento (i.e.: approvazione del progetto di opera pubblica), in quanto ciò consente all’Amministrazione di acquisire gli elementi partecipativi e l’apporto del privato in un momento ancora non irreversibile.
Vengono richiamate TAR LOMBARDIA – BRESCIA – Sentenza 9 marzo 1998, n. 156 e CONSIGLIO DI STATO – ADUNANZA PLENARIA – Sentenza 15 settembre 1999, n. 14, in questa Rivista.
Si veda anche T.A.R. ABRUZZO – L’AQUILA – Sentenza 15 marzo 2005 n. 109, in questa Rivista, secondo cui l’adozione di variante urbanistica implica la preventiva comunicazione dell’avvio del procedimento da parte del Comune al proprietario del bene sul quale si intende apporre il vincolo preordinato all’esproprio ai sensi dell’articolo 11 del nuovo TU sulle espropriazioni e dell’articolo 7 della L. n. 241/90.
(6) In motivazione il Collegio osserva che la più recente giurisprudenza ha ritenuto che, “se si eccepisce l’inutilità “ex post” dell’apporto partecipativo del privato in sede di procedimento, l’onere della prova è a carico dell’Amministrazione resistente e deve essere assolto con il rigore proprio di una eccezione tesa a paralizzare l’affermazione di un diritto partecipativo fondamentale nella disciplina dei rapporti tra la P.A. ed il privato” e che “è palese che la dimostrazione che l’Amministrazione è onerata di fornire in giudizio circa il fatto che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato non può essere intesa come limitata alla mera legittimità dell’atto emanato, ma dovrebbe spingersi a dimostrare che in nessun caso sarebbe stato materialmente possibile adottare un atto di contenuto diverso.” (così CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIA – SEZIONE GIURISDIZIONALE – Sentenza 26 luglio 2006 n. 1724).
Tra le scelte possibili, osserva il Collegio sulla scia di C.G.A.R.S. cit., “palesemente, rientrano di norma le scelte relative alla localizzazione di opere pubbliche (salvo il caso-limite dell’unicità del sito ove sia tecnicamente possibile allocare l’opera).” Ciò, in quanto, dalla “complessiva argomentazione e dal raffronto documentale tra previsioni di Piano allegate e contenuti delle osservazioni del ricorrente, si matura il convincimento che, quantomeno, le ultime avrebbero potuto effettivamente portare alla valutazione di soluzioni alternative a costi diversi ed implicanti la possibilità di un accordo sul contenuto del procedimento o sulla cessione volontaria dei beni espropriandi.” (TAR CATANIA – SEZIONE I –Sentenza 17 ottobre 2005 n. 1724).
La giurisprudenza resa in tema di ambito di applicazione dell’art. 21 octies L. 7 agosto 1990, n. 241 è ormai cospicua: limitandoci al più recente arresto, T.A.R. LIGURIA – GENOVA – SEZIONE II – Sentenza 2 marzo 2007 n. 366, in questa Rivista, secondo cui quando la decisione di giungere alla revoca di un precedente provvedimento dipende dalla soluzione di un’opinabile questione interpretativa (risolta con esiti alterni dallo stesso Consiglio di Stato) non può soccorrere il disposto dell’art. 21-octies, 2° co., secondo periodo della l. 241/90 e, quindi, è escluso che l’amministrazione possa fornire in giudizio la prova che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato; Idem, ivi, secondo cui la motivazione del provvedimento amministrativo è un elemento essenziale, la cui mancanza o insufficienza non rientra tra i vizi del procedimento e sulla forma degli atti che, ai sensi dell’art 21-octies, non danno luogo all’annullabilità del provvedimento stesso qualora il suo contenuto dispositivo non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. (A. Fac.)

costituito dai magistrati:
Hugo DEMATTIO – Presidente

Anton WIDMAIR – Consigliere

Luigi MOSNA – Consigliere relatore

Marina ROSSI DORDI – Consigliere

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso iscritto al n. 246 del registro ricorsi 2006

presentato da
P A. in proprio e quale titolare legale rappresentante della ditta individuale PIZZERIA “LA TORRE” di Pisoni Amelia, rappresentata e difesa dagli avv.ti Sergio Dragogna e Federico Mazzei, con domicilio eletto presso lo studio dei medesimi in Bolzano, Corso Libertá, n. 36, giusta delega a margine del ricorso, – ricorrente –

contro

PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del suo Presidente, che sta in giudizio in forza della deliberazione della Giunta provinciale n. 4691 dd. 20.12.2004 rappresentata e difesa dagli avv.ti Manfred Natzler, Fabrizio Cavallar e Alfredo Pischedda, con elezione di domicilio presso l’Avvocatura della Provincia in Bolzano, Via Crispi, n. 3, giusta delega a margine dell’atto di costituzione, – resistente –

e c o n t r o
COMUNE DI LAIVES, in persona del Sindaco pro tempore
–non costituito –

per l’annullamento
1) della deliberazione della Giunta provinciale di Bolzano n. 1445 dd. 2.5.2006 ad oggetto: “COMUNE DI LAIVES inserimento della circonvallazione SS 12 – tratto Pineta – Modifica al piano urbanistico – Approvazione definitiva” con cui è stata approvata la modifica al P.U.C. di Laives mediante inserimento di un nuovo tracciato della circonvallazione della SS 12 ad ovest dell’abitato di Pineta come graficamente evidenziato, con esproprio parziale di realità della ricorrente.
2) della delibera n. 106 in seduta 6.4.2006 della Commissione urbanistica provinciale, che ha espresso parere positivo sul progetto di modifica del P.U.C. di Laives, salvo il parere contrario dell’Ufficio provinciale Ecologia e Paesaggio nella CUP integrata,
3) del parere positivo 2.3.2003 del Direttore Ufficio Sistemazione Bacini Montani Sud della Provincia Autonoma di Bolzano ai soli fini della salvaguardia e nell’interesse del demanio idrico pubblico ma non a rischio idrogeologico,
4) della deliberazione del Consiglio comunale di Laives n. 7 dd. 22.3.2006 ad oggetto: “modifica d’ufficio al Piano Urbanistico comunale: inserimento della circonvallazione SS 12 – Tratto Pineta” con cui è stato espresso parere favorevole sulla proposta di modifica per lo spostamento verso ovest della circonvallazione SS 12 nel tratto antistante l’abitato di Pineta,
5) della deliberazione della Giunta provinciale n. 1009 dd. 27.3.2006 ad oggetto: “variante SS 12 Bronzolo-Bolzano. Progetto esecutivo rielaborato con tracciato all’aperto in località Pineta e modifica dell’impianto d’areazione della galleria a S. Giacomo” limitatamente allo spostamento del tracciato viario ad ovest dell’abitato di Pineta a distanza insufficiente dalla Pizzeria alla Torre, atti, tutti conosciuti in data 29.6.2006 su rilascio a seguito di accesso alla documentazione amministrativa.
Visto il ricorso notificato il 21.9.2006 e depositato in segreteria il 13.10.2006 con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia Autonoma di Bolzano dd. 17.10.2006;
Viste le memorie prodotte;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore per la pubblica udienza del 07.02.2007 il consigliere Luigi Mosna ed ivi sentito gli avv.ti S. Dragogna e F. Mazzei per i ricorrenti e l’avv. F. Cavallar per la Provincia Autonoma di Bolzano;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La Giunta provinciale di Bolzano, con deliberazione n. 5083 del 30.12.2005, ha stabilito di iniziare la procedura ai sensi dell’art. 21 della legge urbanistica provinciale n. 13 dell’11 agosto 1997, al fine di introdurre una modifica d’ufficio al piano urbanistico del Comune di Laives, con l’inserimento della circonvallazione SS 12 – tratto Pineta.
L’Amministrazione evidenzia che la delibera è stata, quindi, depositata ed esposta al pubblico per la durata di 30 giorni, a partire dal 23.01.2006 nella segreteria del Comune di Laives e presso la sede dell’Amministrazione provinciale e che, con avviso pubblicato nel Bollettino Ufficiale della Regione nonchè su due quotidiani ed un settimanale, era stata preventivamente resa nota la data di esposizione
Non essendo pervenute osservazioni o proposte in merito alla precitata modifica nei termini di legge ne al Comune di Laives e neppure alla Provincia Autonoma di Bolzano, il Comune, con delibera consiliare n. 7 del 22.3.2006, esprimeva parere favorevole alla proposta di modifica.
Il Comitato VIA, a cui è stato sottoposto il progetto di variante della SS 12 Bronzolo-Bolzano, ai sensi della legge provinciale del 24 luglio 1998, n. 7, con parere n. 4/2006 del 08.03.2006, si è espresso favorevolmente a proposito della variante stessa.
Acquisiti i pareri dell’Ufficio Ecologia e Tutela del paesaggio del 9.3.2006, dell’Azienda speciale regolazione dei corsi d’acqua e la difesa del suolo del 2.3.2006, di quello della Commissione urbanistica provinciale, reso nella seduta del 6.4.2006 ed, infine, di quello della Commissione urbanistica provinciale integrata ai sensi dell’articolo 2 comma 8 della LP n. 13/1997, la Giunta provinciale, con delibera n. 1445 del 2.5.2006, ha approvato, in via definitiva, la modifica al P.U.C. di Laives, inserendo nello stesso un nuovo tracciato della circonvallazione della SS 12 ad ovest dell’abitato di Pineta.
Con il ricorso la sig.ra Pisoni Amelia, in proprio quale proprietaria della p.ed. 1034 e p.ff. 670/55, 674/3, 670/54 e
670/50 in C.C. Laives, e quale titolare e legale rappresentante della ditta individuale Pizzeria “La Torre” di Pisoni Amelia con sede in Laives, Via Brennero n. 6, impugna i provvedimenti indicati in epigrafe, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:
1.) violazione art. 19 l.p. 11.8.1997 n. 13 per omessa comunicazione, o notificazione, personale alla proprietaria tavolare della nuova destinazione delle aree assoggettate ad esproprio per la realizzazione della nuova opera di interesse pubblico;
2). violazione degli artt. 1 e 5 della l.p. nr. 16/1970, nonché degli artt. 2 e 3 del piano paesaggistico di Laives (approvato con decreto del Direttore provinciale della ripartizione Natura e Paesaggio 28.11.2001 n. 18/28.1) avendo la qui censurata previsione urbanistica e progettuale spostato il tracciato viario – composto in alcuni tratti addirittura da un percorso parallelo di 3 strade – internamente alla zona vincolata dal piano paesaggistico di Laives quale “zona di rispetto” (lett. a) dell’art. 2 del piano paesaggistico) e “zona agricola di interesse paesaggistico”; eccesso di potere per irrazionalità ed illogicità pianificatoria;
3) violazione dell’art. 37 delle norme di attuazione del P.U.C. di Laives approvato con delibera della Giunta provinciale nr. 1862 dd. 4.5.1998 per omessa motivazione sul mancato rispetto, nell’inserimento urbanistico del tracciato dell’opera pubblica, della distanza minima di mt. 10 dalla riva del torrente “Rio Nova”;
4) violazione art. 2, co. 8, l.p. n. 13/1997, violazione art. 3 l. n. 241/1990 e normativa provinciale di riferimento; eccesso di potere per contrasto immotivato della delibera giuntale di approvazione della modifica di PUC con la valutazione di incompatibilità della nuova destinazione urbanistica rispetto alla conservazione della natura espressa dall’esperto in materia nella c.d. “Commissione urbanistica provinciale integrata”.
Con atto di data 17.10.2006 si è costituita in giudizio la Provincia Autonoma di Bolzano, riservandosi di dedurre e concludere nel prosieguo del giudizio; quindi, con successiva memoria del 26.01.2007, ha chiesto che il ricorso venga dichiarato irricevibile, inammissibile, improcedibile e comunque rigettato in quanto infondato.
Con istanza di prelievo depositata il 12.12.2006, la Signora Pisoni ha evidenziato che l’Ufficio Espropri della resistente Provincia aveva provveduto a notificarle decreto di stima del 13.11.2006 (contenente dichiarazione di pubblica utilità nonché di urgenza ed indifferibilità) e che, in data 07.12.2006, era stata effettuata, ad opera dello stesso Ufficio, la successiva notifica di copia del decreto di occupazione del 23.11.2006; ha precisato, inoltre, che detti provvedimenti sarebbero stati tempestivamente impugnati. La stessa, con memoria del 31.01.2007, depositata il giorno successivo, ha precisato le proprie prospettazioni difensive.
Alla pubblica udienza del 07.02.2007 la difesa della Provincia ha eccepito la tardività di quest’ultima memoria; quindi, dopo la discussione delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

In via preliminare occorre stabilire se il deposito della memoria della ricorrente datata 31.01.2007, effettuato il giorno 01.02.2007, debba essere considerato tempestivo o tardivo, come sostenuto dall’Amministrazione. La ricorrente, in detta memoria, deduce che l’impugnativa proposta rientri nei casi previsti dall’art. 4 della legge 21 luglio 2000, n. 205 per i quali, ai sensi del secondo comma della stessa disposizione, “i termini processuali previsti sono ridotti alla metà, salvo quelli per la proposizione del ricorso”; conseguentemente ritiene che la memoria sia tempestiva. Ed a sostegno di questa prospettazione evidenzia di aver impugnato anche il progetto esecutivo della variante relativa al nuovo tracciato della circonvallazione della SS 12A tale proposito occorre richiamare anche l’art. 53 del D.P.R. n. 327 del 08.06.2001 (nuovo testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione di pubblica utilità), che detta disposizioni processuali in ordine alle controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati, conseguenti alla applicazione delle disposizioni contenute nello stesso testo unico, stabilendo, al comma primo, la loro devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Il comma successivo prevede che “si applicano le disposizioni dell’articolo 23-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come introdotto dall’articolo 4 della legge 21 luglio 2000, n. 205, per i giudizi aventi per oggetto i provvedimenti relativi alle procedure di occupazione e di espropriazione delle aree destinate all’esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità”; norma che, per la sua natura meramente processuale e non sostanziale, trova immediata applicazione anche nell’ambito della Provincia Autonoma di Bolzano.
Per completezza è necessario precisare che la Corte costituzionale, con sentenza 11 maggio 2006, n. 191 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del precitato primo comma, nella parte in cui, devolvendo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a “i comportamenti delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti ad esse equiparati”, non esclude i comportamenti non riconducibili, nemmeno mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere; mentre il secondo comma, che qui interessa, è ancora in vigore nella sua formulazione originaria.
Orbene, alla luce di quest’ultima norma non sembra al Collegio che il progetto esecutivo censurato possa essere compreso tra “i provvedimenti relativi alle procedure di occupazione e di espropriazione delle aree destinate all’esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità”, riguardando una fase antecedente a dette procedure; per cui il rilievo della Provincia va accolto, con la conseguenza che questo Giudice non può tenere in alcuna considerazione quanto esposto dalla ricorrente nella contestata memoria difensiva.
Premesso quanto sopra, si può passare all’esame del ricorso.
Con il primo motivo vengono dedotte -quali vizi dei provvedimenti impugnati- censure relative alla violazione dei diritti di partecipazione ed informazione sul procedimento, con riguardo alla violazione dell’art. 19 delle legge urbanistica provinciale (L.P. n. 13 dell’11.08.1997), per omessa comunicazione, o notificazione, personale alla ricorrente, quale proprietaria tavolare di aree con nuova destinazione urbanistica ed assoggettate ad esproprio, della contestata modifica al P.U.C..
In particolare, la Signora Pisoni, dopo aver ricordato che il precitato art. 19 (relativo al procedimento per l’approvazione del piano urbanistico comunale), al quinto comma, tra l’altro, espressamente prevede che: “Prima del deposito del progetto del piano urbanistico comunale e la relativa esposizione al pubblico il sindaco deve comunicare ai proprietari di nuove zone per insediamenti edilizi o produttivi o di nuove aree per opere ed impianti di interesse pubblico la nuova destinazione” e che “tale obbligo di comunicazione è limitato ai proprietari iscritti in quel momento nel libro fondiario ed i cui indirizzi risultano dagli atti del comune—”, dopo aver precisato, altresì, che il suo indirizzo è noto al Comune e di risultare proprietaria tavolare delle p.ff. 670/66, 674/3, assoggettate ad espropriazione per la realizzazione della nuova opera pubblica stradale, lamenta di non aver ricevuto alcuna comunicazione, o notificazione, in ordine alla censurata variante al P.U.C., con la conseguenza di non aver potuto“ prendere parte al procedimento urbanistico con la presentazione di osservazioni oppositive”.
Controdeduce l’Amministrazione che, trattandosi, nel caso, di un’infrastruttura di interesse provinciale, per cui la modifica al piano urbanistico del Comune di Laives poteva e doveva essere effettuata d’ufficio, ai sensi dell’art. 21, comma 2, della L.P. n. 13/1997, non può trovare applicazione la procedura prevista dall’art. 19 citato ed, in particolare, il comma quinto dello stesso articolo, che impone l’obbligo di comunicazione ai proprietari. Al riguardo cita la sentenza n. 11 del 13.01.1999 di questo Tribunale, ove si statuisce che “le modifiche ai piani urbanistici che riguardano la sistemazione dei servizi, delle opere e degli impianti di interesse statale, provinciale e comprensoriale possono essere apportate dalla Giunta provinciale di propria iniziativa, senza il rispetto della procedura prevista dall’art. 19 dello stesso T.U. ed, in particolare, senza il rispetto del comma 4 ( osservazioni e proposte) e del comma 5 (comunicazione ai proprietari) dello stesso articolo”.
Occorre ,tuttavia, ricordare che, nella citata decisione, detta interpretazione. del combinato disposto di cui all’art. 21 n. 2 e art. 20, comma 1, lettera A), punto 2, lettera b) del T.U. delle leggi urbanistiche, trovava conforto e puntuale riscontro nella disposizione di cui all’art. 16 della L.P. 7.7.1992 n. 27, che per le stesse opere di interesse statale, provinciale e comprensoriale soggette a VIA, prevedeva che la Giunta provinciale disponesse d’ufficio le necessarie modifiche ai piani urbanistici dei comuni territorialmente interessati – sentiti gli stessi, ma senza coinvolgimento dei singoli interessati; norma quest’ultima che, però, successivamente all’adozione dei provvedimenti impugnati con i ricorsi giurisdizionali rispettivamente n 103 e 104 del 1997 di cui alla ricordata decisione n. 11, è stata abrogata dall’art. 15 della L.P. n. 7 del 24.07.1998 e che, quindi, al momento dell’emanazione dei provvedimenti censurati con il presente gravame, non era più in vigore.
Peraltro, oltre al precitato art. 19, occorre ricordare, quanto meno, ma non solo, per completezza espositiva, quanto prevede, nella legislazione nazionale, l’art. 11 del D.P.R. n. 327/2001, sopra ricordato.
Questa disposizione, dopo aver previsto al primo comma che “al proprietario, del bene sul quale si intende apporre il vincolo preordinato all’esproprio, va inviato l’avviso dell’avvio del procedimento” e averne stabilito i tempi (che nel caso di adozione di una variante al piano regolatore per la realizzazione di una singola opera pubblica, sono fissati in almeno venti giorni prima della delibera del consiglio comunale), al comma successivo (applicabile qualora, come nel caso, non riguardi l’approvazione del progetto preliminare delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi ricompresi nei programmi attuativi dell’ articolo 1, comma 1, della legge 21 dicembre 2001, n. 443, relativo alla delega al Governo in materia di infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici ed altri interventi per il rilancio delle attività produttive) precisa che, allorché il numero dei destinatari non sia superiore a 50, “l’avviso di avvio del procedimento è comunicato personalmente agli interessati alle singole opere previste dal piano o dal progetto”; per concludere che “l’avviso deve precisare dove e con quali modalità può essere consultato il piano o il progetto”. Viene, infine, stabilito che “gli interessati possono formulare entro i successivi trenta giorni osservazioni che vengono valutate dall’autorità espropriante ai fini delle definitive determinazioni”.
Peraltro, occorre stabilire se quest’ultima normativa possa trovare applicazione anche nella Provincia autonoma di Bolzano, in forza dell’art. 5, comma terzo, del testo unico, laddove si legge testualmente che: “Le disposizioni del testo unico operano direttamente nei riguardi delle Regioni fino a quando esse non esercitano la propria potestà legislativa in materia, nel rispetto delle disposizioni di cui ai commi 1 e 2. La Regione Trentino-Alto Adige e le Province autonome di Trento e Bolzano adeguano la propria legislazione ai sensi degli articoli 4 e 8 dello statuto di cui al decreto del Presidente della Repubblica 31 agosto 1972, n. 670, e dell’ articolo 2 del decreto legislativo 16 marzo 1992, n. 266”.
La risposta non può essere che negativa.
Invero, anche qualora sussistesse un obbligo della Provincia di adeguarsi alla normativa statale sopra riferita, l’inosservanza di tale obbligo non comporterebbe un’abrogazione implicita delle disposizioni provinciali, ma soltanto un potere di impugnativa di esse da parte del Governo davanti alla Corte Costituzionale, come sancito dal precitato art. 2 del D. lgs. 266/1992, contenente le norme di attuazione dello Statuto sui rapporti tra atti legislativi statali e leggi regionali e provinciali.
La doglianza della ricorrente va, invece, risolta in osservanza dei principi costituzionali e della riforma in materia di trasparenza e diritto partecipativo del cittadino a partire dalla legge 241/1990.
Nella Provincia autonoma di Bolzano tale diritto del cittadino e conseguente obbligo dell’Amministrazione, discende specificamente, a seconda delle Amministrazioni che esercitano l’attività amministrativa, dalla legge Provinciale del 22/10/1993 n. 17 e dalla legge regionale del 31/07/1993 n. 13.
Più precisamente, la prima, all’art. 14, comma primo (come sostituito dall’art. 5 della L.P. n. 4 del 19.02.2001) prescrive che: “L’avvio del procedimento amministrativo è comunicato ai soggetti che per legge debbono intervenirvi e ai soggetti, individuati o facilmente individuabili, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento finale”, e la seconda, nei due primi commi dell’art. 13, dispone che: 1. “Ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l’avvio del procedimento stesso è comunicato ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi.
2. Ove parimenti non sussistano le ragioni di impedimento predette, qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati, o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, l’amministrazione è tenuta a comunicare loro, con le stesse modalità , l’ inizio del procedimento”.
Secondo la tesi della ricorrente-indipendentemente dalla normativa da questa invocata, valendo il principio jura novit curia- i provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi, poiché adottati – in violazione del diritto e del principio partecipativo – a totale insaputa dell’interessata.
Il rilievo è meritevole di positiva considerazione.
Invero, si discute di una previsione di modifica di destinazione urbanistica che viene adottata ex novo, e dove non è stato salvaguardato detto diritto partecipativo del privato interessato, che, essendo in ogni caso oggetto di un futuro esproprio, non è stato messo in condizione di apportare il proprio contributo al procedimento amministrativo che lo riguardava direttamente.
Ne si può dubitare che la variante censurata fosse prodromica all’espropriazione, che è effettivamente iniziata su beni di proprietà della Signora Pisoni, allorchè l’Ufficio Espropri della Provincia ha provveduto a notificare alla stessa decreto di stima del 13.11.2006, contenente dichiarazione di pubblica utilità nonché di urgenza ed indifferibilità e, successivamente, in data 07.12.2006, copia del decreto di occupazione in via d’urgenza, del 23.11.2006.
Invero, il diritto del privato alla partecipazione nel procedimento è anche l’esplicazione di un interesse pubblico, che trova il suo fondamento e giustificazione sulla valorizzazione dell’apporto del cittadino per ottenere un risultato ottimale, conseguito attraverso il contemperamento di due interessi, rappresentati dal sacrificio privato e dalla soddisfazione del bisogno pubblico.
Il Collegio, a tale proposito, condivide le conclusioni di quella giurisprudenza che ha considerato che l’istituto della partecipazione vada, necessariamente, collocato in una fase precedente a quella di approvazione del progetto, in quanto ciò consente all’Amministrazione di acquisire gli elementi partecipativi e l’apporto del privato in un momento ancora non irreversibile; a differenza di ciò che si verifica dopo l’approvazione del progetto (cfr. TAR Lombardia Brescia, 09.03.1998, n. 156; C.d.S., A.P 15.09.1999, n. 14). Non potrebbe, quindi, venir accolta la considerazione che la ricorrente avrebbe, comunque, potuto esercitare il precitato diritto partecipativo nel momento della successiva procedura espropriativa. Infatti, in questa fase, l’apporto del privato interverrebbe in un momento praticamente irreversibile e, sostanzialmente, inutile per la tutela dei propri interessi, essendo, di fatto, impossibilitato a provocare la modifica dei provvedimenti presupposti alla futura procedura espropriativa, quali sono la variante urbanistica ed il progetto esecutivo dell’opera da realizzare.
Questa sembra essere, invero, la scelta adottata dal legislatore nazionale del nuovo testo unico sugli espropri, il cui art. 11, seppur non applicabile alla fattispecie dedotta in giudizio, valorizza, in ogni caso, l’importanza dell’interesse partecipativo, come mezzo inteso ad apportare un miglioramento della efficienza nel procedimento stesso; scelta, che rafforza la convinzione del Collegio nell’interpretazione sopra esposta.
In concreto, la Signora Pisoni, se, con la comunicazione, fosse stata messa in condizione di apportare il proprio contributo al procedimento amministrativo che la riguardava direttamente, avrebbe potuto, ad esempio, indicare altre possibilità di ubicazione delle opere da realizzare, prospettando soluzioni diverse da quelle scelte dall’Amministrazione, che avrebbero potuto anche rivelarsi migliori e di maggior utilità per quest’ultima, con un più accettabile sacrificio dell’interesse privato della ricorrente.
La nuova previsione urbanistica andava, pertanto, comunicata alla Signora Pisoni, quale proprietaria negativamente incisa, facilmente identificabile in quanto tavolarmente iscritta al libro fondiario, in modo da consentirle l’esercizio del diritto di partecipazione, a mezzo della presentazione di osservazioni.
Ne può, nella fattispecie, essere di ostacolo all’obbligo di comunicazione la previsione di cui al secondo comma dell’art. 21 octies della precitata legge 241 (come inserito dall’art. 14 della legge 11.02.2005, n. 15), per il quale “il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Invero, ai fini dell’applicazione dell’art. 21 octies citato, sarebbe stato necessario che l’Amministrazione avesse provato e dimostrato adeguatamente nel giudizio che la partecipazione della ricorrente sarebbe stata del tutto inutile ed assolutamente ininfluente sul “contenuto del provvedimento” (quindi dispositivo e motivazione) e che, conseguentemente la variante, non avrebbe potuto essere diversa da quella adottata; prova che non è stata, in alcun modo, offerta.
È stato, infatti, affermato che, “se si eccepisce l’inutilità “ex post” dell’apporto partecipativo del privato in sede di procedimento, l’onere della prova è a carico dell’Amministrazione resistente e deve essere assolto con il rigore proprio di una eccezione tesa a paralizzare l’affermazione di un diritto partecipativo fondamentale nella disciplina dei rapporti tra la P.A. ed il privato” e che “è palese che la dimostrazione che l’Amministrazione è onerata di fornire in giudizio circa il fatto che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato non può essere intesa come limitata alla mera legittimità dell’atto emanato, ma dovrebbe spingersi a dimostrare che in nessun caso sarebbe stato materialmente possibile adottare un atto di contenuto diverso.
Sicchè la previsione del comma 2 va ritenuta applicabile – se non si voglia stravolgere il sistema, per come testé ricostruito – solo in relazione ad attività interamente vincolate, per motivi di fatto o di diritto, ma non anche a quelle che presentino, comunque, margini di variabilità ex ante delle scelte possibili.
Tra queste ultime, palesemente, rientrano di norma le scelte relative alla localizzazione di opere pubbliche (salvo il caso-limite dell’unicità del sito ove sia tecnicamente possibile allocare l’opera)” (Cons. Giust. Amm. Sic., 26.07.2006 n. 1724).
Ciò, in quanto, dalla “complessiva argomentazione e dal raffronto documentale tra previsioni di Piano allegate e contenuti delle osservazioni del ricorrente, si matura il convincimento che, quantomeno, le ultime avrebbero potuto effettivamente portare alla valutazione di soluzioni alternative a costi diversi ed implicanti la possibilità di un accordo sul contenuto del procedimento o sulla cessione volontaria dei beni espropriandi” (TAR Catania, Sez. I^; 17.10 2005 n. 1724).
L’assorbenza del motivo ora esaminato rende inutile ed ultroneo l’esame degli altri dedotti, visto che, per le considerazioni svolte, il ricorso è fondato e va, quindi, accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati.
La complessità della materia giustifica, tuttavia, la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione Autonoma di Bolzano – disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano, nella camera di consiglio del 07.02.2007.

IL PRESIDENTE
Hugo DEMATTIO

L’ESTENSORE
Luigi MOSNA

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 2/3/2007 n.76 proviene da Giustamm.

Pres. BILE, Red. MADDALENA

le Regioni non possono istituire albi professionali

Professioni – Regione Sicilia – Riproposizione di norma concernente l’istituzione del registro degli amministratori di condominio – Istituzione del registro degli amministratori di condominio presso le Camere di commercio, industria ed artigianato di ogni provincia regionale – Facoltà di iscrizione allo stesso dei soggetti che hanno esercitato continuativamente ed in maniera documentata per almeno due anni tale attività.
Professioni – Regione Marche – Istituzione del registro degli amministratori di condominio -Subordinazione dell’iscrizione al possesso di un attestato di qualifica professionale rilasciato dalla Regione a seguito di superamento di esame dopo un apposito corso di formazione e all’iscrizione in diversi ed ulteriori albi professionali.

È inammissibile la questione di legittimità costituzionale della delibera legislativa della Regione Siciliana 20 gennaio 2006, recante «Riproposizione di norma concernente l’istituzione del registro degli amministratori di condominio», sollevata, in riferimento agli artt. 117, secondo comma, e 120 della Costituzione, dal Commissario dello Stato per la Regione Siciliana.

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale della medesima delibera legislativa, sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 97 della Costituzione, dal Commissario dello Stato per la Regione Siciliana.

Sono incostituzionali gli artt. 2, comma 1, e 3, commi 1 e 3, della legge della Regione Marche 9 dicembre 2005, n. 28 (Istituzione del registro degli amministratori di condominio e di immobili), e, per conseguenza, della restante parte dell’intera legge. L’istituzione di un registro professionale e la previsione delle condizioni per l’iscrizione ad esso hanno, già di per sé, «una funzione individuatrice» (sentenza n. 355 del 2005) della professione, preclusa alla competenza regionale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
#NOME? BILE Presidente; – Giovanni Maria FLICK Giudice;
#NOME? AMIRANTE;
#NOME? DE SIERVO;
#NOME? VACCARELLA;
#NOME? MADDALENA;
#NOME? FINOCCHIARO;
#NOME? QUARANTA;
#NOME? GALLO;
#NOME? MAZZELLA;
#NOME? SILVESTRI;
#NOME? CASSESE;
#NOME? SAULLE;
#NOME? TESAURO;
#NOME? NAPOLITANO;
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 1 della delibera legislativa della Regione Siciliana del 20 gennaio 2006, recante «Riproposizione di norma concernente l’istituzione del registro degli amministratori di condominio», e degli artt. 2, comma 1, e 3, commi 1 e 3, della legge della Regione Marche 9 dicembre 2005, n. 28 (Istituzione del registro degli amministratori di condominio e di immobili), promossi con ricorsi del Commissario dello Stato per la Regione Siciliana e del Presidente del Consiglio dei ministri, notificati il 27 gennaio e il 13 febbraio 2006, depositati in cancelleria il 3 ed il 16 febbraio 2006 ed iscritti al n. 8 e al n. 22 del registro ricorsi 2006.

Visti gli atti di costituzione della Regione Siciliana e della Regione Marche;
udito nell’udienza pubblica del 23 gennaio 2007 il Giudice relatore Paolo Maddalena;
uditi l’avvocato dello Stato Sergio Sabelli per il Commissario dello Stato per la Regione Siciliana e per il Presidente del Consiglio dei ministri e gli avvocati Michele Arcadipane e Giovanni Carapezza Figlia per la Regione Siciliana e Stefano Grassi per la Regione Marche.

1.1. – Con ricorso notificato il 27 gennaio 2006 e depositato nella cancelleria di questa Corte il 3 febbraio 2006, il Commissario dello Stato per la Regione Siciliana ha promosso, in riferimento agli articoli 117, secondo comma, 3, 97 e 120 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale della delibera legislativa 20 gennaio 2006, con la quale è stato approvato il disegno di legge n. 1095 – stralcio VIII, recante «Riproposizione di norma concernente l’istituzione del registro degli amministratori di condominio».
La delibera legislativa impugnata istituisce presso le Camere di commercio, industria, artigianato ed agricoltura di ogni Provincia regionale il registro degli amministratori di condominio, al quale possono iscriversi i soggetti che hanno esercitato continuativamente ed in maniera documentata per almeno due anni tale attività.
Riferisce il Commissario ricorrente che la norma impugnata costituisce la sostanziale riproposizione di altra norma (art. 20, comma 18, del disegno di legge n. 1084), già impugnata per violazione dell’art. 117 della Costituzione ed espunta in sede di promulgazione della legge 22 dicembre 2005, n. 19 (Misure finanziarie urgenti e variazioni al bilancio della Regione per l’esercizio finanziario 2005. Disposizioni varie).
Ad avviso del Commissario, la disposizione impugnata non si sottrae ai dubbi di costituzionalità già formulati col precedente ricorso, al quale l’attuale impugnativa fa integrale rinvio. Difatti, la Corte costituzionale ha affermato che nel vigore della riforma del Titolo V, parte II, della Costituzione continua a spettare allo Stato la determinazione dei principi fondamentali nelle materie di competenza concorrente e che, ove non ne siano formulati di nuovi, la legislazione regionale deve svolgersi nel rispetto di quelli comunque risultanti dalla normativa statale già in vigore, dalla quale non si trarrebbe alcuno spunto che possa consentire l’iniziativa legislativa regionale nell’ambito cui si riferisce la legge impugnata.
La norma, inoltre, poiché prevede l’iscrizione in un apposito registro per lo svolgimento dell’attività in questione, attualmente non soggetta ad alcuna regolamentazione, qualora fosse applicata costituirebbe un limite al suo esercizio, ponendosi in contrasto con l’art. 120 della Costituzione.
Il Commissario dello Stato ritiene infine la disposizione impugnata inficiata da intrinseca irragionevolezza. Vi si prevede infatti l’istituzione di un registro al quale gli interessati hanno facoltà di iscriversi, in assenza della determinazione delle conseguenze derivanti dalla mancata iscrizione. La formulazione della norma sarebbe pertanto priva di quella pur minima regolamentazione, necessaria per il funzionamento del registro in questione.
1.2. – Nel giudizio dinanzi alla Corte si è costituita la Regione Siciliana, concludendo per l’inammissibilità o la manifesta infondatezza del ricorso.
La ragione di inammissibilità discenderebbe dal fatto che le censure sarebbero apoditticamente formulate, ancorate a motivazioni apparenti, in quanto effettuate richiamando il contenuto di altro ricorso proposto dal medesimo Commissario, e sorrette esclusivamente da inadeguate e scarne argomentazioni. La carenza di motivazione non consentirebbe di valutare gli specifici profili di contrasto con i parametri evocati, nonché, conseguentemente, di individuare con precisione i termini della questione.
Nel merito, la Regione Siciliana non ignora che, secondo la giurisprudenza costituzionale (sentenza n. 355 del 2005), esula dalla competenza legislativa concorrente delle Regioni in materia di professioni l’istituzione di nuovi e diversi albi (rispetto a quelli istituiti dalle leggi statali) per l’esercizio di attività professionali.
Osserva, peraltro, che nella specie non si sarebbe in presenza dell’istituzione di un albo o di un registro la cui funzione sia quella di individuare una professione, limitandone l’esercizio soltanto agli iscritti o riservando soltanto ad essi altre facoltà, facilitazioni e particolari benefici correlati all’esercizio dell’attività in questione. Infatti, diversamente dalla norma già impugnata dal Commissario dello Stato ed espunta in sede di promulgazione della legge regionale 22 dicembre 2005, n. 19 (la quale dettava la disciplina delle modalità e dei requisiti per l’iscrizione, con la determinazione dei compensi per l’attività e la previsione di un esame abilitativo), la norma oggi all’esame della Corte si limiterebbe a prendere atto della realtà della sussistenza dell’attività, spesso di lavoro autonomo, di amministratore di condominio, per prevedere l’iscrizione in un registro di tutti coloro che esercitino continuativamente, per almeno due anni, tale attività. Tale iscrizione non sarebbe neppure correlata direttamente alla ricorrenza di altri parametri che connotino l’attività medesima in termini di lavoro autonomo, ben potendosi richiedere l’iscrizione da parte di soggetti che amministrano gratuitamente condomini nei quali sono direttamente interessati come proprietari o conduttori.
Si avrebbe riguardo, pertanto, non già ad una professione, ma ad un’attività lecita non regolamentata, con la creazione di un elenco avente una funzione meramente conoscitiva.
La legittimità della norma regionale – nella limitata portata ad essa attribuibile in forza di una corretta interpretazione – sarebbe confermata dal d.lgs. 2 febbraio 2006, n. 30 (Ricognizione dei principi fondamentali in materia di professioni, ai sensi dell’articolo 1 della legge 5 giugno 2003, n. 131).
Ciò varrebbe ad escludere qualsiasi violazione, non solo dell’art. 117, secondo comma, della Costituzione, ma anche degli artt. 3 e 120 della Costituzione (parametri, questi ultimi, che sarebbero evocati senza alcuna argomentazione).
Ad avviso della Regione, l’applicazione della disposizione non ostacolerebbe in alcun modo l’esercizio del diritto al lavoro, dal momento che l’iscrizione o meno nel registro non determina alcuna preclusione all’esplicazione delle attività di amministrazione di condominio quale prestazione di lavoro autonomo.
Del pari infondato sarebbe il richiamo all’art. 3 della Costituzione, giacché nessuna discriminazione può discendere dalla previsione di iscrizione in un elenco che non determina né preclusioni né ampliamenti di facoltà.
Né sarebbe configurabile la violazione dell’art. 97 della Costituzione: la norma denunciata non disciplina una professione, ma tende alla istituzione di registri con funzione meramente conoscitiva, anche per consentire ai soggetti che volontariamente vi si iscrivono di contattare altri iscritti, con cui relazionarsi ai fini di un normale interscambio di esperienze e conoscenze.
Di qui un ulteriore motivo di inammissibilità del ricorso, derivante dalla circostanza che esso si fonderebbe in realtà su un travisamento della portata applicativa della norma denunciata. Prima di investire la Corte costituzionale di una questione di costituzionalità, il ricorrente avrebbe dovuto procedere ad una verifica della possibilità di giungere ad una lettura della norma in armonia con la Costituzione.
2.1. – Con ricorso notificato il 13 febbraio 2006 e depositato nella Cancelleria di questa Corte il 16 febbraio 2006, il Presidente del Consiglio dei ministri ha promosso questione di legittimità costituzionale degli artt. 2, comma 1, e 3, commi 1 e 3, della legge della Regione Marche 9 dicembre 2005, n. 28 (Istituzione del registro degli amministratori di condominio e di immobili), deducendone il contrasto con l’art. 117, terzo comma, della Costituzione.
Con la suddetta legge, la Regione ha istituito il registro regionale degli amministratori di condominio e di immobili (art. 1), subordinando, tra l’altro, l’iscrizione nel suddetto registro, per un verso, al possesso di un attestato di qualifica professionale (art. 2, comma 1, lettera a), che viene rilasciato dalla Regione a seguito del superamento di un esame da tenersi al termine del relativo corso di formazione (art. 3, comma 3, e connesso art. 9), e, per altro verso, all’iscrizione in diversi ed ulteriori albi professionali considerati affini a quello degli operatori in questione (art. 2, comma 1, lettera b).
Premesso che la figura e le funzioni dell’amministratore di condominio sono regolate dagli artt. 1129 e seguenti del codice civile; che, anche secondo la giurisprudenza di legittimità, nessuna norma dell’ordinamento statale prevede l’esistenza di un albo professionale degli amministratori di condominio; e che una precorsa iniziativa di legge nazionale volta a prevedere l’istituzione di un apposito albo non ha avuto esito positivo, anche in relazione alla posizione assunta dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, secondo la quale l’albo in questione sarebbe non necessario e violerebbe le norme sulla concorrenza; il ricorrente sostiene che la Regione Marche, con la legge impugnata, avrebbe istituito, senza alcun riferimento a norme statali di principio, un registro regionale, l’accesso al quale è negato a chi non possieda determinati requisiti e non superi un particolare esame di abilitazione.
Siffatta previsione contrasterebbe con l’art. 117, terzo comma, della Costituzione. Difatti, il riconoscimento, da parte della legislazione regionale, di una professione non prevista né istituita da leggi statali eccederebbe la competenza regionale, dal momento che, secondo la giurisprudenza costituzionale (sentenze nn. 424, 405, 355 e 319 del 2005 e nn. 359 e 353 del 2003), resta riservata alla legislazione dello Stato la formulazione dei principi fondamentali in materia di professioni, tra cui l’individuazione delle varie figure professionali, con i relativi profili ed ordinamenti didattici.
In assenza, dunque, della previa individuazione, da parte dello Stato, della figura professionale dell’amministratore di condominio e di immobili e della definizione dei contenuti e dei requisiti culturali e tecnico-professionali afferenti la qualifica dell’operatore di cui trattasi, la potestà concorrente delle Regioni dovrebbe rispettare il principio fondamentale secondo cui l’istituzione di nuovi e diversi albi (rispetto a quelli già istituiti dalle leggi statali) per l’esercizio di attività professionali è prerogativa esclusiva del legislatore nazionale, avendo gli stessi una funzione individuatrice delle professioni, preclusa in quanto tale alla competenza regionale.
Infine, il ricorrente ricorda che analoghe previsioni contenute nella legge della Regione Abruzzo 19 novembre 2003, n. 17, sono state dichiarate costituzionalmente illegittime con la sentenza n. 355 del 2003.
2.2. – Si è costituita la Regione Marche, concludendo per la non fondatezza della questione.
Ad avviso della Regione, la normativa impugnata non inciderebbe nella materia delle professioni, ma interverrebbe a sostegno della formazione professionale, materia che comprende, tra l’altro, il complesso degli interventi volti al perfezionamento, alla riqualificazione e all’orientamento professionale, secondo la disciplina data dall’art. 141 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112. Tale materia appartiene, nell’assetto definito dal nuovo art. 117 della Costituzione, alla competenza residuale delle Regioni (sentenze nn. 384, 175, 51 e 50 del 2005 e n. 13 del 2004).
Osserva la Regione che la legge regionale non intende affatto individuare una figura professionale, perché la mancata iscrizione nel registro non preclude il libero esercizio dell’attività di amministratore di condominio e di immobili. Ciò confermerebbe l’assunto in base al quale si tratterebbe, nel caso di specie, di una normativa rientrante nell’area della formazione professionale, che trova il suo fondamento nella competenza residuale della Regione in materia, legittimando la Regione stessa a disciplinare anche i profili necessari ad assicurare la tutela dell’affidamento dei terzi. Del resto, lo stesso d.lgs. 2 febbraio 2006, n. 30, nel recare la ricognizione dei principi fondamentali in materia di professioni, delimita il proprio ambito di applicazione escludendo gli albi, i registri, gli elenchi o i ruoli nazionali previsti a tutela dell’affidamento del pubblico.
Di conseguenza, inconferente sarebbe il richiamo alla sentenza n. 355 del 2005, la quale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della legge della Regione Abruzzo n. 17 del 2003, giacché quest’ultima legge, al contrario di quanto prevede l’art. 2, comma 4, della legge della Regione Marche n. 28 del 2005, precludeva l’esercizio della professione ai non iscritti nel registro regionale.
Viceversa, l’analogia sarebbe prospettabile con la legge della Regione Lazio 12 novembre 2002, n. 40 – non impugnata dallo Stato –, la quale ha istituito il registro regionale degli amministratori di condominio e di immobili «a garanzia della professionalità della relativa attività, nonché dei diritti dei proprietari e degli inquilini», e dettato le norme relative all’iscrizione nel registro, alla sua tenuta, alle forme di pubblicità.
Parimenti inconferente sarebbe il richiamo dell’Avvocatura alla posizione assunta dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, secondo la quale l’albo in questione sarebbe non necessario e violerebbe le norme sulla concorrenza. Difatti, l’Autorità antitrust, nel parere del 9 gennaio 2006, ha ritenuto restrittivo della concorrenza l’elenco previsto nel testo unificato dei disegni di legge recanti modifiche alla normativa in materia di condominio perché «non appare idoneo ad assicurare all’utente-consumatore dei servizi in esame la capacità tecnica e professionale degli amministratori iscritti. La norma infatti non attribuisce alle Camere di commercio il compito di promuovere la formazione degli amministratori di condominio al fine di garantirne l’aggiornamento delle conoscenze, né di vigilare sui loro comportamenti». In definitiva, secondo la Regione, per l’Autorità garante non sarebbe lesiva dei principi della concorrenza l’istituzione di un elenco che abbia la finalità, come nella specie, di promuovere la formazione professionale degli iscritti.
2.3. – In prossimità dell’udienza, la Regione Marche ha depositato una memoria illustrativa.
Secondo la difesa della Regione, con riferimento alle professioni non ordinistiche (per accedere alle quali non è obbligatorio il superamento di un esame di Stato e per il cui esercizio non è obbligatoriamente richiesta l’iscrizione ad un albo o ad un elenco), alla legge regionale sarebbero riservati spazi maggiori di intervento, naturalmente nel rispetto dei principi fondamentali dettati dalle leggi-quadro statali. Questo comporterebbe che in nessun caso la legge cornice potrebbe restringere il campo di intervento regionale qualificando come inderogabili, in quanto di principio, disposizioni che coprano la materia in ogni suo profilo.
Nella memoria si richiama, in particolare, la sentenza n. 459 del 2005, con la quale la Corte ha dichiarato non fondata una questione di costituzionalità avente ad oggetto la legge della Regione Emilia-Romagna 1° febbraio 2000, n. 4, recante disciplina delle attività turistiche di accompagnamento. Con tale sentenza, la Corte ha riconosciuto che la legge impugnata non erode l’area della figura professionale della guida alpina, ma opera nell’area lasciata alla discrezionalità del legislatore regionale dalla vigente legislazione di cornice in materia turistica.
Ribadisce la Regione che la normativa impugnata interviene a sostegno della formazione professionale e che la mancata iscrizione nel registro regionale non preclude il libero esercizio dell’attività di amministratore di condominio e di immobili, per cui con la normativa introdotta non si intende individuare una figura professionale, né disciplinarne l’autonomo ordinamento. Infatti, elemento essenziale per la rilevanza giuridica dell’albo professionale è il carattere di esclusività proprio dell’attività svolta in relazione ad una determinata professione, nel senso che tale attività possa essere svolta solo dai soggetti appartenenti a quella professione e non si tratti di lavoro autonomo che possa formare oggetto di libero esercizio da parte di qualsiasi soggetto indipendentemente dall’abilitazione e dall’iscrizione nell’albo professionale.
L’attività di amministratore di condominio è pienamente libera e affidata esclusivamente all’autoregolamentazione delle varie associazioni di categoria presenti nel mercato immobiliare. In tale contesto – si sostiene – è ben ammissibile una disciplina diretta alla qualificazione degli operatori del settore.
Infine, nella memoria si ricorda che nel campo della formazione professionale sono state emanate diverse leggi regionali, istitutive di organi consultivi di cui fanno parte ordini e collegi professionali, regionali e provinciali. Tali leggi – osserva la Regione – non sono state impugnate dallo Stato, che ha evidentemente ritenuto che la competenza regionale concorrente in materia di professioni permettesse iniziative dirette a favorire la valorizzazione e la qualificazione delle professioni.

1.1. – La questione di legittimità costituzionale sollevata dal Commissario dello Stato per la Regione Siciliana investe la delibera legislativa dell’Assemblea regionale Siciliana 20 gennaio 2006, con la quale, in sede di approvazione del disegno di legge n. 1095 – stralcio VIII, recante «Riproposizione di norma concernente l’istituzione del registro degli amministratori di condominio», è stato istituito presso le Camere di commercio, industria, artigianato ed agricoltura di ogni Provincia regionale il registro degli amministratori di condominio, cui possono iscriversi i soggetti che hanno esercitato continuativamente ed in maniera documentata per almeno due anni tale attività. Ad avviso del ricorrente, la delibera legislativa sarebbe in contrasto: con l’art. 117, secondo comma, della Costituzione, per mancato rispetto dei principi fondamentali della materia; con l’art. 120 della Costituzione, giacché la legge, ove applicata, porrebbe limiti allo svolgimento dell’attività per i non iscritti al registro; con gli artt. 3 e 97 della Costituzione, per intrinseca irragionevolezza, in quanto la formulazione della norma sarebbe priva di quella pur minima regolamentazione, necessaria per il funzionamento del registro.
1.2. – Il Presidente del Consiglio dei ministri ha impugnato gli artt. 2, comma 1, e 3, commi 1 e 3, della legge della Regione Marche 9 dicembre 2005, n. 28 (Istituzione del registro degli amministratori di condominio e di immobili), i quali individuano i requisiti necessari per l’iscrizione nel registro degli amministratori di condominio e di immobili e prevedono l’organizzazione, da parte della Regione, di appositi corsi di formazione professionale, con relativi esami finali. Ad avviso del ricorrente, le disposizioni denunciate violerebbero l’art. 117, terzo comma, della Costituzione, giacché il riconoscimento, da parte della legislazione regionale, di una professione non prevista né istituita da leggi statali eccederebbe la competenza regionale.
2. – I due giudizi possono essere riuniti, vertendo entrambi sulla legittimità costituzionale di disposizioni legislative regionali recanti l’istituzione del registro degli amministratori di condominio.
3.1. – La questione di legittimità costituzionale avente ad oggetto la delibera legislativa della Regione Siciliana, prospettata dal Commissario dello Stato in riferimento agli articoli 117, secondo comma, e 120 della Costituzione, deve essere dichiarata inammissibile.
Tali parametri sono infatti invocati genericamente. In particolare, per quanto riguarda l’art. 117 della Costituzione, non sono indicati né la materia di competenza legislativa esclusiva statale o quella di competenza legislativa concorrente – là dove in realtà si sia voluto fare riferimento, non al secondo, ma al terzo comma della citata norma costituzionale – che sarebbe lesa dalla delibera legislativa regionale, né i principi fondamentali ai quali la Regione non si sarebbe attenuta. L’art. 120 della Costituzione, poi, è richiamato senza in alcun modo spiegare come la previsione normativa denunciata sia suscettibile di limitare l’attività lavorativa dei non iscritti.
3.2. – Non fondata è la questione di legittimità costituzionale della medesima delibera legislativa sollevata in riferimento agli artt. 3 e 97 della Costituzione. Deve infatti escludersi che sia configurabile il lamentato vizio di irragionevolezza solo perché – secondo la prospettazione formulata dal Commissario – la delibera legislativa si limita a recare l’istituzione del registro degli amministratori di condominio, prevedendo la facoltà per gli interessati, che abbiano esercitato per almeno due anni tale attività, di iscriversi ad esso, senza dettare la disciplina degli ulteriori e conseguenti aspetti di dettaglio.
4. – La questione di legittimità costituzionale avente ad oggetto gli artt. 2, comma 1, e 3, commi 1 e 3, della legge della Regione Marche n. 28 del 2005 è fondata.
4.1. – La legge regionale istituisce, presso la struttura competente della Giunta regionale, il registro regionale degli amministratori di condominio e di immobili (art. 1); prevede (art. 2, comma 1) che nel registro possono essere iscritti coloro che siano in possesso di determinati requisiti professionali (il conseguimento dell’attestato di qualifica professionale rilasciato dalla Regione o l’iscrizione in altri albi di ordini o collegi professionali affini); affida alla Regione (art. 3, commi 1 e 3) il compito di promuovere e organizzare corsi di formazione professionale per il conseguimento della qualifica di amministratore di condominio e di immobili, rimandando ad un successivo provvedimento della Giunta regionale la determinazione delle modalità di svolgimento dei corsi e dei relativi esami.
4.2. – L’istituzione di detto registro, l’individuazione dei requisiti professionali per l’iscrizione in esso e la previsione di corsi ed esami finali per il conseguimento dell’attestato professionale necessario a tali fini rientrano nella materia delle professioni, e cioè in una materia di competenza legislativa concorrente.
Questa Corte ha più volte affermato che, rispetto ad essa, debbono ritenersi riservate allo Stato sia l’individuazione delle figure professionali, con i relativi profili ed ordinamenti didattici, sia la disciplina dei titoli necessari per l’esercizio delle professioni, sia l’istituzione di nuovi albi (da ultimo, sentenze n. 449, n. 424, n. 423 e n. 153 del 2006). In particolare, con la sentenza n. 355 del 2005 è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale della legge della Regione Abruzzo 19 novembre 2003, n. 17, istitutiva del registro generale degli amministratori di condominio, affermandosi che «esula […] dai limiti della competenza legislativa concorrente delle Regioni in materia di professioni l’istituzione di nuovi e diversi albi (rispetto a quelli istituiti dalle leggi statali) per l’esercizio di attività professionali, avendo tali albi una funzione individuatrice delle professioni preclusa in quanto tale alla competenza regionale».
Nella medesima direzione si è posto il d.lgs. 2 febbraio 2006, n. 30 (Ricognizione dei principi fondamentali in materia di professioni, ai sensi dell’articolo 1 della legge 5 giugno 2003, n. 131), il quale prevede, da un lato, che la potestà legislativa regionale si esercita sulle professioni individuate e definite dalla normativa statale (art. 1, comma 3), e, dall’altro, che la legge statale definisce i requisiti tecnico-professionali e i titoli professionali necessari per l’esercizio delle attività professionali che richiedono una specifica preparazione a garanzia di interessi pubblici generali la cui tutela compete allo Stato (art. 4, comma 2).
Non si può pervenire a conclusione diversa, come sostenuto dalla Regione Marche, facendo leva sulla circostanza che, per espressa previsione della legge regionale in esame (art. 2, comma 4), la mancata iscrizione al registro non preclude l’esercizio dell’attività di amministratore di condominio e di immobili.
Infatti l’istituzione di un registro professionale e la previsione delle condizioni per l’iscrizione ad esso hanno, già di per sé, «una funzione individuatrice» (sentenza n. 355 del 2005) della professione, preclusa alla competenza regionale.
4.3. – L’intera legge regionale è inscindibilmente connessa con le disposizioni specificamente censurate dal ricorrente, essendo priva di autonoma portata normativa senza le disposizioni medesime. Di conseguenza, la declaratoria di illegittimità costituzionale delle disposizioni stesse comporta anche la caducazione dell’intero testo della legge regionale nella sua restante parte.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,
1) dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale della delibera legislativa della Regione Siciliana 20 gennaio 2006, recante «Riproposizione di norma concernente l’istituzione del registro degli amministratori di condominio», sollevata, in riferimento agli artt. 117, secondo comma, e 120 della Costituzione, dal Commissario dello Stato per la Regione Siciliana con il ricorso indicato in epigrafe;
2) dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale della medesima delibera legislativa, sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 97 della Costituzione, dal Commissario dello Stato per la Regione Siciliana con il ricorso indicato in epigrafe;
3) dichiara l’illegittimità costituzionale degli artt. 2, comma 1, e 3, commi 1 e 3, della legge della Regione Marche 9 dicembre 2005, n. 28 (Istituzione del registro degli amministratori di condominio e di immobili), e, per conseguenza, della restante parte dell’intera legge.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 19 febbraio 2007.

Depositata in Cancelleria il 2 marzo 2007.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 2/3/2007 n.57 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini, Est. Panzironi
Società Studiosperini s.r.l. e altri (Avv.ti C. De Portu, M. Calabrese) c/ Autorità per la Vigilanza sui lavori pubblici (Avv. dello Stato), Soc. Protos SOA (n.c.)

sull’illegittimità della delibera dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici n. 3 del 6 aprile 2006 in tema di attività promozionale all’esercizio dell’attività di attestazione

Contratti della p.a. – Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici – Potestà normativa – In tema di attività di promozione in favore delle SOA – Illegittimità – Ragioni – Consultazione parti – Necessità – Ragionevolezza e proporzionalità – Necessità

È illegittima la delibera dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici del 6 aprile 2006 n.3, con la quale l’Autorità ha imposto unilateralmente l’inserimento nell’organico delle SOA dei soggetti che espletano l’attività promozionale in favore delle suddette società, posto che l’Autorità, nell’ambito di un intervento così stringente, avrebbe dovuto attivare meccanismi di consultazione delle parti interessate, ed atteso l’erroneo richiamo, a fondamento della misura de qua, dell’art. 12, co. 2, d.p.r. 34/2000, che impedisce l’espletamento, da parte dei soggetti esterni alle SOA, della sola attività istituzionale di tali organismi, e non anche di quella promozionale svolta in loro favore. Peraltro, l’Autorità, ha adottato la misura de qua senza considerare soluzioni alternative e meno gravose per il settore regolato, così esercitando la propria potestà normativa in violazione dei principi di ragionevolezza e di proporzionalità.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai signori
Stefano Baccarini – PRESIDENTE

Germana Panzironi – COMPONENTE, relatore

Diego Sabatino – COMPONENTE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 5466/06 Reg. Gen., proposto dalla

Società Studiosperini, s.r.l. ed altri, in persona dei rispettivi rappresentanti, in giudizio con gli avv. De Portu Claudio e Calabrese Marco ed elettivamente domiciliato in Roma, via Eustachio Manfredi n. 17;

contro

l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato e per legge domiciliata presso la medesima in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti di
Soc. Protos SOA s.p.a., non costituita;

per l’annullamento
– Della determinazione del Consiglio dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici del 6-4-2006 n. 3, pubblicata sulla GURI del 27-4-2006 avente ad oggetto “Attività promozionale all’esercizio dell’attività di attestazione”;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 25 ottobre 2006, relatore il consigliere Panzironi, gli avvocati delle parti come da verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso ritualmente notificato le società in epigrafe hanno adito il TAR per ottenere l’annullamento, previa sospensiva, della determinazione del Consiglio dell’Autorità del 6.4.2006 n. 3 avente ad oggetto le Attività promozionali all’esercizio delle attività d’attestazione.
A sostegno dell’impugnativa i ricorrenti hanno dedotto l’ illegittimità del provvedimento per violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili.
Si è costituita in giudizio 1’Autorità per la vigilanza sui LL PP per eccepire l’infondatezza del ricorso avversario e chiederne il rigetto.
All’odierna udienza, il ricorso è passato in decisione.

DIRITTO

Il presente gravame è volto all’annullamento del provvedimento dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici relativo all’attività di promozione svolta in relazione all’esercizio delle attività di attestazione delle SOA.
Gli istanti deducono l’illegittimità di tale delibera per violazione del proprio diritto di iniziativa e di organizzazione economica, nonché del diritto di esercizio di impresa, per violazione di legge, con particolare riferimento alla norma dell’art. 12 del d.P.R. n. 34/00 che, imponendo alle SOA il divieto di avvalersi di personale esterno per l’espletamento dell’attività istituzionale, è stata applicata in modo erroneo con riferimento all’attività dei promotori, estranea a quella istituzionale.
Le censure sono fondate, nei limiti appresso indicati.
Con il provvedimento gravato, ossia la determinazione n. 3/2006 del 6 aprile 2006, pubblicata nella G.U. n. 97 del 27 aprile 2006, l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, rilevato che l’attività di promozione commerciale in favore delle SOA viene svolta prevalentemente da soggetti esterni alle società, in base alla forma contrattuale atipica del procacciatore d’affari, caratterizzata dalla mancanza di un vincolo di stabilità e di un diritto di esclusiva, ha imposto unilateralmente l’inserimento dei promotori commerciali nell’organico delle SOA
Tale misura era stata motivata dall’organo di vigilanza con la necessità di rimediare alle distorsioni che sarebbero connesse, a giudizio dell’ Autorità, all’attività dei promotori commerciali, in quanto la posizione dei promotori quali soggetti esterni all’organico delle SOA produrrebbe comportamenti patologici, in grado di compromettere gli obiettivi di efficienza e corretto funzionamento del sistema unico di qualificazione nel mercato dei lavori pubblici.
Le modalità con cui i promotori, in qualità di consulenti delle imprese di costruzione, sarebbero in grado di influenzare in maniera rilevante le condizioni di mercato, consisterebbero, per quel che risulta all’ Autorità: a) nel determinare il passaggio di “pacchetti” di imprese da una SOA all’altra; b) nel predisporre spesso direttamente la documentazione da presentare ai fini della qualificazione aggirando il divieto, per i soggetti esterni alle SOA, di svolgere prestazioni relative all’attività di attestazione; c) nel proporre alle imprese obiettivi di qualificazione non realistici, sollecitando verifiche compiacenti delle SOA, sino ad arrivare, nei casi più gravi, alla falsificazione dei certificati di esecuzione dei lavori.
Il provvedimento impugnato, tuttavia, non interviene solo relativamente ai promotori, ma ridefinisce integralmente le condizioni di esercizio dell’attività promozionale e dispone che essa possa essere svolta soltanto da soggetti presenti nell’organico delle SOA, rinvenendo la legittimazione ad adottare una misura così stringente nella giurisprudenza più recente in materia di qualificazione dei lavori pubblici, che riconosce poteri di vigilanza e controllo sia sulle SOA sia sulle singole attestazioni, nonché utilizzando come parametro normativo di riferimento l’art. 12, comma 2 del d.P.R. 25.1.2000, n. 34, secondo il quale “per l’espletamento delle loro attività le SOA non possono ricorrere a prestazioni di soggetti esterni alla loro organizzazione aziendale”;
Nell’ambito di un intervento così rilevante nonché invasivo dell’autonomia negoziale dei soggetti coinvolti, l’Autorità avrebbe dovuto procedere mediante un meccanismo di consultazione delle parti interessate, con moduli partecipativi più avanzati anche di quelli previsti in generale dalla legge sul procedimento, anche per una completa acquisizione di elementi e proposte utili a risolvere i problemi segnalati con eventuali modalità e soluzioni alternative.
La determina appare, inoltre, viziata per violazione del principio di ragionevolezza e proporzionalità dell’azione amministrativa.
L’Autorità, pur nell’ambito dei vasti poteri attribuiti dalla legge, ha fatto cattivo uso della propria libertà d’azione, in quanto ha imposto una soluzione estremamente pesante per le SOA, mentre avrebbe potuto agire secondo altre direzioni, di minor impatto per i soggetti regolati.
Deve infatti notarsi che lo scopo dell’amministrare a mezzo di un potere neutrale di regolazione è quello di dare attuazione ad un interesse, certamente pubblico, al corretto funzionamento del settore in esame. Per questa ragione, tale scopo viene normalmente raggiunto a mezzo di un triplice livello di intervento: mediante una attività normativa inerente le regole di corretto funzionamento del settore; mediante una conseguente attività di vigilanza sulle regole così poste; ed eventualmente mediante successivi interventi, anche di carattere sanzionatorio, nel caso di mancato rispetto delle norme stesse.
Nello svolgimento del primo di questi compiti, l’autorità indipendente agisce per la realizzazione di un interesse già integralmente considerato in sede legislativa, e quindi opera nell’ambito di un sistema delimitato da norme. Le regole di corretto funzionamento, ossia le regole di diritto poste dalle autorità nell’ambito della proprie potestà normative, legittimano la loro presenza nell’ordinamento se ed in quanto si conformano al sistema e ne sono rispettose. Ciò che viene in rilievo, non è il procedimento, ma l’esito finale dell’opera di costruzione della regola, il suo profilo contenutistico, ossia la norma applicata al caso in esame.
Nel fare questo, il soggetto indipendente non agisce come un frammento del potere esecutivo, incidentalmente attributario di un pieno potere normativo. Anche nel caso di amministrazione neutrale, infatti, il sistema (ma anche l’esperienza e la storia dell’amministrazione pubblica) impedisce una accettazione incondizionata della cd. delegation doctrine, e postula invece che la potestà normativa venga precisata ed arricchita facendo ricorso ad altri principi, parimenti evincibili dall’ordinamento.
In questo caso, ed è vicenda che pare opportuno sottolineare, i principi di proporzionalità e di minore incisività sono elementi che ben possono intervenire nella conformazione della regola di diritto materialmente applicata dalla pubblica amministrazione, trattandosi di parametri con ipotizzati agganci addirittura costituzionali.
La rilevanza di tali principi è tale da imporre, quale esito di un apprezzamento “di ordine rigorosamente giuridico”, un obbligo di considerazione di soluzioni alternative. Va cioè ponderato se, oltre alla soluzione effettivamente adottata dalla Autorità di vigilanza, esistano e siano praticabili altri ulteriori meccanismi di controllo del problema (certamente reale e sentito) che ha animato la determinazione assunta e qui gravata.
Ad esempio, può essere indicato l’impiego del potere di controllo riservato alla stessa Autorità, al fine della individuazione delle condotte illegittime, ma del pari potrebbero essere possibili soluzioni ancora più articolate (quale l’imposizione di un onere di segnalazione dei contratti stipulati a mezzo di promotore, anche al fine di evidenziare situazioni di distorsione di mercato o altre ipotesi ancora). È cioè ipotizzabile il ricorso a sistemi che aumentino il ventaglio di opzioni possibili (che al momento sono sostanzialmente due, ossia non valersi dell’attività di promozione, oppure svolgerla in proprio con personale dipendente), e che quindi consentano la graduazione, anche economica, degli oneri gravanti sulle SOA.
Ciò non esclude che l’Autorità di vigilanza possa poi in concreto ritenere non praticabili altre misure, ma appare necessario che la decisione concreta sia comunque frutto di una scelta oculata, e coerente con i principi dell’ordinamento.
Il problema esaminato dall’Autorità poteva dunque consentire, almeno in ipotesi, soluzioni alternative e meno gravose per il settore regolato, soluzioni che non risultano vagliate in sede deliberativa. La mancata considerazione delle altre possibilità incide sulla regola di diritto messa in atto dall’Autorità, che appare viziata proprio nei sensi indicati dalle ricorrenti in questo motivo di doglianza.
La determinazione dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici n. 3/2006 va quindi annullata.
Le spese processuali vanno poste a carico della parte soccombente e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Condanna l’amministrazione soccombente al pagamento delle spese processuali, liquidate in €. 2.000,00.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 25 ottobre 2006.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 2/3/2007 n.1921 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio , Est. Zucchelli
ITAL-TBA s.p.a. (Avv.ti M. Clarich, P. Gerin, C. Pullano, M.B. Miceli) c/ TECNO-LOGIE SANITARIE s.p.a. (Avv. V. Vulpetti), Azienda Ospedaliera di rilievo naziona-le e di alta specializzazione Ospedale Civico e Benfratelli, G. Di Cristina e M. Ascoli (n.c.)

le relazioni di servizio e gli atti assunti a fondamento dell’avviso orale ex art. 4 L. 1423/56 sono sottratti alla disciplina dell’accesso

Contratti della p.a. – Gara d’appalto – Dichiarazioni relative allo status soggettivo dei rappresentanti legali della persona giuridica concorrente – Sottoscrizione da parte della persona fisica cui esse si riferiscono – Necessità – Ragioni.

In tema di gare d’appalto, le dichiarazioni attestanti l’assenza delle condizioni ostative alla partecipazione di una persona giuridica ad una gara d’appalto e relative allo status delle persone fisiche ad essa legate da un rapporto di immedesimazione organica ovvero di rappresentanza volontaria ex art. 1387 ss., non possono essere rilasciate che da tali persone fisiche, posto che non solo sono le uniche in grado di conoscere senza eccezioni o incertezze il proprio status ma anche le sole chiamate ad assumere la responsabilità penale della falsità di tali dichiarazioni. Pertanto risulta illegittima l’ammissione di una società alla gara a fronte di dichiarazioni personali circa le qualità personali dei suoi rappresentanti legali, sottoscritte non da tali soggetti ma dal procuratore speciale della suddetta società.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1202/06 proposto da

ITAL–TBS s.p.a., corrente in Trieste, in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e quale mandataria del RTI con GE MEDICAL SYSTEMS ITALIA s.p.a., DRAEGER MEDICAL ITALIA s.p.a., TECNOROM s.r.l., GEN.E.RAY s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Clarich, Piero Gerin, Carmine Pullano e Maria Beatrice Miceli ed elettivamente domiciliata in Palermo, via Nunzio Morello, n. 40, presso lo studio dell’ultima;

contro

TECNOLOGIE SANITARIE s.p.a, corrente in Roma, in persona del legale rappresentante pro-tempore rappresentato e difeso dall’avocato Valentino Vulpetti, presso cui è elettivamente domiciliato in Palermo, presso lo studio dell’avvocato Francesca Albano, viale Francesco Scaduto, n. 2/D;

nei confronti di
AZIENDA OSPEDALIERA DI RILIEVO NAZIONALE E DI ALTA SPECIALIZZAZIONE OSPEDALE CIVICO E BENFRATELLI, G. DI CRISTINA E M. ASCOLI, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. per la Sicilia – sede di Palermo (sez. I) – n. 1806 del 20 giugno – 1 agosto 2006;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’avv. V. Vulpetti per la Tecnologia Sanitarie s.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Consigliere Claudio Zucchelli;
Uditi alla pubblica udienza del 29 novembre 2006 gli avvocati M.B. Miceli e C. Pullano per la IATL-TBS s.p.a. in proprio e n.q. l’avvocato V. Vulpetti per la Tecnologia Sanitarie s.p.a.;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

L’Azienda ospedaliera intimata ha bandito il 2 marzo 2005 una procedura aperta per l’affidamento del servizio di ingegneria clinica per la manutenzione delle apparecchiature biomedicali presso i propri presidi ospedalieri.
Dopo la pubblicazione del bando, questo era impugnato dalla Tecnologie Sanitarie s.p.a. nella parte in cui disciplinava i criteri per la valutazione della qualità del servizio.
A seguito della parziale modifica di essi, in data 22 aprile 2005, con deliberazione n. 816 erano riaperti i termini di partecipazione.
La società impugnava con motivi aggiunti anche il nuovo capitolato.
Nelle more del giudizio l’Azienda portava a compimento la gara e con deliberazione dell’8 febbraio 2006 aggiudicava definitivamente al R.T.I. ITAL-TBS s.p.a.
Con motivi aggiunti la società Tecnologie Sanitarie s.p.a. impugnava il capitolato speciale di appalto, la relativa deliberazione di approvazione, l’ammissione alla gara del R.T.I. ITAL-TBS, i verbali di gara di aggiudicazione provvisoria e definitiva e la convenzione eventualmente stipulata.
La società lamentava:
1. La violazione dell’articolo 13 del d.lvo 157/95 relativamente ai criteri di valutazione della qualità del servizio.

2. L’illegittimità della documentazione della ITAL-TBS, della GE Medical Systems e della Draeger Medical Italia perché:

 L’offerta era stata firmata dal procuratore e non dal legale rappresentante statutario.

 Le dichiarazioni riguardanti le imprese erano state firmate dal procuratore e non dal legale rappresentante. Il procuratore, infatti, secondo la prospettazione avrebbe la procura a presentare l’offerta, ma non a rendere le dichiarazioni né avrebbe procura personale del legale rappresentante a dichiarare in nome e per conto di questi nella qualità.

 Le dichiarazioni soggettive relative ai legali rappresentanti erano state firmate (allegato C) dal procuratore e non dal legale rappresentante in persona. Manca una procura personale ad hoc, mancano, di conseguenza, le dichiarazioni per tutti i legali rappresentanti.

 Le dichiarazioni nel modello C relative ai legali rappresentanti eseguite solo dal procuratore.

3. Carenza dei requisiti finanziari.

4. Illegittimità della offerta della GE Medical perché sottoscritta da soggetto diverso da quello indicato come procuratore nell’elenco, pur alla presenza della copia della procura al sottoscrittore.

5. Carenza dei requisiti tecnici in capo alla controinteressata.

6. Vizi della documentazione presentata dalla Tecnorom (partecipante al RTI ITAL-TBS) circa la dichiarazione del direttore tecnico. Illegittimità dell’offerta economica.

7. Illegittimità della valutazione delle offerte tecniche.

L’istanza di sospensione degli effetti degli atti, negata in primo momento, era accolta sul ricorso per motivi aggiunti.

Con la sentenza di cui in epigrafe il TAR respingeva il ricorso principale e accoglieva il ricorso per motivi aggiunti, osservando:
1. Con le modifiche apportate al capitolato di gara risultavano infondati i rilievi formulati circa l’illegittimità dei criteri per la valutazione della qualità del servizio ed in particolare la presunta preponderanza eccessiva attribuita a criteri soggettivi.

2. Accoglie il motivo circa l’illegittimità delle dichiarazioni rese dai procuratori speciali della ITAL-TBS e della GE System Italia s.p.a. (partecipante al raggruppamento ITAL-TBS) i quali non erano abilitati a rendere le dichiarazioni personali dei rappresentanti legali, le quali devono essere rese da questi personalmente. Allo stesso modo la dichiarazione resa da uno solo dei rappresentanti legali è insufficiente rispetto alle necessarie dichiarazioni personali degli altri soggetti muniti di rappresentanza esterna.

3. Accoglie il motivo circa l’illegittimità della offerta della GE Medical System Italia (anch’essa facente parte del raggruppamento ITAL-TBS) perché il procuratore speciale che aveva sottoscritto l’offerta era diverso dal soggetto indicato nel modello B quale autorizzato a tale incombente, a nulla rilevando la successiva procura conferita al primo da altro amministratore.

Avverso la detta sentenza propone appello l’ITAL-TBS s.p.a., lamentando:
1. La legittimità della dichiarazione dei requisiti della impresa da parte del procuratore speciale. Infatti, se il procuratore speciale è abilitato a presentare l’offerta lo è anche per dichiarare i requisiti oggettivi.

2. La necessità della dichiarazione per tutti i rappresentanti legali non era prevista dal bando e comunque l’esclusione deve essere basata su aspetti sostanziali, anche verificabili dalla P.A.

3. Con riferimento alla illegittimità della sottoscrizione della offerta della GE Medical System Italia, osserva che il mandante ha sempre il potere di revocare, anche implicitamente, la procura e ciò non rileva nei rapporti pubblici.

La Tecnologie Sanitarie s.p.a. si costituisce in giudizio, resistendo, e ripropone come appello incidentale i motivi già assorbiti dal TAR, eccependo:
1. L’inammissibilità dell’appello, perché nel frattempo la gara si è conclusa (essendo stata esclusa la ITAL-TBS) con l’aggiudicazione alla Tecnologie sanitarie, autonomamente impugnata al TAR.

2. Vizi della documentazione presentata dalla Tecnorom circa la dichiarazione del direttore tecnico.

3. Illegittimità della dichiarazione circa le referenze finanziarie della ITAL-TBS.

4. Vizi nella valutazione delle offerte.

5. Vizi nelle dichiarazioni rilasciate dai procuratori speciali della ITAL-TBS e della Draeger Medical Italia (partecipante al raggruppamento).

In via ancora incidentale, ma subordinata, ripropone i motivi di primo grado circa i criteri di valutazione del servizio ed esattamente:

6. Illegittimità del capitolato nella parte in cui detta i criteri di valutazione della qualità dell’offerta.

L’Azienda, preso atto del dispositivo della sentenza in epigrafe, con deliberazione n. 1467 del 27 luglio 2006 ha annullato l’aggiudi-cazione a favore della ITAL-TBS s.p.a. ed ha aggiudicato la gara alla Tecnologie Sanitarie s.p.a.

DIRITTO

1. L’appello è ammissibile. Anche dopo l’aggiudicazione alla Tecnologie sanitarie s.p.a. (sia pure separatamente impugnata) sussiste l’interesse da parte della ITAL-TBS s.p.a., la quale era stata destinataria della prima aggiudicazione, annullata in sede di ottemperanza alla sentenza qui impugnata e pertanto questa è titolare di un interesse pieno anche sotto l’eventuale profilo del risarcimento del danno.

2. Risulta assorbente la questione relativa alla regolarità delle dichiarazioni personali rese dai legali rappresentanti della ITAL-TBS s.p.a. e di alcune tra le società raggruppate. Occorre a tale proposito distinguere, nell’ambito delle dichiarazioni e delle manifestazioni di volontà rese dai legali rappresentanti, quelle che si riferiscono alla persona giuridica e quelle che, viceversa, sono riferibili ai soggetti fisici.

3. Il primo ordine di dichiarazioni, relative alla persona giuridica, non è comprensibile se non si richiamano le norme civili che regolano la costituzione, l’esistenza ed il funzionamento di quel particolare soggetto dell’ordinamento giuridico che è la persona giuridica. Come è noto la persona giuridica manifesta la volontà e pronuncia dichiarazioni anche di scienza attraverso gli organi a ciò deputati, a norma del codice civile e dello statuto. Per quanto usualmente ci si riferisca in tal caso al “procuratore legale” della società, in realtà il rapporto che lega tale soggetto alla persona giuridica non è di rappresentanza a seguito di un negozio di procura, ma di immedesimazione organica. Il rappresentante legale, sia esso il Presidente o l’amministratore delegato o altro soggetto previsto dallo statuto, è organo della persona giuridica e, come tale, dichiara o manifesta la volontà o la scienza imputabili alla persona giuridica, ai sensi dell’articolo 2384 c.c..

4. Per altro, la persona giuridica può instaurare con una qualsiasi persona fisica (o giuridica) un rapporto di rappresentanza vera e propria ai sensi degli articoli 1387 e seguenti c.c.. In tal caso, le dichiarazioni e manifestazione di scienza o volontà che debbano essere imputate alla persona giuridica sono rese, materialmente, dal rappresentante, procuratore generale o speciale, nella qualità non già di organo della persona giuridica, ma di rappresentante legale della persona giuridica stessa. In altri termini il rapporto procuratorio si instaura non tra la persona fisica che riveste la qualità di organo della persona giuridica che materialmente sottoscrive il negozio giuridico di procura, ma tra quest’ultima ed il procuratore, anche se, secondo i principi generali, la manifestazione negoziale della persona giuridica è stata, ovviamente, compiuta dalla persona fisica che riveste la funzione organica necessaria.

5. Sotto tale profilo, le vicende giuridiche attinenti il rapporto procuratorio tra la persona giuridica ed il procuratore, rappresentante legale volontario, sono estranee al procedimento amministrativo e trovano solo nella legge civile la loro regolamentazione. Esse incidono sulla legittimazione alla partecipazione alla gara solo nella misura in cui l’inesistenza, nullità o annullabilità del rapporto organico o del rapporto procuratorio elidano il nesso tra la persona giuridica e la dichiarazione o manifestazione di volontà o di scienza richieste dal bando. In altri termini, qualora il controinteressato assume che chi ha sottoscritto l’offerta o la dichiarazione non è organo della persona giuridica o è privo della procura da parte di questa, il suo interesse è incontestabile poiché, in tal modo, assume la non riferibilità alla persona giuridica dell’atto sottoscritto da un, in ipotesi, quisque de populo, il che corrisponde alla prospettazione, nei confronti di una persona fisica, che questi non abbia sottoscritto personalmente gli atti richiesti.

6. Il secondo ordine di dichiarazioni e di manifestazioni di volontà e di scienza riguarda, invece, le persone fisiche le quali, sia per un rapporto di immedesimazione organica, sia in virtù di un negozio procuratorio, sia perché legate da un rapporto di lavoro o collaborazione, sono tenute dalle norme amministrative e penali a rendere dichiarazioni che riguardano propri stati e qualità personali a causa della loro funzione di manifestazione esterna della volontà o della scienza della persona giuridica. In tal caso il rapporto che lega tali persone alla persona giuridica costituisce il presupposto, o se si vuole l’occasione, per la richiesta di certificare o dichiarare situazioni strettamente personali e soggettive le quali possono o non riguardare il rapporto con la persona giuridica, ma possono anche essere riferite a stati o qualità del soggetto fisico in sé considerato. In tal caso, sia l’organo della persona giuridica, sia il procuratore o il direttore tecnico o qualunque altro soggetto, sono tenuti a rilasciare una dichiarazione in proprio, perché da essa discende il possesso di uno status personale dal quale promana, in via logica, la conformità della persona giuridica ai parametri richiesti dalla legge (ad esempio che il proprio direttore tecnico non sia stato condannato per determinati reati). Della falsità della dichiarazione risponde, penalmente, il dichiarante persona fisica, ma ciò ridonda sulla legittimazione della persona giuridica alla partecipazione alla gara, non perché la persona giuridica sia responsabile della falsa dichiarazione del soggetto, ma perché questi non è in possesso di quello status che ha falsamente dichiarato.

7. La dichiarazione di status personale, assistita da sanzione penale per la falsità, è richiesta dalle norme amministrative, e di conseguenza dai bandi, poiché il Legislatore ha ritenuto che la P.A. non possa contrattare con soggetti persone fisiche che si trovino in particolari, determinate ed individuate condizioni. Nei confronti delle persone giuridiche, tali condizioni devono essere assenti in capo a tutti i soggetti, persone fisiche, che in virtù di un rapporto di immedesimazione organica o di rappresentanza volontaria si trovino nella condizione giuridica di esprimere, manifestare o dichiarare la scienza o la volontà imputabili alla persona giuridica. E’, quindi, fin troppo evidente che le dichiarazioni attestanti l’assenza delle condizioni ostative qualificanti la persona fisica che ricopre una di tali funzioni, non possono essere rilasciate che dalla persona fisica stessa, la quale non solo è l’unica in grado di conoscere senza eccezioni o incertezze il proprio status, ma è anche l’unica chiamata ad assumere la responsabilità penale della dichiarazione falsa su se stessa.

8. Nella specie, non è contestato neppure dalla attuale appellante, controinteressata in primo grado, che le dichiarazioni personali relative a stati soggettivi, delle persone legate alla ITAL-TBS e alla consociata Draeger Medical Italia s.p.a. siano state sottoscritte non dalle persone fisiche cui esse si riferiscono, ma da un rappresentante legale (stricto sensu) procuratore speciale. Mancano, nella fattispecie, tra le altre, le dichiarazioni personali dell’amministratore delegato della ITAL-TBS s.p.a. e di alcuni amministratori delegati della Draeger Medical Italia s.p.a., e ciò è di per sé sufficiente a ritenere illegittima l’ammissione alla gara del RTI ITAL-TBS e quindi fondata la sentenza impugnata.

9. L’appellante adombra la questione circa la possibilità che le dichiarazioni personali relative a stati soggettivi siano rilasciate da un procuratore speciale del soggetto dichiarante, in virtù di un rapporto scaturente dalla applicazione degli articoli 1387 e seguenti c.c.. Il TAR esclude recisamente tale possibilità, affermando in maniera chiara che tali dichiarazioni devono esser rese uti singuli, personalmente e non sono “altrimenti delegabili”. La questione è comunque infondata in fatto. Dall’esame della procura rilasciata al signor Mauro Carenato dalla Draeger Medical Italia s.p.a., attraverso gli uffici dell’ammini-stratore delegato dottor Claudio Sorgiacomo, per atto notar Iannello del 12 gennaio 2005, rep. 118995, emerge con chiarezza che il dottor Sorgiacomo ha agito quale organo della società ed ha conferito al procuratore poteri di manifestare la volontà e la scienza della società, ma non della propria persona. Ed infatti, si legge che la procura è conferita “affinché il medesimo possa … esercitare in nome e per conto della società mandante i sottoindicati poteri”. E’ fin troppo evidente che il soggetto mandante non sia il dottor Sorgiacomo, ma la società, e quindi non si pone, neppure in fatto, la questione se il dottor Sorgiacomo potesse conferire procura per effettuare la dichiarazione circa le proprie qualità personali. Analoghe considerazioni si desumono dalla procura conferita per atto notar Dado del 24 gennaio 2005, rep. 75752 dalla ITAL-TBS s.p.a., attraverso il proprio Presidente del consiglio di amministrazione dott. Diego Bravar, al sig. Mario Iacono.

10. L’illegittimità della ammissione alla procedura del RTI ITAL-TBS s.p.a., per i motivi su evidenziati, assorbe qualsiasi altra censura e prospettazione ed è sufficiente ad escludere il detto RTI dalla procedura ed a ritenere legittima l’aggiudicazione alla Tecnologie Sanitarie s.p.a. In particolare deve essere respinta l’impugnazione del bando di gara proposta con appello incidentale da quest’ultima, poiché tale doglianza è stata introdotta in via subordinata, e pertanto è assorbita e superata dalla reiezione dell’appello principale.

Le spese, seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando respinge l’appello.
Condanna la parte soccombente al pagamento delle spese, competenze ed onorari del giudizio, che liquida in complessivi euro 4.000 (quattromila/00).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 29 novembre 2006, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Claudio Zucchelli, estensore, Pietro Falcone, Antonino Corsaro, Francesco Teresi, componenti.
F.to: Riccardo Virgilio, Presidente
F.to: Claudio Zucchelli, Estensore
F.to: Loredana Lopez, Segretario

Depositata in segreteria
il 02 marzo 2007

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 2/3/2007 n.96 proviene da Giustamm.

Pres. Est., Virgilio
Comune di Mascali (Avv.ti A. Burtone, C. Assennato) c/ Cavallaro & Mes-sina s.n.c. (Avv. V. Gatto)

sull’inapplicabilità, ai fini della determinazione del quantum degli oneri di urbanizzazione, ex art. 11, c.o. 2 l. 10/1977, della normativa sopravvenuta al rilascio della concessione e sull’effetto estintivo dell’obbligazione relativa a tali oneri del pagamento di quanto richiesto dalla p.a., con conseguente esclusione della possibilità di  richiedere un conguaglio ove sia incorsa in errore nel determinarne il quantum

1. Edilizia e urbanistica – Concessioni edilizie – Oneri di urbanizzazione – Criteri di determinazione – Ex art. 11, co. 2, L. 10/1977- Inapplicabilità della normativa successiva al rilascio del titolo concessorio – Conseguenze – Irretroattività delle delibere di quantificazione di tali oneri.

2. Concessioni edilizie – Oneri di urbanizzazione – Pagamento dell’importo richiesto dalla .p.a. – Estinzione dell’obbligazione – Richiesta di conguaglio della p.a. avvedutasi di essere incorsa in errore – Possibilità – Insussistenza –Ragioni.

1. Ai fini della determinazione degli oneri di urbanizzazione di cui all’art. 11, co. 2, L. 10/1977, deve aversi riguardo alla normativa vigente al momento del rilascio della concessione edilizia, con conseguente irretroattività delle delibere comunali a carattere regolamentare che fissano i criteri di quantificazione dei predetti oneri. Il predetto principio di irretroattività trova applicazione anche con riguardo all’art. 34, L.R. Sicilia 37/1985, posto che l’adeguamento annuale degli oneri, prescritto dalla stessa disposizione, non ha efficacia retroattiva, alla stregua di un’interpretazione confermata dall’art. 14, L.R. Sicilia 19/1994 –sostitutivo del predetto art. 34, ma inapplicabile ratione temporis nella specie, contenente esplicita previsione di tale principio.

2. Il carattere paritetico delle controversie in tema di oneri concessori, in quanto aventi ad oggetto un rapporto di debito-credito, esclude la possibilità per l’amministrazione che abbia erroneamente determinato l’ammontare di un contributo, di richiedere al privato successivamente un importo a titolo di conguaglio, dovendo viceversa trovare applicazione le disposizioni civilistiche sulle vicende modificative ed estintive delle obbligazioni. In tale prospettiva, il pagamento degli oneri nella misura richiesta dalla p.a. al momento del rilascio della concessione, ha effetto estintivo dell’obbligazione de qua, dovendosi escludere la sussistenza di un errore rilevante ex art. 1427 c.c.. Peraltro, l’insussistenza di un potere di revisione del contributo in autotutela, può dedursi anche dal combinato disposto dei co. 1, 2, 5 e 6 dell’art. 11 L. 10/1977, poiché il legislatore ha inteso attribuire alla p.a. il potere e corrispondente dovere di stabilire il quantum dovuto al rilascio della concessione, con determinazione avente natura non provvisoria ma definitiva, salvo espressa riserva di conguaglio¹.

_________________________________
¹ In senso contrario, quanto alla sussistenza di un potere di revisione del contributo in auto-tutela, cfr. Cds 458/1997.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1311/00 proposto da
COMUNE DI MASCALI, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Agata Burtone e Carmelo Assennato ed elettivamente domiciliato in Palermo, via Sammartino n. 3, presso lo studio dell’avv. Alba Tranchina;

contro

la CAVALLARO & MESSINA s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Gatto ed elettivamente domiciliata in Palermo, via M. D’Azeglio n. 27/c, presso lo studio dell’avv. Ivano La Mantia;

per l’annullamento
della sentenza del T.A.R. per la Sicilia – sezione staccata di Catania (sez. I) – n. 1002/99 del 25 maggio 1999.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’avv. V. Gatto per la Cavallaro & Messina s.n.c.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Presidente Riccardo Virgilio;
Uditi alla pubblica udienza del 27 aprile 2006 gli avv.ti A. Burtone e C. Assennato per il comune appellante e l’avv. A. Puliatti, su delega dell’avv. V. Gatto, per l’appellata;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

L’Amministrazione appellante premette che il comune di Mascali, sottoposto a commissariamento straordinario giusta decreto del Presidente della Repubblica adottato in data 9 giugno 1992, nel biennio 1992 – 1994 ex art. 15/bis L. 19 marzo 1990 n. 55, previo scioglimento del consiglio comunale per condizionamento mafioso, con deliberazione dei commissari straordinari n. 99 dell’1 marzo 1994, è stato poi sottoposto a procedura di dissesto, ex art. 25 D.L. n. 66/1989, convertito in L. n. 144/1989, in conseguenza sia della massa dei crediti vantati da terzi in dipendenza di attività e forniture prestate in assenza di alcuna attività deliberativa e contrattuale a norma di legge, sia perché numerosi finanziamenti contratti per la realizzazione di ingenti opere di urbanizzazione “non possono essere restituiti perché non sono state realizzate le entrate corrispondenti”.

In conseguenza di ciò – prosegue il Comune – sarebbe iniziato un complesso processo di risanamento finanziario e di ripristino dei minimali parametri di attenta e corretta amministrazione, nel cui ambito troverebbe collocazione l’attività in specie intrapresa dai sindaci succeduti ai commissari straordinari di nomina ministeriale, in stretta collaborazione con l’organo straordinario di liquidazione.

Il comune di Mascali, avrebbe perciò comunicato alla appellata l’avvio del procedimento diretto al recupero delle somme dovute a conguaglio in seguito alla rideterminazione degli oneri di urbanizzazione di cui alla concessione edilizia rilasciata alla medesima.

L’Ente avrebbe infatti verificato che gli oneri di urbanizzazione dovuti per il rilascio della concessione edilizia erano stati determinati in base alle tabelle vigenti alla data di presentazione del progetto e della relativa istanza, mentre tale calcolo avrebbe dovuto essere effettuato – a detta del Comune – giusta quanto disposto dall’art. 11 L. n. 10/1977, sulla base delle tabelle riferibili all’anno in cui la concessione era stata effettivamente rilasciata.

Tali valori sarebbero stati determinati, per il periodo in questione, tramite apposita deliberazione dal Comune di Mascali avente ad oggetto l’adeguamento dei criteri determinativi degli oneri di urbanizzazione e con decorrenza dal primo gennaio dell’anno in cui la concessione era stata rilasciata.

Ciò premesso il Comune avrebbe invitato l’appellata a versare l’integrazione degli oneri di urbanizzazione.

Con il gravame introduttivo del giudizio in primo grado la parte appellata chiedeva l’annullamento delle note sindacali con le quali erano stati rideterminati sia gli oneri di urbanizzazione, sia il costo di costruzione in relazione alla concessione a suo tempo ottenuta dall’appellata stessa, e quindi per ciascuno dei titoli suindicati veniva richiesto il pagamento di una somma a conguaglio.

All’atto impugnato venivano mosse le censure di:

– infondatezza della rideterminazione degli oneri, inesistenza del credito che assume vantare l’ente, violazione degli artt. 5 e 11 della legge n. 10 del 1977;

– eccesso di potere per difetto di motivazione e violazione degli artt. 3 e 8 della l.r. n. 10 del 1991;

– violazione dell’interesse pubblico ed eccesso di potere per mancanza di presupposto e difetto di motivazione.

Con la decisione appellata il T.A.R. Catania accoglieva il ricorso.

Il T.A.R. riteneva meritevole di accoglimento la censura con la quale si deduceva la illegittimità della richiesta di pagamento per oneri di urbanizzazione in aggiunta a quanto già pagato e ciò in quanto era già stato provveduto all’integrale pagamento degli oneri concessori nella misura in cui erano stati determinati e richiesti dal Comune medesimo, senza alcuna riserva di conguaglio o integrazione.

Veniva affermato altresì il principio secondo cui il privato, al momento del rilascio del provvedimento concessorio dovrebbe essere posto nelle condizioni di valutare consapevolmente l’onere finanziario che affronta e quindi l’effettiva convenienza dell’attività che si accinge a compiere.

Ricorre il comune di Mascali deducendo un articolato motivo di censura.

L’appellante si duole del fatto che non sia stato preso in considerazione, a fronte dell’interesse privato, anche il contrario e preminente interesse dell’Amministrazione quanto al contributo sul costo di costruzione, alla corretta imposizione fiscale e, quanto al corrispettivo delle opere di urbanizzazione, al corretto equilibrio tra quanto tali opere ridondano a vantaggio del privato concessionario, che ne fruisce pienamente, e l’entità dell’esborso resosi necessario, a carico delle casse comunali, per la loro realizzazione.

Dovrebbe pertanto ritenersi preclusa al giudice amministrativo una differente ponderazione degli interessi dei privati in contrapposizione alla richiesta di conguaglio in relazione alla quale, peraltro, neppure sarebbe stata sollevata in primo grado una eccezione di prescrizione, ma solo genericamente lamentata la lesione del principio di irretroattività degli atti amministrativi anche in relazione al lasso di tempo decorso dal rilascio del titolo concessorio.

Il Comune poi osserva che secondo quanto disposto dall’art. 34 della L.R. n. 37/1985, nel testo vigente al tempo in cui è stato adottato l’atto deliberativo di determinazione degli oneri di urbanizzazione, questi dovevano essere “adeguati entro il 31 dicembre di ogni anno ai costi correnti delle opere e dei manufatti edilizi, con deliberazione del consiglio comunale”. Afferma inoltre che dalla giurisprudenza tale termine è stato ritenuto non avere natura perentoria (T.A.R. Palermo, sez. I, 5 novembre 1996 n. 1358).
Non occorreva quindi – prosegue l’appellante – al tempo del rilascio della concessione alcuna riserva di conguaglio, essendo insito nel sistema di legge che l’Ente avrebbe potuto procedere alla rideterminazione degli oneri liquidati in concreto, purché ciò fosse effettuato sulla base dell’adeguamento infrannualmente deliberato.

La deliberazione, con la quale l’Ente ha adeguato gli oneri di urbanizzazione, sarebbe stata dunque pienamente valida ed opponibile anche a quanti avevano già corrisposto gli importi liquidati in seno agli atti concessori rilasciati nel corso dell’anno di riferimento.

A maggior ragione dovrebbe perciò ritenersi opponibile a quanti, avessero avuto rilasciati i titoli concessori in data successiva a tale rideterminazione.

L’introduzione del diverso principio per cui “l’art. 34 della L.R. n. 37/1985 obbliga i comuni ad adeguare annualmente gli oneri di urbanizzazione, ma non li autorizza ad applicare gli stessi retroattivamente a concessioni edilizie già rilasciate e assoggettate agli oneri a quel tempo vigenti” (cfr. C.G.A. parere n. 392 del 18 luglio 1995) sarebbe infatti riconducibile alla novella di cui all’art. 14 della L.R. 7 giugno 1994 n. 19 e, successivamente alla L.R. 24 luglio 1997 n. 25.

Il principio introdotto dall’art. 14 della L.R. n. 19/1994, secondo il quale l’adeguamento degli oneri deve avvenire entro il termine del trentun dicembre di ogni triennio e non può avere efficacia retroattiva, rafforzerebbe la tesi che l’applicazione retroattiva, ante norma de qua, era lecita, non incontrando, secondo la giurisprudenza, un espresso divieto (cfr. T.A.R. Palermo, n. 981 del 19 dicembre 1994).

L’adeguamento degli oneri de quibus sarebbe stato quindi effettuato dall’ente in esecuzione di quanto disposto dalla deliberazione a suo tempo correttamente adottata in data anteriore al periodo di vigenza.

Tale deliberazione avrebbe perciò costituito provvedimento presupposto, già adottato al momento del rilascio della concessione edilizia, del quale gli atti impugnati in via principale rappresenterebbero una mera esecuzione. Il medesimo provvedimento non avrebbe potuto essere pregiudicato assumendo la violazione di norme (l’art. 14 L.R. 19/1994) a quel tempo non ancora introdotte nell’ordinamento, e pertanto costituendo la sua applicazione atto legittimo e dovuto per la P.A..
In questo senso si sarebbe ripetutamente espressa, anche di recente, la giurisprudenza stessa del Consiglio di stato (sez. V, 6 maggio 1997 n. 458, sez. V, 15 aprile 1996, n. 426) e di questo Consiglio (C.G.A. n. 203 del 20 gennaio / 5 maggio 1999).

I principi di cui sopra sarebbero a fortiori applicabili a detta dell’appellante in relazione alla richiesta di conguaglio in relazione al costo di costruzione.

Il Comune infatti assume di avere richiesto, ex D.M. 20 giugno 1990, il pagamento dei maggiori oneri nascenti dalla indebita applicazione della riduzione del 15% sul costo massimo al metro quadrato previsto per l’edilizia agevolata, non più prevista già a far data dall’entrata in vigore del D.M. 8 giugno 1989; che il Giudice di prime cure avrebbe oltretutto erroneamente ritenuto di decidere giusta i medesimi criteri enunziati per la differente fattispecie della rideterminazione periodica degli oneri d’urbanizzazione.
La legge n. 10/1977, nel subordinare, in seno all’art. 3, il rilascio della concessione edilizia alla corresponsione di un contributo “commisurato all’incidenza delle spese di urbanizzazione nonché al costo di costruzione”; prevederebbe, in seno all’art. 6, l’annuale determinazione di quest’ultimo, con decreto del Ministro dei Lavori Pubblici, “sulla base del costo dell’edilizia agevolata di cui all’art. 8, III comma, del D.L. 6 settembre 1965 n. 1022, convertito con modificazioni nella legge 1 novembre 1965 n. 1179”.
Sarebbe così intervenuta una lunga serie di Decreti Ministeriali, ultimo dei quali il D.M. 20 giugno 1990.
Secondo quanto disposto dal D.M. 9 maggio 1978, “il costo di costruzione dei nuovi edifici è determinato nella misura e nei modi indicati dal D.M. 10 maggio 1977”, secondo il cui art. 1 “il costo di costruzione dei nuovi edifici, riferito a metro quadrato di superficie è pari all’85 per cento di quello stabilito con D.M. 3 ottobre 1974 n. 9816” per l’edilizia agevolata.
L’efficacia del D.M. 9 maggio 1978, che avrebbe dovuto cessare il nove maggio 1979, sarebbe stata consecutivamente prorogata sino all’emanazione del D.M. 8 giugno 1989, il quale, nell’aggiornare una prima volta il costo di costruzione, avrebbe stabilito che “con decorrenza dalla data di pubblicazione del presente decreto il costo di costruzione dei nuovi edifici, riferito al metro quadrato di superficie, è fissato in lire 190.000 per tutto il territorio nazionale”, senza prevedere alcuna decurtazione.
Il D.M. 20 giugno 1990, che avrebbe aggiornato tale parametro, portandolo a lire 250.000 per metro quadro, avrebbe poi precisato che resta “esclusa ogni riduzione” anteriormente vigente.
La decurtazione del 15% sarebbe stata dunque assentita in specie dall’Ente senza alcun giuridico fondamento, in guisa da provocare un inammissibile depauperamento della Pubblica Amministrazione, a fronte d’una indebita locupletazione da parte del privato concessionario.
Il Comune conclude chiedendo l’annullamento della decisone appellata e la conferma della legittimità degli atti impugnati in prime cure.
L’appellata si è costituita ed ha puntualmente controdedotto.
Alla pubblica udienza del 27 aprile 2006 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Va respinta preliminarmente la eccezione di inammissibilità dell’appello secondo cui il Comune, essendo rimasto contumace in primo grado, non potrebbe in questa sede formulare censure o eccezioni non affrontate o decise dal giudice di primo grado a ciò ostandovi il combinato disposto degli articoli 342 e 345 c.p.c..

Al riguardo va precisato che l’Amministrazione ex art. 345 c.p.c. non può sollevare per la prima volta in appello eccezioni di parte in senso tecnico che non siano state formulate in prime cure (A.P. n. 14/2004 sez. IV, 7 giugno 2005 n. 2969).
Può peraltro esporre tutte le argomentazioni giuridiche che ritiene idonee a contrastare la pretesa avversaria (sez. VI, 10 gennaio 2005 n. 13).
Invero il giudice è sempre e comunque tenuto a valutare la fondatezza giuridica della domanda anche in assenza di difese specifiche al riguardo.
Inoltre possono essere sollevate, senza incorrere nel divieto di cui all’art. 345 c.p.c., le eccezioni pregiudiziali attinenti il rito del ricorso di primo grado con il limite, peraltro ovvio, del caso in cui il giudice abbia comunque pronunciato in proposito occorrendo, in questo caso, la proposizione di uno specifico motivo di appello (v. da ultimo sez. V, 23 gennaio 2004 n. 200, sez. IV, 14 settembre 2004 n. 5915 e sez. VI, 10 marzo 2005 n. 1004).
Nella specie l’Amministrazione appellante non deduce eccezioni in senso tecnico e, pur essendo rimasta contumace, ben può proporre con l’appello tutte le questioni anche pregiudiziali di rito questioni che peraltro neppure risultano affrontate e decise concernenti l’ammissibilità del ricorso di primo grado del T.A.R. che si è limitato all’esame del merito.
Va poi respinta la censura con cui il Comune appellante assume che il giudice di primo grado avrebbe violato il disposto dell’art. 132 quarto comma c.p.c..
La decisione di primo grado, ancorché sintetica, dà ragione sia dei fatti posti a base della controversia, sia delle ragioni di diritto che hanno condotto all’accoglimento del ricorso.
Passando al merito dell’appello va premesso che la controversia in esame concerne innanzitutto richieste relative a contributi di urbanizzazione i quali vengono determinati in relazione alla entità e qualità delle relative opere necessarie ad una urbanizzazione coerente con la zona in cui viene richiesta la concessione edilizia.
Trattasi quindi di contributo cui si attribuisce natura corrispettiva, e ciò a differenza del contributo per il rilascio della concessione edilizia (costo di costruzione), la cui natura è controversa e che, secondo parte della giurisprudenza, costituirebbe una prestazione di natura tributaria (v. Cass. 27 settembre 1994 n. 7874, C.d.S. sez. V, 462/1997, C.G.A. 203/1999).

Va altresì premesso che alla luce della consolidata giurisprudenza in materia le controversie in tema di onere di urbanizzazione e di costo di costruzione sono devolute alla competenza giurisdizionale esclusiva del giudice amministrativo ex art. 16 L. 28 gennaio 1977 n. 10 e che esse introducono un giudizio su un rapporto prescindendosi pertanto dalla impugnazione di atti (v. da ultimo sez. V, 9 febbraio 2001 n. 584 e sez. IV, 19 luglio 2004 n. 5197).

E’ stato infatti precisato che mentre hanno natura regolamentare gli atti con cui i consigli comunali stabiliscono i criteri generali per la determinazione del contributo, hanno invece natura paritetica gli atti con cui il competente organo comunale, sulla base delle norme di legge e delle deliberazioni anzidette, quantifica l’onere a carico del richiedente la concessione.

Pertanto, mentre la impugnazione degli atti regolamentari recanti i criteri generali segue le ordinarie regole del gravame avverso atti lesivi di interessi legittimi, tutte le altre controversie concernenti invece l’an ed il quantum delle somme dovute a titolo di contributo in dipendenza delle norme di legge e regolamentari attengono a diritti soggettivi azionabili nei termini di prescrizione prescindendo – ripetesi – dalla impugnativa delle delibere che fissano i criteri generali (C.d.S. sez. V, 10 luglio 2003 n. 4102).

L’Amministrazione, infatti, nel determinare l’an ed il quantum del contributo non esercita poteri autoritativi discrezionali ma si limita a compiere attività di mero accertamento della fattispecie in base ai parametri prefissati da leggi e regolamenti (sez. V, 22 novembre 1996 n. 1388, 29 luglio 2000 n. 4217).

In tali controversie pertanto possono venire sollevate tutte le questioni concernenti la applicazione dei criteri generali alla fattispecie, e così tanto ove trattisi di operazioni materiali quali ad esempio errori di calcolo, quanto ove trattisi di errore nei presupposti giuridici o di fatto in base ai quali i criteri generali vengono applicati alla fattispecie concreta (sez. V, 4217/2000 cit.).

La controversia in esame rientra nella categoria di quelle attinenti la impugnativa di atti paritetici in quanto si è contestato in primo grado l’an della richiesta di conguaglio, da un lato assumendo la impossibilità di applicazione retroattiva delle delibere comunali e, dall’altro, l’avvenuta estinzione della obbligazione per effetto del pagamento di quanto richiesto.

Costituisce inoltre orientamento consolidato della giurisprudenza la affermazione che il contributo di urbanizzazione ex art. 11 secondo comma della L. 28 gennaio 1977 n. 10 deve essere determinato al momento del rilascio della concessione ed è quindi a tale momento che occorre avere riguardo per la determinazione della entità del contributo facendo perciò applicazione della normativa vigente al momento del rilascio del provvedimento concessorio (sez. V, 25 ottobre 1993 n. 1071, 12 luglio 1996 n. 850, 6 dicembre 1999 n. 2058, sez. IV, 19 luglio 2004 n. 5197).

Da tale affermazione di principio è stato tratto il corollario della irretroattività delle determinazioni comunali a carattere regolamentare con cui vengono stabiliti i criteri generali e nuove tariffe e/o modalità di calcolo per gli oneri di urbanizzazione ribadendosi l’integrale applicazione del principio tempus regit actum e quindi la irrilevanza ed ininfluenza di disposizioni tariffarie sopravvenute (anche se di poco) rispetto al momento del rilascio della concessione edilizia (C.G.A. 7 agosto 2003 n. 289).

Tale conclusione è stata riconosciuta da questo Consiglio anche con riferimento alla problematica di cui all’art. 34 della L.R. 37/1985 secondo cui gli oneri di urbanizzazione debbono essere adeguati entro il 31 dicembre di ogni anno ai costi correnti.

E’ stato infatti affermato (C.G.A. Sezioni riunite parere su ricorso straordinario 552/03 Adunanza 13 dicembre 2005) che l’obbligo di adeguamento annuale degli oneri di urbanizzazione di cui al citato art. 34 L.R. 37/1985 non comporta che i comuni possono ritenersi autorizzati ad applicare gli stessi retroattivamente alle concessioni edilizie già rilasciate ed assoggettate agli oneri a quel tempo vigenti, fatti salvi i casi di espresse riserve al riguardo (C.G.A. Sezioni riunite parere 18 luglio 1995 n. 392; decisione 16 maggio 1996 n. 131).

Tale conclusione è correlata al principio generale della irretroattività degli atti amministrativi, anche se aventi natura regolamentare (ex art. 15 disp. prel. al cod. civ., cui può derogare solo una normativa primaria) principio che avrebbe trovato non già modifica, bensì conferma anche nel successivo articolo 14 della L.R. 19/1994.

Tale disposizione, che ha sostituito l’articolo 34 della L.R. 37/1985, stabilisce infatti che gli oneri di urbanizzazione debbono essere adeguati entro il termine perentorio del 31 dicembre di ogni triennio e che il provvedimento di adeguamento non può avere in ogni caso efficacia retroattiva.

Al riguardo, questo Consiglio, nel parere da ultimo citato, ha ritenuto, con argomentazioni da cui il Collegio ritiene di non discostarsi, che dal citato art. 14 L.R. 19/1994 non potesse dedursi (ritenendo la norma innovativa ed argomentando a contrario), che nel vigore dell’art. 34 L.R. 37/1985 fosse possibile che delibere concernenti gli oneri di urbanizzazione potessero esse applicate retroattivamente a concessioni rilasciate in epoca anteriore alla loro emanazione.

E’ stata invece affermata la continuità, nell’ordinamento siciliano, del principio della irretroattività, principio già presente nell’art. 34 della L.R. 37/1985 e semplicemente confermato e rafforzato con l’art. 14 della L.R. 19/1994.

Di conseguenza deve ritenersi che le delibere comunali che dispongono l’adeguamento degli oneri di urbanizzazione a far tempo dal primo gennaio dell’anno successivo alla loro emanazione, possano trovare applicazione esclusivamente per le concessioni rilasciate appunto a far tempo dal primo gennaio dell’anno cui si riferiscono e non anche per quelle rilasciate in epoca anteriore.

Va altresì precisato che neppure possono trovare applicazione le delibere le quali, adottate in corso di anno, pretendano di fissare la loro applicazione retroattivamente e cioè a partire dall’inizio dell’anno medesimo.

Invero, il principio generale ricavabile sia dall’art. 34 L.R. 35/1985 sia dall’art. 14 L.R. 19/1994 è quello dell’adeguamento annuale.

Di conseguenza ciascuna delibera non può valere che per l’anno o la frazione di anno successiva alla sua adozione.

Parzialmente diverse potrebbero essere le conclusioni in base al disposto dell’art. 17 della L.R. 4/2003 cui si accennerà in prosieguo disciplina peraltro inapplicabile ratione temporis alla controversia in oggetto.

Va a questo punto affrontato anche il problema della estinzione della obbligazione relativa al pagamento degli oneri di cui si tratta.

Invero è pacifico tra le parti che l’importo è stato determinato dal Comune all’atto del rilascio della concessione senza alcuna riserva di successivo conguaglio e che tale importo è stato integralmente corrisposto.

In proposito va osservato che l’articolo 11 della L. 10/1977 recepito dall’art. 1 della legge regionale 71/78 (applicabile ratione temporis) stabilisce al primo e secondo comma che il contributo di urbanizzazione è corrisposto all’atto del rilascio della concessione salvo scomputo secondo modalità da concordare, mentre il contributo concernente il costo di costruzione, determinato con riferimento alla data del rilascio, può essere corrisposto in corso d’opera secondo determinate modalità e garanzie.

Risulta quindi testualmente stabilito che le due tipologie di contributi possono differire solo per le modalità di adempimento, mentre invece coincidono quanto al momento che determina la nascita della obbligazione, ancorata, in ambedue i casi, alla data del rilascio della concessione edilizia.

Tale conclusione da un lato esclude che possano essere applicate tabelle parametriche diverse da quelle vigenti a quel momento, ma esclude altresì la possibilità per la Amministrazione che abbia erroneamente determinato l’ammontare del contributo di richiedere al privato successivamente un importo a titolo di conguaglio.

In effetti, richiamando il carattere delle controversie de quibus di cui è pacificamente riconosciuta la natura paritetica, appare difficilmente sostenibile che la Amministrazione, in sede di autotutela, possa richiedere a conguaglio somme da essa erroneamente non pretese nel momento in cui l’Amministrazione stessa procedeva a determinare il quantum della obbligazione a carico del privato.

In linea più generale va infatti riconosciuto che l’esercizio dell’autotutela in vicende aventi ad oggetto non tanto la legittimità degli atti, quanto il rapporto di credito e debito derivante dalla applicazione di una determinata normativa, non può non risultare condizionato dalle disposizioni di carattere civilistico che disciplinano il sorgere modificarsi ed estinguersi dei reciproci diritti ed obblighi.

Se infatti è esatto che in tali vicende l’Amministrazione, pur rimanendo depositaria di pubblici interessi, interviene tuttavia senza esercitare poteri autoritativi, ma alla stessa stregua di un soggetto privato, ne consegue che anche la classica autotutela amministrativa può trovare cittadinanza solo compatibilmente con il regime paritetico nel quale l’Amministrazione stessa opera.

Tale principio risulta già sostanzialmente riconoscibile nella giurisprudenza attuale in materia di ripetizione di somme corrisposte erroneamente a pubblici dipendenti. La affermazione che in tal caso l’interesse pubblico è in re ipsa e che non occorre alcuna specifica motivazione corrisponde in realtà al principio civilistico che, all’art. 2033 c.c., disciplina l’indebito oggettivo (cfr., in questo senso, C.d.S., VI, 10.2.1999, n. 120; C.d.S., VI, 20.2.2002, n. 1045; C.d:S., V, 14.5.2003, n. 2560; C.d.S., V, 23.3.2004, n. 1535; C.d.S., 23.11.2004, n. 7680).

Nel caso di specie la situazione appare rovesciata in quanto l’Amministrazione non ha erroneamente corrisposto una somma superiore rispetto a quanto era tenuta a versare, bensì ha richiesto una somma inferiore rispetto a quanto aveva il potere di esigere.

Applicando a questa fattispecie i canoni civilistici si premette innanzitutto che ai sensi del citato articolo 11 della legge 10/1977 la determinazione dell’obbligazione pecuniaria era a carico esclusivamente dell’Amministrazione creditrice.

Si premette altresì che l’Amministrazione, ancorché erroneamente, ha tuttavia unilateralmente determinato l’importo che poi è stato richiesto al privato e da questi integralmente soddisfatto.

Sul piano strettamente civilistico il pagamento rappresenta peraltro la modalità principale di estinzione delle obbligazioni, salva la possibile rilevanza ostativa di una causa di violenza, dolo o errore. Escluse le prime due categorie, l’unica che, in ipotesi, potrebbe venire in considerazione è l’errore, la cui disciplina, peraltro, così come enucleabile dagli artt. 1427 e segg. del codice civile, non sembrerebbe attagliarsi alla posizione dell’Amministrazione in veste di creditore.

L’errore infatti per acquisire rilevanza in tema di adempimento delle obbligazioni dovrebbe rivestire i caratteri della essenzialità e della riconoscibilità.

Quanto alla riconoscibilità (art. 1431 c.c.), è lecito dubitare della ricorrenza di tale carattere considerando che la determinazione del contenuto dell’obbligazione incombe all’Amministrazione ed in particolare all’ente locale territoriale che istituzionalmente provvede alla disciplina dei criteri generali ed all’applicazione concreta dei medesimi alle singole fattispecie.

In tale situazione, salvo casi macroscopici di evidenza ictu oculi, non ricorrenti nella fattispecie in esame, è difficile ipotizzare che l’eventuale errore dell’Amministrazione sia riconoscibile dal privato il quale, del tutto naturalmente, viene indotto a prestare affidamento alla correttezza dell’autoliquidazione del proprio credito da parte della stessa dell’Amministrazione creditrice.

Infine, non va dimenticato che la giurisprudenza, sia civile che amministrativa, sottolinea come in generale la riconoscibilità dell’errore deve essere oggettiva e quindi percepibile da qualsiasi terzo, il che si verifica quando l’errore cada sulla esistenza di un fatto.

La riconoscibilità non potrebbe invece avere carattere soggettivo e riferirsi ad errori di valutazione o di apprezzamento (sia di fatti che della portata di norme giuridiche) perché ciò implicherebbe valutazioni soggettive non obiettivamente percepibili da terzi (v. Cass. Sez. Un. 8 gennaio 1981 n. 180, Cass. 1 marzo 1995 n. 2340, 29 agosto 1996 n. 7626, C.d.S. sez. VI, 21 maggio 2001 n. 2807).

Non sembra dubbio che nel caso di specie l’errore consista, se mai, nel valutare in un certo modo la applicabilità temporale di determinate disposizioni.

D’altra parte, va altresì considerato che nella specie l’errore in cui è incorsa l’Amministrazione non è un errore di fatto o un errore di calcolo ex art. 1430 c.c., bensì un tipico errore di diritto consistente nell’applicazione (per gli oneri di urbanizzazione) di tariffe relative ad un periodo antecedente rispetto a quelle applicabili, ovvero nel riconoscimento (per il costo di costruzione) di un abbattimento percentuale delle medesime, abbattimento non più applicabile ratione temporis.

Orbene, com’è noto, la disciplina dell’errore di diritto è valutata con minore favore dal legislatore civilistico poiché tale errore rileva, ex art. 1429 n. 4 c.c., solo allorché sia stato la ragione unica o principale del contratto.

Nella specie ciò non appare predicabile, essendo evidente che la ragione determinante dell’obbligazione risiede da un lato nell’interesse pubblico generale ad una corretta urbanizzazione del territorio e, dall’altro, all’interesse privato particolare della realizzazione dello sfruttamento edilizio della proprietà fondiaria.

Esclusa quindi la rilevanza dell’errore, sia perché non riconoscibile sia perché comunque non essenziale, e sottolineato ancora una volta che la determinazione dell’ammontare dell’obbligazione è posta dalla legge a carico dell’Amministrazione creditrice, ne discende che la medesima rimane vincolata al contenuto della propria manifestazione di volontà a titolo di autoresponsabilità per l’affidamento incolpevole ingenerato nel soggetto obbligato.

Con l’ulteriore conseguenza che se l’obbligato adempie in buona fede (rectius: senza poter ragionevolmente riconoscere l’errore in cui eventualmente sia incorsa l’Amministrazione che ha operato la liquidazione del quantum debeatur) l’obbligazione richiestagli, l’esatto adempimento, alla stregua dei principi generali, estingue definitivamente l’obbligazione.

L’appellante, peraltro, a sostegno della propria tesi richiama due precedenti della sez. V, 25 aprile 1966 n. 426 e 6 maggio 1997 n. 458.

Nel primo di questi il potere di revisione nella materia de qua viene apoditticamente ricondotto al generale potere di autotutela e ciò indipendentemente dalla sopravvenuta conoscenza di nuovi elementi o dalla insorgenza di nuovi fatti.

Nella specie la Amministrazione aveva erroneamente sottovalutato la capacità inquinante di un impianto industriale.
Nella seconda decisione il tema è stato invece affrontato con maggiore approfondimento sistematico.

Dopo aver richiamato il precedente della Sezione dianzi citato, la decisione 458/1997 afferma che, in base alla lettera ed alla ratio dell’art. 11 L. 10/1977 “il momento in cui viene rilasciata al concessione individua il termine ultimo di pagamento del contributo, ma non già il tempo oltre il quale resterebbe preclusa all’Amministrazione comunale la facoltà di stabilire o rideterminare la misura del credito”.

Ciò premesso, la decisione prosegue negando che nella materia de qua sia possibile applicare in via analogica principi dettati in materia pensionistica.

Assume poi che nel settore fiscale non sarebbero ricavabili principi ostativi al potere di revisione del contributo in autotutela, come sarebbe dimostrato dai poteri di accertamento e rettifica attribuiti alla Amministrazione e la cui limitazione, con termini di decadenza più o meno brevi, sarebbe bilanciato anche da brevi termini di decadenza a carico del contribuente per le corrispondenti impugnative.

La decisione, quindi, rilevato che la giurisprudenza qualifica come paritetico l’atto con cui viene richiesto il contributo ed ammette l’interessato a contestarne l’importo nel termine ordinario di prescrizione afferma che, coerentemente, analogo potere dovrebbe essere riconosciuto all’Amministrazione. Se poi si volesse individuare un termine decadenziale a carico dell’Amministrazione lo stesso dovrebbe, se mai, essere ricercato per analogia e potrebbe essere ricavato dal limite prescrizionale di 36 mesi posto dall’art. 35 della L. 47/1985 al potere dell’Amministrazione di chiedere il conguaglio in relazione alle domande di concessione in sanatoria.

Le tesi esposte nella anzidetta decisione, benché acutamente sostenute, non appaiono peraltro al Collegio completamente soddisfacenti.

Innanzitutto la vicenda va precisata nei suoi termini concreti.

I contributi di cui all’articolo 11 della L. 10/1977, ed all’art. 1 della L.R. 71/78, a differenza di altre fattispecie normative, non vengono determinati in via dichiaratamente provvisoria al momento della domanda dell’interessato e quindi non sono necessariamente richiesti salvo conguaglio, come ad esempio nella fattispecie della domanda di concessione in sanatoria (art. 35 L. 47/1995).

La determinazione dei contributi de quibus è stato infatti collocato temporalmente dal legislatore al termine di un lungo e complesso procedimento che prende le mosse da una dettagliata e circostanziata domanda del privato, cui fa seguito una complessa istruttoria da parte dell’Amministrazione, nel corso della quale l’Amministrazione stessa può chiedere interessato tutti i chiarimenti e gli ulteriori elementi di cui abbia bisogno.

Il momento del rilascio della concessione non è quindi equiparabile sotto nessun profilo al momento della domanda di concessione in sanatoria. In quest’ultimo caso l’Amministrazione si trova di fronte ad una attività già posta in essere dal richiedente e ad una richiesta di legittimazione a posteriori di tale attività e non può quindi che riservarsi ad un momento futuro il controllo sulla corrispondenza tra il fatto compiuto e la domanda.

Del tutto diversa è la situazione della concessione in via ordinaria in cui si tratta di legittimare una attività allo stato ancora inesistente ed in cui l’Amministrazione, prima di rimuovere l’ostacolo a tale attività, ha il potere ed il dovere di verifica e di accertamento sotto ogni profilo della legittimità della richiesta del privato.

Così inquadrata la fattispecie sembra più agevole dedurne le conseguenze ai fini che qui interessano.

Innanzitutto il collegamento normativo tra momento del rilascio della concessione e determinazione dei contributi evidenzia il parallelismo tra la attività di controllo e verifica operata dalla Amministrazione innanzitutto sulla domanda concessoria del privato, e, in concomitanza, sul corrispondente ammontare dei contributi che di conseguenza il richiedente è tenuto a corrispondere all’atto del rilascio del titolo abilitativo.

Se ciò è esatto, sembrerebbe che il legislatore, quanto meno a regime, abbia riconosciuto all’Amministrazione il potere ed il corrispondente dovere di effettuare il controllo e la verifica e di stabilire il quantum dovuto preventivamente al rilascio della concessione.

Pertanto non sembra del tutto convincente la affermazione contenuta nella citata decisione della sez. V, n° 458/1997 secondo cui l’art. 11 disciplinerebbe soltanto il momento del pagamento del contributo al fine di consentire al Comune la realizzazione delle opere di urbanizzazione.

In proposito il Collegio osserva innanzitutto che il pagamento del contributo al Comune presuppone necessariamente la predeterminazione del quantum e non può ovviamente essere effettuato se non a seguito della anzidetta previa determinazione.

Tale determinazione, d’altro canto, non può essere effettuata altro che dal Comune medesimo.

Il secondo comma dell’art. 11 relativo al contributo stabilisce infatti che “la quota … è determinata all’atto del rilascio della concessione ed è corrisposta nel corso d’opera”.

Per il contributo relativo ad oneri di urbanizzazione il primo comma dell’art. 11 si limita invece a stabilire che “la quota … è corrisposta al Comune all’atto del rilascio della concessione”.

Dalla differente dizione letterale non sembra peraltro condurre a ritenere un regime differenziato tra il contributo per costo di costruzione e quello per oneri di urbanizzazione.

In ambedue i casi l’importo dovuto dal privato deve essere predeterminato dall’Amministrazione.

Ciò risulta in modo inequivocabile del rinvio operato nel primo e secondo comma dell’art. 11 rispettivamente ai precedenti articoli 5 e 6 rubricati “Determinazione degli oneri di concessione” e “Determinazione del costo di costruzione”.

Pertanto il Collegio ritiene che da una esegesi sistematica del primo e secondo comma dell’art. 11, in relazione anche ai precedenti articoli 5 e 6, risulti che il legislatore abbia voluto disporre che la Amministrazione, prima di rilasciare la concessione, determini gli oneri da porre a carico al privato e ne richieda il pagamento integrale al momento del rilascio del titolo abilitativo, salve le ipotesi di rateizzazione o scomputo espressamente previste dal primo e secondo comma del medesimo articolo 11 L. 10/1977 (v. C.d.S. sez. VI, 18 marzo 2004 n. 1435, C.d.S. sez. V, 13 marzo 2003 n. 3332), ovvero salvo espressa riserva di conguaglio (C.G.A. parere SS.RR. 392/1995 e Sez. Giur. 131/1996) riserva nella specie peraltro inesistente.

Pertanto, contrariamente a quanto ritenuto nella decisione invocata dall’appellante, in questo caso la verifica, l’accertamento e la determinazione del debito a carico del privato non è posposta dalla legge al pagamento di un importo provvisorio, ma, al contrario, è testualmente collocata in un momento anteriore e cioè in concomitanza, come già osservato, con il controllo e la verifica della domanda di concessione edilizia rispetto alla quale costituisce un corollario consequenziale e ne presuppone, di regola, la determinazione del quantum in via definitiva.

Appare quindi non del tutto convincente il parallelismo che nella stessa decisione citata sez. V, 451/97 si è ravvisato con il settore tributario laddove si afferma che in quel settore, di norma, il termine per il pagamento precede quello entro cui il creditore può esercitare i poteri di verifica e controllo.

Ciò è indubbiamente esatto, ma è la situazione di fatto che nel settore tributario si presenta completamente rovesciata rispetto al settore edilizio.

Nel settore tributario di norma è il contribuente – debitore che rende una dichiarazione alla Amministrazione e, sulla base di questa determina e autoliquida un proprio debito che deve provvedere a versare contestualmente ovvero a determinate scadenze.

E’ pertanto del tutto logico e naturale che, di fronte ad una autodeterminazione del debito operata dal debitore – contribuente, al creditore – Amministrazione sia riservato il potere di verificare e accertare la correttezza della dichiarazione e della autoliquidazione.

L’obbligazione tributaria pertanto diviene certa e definitiva solo a seguito dell’accertamento, ovvero per effetto del decorso del termine decadenziale concesso all’Amministrazione per procedere all’accertamento stesso.

Nella vicenda che ne occupa la fattispecie si presenta in senso opposto: la dichiarazione del debitore (e cioè la domanda di concessione edilizia) viene immediatamente sottoposta a verifica e controllo e, prima che tale verifica si concluda definitivamente con esito positivo, non sorge né il diritto di edificare né il connesso debito per i relativi contributi.

Se quindi si volesse operare un parallelismo con le vicende tributarie si dovrebbe ricercare se nel settore tributario sussistono ipotesi in cui sia consentito all’Amministrazione finanziaria che abbia già effettuato un accertamento e quindi quantificato l’obbligazione tributaria di procedere ad un nuovo ed ulteriore accertamento e rettificare in aumento la somma che il contribuente deve pagare ovvero se la Amministrazione possa procedere ad accertamento malgrado il decorso dei termini di decadenza.

Non varrebbe certamente far riferimento alla cosiddetta autotutela tributaria poiché essa è in realtà una eterotutela in quanto è prevista e disciplinata solo a favore del contribuente (v. art. 11 e segg. D.M. 37/1997) e non legittima certamente l’Amministrazione che si avveda di avere errato a suo danno a procedere ad ulteriore accertamento o a riaprire i termini di decadenza (v. Cass. Sez. Tributaria 10 dicembre 2002 n. 17576, che ha radicalmente escluso la possibilità di autotutela tributaria in malam partem e cioè a favore della Amministrazione).

Neppure è ipotizzabile un parallelismo con quella che attualmente è l’unica disposizione a carattere generale in campo tributario che consente, peraltro in limiti ristretti, di reiterare l’accertamento.

Invero, l’art. 43 terzo comma del D.P.R. 600/1973 consente bensì di reiterare l’accertamento, ma non già sulla base di un mero ripensamento dell’Amministrazione che, accortasi di un proprio errore voglia rivedere e rivalutare la dichiarazione del contribuente già in precedenza sottoposta ad accertamento con conseguente quantificazione dell’obbligazione tributaria. Il nuovo accertamento, ex art. 43 terzo comma, è infatti consentito esclusivamente in base alla sopravvenuta conoscenza di nuovi elementi in precedenza ignoti all’Amministrazione, e comunque mai oltre il termine di decadenza.

E’ evidente la differenza tra questa fattispecie ed il conguaglio de quo preteso esclusivamente in via autotutela, sulla base di una rivalutazione degli stessi elementi e presupposti conosciuti o comunque conoscibili a suo tempo dall’Amministrazione in quanto riconducibili a atti normativi propri o di portata generale.

Dal settore tributario, che, tutto sommato, è poi quello più prossimo alla natura ed alle finalità dei contributi de quibus, emerge quindi, semmai, un principio opposto a quello ritenuto nella decisione 458/1997 e cioè che una volta consumato il potere di accertamento, la obbligazione tributaria rimane cristallizzata ed intangibile rispetto ad eventuali ripensamenti e/o rispetto alla correzione di errori in cui fosse incorsa l’Amministrazione finanziaria.

Neppure sembra infine convincente dedurre dal potere del privato di contestare nei termini prescrizionali il quantum richiestogli, l’esistenza di un potere corrispondente dell’Amministrazione di integrare e rettificare nello stesso termine la propria pretesa.

La premessa, riconosciuta dalla giurisprudenza, che la determinazione e la richiesta dei contributi de quibus non è atto autoritativo bensì paritetico conduce infatti ad una conclusione opposta a quella suindicata.

Invero, il potere di ripetere, nel termine di prescrizione, quanto erroneamente corrisposto in più rispetto al dovuto corrisponde ad un ben preciso principio civilistico, applicabile quindi di per sé agli atti paritetici, secondo cui ogni spostamento patrimoniale da un soggetto ad un altro deve essere sostenuto da una causa per cui il pagamento effettuato sine titulo dà luogo ad un indebito oggettivo che legittima alla ripetizione ex art. 2033 c.c..

Nel caso di specie, all’opposto, l’importo versato corrisponde a quanto richiesto, è interamente dovuto, ed è quindi interamente sorretto da una iusta causa solutionis. Tale iusta causa solutionis in ipotesi sarebbe anche in grado di sorreggere una ulteriore richiesta di pagamento poiché quello anteriore risulterebbe effettuato in misura inferiore al dovuto, ma occorre tenere presente sia la natura paritetica della controversia, sia la preventiva determinazione da parte del creditore della somma richiesta e pagata dal debitore. I principi civilistici dianzi ricordati sulla riconoscibilità dell’errore, e sulla autoresponsabilità vengono allora in considerazione a tutela dell’affidamento incolpevole e dell’effetto estintivo della obbligazione a seguito dell’esatto adempimento della prestazione così come richiesta dal creditore.

In conclusione il Collegio ritiene che l’attuale sviluppo della giurisprudenza conforti le conclusioni dianzi esposte di segno contrario alla giurisprudenza invocata dall’appellante.

Invero, è ricorrente la affermazione che, laddove è ravvisabile un atto paritetico, è instaurabile un giudizio su un rapporto senza intermediazione di atti (v. da ultimo sez. VI, 25 luglio 2003 n. 4291).

E’ altresì ricorrente la affermazione che, in materia di oneri concessori, si deduce in giudizio un rapporto paritetico pecuniario avente ad oggetto contrapposte pretese di credito e debito (C.d.S. sez. V, 4 dicembre 1990 n. 810, 7 giugno 1999 n. 603, 9 febbraio 2001 n. 584, 27 settembre 2004 n. 6281, sez. IV, 10 maggio 2005 n. 2233).

E’ stato altresì affermato che allorquando il diritto o l’obbligo discende da un atto normativo e si è in presenza di un rapporto paritetico, l’atto con cui l’Amministrazione procede alla ricognizione del diritto stesso ed alla quantificazione della obbligazione è atto paritetico impugnabile nei termini di prescrizione, per di più, è anche disapplicabile dal giudice (v. da ultimo C.d.S. sez. IV, 21 febbraio 2005 n. 586, sez. VI, 24 settembre 2004 n. 6258, sez. V, 27 febbraio 1998 n. 206).

Dalle affermazioni di principio dianzi enunciate discende la conclusione secondo cui nei rapporti paritetici vengono in evidenza i canoni civilistici di correttezza e buona fede tipici dei rapporti negoziali improntati alla parità di posizione delle parti (arg. da C.d.S. sez. V, 12 aprile 2005 n. 1638).

In tali rapporti l’Amministrazione non può comunque vantare alcuno statuto particolare di supremazia (sez. IV, 7 marzo 2005 n. 920).

Se quindi si deve esaminare un rapporto paritetico alla stregua di un regime di parità di posizione tra le parti ed alla stregua dei canoni civilistici che disciplinano il sorgere il modificarsi e l’estinguersi di rapporti obbligatori non sembra possibile disconoscere innanzitutto che il generale potere di autotutela dell’Amministrazione non è coerente con un regime di sostanziale parità di posizione tra le parti e quindi non vale a superare i principi che disciplinano la sorte delle obbligazioni attinenti al rapporto medesimo.

In fattispecie del genere, concernenti oneri concessori, si è infatti ammessa anche l’azione di mero accertamento (sez. V, 6 ottobre 1999 n. 1343) azione che, com’è noto, viene sempre esclusa in controversie aventi ad oggetto atti autoritativi ancorché vincolati ed incidenti su diritti soggettivi.

E’ stato così affermato che gli atti con cui l’autorità comunale liquida unilateralmente diritti di credito di cui assume essere titolare (si trattava di oneri di attuazione di un PEEP) non hanno natura provvedimentale e che la richiesta di pagamento di un determinato importo per oneri di urbanizzazione senza alcuna riserva di conguaglio dovesse ritenersi come determinazione in via definitiva alla stregua della convezione tra le parti e quindi dovesse escludersi un diritto del Comune a conguaglio risultando così irrilevante la difesa comunale che predicava la possibilità del conguaglio nel termine decennale di prescrizione (v. C.d.S. sez. IV, 25 gennaio 2003 n. 361).

Nella fattispecie in esame le anzidette conclusioni appaiono a maggior ragione condivisibili dal momento che, mentre nel caso affrontato dalla decisione dianzi citata, sussisteva una convenzione che avrebbe potuto prevedere e disciplinare un conguaglio nella specie ciò non solo non è avvenuto ma è anche lecito dubitare che sarebbe potuto avvenire alla stregua della disciplina all’epoca vigente (art. 11 L. 10/1977, art. 34 L.R. 37/1985 ed art. 14 L.R. 19/1994).

Invero, ex art. 11 L. 10/1977, la determinazione dei contributo andava effettuata all’atto del rilascio della concessione e sulla base delle disposizioni vigenti a quel momento.

A loro volta, tali disposizioni avevano efficacia annuale e dovevano essere applicate dal 1° gennaio dell’anno successivo ex art. 34 L.R. 37/1991.

In tale situazione, se correttamente posta in essere, la normativa applicabile sarebbe stata sempre immediatamente riconoscibile e una riserva di conguaglio non avrebbe avuto senso.

In realtà, una riserva di conguaglio è stata introdotta ex professo nell’ordinamento siciliano, ma soltanto con la modifica apportata all’art. 34 della L.R. 37/1985 dall’art. 17 della L.R. 4/2003, sicché va osservato che tale riserva di conguaglio è stata introdotta soltanto per l’ipotesi di inottemperanza dei comuni all’obbligo di adeguamento annuale.

Com’è noto questa competenza comunale doveva essere esercitata entro il 31 dicembre di ogni anno ex art. 34 L.R. 37/1985.

L’art. 14 L.R. 17/1994 aveva poi sostituito il citato art. 34 prevedendo un obbligo da esercitate entro il termine perentorio del 31 dicembre di ogni triennio e ciò senza decorrenza retroattiva, ma con possibilità di intervento sostitutivo dell’Assessorato competente tramite commissario ad acta.

L’art. 24 della L.R. 25/1997 sostituisce a sua volta il precedente art. 14 della L.R. 19/1994 sottraendo ai comuni la competenza all’adeguamento triennale attribuendola direttamente all’Assessorato che l’avrebbe dovuta esercitare entro il 30 ottobre di ogni anno con obbligo per i comuni di applicare gli oneri così adeguati dal 1° gennaio dell’anno successivo.

Infine, l’art. 17 dodicesimo comma della L.R. 4/2003 sostituisce ancora a sua volta l’art. 24 della L.R. 25/1997 e restituisce ai comuni la competenza in materia di adeguamento degli oneri di urbanizzazione e del costo di costruzione confermando peraltro sia l’obbligo di adeguamento entro il 30 ottobre di ogni anno, sia la decorrenza dell’adeguamento dal 1° gennaio dell’anno successivo.

Viene infine stabilito che nelle more dell’adeguamento degli oneri le concessioni sono rilasciate con salvezza del conguaglio.

Dal precedente excursus normativo traspare una sfiducia del legislatore regionale nei confronti degli enti locali evidentemente riluttanti ad acquistare impopolarità ogni anno presso i propri amministrati con provvedimenti del genere.

La riprova è la modifica da annuale a triennale di cui all’art. 14 L.R. 19/1994, e la contestuale previsione dell’intervento sostitutivo assessorile.

Sullo stesso piano si colloca la sottrazione della materia alla competenza degli enti locali operata dall’art. 24 della L.R. 25/1997.

La modifica del Titolo V della Costituzione probabilmente hanno suggerito al legislatore regionale di restituire tale competenza ai Comuni e senza riprodurre la formula dell’art. 14 della L.R. 19/1994 che – come accennato – fissava un termine perentorio decorso il quale scattava automaticamente (“anche senza diffida”) l’intervento sostitutivo regionale.

Se quindi il legislatore regionale ha da ultimo riconosciuto la competenza comunale in materia e l’impossibilità di restringerla in termini perentori, sembrerebbe coerente concludere che al termine del 30 ottobre di ogni anno di cui all’art. 17 L.R. 4/2003 dovrebbe riconoscersi carattere ordinatorio e, al più, sollecitorio.

Il potere di adeguamento potrebbe quindi bensì essere esercitato anche successivamente ferma peraltro la sua efficacia dal successivo 1° gennaio e limitata all’anno di riferimento.

In questo caso, pertanto, non sarebbe predicabile una ipotesi di retroattività poiché ogni aggiornamento verrebbe a coprire l’anno di competenza, e quindi, anche l’aggiornamento effettuato dopo il 30 ottobre, e, al limite, anche dopo iniziato l’anno successivo, potrebbe applicarsi “ratione temporis” anche alle concessioni rilasciate tra il 1° gennaio e 31 dicembre dell’anno cui si sarebbe fisiologicamente riferito se fosse stato adottato entro il 30 ottobre come previsto dalla norma.

In tale prospettiva, una riserva di conguaglio apposta al momento del rilascio della concessione ha una sua logica, in quanto recupera alla applicazione fisiologica del sistema un comportamento, bensì scorretto del Comune, ma che non andrebbe tuttavia ad incidere sul principio della irretroattività degli atti amministrativi in quanto anche l’adeguamento adottato in ritardo andrebbe comunque a coprire l’anno cui si sarebbe dovuto riferire.

Altra è la situazione nella specie in esame in cui innanzitutto il conguaglio non era previsto dalle disposizioni vigenti all’epoca e comunque, anche se lo si volesse ritenere ammissibile come istituto di carattere generale, neppure era stato previsto in concreto al momento del rilascio della concessione.

Per le suesposte argomentazioni ambedue i motivi si appalesano infondati e pertanto l’appello deve essere respinto.

Sussistono peraltro giusti motivi per compensare integralmente le spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, respinge l’appello in epigrafe.

Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo il 27 aprile 2006 dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente ed estensore, Pier Giorgio Trovato, Giorgio Giaccardi, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, componenti.

F.to: Riccardo Virgilio, Presidente ed Estensore
F.to: Loredana Lopez, Segretario

Depositata in segreteria
il 02 marzo 2007

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 2/3/2007 n.67 proviene da Giustamm.

G. Piscitello Pres. C. Testori Est.
Exodus s.n.c. (Avv. F. Corrado) contro la Questura di Bologna (Avvocatura dello Stato)

le sole notizie di reato non legittimano la sospensione della licenza di pubblico esercizio ex art. 100 TULPS

Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni commerciali – Articolo 110 r.d. 18 giugno 1931 n. 773 – Potere del questore di sospendere la licenza di pubblico esercizio per motivi di ordine e sicurezza pubblica – Notizie di reato all’A.G. – Non costituiscono prova di colpevolezza o pericolosità – Non sono idonee a suffragare quel giudizio di pericolosità che l’ art. 100 T. U .L. P. S. individua quale presupposto per la sospensione della licenza di pubblico esercizio.

Le sole notizie di reato all’A.G. non costituiscono prova di colpevolezza o pericolosità, secondo l’orientamento espresso dalla Corte Costituzionale nella sentenza 18 febbraio 2005 n. 78, e dunque, in mancanza di informa-zioni circa gli eventuali sviluppi di tali segnalazioni, non sono sufficienti a suffragare quel giudizio di pericolosità formulato dal Questore che l’ art. 100 T. U .L. P. S. individua quale presupposto per la sospensione della licenza di pubblico esercizio. Ne consegue l’illegittimità della disposta sospensione.

le sole notizie di reato non legittimano la sospensione della licenza di pubblico esercizio ex art. 100 TULPS

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1356/2005 Reg. Ric.
N. 217 Reg. Sent.
Anno 2007

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER L’EMILIA-ROMAGNA
BOLOGNA – SEZIONE I

composto dai signori: Dott. Calogero Piscitello Presidente; Dott.ssa Grazia Brini Consigliere; Dott. Carlo Testori Consigliere rel.est.

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 1356 del 2005 proposto dalla
società EXODUS s.n.c., in persona del legale rappresentante p.t. sig. Antonio Giuseppe Fazio, rappresentata e difesa dall’Avv. Francesco Corrado, presso lo studio del quale è elettivamente domiciliata in Bologna, Galleria Marconi 1,

contro

la Questura di Bologna, costituitasi in giudizio in persona del Questore p.t., rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura distrettuale dello Stato in Bologna, presso i cui uffici è domiciliata in via G. Reni n. 4,

per l’annullamento, previa sospensione,
del decreto n. 58/05 in data 8/11/2005 con cui il Questore di Bologna ha disposto la sospensione della licenza di pubblico esercizio del locale denominato “Exodus”.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Questura di Bologna;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Cons. Carlo Testori;
Uditi alla pubblica udienza dell’8 febbraio 2007 i difensori delle parti, presenti come da verbale;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Con decreto n. 58/05 dell’8 novembre 2005 il Questore di Bologna, premesso un ampio riferimento agli interventi di controllo effettuati dalle forze dell’ordine all’interno del bar Exodus, sito in Bologna, via Irnerio n. 21/f, ha disposto – con richiamo all’art. 100 TULPS e all’art. 9 comma 3 della legge n. 287/1991 – la sospensione delle licenze relative alla somministrazione di alimenti e bevande nel pubblico esercizio in questione, rilevando che “per l’abituale presenza di persone con a carico precedenti penali e/o di Polizia all’interno dello stesso, il bar denominato “EXODUS” costituisce ritrovo di persone pregiudicate o pericolose per l’ordine pubblico e la sicurezza dei cittadini”.
Contro tale provvedimento la società titolare delle predette licenze ha proposto il ricorso in epigrafe in cui si contesta l’incompetenza del Questore e l’insussistenza dei presupposti legittimanti l’applicazione dell’art. 100 TULPS.
Si è costituita in giudizio la Questura di Bologna, depositando una memoria corredata da ampia documentazione e chiedendo la reiezione del gravame perché infondato.
Nella camera di consiglio del 12 gennaio 2006 questo Tribunale, con ordinanza n. 55, ha accolto la domanda incidentale di sospensione del decreto impugnato.
All’udienza dell’8 febbraio 2007 la causa è passata in decisione.

D I R I T T O

1) Si controverte di un provvedimento con cui il Questore di Bologna ha fatto applicazione dell’art. 100 del TULPS (R.D. 18 giugno 1931 n. 773), che al primo comma prevede:
Oltre i casi indicati dalla legge, il Questore può sospendere la licenza di un esercizio nel quale siano avvenuti tumulti o gravi disordini, o che sia abituale ritrovo di persone pregiudicate o pericolose o che, comunque, costituisca un pericolo per l’ordine pubblico, per la moralità pubblica e il buon costume o per la sicurezza dei cittadini.
Va innanzitutto riconosciuta l’infondatezza del primo motivo di ricorso, riguardante la pretesa incompetenza del questore, conseguente alla circostanza che le funzioni in materia di polizia locale urbana e rurale sono state trasferite al sindaco, ai sensi degli artt. 18 e 19 del D.P.R. n. 616/1977. L’orientamento più volte affermato da questo Tribunale (cfr. le sentenze 15 marzo 2006 n. 318 e 5 dicembre 2005 n. 738 della Sezione I e 22 giugno 2005 n. 842 della Sezione II) è conforme al consolidato l’indirizzo giurisprudenziale (cfr. Cons. Stato, VI Sez., 11 agosto 2005 n. 4344; V Sez., 28 giugno 2004 n. 4756; IV Sez., 25 novembre 2003 n. 7777) secondo cui tra le funzioni attribuite ai Comuni ai sensi dell’art. 19 del D.P.R. n. 616/1977 non rientra il potere di revoca e di sospensione della licenza di un pubblico esercizio per motivi di tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza pubblica, che resta di esclusiva pertinenza del questore in quanto attiene ad ambiti che sono rimasti riservati allo Stato.
2) Va superata anche la censura relativa a presunte parzialità nell’identificazione degli avventori presenti nel bar in occasione dei controlli svolti dalle forze dell’ordine; tutte le relazioni di servizio riportano il numero degli avventori presenti in ogni occasione e quello di coloro a carico dei quali sono risultati precedenti penali e/o di polizia: il rilievo probatorio di tali atti basta per smentire le argomentazioni svolte in proposito del ricorso, oggetto peraltro di mere affermazioni.

3) Ad una diversa conclusione si deve invece pervenire per quanto riguarda la censura riguardante una presunta carenza di istruttoria e di motivazione in ordine alla configurabilità del locale di cui si tratta come “abituale ritrovo di persone pregiudicate o pericolose” nel senso patologico espresso dall’art. 100 TULPS; censura che è stata ulteriormente dettagliata nella memoria depositata dalla difesa dalla società ricorrente a seguito della produzione documentale dell’Avvocatura dello Stato.
Preliminarmente il Collegio ritiene opportuno richiamare alcune considerazioni recentemente espresse da questo TAR (cfr. le già citate sentenze n. 318/2006, n. 738/2005 e n. 842/2005) circa il potere attribuito al questore dall’art. 100 TULPS, a proposito del quale si è affermato:
• che tale potere “incontra un limite all’esercizio nell’effettiva sussistenza di situazioni di fatto di particolare gravità e allarme concretamente idonee a mettere a repentaglio l’ordine e la sicurezza pubblica, in quanto solo in presenza di siffatti presupposti può giustificarsi la compressione di una libertà costituzionalmente tutelata, quale è quella di iniziativa economica privata”;

• che “nella necessaria valutazione dei contrapposti interessi in gioco, il provvedimento del Questore deve conseguentemente contenere una chiara e puntuale indicazione delle particolari esigenze di ordine e sicurezza pubblica che evidenziano una situazione di pericolo, tale da rendere necessaria la sospensione dell’autorizzazione”;

• che, in altre parole, “il legittimo esercizio del potere ex art. 100 presuppone la sussistenza (e l’illustrazione) di circostanze di fatto puntualmente individuate e idonee a concretare, sulla base di una valutazione ragionevole ed attendibile, un pericolo per l’ordine e la sicurezza pubblica”.

Nel caso di specie il provvedimento impugnato risulta motivato sulla base del seguente iter argomentativo: nel corso di ripetuti controlli svolti all’interno del locale dalle forze dell’ordine nel periodo 24/2/2005-28/10/2005 è stata riscontrata l’abituale presenza di persone con a carico precedenti penali e/o di polizia; il bar Exodus costituisce dunque ritrovo di persone pregiudicate o pericolose per l’ordine pubblico e la sicurezza dei cittadini.
Dall’esame nel dettaglio della copiosa documentazione prodotta dalla Questura emerge quanto segue:
• il decreto del Questore fa riferimento a 15 controlli effettuati nel periodo considerato (24/2/2005-28/10/2005) nel corso dei quali sono stati identificati in totale 150 avventori, 40 dei quali con a carico precedenti penali e/o di polizia;

• dalla documentazione depositata in giudizio, peraltro, nulla risulta a proposito del controllo in data 24/2/2005 (il primo in ordine temporale), mentre c’è documentazione completa relativa ad un controllo operato il 4/4/2005 con il medesimo esito (26 avventori identificati, di cui 2 gravati da precedenti): appare perciò logico ritenere che il provvedimento impugnato contenga in proposito un errore materiale, comunque ininfluente; non si può invece tener conto del controllo svolto in data 27/9/2005 (richiamato nel decreto) perché nessuna documentazione è stata prodotta al riguardo;

• esaminati tutti gli atti, emerge che dei 40 avventori con precedenti penali e/o di polizia alcuni sono stati identificati nel locale in occasione di diversi controlli, per cui in effetti i soggetti in questione risultano 31; uno di questi, tra l’altro, è il sig. Antonio Giuseppe Fazio, legale rappresentante della società titolare della licenza sospesa, che dunque è improprio annoverare tra gli avventori del bar;

• dei restanti 30, peraltro, 7 non possono essere presi in considerazione ai fini del presente giudizio, posto che la documentazione acquisita non fornisce nessun indicazione circa i pregiudizi a loro carico; ciò vale, in particolare, per i sigg. Lombardi Sandro e Barresi Antonino (identificati nel controllo del 19/5/2005); Facchino Armando Graziano e D’Auria Gaetano (identificati nel controllo del 18/7/2005); Venturelli Ivan, Salis (o Solis) Mario e Poli Daniela, identificati, rispettivamente, nei controlli dell’11/8, del 5/9 e del 28/10/2005;

• di fatto, risulta puntualmente documentata la posizione ai fini che qui interessano di 23 avventori che, per la quasi totalità (18) risultano segnalati negli schedari informatici del CED Interforze per notizie di reato all’A.G.; dei restanti 5, alcuni sono interessati da segnalazioni di rilievo nullo (tra questi, un cittadino italiano identificato il 7/10/2005 e segnalato nel 1990 come “minore con tendenza a scomparire”) o comunque scarso, mentre a carico di uno solo (identificato l’11/8/2005) si rilevano sentenze di condanna (patteggiata).

Quanto sopra induce il Collegio a ritenere che la qualificazione del bar Exodus come “abituale ritrovo di persone pregiudicate o pericolose” non trova adeguato supporto nelle risultanze istruttorie che emergono dalla documentazione depositata in giudizio. In sostanza, infatti, tra gli avventori identificati nel bar uno solo può essere effettivamente definito pregiudicato; quanto agli altri, le sole notizie di reato all’A.G. non costituiscono prova di colpevolezza o pericolosità, secondo l’orientamento espresso dalla Corte Costituzionale nella sentenza 18 febbraio 2005 n. 78, e dunque, in mancanza di informazioni circa gli eventuali sviluppi di tali segnalazioni, non sono sufficienti per costituire legittimo presupposto per l’esercizio del potere ex art. 100 TULPS.

4) Per tali ragioni il ricorso va accolto e il provvedimento impugnato va conseguentemente annullato.
In conformità con quanto statuito in analoghe controversie, si ritiene equo compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia-Romagna, Sezione I, accoglie il ricorso in epigrafe e conseguentemente annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna l’8 febbraio 2007.

Depositata in Segreteria in data 02.03.07
Bologna, li 02.03.07

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 2/3/2007 n.217 proviene da Giustamm.

Pres. Barbagallo Est. Trovato
Comune di Melilli(Avv. A. Floresta) c/ Giuliano ed altri (Avv. A. Saltalamacchia); Azienda Sanitaria Locale n. 8 di Siracusa (Avv. A. Algozini)

il C.G.A. rimette all’ Adunanza Plenaria del CDS le questioni relative alla sussistenza o meno della pregiudiziale amministrativa, alla giurisdizione nelle fattispecie di occupazione appropriativa, all’applicabilità dei termini ex art. 23-bis L. 1034/1971 anche nei giudizi risarcitori

1)Processo Amministrativo- Giudizio Amministrativo-Pregiudiziale Amministrativa – Sussistenza dopo le ordinanze del-la Cass. SSUU. Nn. 13659 del 13 giugno 2006- Rimessione all’ A-dunanza Plenaria.

2) Giurisdizione e Competenza-.- Controversie concernenti fatti-specie di occupazione appropriativi- Giurisdizione del G. A.-Incertezza- Rimessione all’ Adunanza Plenaria.

3) Processo Amministrativo- Dimidazione dei termini ex art. 23 –bis L. 1034 /1971 – Applicabilità ai giudizi risarcitori nelle fatti-specie previste dallo stesso articolo- Incertezza- Rimessione all’ Adunanza Plenaria.

1) Va rimessa all’ Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la questione relativa alla sussistenza o meno della c.d. pregiu-diziale amministrativa nel giudizio amministrativo a seguito delle ordinanze n. 13659, 13660 e 13911 delle SS.UU. della Cassazione .

2) Va rimessa all’ Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la questione relativa alla giurisdizione del giudice ordinario o del giudice amministrativo. nelle controversie concernenti fattispecie di occupazione appropriativa

3) Va rimessa all’ Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la questione concernente l’ applicabilità dei termini dimidiati ex art. 23 –bis L. 1034 /1971 anche ai giudizi risarcitori, conseguenti e correlati alle fattispecie previste dalla stessa norma.

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

sul ricorso in appello n. 1125/2005, proposto dal
COMUNE DI MELILLI, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Attilio Floresta, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Elisabetta Borgese, in Palermo, via Notarbartolo n. 38;

contro

i signori DOMENICO GIULIANO, LUIGI GIULIANO, SEBASTIANO GIULIANO, FRANCESCO SETTIMO GIULIANO, MARIA GIULIANO, BIANCA GIULIANO, e CARMELO GIULIANO, tutti in persona della sorella germana SEBASTIANA GIULIANO, che in loro nome agisce, dichiara e sottoscrive, nonchè la signora SEBA-STIANA GIULIANO, in proprio, tutti rappresentati e difesi dall’avv. Antonino Saltalamacchia, con domicilio eletto in Palermo, via Tripoli n. 3, presso lo studio dell’avv. Giuseppina Daniela Monterosso;

e nei confronti
della AZIENDA UNITÀ SANITARIA LOCALE N. 8 DI SIRACUSA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Alessandro Algozini, con domicilio eletto in Palermo, presso lo studio del medesimo in Palermo, via Duca della Verdura n. 4 (appellante incidentale);

per la riforma
della sentenza n. 1126, in data 12 luglio 2005, del Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, I;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del signor Domenico Giuliano e litisconsorti;

Visto l’atto di costituzione in giudizio, con appello incidentale, dell’Azienda Unità Sanitaria Locale n. 8 di Siracusa;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Vista l’ordinanza n. 903, in data 3 novembre 2005, con la quale è stata respinta la domanda di sospensione cautelare della esecuzione della sentenza appellata; Visti gli atti tutti della causa;

Relatore il Consigliere Pier Giorgio Trovato;

Uditi alla pubblica udienza del 28 giugno 2006 l’avv. A. Saltalamacchia per Domenico Giuliano ed altri e l’avv. A. Algozini per l’Azienda U.S.L. n. 8 di Siracusa;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, i germani Giuliano, premessa la propria qualità di comproprietari pro indiviso dell’area situata in territorio di Melilli, censita in catasto al foglio di mappa 57, p.lle 750, 754, 614, 618 ed interessata dalla costruzione del poliambulatorio dell’Azienda U.s.l. n. 8 di Siracusa, esponevano che le Amministrazioni citate avevano occupato – senza notificare gli atti della procedura ad essi proprietari – i terreni in questione, realizzando il poliambulatorio.

Deducevano le seguenti censure:
1) violazione degli artt. 7 e 8 della legge 7 agosto 1990, n. 241, in quanto i ricorrenti, proprietari del fondo occupato, non erano stati resi edotti dell’avvio del procedimento amministrativo finalizzato all’espropriazione; in particolare ad essi non era stato notificato l’avviso di deposito del decreto di approvazione dell’opera pubblica, cui per legge ordinariamente consegue l’indifferibilità ed urgenza della stessa;

2) illegittimità dell’azione amministrativa, esistenza di danni, di nesso causale, di dolo/colpa della p.a., in quanto agli interessati (in qualità di effettivi proprietari dei beni) non erano stati notificati gli atti del procedimento espropriativo, e ciò per asserita colpa dell’ente espropriante.

I ricorrenti chiedevano conclusivamente di accertare e dichiarare la illegittimità e la illiceità della condotta delle Amministrazioni intimate in relazione alla procedura di espropriazione avente ad oggetto l’area sulla quale era stato edificato il Poliambulatorio di Melilli e per l’effetto chiedevano la condanna in solido tra loro del Comune di Melilli e della Azienda USL n. 8 di Siracusa al risarcimento della lesione subita, invocando l’art. 2043 c.c. e l’art. 35 decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, oltre che la corresponsione di interessi e rivalutazione monetaria, ed il ristoro dell’ulteriore pregiudizio derivante dal ritardo subito nella reintegrazione del proprio patrimonio.
Producevano gli atti, di cui avevano acquisito la disponibilità per avere esperito l’accesso, che era stato richiesto in data 7 dicembre 2001, ed era stato consentito dal Comune di Melilli in data 15-18 marzo 2002.
Precisavano altresì, in memoria difensiva, che era estranea alla vertenza l’occupazione dei terreni dei ricorrenti per la istituzione di una servitù di passaggio a servizio del Poliambulatorio (atto comunale n. 583 in data 3 settembre 2001).
L’Azienda U.s.l. n. 8 si costituiva in resistenza, innanzitutto asserendo la propria estraneità alla vicenda espropriativa, sotto il profilo dell’insussistenza di qualsivoglia responsabilità per le azioni e le omissioni riguardanti il procedimento oggetto di controversia, per il quale era competente altro soggetto pubblico.
Nessuna violazione di obblighi partecipativi si sarebbe potuta imputare all’Azienda, la quale, oltre a ciò, sosteneva il carattere pretestuoso delle istanze dei ricorrenti, l’assenza di prova delle affermazioni contenute in ricorso, la mancata quantificazione dei danni asseritamente subiti.
Dal canto suo il Comune di Melilli contestava le deduzioni dei ricorrenti sia in fatto sia in diritto, in particolare osservando che sarebbe stata regolarmente notificata (in data 14 giugno 1995) ai signori Giuliano la comunicazione di deposito atti ai sensi dell’art. 10 legge n. 865/1971, e, subordinatamente, che gli odierni ricorrenti avrebbero attivamente partecipato alla procedura di espropriazione; infine, eccepiva la genericità della domanda risarcitoria.
Con ordinanza istruttoria n. 518/2004 il TAR disponeva il deposito di copia del decreto dell’Assessorato regionale alla sanità 10 settembre 1991 n. 94477, di finanziamento dell’opera e di dichiarazione di p.u.; nonchè documentati chiarimenti sull’efficacia della dichiarazione di p.u. e sulla comunicazione di avvio del procedimento; e infine documentati chiarimenti sull’emanazione del decreto di espropriazione e relativa comunicazione ai ricorrenti.
2. Il TAR, con sentenza n. 1126, in data 12 luglio 2005, rilevava che in sede di istruttoria le Amministrazioni non avevano fornito idonei chiarimenti sull’efficacia della dichiarazione di p.u. e sulla comunicazione di avvio del procedimento; parimenti, nessun chiarimento era stato fornito sulla emanazione del decreto di espropriazione e relativa comunicazione ai ricorrenti.

In definitiva, il TAR osservava che:
– nel 1991 era intervenuta la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera in questione, che prevedeva (art. 3 del citato D.A. n. 94477/1991) l’avvio delle espropriazioni nel termine di tre mesi dalla data di comunicazione del D.A. stesso e la ultimazione
– nel 1995 era stata disposta l’occupazione d’urgenza.
– il decreto di espropriazione non era mai intervenuto, come si desumeva, anche ai sensi dell’art. 116/2 c.p.c., dal silenzio sul punto delle amministrazioni, le quali erano state espressamente sollecitate dall’or-dinanza interlocutoria a fornire document
Ciò premesso il TAR,

a) – riteneva sussistente la giurisdizione amministrativa, anche a seguito della sentenza n. 204/2004 della Corte costituzionale, intervenuta sull’art. 34, primo comma, del decreto legislativo n. 80/1998, dal quale aveva eliminato il riferimento ai “comportamenti” della p.a. nella materia edilizia ed urbanistica attribuita alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
L’intervento della Consulta sull’art. 34 non avrebbe sottratto al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva in tema di occupazione acquisitiva e di occupazione usurpativa di beni privati da parte della p.a. (si faceva tra l’altro riferimento alla decisione della Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 2/2005).
In un quadro giurisprudenziale disomogeneo il TAR addiveniva a tale conclusione alla luce anche del decreto legislativo n. 325 del 2001 in materia di espropriazioni e in particolare dell’art. 53, non inciso dalla citata sentenza della Corte (articolo ove la giurisdizione esclusiva amministrativa viene estesa anche ai comportamenti) e dell’art. 43.

Alla stregua di una interpretazione di tali disposizioni il TAR, osservava che, anche a voler considerare assente, nella fattispecie, ogni attività provvedimentale in senso stretto – il che, a rigore, non è, essendo intervenuti, nella vicenda di cui trattasi, atti formali, che sono rimasti, per fatto dell’amministrazione, privi di efficacia, benché portati ad esecuzione – tuttavia l’orientamento funzionale dell’azione amministrativa … intesa a perseguire fini di pubblico interesse (nella specie, costruzione di un poliambulatorio per l’Azienda sanitaria locale n. 8 di Siracusa) attraverso strumenti autoritativi (ancorché illegittimamente adottati) e nell’esercizio di poteri sicuramente autoritativi (ancorché illegittimamente esercitati), fa ricadere la controversia nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

b) nel merito accoglieva il ricorso, rilevando a seguito della disposta istruttoria:
– che nella specie la dichiarazione di p.u. (D.A. 10 settembre 1991 n. 94477) non era mai divenuta efficace, stante la mancata comunicazione di essa ai ricorrenti proprietari degli immobili, e che comunque non era stato provveduto all’avviso dell’inizio d
– che non può dirsi realizzata l’acquisizione del bene, richiamandosi alla costruzione pretoria della Cassazione che ricollegava tale effetto traslativo alla trasformazione del fondo, se non addirittura all’immis-sione in possesso. E’ infatti avvenuto– che i ricorrenti – anziché chiedere la restituzione del fondo – chiedono il risarcimento del danno, con conseguente abdicazione implicita … (alla restituzione) dell’immobile sito in Melilli, catastato al foglio di mappa n. 57, p.lle nn. 750, 654, 614, 618 (così indicate in ricorso, salva più esatta determinazione da effettuare, sulla base delle risultanze catastali, in sede di quantificazione del danno ai sensi dell’art. 35/2 decreto legislativo n. 80/1998);
– che in accoglimento del ricorso, va dichiarata l’illegittimità della procedura espropriativa riguardante l’immobile dei ricorrenti, con conseguente risarcibilità del danno loro arrecato, per essere stati essi privati del proprio fondo, che ha subito l’irreversibile trasformazione per l’avvenuta esecuzione dell’opera;
– che, quanto alla domanda risarcitoria, non opera la c.d. pregiudizialità dell’annullamento dell’atto amministrativo, e ciò per la duplice ragione che gli atti intervenuti non sono … mai divenuti efficaci, sicché essi non devono essere impugnati né devono essere annullati e che, laddove sia contestato all’amministrazione un comportamento omissivo (mancata comunicazione degli atti; mancata emanazione del decreto di esproprio), non valgono le ragioni poste a fondamento del principio sopra richiamato …;
– che erano sussistenti tutti i presupposti ai quali l’art. 2043 cod. civ. subordina la condanna al risarcimento del danno, a carico solidale del Comune e dell’A.s.l. n. 8 di Siracusa, condanna che veniva disposta secondo criteri dettagliatamente indicati
Per l’effetto il TAR:

– accoglieva il ricorso, dichiarando illegittima ed inefficace l’attività espropriativa delle parti resistenti nei confronti dell’immobile dei ricorrenti;
– accoglieva la domanda risarcitoria e condannava in solido le amministrazioni resistenti a risarcire ai ricorrenti il danno, per l’ammontare da determinarsi, ai sensi dell’art. 35/2 decreto legislativo n. 80/1998, secondo i criteri stabiliti in motivazio
– poneva le spese e gli onorari di giudizio a carico solidale delle amministrazioni resistenti.
3. La sentenza, notificata a cura dei germani Giuliano alle controparti l’1-5 agosto 2005, è stata appellata dal Comune di Melilli, con ricorso notificato il 15 ottobre 2005 e depositato il 25 ottobre 2005.

Il Comune, in particolare:
– ha svolto considerazioni intese a dimostrare il difetto di giurisdizione amministrativa nella presente controversia riguardante comportamenti non involgenti l’esercizio di pubbliche potestà e una fattispecie di occupazione usurpativa demandata alla giur
– non era ammissibile l’accertamento incidentale da parte del giudice amministrativo della illegittimità di atti amministrativi non impugnati nei termini decadenziali e al solo fine di un giudizio risarcitorio; non è possibile ritenere che l’azione del
– se la dichiarazione di pubblica utilità è nulla o tamquam non esset l’azione della p.a. degrada a comportamento e pertanto non sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo, viceversa se la dichiarazione di pubblica utilità è annullabile non vi è dubbio che sussiste la pregiudiziale amministrativa, con la conseguenza che l’atto va impugnato nei termini, non potendosene invocare successivamente la disapplicazione dal G.A.;
– nella specie non era stato chiesto l’annullamento degli atti amministrativi e comunque tale domanda sarebbe stata intempestiva; di conseguenza la domanda di risarcimento in via autonoma doveva considerarsi inammissibile; i germani Giuliano erano in real
– è contraddittoria la tesi del TAR che da un lato non ritiene sussistente alcuna valida procedura espropriativa e dall’altro prende atto dell’acquisto da parte del Comune degli immobili, per abdicazione implicita dei ricorrenti alla restituzione del bene
– ha poi contestato la propria responsabilità ex art. 2043 cod.civ., in quanto il Comune era un mero delegato alla procedura e dell’opera si era giovata la AUSL n. 8 di Siracusa; al più il Comune avrebbe dovuto rispondere esclusivamente per il periodo di- la domanda di risarcimento era inammissibile per mancato assolvimento dell’onere della prova sia in ordine all’an che in ordine al quantum del danno; non è stato provato neppure che l’opera sia stata realizzata sui terreni dei ricorrenti.< 4. Con atto depositato il 3 novembre 2005, si costituivano i germani Giuliano svolgendo puntuali controdeduzioni.

5. Con appello incidentale notificato al Comune e ai germani Giuliano il 15 novembre 2005 e depositato il 22 novembre 2005, la sentenza è stata appellata anche dalla Azienda Unità Sanitaria Locale n. 8 di Siracusa.

L’Azienda ha dedotto:

– il ricorso in primo grado era inammissibile (per genericità in ordine agli atti impugnati e alle relative censure) e tardivo (in quanto intervenuto quando ormai gli atti impugnati era divenuti inoppugnabili);
– la sentenza di primo grado è viziata da ultrapetizione, dal momento che gli originari ricorrenti non avevano chiesto espressamente l’annul-lamento di alcuno specifico atto relativo alla procedura espropriativa, nè tanto meno avevano chiesto l’annullamen
– è errata la tesi del TAR secondo cui la dichiarazione non avrebbe mai acquistato efficacia (per mancata comunicazione ai germani Giuliano), essendo sufficiente a tal fine la sola comunicazione alla U.S.L. n. 27 di Augusta; in ogni caso la comunicazione- in difetto di tempestiva impugnazione la dichiarazione medesima aveva prodotto effetti; il che escluderebbe la configurabilità nella specie di una occupazione usurpativa (trattandosi invece di occupazione appropriativa);
– non sarebbero applicabili gli artt. 53 (del quale, diversamente e in via subordinata, si eccepiscono profili di incostituzionalità) e 43 d.lgs. n. 325/2001 richiamati dal TAR e la giurisdizione spetterebbe al giudice ordinario in assenza di alcun atto o
– in ogni caso il TAR avrebbe errato nel dichiarare responsabile in solido l’Azienda, del tutto estranea alla procedura espropriativa; se mai del relativo rapporto dovrebbe rispondere la Regione attraverso la gestione liquidatoria delle pregresse poste de
6. Con memoria depositata il 16 giugno 2006, i germani Giuliano, hanno eccepito la irricevibilità (per tardiva notifica) e l’inammissi-bilità (per tardivo deposito) dell’appello incidentale della Azienda.

Nella stessa data il Comune ha depositato memoria difensiva, nella quale oltre a ribadire le proprie tesi difensive, a sostegno della censura di difetto di giurisdizione richiama la sopravvenuta sentenza 11 maggio 2006, n. 191 della Corte costituzionale che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 53, comma 1, d. lgs. 8 giugno 2001, n. 325, trasfuso nell’art. 53, comma 1, del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, nella parte in cui, devolvendo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a «i comportamenti delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti ad esse equiparati», non esclude i comportamenti non riconducibili, nemmeno mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere.

Con memoria difensiva depositata il 17 giugno 2006 la difesa della Azienda ha ulteriormente sviluppato le proprie tesi difensive.
Alla pubblica udienza del 28 giugno 2006, l’appello è passato in decisione.

DIRITTO
I

Oggetto del contendere, come introdotto avanti al Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, sono l’accertamento e la declaratoria della illegittimità e della illiceità della attività amministrativa delle Amministrazioni interessate alle procedure ablative delle aree di proprietà dei ricorrenti sigg. Giuliano per la costruzione del Poliambulatorio di Melilli e la condanna delle Amministrazioni resistenti al risarcimento del danno prodotto ai ricorrenti.

In particolare i germani Giuliano lamentano la violazione degli articoli 7 e 8 della legge 7 agosto 1990, n. 241, per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento finalizzato alla espropriazione.
In punto di fatto, risulta che:
– il progetto relativo ai lavori di costruzione del Poliambulatorio del Comune di Melilli è stato approvato con provvedimento n. 997 adottato in data 30 novembre 1990 dal Comitato di gestione della U.S.L. n. 27 di Augusta;
– il progetto è stato finanziato dalla Regione siciliana, Assessorato per la sanità, con decreto 10 settembre 1991 n. 94477 (modificato quanto al quadro di spesa, e ferme restando le altre disposizioni, con decreto n. 14723 in data 14 marzo 1995); nell’or
– l’avviso di deposito degli atti relativi alla espropriazione presso la Segreteria del Comune di Melilli, ai sensi della legge 22 ottobre 1971, n. 865, è stato pubblicato all’albo pretorio il 5 settembre 1993 e nella Gazzetta ufficiale della Regione sici
– l’avviso di deposito è stato poi notificato in data 15 giugno 1995 a mezzo servizio postale (con avviso di ricevimento sottoscritto dalla signora Sebastiana Giuliano);
– con ordinanza n. 10696, in data 26 maggio 1995 (come modificata con ordinanza n. 12073 in data 15 giugno 1995) il Sindaco di Melilli è stato autorizzato ad occupare gli immobili di cui trattasi;
– l’immissione in possesso è intervenuta il 30 giugno 1995, in presenza della signora Sebastiana Giuliano che ha sottoscritto i relativi atti; negli stati di consistenza la predetta è indicata come proprietaria e procuratrice dei fratelli;
– con deliberazione giuntale n. 500, in data 9 agosto 2000 è stata approvata la indennità provvisoria delle aree interessate dal procedimento espropriativo;
– dalla citata delibera risulta che a tale data i lavori erano ancora in corso;
– il Poliambulatorio è stato in seguito completato;
– non risulta adottato (o comunque adottato tempestivamente) il provvedimento di espropriazione.

II

1. Orientamenti giurisprudenziali non uniformi si registrano sulla questione della sussistenza nella specie della giurisdizione amministrativa, almeno sotto due profili:

– la riconducibilità del danno all’esercizio di un potere ovvero ad un mero comportamento della Amministrazione, con conseguente riconoscimento rispettivamente della giurisdizione amministrativa oppure della giurisdizione ordinaria;
– la natura non impugnatoria, ma autonomamente risarcitoria della azione, diretta a fare valere la inefficacia (in tal senso si è espresso il TAR) o, secondo la richiesta dei ricorrenti in primo grado, la illiceità e la illegittimità della procedura ablat
2. Il primo profilo trova approfondimenti nelle sentenze della Corte costituzionale n. 204 del 2004 e n. 191 del 2006, che hanno dichiarato la illegittimità costituzionale rispettivamente:

– dell’art. 34, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, come sostituito dall’art. 7, lettera b, della legge 21 luglio 2000, n. 205, nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le cont
– dell’art. 53, comma 1, del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 325 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di espropriazione per pubblica utilità – Testo B), trasfuso nell’art. 53, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 8In particolare, in quest’ultima sentenza e alla stregua di principi già enunciati dalla Corte con la sentenza n. 204 del 2004 – è stato affermato che deve ritenersi conforme a Costituzione la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie relative a “comportamenti” (di impossessamento del bene altrui) collegati all’esercizio, pur se illegittimo, di un pubblico potere, laddove deve essere dichiarata costituzionalmente illegittima la devoluzione alla giurisdizione esclusiva di “comportamenti” posti in essere in carenza di potere ovvero in via di mero fatto.
L’attribuzione alla giurisdizione del giudice amministrativo della tutela risarcitoria – è stato rilevato dalla Corte – non si giustifica quando la pubblica amministrazione non abbia in concreto esercitato, nemmeno mediatamente (e cioè avvalendosi della facoltà di adottare strumenti intrinsecamente privatistici), il potere che la legge le attribuisce per la cura dell’interesse pubblico.
Sulla questione, va richiamata la pronuncia della Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 30 agosto 2005, n. 4, in cui si è affermato che anche a seguito della sentenza della Corte costituzionale 204/04, rientra nella giurisdizione esclusiva del g.a. in materia di urbanistica ed edilizia ex art. 34 d.lg. 80/1998, la domanda di risarcimento del danno sopportato dalla parte privata in conseguenza dello spossessamento dell’area di sua proprietà sulla quale è stata realizzata l’opera pubblica durante il periodo nel quale il provvedimento di occupazione ha esplicato i suoi effetti senza però l’emanazione nel termine prescritto del decreto di espropriazione.

Più in generale in detta decisione è stato affermato che:

– è da ritenere, …, fuori discussione la possibilità – riconosciuta dalla stessa giurisprudenza – di fare rientrare, in sede di giurisdizione esclusiva in area urbanistica ed edilizia, le controversie di carattere solo impugnatorio involgenti esclusivamente interessi legittimi, perché rivolte a conseguire l’annullamento dell’atto con il quale il potere è stato esercitato (ad esempio, impugnativa di strumenti urbanistici, di dichiarazioni di pubblica utilità, di espropri, etc.);
– del pari, risulta pienamente ipotizzabile – in rigorosa simmetria con tale fattispecie – l’ingerenza del giudice amministrativo su liti che, …, abbiano ad oggetto diritti soggettivi quando la lesione di questi ultimi tragga origine, sul piano eziologi
La sopravvenuta sentenza della Corte costituzionale n. 191/2006 non sembra fissare principi incompatibili con quest’ultima impostazione, ove, come nella specie, la pubblica amministrazione abbia in concreto esercitato poteri che la legge le attribuisce per la cura dell’interesse pubblico e i relativi comportamenti si riconnettano a detto esercizio.

In proposito va osservato che:
– la dichiarazione di pubblica utilità appare in origine efficace; essa consegue infatti al decreto di finanziamento della Regione siciliana, Assessorato per la sanità, e più precisamente al decreto 10 settembre 1991 n. 94477 (modificato quanto al quadro- in esso si precisa che le operazioni relative alle espropriazioni dovranno essere avviate ed eseguite, secondo le modalità in atto vigenti, con inizio entro tre mesi dalla data di comunicazione del presente provvedimento e termine entro cinque anni d
– tale precetto non sembra far dipendere l’efficacia della dichiarazione dalla comunicazione ai proprietari interessati (comunicazione che se mai secondo i principi di cui agli artt-7 e 8 della legge n. 241/1990 avrebbe dovuto precedere il decreto assesso
– la dichiarazione di pubblica utilità non ha d’altra parte, in via di principio, natura di atto recettizio; la mancata comunicazione degli atti espropriativi di regola non incide infatti sulla loro legittimità, ma solo sulla decorrenza del termine per l’
– nel termine quinquennale di efficacia della dichiarazione di p.u. (come sopra determinato) sono intervenuti l’avviso di deposito degli atti relativi alla espropriazione presso la Segreteria del Comune di Melilli, ai sensi della legge 22 ottobre 1971, n.
In questo contesto una soluzione positiva circa la sussistenza della giurisdizione amministrativa, in sviluppo dei principi affermati dalla decisione dell’Adunanza plenaria n. 4/2005, sembra discendere dal rilievo che la dichiarazione di pubblica utilità a suo tempo ha acquisito efficacia e che l’occupazione degli immobili è intervenuta nell’esercizio di un potere (non rilevando a questi fini, se legittimamente o meno), Può d’altra parte distinguersi tra comportamenti materiali che non si ricollegano ad alcun provvedimento, o rispetto ai quali il provvedimento costituisce soltanto l’occasione, e comportamenti materiali che trovano invece nel provvedimento amministrativo la loro causa o sono con esso altrimenti collegati.

Il caso in esame rientra in questa seconda ipotesi, riconducibile alla fattispecie della occupazione appropriativa, che (cfr. Corte costituzionale sentenza n. 191/2006) si verifica quando il fondo è stato occupato a seguito di dichiarazione di pubblica utilità, e pertanto nell’ambito di una procedura di espropriazione, ed ha subito una irreversibile trasformazione in esecuzione dell’opera di pubblica utilità senza che, tuttavia, sia intervenuto il decreto di esproprio o altro atto idoneo a produrre l’effetto traslativo della proprietà.
Va da ultimo rilevato che la controversia offre la occasione per un complessivo riesame della problematica della giurisdizione sui comportamenti della Pubblica Amministrazione, anche in relazione agli indirizzi delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, che sono ferme nel ritenere la giurisdizione ordinaria non solo nelle vertenze in cui la dichiarazione di pubblica utilità manchi del tutto o sia in origine inefficace, ma anche nelle controversie in cui il provvedimento di espropriazione non sia intervenuto prima della scadenza del termine di efficacia previsto nella dichiarazione medesima (cfr. Cass. SS.UU. n. 13659 del 13 giugno 2006).

3. Sotto il secondo profilo, attinente alla giurisdizione, la più recente giurisprudenza della Cassazione appare orientata in senso favorevole alla ammissibilità della azione risarcitoria autonoma svincolata da termini di decadenza. In particolare da ultimo le Sezioni unite della Cassazione (cfr. ordinanza n. 13659/2006; v. anche ordinanze n. 13660 in data 13 giugno 2006 e n. 13911 in data 15 giugno 2006) hanno affermato che:

1) la giurisdizione del giudice amministrativo sussiste in presenza di un concreto esercizio del potere, riconoscibile per tale in base al procedimento svolto ed alle forme adottate, in consonanza con le norme che lo regolano;
2) spetta al giudice amministrativo disporre le diverse forme di tutela che l’ordinamento appresta per le situazioni soggettive sacrificate dall’esercizio illegittimo del potere e tra queste queste forme di tutela rientra il risarcimento del danno;
3) il giudice amministrativo rifiuta di esercitare la giurisdizione e la sua decisione, a norma dell’art. 362, comma 1, c.p.c., si presta a cassazione da parte delle Sezioni unite quale giudice del riparto della giurisdizione, se l’esame del merito della domanda autonoma di risarcimento del danno è rifiutato per la ragione che nel termine per ciò stabilito non sono stati chiesti l’annullamento dell’atto e la conseguente rimozione dei suoi effetti.
L’azione risarcitoria è dunque svincolata dai termini di decadenza propri della azione di annullamento.
A questo indirizzo si contrappone quello prevalente della giurisprudenza amministrativa, secondo cui (cfr. Consiglio Stato Ad. plen., 26 marzo 2003, n. 4) necessaria condizione per l’accesso alla tutela risarcitoria è che nel termine di decadenza per l’impugnazione sia esperita con esito favorevole l’azione di annullamento, ancorché la tutela risarcitoria possa essere richiesta non insieme, ma successivamente; una diversa soluzione comporterebbe una inammissibile disapplicazione di provvedimenti amministrativi da parte del giudice amministrativo.
Una scelta di campo tra le due tesi ha dirette implicazioni nella odierna vertenza, in quanto secondo la prima tesi il ricorso giurisdizionale dei germani Giuliano risulterebbe ammissibile, anche in difetto di formale impugnazione di provvedimenti e a prescindere dall’eventuale scadenza del termine per l’impugnativa dei medesimi.

La tesi contrapposta porterebbe invece a diverse riflessioni e conclusioni.

III