R. Rodorf, Pres., F. Manna, Est.

La Cassazione sulla formazione del giudicato in punto di giurisdizione e sui diritti esercitabili dal concessionario di lido balneare sullo specchio di mare

1. Giurisdizione e competenza – Cassazione – Ricorso per motivi di giurisdizione – Esistenza di giudicato esterno ed interno – Rilevabilità d’ufficio – Condizioni

2. Giurisdizione e competenza – Cassazione – Difetto di giurisdizione – Giudicato implicito – Formazione – Rilevabilità – Condizioni

3- Autorizzazioni e concessioni – Beni demaniali – Disciplina – Lido Balneare – Specchio di mare antistante – Applicabilità – Conseguenze

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 2/2/2017 n.2735 proviene da Giustamm.

Pres. Caso, est. D’Alessandri

Sull’irricevibilità di un ricorso proposto avverso l’aggiudicazione di una gara d’appalto ma avente ad oggetto censure inerenti l’illegittimità della ammissione della prima graduata.

1. Contratti della P.A. – Ammissione alla gara – Di una ditta concorrente poi risultata aggiudicataria – Omessa impugnazione dell’ammissione alla gara – Conseguenza – Tardività del ricorso avverso l’aggiudicazione ex art. 120 bis C.P.A. – Contenente censure sull’illegittimità dell’ammissione.  

2. Contratti della P.A. – Art. 29 D.lgs. 50/2016 – Termine di due giorni per l’invio della PEC sull’ammissione – Ha natura ordinatoria – Conseguenze.

3. Contratti della P.A. – Onere di immediata impugnativa dell’ammissione di una concorrente – Non richiede l’integrale conoscenza dei documenti – Ragioni – E’ sufficiente la percezione di un provvedimento amministrativo lesivo.

1. L’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. delinea un rito “superspeciale” che non riguarda l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione della gara ma che comporta un onere, a pena di decadenza, di impugnativa immediata dei provvedimenti che determinano le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa, non consentendo di far valere successivamente i vizi inerenti a tali atti se non impugnati. Per l’effetto deve ritenersi inammissibile, per irricevibilità, il ricorso volto ad impugnare l’atto di aggiudicazione della gara ma avente ad oggetto censure inerenti alla supposta illegittimità dell’ammissione della società aggiudicataria. (1)

2. Il termine di due giorni per l’invio della PEC sull’ammissione o meno ad una gara, previsto dall’art. 29 D.lgs. 50/2016 ha natura ordinatoria, pertanto costituisce una mera irregolarità l’invio della suddetta PEC oltre il secondo giorno.

3. Nel processo amministrativo, ai fini della decorrenza del termine per proporre ricorso, è sufficiente la percezione dell’esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la immediata e concreta lesività per la sfera giuridica dell’interessato, al fine di garantire l’esigenza di certezza giuridica connessa alla previsione di un termine decadenziale per l’impugnativa degli atti amministrativi, senza che ciò possa intaccare il diritto di difesa in giudizio ed il giusto processo, garantiti invece dalla congruità del termine temporale per impugnare, decorrente dalla conoscenza dell’atto nei suoi elementi essenziali e dalla possibilità di proporre successivi motivi aggiunti. Per l’effetto non impedisce la decorrenza del termine di proposizione di un ricorso la circostanza che la società non abbia avuto piena conoscenza della documentazione di gara inerente all’ammissione dei partecipanti, soprattutto se in sede di accesso agli atti la stessa non ne abbia estratto copia ma ne abbia comunque avuto visione.

(1) cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 19/1/2017 n. 434; Cons. Stato, parere 1/4/2016 n. 855/2016.

(2) cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. I, 30/1/2017 n. 644; Cons. Stato, Sez. IV, 19/8/2016 n. 3645; Cons. Stato, Sez. IV, 14/6/2016 n. 2565.

Pubblicato il 02/02/2017

N. 00696/2017 REG.PROV.COLL.

N. 05143/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5143 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Quadrifoglio 2012 Società Cooperativa Sociale Onlus, in proprio e quale mandataria dell’ATI costituita con la Crescere Insieme Piccola Soc. Coop. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luca Tozzi C.F. TZZLCU73A25F839A, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo, n. 323; 

contro

Comune di Morcone, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberto Prozzo C.F. PRZRRT62T18F839E, con domicilio eletto presso Michela La Bella in Napoli, viale Maria Cristina di Savoia, n. 18; 

nei confronti di

Ambito B05 non costituito in giudizio; 
La Bussola Società Cooperativa Sociale., Giada Onlus Società Cooperativa Sociale per Azioni, Pandora Società Cooperativa Sociale, in proprio e quali componenti dell’ATI formata dalle medesime imprese, in persona dei loro legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Giuliano Di Pardo C.F. DPRGLN68B11F839V, domiciliate in Napoli, presso la Segreteria del Tar Campania, in p.zza Municipio, 64; 

per l’annullamento, previa adozione di misura cautelare

– per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

della determinazione n. 202 del 26.10.2016 del Comune di Morcone, recante l’aggiudicazione definitiva della procedura per cui è causa all’ATI cooperativa sociale La Bussola scarl; della nota prot. n. U0013203/2016 del 27.10.2016 con la quale è stata comunicata alla ricorrente l’avvenuta aggiudicazione all’ATI La Bussola s.c.a.r.l.; di tutti i verbali di gara, nonché di ogni altro atto connesso, conseguente o presupposto se ed in quanto lesivi degli interessi della ricorrente;

– per quanto riguarda i motivi aggiunti:

degli stessi atti impugnati con il ricorso principale per ulteriori vizi a seguito di accesso agli atti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Morcone e di La Bussola Società Cooperativa Sociale e di Giada Onlus Società Cooperativa Sociale per Azioni e di Pandora Società Cooperativa Sociale sia in proprio che quali componenti dell’ATI partecipante alla procedura di gara;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2017 il dott. Fabrizio D’Alessandri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1) In via preliminare, va rammentato che, in tema di contenzioso relativo alle procedure di affidamento di pubblici servizi, la sentenza è redatta «in forma semplificata», potendo, quindi, consistere «in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo» (artt. 120 co. 6 e 74 c.p.a.).

2) In punto di fatto, la ricorrente società Il Quadrifoglio 2012 soc. coop. ha partecipato, quale capogruppo di un’ATI costituita con la Crescere Insieme Piccola Soc. Coop. a r.l., alla procedura aperta per l’affidamento dei servizi “Micro Nido di Colle Sannita, Fragneto l’Abate e Morcone”, indetta dal Comune di Morcone, quale ente capofila nell’Ambito Territoriale B05, con la determina n. 133 del 28.7.2016.

L’oggetto dell’appalto riguardava i servizi integrativi al Micro Nido volti a garantire un servizio educativo per bambini di età compresa tra zero e tre anni, nonché ad assicurare agli stessi idonea accoglienza, apprestando le opportune garanzie per le esigenze primarie degli infanti e le necessarie cure per favorirne la socializzazione, l’educazione e l’acquisizione dell’autonomia.

Si è trattato di una procedura aperta ai sensi del D.lgs. 50/2016, con un importo a base di gara, esclusa IVA, di € 242.106,66, e con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto tra qualità e prezzo ex art. 95 del codice degli appalti.

All’esito delle operazioni di gara, la stazione appaltante, con la determina n. 202 del 26.10.2016, ha provveduto all’aggiudicazione del servizio all’ATI avente come capogruppo mandataria la Cooperativa sociale La Bussola scarl, avendo la stessa riportato il punteggio più alto pari a 75,50.

L’ATI avente come mandataria la Quadrifoglio 2012 Società Cooperativa Sociale Onlus è risultata seconda classificata con un punteggio pari a 67,00.

Con ricorso notificato il 24.11.2016, quest’ultima ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione del servizio (comunicatole con la nota prot. n.3U0013203/2016 del 27.10.2016), specificando, peraltro, di aver proposto ricorso anche al fine di non fare acquiescenza nei termini di legge, in quanto il Comune di Morcone aveva consentito la sola presa visione e non anche l’estrazione di copia degli atti di gara e dell’offerta della controinteressata.

Ha formulato i seguenti motivi di ricorso:

1 – Violazione e falsa applicazione di legge (art. 48, co. 8, del D.Lgs. 50/2016) – Violazione della lex specialis di gara – Sulla mancata sottoscrizione dell’offerta economica da parte delle società facenti parte dell’ATI controinteressata;

2 – Violazione e falsa applicazione di legge (art. 48 del D.Lgs. 50/2016). Sulla mancata specificazione delle quote di servizio da parte della ATI controinteressata;

3 – Violazione e falsa applicazione di legge (art. 275 del D.P.R. 207/2010) – Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara (art. 14.6 del bando di gara). Sul mancato possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria della ATI La Bussola ed in particolare della società mandataria La Bussola;

4 – Violazione e falsa applicazione di legge (allegato XVII del D.Lgs. 50/2016) – Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara (art. 14.3 del bando di gara). Eccesso di potere per carenza dei presupposti – Illogicità manifesta;

4.1 – Mancata dichiarazione da parte della società La Bussola in ordine al possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria;

5 – Violazione e falsa applicazione di legge (art. 80 del D.lgs. 50/2016 – D.P.R. 445/2000) – Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara (artt. 8 e 18 del bando di gara). Sulla inidoneità della dichiarazione presentata dalla società La Bussola in riferimento all’art. 80 del D.Lgs. 50/2016;

5.1 – Violazione dell’art. 8 del bando di gara. Ulteriori profili. Mancata dichiarazione ex art. 80 d. lgs. 50/2016 da parte della società ausiliaria “Il Sorriso dei Bimbi”.

La parte ricorrente ha successivamente impugnato, con ricorso per motivi aggiunti notificato il 26.11.2016, i medesimi atti già impugnati con il ricorso introduttivo, formulando altre censure, inerenti ad ulteriori supposti profili di illegittimità di cui asserisce di essere potuta venire a conoscenza a seguito di intervenuto accesso, con estrazione di copia, agli atti di gara e all’offerta amministrativa tecnica ed economica della ditta aggiudicataria.

In particolare, con i motivi aggiunti venivano formulate le seguenti ulteriori censure:

1 – Violazione e falsa applicazione di legge (art. 89 d.lgs. 50/2016, Art. 88 DPR 207/2010,

Art. 97 Cost.) – Difetto ovvero carenza di istruttoria – Illogicità ovvero irragionevolezza manifesta – Difetto di motivazione;

1.2 – Ancora sulla illegittimità ovvero nullità dei contratti di avvalimento prodotti dalla Coop. La Bussola e dalla Coop. Pandora;

2 – Violazione e falsa applicazione di legge (Art. 83 d.lgs. 50/2016) – Violazione e falsa applicazione della lex specialis (Art. 14.2 e 14.6 Bando/Disciplinare) – Difetto ovvero carenza di istruttoria – Illogicità ovvero irragionevolezza manifesta – Difetto di motivazione;

3 – Violazione e falsa applicazione di legge (Art. 45, 48 d.lgs. 50/2016, Art. 92 DPR 207/2010) – Violazione e falsa applicazione della lex specialis (Art. 14.6 Bando/Disciplinare) – Difetto ovvero carenza di istruttoria – Illogicità ovvero irragionevolezza manifesta – Difetto di motivazione;

3.1 – Illegittima suddivisione delle quote di esecuzione del servizio.

3) Si sono costituti in giudizio, resistendo al ricorso principale e a quello per motivi aggiunti il Comune di Morcone e le controinteressate La Bussola Società Cooperativa Sociale., Giada Onlus Società Cooperativa Sociale per Azioni, Pandora Società Cooperativa Sociale, sia in proprio che quali componenti dell’ATI aggiudicataria della procedura di gara.

Le parti resistenti hanno eccepito, tra l’altro, l’irricevibilità del ricorso introduttivo e, conseguentemente, di quello per motivi aggiunti, per mancata impugnazione dell’atto di ammissione dell’ATI aggiudicataria e, comunque, per tardività della proposizione del ricorso.

In particolare, l’ammissione dell’ATI aggiudicataria è stata disposta in data 8.9.2016, comunicata dalla stazione appaltante con PEC del 12.9.2016 e pubblicata all’albo pretorio in pari data, mentre il ricorso è stato formulato avverso l’aggiudicazione e notificato solo in data 24.11.2016.

In sostanza, viene dedotto in sede difensiva che non sarebbe stata rispettato il combinato disposto dell’art. 120, comma 2 bis e 5, c.p.a., nel testo risultante dalle modifiche introdotte dal D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che per gli appalti soggetti alla disciplina del nuovo codice prevede la necessità di impugnare in via immediata, entro 30 giorni, le esclusioni e le ammissioni alla procedura di gara.

4) I rilievi di irricevibilità del ricorso introduttivo e di quello per motivi aggiunti sono fondati.

In particolare, l’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. prevede l’impugnativa immediata dei provvedimenti che determinano le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa. Per queste ipotesi il comma 6 bis dell’art. 120 c.p.a. delinea un rito “superspeciale”, che va celebrato in camera di consiglio entro 60 giorni dalla notifica del ricorso, rendendolo applicabile esclusivamente ai casi di censura dei provvedimenti di ammissione ed esclusione dalla gara in ragione del possesso (o mancato) dei requisiti di ordine generale e di qualificazione per essa previsti e non per l’impugnazione del successivo provvedimento di aggiudicazione della gara (T.A.R. Campania Napoli, Sez. VIII, 19 gennaio 2017, n. 434).

La previsione di un rito “superaccelerato” per l’impugnativa dei provvedimenti di esclusione ed ammissione è evidentemente volta, nella sua ratio legis, a consentire la pronta definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione; ovverosia, in sostanza, a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione (parere Consiglio di Stato 1 aprile 2016, n. 855/2016).

Al tempo stesso tale norma pone evidentemente un onere di immediata impugnativa dei provvedimenti in esame, a pena di decadenza, non consentendo di far valere successivamente i vizi inerenti agli atti non impugnati.

In sostanza, una volta che la parte interessata non ha impugnato l’ammissione o l’esclusione non potrà più far valere i profili inerenti all’illegittimità di tali determinazioni con l’impugnativa dei successivi atti della procedura di gara, quale, come nel caso di specie, il provvedimento di aggiudicazione.

Nel caso di specie la parte ricorrente non ha impugnato, né con il ricorso introduttivo, né con quello per motivi aggiunti, l’ammissione della ditta risultata aggiudicataria, limitandosi a gravare l’atto di aggiudicazione della gara.

Inoltre, il ricorso introduttivo, contenente censure inerenti alla supposta illegittimità dell’amissione dell’ATI, è stato notificato una volta che era già spirato il termine di 30 giorni dalla comunicazione dell’avvenuta ammissione, con conseguente irricevibilità, in ogni caso, del ricorso.

Come già indicato, infatti, il provvedimento dell’8.9.2016 di ammissione dell’ATI risultata successivamente aggiudicataria è stato comunicato alla parte ricorrente con PEC del 12.9.2016, oltre che affisso all’Albo Pretorio del Comune in pari data ex art. 29 del D.Lgs. n. 50/2016.

Dall’irricevibilità del ricorso introduttivo deriva anche quella del ricorso per motivi aggiunti, considerato inoltre che nemmeno in questa sede è stato gravato il provvedimento di ammissione dell’ATI alla gara.

Peraltro, tutte le censure formulate con il ricorso introduttivo e con il ricorso per motivi aggiunti si riferiscono a profili inerenti alla mancata esclusione dell’ATI aggiudicataria, senza che sia dedotto alcun vizio che infici in via autonoma le fasi successive della procedura e il provvedimento finale di aggiudicazione.

Il profilo di irricevibilità si palesa quindi sotto un duplice ma concorrente aspetto, in quanto il ricorrente avrebbe dovuto gravare il provvedimento di ammissione, che al contrario non è stato impugnato, e il ricorso avrebbe dovuto essere in ogni caso notificato entro il termine decadenziale di trenta giorni dalla comunicazione di quello stesso provvedimento di ammissione.

5) Al riguardo non hanno pregio le argomentazioni difensive formulate dalla ricorrente per dimostrare la ricevibilità del ricorso.

5.1) A fronte dell’eccezione di irricevibilità formulata, la parte ricorrente ha, innanzitutto, indicato l’intempestività e l’irregolarità della comunicazione via PEC del provvedimento di ammissione, perché lo stesso sarebbe stato comunicato oltre il secondo giorno successivo all’adozione ex art. 29 D.Lgs. n. 50/2016 e non avrebbe riportato l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti, ex art. 79, comma 3, del medesimo D.Lgs. n. 50/2016.

Al riguardo il Collegio osserva come il termine di due giorni previsto per le comunicazioni ha natura ordinatoria, così come costituisce mera irregolarità la mancata indicazione dell’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti, tanto più in quanto era ben chiaro, nel caso in esame, quali erano gli uffici di riferimento che detenevano gli atti di gara.

5.2) La parte ricorrente, con una argomentazione di più ampio respiro, ha altresì indicato come il decorso del termine decadenziale non possa decorrere se non dall’effettiva integrale conoscenza degli atti della procedura, resa possibile dall’acceso agli stessi, e ha messo in dubbio la compatibilità del “meccanismo” di immediata impugnazione previsto nel comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a. con la disciplina comunitaria e con il dettato della Costituzione, in particolare con gli artt. 24, 103, 111, 113 Cost., sotto il profilo dei principi del diritto di difesa, giusto processo ed effettività del rimedio giurisdizionale.

In sostanza, la parte ricorrente evidenzia una discrasia tra l’onere di immediata impugnativa e la disciplina dell’accesso agli atti, che non consentirebbe la tempestiva piena conoscenza della documentazione di gara inerente all’ammissione dei partecipanti e, comunque, non assicurerebbe una rapidità tale da consentire il rispetto del termine decadenziale di 30 giorni, rendendo necessario un ricorso “al buio”.

Nel caso di specie la stessa ricorrente evidenza come l’istanza di accesso agli atti sarebbe stata presentata il 13.10.2016 e riscontrata, mediante il rilascio di copie, solo in data 7.11.2016.

Conclude la società ricorrente che l’unica interpretazione dell’art. 120 comma 2 bis c.p.a. compatibile con il diritto comunitario e con i precetti costituzionali sarebbe quella di far decorrere il termine di impugnativa dei provvedimenti di ammissione solo dal momento in cui la stazione appaltante ha reso pienamente conoscibili tutti gli atti di gara, ovverosia dal momento in cui la ditta abbia chiesto l’accesso documentale in termini ragionevoli e lo abbia concretamente ottenuto, acquisendo piena conoscenza dei medesimi atti. Aggiunge che, nel caso ciò non avvenga, la parte ricorrente potrebbe impugnare direttamente il provvedimento di aggiudicazione.

Al riguardo, il Collegio rileva innanzitutto come nel processo amministrativo, ai fini della decorrenza del termine per proporre ricorso, è sufficiente la percezione dell’esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la immediata e concreta lesività per la sfera giuridica dell’interessato, al fine di garantire l’esigenza di certezza giuridica connessa alla previsione di un termine decadenziale per l’impugnativa degli atti amministrativi, senza che ciò possa intaccare il diritto di difesa in giudizio ed il giusto processo, garantiti invece dalla congruità del termine temporale per impugnare, decorrente dalla conoscenza dell’atto nei suoi elementi essenziali e dalla possibilità di proporre successivi motivi aggiunti (T.A.R. Campania Napoli, Sez. I, 30 gennaio 2017, n. 644). Costituisce, infatti, jus receptum nella giurisprudenza amministrativa l’orientamento secondo il quale “nel processo amministrativo la decorrenza del termine per l’impugnazione deve essere ancorata al momento in cui in concreto si è verificata ed è stata apprezzata la situazione di lesività, atteso che la piena conoscenza del provvedimento causativo non può ritenersi operante oltre ogni limite temporale, atteso che ciò renderebbe l’attività dell’Amministrazione e le iniziative dei controinteressati suscettibili d’impugnazione sine die, in aperta contraddizione con il limite temporale che la legge impone al soggetto di farsi parte diligente” (cfr. ex multis, da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 19 agosto 2016 n.3645; Id., sez. VI, 14/06/2016, n. 2565).

Al tempo stesso appare evidente la ratio acceleratoria delle norme processuali previste dall’art. 120 c.p.a., tra cui quella di cui al comma 2 bis, volta alla sollecita definizione del processo in una materia rilevante come quella degli appalti, in piena conformità con il principio di ragionevolezza dei tempi del processo e, in ultima istanza, del principio di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale, che trova eco nell’art. 24 e 113 Cost., oltre che nell’art. 1 c.p.a.

Non pare quindi si ponga una questione di costituzionalità, né di compatibilità comunitaria, per la disciplina che prevede l’onere di immediata impugnativa, entro trenta giorni, dell’atto di ammissione alla gara in relazione alla piena conoscibilità del provvedimento, stante la comunicazione dell’avvenuta ammissione, riportante gli estremi della stessa. Al limite si può porre una questione di coordinamento con la normativa che disciplina l’accesso agli atti, comunque superabile in base all’istituto della proposizione dei motivi aggiunti per i profili di illegittimità conosciuti successivamente per effetto dell’integrale conoscenza gli atti.

In ogni caso, qualsiasi profilo relativo ad eventuali impedimenti nel prendere visione degli atti di gara, ai fini della proposizione dell’impugnativa, non può che essere improntato al principio di diligenza delle parti, che devono attivarsi tempestivamente ai fini di ottenere l’accesso agli atti secondo i mezzi messi loro a disposizione dell’ordinamento.

Nel caso in questione, ciò che esclude in radice ogni rilevanza dei profili segnalati dalla parte ricorrente sulla necessità di completa conoscenza degli atti ai fini della decorrenza del termine di impugnativa è la circostanza che la medesima società ricorrente ha formulato istanza di accesso solo in data 13.10.2016, quando ormai era già decorso il termine per l’impugnativa.

Non solo quindi la parte ricorrente non ha impugnato il provvedimento di ammissione ma non si è neanche diligentemente adoperata per chiedere tempestivamente l’accesso agli atti, formulando la relativa istanza con ritardo rispetto allo spirare dei termini per l’impugnativa.

Inoltre, sempre sul piano fattuale, come dalla stessa dichiarato, la ricorrente aveva in realtà preso tempestivamente visione degli atti inerenti all’ammissione dell’altra concorrente e ne era rimasta unicamente priva di copia, ottenuta solo in seguito all’istanza di accesso.

Aveva quindi avuto conoscenza, o quantomeno la possibilità di conoscere, gli aspetti rilevanti dell’atto di ammissione che le avrebbero consentito di formulare tempestivo ricorso avverso la mancata esclusione dell’ATI aggiudicataria e non può quindi, in questa sede, invocare aspetti di incompatibilità normativa con la carta costituzionale o con il diritto comunitario che, in ogni caso, non risulterebbero rilevanti per la risoluzione della presente controversia.

6) Per quanto indicato il ricorso introduttivo e quello per motivi aggiunti devono essere dichiarati irricevibili.

Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta al Collegio, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

L’assenza di un consolidato orientamento giurisprudenziale sulle questioni oggetto di giudizio, a fronte della relativa novità della normativa applicata, comporta la sussistenza di gravi ed eccezionali motivi per disporre la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e su quello per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li dichiara irricevibili.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Italo Caso, Presidente

Sergio Zeuli, Consigliere

Fabrizio D’Alessandri, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

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L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 2/2/2017 n.696 proviene da Giustamm.

Pres. Rordorf, Rel. Manna

Sulla compatibilità dei limiti al rilascio di nuove concessioni per derivazioni idroelettriche, previsti dall’art. 75 del Piano territoriale di coordinamento provinciale della Regione Lombardia con il d.lgs. n. 387/2007.

Ambiente – Concessioni per derivazioni idroelettriche – Limiti – Tutela ambientale.

La previsione di limiti alle concessioni per derivazioni idroelettriche, di cui all’art. 75 del Piano territoriale di coordinamento provinciale della Regione Lombardia, non contrasta con le disposizioni in materia di incremento della produzione di energia derivante da fonti rinnovabili, previste dal d.lgs. n. 387/2003.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE CIVILI
 
 
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. RENATO RORDORF – Primo Pres.te f.f. –
Dott. ETTORE BUCCIANTE – Presidente Sezione –
Dott. GIOVANNI AMOROSO – Presidente Sezione –
Dott. STEFANO PETITTI – Presidente Sezione –
Dott. ANIELLO NAPPI – Consigliere –
IL Dott. DOMENICO CHINDEMI – Consigliere –
Dott. FELICE MANNA – Rel. Consigliere –
Dott. CARLO DE CHIARA – Consigliere –
Dott. FRANCO DE STEFANO – Consigliere –
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso 8889-2015 proposto da:
PEDROTTI PIETRO, nella qualità di titolare della domanda di concessione di derivazione di acqua superficiale a scopo idroelettrico dal torrente Mallero in Comune di Chiesa in Valmalenco, CABELLO EMILIO e SCHENA GUIDO, nella qualità di promittenti cessionari della medesima domanda, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA PIEMONTE 39, presso lo studio dell’avvocato ANTONIO GRIECO, che li rappresenta e difende, per delega in calce al ricorso;
 – ricorrenti –
contro
PROVINCIA DI SONDRIO, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA BARBERINI 29, presso lo studio dell’avvocato MANFREDI BETTONI, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato GIOVANNI SPADEA, per delega a margine del controricorso; REGIONE LOMBARDIA, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE DELLE MILIZIE 34, presso lo studio dell’avvocato CRISTIANO BOSIN, rappresentata e difesa dall’avvocato MARCO CEDERLE, per delega a margine del controricorso;
– controricorrenti –
nonché contro AUTORITA’ DI BACINO DEL FIUME PO, MINISTERO DELL’AMBIENTE E DELLA TUTELA DEL TERRITORIO E DEL MARE, I.S.P.R.A. – ISTITUTO SUPERIORE PER LA PROTEZIONE E LA RICERCA AMBIENTALE;
– intimati –
avverso la sentenza n. 239/2014 del TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE PUBBLICHE, depositata il 26/11/2014;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza dell’8/11/2016 dal Consigliere Dott. FELICE 7 MANNA;
uditi gli avvocati Francesco GRIECO per delega dell’avvocato Antonio Grieco, Manfredi BETTONI e Cristiano BOSIN per delega orale dell’avvocato Marco Cederle;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. LUIGI SALVATO, che ha concluso per l’accoglimento,
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Pietro Pedrotti, Emilio Cabello e Guido Schena, il primo intestatario, il secondo ed il terzo cessionari di un’istanza di concessione di derivazione d’acqua a scopo idroelettrico, impugnavano innanzi al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche la delibera n. 4 del 25.1.2010, e gli atti presupposti e conseguenti, con cui il consiglio provinciale di Sondrio aveva approvato il Piano territoriale di coordinamento provinciale (in seguito, PTCP), adottato ai sensi della legge regionale Lombardia n. 12/05. Lamentavano, in particolare, che l’art. 75 delle norme tecniche di attuazione del piano, riguardante la disciplina delle derivazioni d’acqua da corpi idrici superficiali, ove ritenuto applicabile alle istruttorie in corso, avrebbe impedito, attraverso l’imposizione di vari divieti, il rilascio di qualsiasi nuova concessione idroelettrica in ambito provinciale. Con molteplici motivi di ricorso i ricorrenti deducevano la violazione dell’art. 12 del D.Lgs. n. 387/03, in relazione alle direttive comunitarie 2001/77/CE e 2009/28/CE e alle linee guida di cui al D.M. n. 10.9.2010, perché il blocco delle concessioni per un ulteriore triennio si poneva in contrasto con il sistema normativo volto allo sviluppo delle fonti rinnovabili. Tale blocco, inoltre, non sarebbe stato 3 conseguenza di un’analisi obiettiva, ma avrebbe avuto il diverso scopo di rafforzare la tutela ambientale del territorio provinciale in contrasto con la finalità di bilanciamento di tutti gli interessi pubblici in gioco. Deducevano, ancora, la violazione degli artt. 118 Cost. e 3-quinquies D.Lgs. n. 152/06, e 8, comma 1, legge n. 102/90, per violazione dei principi di uguaglianza e non discriminazione, in quanto nella materia della promozione delle fonti rinnovabili dette norme richiedono che le funzioni amministrative siano esercitate in base a criteri definiti uniformemente su tutto il territorio nazionale; degli artt. 20, comma 2, D.Lgs. n. 267/00, 57 D.Lgs. n. 112/98, 15 e 56 L.R. Lombardia n. 12/05, 45 L.R. Lombardia n. 26/06, 61 e 62 D.Lgs. n. 152/06 per incompetenza dell’autorità amministrativa, poiché la pianificazione idrica non rientrerebbe tra le funzioni del Piano territoriale di coordinamento provinciale. Resistendo le intimate Provincia di Sondrio e Regione Lombardia, non costituiti invece il Ministero dell’Ambiente, l’Istituto Superiore per la Protezione e la Ricerca e l’Autorità di Bacino del Po, il TSAP con sentenza n. 239 del 26.11.2014 rigettava l’impugnazione.
Contro tale sentenza i predetti ricorrenti propongono ricorso a queste S.U. ai sensi dell’art. 201 R.D. n. 1775/33, articolato su dieci motivi. Resistono con controricorso la Regione Lombardia e la Provincia di Sondrio. Le altre parti sono rimaste intimate. I ricorrenti e la Provincia di Sondrio hanno depositato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1- Il primo motivo di ricorso, articolato in più censure, deduce la nullità della sentenza impugnata per violazione dell’art. 132, comma 2, n. 4 c.p.c. per motivazione apparente, nonché il vizio di cui all’art. 360, n. 5 c.p.c. in relazione alla dedotta violazione dell’art. 12 D.Lgs. n. 387/03, in relazione alle direttive comunitarie 2001/77/CE e 2009/28/CE e alle linee guida di cui al D.M. n. 10.9.2010. Sostengono i ricorrenti che il divieto di nuove concessioni idroelettriche stabilito dall’art. 75 del Piano, il conseguente blocco triennale delle nuove derivazioni idroelettriche e la previsione, alla fine del periodo di moratoria, di un sistema di selezione delle sole domande di nuove derivazioni ritenute strategiche, in base a scelte di tipo politico-amministrativo, sono misure che si pongono in contrasto con il sistema normativo di sviluppo delle fonti rinnovabili di energia. In particolare, si sostiene: a) l’illegittimità di tali misure limitative, a fronte degli obiettivi vincolanti di aumento della produzione di fonti rinnovabili, per violazione delle predette direttive, come ritenuto da Corte cost. n. 124/2010, secondo cui le disposizioni che introducono limiti alla produzione di energia da fonti rinnovabili sono illegittime perché operano in senso opposto alle soglie minime di produzione previste dal Protocollo di Kyoto e dall’art. 3 della direttiva 2001/77/CE; b) la moratoria generalizzata per un triennio delle nuove derivazioni idroelettriche si pone in contrasto con la previsione del termine di 180 gg. previsto dall’art. 12 D.Lgs. n. 387/03 per la conclusione del procedimento amministrativo di autorizzazione unica; c) sono illegittime le misure introdotte al di fuori del sistema di cui all’art. 12, comma 10, D.Lgs. n. 387/03, perché attribuiscono efficacia a disposizioni programmatorie, limitative della possibilità di realizzare impianti da fonti rinnovabili, elaborate prima dell’approvazione delle linee guida e senza tener conto dell’adeguamento ai nuovi criteri; d) dette misure sono anche in contrasto con il punto 1.2 delle linee guida, il quale stabilisce che le sole Regioni e le Province autonome possono porre limitazioni e divieti in atti di tipo programmatorio per l’installazione di specifiche tipologie di impianti alimentati da fonti rinnovabili ed esclusivamente nell’ambito e con le modalità di cui al paragrafo 17; e) il punto 17.2 delle linee guida prevede che le Regioni e le Province autonome conciliano le politiche di tutela dell’ambiente e del paesaggio con quelle di sviluppo e valorizzazione delle energie rinnovabili attraverso atti di programmazione congruenti con la quota minima di produzione di energia da fonti rinnovabili loro assegnata, in applicazione dell’art. 2, comma 167, legge n. 244/07, come modificato dall’art. 8 -bis legge n. 13/09, di conversione del D.L. n. 208/08 assicurando uno sviluppo equilibrato delle diverse fonti. Pertanto, la fissazione di limiti alla possibilità di realizzare impianti alimentati da fonti rinnovabili deve essere sempre operata attraverso un corretto bilanciamento degli interessi, che tenga conto degli obblighi di sviluppo delle fonti rinnovabili imposti dalla normativa europea, come prescrive il 44° considerando della direttiva 2009/28/CE; t) nella formazione del Piano non è stata espletata l’attività istruttoria prescritta dal paragrafo 17.1 dell’Allegato 3 delle linee guida, che richiede una ricognizione dei siti e delle aree non idonee; g) il Piano ha erroneamente supposto che l’uso delle risorse idroelettriche della Provincia di Sondrio potesse essere regolato anche in deroga ai principi sulla promozione delle fonti rinnovabili. Di tutto ciò la sentenza impugnata non ha tenuto conto, limitandosi ad una motivazione apparente per cui le direttive comunitarie non sarebbero in contrasto con la tutela qualitativa e quantitativa dei precari equilibri idrici della provincia di Sondrio.
2. – Il secondo motivo espone, ancora, il medesimo vizio di nullità della sentenza impugnata per violazione dell’art. 132, comma 2, n. 4 c.p.c. per motivazione apparente, nonché il vizio di cui all’art. 360, n. 5 c.p.c. in relazione alla dedotta violazione dell’art. 12 D.Lgs. n. 387/03, in relazione alle direttive comunitarie 2001/77/CE e 2009/28/CE. Il Piano costituisce l’effetto di una decisione a priori, indipendente da qualsiasi riscontro obiettivo, motivata politicamente dal proposito di garantire in maniera assoluta la conservazione naturale del territorio provinciale per finalità di sviluppo turistico, subordinandovi ogni altra esigenza di interesse pubblico. Il che contrasta con le norme citate e con il carattere altamente prioritario, a livello di Unione europea, della promozione delle fonti di energia rinnovabili. In particolare, l’art. 12 D.Lgs n. 387/03, per come interpretato da Corte cost. nn. 169/09 e 282/09, esprime il principio  secondo cui il punto d’equilibrio tra esigenze di sviluppo delle fonti d’energia rinnovabili ed esigenze di salvaguardia del territorio deve essere preventivamente fissato a livello nazionale, attraverso una deliberazione della Conferenza unificata, in mancanza della quale non possono essere fissati autonomi criteri limitativi a livello locale. La risposta a tale censura da parte del TSAP, che ha ritenuto non in contrasto né con la suddetta legge né con le direttive comunitarie l’art. 75 del Piano, che non azzera il rilascio di nuove concessioni, ma le subordina alla salvaguardia dell’ecosistema, è per contro sostanzialmente tautologica.
2.1. – A tale secondo motivo segue altra censura identicamente intitolata e numerata e pressoché perfettamente (salvo pochissime e trascurabilissime differenze) riprodotta, di talché se ne deve escludere ogni autonomia rispetto alla doglianza precedente.
3. – Il terzo motivo lamenta la nullità della sentenza impugnata per violazione dell’art. 132, comma 2, n. 4 c.p.c. per motivazione apparente, nonché il vizio di cui all’art. 360, n. 5 c.p.c. relativamente alla dedotta violazione degli artt. 118 Cost., circa i principi di sussidiarietà, adeguatezza e uniformità nell’esercizio di funzioni amministrative, nonché la violazione dell’art. 3-quinquies D.Lgs. n. 152/06 e dell’art. 8, comma 1, della legge n. 102/90 e la violazione dei principi di uguaglianza e non discriminazione. Il PTCP di Sondrio, si sostiene, esprimendo un “localismo estremo” si porrebbe “in contrasto con il principio costituzionale di uguaglianza e con il principio comunitario di non discriminazione, in relazione all’esigenza di ‘tutela dell’unità giuridica (e) dell’unità economica (art. 120 Cost.)”. Nel citare, ancora, Corte cost. n. 282/09, parte ricorrente ritiene che il carattere generale dell’interesse allo sviluppo delle fonti rinnovabili comporti che le condizioni per la realizzazione degli impianti debbano essere fissate in maniera uniforme sull’intero territorio nazionale, potendo essere rimesse agli enti locali territoriali solo le decisioni che dipendono strettamente dalle caratteristiche peculiari del proprio territorio. Ed anche in relazione a tale censura il motivo lamenta che la sentenza impugnata non abbia fornito un’effettiva risposta.
4. – Il quarto motivo allega la nullità della sentenza per motivazione apparente, ex art 132, comma 2, n. 4 c.p.c. ed ex art. 360, comma 1, n. 5 c.p.c., nonché la violazione degli artt. 20, 2° comma, D.Lgs. n. 267/00, 57 D.Lgs. n. 112/98, 15 e 56 L.R. Lombardia n. 12/05, 45 L.R. Lombardia n. 23/06 (recte, 26/03) e 61 e 62 D.Lgs. n. 152/06. Parte ricorrente deduce che i provvedimenti impugnati sono affetti da carenza di potere o comunque da incompetenza, poiché la pianificazione del bilancio idrico non rientra tra le funzioni del Piano, come definite dall’art. 20, comma 2, T.U. n. 267/00, le quali comprendono soltanto “le linee di intervento per la sistemazione idrica, idrogeologica ed idraulico-forestale ed in genere per il consolidamento del suolo e la regimazione delle acque”, vale a dire la difesa del suolo in senso proprio.
5. – Il quinto mezzo espone la nullità della sentenza per motivazione apparente, ex art. 132, comma 2, n. 4 c.p.c. ed ex art. 360, comma 1, n. 5 c.p.c., nonché la violazione degli artt. 57 D.Lgs. n. 112/98, 56, 95, 121, 144 e 145 D.Lgs. n. 152/06, 12-bis R.D. n. 1775/33 e 1 D.L. n. 208/08, anche in relazione alla direttiva 2000/60/CE. La sentenza impugnata, si sostiene, non ha considerato che le prescrizioni impugnate sarebbero illegittime anche se si ipotizzasse l’applicabilità dell’art. 57 D.Lgs. n. 112/98, dal momento che tale norma si limita a consentire al Piano territoriale di coordinamento provinciale di assumere la funzione di un piano di settore, il quale tuttavia deve rispettare i criteri dettati dalla legge. In particolare, il criterio di bilanciamento tra l’interesse all’utilizzazione della risorsa idrica e l’interesse ambientale è dettato dallo stesso legislatore attraverso il bilancio idrico, che traduce in pratica il concetto di razionale utilizzazione delle acque, e il minimo deflusso vitale, che assicura la sopravvivenza degli ecosistemi interessati. Ai criteri generali di valutazione del bilancio idrico la regione Lombardia ha dato attuazione con il Programma di tutela ed uso delle acque (PTUA) del 2006. Il modello di tutela ivi contenuto, integrato dal bilancio idrico, rappresenta il punto di riferimento vigente per l’applicazione dell’art. 12-bis R.D. n. 1775 del 1933, ai sensi del quale la concessione di derivazione è rilasciata se non pregiudica il mantenimento o il raggiungimento degli obiettivi di qualità definiti per il corso d’acqua interessato e se è garantito il minimo deflusso vitale e l’equilibrio del bilancio idrico. Il PTCP impugnato, invece, si discosterebbe completamente sia dal bilancio idrico che dal Programma di tutela e uso delle acque (PTUA), in quanto l’introduzione di nuovi e più restrittivi livelli di tutela scardinerebbe il criterio del saldo idrico medio annuo tra prelievi e restituzioni, su cui si basano i predetti due strumenti.
6. – Il sesto motivo deduce la nullità della sentenza per motivazione apparente, ex art. 132, comma 2, n. 4 c.p.c. ed ex art. 360, comma 1, n. 5 c.p.c., nonché la violazione degli artt. 17, comma 7, 15 e 56 legge n. 12/05, 43 e 45 legge n. 26/03 e 57 D.Lgs. n. 112/98, nonché l’eccesso di potere per  difetto di motivazione e carenza d’attività istruttoria. La sentenza impugnata sarebbe sostanzialmente inintelligibile nella parte in cui ha ritenuto che il piano, propedeutico all’intesa di cui all’art. 57 D.Lgs. n. 112/98, sarebbe conforme alla pianificazione regionale sovraordinata. Inoltre, essa non avrebbe considerato che l’art. 17, comma 7 della L.R. Lombardia n. 12/05 sul governo del territorio stabilisce che la Giunta regionale verifica la conformità alla legge del Piano e la sua compatibilità con gli atti di programmazione e pianificazione regionale; e che gli artt. 15 e 56 di detta legge limitano la possibilità di applicazione delle intese di cui all’art. 57 alle sole prescrizioni del Piano relative alla difesa del suolo dal rischio idrogeologico, con esclusione delle disciplina degli usi delle acque, che resta riservata all’esclusiva competenza regionale.
7. – Col settimo motivo è allegata la nullità della sentenza per motivazione apparente, ex art. 132, comma 2, n. 4 c.p.c. ed ex art. 360, comma 1, n. 5 c.p.c., nonché la violazione degli artt. 56, 95, 121, 144 e 145 D.Lgs. n. 152/06, 12-bis R.D. n. 1773/33 e del D.Lgs. n. 42/04, e l’eccesso di potere per carenza d’attività istruttoria, insufficienza e contraddittorietà della motivazione. Nell’affermare che le prescrizioni impugnate si rifcriscono al Programma di Tutela e Uso delle Acque (PTUA), approvato il 29.3.2006 sulla base di un’ampia relazione tecnica, la sentenza impugnata omette di considerare che dette prescrizioni non si basano su di un’analisi di dettaglio dei dati reali disponibili, ma assumono a presupposto proprio la carenza di tali dati e l’impiego di modelli matematici astratti, giustificando così impropriamente per elaborare l’indice di magra il ricorso ad un criterio di carattere presuntivo.
8. – L’ottavo mezzo di ricorso deduce la nullità della sentenza per motivazione apparente, ex art. 132, comma 2, n. 4 c.p.c. ed ex art. 360, comma 1, n. 5 c.p.c., relativamente alla dedotta violazione del principio d’irretroattività, anche in relazione ai principi di certezza del diritto e di legittimo affidamento. Parte ricorrente richiama a sostegno Corte di giustizia europea 26.3.2006, causa C- 209/94, secondo cui è precluso all’autorità pubblica esigere una valutazione di compatibilità per interventi il cui iter autorizzativo sia già iniziato prima dell’entrata in vigore della disciplina che quella valutazione prescrive.
 9. – Il nono motivo lamenta le medesime violazioni di cui sopra, in relazione all’eccesso di potere per contraddittorietà e disparità di trattamento e alla dedotta violazione del principio di non discriminazione. Il Piano creerebbe delle macroscopiche disparità di trattamento fra le concessioni esistenti e quelle nuove, assumendo come dato immodificabile le criticità prodotte dalle prime e facendo gravare il perseguimento degli obiettivi di salvaguardia sulle seconde.
10. – Il decimo motivo deduce la nullità della sentenza per motivazione apparente, ex art. 132, comma 2, n. 4 c.p.c. ed ex art. 360, comma 1, n. 5 c.p.c., la violazione degli artt. 5, lett. p) e q), 11 e ss. D.Lgs. n. 152/06, 4 L.R. Lombardia n. 12/05, anche con riferimento agli obiettivi della direttiva 2001/42/CE, e la violazione del principio di imparzialità. La sentenza impugnata ha ritenuto non provata l’incompatibilità del funzionario (Daniele Moroni) che avrebbe partecipato alla redazione del Piano, in quanto questi appartiene ad altro ufficio, mentre la competenza per la Valutazione Ambientale Strategica (VAS) è riservata al settore Agricoltura risorse ambientali, e che ad ogni modo non sussiste l’obbligo di attribuire dette funzioni ad organi distinti. Deduce in senso contrario parte ricorrente che il D.Lgs. n. 152/06 impone che l’Autorità competente per la VAS sia distinta da quella procedente, specificando che la prima è rappresentata dalla pubblica amministrazione cui compete la valutazione  ambientale, mentre la seconda è rappresentata dalla pubblica amministrazione cui spetta l’elaborazione del Piano.
11. – Occorre premettere – considerazione, questa, che concerne la totalità delle censure svolte – che nella più recente giuri.sprudenza di questa Corte prevale l’affermazione per cui la mancanza di motivazione su questione di diritto e non di fatto deve ritenersi irrilevante, ai fini della cassazione della sentenza, qualora il giudice del merito sia comunque pervenuto ad un’esatta soluzione del problema giuridico sottoposto al suo esame. In tal caso, la Corte di cassazione, in ragione della funzione nomofilattica ad essa affidata dall’ordinamento, nonché dei principi di economia processuale e di ragionevole durata del processo, di cui all’art. 111, secondo comma, Cost., ha il potere, in una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 384 c.p.c., di correggere la motivazione anche a fronte di un error in procedendo, quale la motivazione omessa, mediante l’enunciazione delle ragioni che giustificano in diritto la decisione assunta, anche quando si tratti dell’implicito rigetto della domanda perché erroneamente ritenuta assorbita, sempre che si tratti di questione che non richieda ulteriori accertamenti in fatto (così, Cass. n. 28663/13; conformi, nn. 3990/99, 8561/06, 2313/10, 8622/12; v. anche n. 23989/14, che afferma il medesimo principio con riferimento al caso di motivazione solo apparente; contra, nn. 23328/11, 4804/07, 6784/03, 2440/88, 6699/82 e 4505/81). Di qui la possibilità d’integrare la motivazione della sentenza impugnata, ove lacunosa, nei termini che seguono.
12. – Il primo ed il secondo motivo, da esaminare congiuntamente per la loro stretta connessione, sono infondati.
12.1. – L’art. 121, 3° comma, D.Lgs. n. 152/06 (norme in materia ambientale), stabilisce che il Piano di tutela delle acque contiene, oltre agli interventi volti a garantire il raggiungimento o il mantenimento degli obiettivi di cui alla parte terza del medesimo decreto, le misure necessarie alla tutela qualitativa e quantitativa del sistema idrico. L’art. 57, 1° comma, del D.Lgs. n. 112/98 (decreto che ha trasferito competenze statali in materia a regioni ed enti locali) dispone che la regione, con legge regionale, prevede che il piano territoriale di coordinamento provinciale di cui all’articolo 15 della legge 8 giugno 1990, n. 142 (norma abrogata ma sostanzialmente riprodotta nel suo portato precettivo dall’art. 20 D.Lgs. n. 267/00) assuma il valore e gli effetti dei piani di tutela nei settori della protezione della natura, della tutela dell’ambiente, delle acque e della difesa del suolo e della tutela delle bellezze naturali, sempreché la definizione delle relative disposizioni avvenga nella forma di intese fra la provincia e le amministrazioni, anche statali, competenti. A sua volta la L.R. Lombardia n. 12/05 (Legge per il governo del territorio), all’art. 15, 3 0 comma stabilisce che in ordine alla tutela ambientale, all’assetto idrogeologico e alla difesa del suolo, il PTCP definisce l’assetto idrogeologico del territorio secondo quanto disposto dall’articolo 56 stessa legge. Il quale art. 56, 10comma, lett. b) , a sua volta, dispone che il PTCP definisce l’assetto idrogeologico del territorio, anche attraverso la realizzazione di opportuni studi e monitoraggi, sviluppando ed approfondendo i contenuti del PTR e del piano di bacino, in coerenza con le direttive regionali e dell’Autorità di bacino.
12.1.1. – Nella specie l’intesa prevista dall’art. 57, 1° comma, del D.Lgs. n. 112/98 è stata stipulata il 13.12.2010, sicché il PTCP ha acquistato il valore di Piano di tutela delle acque. Parte ricorrente pone il problema se i limiti alle nuove concessioni per derivazioni idroelettriche previste in particolare dall’art. 75 delle Norme tecniche del PTCP siano compatibili con il D.Lgs. n. 387/03 di attuazione della Dir. 18 2001/77/CE (poi sostituita con la Dir. 2009/28/CE) sull’incremento della produzione di energia derivante da fonti rinnovabili. E nel dedurre che ogni limite a tale produzione violerebbe sia tale direttiva che il protocollo di Kyoto, cita a sostegno alcune pronunce della Corte costituzionale.
12.1.2. – Detta violazione, come ritenuto dalla sentenza impugnata, non sussiste. In primo luogo, gli atti impugnati non si pongono in contrasto con le citate direttive comunitarie, perché non integrano una moratoria, ma subordinano il rilascio di nuove concessioni idroelettriche all’uso sostenibile del territorio (e con ciò resta fuori dall’angolo visuale della controversia il richiamo a Corte cost. n. 364/06, che ha dichiarato illegittimo l’art. 1, comma 1, L.R. Puglia n. 9/05, che invece prevedeva una moratoria per le procedure di valutazione d’impatto ambientale e per le procedure autorizzative in materia di impianti di energia eolica, sospendendone l’esame; non pertinente la citazione di Corte cost. n. 282/09, che ha dichiarato illegittime varie disposizioni di legge della regione Molise, in materia di insediamenti degli impianti eolici e fotovoltaici sul territorio della Regione Molise, che prevedevano misure di compensazione; del pari improprio il richiamo a Corte cost. n. 344/10, avente ad oggetto l’illegittimità costituzionale di norme della regione Puglia che avevano previsto dei piani regolatori per l’installazione di impianti eolici – PRIE – sconosciuti alla legge statale). L’art. 75, secondo comma, del PTCP prevede, infatti, che possono essere attuate nuove derivazioni nei tratti di corso d’acqua classificati a rischio R1 e R2, fatto salvo quanto previsto nel primo comma, a condizione che la classe di rischio del tratto di corso d’acqua non superi per l’effetto della nuova derivazione la classe R2 e non sia compromesso il raggiungimento o il mantenimento degli obiettivi di qualità stabiliti nel Piano Regionale di Tutela ed Uso delle Acque. Il terzo comma del medesimo articolo stabilisce, pure, che possono essere attuate nuove derivazioni d’acqua per usi d’interesse locale, quando sussistano esigenze di approvvigionamento non altrimenti soddisfacibili, anche in deroga a quanto stabilito dai commi precedenti (“… per il consumo umano. per l’uso irriguo, limitatamente al periodo di irrigazione e a condizione che la portata massima derivata non ecceda i 40 Ils, che la dotazione specifica non superi 1 l/s per ettaro di superficie da irrigare e che il volume complessivo di prelievo non superi i 300.000 mc all’anno, per derivazioni a scopo idroelettrico con potenza nominale media di concessione non superiore ai 30 kW, utilizzate per autoconsumo in loco (alpeggi, rifugi, abitazioni rurali, case sparse, piccoli agglomerati, ecc.) o per alimentare zone sprovviste di linee elettriche e nel caso in cui l’allacciamento alla rete elettrica di distribuzione non sia attuabile per motivi tecnico-economici, per altri usi, se effettuati in serie ed in subordine agli usi potabile ed irriguo assentibili entro i limiti di prelievo di cui alle precedenti lettere a) e b) e purché non comportino un aumento delle portate derivate o del periodo di prelievo”). Porre limiti al rilascio, in una determinata zona, di nuove concessioni per derivare acqua a scopo idroelettrico non significa impedire la produzione di energia da fonti rinnovabili in violazione del D.Lgs. n. 387/03, di attuazione della Dir. 2001/77/CE; così come, per converso, quest’ultima non afferma per nulla che l’incremento di tali fonti d’energia debba prevalere su ogni altra finalità. Proprio il 44° considerando della Dir. 2009/28/CE (che come detto ha sostituito la Dir. 2001/77/CE), dimostra l’esatto contrario di quanto vorrebbe parte ricorrente. Ed infatti, nello stabilire che “(è) opportuno assicurare la coerenza tra gli obiettivi della presente direttiva e la normativa ambientale della Comunità. In particolare, durante le procedure di valutazione, pianificazione o concessione di licenze per gli impianti di  energia rinnovabile, gli Stati membri dovrebbero tener conto di tutta la normativa ambientale della Comunità e del contributo delle fonti energetiche rinnovabili al conseguimento degli obiettivi in materia di ambiente e cambiamenti climatici, specialmente rispetto agli impianti di energia non rinnovabile”, esso dimostra comunque la necessità di un bilanciamento degli obiettivi, non della prevaricazione secca dell’uno (la produzione di energia rinnovabile) sull’altro (la tutela ambientale). Il fatto che l’art. 3 della Dir. 2009/28/CE stabilisca delle soglie minime di produzione e i relativi criteri di calcolo, comporta non già che la produzione di energia da fonti rinnovabili non possa incontrare limiti di sorta, neppure su base provinciale, ma solo che gli Stati membri devono adoperarsi per conseguire tali soglie minime. Tant’è che Corte cost. n. 124/10 (il cui richiamo, contenuto nel ricorso, non giova alla tesi della parte ricorrente) in tanto ha dichiarato illegittimo l’art. 2 della legge regionale Calabria n. 42/08 in quanto detta norma prevedeva, nelle more dell’aggiornamento del Piano energetico ambientale regionale e della ripartizione nazionale tra le regioni delle produzioni di energia da fonti non rinnovabili, dei limiti di potenza autorizzabile sul territorio regionale. Ciò in contrasto con l’art. 22 2, comma 167, legge n. 244/07, che in ottemperanza agli indirizzi internazionali (Protocollo di Kyoto) e comunitari (art. 3 Dir. 2001/77/CE) prevede che la quota minima d’incremento dell’energia prodotta da fonti rinnovabili sia ripartita tra le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano, nell’ambito della Conferenza permanente tra Stato, regioni e le predette province autonome. Infondata è anche la dedotta violazione tanto dell’art. 12, comma 10, D.Lgs. n. 387/03, quanto delle linee guida di cui al D.M. 10.9.2010 del Ministero dello Sviluppo Economico, il cui paragrafo 1.2. dispone che le sole regioni e le province autonome possono porre limitazioni e divieti in atti di tipo programmatorio o pianificatorio per l’installazione di specifiche tipologie di impianti alimentati a fonti rinnovabili ed esclusivamente nell’ambito e con le modalità di cui al paragrafo 17. Ed infatti, a) con la stipula dell’intesa prevista dall’art. 57, 1° comma, del D.Lgs. n. 112/98 il PTCP ha acquistato il valore di Piano di tutela delle acque (che ai sensi dell’art. 121, comma 5, D.Lgs. n. 152/06 è approvato dalla regione) ed è, dunque, direttamente imputabile alla stessa autorità regionale; b) le citate disposizioni del D.M. 10.9.2010 disciplinano la procedura d’individuazione delle aree non idonee all’installazione di specifiche tipologie d’impianti, cioè escluse in partenza dalla loro allocazione, il che è altro rispetto al problema dei limiti quali-quantitativi entro cui possono essere assentite le nuove derivazioni d’acqua all’interno delle zone idonee, cui si riferisce appunto l’art. 75 del PTCP. Per il resto, le restanti censure svolte contestano l’apprezzamento di puro merito amministrativo operato dalle P.A. interessate nel bilanciare tutela del paesaggio e valorizzazione delle fonti rinnovabili d’energia; valutazione non sindacabile in sede giurisdizionale (cfr. Cass. S.U. n. 403/99, la quale ha affermato che il Tribunale Superiore delle Acque pubbliche, nella veste di giudice della legittimità amministrativa, non può sindacare un provvedimento amministrativo sotto il profilo della prevalenza dell’interesse ambientale su quello relativo all’equilibrio geostatico e geomorfologico dei torrenti coinvolti, che resta riservata alla valutazione e alle decisioni discrezionali della P.A.).
13. – Il terzo motivo è infondato. L’art. 3 -quinquies, D.Lgs. n. 152/06 stabilisce che le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano possono adottare forme di tutela giuridica dell’ambiente più restrittive, qualora lo richiedano situazioni particolari del loro territorio, purché ciò non comporti un’arbitraria discriminazione, anche attraverso ingiustificati aggravi procedimentali (comma 2); e che lo Stato interviene in questioni involgenti interessi ambientali ove gli obiettivi dell’azione prevista, in considerazione delle dimensioni di essa e dell’entità dei relativi effetti, non possano essere sufficientemente realizzati dai livelli territoriali inferiori di governo o non siano stati comunque effettivamente realizzati (comma 3). Tale principio di sussidiarietà (che è espresso dal comma 3 citato, come espressamente afferma il comma 4 del medesimo articolo), opera in direzione opposta a quanto sembra opinare parte ricorrente (secondo cui in materia le funzioni amministrative dovrebbero essere esercitate in maniera definita uniforme su tutto il territorio nazionale), nel senso che è lo Stato a intervenire ove la disciplina regionale sia carente o inefficiente per le dimensioni degli interessi ambientali coinvolti dall’azione amministrativa. Né è dato di comprendere in cosa consisterebbe l’asserita violazione dei principi di uguaglianza e di non discriminazione. Normativamente prevista la possibilità di una disciplina regionale più restrittiva, e discutendosi, nella specie, non di aggravi procedimentali ma dell’ammissibilità di limiti al rilascio delle concessioni, non basta evocare i suddetti principi per dimostrarne la derelizione. E, ancora, il fatto che le diverse esigenze ambientali abbiano una dimensione e delle implicazioni che trascendono il livello provinciale (così a pag. 36 del ricorso), suona quale critica di merito al mancato intervento dello Stato, ma non per questo dimostra alcuna delle violazioni di legge denunciate (v. anche pag. 37 del ricorso, lì dove parte ricorrente sostiene – a elidere ogni dubbio sul senso della censura come pura critica sul merito di scelte politicoamministrative – che il PTCP non sarebbe lo strumento più adatto alla disciplina degli usi delle risorse idriche).
14. – Anche il quarto motivo non ha pregio, perché come già detto supra (v. par. 12.1.2.) l’intesa con la regione rende comunque riferibile l’atto anche a quest’ultima. Vale aggiungere, peraltro, che la provincia di Sondrio ha competenza per le concessioni sia di grandi che di piccole derivazioni d’acqua ai sensi, rispettivamente, dell’art. 5 L.R. 19/15 e dell’art. 43 L.R. n. 26/03.
15. – Il quinto, il sesto ed il settimo motivo, da esaminare congiuntamente per la loro connessione, sono infondati. L’art. 56, comma 1, lett. h) D.Lgs. n. 152/06 (in base al quale le attività di programmazione, di pianificazione e di attuazione riguardano “la razionale utilizzazione delle risorse idriche superficiali e profonde, con una efficiente rete idraulica, irrigua ed idrica, garantendo, comunque, che l’insieme delle derivazioni non pregiudichi il minimo deflusso vitale negli alvei sottesi nonché la polizia delle acque”), non impone lo sfruttamento delle acque a scopo energetico, ma, semmai, il loro uso sostenibile (risultato interpretativo su cui sembra consentire anche parte ricorrente: v. pag. 45 del ricorso). Ciò premesso, va osservato che in base all’art. 2, comma 2, dell’Intesa stipulata tra la regione Lombardia, la provincia di Sondrio e l’Autorità di Bacino del Po, ai sensi dell’art. 57, 1° comma, D.Lgs. n. 112/98, il Piano di bilancio idrico contenuto nel PTCP della provincia di Sondrio, e le relative norme di attuazione (titolo VI) del Piano di bilancio idrico, costituiscono “lo strumento di pianificazione in materia di tutela e gestione delle risorse idriche, caratterizzato da un livello di maggior dettaglio rispetto ai relativi Piani di settore sovraordinati sia a livello di bacino idrografico dei fiume Po (Piano Stralcio per l’Assetto Idrogeologico del bacino del Po approvato con d.p.c.m. 24 maggio 2001), sia a livello regionale (Programma di Tutela e Uso delle Acque della Regione Lombardia approvato con deliberazione n. 7/2244 del 29 marzo 2006)”. La tesi di parte ricorrente, secondo cui il PTCP si discosterebbe sia dal bilancio idrico che dal Programma di  tutela e uso delle acque (PTUA), in quanto l’introduzione di nuovi e più restrittivi livelli di tutela scardinerebbe il criterio del saldo idrico medio annuo tra prelievi e restituzioni, su cui si basano i predetti due strumenti, deduce un generico vizio di eccesso di potere per carenza di motivazione o di attività istruttoria, che su null’altro riposa se non sulla tesi per cui il Programma di tutela ed uso delle acque (PTUA) rappresenterebbe il punto di riferimento vigente per l’applicazione dell’art. 12-bis R.D. n. 1775 del 1933. Affermazione, quest’ultima, indimostrata e indimostrabile, ove si consideri che il PTCP, se non potesse inserire prescrizioni ulteriori rispetto ai piani sovraordinati, sarebbe vanamente previsto come strumento di loro maggior dettaglio. Allo stesso modo generica è la doglianza di eccesso di potere per carenza di attività istruttoria e contraddittorietà di motivazione, di cui, in particolare, al settimo motivo, e la conseguente critica che le prescrizioni impugnate si baserebbero su modelli matematici astratti invece che su dati reali e disponibili.
16. – L’ottavo e nono motivo, da esaminare insieme per la loro complementarietà, sono infondati. Premesso che può tecnicamente parlarsi di applicazione retroattiva di norme solo con riferimento a fattispecie esaurite, va osservato che costituisce ius receptum nella giurisprudenza amministrativa che la legittimità d’un atto amministrativo debba essere accertata con riguardo allo stato di fatto e di diritto esistente al momento della sua emanazione, secondo il principio del tempus regit actum (cfr. Cons. Stato, nn. 4583/12, 1900/16 e 2892/16).
17. – Neppure ha pregio, infine, il decimo mezzo d’annullamento. Come condivisibilmente ritenuto dalla giurisprudenza amministrativa (v. Cons. Stato, n. 133/11, richiamata nella sentenza impugnata), se è vero che ai sensi dell’art. 5, comma 1, lett. p) e q) del D.Lgs. n. 152/06 la “autorità competente” è “la pubblica amministrazione cui compete l’adozione del provvedimento di verifica di assoggettabilità, l’elaborazione del parere motivato, nel caso di valutazione di piani e programmi, e l’adozione dei provvedimenti conclusivi in materia di VIA, nel caso di progetti ovvero il rilascio dell’autorizzazione integrata ambientale, nel caso di impianti”; e che la “autorità procedente” è “Ic pubblica amministrazione che elabora il piano, programma soggetto alle disposizioni del presente decreto, ovvero nel caso in cui il soggetto che predispone il piano, programma sia un diverso soggetto pubblico o privato, la pubblica amministrazione che recepisce, adotta o approva il piano, programma”; è altrettanto vero che il ridetto testo normativo in nessuna sua parte afferma che tali amministrazioni debbano necessariamente essere diverse o separate, e che, pertanto, sia precluso individuare l’autorità competente in un diverso organo o in una diversa articolazione della medesima amministrazione procedente.
18. – In conclusione, il ricorso va respinto.
19. – La novità delle questioni giuridiche esaminate costituisce motivo di compensazione delle spese, ai sensi dell’art. 92, comma 2, c.p.c., nel testo, applicabile ratione temporis, risultante dalle modifiche apportate dal comma 11 dell’art. 45 della legge n. 69/09. Sussistono le condizioni per il raddoppio del contributo unificato a carico dei ricorrenti, in solido tra loro.
P. Q. M.
La Corte rigetta il ricorso e compensa integralmente le spese. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115/02, inserito dall’art. 1, comma 17 legge n. 228/12, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento da parte dei 30 ricorrenti, in solido tra loro, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio delle Sezioni Unite civili della Corte Suprema di Cassazione, il 8 novembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 2 febbraio 2017

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