Pres. Lundini – Est. Altavista
Prismo Universal Italiana S.p.A. (Avv. F. Stefanutti) c/ Anas S.p.A. (Avv. Stato).

sul risarcimento del danno per mancata aggiudicazione di un appalto pubblico

1. Responsabilità della P.A. – Aggiudicazione – Annullamento giurisdizionale provvedimento – Risarcimento del danno – Automaticità – Non sussiste – Colpa, nesso di causalità e danno ingiusto – Necessità.

2. Responsabilità della P.A. – Appalto pubblico – Inosservanza – Norma puntuale – Colpa – Sussiste – Ragione.

3. Responsabilità della P.A. – Provvedimento illegittimo – Colpa – Presunzione – Sussiste – P.A. – Onere della prova – Errore scusabile – Figure sintomatiche.

4. Responsabilità della P.A. – Appalto pubblico – Mancata aggiudicazione – Quantificazione del danno – Spese partecipazione – Risarcimento – Inammissibilità – Ragione.

5. Responsabilità della P.A. – Appalto pubblico – Mancata aggiudicazione – Quantificazione del danno – Criterio del dieci per cento dell’importo d’appalto – Risarcimento – Inammissibilità – Danno da mancato utile effettivo e danno c.d. “curriculare” – Risarcimento – Ammissibilità.

1. Il risarcimento del danno derivante da lesione di interesse legittimo, a carico della Pubblica amministrazione, non costituisce un semplice effetto automatico dell’annullamento giurisdizionale del provvedimento impugnato, richiedendo esso la verifica positiva di specifici requisiti, quali l’accertamento dell’imputabilità dell’evento dannoso alla responsabilità dell’Amministrazione, l’esistenza di un danno patrimoniale ingiusto, il nesso causale tra l’illecito compiuto e il danno subito, nonché una condotta dell’Amministrazione caratterizzata dalla colpa.

2. In materia di appalti pubblici, in presenza di una norma puntuale non osservata si configura la colpa dell’amministrazione, in quanto, come è stato chiarito dalla Corte di Giustizia (sentenza 30 settembre 2010, n. 314), la direttiva 92/50/CEE osta a una normativa nazionale, la quale subordini il diritto a ottenere un risarcimento al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su un presunzione di colpevolezza in capo all’amministrazione, nonché sull’impossibilità per quest’ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata.

3. Ai fini del risarcimento del danno, il privato può invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile; spetterà, poi, all’amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata, non è comunque richiesto al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo un particolare impegno probatorio per dimostrare la colpa della p.a.

4. Nel caso in cui una impresa lamenti la mancata aggiudicazione di un appalto, non può reclamare il risarcimento dei costi di partecipazione alla gara, in quanto la partecipazione ad una gara di appalto implica dei costi che, ordinariamente, restano a carico dei soggetti che abbiano inteso prendere parte alla procedura di selezione, sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione; tali costi di partecipazione acquisiscono connotazione di danno emergente solo qualora un’impresa subisca una illegittima esclusione, perché in tal caso viene in considerazione il diritto soggettivo del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili.

5. Nel caso in cui una impresa lamenti la mancata aggiudicazione di un appalto, non è risarcibile la quantificazione del danno basata sul criterio del dieci per cento dell’importo dell’appalto, in quanto si determinerebbe un indebito arricchimento dell’impresa, mentre è risarcibile il danno calcolato in relazione alla percentuale di utile effettivo che l’impresa avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, desumibile dalla offerta economica presentata al seggio di gara ed il c.d. “danno curriculare”, che consiste nel pregiudizio subito dall’impresa a causa del mancato arricchimento del “curriculum” professionale per non poter indicare in esso l’avvenuta esecuzione dell’appalto sfumato a causa del comportamento illegittimo dell’Amministrazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7453 del 2008, proposto da:

Soc Prismo Universal Italiana Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Francesca Stefanutti, con domicilio eletto presso Francesca Stefanutti in Roma, via A. Bertoloni, 55;

contro

Soc Anas Spa, rappresentato e difeso dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

RISARCIMENTO DANNI PER MANCATA AGGIUDICAZIONE GARA DI APPALTO – (PA 55/02)

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Soc Anas Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2010 il cons. Cecilia Altavista e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Prismo Universal Italiana s.p.a. ha partecipato alla licitazione privata indetta dalla Anas per l’affidamento dei lavori di ripristino dei giunti di dilatazione, sostituzione degli appoggi e adeguamento antisismico dei viadotti tra i KM 77+800 e 104+200 della autostrada A19 Palermo- Catania, la cui lettera di invito è stata inviata il 3-4-2003.

A seguito della valutazione delle offerte risultava aggiudicatario provvisorio il raggruppamento formato dalla società Tecniche Idrauliche Stradali quale capogruppo e da Tensacciai s.p.a. e Tecnolavori s.r.l. quali mandanti.

Avverso il provvedimento di aggiudicazione provvisoria la Prismo Universal Italiana s.p.a. ha proposto ricorso davanti a questo Tribunale che respingeva il ricorso. A seguito dell’appello proposto dalla Prismo è stata accolta la impugnazione con la sentenza del Consiglio di Stato n° 7034 del 2005 per il motivo relativo alla mancata giustificazione del 75% dell’importo a base d’asta, come previsto dall’art 21 comma 1 bis della legge n° 109 del 1994.

Peraltro, nel frattempo, i lavori oggetto dalla gara erano stati realizzati.

Pertanto, con il presente ricorso la Prismo Universal Italiana, seconda graduata nella procedura di gara, ha proposto domanda di risarcimento danni, quantificandoli nel 10% dell’importo a base d’asta; ha richiesto, altresì, le spese sostenute per la partecipazione alla gara e il danno da mancata qualificazione.

Si è costituita l’Anas, a mezzo dell’Avvocatura dello Stato, contestando la fondatezza della domanda di risarcimento danni per la mancanza degli elementi costitutivi del danno e comunque la eccessiva quantificazione delle voci di danno.

All’udienza pubblica del 15-12-2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è in parte fondato.

La Prismo, infatti, era la seconda classificata, con offerta non anomala, e, quindi, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione alla prima classificata per un motivo relativo alla mancata presentazione delle giustificazioni per l’intero valore richiesto dall’art 21 comma 1 bis della legge n° 109 del 1994 ( 75%) , la Prismo sarebbe stata dunque la prima classificata alla quale avrebbe dovuto essere aggiudicata la gara.

In presenza di tale illegittimità della procedura di gara accertata dal giudice amministrativo, si deve, dunque, esaminare se sussistono gli altri elementi costitutivi del fatto illecito della pubblica amministrazione.

Come è noto, infatti, il risarcimento del danno derivante da lesione di interesse legittimo, a carico della Pubblica amministrazione, non costituisce un semplice effetto automatico dell’annullamento giurisdizionale del provvedimento impugnato, richiedendo esso la verifica positiva di specifici requisiti, quali l’accertamento dell’imputabilità dell’evento dannoso alla responsabilità dell’Amministrazione, l’esistenza di un danno patrimoniale ingiusto, il nesso causale tra l’illecito compiuto e il danno subito, e una condotta dell’Amministrazione caratterizzata dalla colpa (Consiglio Stato , sez. IV, 03 agosto 2010 , n. 5160).

Nel caso di specie, si sono realizzati la condotta dell’Amministrazione e il nesso causale diretto tra la violazione dell’obbligo incombente sulla stazione appaltante e il danno subito dai soggetti lesi. La aggiudicazione illegittima ha, infatti, comportato la mancata aggiudicazione alla Prismo con conseguente verificarsi del danno, consistito appunto nella mancata aggiudicazione.

Quanto all’elemento soggettivo, ritiene il Collegio che la colpa sia costituita dalla violazione di legge, in particolare dalla violazione dell’art 21 comma 1 bis della legge n° 109 del 1994, che prevede, nella seconda parte, che le offerte debbano essere corredate, fin dalla loro presentazione, da giustificazioni relativamente alle voci di prezzo più significative, indicate nel bando di gara o nella lettera d’invito, che concorrono a formare un importo non inferiore al 75 per cento di quello posto a base d’asta.

In presenza , infatti, di una norma puntuale non osservata si deve ritenere configurata la colpa della amministrazione.

A tal fine si deve ricordare che la Corte di giustizia dell’Unione europea ha di recente affermato che la direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, deve essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale, la quale subordini il diritto a ottenere un risarcimento, a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici, da parte di un’amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’amministrazione suddetta, nonché sull’impossibilità per quest’ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata (Corte giustizia CE, sez. III, 30 settembre 2010 , n. 314) L’argomentazione della Corte si basa sull’art. 1, n. 1, della direttiva 89/665 che impone agli Stati membri di adottare le misure necessarie per garantire l’esistenza di procedure di ricorso efficaci e, in particolare, quanto più rapide possibile contro le decisioni delle amministrazioni aggiudicatrici che abbiano «violato» il diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o le norme nazionali di trasposizione di quest’ultimo. Il terzo ‘considerando’ della citata direttiva sottolinea, per parte sua, la necessità che esistano mezzi di ricorso efficaci e rapidi in caso di «violazione» del diritto o delle norme suddetti. Per quanto riguarda, in particolare, il mezzo di ricorso inteso ad ottenere il risarcimento dei danni, l’art. 2, n. 1, lett. c), della direttiva 89/665 stabilisce che gli Stati membri fanno sì che i provvedimenti presi ai fini dei ricorsi di cui all’art. 1 della medesima direttiva prevedano i poteri che permettano di accordare tale risarcimento ai soggetti lesi da una violazione.

Tale argomentazione deve ritenersi rafforzata in relazione alla direttiva n° 66 del 2007, a cui è stata data attuazione con il d.lgs n° 53 del 2010, che assicura un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, contro le violazioni del diritto comunitario in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici o delle norme nazionali che lo recepiscono; tra le misure specifiche indica il risarcimento danni ai soggetti lesi dalla violazione.

In ogni caso, anche la giurisprudenza nazionale ritiene che la mancanza di colpa sia configurabile solo nelle ipotesi che si possano ricondurre all’errore scusabile, ovvero ai mutamenti di orientamenti giurisprudenziali, alla particolare complessità delle situazioni di fatto ( cfr. di recente Consiglio di stato, sez. V, 13 aprile 2010 , n. 2029, per cui la responsabilità patrimoniale della pubblica amministrazione conseguente all’annullamento giurisdizionale di provvedimenti illegittimi dev’essere inserita nel sistema dell’accertamento dell’illecito extracontrattuale delineato dagli artt. 2043 ss. cod. civ., alla stregua del quale l’imputazione non può avvenire sulla base del mero dato oggettivo dell’illegittimità del provvedimento. Quali parametri valutativi dell’elemento soggettivo vengono indicati il grado di chiarezza e precisione della norma violata, la presenza di una giurisprudenza consolidata sulla questione esaminata e definita dall’amministrazione, nonché la novità della medesima questione, riconoscendo così portata esimente all’errore di diritto, in analogia all’elaborazione della giurisprudenza penale in tema di buona fede nelle contravvenzioni).

Pur non essendo configurabile, in mancanza di una espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione (relativa) di colpa dell’amministrazione per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o comunque ad una violazione delle regole, possono invece operare regole di comune esperienza e la presunzione semplice, di cui all’art. 2727 c.c., desunta dalla singola fattispecie.

Il privato danneggiato può, quindi, invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile.

Spetterà a quel punto all’amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata, non è comunque richiesto al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo un particolare impegno probatorio per dimostrare la colpa della p.a. ( Cds 9 marzo 2007 n. 1114 e 9 giugno 2008 n. 2751).

Nel caso di specie, non sussiste alcuna delle ipotesi individuate dalla giurisprudenza come errore scusabile.

Né si può ritenere rilevante la circostanza che il provvedimento della stazione appaltante sia stato ritenuto legittimo dal giudice di primo grado. Il Consiglio di Stato si è già pronunciato nel senso che in questa ipotesi non si può ritenere di per sé verificato l’errore scusabile. La circostanza che il giudice di primo grado abbia dato ragione all’amministrazione con decisione poi ribaltata in appello, non esclude la colpa, sia perché non appare ragionevole dare rilevanza, al fine dell’accertamento dell’elemento soggettivo, ad un fatto successivo rispetto a quello che ha generato l’illecito, sia perché, aderendo ad una simile impostazione, la sussistenza della colpa sarebbe ravvisabile solo nelle ipotesi in cui il privato ottenga ragione in entrambi i gradi di giudizio, finendo così il giudizio di primo grado per essere quello decisivo.( Cds 3144 del 2009)

Quanto alle voci di danno richieste dalla società ricorrente, non tutta la domanda risarcitoria può essere accolta.

Non spettano le spese di partecipazione alla gara. La giurisprudenza è costante nel ritenere che le spese di partecipazione alla gara non spettino nel caso di domanda di risarcimento danni per mancata aggiudicazione.

La società avrebbe, comunque, sostenuto tali spese anche in caso di aggiudicazione. Nel caso in cui una impresa lamenti la mancata aggiudicazione di un appalto, non può reclamare il risarcimento del pregiudizio risentito per effetto dell’atto impugnato con riferimento ai sostenuti costi di partecipazione alla gara in quanto la partecipazione ad una gara di appalto implica dei costi che, ordinariamente, restano a carico dei soggetti che abbiano inteso prendere parte alla procedura di selezione, sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione; tali costi di partecipazione acquisiscono connotazione di danno emergente solo qualora un’impresa subisca una illegittima esclusione, perché in tal caso viene in considerazione il diritto soggettivo del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 23 marzo 2010 , n. 4555; Cons. Stato, sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751).)

Nel caso in cui l’impresa ottenga il risarcimento del danno per mancata aggiudicazione (o per la perdita della possibilità di aggiudicazione) non vi sono i presupposti per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione alla gara, atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire all’impresa un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall’aggiudicazione (Consiglio Stato , sez. VI, 21 maggio 2009 , n. 3144).

La società ricorrente quantifica poi il danno da mancata aggiudicazione nel dieci per cento dell’importo dell’appalto. Tale quantificazione non può essere accolta.

A partire dal 2008 la giurisprudenza del Consiglio di Stato si è orientata nel senso che tale quantificazione forfettaria non sia accoglibile, comportando un indebito arricchimento della impresa ricorrente. Infatti, l’utile che le imprese traggono dall’ aggiudicazione dell’appalto è molto inferiore a tale percentuale. Pertanto, si è fatto riferimento all’utile indicato nell’offerta.

Il criterio del dieci per cento è desunto da alcune disposizioni in tema di lavori pubblici, che riguardano però altri istituti, come l’indennizzo dell’appaltatore nel caso di recesso dell’amministrazione committente o la determinazione del prezzo a base d’asta.

Tale riferimento, pur evocato come criterio residuale in una logica equitativa, conduce di regola al risultato che il risarcimento dei danni è per l’imprenditore ben più favorevole dell’impiego del capitale.

Appare preferibile l’indirizzo minoritario che fa riferimento alla percentuale di utile effettivo che l’impresa avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto; prova desumibile dalla offerta economica presentata al seggio di gara (Cons. Stato, sez. V, 13 giugno 2008 n. 2967; C.d.S sez. V, 06 aprile 2009, n. 2143).

La società ricorrente richiede altresì il danno da mancata qualificazione.

Tale danno deve essere riconosciuto, in relazione alla circostanza che la partecipazione all’appalto comporta ulteriori acquisizioni professionali non solo in generale, ma anche con riguardo allo specifico sistema di qualificazione che vige per gli appalti pubblici.

Il fatto stesso di eseguire un appalto pubblico, anche a prescindere dal lucro che l’impresa ne ricava grazie al corrispettivo pagato dalla stazione appaltante, è fonte per l’impresa di un vantaggio economicamente valutabile, perché accresce la capacità di competere sul mercato e quindi la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti. Deve ritenersi risarcibile il c.d. “danno curriculare”, che consiste nel pregiudizio subito dall’impresa a causa del mancato arricchimento del “curriculum” professionale per non poter indicare in esso l’avvenuta esecuzione dell’appalto sfumato a causa del comportamento illegittimo dell’Amministrazione (Consiglio Stato , sez. VI, 09 giugno 2008 , n. 2751; n° 3144 del 2009).

Il Collegio ritiene di far applicazione del potere attribuito dall’art 34 comma 4 del d.lgs. n° 104 del 2010, condannando l’amministrazione a fare alla società ricorrente una proposta di una somma a titolo di risarcimento nel termine di sessanta giorni dalla notificazione della presente sentenza o dalla comunicazione se anteriore. Il danno da mancata aggiudicazione deve essere pari all’utile che l’impresa ha dichiarato nella offerta; il danno da mancata qualificazione in via equitativa deve essere commisurato ad una percentuale pari al dieci per cento del danno da mancata aggiudicazione come sopra indicato. Gli interessi, nella misura legale, devono essere calcolati dalla data della notifica del ricorso al soddisfo, secondo quanto richiesto dalla società ricorrente.

In considerazione della parziale soccombenza della società ricorrente e della complessità delle questioni, sussistono giusti motivi e per la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e per l’effetto condanna l’Anas, ai sensi dell’art 34 comma 4 del d.lgs. n° 104 del 2010 a proporre alla società ricorrente il pagamento di una somma determinata secondo i criteri di cui in motivazione.

Spese compensate

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Lundini, Presidente FF

Giuseppe Sapone, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/02/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 2/2/2011 n.974 proviene da Giustamm.

Pres. Scafuri – Est. Tomassetti
Consorzio Interprovinviale Trasporti Ecoambientali (Avv.ti M. Fortunato e N. Iannarone) c/ Ecoambiente Salerno S.p.A. (Avv. L. Lentini) e De Vizia Transfer S.p.A. +Ati (Avv.ti A. Clarizia, A. Contieri e G. Macri)

sul divieto di integrare i criteri dell’offerta economicamente più vantaggiosa indicati nel bando e sulla motivazione dell’aggiudicazione

1. Contratti della P.A. – Appalto pubblico – Gara – Bando – Offerta economicamente più vantaggiosa – Criteri – Commissione – Determinazione – Inammissibilità.

2. Contratti della P.A. – Appalto pubblico – Gara – Bando – Criteri dettagliati – Offerta economicamente più vantaggiosa – Aggiudicazione – Motivazione – Punteggio numerico – Sufficienza.

3. Contratti della P.A. – Appalto pubblico – Stazione appaltante – Recesso – Riparto di giurisdizione – Giudice ordinario – Sopravvenuti motivi di interesse pubblico – Giudice amministrativo.

1. In tema di appalti pubblici, la disposizione di cui al quarto comma dell’art. 83 d.lgs. n. 163/06 estremizza la limitazione della discrezionalità della Commissione di gara nella specificazione dei criteri, escludendo la facoltà di integrare il bando, il quale deve prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri (ne consegue, ad esempio, l’illegittimità di una lex specialis che, pur richiamando il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nulla preveda in ordine agli elementi dell’offerta da considerare ed all’attribuzione dei punteggi).

2. Nelle procedure per l’aggiudicazione di una gara pubblica con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione dell’offerta tecnica può essere considerata correttamente effettuata, mediante l’attribuzione di un mero punteggio numerico, allorquando nel bando di gara siano stati preventivamente e puntualmente prefissati dei criteri sufficientemente dettagliati, con la individuazione del punteggio minimo e massimo attribuibile alle specifiche singole voci e sottovoci comprese nel paradigma di valutazione e costituenti i diversi parametri indicatori della valenza tecnica dell’offerta; per cui ciascun punteggio è correlato ad un parametro tecnico-qualitativo precostituito, in grado di per sé di dimostrare la logicità e la congruità del giudizio tecnico espresso dalla commissione giudicatrice, al punto da non richiedere una ulteriore motivazione, esternandosi in tal caso compiutamente il giudizio negli stessi punteggi e nella loro graduatoria.

3. Sussiste la competenza del giudice ordinario, laddove il diritto di recesso sia esercitato dalla stazione appaltante in virtù di una espressa clausola contrattuale di recesso “ad nutum” e non già in virtù di “sopravvenuti motivi di interesse pubblico”, espressivi di discrezionalità sindacabile dal giudice amministrativo.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8573 del 2010, proposto da:

Cite – Consorzio Interprovinciale Trasporti Ecoambientali, rappresentato e difeso dagli avv. Marcello Fortunato, Nicola Iannarone, con domicilio eletto presso Guido Lenza in Roma, via XX Settembre, 98/E;

Soc Ecoambiente Salerno Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Lorenzo Lentini, con domicilio eletto presso Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

Soc De Vizia Transfer Spa, Soc De Vizia Transfer Spa + Ati, rappresentati e difesi dagli avv. Angelo Clarizia, Alfredo Contieri, Gennaro Macri, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

– del provvedimento del 2 settembre 2010 con il quale sono stati approvati gli atti di gara e disposta l’aggiudicazione definitiva della “gestione dei servizi di logistica integrata relativamente alla movimentazione e al trasporto dei rifiuti speciali non pericolosi trattati e prodotti dallo stabilimento di trito vagliatura ed imballaggio rifiuti (STIR) di Battipaglia (SA) ed evacuati dalla discarica di Campagna (SA) (Località Basso dell’Olmo)”, in favore dell’A.T.I. “De Vizia Transfer – Smet Logistic”;

– ove e per quanto occorra, della nota del 16 settembre 2010, recante la pubblicazione dell’aggiudicazione;

– dei verbali di gara n. 1 del 30 luglio 2010, n. 2 del 17 agosto 2010 e n. 3 del 21 agosto 2010, nella parte in cui la Commissione ha ammesso l’offerta della controinteressata e disposto l’aggiudicazione in suo favore;

– degli artt. 18 del bando di gara, 17 del disciplinare di gara e del punto 7 dell’allegato “B” del capitolato tecnico prestazionale, nonché di ogni altra previsione di gara lesiva, nella parte in cui hanno previsto, in maniera assolutamente generica, l’a
– della nota prot. n. SA/OUT/2010/37 del 16 settembre 2010 con la quale la stazione appaltante ha comunicato il preavviso di recesso dal rapporto contrattuale in essere con la ricorrente;

– ove adottato, dell’eventuale provvedimento di affidamento temporaneo in favore dell’A.T.I. controinteressata nelle more della stipula del contratto;

– di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali.

nonché

– per la condanna al risarcimento dei danni connessi alla illegittima adozione degli atti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Soc Ecoambiente Salerno Spa e di Soc De Vizia Transfer Spa e di Soc De Vizia Transfer Spa + Ati;

Viste le memorie difensive;

Visto il ricorso incidentale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2011 il dott. Alessandro Tomassetti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO

La società “Eco Ambiente Salerno S.p.a.”, in data 14 maggio 2010 ha indetto apposita gara per l’affidamento della “gestione dei servizi di logistica integrata relativamente alla movimentazione e al trasporto dei rifiuti speciali non pericolosi trattati e prodotti dallo stabilimento di trito vagliatura ed imballaggio rifiuti (STIR) di Battipaglia (SA) ed evacuati dalla discarica di Campagna (SA) (Località Basso dell’Olmo)”.

Il ricorrente, attuale gestore del servizio, avendo interesse a conseguire il suddetto affidamento, ha depositato regolare domanda di partecipazione, in uno alla documentazione di rito.

In data 30 luglio 2010 si è tenuta la prima seduta di gara, nel corso della quale è stata esaminata la documentazione amministrativa delle uniche due concorrenti.

Già in tale occasione la ricorrente ha fatto pervenire alla Commissione di gara apposite osservazioni con le quali ha evidenziato che l’offerta presentata dalla costituenda ATI “De Vizia – SMET” andava immediatamente esclusa in quanto:

– non avrebbe indicato le percentuali di partecipazione all’ATI;

– la tipologia degli automezzi non era conforme a quelli prescritti;

– non aveva eseguito servizi analoghi nella misura prevista dalla disciplina di gara.

La Commissione ha confermato l’ammissione della controinteressata ed ha disposto l’aggiudicazione in suo favore.

Con istanza in data 23 agosto 2010, la ricorrente ha chiesto l’accesso agli atti per la proposizione del ricorso.

Deduce la ricorrente la illegittimità dei provvedimenti impugnati per violazione di legge ed eccesso di potere sotto svariati profili.

Si costituiva in giudizio la controinteressata proponendo ricorso incidentale.

All’udienza pubblica del 25 gennaio 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Nella specie risultano proposti un ricorso principale e un ricorso incidentale, volti entrambi a conseguire l’esclusione dell’avversario in una gara nella quale partecipano solo i due predetti concorrenti.

Il Collegio ritiene di esaminare prioritariamente il ricorso principale sulla base dei principi di economia processuale e di logicità (Consiglio Stato , sez. IV, 12 giugno 2009 , n. 3696; Tar Lazio sez. III 29 aprile 2009 n. 4401).

Il ricorso principale è infondato.

Con un primo motivo l’odierna ricorrente deduce la illegittimità della aggiudicazione in favore dell’A.T.I. “De Vizia – Smet” per violazione di legge ed eccesso di potere.

Sostiene la ricorrente che l’offerta depositata dalla aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa in quanto non contenente l’indicazione delle quote percentuali di partecipazione all’ATI.

La censura è infondata.

Come si evince dagli atti depositati in giudizio, la disciplina di gara non ha quantificato le percentuali relative a ciascuna categoria (categorie 1 e 4 classe A e categoria 6 C), indicando esclusivamente l’importo complessivo della gara (15.000.000,00 di euro).

L’aggiudicataria, in sede di domanda di partecipazione ha espressamente dichiarato il seguente riparto di quote:

– Categoria 1A – De Vizia 91 % – Smet – 9 %;

– Categoria 4A – De Vizia 80 % – Smet – 20 %;

– Categoria 6C – De Vizia 50 % – Smet – 50 %.

Rileva il Collegio come l’indicazione di tali percentuali risulti idonea a quantificare le quote percentuali riferibili alle singole categorie così come richiesto dall’art. 37, comma 4, D.Lgs. n. 163/2006 (“Nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”).

Non v’è dubbio, infatti, che la ripartizione proposta in sede di presentazione della domanda di partecipazione sia rispettosa della disposizione normativa sopra richiamata in considerazione della espressa indicazione delle “parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”.

D’altra parte, nemmeno risulta impedita – al contrario di quanto prospettato dalla parte ricorrente – l’individuazione della percentuale di partecipazione all’A.T.I. – peraltro non richiesta dalla disposizione normativa richiamata dal ricorrente – che può agevolmente ricavarsi sulla base della divisione delle quote percentuali per il totale delle categorie (De Vizia 221:300 pari a 73,66% e Smet 79:300 pari a 26,33%).

Con un secondo e terzo motivo di ricorso il Consorzio CITE deduce la illegittimità degli atti impugnati sotto il profilo della violazione dell’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 e dell’eccesso di potere.

In particolare, afferma il ricorrente che dagli atti di gara non risulterebbe la dichiarazione sostitutiva – resa ai sensi del D.P.R. n. 445/2000 – attestante il possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 da parte della sig.ra Caprino – amministratore munito dei poteri di rappresentanza – del sig. Manganiello – preposto ex art. 2203 – e del dott. Caruso – direttore tecnico.

Le censure sono infondate.

Rileva il Collegio come sulla base della lettera dell’art. 14 del Disciplinare di gara, nella Documentazione Amministrativa da inserire nella busta A – a pena di esclusione – era prevista la dichiarazione sostitutiva relativa alle seguenti ipotesi (nn. 5, 6, 7 ed 8):

– di non trovarsi in stato di fallimento, di liquidazione coatta, amministrazione controllata o concordato preventivo e di non avere in corso procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni nel quinquennio precedente;

– di non avere a proprio carico procedimenti in corso, per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’art. 3 L. 1423/1956 o di una delle cause ostative, previste dall’art. 10 L. 575/1965;

– di non aver, a proprio carico, sentenze definitive di condanna, passate in giudicato o decreti penali di condanna, divenuti irrevocabili, ovvero sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per reati in danno dello St
– di non sussistere sentenze definitive di condanna, passate in giudicato, o decreti penali di condanna, divenuti irrevocabili, ovvero sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per reati in danno dello Stato e della
Tali dichiarazioni dovevano essere predisposte a cura del concorrente e, nel caso di società, degli amministratori muniti di rappresentanza oltre che del direttore tecnico.

Appare evidente, peraltro – alla luce del chiaro disposto dell’art. 14 del disciplinare di gara – che tali dichiarazioni sostitutive dovevano provenire da soggetti in carica; le indicazioni relative ai soggetti cessati dalla carica, infatti, non sono previste dal disciplinare quali autonome dichiarazioni dei medesimi quanto, piuttosto, oggetto di quella dell’impresa concorrente (art. 14, punto 8 del disciplinare).

Alcuna causa di esclusione automatica, quindi, era ricollegata alla assenza di dichiarazione da parte degli amministratori cessati dalla carica.

Risulta, dunque, legittima la valutazione in merito alla regolarità della dichiarazione sostitutiva posta in essere dalla Commissione di gara.

Così come evidenziato dai documenti depositati in atti, infatti, la Sig.ra Caprino ha dismesso l’incarico di amministratore sin dal 3 maggio 2010 – come risulta dal verbale della riunione del Consiglio di Amministrazione del 3 maggio 2010 (doc. n. 1 produzione De Vizia Transfer S.p.a. per la camera di consiglio del 20 ottobre 2010) – e non risultano a suo carico sentenze di condanna o procedimenti pendenti (docc. nn. 2 e 3 produzione De Vizia Transfer S.p.a. per la camera di consiglio del 20 ottobre 2010).

Allo stesso modo, quanto alla posizione del sig. Manganiello, rileva il Collegio come lo stesso – così come dichiarato in sede di gara dal Presidente ed Amministratore delegato Sig. Vincenzo De Vizia (doc. n. 4 produzione Ecoambiente S.r.l.) – risulta cessato da qualsiasi carica sociale sin dal 1998 e comunque sostituito nella attività di “preposto” dal sig. Vincenzo De Vizia (si veda doc. n. 14 produzione De Vizia).

Quanto, infine, al dott. Caruso, rileva il Collegio come lo stesso non rivesta il ruolo di “Direttore Tecnico” ma solo di “Responsabile tecnico”. D’altra parte, così come evidenziato dalla documentazione depositata non risultano a suo carico sentenze di condanna o procedimenti pendenti (doc. n. 4 produzione De Vizia Transfer S.p.a. per la camera di consiglio del 20 ottobre 2010).

Con una quarta e quinta censura la ricorrente deduce la violazione del punto 14 del disciplinare di gara e del punto 8 del capitolato tecnico in quanto la aggiudicataria non sarebbe titolare di automezzi idonei per l’espletamento del servizio.

La censura è infondata.

Rileva il Collegio come sulla base della documentazione di gara risulti evidente la differenziazione – con riferimento agli automezzi oggetto del servizio – tra fase di attestazione della capacità tecnica e fase di esecuzione dell’appalto.

L’art. 14 del Disciplinare di gara alla lettera h), infatti, indica tra la documentazione da inserire nella busta A la “iscrizione all’Albo Gestori Ambientali, con indicazione dei mezzi iscritti che saranno utilizzati per il servizio oggetto della presente gara e la relativa capacità per ciascun codice CER, così come è indicato al punto 5) del Capitolato Tecnico che è parte integrante della documentazione di gara, per le categorie 1 e 4 Classe A”; l’art. 8 del Capitolato Tecnico, invece, espressamente dispone che soltanto la ditta “aggiudicataria” – ai fini dell’espletamento del servizio – “è tenuta a dotarsi e fornire le attrezzature e gli automezzi le cui specifiche tecniche sono riportate nella tabella di seguito allegata”, mentre il soggetto ammesso alla partecipazione è tenuto semplicemente a “presentare una documentazione riportante l’intera dotazione a disposizione per l’espletamento del servizio oggetto dell’appalto”.

Non v’è dubbio, dunque, che mentre l’indicazione dei mezzi da utilizzare ai fini dell’espletamento del servizio costituisce un mero requisito di attestazione della capacità tecnica richiesta per la partecipazione alla gara, soltanto in sede esecutiva era prevista la necessità di effettiva dotazione dei mezzi indicati dal Capitolato Tecnico con le relative specifiche tecniche.

Con una sesta censura il ricorrente deduce la illegittimità degli atti di gara sotto il profilo della violazione dell’art. 41 D.Lgs. n. 163/2006 e dell’eccesso di potere.

Afferma il ricorrente che la aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa poiché non avrebbe eseguito i servizi analoghi richiesti dalla disciplina di gara.

L’assunto è infondato.

Rileva il Collegio che l’art. 15 del bando di gara indica che il fatturato specifico doveva essere posseduto in relazione a servizi analoghi a quelli oggetto dell’appalto indicando espressamente le attività di movimentazione, logistica e trasporto.

Non era, quindi, richiesto alcun fatturato specifico per i servizi relativi ai rifiuti quanto, piuttosto, per servizi di movimentazione e trasporto, tra i quali, in mancanza di espressa indicazione contraria, non può che essere ricompreso il servizio della specie.

Con una settima censura il ricorrente deduce la illegittimità degli atti di gara sotto il profilo della violazione dell’art. 41 D.Lgs. n. 163/2006 e dell’eccesso di potere.

Secondo la prospettazione del ricorrente, in particolare, risulterebbe incongruente l’attribuzione di un punteggio di gran lunga superiore (55 punti alla aggiudicatarie e 20 punti al ricorrente) con riguardo alla valutazione della offerta tecnica anche in relazione alla previsione di opere migliorative nella offerta della ricorrente.

L’assunto è inammissibile e, comunque, infondato.

Si deve preliminarmente rimarcare che la valutazione in ordine all’idoneità ed alla qualità di un progetto nell’ambito di una procedura di appalto, condotta secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, costituisce espressione paradigmatica di lata discrezionalità tecnica.

Ne deriva la conseguenziale insindacabilità del merito di dette valutazioni ove come nella specie, non inficiate dal profili di manifesta erroneità, di illogicità e di sviamento.

L’applicazione di tali coordinate al caso in esame conduce al precipitato dell’inammissibilità di censure volte a sovrapporre il giudizio del ricorrente al giudizio, opinabile ma non illogico o erroneo, condotto dalla Commissione in ordine alla completezza sostanziale nonché al pregio del progetto risultato aggiudicatario.

Tantomeno nella specie, si ripete, la valutazione dell’aggiudicataria risulta affetta da palese illegittimità atteso che:

– ha proposto la realizzazione di un sistema di biostabilizzazione della frazione umida tritovagliata (F.U.T.) in modo tale da trasformare il prodotto in frazione organica stabilizzata (FOS) con consistenti vantaggi in termini di impatto ambientale e ridu
– ha previsto la installazione di un impianto mobile per trattamento del percolato presso la discarica di Basso dell’Olmo che consentirà una notevole riduzione dei costi di smaltimento e dei costi di trasporto altrimenti necessari per conferire il percola
– ha previsto un sistema di gestione degli eventuali blocchi del sistema di smaltimento articolato sulla disponibilità di 246 cassoni scarrabili per le prime 48 ore di emergenza e la disponibilità allo stoccaggio da parte di 5 impianti autorizzati per gar
In definitiva dall’esame della documentazione di gara si ricava che non risulta integrata da parte del raggruppamento risultato aggiudicatario alcuna omissione nella produzione dei documenti richiesti a pena di esclusione dalla lex specialis mentre le valutazioni condotte dalla Commissione in ordine al progetto costituiscono espressione di discrezionalità tecnica che non appare inficiata da illogicità o da indici di sviamento alla luce delle proposte surriportate.

Con una ottava censura il ricorrente deduce la illegittimità degli atti di gara sotto il profilo della violazione dell’art. 82 D.Lgs. n. 163/2006 e del difetto di motivazione.

Sostiene il ricorrente che la disciplina di gara avrebbe previsto dei criteri di ripartizione del punteggio della offerta tecnica assolutamente generici e non in grado di condurre ad una compiuta motivazione della valutazione sottostante alla attribuzione del punteggio stesso.

In sostanza, afferma il ricorrente, che – in violazione del richiamato quarto comma dell’art. 83 del Codice dei contratti pubblici – il disciplinare di gara avrebbe illegittimamente omesso di fissare i sub-punteggi dei sub-criteri in cui sarebbero articolati i criteri di valutazione dell’offerta tecnica.

In altri termini, si lamenta la mancata ripartizione del punteggio massimo previsto per il singolo criterio valutativo in relazione a ciascun sub criterio individuato nonché la mancata indicazione di una relazione di priorità tra gli stessi.

Difetta, inoltre, ad avviso del ricorrente, la predefinizione in sede di lex specialis di gara dei criteri motivazionali cui la Commissione avrebbe dovuto attenersi nell’attribuzione dei punteggi, così come difetta la motivazione dei punteggi assegnati.

Il motivo non è fondato.

Dispone l’art. 83 del codice dei contratti (decreto legislativo n. 163 del 2006) – rubricato “Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa” – che quando il contratto è affidato, come nel caso di specie, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto, quali, a titolo esemplificativo: a) il prezzo; b) la qualità; c) il pregio tecnico; d) le caratteristiche estetiche e funzionali; e) le caratteristiche ambientali e il contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell’opera o del prodotto; f) il costo di utilizzazione e manutenzione; g) la redditività; h) il servizio successivo alla vendita; i) l’assistenza tecnica; l) la data di consegna ovvero il termine di consegna o di esecuzione; m) l’impegno in materia di pezzi di ricambio; n) la sicurezza di approvvigionamento.

La norma in esame, inoltre, prescrive che il medesimo bando di gara elenchi i criteri di valutazione e precisi la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento cui si riferisce la soglia deve essere appropriato. Ed ancora, ai sensi del quarto comma dell’art. 83 di cui trattasi, la cui violazione è specificamente lamentata dalla ricorrente, il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub – criteri e i sub – pesi o i sub – punteggi (ove poi la stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tramite la propria organizzazione, provvede a nominare uno o più esperti con il decreto o la determina a contrarre, affidando ad essi l’incarico di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni, che verranno indicati nel bando di gara).

Infine la norma prevedeva pure, con disposizione poi soppressa dalla lettera u) del comma 1 dell’art. 1, D. Lgs. 11 settembre 2008, n. 152, che la Commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissasse in via generale i criteri motivazionali cui attenersi per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando.

Ciò posto, osserva il Collegio come nel passato si era consolidato il principio secondo il quale eventuali specificazioni o integrazioni dei criteri di valutazione indicati dal bando di gara o dalla lettera d’invito ben potevano essere configurati dalle Commissioni giudicatrici, seppure soltanto prima della apertura delle buste relative alle offerte e ciò indipendentemente dalla circostanza che i componenti la Commissione avessero concretamente preso conoscenza delle offerte stesse (tra le molte: Cons. Stato, Sez. V, 19 aprile 2005 n. 1791 e 20 gennaio 2004 n. 155 nonché T.A.R. Marche, 15 marzo 2005 n. 241).

Di conseguenza, si affermava come la Commissione giudicatrice di una gara pubblica poteva legittimamente introdurre elementi di specificazione dei criteri generali stabiliti dal bando di gara o dalla lettera di invito per la valutazione delle offerte, attraverso la previsione di sottovoci rispetto alle categorie principali già definite, ove ciò si fosse reso necessario per una più esatta valutazione delle offerte medesime e sempre a condizione che a tale determinazione di sottocriteri di valutazioni si fosse addivenuti prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 4 febbraio 2003, n. 533; 23 luglio 2002, n. 4022; 26 gennaio 2001, n. 264; 13 aprile 1999, n. 412; Sez. VI, 20 dicembre 1999, n. 2117; TRGA, Bolzano, 12 febbraio 2003, n. 48; TAR Marche, 16 giugno 2003, n. 607; TAR Toscana, Sez. II, 17 settembre 2003, n. 5107).

Va segnalato come tale orientamento sia stato sottoposto a rivisitazione in seguito all’entrata in vigore del richiamato art. 83 del Codice dei contratti pubblici (cfr., in particolare, in tal senso, T.A.R. Lazio, II Sezione, 15 settembre 2008, n. 8328).

Come ha condivisibilmente osservato la giurisprudenza di questo Tribunale da ultimo citata, la disposizione di cui al quarto comma dell’articolo 83 sembra portare all’estremo la limitazione della discrezionalità della Commissione nella specificazione dei criteri, escludendone ogni facoltà di integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest’ultimo di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri (ne consegue, ad esempio, l’illegittimità di una lex specialis che, pur richiamando il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nulla preveda in ordine agli elementi dell’offerta da considerare ed all’attribuzione dei punteggi).

In sintesi e conclusivamente può affermarsi che l’esigenza di non lasciare spazi di discrezionalità valutativa ai commissari, quando l’appalto è affidato al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è affrontata oggi dall’art. 83 del Codice dei contratti pubblici che, fin dalla formulazione del bando di gara, impone che questo stabilisca i criteri di valutazione dell’offerta, elencati a titolo esemplificativo dalla lett. a) alla lett. n), precisando anche la ponderazione e cioè il valore o la rilevanza relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento cui la soglia si riferisce deve essere adeguato. La norma impone ancora che sia sempre il bando a prevedere, ove necessario, per ciascun criterio di valutazione prescelto, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi.

La direzione verso la quale giurisprudenza e legislatore si sono mossi è stata, dunque, quella di restringere al massimo, per quanto possibile, gli spazi di libertà valutativa delle offerte da giudicare con il metodo del criterio economicamente più vantaggioso. Da non sottacere, peraltro, la successiva abrogazione della disposizione che alla Commissione affidava la sola definizione dei cd. criteri motivazionali.

Nel caso di specie, la intervenuta fissazione nel disciplinare di gara dei singoli criteri di valutazione deve ritenersi legittima, avuto riguardo alla articolazione interna di questi ed al relativo dettaglio degli elementi oggetto di valutazione.

Il disciplinare, infatti, ha previsto tre criteri di valutazione dell’offerta tecnica, stabilendo i relativi punteggi [a) Qualità e completezza della proposta tecnica, compreso eventuali elementi aggiuntivi e/o migliorativi non previsti nel Capitolato, punti 30; b) Tecniche e strumentazioni atte a superare eventuali blocchi del sistema di smaltimento, senza soluzioni di continuità, almeno per una settimana e atte a garantire alla stazione appaltante la produzione di materiale “sciolto” senza interruzioni, evitando la produzione di materiale “imballato”, punti 20; c) Tecniche e strumentazioni nella disponibilità del concorrente per il coordinamento della logistica Interna e di quella Esterna, punti 10], per un totale, appunto, di 60 punti, massimo punteggio attribuibile all’offerta tecnica.

Invero per ognuno di questi criteri il disciplinare esplicita una serie di elementi di valutazione, che sicuramente circoscrivono in maniera adeguata, anche in conformità alle nuove disposizioni di riferimento, la discrezionalità della Commissione di gara.

Il dato che allora rileva, ai fini della ritenuta legittimità dell’operato della resistente stazione appaltante, è che, per quanto possibile, sia stata eliminata ogni discrezionalità della Commissione di gara e che comunque risulti esclusa l’introduzione di qualsiasi criterio di valutazione non precedentemente reso pubblico e portato a conoscenza di tutti i partecipanti (cfr. T.A.R. Brescia, II Sezione, 17 luglio 2009 n. 1519).

Tantomeno il ricorrente indica gli specifici elementi di giudizio in cui avrebbe dovuto essere articolata la valutazione della Commissione e che, quindi, avrebbero dovuto costituire oggetto degli invocati sub-criteri.

Peraltro, neppure può profilarsi l’obbligo della stazione appaltante, ex art. 83, co. 4 citato, di prevedere sub criteri (e relativi sub punteggi) per ciascuno dei criteri di valutazione prescelti, atteso il dettaglio di questi (e ciò relativamente a tutti e tre i criteri di valutazione dell’offerta), tale da sostanziare anche quei criteri motivazionali la cui definizione la norma, nella sua formulazione vigente, come detto, sottrae alla Commissione di gara.

Anzi proprio il dettaglio dei criteri di valutazione operato con il disciplinare, dei sub criteri laddove previsti e, per tutti (i criteri), degli elementi concorrenti di valutazione fa propendere per l’insussistenza anche del denunciato difetto di motivazione.

Com’è noto, infatti, nelle procedure per l’aggiudicazione di una gara pubblica con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione dell’offerta tecnica può essere considerata correttamente effettuata, mediante l’attribuzione di un mero punteggio numerico, allorquando nel bando di gara siano stati preventivamente e puntualmente prefissati, come nel caso di specie, dei criteri sufficientemente dettagliati, con la individuazione del punteggio minimo e massimo attribuibile alle specifiche singole voci e sottovoci comprese nel paradigma di valutazione e costituenti i diversi parametri indicatori della valenza tecnica dell’offerta; per cui ciascun punteggio è correlato ad un parametro tecnico-qualitativo precostituito, in grado di per sé di dimostrare la logicità e la congruità del giudizio tecnico espresso dalla commissione giudicatrice, al punto da non richiedere una ulteriore motivazione, esternandosi in tal caso compiutamente il giudizio negli stessi punteggi e nella loro graduatoria (cfr. T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 11 luglio 2009, n. 1810; TAR Lazio, 4 novembre 2009, n. 10828).

Con una ultima censura – nono motivo di ricorso – il ricorrente deduce la illegittimità degli atti di gara sotto il profilo della violazione degli artt. 3, 11 e 15 L. n. 241/1990 e dell’art. 1373 c.c. oltre che dell’eccesso di potere.

Sostiene il ricorrente che il recesso posto in essere dalla Società Ecoambiente Salerno S.p.a. con la nota prot. n. SA/OUT/2010/37 del 16 settembre 2010 sarebbe illegittimo in quanto esercitato al di fuori dei limiti normativi (arg. ex art. 11, comma 4, L. n. 241/1990) che impongono alla Amministrazione la valutazione in ordine a “sopravvenuti motivi di interesse pubblico” e, comunque, in assenza di alcuna motivazione.

La censura è inammissibile.

Rileva il Collegio come la controversia promossa dall’appaltatore per sentire accertare la illegittimità del recesso con le relative conseguenze sulle sorti del rapporto e sugli inerenti obblighi, spetti alla giurisdizione del giudice ordinario, dato che si ricollega a posizioni contrattuali di diritto soggettivo e si traduce in un sindacato di atti che hanno natura sostanzialmente negoziale e non sono espressione di poteri autoritativi e discrezionali dell’Amministrazione (si veda, sul punto, Cassazione civile , Sez. Un., 17 novembre 1984, n. 5840)

In particolare, nella fattispecie di cui all’odierno ricorso, il diritto di recesso è stato esercitato dalla stazione appaltante in virtù di una espressa clausola contrattuale di recesso “ad nutum” [art. 16 del contratto”] e non già in virtù di “sopravvenuti motivi di pubblico interesse” (art. 11, comma 4, L. n. 241/1990), espressivi di discrezionalità sindacabile dal giudice amministrativo.

Per i motivi esposti, il ricorso principale è infondato sui primi otto motivi di ricorso ed inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sul nono motivo di ricorso.

L’infondatezza del ricorso principale comporta da un lato il difetto di interesse alla coltivazione del ricorso incidentale – di cui pertanto deve dichiararsi l’improcedibilità – e dall’altro il rigetto della domanda di risarcimento del danno, peraltro prospettata in termini generici e senza alcuna allegazione probatoria.

Sussistono giusti motivi per dichiarare integralmente compensate le spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge in parte il ricorso principale e per la restante parte lo dichiara inammissibile.

Respinge la domanda di risarcimento del danno.

Dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente

Stefania Santoleri, Consigliere

Alessandro Tomassetti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/02/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II quater – Sentenza – 2/2/2011 n.987 proviene da Giustamm.

Pres. De Siervo – Est. Maddalena

costruzione ed esercizio degli impianti nucleari

1. Ambiente e territorio – Energia nucleare – Impianti – Realizzazione – Parere regionale – Irrilevanza – Illegittimità costituzionale – Ragioni – Principio di leale collaborazione – Violazione.

2. Ambiente e territorio – Energia nucleare – Impianti – Realizzazione – VAS – Partecipazione regionale – Esclusione – Questione di legittimità costituzionale – Infondatezza – Ragioni – Competenza esclusiva statale.

3. Ambiente e territorio – Energia nucleare – Impianti – Gestione rifiuti – Responsabile – Titolare autorizzazione unica – Questione di legittimità costituzionale – Infondatezza.

4. Ambiente e territorio – Energia nucleare – Impianti – Realizzazione – Certificazione siti – Dissenso regionale – Irrilevanza – Questione di legittimità costituzionale – Infondatezza – Ragioni – Competenza esclusiva statale.

1. E’ costituzionalmente illegittimo l’art. 4 del D.Lgs. 15 febbraio 2010, n. 31, relativo alla localizzazione, realizzazione ed esercizio nel territorio nazionale di impianti di produzione di energia elettrica nucleare, nella parte in cui non prevede che la Regione interessata, anteriormente all’intesa con la Conferenza unificata, esprima il proprio parere in ordine al rilascio dell’autorizzazione unica per la costruzione e l’esercizio degli impianti nucleari. Infatti, tale norma, prevedendo una intesa con la conferenza Unificata e non con la singola Regione interessata, viola il principio di leale collaborazione tra stato e regioni.

2. E’ infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 9, co. 1 del d.lgs. 15 febbraio 2010, n. 31 che prevede l’assoggettamento alla valutazione ambientale strategica dell’individuazione delle aree in cui realizzare gli impianti di produzione di energia nucleare per violazione del principio di leale collaborazione con le Regioni. Tale procedura, infatti, da un lato consente di ritenere adeguatamente soddisfatte le pretese partecipative della Regione e dall’altro rientra nelle materie di tutela ambientale di competenza esclusiva dello Stato ex art.117, co. 2, lettera s) Cost.

3. E’ infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 19, co. 1 e 2 del d.lgs. 15 febbraio 2010 che prevede che il titolare dell’autorizzazione unica alla realizzazione dell’impianto di produzione di energia nucleare è responsabile della gestione dei rifiuti da questi prodotti. Infatti, tale norma non viola le competenze regionali dal momento che la gestione di tali rifiuti rientra nella materia di tutela dell’ambiente di competenza esclusiva statale e non nella materia concorrente di produzione trasporto di energia.

4. E’ infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 11, co. 6 del d.lgs. 15 febbraio 2010 che prevede un meccanismo di superamento del dissenso regionale per la certificazione dei siti in cui realizzare impianti di produzione di energia nucleare. Infatti, la previsione della possibilità di superare il dissenso si giustifica con l’esigenza di garantire l’attuazione della strategia energetica evitando situazioni di stallo.

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L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 2/2/2011 n.33 proviene da Giustamm.

Pres. A. Guida, est. M. Buonauro
La Speranza – Soc. Cooperativa Sociale di Servizi Socio Sanitari (Avv. Renato Labriola) c. Comune di Formicola (Avv. Clemente Manzo) c. A.T.I. Soc. Cooperativa “Alba”, La Serenita’ Coop. Sociale (Avv. Emilio Russo)

sull’illegittimità dell’aggiudicazione di una gara di appalto ad un’A.T.I. ricorsa all’istituto dell’avvalimento per dimostrare il possesso del requisito soggettivo della esperienza quinquennale e continuativa nello specifico settore oggetto di gara

1. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Requisiti speciali – Valutazione Cumulativa – Requisiti soggettivi – Esperienza nel settore – Valutazione in capo a ciascuna Impresa

2. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Aggiudicazione ad un’A.T.I. – Che abbia fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento per dimostrare il possesso del requisito soggettivo della esperienza quinquennale e continuativa nello specifico settore oggetto di gara – Annullamento dell’aggiudicazione – Legittimità – Sussiste

1. In ordine ai requisiti per l’accesso ad una gara di appalto (nella specie affidamento in concessione dei servizi di gestione di una casa di cura per anziani), la valutazione tecnica, finanziaria ed economica dei raggruppamenti di Imprese, va effettuata, in via di principio, cumulativamente quando si riferisce ad aspetti di carattere oggettivo (come il fatturato), tenendo conto della sommatoria dei mezzi e delle qualità che fanno capo a tutte le Imprese raggruppate. La valutazione delle condizioni soggettive, come quelle relative alla esperienza nel settore (come nel caso di specie), va invece, in via di principio, verificava il possesso in capo a ciascuna Impresa riunita, salvo che ciò sia escluso per prescrizione di Legge o per espressa disposizione del bando (1)

2. E’ illegittima l’aggiudicazione di una gara di appalto (nella specie concessione di servizi) in favore di un raggruppamento di Imprese, che sia ricorso all’istituto dell’avvalimento operativo per dimostrare il possesso del requisito soggettivo, richiesto dalla lex specialis, della pregressa esperienza quinquennale e continuativa, non cumulabile con altre esperienze, nello specifico settore oggetto di gara

— *** —

1. cfr. TAR Lazio – Roma, Sez. II, 6/2/2007, n. 923

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4894 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

La Speranza – Soc. Cooperativa Sociale di Servizi Socio Sanitari, rappresentato e difeso dall’avv. Renato Labriola, con domicilio eletto presso l’avv. F. Landolfi in Napoli, via Depretis,78;

Comune di Formicola, in persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Clemente Manzo, con domicilio eletto presso Guglielmo Conca in Napoli, via T. Caravita, 10;

Ati Soc. Cooperativa “Alba”, La Serenita’ Coop. Sociale, rappresentati e difesi dall’avv. Emilio Russo, con domicilio presso la Segreteria del Tar Campania;

quanto al ricorso introduttivo:

– della nota prot. 2896 del 2 agosto 2010 di comunicazione da parte del Comune di Formicola dell’aggiudicazione provvisoria alla a.t.i. Cooperativa Alba – Cooperativa La Serenità della procedura di gara per l’affidamento in concessione dei servizi di gest
– nonché per il risarcimento dei danni;

quanto ai motivi aggiunti:

– dei medesimi atti, nonché della delibera 168 del 16.9.2010 di aggiudicazione definitiva della procedura in oggetto alla a.t.i. Cooperativa Alba – Cooperativa La Serenità e della relativa nota di comunicazione;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Formicola e di Ati Soc. Cooperativa “Alba” e di La Serenita’ Coop. Sociale;

Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Data per letta nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2011 la relazione del dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La cooperativa ricorrente espone di aver partecipato alla gara per l’affidamento del servizio in concessione di gestione della casa albergo per anziani del comune di Formicola.

La gara si è conclusa con l’aggiudicazione provvisoria in favore della a.t.i. Cooperativa Alba – Cooperativa La Serenità.

Avverso l’aggiudica provvisoria e l’aggiudica definitiva sono rivolti rispettivamente il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti, ambedue motivati sulla sussistenza di plurime cause di esclusione del raggruppamento vincente dalla procedura di gara, in relazione all’uso indebito dell’istituto dell’avvalimento (per il certificato di qualità, il fatturato, l’esperienza quinquennale pregressa)da parte della mandante La Serenità..

Si sono costituiti la stazione appaltante e la società aggiudicataria, che concludono per la reiezione del ricorso.

Accolta l’istanza cautelare con ordinanza n. 2102 del 2010 confermata in appello, all’udienza di discussione del 12 gennaio 2011 la causa è trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso merita un favorevole apprezzamento.

Occorre esaminare, fra le plurime cause asseritamente ostative alla partecipazione della Cooperativa La Serenità alla procedura per la gestione della casa per anziani, quella relativa alla mancanza del requisito dell’esperienza quinquennale e continuativa richiesta dal punto III.2.3. del bando di gara.

Vale innanzitutto precisare che tale requisito, di tipo soggettivo, deve essere posseduto da ciascun partecipante al raggruppamento ed quindi anche, come nella specie, dalla mandante che partecipi alla gara in a.t.i., sia essa costituenda ovvero costituita.

Le forme di aggregazione dei soggetti aspiranti all’affidamento degli appalti pubblici hanno essenzialmente lo scopo di aprire la dinamica concorrenziale, consentendo la coalizione di imprese di minore dimensione per favorirne la crescita e l’ingresso su mercati più estesi. In questa prospettiva, i raggruppamenti temporanei sono assoggettati ad un trattamento tendenzialmente uguale o comunque non deteriore, rispetto a quello previsto, in generale, per i soggetti che partecipano alla gara singolarmente.

Pertanto, relativamente ai requisiti per l’accesso alla gara, la valutazione dell’idoneità tecnica, finanziaria ed economica dei raggruppamenti, va effettuata, in via di principio, cumulativamente quando si riferisce ad aspetti di carattere oggettivo (come il fatturato), tenendo conto della sommatoria dei mezzi e delle qualità che fanno capo a tutte le imprese raggruppate. La valutazione delle condizioni soggettive, come quella relativa alla esperienza nel settore, va invece, in via di principio, effettuata al possesso delle stesse singolarmente da ciascuna delle imprese riunite, salvo che ciò sia escluso per prescrizione di legge o per espressa disposizione del bando (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 06 febbraio 2007 n. 923).

Il punto III.2.3. prevede espressamente che occorre un’esperienza (continuativa e non cumulabile con altre esperienze) nel settore oggetto di gara di almeno cinque anni, mentre il punto III.1.2. prescrive che i concorrenti devono essere operativi da almeno cinque anni in strutture analoghe e che in caso di raggruppamento è possibile sommare i requisiti di capacità tecnico – professionale ed economica, purché la mandataria ne possegga almeno il 70%.

Sebbene il punto III.2.3. nella rubrica si intitola “Capacità tecnica – tipo di prove richieste”, al di là della qualifica nominale attribuita dalla lex specialis di gara, non può dubitarsi che l’esperienza pregressa nel settore appartenga alla condizione soggettiva di ciascun soggetto che partecipa alla gara. Pertanto nel caso in cui una norma del bando d’indizione di una gara di appalto prescriva tra i requisiti di ammissione la specifica esperienza nel settore oggetto dell’appalto, ed all’appalto partecipi un’associazione di imprese, la specifica esperienza deve essere posseduta da tutte le imprese associate e non solo da quella mandataria (vedi, in termini, Consiglio di Stato, sez. IV, 28 ottobre 1999 n. 1639).

Non a caso la Cooperativa La Serenità, al fine di integrare il possesso del requisito esperienziale, si è premurata di colmare tale lacuna (pacificamente risultante dagli atti) mediante l’istituto dell’avvalimento.

Pertanto, per valutare la legittimità dell’aggiudicazione in favore del raggruppamento controinteressato occorre verificare se i requisiti prestati dall’ausiliaria società Cooperativa Il Sorriso siano o meno computabili a beneficio della ausiliata.

L’istituto dell’ avvalimento – di origine comunitaria – si delinea quale strumento in grado di consentire la massima partecipazione dei concorrenti alle gare pubbliche permettendo alle imprese non in possesso dei requisiti tecnici o economici, di sommare – unicamente per la gara in espletamento – le proprie capacità tecniche ed economico-finanziarie a quelle di altre imprese.

Il ricorso all’avvalimento, peraltro, non comporta il trasferimento definitivo dei requisiti dell’impresa ausiliaria, ma, al contrario, la loro cessione a favore dell’impresa ausiliata nei limiti della singola gara.

In caso di avvalimento, dunque, l’impresa ausiliata non potrà fruire dei requisiti fatti oggetto di prestito in altre future gare e ciò a conferma del carattere non permanente dell’istituto, il quale esplica i propri effetti singolarmente.

Il principio generale che permea l’istituto, quindi, è quello secondo cui ai fini della partecipazione alle procedure concorsuali il concorrente, per dimostrare le capacità tecniche, finanziarie ed economiche nonché il possesso dei mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto, può fare riferimento alla capacità e ai mezzi di uno o più soggetti diversi, ai quali conta di ricorrere. Conseguentemente, deve sempre essere consentito ai partecipanti a procedure concorsuali – al fine di dimostrare il possesso dei requisiti tecnici, economici ed organizzativi di partecipazione – di fare riferimento alle capacità di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli intercorrenti con questi ultimi.

Nel caso di specie, tuttavia il requisito oggetto di avvalimento consiste in una condizione soggettiva, del tutto disancorata dalla messa a disposizione di risorse materiali, economiche o gestionali. La centralità della messa a disposizione delle risorse all’interno del sinallagma tipizzante il contratto di avvalimento è peraltro ribadita dall’articolo 88 del Regolamento di attuazione del Codice dei Contratti (d.P.R. n. 207 del 5 ottobre 2010), che prescrive l’indicazione puntuale ed analitica delle risorse e dei mezzi prestati.

Pertanto, esclusa l’ipotesi dell’avvalimento operativo, di portata generale, la fattispecie in esame è da ricondurre al cosiddetto avvalimento di garanzia, figura nella quale l’ausiliaria mette in campo la propria solidità economica e finanziaria a servizio dell’aggiudicataria ausiliata, ampliando così lo spettro della responsabilità per la corretta esecuzione dell’appalto.

Tuttavia tale figura, che peraltro trova riscontri limitati nell’ordinamento, proprio per la sua peculiare funzione di estensione della base patrimoniale della responsabilità da esecuzione dell’appalto può essere ontologicamente ammessa solo in relazione alla dimostrazione del possesso di idonei requisiti economici e finanziari, come nel caso del volume di affari o del fatturato. In questa (limitata) ipotesi l’avvalimento di garanzia dispiega una apprezzabile funzione, vale a dire assicurare alla stazione appaltante un partner commerciale che goda di una (complessiva) solidità patrimoniale proporzionata ai rischi dell’inadempimento o inesatto adempimento della prestazione dedotta nel contratto di appalto.

Al di fuori di tale ipotesi la messa a disposizione di requisiti (soggettivi e) astratti, cioè svincolata da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali, snatura e stravolge l’istituto dell’avvalimento per piegarlo ad un logica di elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara.

La deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara è strettamente collegata alla possibilità di avere a disposizione risorse o capacità economiche in favore dell’ausiliaria, da cui l’ausiliata è legata in virtù della dichiarazione di responsabilità resa dalla prima (ed eventualmente dalla stipulazione di un contratto), cui consegue una responsabilità solidale delle due imprese in relazione all’intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare.

Pertanto illegittimamente l’amministrazione ha proceduto all’aggiudicazione del servizio in favore dell’a.t.i. Cooperativa Alba – Cooperativa La Serenità.

Sulla scorta della motivazione esposte le doglianze formulate dalla parte meritano accoglimento con assorbimento delle restanti censure. Ne consegue la fondatezza del ricorso e dei connessi motivi aggiunti e l’annullamento dell’ammissione alla gara del r.t.i. Alba – La Serenità, mentre sussistono giusti motivi per compensare integralmente le spese di giudizio.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 12 e 13 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere

Michele Buonauro, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/02/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 2/2/2011 n.644 proviene da Giustamm.

Pres. S. Romano, est. I. Pisano
Cirillo Sabato (Avv. Maria Rosaria Savino) c. Comune di Boscoreale (N.C.)

sulla configurabilità della responsabilità di cui all’art. 29 D.P.R. 380/01

Edilizia ed Urbanistica – – Abusi edilizi – Responsabilità ex art. 29 D.P.R. 380/2001 – Rapporti di parentela o affinità tra esecutore e proprietario dell’opera – Prove di compartecipazione – Obbligo – Sussiste

Ai fini della configurabilità della responsabilità ai sensi dell’art.29 D.P.R. n.380/01, può tenersi conto non soltanto della piena disponibilità, giuridica e di fatto, del suolo e dell’interesse specifico ad effettuare la nuova costruzione (in applicazione del principio del “cui prodest”), ma altresì dei rapporti di parentela o di affinità tra esecutore dell’opera abusiva e proprietario, dell’eventuale presenza in loco di quest’ultimo, dello svolgimento di attività di materiale vigilanza dell’esecuzione dei lavori, della richiesta di provvedimenti abilitativi successivi, del regime patrimoniale dei coniugi, e complessivamente di tutte quelle situazioni e comportamenti, sia positivi che negativi, da cui possano trarsi elementi integrativi della colpa e prove di una compartecipazione, anche solo morale, all’esecuzione delle opere da parte del proprietario (1)

— *** —

1. cfr. Cassazione penale, sez. III, 08 ottobre 2004 , n. 216

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2446 del 2007, proposto da:


Cirillo Sabato, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Rosaria Savino, con domicilio eletto presso Maria Rosaria Savino in Napoli, corso Novara, 36 c/o R. Sasso;

Comune di Boscoreale;

DELL’ORDINANZA N.1950 DEL 13.2.2007 DEL COMUNE DI BOSCOREALE DI DEMOLIZIONE OPERE ABUSIVE

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2010 la dott.ssa Ines Simona Immacolata Pisano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe il Sig.Cirillo Sabato ha impugnato il provvedimento emesso dal Comune di Boscoreale n.1950/07, con cui gli veniva ordinato di rimuovere le opere abusive realizzate alla via Brancaccio n.36.

Tale ordinanza veniva emanata sulla base del processo verbale elevato dalla Polizia Municipale in data 3.11.2006 n.26/569, che constatava la realizzazione, in mancanza di idoneo titolo abilitativo, di un capannone di circa 100 mq. completo di pavimentazione e impianto elettrico.

Il ricorrente ha dedotto la propria carenza di legittimazione passiva, essendo egli non il committente delle opere- come contestato dall’amministrazione- bensì unicamente il coniuge della proprietaria Sig.ra Rosa Cirillo, alla quale tuttavia la medesima ordinanza non veniva notificata.

Deduceva inoltre il vizio di erroneità dei presupposti, in quanto il manufatto sorge su area non sottoposta a vincoli, con conseguente possibilità di ottenere la sanatoria ai sensi dell’art.13 della legge n.47/85.

Nella pubblica udienza del 2.12.2010, uditi i difensori delle parti come da verbale d’udienza, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso non merita accoglimento.

Dagli atti di causa, infatti, risulta pacifica la circostanza della realizzazione di un manufatto abusivo, in mancanza di idoneo titolo abilitativo, in zona qualificata come zona E-Agricola. Pertanto, legittimamente l’amministrazione ne ha ordinato la demolizione: a fronte dell’accertamento di tale presupposto, la sanzione demolitoria costituisce infatti atto vincolato, senza che possa assumere alcun rilievo la possibilità di sanare l’abuso in astratto (comunque da verificare in concreto). Oltretutto, nel caso in esame non risulta presentata alcuna istanza di accertamento in conformità ex art.13 legge n.47/85.

Deve ritenersi infondata, altresì, la censura con cui il ricorrente afferma di non avere alcun potere di adempiere all’ordine di demolizione del manufatto, né alcuna responsabilità riguardo alla realizzazione del manufatto abusivo, non essendo il committente delle opere ma unicamente il coniuge della proprietaria del manufatto, Sig.ra Rosa Cirillo.

Ed in effetti, dal contratto di compravendita agli atti risulta che il suolo su cui il manufatto è stato realizzato è di proprietà esclusiva della Sig.ra Cirillo.

Tuttavia, ad avviso del Collegio la circostanza che il ricorrente sia l’effettivo committente delle opere di cui trattasi non risulta adeguatamente smentita dalle censure dedotte oltre che dagli atti di causa, considerato tra l’altro che il Sig.Cirillo è coniuge della proprietaria del suolo, avente la materiale disponibilità del bene (T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. II, 26 settembre 2007 , n. 2205).

In materia edilizia, in particolare, ai fini della configurabilità della responsabilità ai sensi dell’art.29 DPR n.380/01, può tenersi conto non soltanto della piena disponibilità, giuridica e di fatto, del suolo e dell’interesse specifico ad effettuare la nuova costruzione (in applicazione del principio del “cui prodest”), ma altresì dei rapporti di parentela o di affinità tra esecutore dell’opera abusiva e proprietario, dell’eventuale presenza in loco di quest’ultimo, dello svolgimento di attività di materiale vigilanza dell’esecuzione dei lavori, della richiesta di provvedimenti abilitativi successivi, del regime patrimoniale dei coniugi, e complessivamente di tutte quelle situazioni e comportamenti, sia positivi che negativi, da cui possano trarsi elementi integrativi della colpa e prove di una compartecipazione, anche solo morale, all’esecuzione delle opere da parte del proprietario (Cassazione penale , sez. III, 08 ottobre 2004 , n. 216).

In ogni caso, in via subordinata, a voler considerare il Sig.Cirillo del tutto estraneo alla presente vicenda, dovrebbe concludersi per l’inammissibilità del presente ricorso per carenza di interesse, in quanto in tale ipotesi l’ordinanza impugnata non potrebbe esplicare alcun effetto nella sfera giuridica del predetto.

In conclusione, il ricorso deve essere respinto.

Nulla per le spese, non essendosi l’amministrazione costituita in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla spese

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Saverio Romano, Presidente

Paolo Carpentieri, Consigliere

Ines Simona Immacolata Pisano, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/02/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 2/2/2011 n.641 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. S. Fantini
T. M. S.r.l. (avv.ti P. Fidanza e D. Antonucci) c/ Aziende Umbre per la Salute (A.U.S.) (avv. M. Marcucci)

sui presupposti per procedere al controllo sul possesso dei requisiti ai sensi dell’art. 48, D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i.

1. Contratti della P.A. – Gara – Esclusione ed escussione della cauzione – Art. 48, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. – Impugnazione della sola escussione – Ammissibilità – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Gara – Controllo sul possesso dei requisiti – Art. 48, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. – Presupposti – Requisiti minimi o livelli minimi dei requisiti – Necessità – Sussiste

1. Stante l’autonomia funzionale (e, nella vicenda esaminata dal Collegio, anche strutturale) del provvedimento di esclusione e di quello di escussione della cauzione provvisoria, che ledono interessi differenti, nonostante l’identità dei presupposti legittimanti, deve ritenersi ammissibile l’impugnazione della sola escussione della cauzione, quale provvedimento effettivamente lesivo degli interessi del concorrente sanzionato

2. In tema di gare d’appalto per l’affidamento di servizi e forniture, laddove nel bando di gara la stazione appaltante non abbia previsto requisiti minimi di partecipazione o non ne abbia definito i livelli minimi, la verifica di cui all’art. 48, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. non è applicabile, mancandone il presupposto principale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 309 del 2010, proposto da:

T. M. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Piero Fidanza, con domicilio eletto presso l’avv. Donato Antonucci in Perugia, via Baglioni, 10;

contro

Aziende Umbre per la Salute (A.U.S.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Marcucci, presso il quale è elettivamente domiciliata in Perugia, via Bartolo n. 10;

per l’annullamento

– del provvedimento di escussione della cauzione provvisoria disposto dalla Agenzia Umbra Sanità (A.U.S.) nei confronti della ditta Teleflex Medical S.r.l. e comunicato con nota prot. n. 661 del 09/06/201O/A.U. tramite raccomandata R.R. pervenuta a Telefl
– della nota prot. n. 719 del 2.7.2010 dell’AUS, confermativa del precedente provvedimento di escussione;

nonché di tutti gli atti precedenti, connessi e conseguenti, ivi compresi, in particolare, la nota prot. n. 582 del 14.5.2010, la determina dell’AUS n. 35 del 11.5.2010 (non nota), la nota prot. n. 519 del 6.5.2010;

– altresì, della lex specialis, composta da bando, disciplinare, capitolato e relativi allegati, in parte qua;

con richiesta, altresì, di condanna dell’Ente alla restituzione dell’indebito percepito.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Agenzia Umbra Sanità (A.U.S.);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2011 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente ha impugnato il provvedimento di escussione della cauzione provvisoria disposto dall’A.U.S., di cui alla nota prot. n. 661 del 9 giugno 2010, relativo alla procedura aperta per la fornitura triennale di guanti CND T01 per le esigenze delle Aziende Ospedaliere di Perugia e Terni e delle AA.SS.LL. nn. 1, 2, 3 e 4, nonché la successiva conferma di cui alla nota prot. n. 719 del 2 luglio 2010.

Premette che la procedura di gara ha seguito il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e che l’appalto è stato suddiviso in ventuno lotti.

La presente controversia interessa il solo lotto n. 11, avente ad oggetto la fornitura di “guanti per medicazione sterile in lattice con polvere”; precisa che, in particolare, la lex specialis richiedeva alle imprese, ai fini della comprova della capacità tecnica, di dichiarare in sede di offerta «le principali forniture di guanti monouso/pluriuso prestate negli anni 2006-2007-2008 con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, delle forniture stesse».

Espone di avere dichiarato le forniture effettuate al Comprensorio di Bolzano (per il 2008 Bolzano è stata erroneamente indicata in luogo di Trento), al Policlinico di Bari, all’Azienda Ospedaliera San Giovanni Battista di Torino, all’Azienda Ospedaliera di Padova, all’Azienda Ospedaliera di San Antonio Abate di Gallarate, producendo contestualmente le relative certificazioni.

Per errore materiale, la società ricorrente, relativamente al lotto n. 11, ha dichiarato forniture identiche a quella di gara, indicando però enti ed importi diversi (in quanto riferiti a forniture di dispositivi medici, e non soltanto di guanti) da quelli effettivi, fermo restando il possesso del requisito delle pregresse forniture di guanti.

Nella seduta dell’11 marzo 2010 la Commissione ha redatto la graduatoria, ove la ricorrente è risultata prima graduata, e dunque aggiudicataria provvisoria.

Con nota del 16 marzo 2010 la Stazione appaltante ha chiesto a Teleflex, a norma dell’art. 48 del codice dei contratti pubblici, di trasmettere la documentazione a comprova del possesso dei dichiarati requisiti di capacità tecnica; la ricorrente ha provveduto con nota del successivo 18 marzo, trasmettendo documentazione in parte differente a quella prodotta in sede di gara, e tuttavia pur sempre comprovante il possesso del requisito della pregressa esperienza.

Con comunicazione in data 15 aprile 2010 ha evidenziato la suddetta parziale difformità, sottolineando come peraltro ciò non inficiava la susistenza del prescritto requisito di capacità tecnica.

Ciononostante, con determinazione dell’A.U.S. n. 35 dell’11 maggio 2010 la ricorrente è stata dichiarata decaduta dall’aggiudicazione provvisoria del lotto n. 11. Quindi, con l’atto in questa sede gravato, l’A.U.S. ha escusso la cauzione provvisoria, per un importo di circa 25.000,00 euro, costituita (cumulativamente per tutti i lotti) da Teleflex presso la Banca Unicredit di Monza; a seguito di tale nota la società ha presentato istanza di riesame, disattesa con la nota prot. n. 719 del 2 luglio 2010, anch’essa impugnata.

Deduce a sostegno del ricorso i seguenti motivi di diritto :

1) Violazione degli artt. 48 e 75 del d.lgs. n. 163 del 2006; dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990; eccesso di potere per sviamento, violazione del principio di proporzionalità, difetto di motivazione.

L’escussione della cauzione provvisoria è illegittima, in quanto non sussiste alcuna falsa dichiarazione, tanto meno dolosa; all’impresa può essere imputata solamente una irregolarità nella predisposizione iniziale dell’offerta, superata dalla successiva dimostrazione che il requisito in oggetto è comunque dalla stessa posseduto. In altre parole, in sede di verifica, la Teleflex ha prodotto documentazione in parte diversa da quella utilizzata in sede di gara, ma pur sempre ampiamente comprovante il possesso del requisito, riferito alla fornitura di guanti.

Di qui l’evidente erroneità del corredo motivazionale dei provvedimenti impugnati, ruotante intorno all’inammissibilità di certificazioni per forniture diverse da quelle dichiarate ed all’insufficienza delle certificazioni inerenti le forniture inizialmente indicate, concernenti dispositivi medici in generale, e non già guanti.

L’errore materiale in cui è incorsa, in buona fede, la società giustificava l’esclusione dalla gara, ma non anche l’escussione della cauzione; la Stazione appaltante ha omesso qualsivoglia valutazione in ordine alla gravità della violazione commessa dall’impresa ed all’elemento soggettivo della fattispecie.

Si aggiunga che la lex specialis della gara non contemplava livelli minimi di fatturato, ma la sola dichiarazione di sussistenza di precedenti forniture effettuate; il che denota, ancora una volta, la non configurabilità di una dichiarazione falsa, ma solamente erronea, per avere fatto riferimento ad appalti diversi da quelli pertinenti, e successivamente comprovati come tali.

2) Violazione dell’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990; eccesso di potere per sviamento.

Ove si ritenga che l’incameramento della cauzione consegua alla lex specialis, che, pure, per cautela, viene in questa sede gravata, la censura suesposta deve intendersi riferita anche al bando, ed in particolare all’art. 9 del disciplinare di gara.

3) Violazione dell’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990; eccesso di potere per sviamento, violazione della par condicio; difetto di motivazione sotto ulteriore e subordinato profilo.

In subordine, si censura il fatto che la Stazione appaltante ha provveduto ad escutere la cauzione complessivamente offerta in gara da Teleflex per tutti i lotti, mentre le irregolarità emerse afferiscono esclusivamente al lotto n. 11.

Al riguardo, giova evidenziare che l’importo della cauzione previsto per il lotto n. 11 è pari ad euro 218,00; il superiore importo offerto dalla ricorrente discende dal fatto che la stessa ha partecipato ai lotti nn. 1, 3, 4, 8, 9, 10, 14, 15 oltre che al lotto n. 11, depositando una cauzione cumulativa, come consentito dalla legge di gara.

Al più, dunque, la Stazione appaltante avrebbe potuto escutere parzialmente la garanzia, nei limiti di euro 218,00 concernenti il lotto n. 11 (per gli altri lotti la ricorrente non si è utilmente classificata).

Si è costituita in giudizio l’A.U.S. (Aziende Umbre per la Salute), eccependo l’inammissibilità del ricorso per la mancata impugnazione (anche) dell’esclusione dalla gara, e comunque la sua infondatezza nel merito.

All’udienza del 26 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Deve essere anzitutto disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso, argomentata dall’A.U.S. nella considerazione che, unitamente all’incameramento della cauzione, non è stato impugnato anche il provvedimento di esclusione dalla gara.

Non ignora il Collegio come la questione risulti controversa in giurisprudenza, nel senso che, effettivamente, una parte di essa, muovendo dal presupposto che l’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 (come pure, in precedenza, nella materia dei lavori pubblici, l’art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109 del 1994) prevede che l’omessa o mancata prova dei requisiti richiesti comporti ope legis non solo l’esclusione dalla gara, ma anche l’escussione della cauzione e la segnalazione all’Autorità di Vigilanza, ha affermato che l’omessa tempestiva impugnazione del provvedimento di esclusione determina l’inammissibilità dell’impugnativa del provvedimento di escussione della cauzione, che si atteggia alla stregua di atto dovuto (così, a titolo esemplificativo, Cons. Stato, Sez. V, 6 marzo 2002, n. 1370; Sez. VI, 14 giugno 2006, n. 3500).

Ad avviso del Collegio, però, è innegabile l’autonomia funzionale (e, nella vicenda in esame, anche strutturale) del provvedimento di esclusione e di quello di escussione della cauzione provvisoria, che ledono interessi differenti, nonostante l’identità dei presupposti legittimanti.

Si intende osservare, con l’ausilio di altra parte della giurisprudenza, che, pur trovando fondamento nella medesima violazione e nella stessa disposizione di legge (ed eventualmente anche nella lexspecialis della gara), il provvedimento di esclusione e quello di escussione della cauzione realizzano esigenze diverse e pregiudicano interessi differenti, non potendosi pertanto escludere, come nella vicenda in esame, il caso di un concorrente leso dal solo incameramento della cauzione (per il danno patrimoniale che ne consegue), e non anche dall’esclusione dalla gara (vuoi perché ha presentato un’offerta risultata non competitiva, vuoi anche perché ritiene non contestabile l’esclusione), e dunque legittimato, sotto il profilo dell’interesse a ricorrere, a contestare una sola delle determinazioni conseguite dalla mancata prova del possesso dei requisiti di partecipazione.

In altri termini, l’esclusione dalla gara e l’incameramento della cauzione provvisoria sono sanzioni autonome, e la seconda è sanzione ulteriore rispetto all’esclusione, suscettibile di sindacato autonomo in relazione ai diversi effetti che produce, e che creano altrettanti rapporti giuridici sostanziali tra Amministrazione e soggetto privato, suscettibili di convertirsi in rapporti processuali indipendenti.

Può pertanto ritenersi ammissibile l’impugnazione della sola escussione della cauzione, quale provvedimento effettivamente lesivo degli interessi del concorrente sanzionato (in termini Cons. Stato, Sez. V, 9 dicembre 2002, n. 6768; Sez. VI, 27 giugno 2007, n. 3704; T.A.R. Venezia, Sez. I, 13 marzo 2009, n. 608).

Del resto, e per concludere sul punto, diversamente opinando, si determinerebbe la situazione paradossale, e difficilmente compatibile con i principi processuali, per cui l’impresa sarebbe costretta ad impugnare il provvedimento di esclusione dalla gara, verso cui non ha interesse, per radicare l’ammissibilità del ricorso avverso le sanzioni ulteriori previste dall’art. 48 del codice dei contratti pubblici, che, altrimenti, diverrebbero insindacabili, siccome strettamente consequenziali.

2. – Con il primo motivo di ricorso si deduce dunque l’illegittimità dell’escussione della cauzione provvisoria, mancando nella fattispecie una dichiarazione falsa, in quanto la società ricorrente è incorsa esclusivamente in un errore materiale nella predisposizione dell’offerta, avendo indicato e documentato, in buona fede, forniture diverse da quelle rese e pertinenti all’oggetto del lotto n. 11 (forniture di dispositivi medici, che non hanno natura analoga a quella dell’affidamento), fermo restando il possesso del requisito, come è stato incontestatamente dimostrato anche in sede di successivo controllo con la produzione di certificazione parzialmente diversa.

La censura è fondata, e meritevole pertanto di positiva valutazione.

E’ preferibile, posponendo l’ordine di trattazione degli argomenti prospettato dalla ricorrente, muovere dalla circostanza per cui l’art. 2 del disciplinare di gara richiedeva, tra la documentazione da presentare a corredo dell’offerta, alla lett. C), una «dichiarazione, ai sensi del DPR 445/00, delle principali forniture di guanti monouso/pluriuso prestate negli anni 2006-2007-2008 con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, delle forniture stesse; se trattasi di forniture previste a favore di amministrazioni o enti pubblici, ciascuna di esse dovrà essere provata da certificati, in originale o copia debitamente autenticata, rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti medesimi che certifichino l’esatta corrispondenza degli importi certificati con quelli dichiarati dalla ditta partecipante; se trattasi di forniture prestate a privati, l’effettuazione effettiva delle prestazioni è dichiarata da questi o, in mancanza, dallo stesso concorrente, ai sensi dell’art. 42, comma 1 lett. a) del D.lgs. 163/06».

Si inferisce agevolmente che il disciplinare di gara non ha specificato soglie minime per i requisiti richiesti.

Il che comporta, come rilevato dall’A.V.C.P. con nota prot. n. 61029/10/VISF in data 16 settembre 2010, proprio con riguardo alla vicenda in esame (in quanto adita a seguito della segnalazione dell’A.U.S.), la vanificazione del procedimento di verifica ai sensi dell’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 : «qualsiasi misura indicata dal concorrente per ognuno dei requisiti sarebbe stata utile ed accettabile, ma non avrebbe avuto alcuna utilità per la stazione appaltante in quanto non avrebbe fornito alcuna garanzia sull’affidabilità del concorrente».

Richiamando un proprio precedente, l’Autorità ha altresì chiarito che «laddove, nei bandi di gara di appalti di servizi e forniture, non siano stati previsti requisiti minimi di partecipazione o non ne siano definiti i livelli minimi, la verifica (ex art. 48) … non è applicabile, mancandone il presupposto principale».

In considerazione di ciò, l’A.V.C.P. ha archiviato il procedimento sanzionatorio nei confronti della società ricorrente (cfr. nota prot. n. 78799/10/VISF del 3 novembre 2010) proprio nella considerazione, condivisa dal Collegio, che la mancata individuazione delle soglie minime prevale sull’inadempimento, vanificando l’intero procedimento di verifica.

Un siffatto epilogo del procedimento introdotto presso l’A.V.C.P. assume rilievo anche nel presente giudizio, avente ad oggetto l’incameramento della cauzione. Ed invero, nonostante la diversità funzionale tra l’incameramento della cauzione e le sanzioni irrogate dall’Autorità, le quali, come si evince dall’art. 6, comma 11, del codice dei contratti pubblici, sono modulabili, nei limiti edittali, in ragione della diversa gravità dell’infrazione commessa, la ragione dell’archiviazione del procedimento sanzionatorio riposa proprio nell’affermata impossibilità di effettuare il procedimento di verifica del possesso dei valori dichiarati in sede di gara per la mancata individuazione di requisiti minimi di partecipazione.

Deve dunque ritenersi che era precluso alla Stazione appaltante, nella fattispecie in esame, effettuare il procedimento di verifica per mancanza del termine di comparazione, in quanto poteva essere sufficiente una qualsivoglia fornitura di guanti prestata nel triennio 2006/2008, requisito che Teleflex Medical S.r.l. ha dichiarato e certificato anche in sede di gara, e non solo di comprova.

2.1. – Quanto esposto appare assorbente ai fini del decidere; per completezza espositiva non può peraltro omettersi di ricordare un orientamento giurisprudenziale, dagli approdi non ancora sicuri stante il tenore della norma, ma che va progressivamente facendosi strada nella prospettiva del superamento della tesi dell’automatica applicazione delle sanzioni previste dall’art. 48 nel caso del verificarsi dei presupposti previsti dalla norma.

Il riferimento è a quelle decisioni per le quali la disposizione sulla sanzione dell’incameramento della cauzione provvisoria, prevista nel caso di mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa (requisiti di ordine speciale) eventualmente richiesti nel bando, deve essere interpretata secondo un criterio logico in relazione alla circostanza che non si deve trattare di una violazione lieve (Cons. Stato, Sez. VI, 9 dicembre 2008, n. 6101); quando la dichiarazione sia il frutto di un’oggettiva erronea percezione della realtà e dia luogo ad una tempestiva ammissione da parte della concorrente dichiarante di siffatta discrasia, non si deve procedere all’incameramento della cauzione, a meno che la Stazione appaltante non provi che la partecipazione della concorrente abbia falsato la procedura selettiva con innegabili riflessi sulle altre imprese partecipanti e con l’obbligo per la stessa Stazione appaltante di ripetere le operazioni inficiate dalla presenza di quella impresa (T.A.R. Lazio, Sez. III, 6 marzo 2009, n. 2341).

Tale indirizzo, considerando che l’unico presupposto del potere sanzionatorio di cui all’art. 48 del codice dei contratti è costituito dalla falsità delle dichiarazioni, tenta di graduare le sanzioni sulla base di una pluralità di profili, relativi alla gravità delle falsità riscontrate.

Una siffatta opzione ermeneutica, che, obiettivamente, forza un po’ la littera legis, potrebbe essere condivisibile in presenza di un “falso innocuo”, sostanzialmente ravvisabile nel caso di specie.

La nozione in questione, che potrebbe, con prudenza, essere estesa alla fattispecie del controllo dei requisiti di ordine speciale, è stata elaborata dalla giurisprudenza con riferimento al possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, affermandosi che solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione comporta l’effetto espulsivo; al contrario, allorché il partecipante sia in possesso dei requisiti richiesti, ma non siano rispettate le puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, l’omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, integrando un’ipotesi di falso innocuo, come tale insuscettibile a fondare l’esclusione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 9 novembre 2010, n. 7967; T.A.R. Lazio, Sez. III, 31 dicembre 2010, n. 39288).

3. – L’accoglimento del primo motivo, per la sua portata assorbente, comportando l’annullamento dei provvedimenti impugnati, esime il Collegio dalla disamina della seconda e della terza censura, logicamente gradate, che possono dunque essere dichiarate assorbite.

4. – La domanda di annullamento deve dunque essere accolta.

Quanto, poi, alla istanza di restituzione, anche a titolo di risarcimento (melius, di reintegrazione in forma specifica), dell’importo della cauzione provvisoria escusso dall’A.U.S., la stessa va disattesa per mancato assolvimento dell’onere della prova.

La domanda di restituzione deve cioè ritenersi infondata, in quanto la società ricorrente, come eccepito dalla parte resistente, non ha dimostrato, e neppure allegato di avere provveduto (direttamente) al versamento dell’importo garantito in favore della Stazione appaltante, né di avere subito un’azione di regresso (o rivalsa) da parte dell’assicuratore, cui è stata indirizzata la richiesta (in data 9 giugno 2010) di erogazione da parte dell’A.U.S.

In realtà, agli atti non vi è neppure la prova che l’escussione della cauzione provvisoria sia concretamente avvenuta, ma è versata solamente una comunicazione della Filiale Monza Nord – Brianza 7319 dell’Unicredit, indirizzata a Teleflex, recante anche richiesta di rifusione immediata dell’importo richiestole; neppure nel corso dell’udienza è stato possibile chiarire la sorte della cauzione provvisoria.

E’ noto come all’azione risarcitoria spiegata dinanzi al giudice amministrativo si applichi il principio dell’onere della prova scolpito nell’art. 2697 del c.c., in virtù del quale spetta al danneggiato fornire in giudizio la prova di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie risarcitoria.

5. – La soccombenza reciproca giustifica la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando, accoglie in parte il ricorso, e, per l’effetto, annulla il provvedimento di escussione della cauzione provvisoria, mentre respinge la domanda di risarcimento.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 2/2/2011 n.45 proviene da Giustamm.

Pres. Vittoria – Rel. Forte – P.M. Ceniccola
Chiavarini (avv. Durano) c. Comune di Brindisi (avv.ti Cialdini, Stefanelli)

sulla giurisdizione del G.A. in caso di violazione del diritto di esclusiva riconosciuto in una concessione

Giurisdizione e competenza – Contratti p.a. – Concessione – Violazione diritto esclusiva da parte della P.A. – Giurisdizione G.A.

Qualora la controversia abbia per oggetto la presunta lesione di un diritto di esclusiva previsto nell’atto concessorio da parte della P.A., la giurisdizione spetta al giudice amministrativo.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 2/2/2011 n.2418 proviene da Giustamm.

Pres. Vittoria – Rel. Forte – P.M. Ceniccola
Copin spa (avv. Ferola) c. Diana Costruzioni srl (avv.ti Navarra, Cimadomo) e Commissario del Governo (Avvocatura Generale dello Stato)

sull’irrilevanza della circostanza che le aree oggetto di occupazione siano state restituite anziché espropriate ai fini della determinazione dell’indennità

1. – Espropriazione per p.u. – Indennità esproprio – Legge 2892/1885 – Distinzione tra aree agricole ed aree fabbricabili – Irrilevanza.

2. – Espropriazione per p.u. – Giunta speciale – Compromissione diritto difesa – Esclusione.

3. – Espropriazione per p.u. – Indennità occupazione – Interessi su indennità virtuale esproprio – Aree non espropriate ma restituite – Irrilevanza.

1. – La legge n. 2892/1885 non distingue tra aree agricole ed aree fabbricabili, rilevando soltanto il valore venale dei terreni.

2. – La circostanza che la Giunta speciale presso la Corte napoletana sia dotata di una propria competenza tecnica non compromette il diritto di difesa delle parti né incide sulla pienezza del contraddittorio.

3. – Ai fini della determinazione dell’indennità di occupazione di aree sulla base degli interessi legali sull’indennità virtuale di espropriazione, non rileva la circostanza che dette aree non siano poi state espropriate, essendo sufficiente che i terreni siano stati occupati per causa di pubblica utilità.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 2/2/2011 n.2419 proviene da Giustamm.

Pres. ed Est. Monteleone
V.n.v. (avv.ti Macaluso e Macaluso) c. Comune di Cinisi (n.c.)

1. Inquinamento elettromagnetico – Comune – Formale utilizzo degli strumenti di natura urbanistica – Adozione di misure derogatorie rispetto ai limiti di esposizione fissati dallo Stato – Illegittimità.

2. Inquinamento elettromagnetico – Stazioni radio base – Natura di opere di urbanizzazione – Realizzabilità sull’intero territorio comunale.

3. Inquinamento elettromagnetico – Installazione di stazioni radio base – Unicità del titolo abilitativo – Art. 87 d.lgs. n. 259/2003 – Regioni a statuto speciale – Principio vincolante.

1. Il Comune non può, mediante il formale utilizzo degli strumenti di natura edilizia-urbanistica, adottare misure che nella sostanza costituiscano una deroga ai limiti di esposizione ai campi elettromagnetici fissati dallo Stato, quali, esemplificativamente, il divieto generalizzato di installare stazioni radio-base per telefonia cellulare in tutte le zone territoriali omogenee, ovvero la introduzione di distanze fisse da osservare rispetto alle abitazioni e ai luoghi destinati alla permanenza prolungata delle persone o al centro cittadino. Tali disposizioni sono, infatti, funzionali non al governo del territorio, ma alla tutela della salute dai rischi dell’elettromagnetismo e si trasformano in una misura surrettizia di tutela della popolazione da immissioni radioelettriche, che l’art. 4 della legge n. 36/2000 riserva allo Stato attraverso l’individuazione di puntuali limiti di esposizione, valori di attenzione ed obiettivi di qualità, da introdursi con D.P.C.M., su proposta del Ministro dell’Ambiente di concerto con il Ministro della Salute.

2. Le stazioni radio base, attesa la loro natura di opere di urbanizzazione, possono essere installate sull’intero territorio comunale, non assumendo carattere ostativo le specifiche destinazioni di zona rispetto ad impianti di carattere generale che, quali quello di telefonia mobile, presuppongono la realizzazione di una rete che dia uniforme copertura al territorio (C.G.A. 14 aprile 2010, n. 514).

3. L’installazione di stazioni radio base è soggetta al rilascio di un unico titolo abilitativo, come contemplato e disciplinato dall’art. 87 del d.lgs. n° 259/2003, suscettibile di comprendere tutte le valutazioni anche di natura urbanistica e territoriale proprie del titolo abilitativo edilizio (Corte Cost.le n° 336/2005; Cons. Stato, sez. VI, 28 giugno 2010 n. 4135; Cons. Stato, sez. VI, 28/02/2006 n°889; Cons. Stato, 5 agosto 2005, n. 4159; Cons. Stato, 26 luglio 2005, n. 4000; Cons. Stato, 9 giugno 2005, n. 3040; Cons. Stato, Sez. VI, 11 gennaio 2005, n. 100). Il principio di unicità del titolo abilitativo per l’installazione di stazioni radio base è vincolante anche per le Regioni a Statuto speciale e dunque anche per la Regione Sicilia, trattandosi di principio affermato dal legislatore statale del d.lgs. n° 259/2003 nell’esercizio della potestà legislativa nella materia “trasversale” della tutela della concorrenza. Pertanto, le norme di legge della Regione siciliana che regolano il rilascio dei titoli abilitativi edilizi devono essere interpretate in senso conforme al principio di onnicomprensività di valutazioni urbanistico-edilizie, suscettibili di trovare spazio nell’unico procedimento preordinato al rilascio dell’autorizzazione per l’installazione di stazioni radio base, come previsto e disciplinato dall’art. 87 del d.lgs. n° 259/2003.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO



Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Palermo

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 60 e 74 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 2519 del 2008, proposto da

Vodafone Omnitel N.V., rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonino Macaluso e Daniela Macaluso, con domicilio eletto presso l’avv. Antonino Macaluso in Palermo, via G. Ventura n. 1;

contro

-il Comune di Cinisi, non costituito in giudizio,

per l’annullamento

– della nota prot. n. 18280 del 22.9.06, di diniego di rilascio autorizzazione per la realizzazione di una stazione radio base in terreno sito nel Comune di Cinisi;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale compreso il verbale n. 1 dell’11.9.08 della Commissione edilizia;

e la declaratoria della formazione per silentium del titolo abilitativo sulla dichiarazione di inizio attività.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la memoria difensiva della società ricorrente;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2011 il Presidente dott. Nicolo’ Monteleone e udito il difensore della ricorrente, come specificato nel verbale;

Sentita la stessa parte ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Il ricorso merita accoglimento.

Come ha avuto occasione di osservare questa Sezione in fattispecie analoghe alla presente (fra le tante, 21 luglio 2006, n. 1743; 12 marzo 2008, n. 340; 6 aprile 2009, n. 661, 27 ottobre 2010, n. 13720), va rilevato che il Comune non possa, mediante il formale utilizzo degli strumenti di natura edilizia-urbanistica, adottare misure, le quali nella sostanza costituiscano una deroga ai limiti di esposizione ai campi elettromagnetici fissati dallo Stato, quali, esemplificativamente, il divieto generalizzato di installare stazioni radio-base per telefonia cellulare in tutte le zone territoriali omogenee, ovvero la introduzione di distanze fisse da osservare rispetto alle abitazioni e ai luoghi destinati alla permanenza prolungata delle persone o al centro cittadino. Tali disposizioni sono, infatti, funzionali non al governo del territorio, ma alla tutela della salute dai rischi dell’elettromagnetismo e si trasformano in una misura surrettizia di tutela della popolazione da immissioni radioelettriche, che l’art. 4 della legge n. 36/2000 riserva allo Stato attraverso l’individuazione di puntuali limiti di esposizione, valori di attenzione ed obiettivi di qualità, da introdursi con D.P.C.M., su proposta del Ministro dell’Ambiente di concerto con il Ministro della Salute (in tal senso, tra le tante, Consiglio di Stato, sez. VI, 15 giugno 2006, n. 3534, C.G.A. 12 novembre 2009, n. 929; T.A.R. Sicilia, sez. II, 6 aprile 2009, n. 661).

Anche recentemente è stato ribadito che le stazioni radio base, attesa la loro natura di opere di urbanizzazione, possono essere installate sull’intero territorio comunale, non assumendo carattere ostativo le specifiche destinazioni di zona rispetto ad impianti di carattere generale che, quli quello di telefonia mobile, presuppongono la realizzazione di una rete che dia uniforme copertura al territorio (C.G.A. 14 aprile 2010, n. 514)

Va, ancora, osservato che, per giurisprudenza consolidata costituzionale e amministrativa, l’installazione di stazioni radio base è soggetta al rilascio di un unico titolo abilitativo, come contemplato e disciplinato dall’art. 87 del d.lgs. n° 259/2003, suscettibile di comprendere tutte le valutazioni anche di natura urbanistica e territoriale proprie del titolo abilitativo edilizio (Corte Cost.le n° 336/2005; Cons. Stato, sez. VI, 28 giugno 2010 n. 4135; Cons. Stato, sez. VI, 28/02/2006 n°889; Cons. Stato, 5 agosto 2005, n. 4159; Cons. Stato, 26 luglio 2005, n. 4000; Cons. Stato, 9 giugno 2005, n. 3040; Cons. Stato, Sez. VI, 11 gennaio 2005, n. 100).

Come ha avuto recentemente occasione di precisare questa Sezione in fattispecie analoga alla presente (v. sentenza n. 11086 del 28 settembre 2010), il principio di unicità del titolo abilitativo per l’installazione di stazioni radio base è vincolante anche per le Regioni a Statuto speciale e dunque anche per la Regione Sicilia, trattandosi di principio affermato dal legislatore statale del d.lgs. n° 259/2003 nell’esercizio della potestà legislativa nella materia “trasversale” della tutela della concorrenza. Pertanto, le norme di legge della Regione siciliana che regolano il rilascio dei titoli abilitativi edilizi devono essere interpretate in senso conforme al principio di onnicomprensività di valutazioni urbanistico-edilizie, suscettibili di trovare spazio nell’unico procedimento preordinato al rilascio dell’autorizzazione per l’installazione di stazioni radio base, come previsto e disciplinato dall’art. 87 del d.lgs. n° 259/2003.

La nota impugnata è, altresì, illegittima per violazione dell’art. 87 del d.lgs. n°259/2003, per l’improprio esercizio del potere inibitorio comunale, attivato tardivamente rispetto al termine di legge.

Per suesposte considerazioni e assorbito quant’altro, il ricorso va accolto e, per l’effetto, vanno annullati gli atti impugnati.

Sussistono giustificati motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sede di Palermo, Sezione Seconda, accoglie il ricorso in epigrafe indicato (n. 2519/2008) e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella Camera di consiglio del 25 gennaio 2011, con l’intervento dei Signori Magistrati:

Nicolo’ Monteleone, Presidente, Estensore

Cosimo Di Paola, Consigliere

Roberto Valenti, Primo Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/02/2011

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione II – Sentenza – 2/2/2011 n.194 proviene da Giustamm.

Pres. A. Radesi, Est. G. Bellucci
Condominio Belmare (Avv. U. Franceschetti) c/ la Soprintendenza per i Beni
culturali e ambientali di Pisa e il Ministero per i Beni e le Attività
Culturali (Avv. St.) e Comune di San Vincenzo (R. Grassi)

1. Comune – Rilascio concessione edilizia – Parere favorevole Soprintendenza – Legittimità ricorso confinanti – Tutela interesse legittimo

1. Come costantemente affermato dalla giurisprudenza (ex multis: Cons.Stato, IV, 30/11/2009, n.7490; idem, 16/3/2010, n.1535) l’impugnazione del titolo edilizio o dell’autorizzazione paesaggistica non attiene ad una controversia tra privati confinanti, ma al rapporto pubblicistico tra ricorrente e amministrazione, essendo azionato non un diritto soggettivo ma un interesse legittimo, differenziato in virtù dello stabile collegamento della proprietà della parte ricorrente con la zona interessata dal provvedimento impugnato, stabile collegamento che nel caso di specie effettivamente sussiste. E’ infatti pacifico che i proprietari di immobili in zona limitrofe a quelle interessate dalla nuova costruzione sono legittimati ad impugnare i titoli edilizi che possono pregiudicare la loro posizione per la modifica delle condizioni ambientali dell’area o, più in generale, dell’assetto urbanistico o edilizio della zona (Cons.Stato, IV, 13/1/2010, n.72).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1112 del 2009, proposto dal

Condominio Belmare di via Etruria n.19 e via del Tirreno n. 22-24, in San Vincenzo, in persona dell’amministratore pro tempore (a seguito di autorizzazione dell’assemblea straordinaria del 9/3/2008) e da Maria Grazia Petrioli in Cellini, rappresentati e difesi dall’avv. Ugo Franceschetti, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via dell’Oriuolo n.20;

la Soprintendenza per i Beni culturali e ambientali di Pisa, in persona del legale rappresentante pro tempore, e il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, e domiciliati per legge presso la stessa in Firenze, via degli Arazzieri n.4;
Comune di San Vincenzo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Renzo Grassi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Luca Capecchi in Firenze, via Bonifacio Lupi n.20;

Acquachiara s.n.c. di Gerli Greta & c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Di Biase, Valerio Piraino e Francesco Noschese, con domicilio eletto presso l’avvocato Valerio Piraino in Firenze, via Magenta, n.31;

del parere della Soprintendenza di Pisa prot. n. 286/BN del 1° febbraio 2009 (rectius: del 5 febbraio 2009), conosciuto in seguito ad accesso agli atti amministrativi avvenuto in data 1 aprile 2009, nonchè di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali;

sui motivi aggiunti, depositati in giudizio in data 1° febbraio 2010, proposti per l’annullamento

del permesso a costruire denominato “concessione variante in corso d’opera” n. C/08/11 del 4 maggio 2009, conosciuto a seguito di accesso agli atti amministrativi avvenuto in data 23 novembre 2009, nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali;

nonché sull’ulteriore atto di motivi aggiunti, depositato in giudizio in data 15 luglio 2010, proposto per l’annullamento della nota della Soprintendenza per i Beni architettonici e per il Paesaggio delle province di Pisa e Livorno prot. n. 892/BN del 12 aprile 2010, conosciuto a seguito del deposito in giudizio in data 15 giugno 2010, nonchè di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, tra cui in particolare l’attestazione del dirigente geom. Andrea Filippi del Comune di San Vincenzo, priva di data e depositata in giudizio il 15 giugno 2010.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti i motivi aggiunti depositati in giudizio in data 1° febbraio 2010 e 15 luglio 2010;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Soprintendenza e del Ministero per i Beni e le Attività Culturali;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di San Vincenzo e di Acquachiara s.n.c.;

Viste le memorie difensive delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 novembre 2010 il dott. Gianluca Bellucci e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’edificio denominato condominio Belmare e l’unità immobiliare della signora Cellini, posta al primo piano del condominio medesimo, sorgono sulla spiaggia di via del Tirreno, e sono i più vicini al mare, non essendoci alcun fabbricato interposto tra essi e la spiaggia.

Il Condominio ha sempre avuto accesso diretto alla spiaggia libera antistante, attraverso una scogliera di contenimento e due rampe.

Il Comune di San Vincenzo, con delibera consiliare di approvazione del piano particolareggiato della spiaggia n.67 del 20/7/2001, ha previsto la realizzazione di uno stabilimento balneare in via del Tirreno (documento n.19 depositato in giudizio dalla controinteressata).

La società Acquachiara, per effetto di determina del Comune di San Vincenzo n.539 del 9/9/2002, si è vista aggiudicare la gara indetta per l’assegnazione di aree demaniali e per la realizzazione di uno stabilimento balneare, con locali adibiti a preparazione e somministrazione di alimenti e bevande, sull’arenile in fregio a via Tirreno. Il bando di gara richiedeva la presentazione di offerta tecnica ed economica, in particolare prevedeva la presentazione di progetto riguardante lo sviluppo del servizio di ristorazione e intrattenimento.

A seguito dell’aggiudicazione, la società Acquachiara ha inoltrato al Comune, in data 24/9/2002, domanda di concessione edilizia per la realizzazione dello stabilimento balneare (documento n.7 depositato in giudizio dalla società stessa).

In data 8/10/2002 la commissione edilizia integrata ha espresso parere favorevole.

La Soprintendenza per i Beni architettonici e il Paesaggio, con nota del 5/8/2003, ha chiesto documentazione integrativa e, con decreto del 24/9/2003, ha annullato l’autorizzazione paesaggistica per difetto di motivazione, rilevando che la commissione edilizia integrata aveva espresso perplessità sull’impatto della struttura sul contesto paesaggistico e che l’opera progettata introduceva forme, materiali e dimensioni incongrue rispetto alle specifiche destinazioni d’uso della zona e appariva di particolare invadenza nel delicato equilibrio ambientale esistente.

La società Acquachiara ha quindi presentato un nuovo progetto (pratica edilizia n.D/02/560), ad esito del quale la Soprintendenza ha chiesto in data 27/4/2004 documentazione integrativa.

In data 13/1/2005, acquisite integrazioni documentali, la Soprintendenza si è espressa positivamente sull’autorizzazione paesaggistica n.61 del 13/12/2004 trasmessa dal Comune, dettando tuttavia prescrizioni tese a ridurre l’impatto paesaggistico, ovvero richiedendo l’abbassamento del piano pilotis (fino a 80 cm. di altezza) e raccomandando l’impiego di legno e vetro per le rifiniture esterne, e di rame trattato per le coperture (documento n.9 depositato in giudizio dalla controinteressata).

I ricorrenti osservano che la tavola progettuale n.3, sulla quale la Soprintendenza ha espresso parere favorevole con prescrizioni, non riporta le cabine, indica il piano di calpestio dello stabilimento al pari della quota zero posta sulla via Tirreno e pone il piano di campagna dell’arenile a – 2,40 metri.

Il Comune, con deliberazione consiliare n.117 del 28/12/2006, ha approvato il nuovo piano della spiaggia, il quale stabilisce una superficie massima insediabile di mq.280 e lo sviluppo su un solo piano con altezza massima di metri 3,50, e prevede che gli interventi, a totale carico dei privati assegnatari della nuova concessione demaniale, dovranno essere eseguiti secondo i progetti presentati alla pubblica amministrazione dalla società Acquachiara, classificati come pratica edilizia D.02.560 (documento n.20 depositato in giudizio da quest’ultima il 23 ottobre 2010).

In data 18/1/2008, a definizione della pratica edilizia n.D/02/560, è stata rilasciata ad Acquachiara s.n.c. la concessione edilizia n.C/08/10 per la costruzione dello stabilimento balneare (documento n.10 depositato in giudizio dalla controinteressata).

Il ricorso n.900/08, proposto dagli odierni deducenti avverso detto titolo, è stato dichiarato improcedibile con sentenza di questo TAR n.439/2009.

La Soprintendenza, a seguito di esposti presentati da quest’ultimi in data 11/4/2008 e 10/5/2008 con annesse documentazione fotografica e variante costruttiva datata 31/12/2007 (a suo tempo presentata al Comune ma non alla Soprintendenza), ha constatato “una forte incongruità sulle quote di riferimento (strada, spiaggia, stabilimento) diverse rispetto ai precedenti progetti presentati” e, in data 10/6/2008, ha svolto un sopralluogo congiunto col Comune e col direttore dei lavori (documento n.3 depositato in giudizio dai ricorrenti).

Dal verbale di sopralluogo risulta, in particolare, che sono state concordate le seguenti prescrizioni: abbassamento delle porzioni di copertura e del corpo tecnico con creazione di unica copertura piana trasformata in tetto terrazza non calpestabile; il solaio di copertura deve avere altezza massima di metri 2,70 dal pavimento (deve essere cioè abbassato di 30 centimetri rispetto alle quote attuali) con salvezza della verifica dell’U.S.L.; realizzazione di non più di 15 cabine, posizionate a filo spiaggia e prive di basamento, così da limitarne l’altezza; la modifica progettuale deve concretizzarsi in variante in corso d’opera, con confronto e verifica di tutte le quote, con rilievi topografici e altimetrici descritti nell’ambito di progetto definitivo da presentare alla Soprintendenza.

In data 15/12/2008 la società Acquachiara ha chiesto concessione edilizia in variante alla concessione del 18/1/2008.

Sul nuovo progetto presentato la Soprintendenza ha espresso parere favorevole in data 5/2/2009, prescrivendo però di “abbassare l’altezza interna dell’intervento di progetto al di sotto di 3 metri netti (2,70) previa acquisizione del parere e delle certificazioni della competente A.S.L.” (documento n.1 depositato in giudizio dai ricorrenti).

L’U.S.L. n.6 di Livorno, con lettera del 28/2/2009, ha fatto presente che l’altezza minima di tre metri riguarda le stanze adibite a lavorazioni insalubri, e in particolare le cucine, mentre le aree di somministrazione possono avere un’altezza di metri 2,70 (documento n.6 depositato contestualmente al ricorso).

Avverso il predetto parere della Soprintendenza gli esponenti sono insorti deducendo:

1) eccesso di potere per difetto di motivazione, illogicità manifesta, contraddittorietà; incompetenza;

2) eccesso di potere per perplessità, difetto di istruttoria e travisamento dei fatti; violazione e falsa applicazione dell’art.84 del regolamento edilizio;

3) eccesso di potere per sviamento, travisamento dei fatti e contraddittorietà.

In pendenza del ricorso il Comune, in data 4/5/2009, ha rilasciato concessione di variante in corso d’opera, dopo che, nell’ottobre 2007, era stato pubblicato il piano di indirizzo territoriale regionale, che prevede l’inedificabilità assoluta sulla costa, fatta eccezione per le opere a difesa della costa, per la portualità e per le opere pubbliche.

Avverso il nuovo titolo edilizio rilasciato alla controinteressata, i ricorrenti hanno presentato motivi aggiunti, incentrati sulle seguenti censure:

1) violazione dell’art.12 del d.p.r. n.380/2001, nonché degli artt.28 e 36 del piano di indirizzo territoriale regionale; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione;

in via subordinata:

2) illegittimità derivata;

3) violazione dell’art.12 del d.p.r. n.380/2001 e dell’art.65 del regolamento edilizio della Val di Cornia; eccesso di potere per contraddittorietà intraprocedimentale; travisamento dei presupposti di fatto e di diritto;

4) eccesso di potere per perplessità, difetto di istruttoria e travisamento dei fatti;

5) violazione e falsa applicazione dell’art.86, comma 16, della L.R. n.1/2005; eccesso di potere per sviamento, travisamento dei fatti, contraddittorietà in atti;

Con ordinanza n.121 del 12/2/2010 è stata accolta l’istanza cautelare introdotta con i motivi aggiunti.

Successivamente la Soprintendenza, con nota del 12/4/2010 indirizzata al Comune, ha precisato che l’ultimo progetto presentato (fascicolo n.57/2009) è conforme alle direttive e prescrizioni elencate nel verbale di sopralluogo del 10/6/2008 e che l’aumento di altezza necessario può essere assorbito nella finitura del profilo della terrazza, eliminando il parapetto perimetrale e incrementando il verde in copertura.

Avverso tale atto i ricorrenti hanno proposto ulteriore atto di motivi aggiunti, deducendo:

1) eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità manifesta, difetto di istruttoria e difetto di motivazione.

Si sono costituiti in giudizio il Ministero per i Beni e le Attività culturali, la Soprintendenza, il Comune di San Vincenzo e la società Acquachiara.

All’udienza del 25 novembre 2010 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

In via preliminare occorre soffermarsi sulle questioni in rito.

Secondo il Comune di San Vincenzo la riduzione della vista panoramica, lamentata dai ricorrenti, non dà vita ad una situazione giuridica tutelata, con la conseguenza che l’impugnativa è inammissibile per carenza di interesse.

L’assunto è del tutto infondato.

Come costantemente affermato dalla giurisprudenza (ex multis: Cons.Stato, IV, 30/11/2009, n.7490; idem, 16/3/2010, n.1535) l’impugnazione del titolo edilizio o dell’autorizzazione paesaggistica non attiene ad una controversia tra privati confinanti, ma al rapporto pubblicistico tra ricorrente e amministrazione, essendo azionato non un diritto soggettivo ma un interesse legittimo, differenziato in virtù dello stabile collegamento della proprietà della parte ricorrente con la zona interessata dal provvedimento impugnato, stabile collegamento che nel caso di specie effettivamente sussiste. E’ infatti pacifico che i proprietari di immobili in zona limitrofe a quelle interessate dalla nuova costruzione sono legittimati ad impugnare i titoli edilizi che possono pregiudicare la loro posizione per la modifica delle condizioni ambientali dell’area o, più in generale, dell’assetto urbanistico o edilizio della zona (Cons.Stato, IV, 13/1/2010, n.72).

E’ stata eccepita l’inammissibilità del ricorso introduttivo per violazione del principio del “ne bis in idem”; al riguardo la controinteressata, rilevato che questo TAR, con sentenza n.439 del 16/3/2009, ha dichiarato improcedibile, per mancata impugnazione delle prescrizioni dettate dal sopravvenuto verbale di sopralluogo, il ricorso n.900/2008 proposto avverso la concessione edilizia del 18/1/2008 e la delibera di approvazione del piano della spiaggia (n.117 del 28/12/2006), conclude sostenendo che le doglianze in questione avrebbero dovuto essere proposte come motivi aggiunti del ricorso dichiarato improcedibile e contrastano col predetto principio.

L’obiezione non ha alcun pregio.

I ricorrenti non contestano tardivamente le prescrizioni dettate nel verbale di sopralluogo, ma, al contrario, assumono le stesse come parametri di riferimento in base ai quali valutare la coerenza, la logicità e la legittimità della successiva e connessa azione amministrativa.

L’inoppugnabilità della concessione edilizia del 18/1/2008 non preclude l’impugnazione del successivo parere della Soprintendenza e della variante concessoria conseguente al parere stesso, in quanto è sotteso al ricorso ed ai motivi aggiunti in epigrafe l’interesse a che le amministrazioni resistenti e il titolare del permesso di costruire si uniformino, in virtù dell’effetto conformativo della sentenza di accoglimento, alle direttive elencate nel menzionato verbale.

E’ stato altresì eccepito, come ulteriore ragione di inammissibilità, che l’impugnato parere si conforma al giudicato della sentenza n.439/09 ed è atto meramente confermativo del precedente verbale di sopralluogo.

Il rilievo non ha alcun pregio.

Il ricorso si incentra sulla violazione di quanto previsto nel verbale di sopralluogo, ed in effetti i contenuti dell’impugnato atto della Soprintendenza non solo non coincidono con quelli del verbale di sopralluogo, ma si basano su nuovi elementi istruttori, costituiti dagli elaborati progettuali in variante e dalla relativa relazione tecnica illustrativa (documento n.5 depositato in giudizio dai ricorrenti), il che esclude che possa prospettarsi la natura meramente confermativa del contestato parere.

La società controinteressata obietta anche che tale provvedimento non è stato univocamente indicato nel ricorso, il quale fa erroneo riferimento al parere del 1° febbraio 2009.

Nemmeno tale osservazione presenta alcun pregio.

Effettivamente l’atto impugnato è del 5 e non del 1° febbraio 2009; tuttavia, il deposito in giudizio del medesimo contestualmente al ricorso, la corretta indicazione nel ricorso stesso del numero di protocollo e del contenuto che individua il predetto atto non lasciano alcun margine di incertezza sull’oggetto dell’impugnativa.

Preliminarmente si rileva altresì che i ricorrenti, con memoria depositata in giudizio in data 4/11/2010, hanno chiesto la condanna della controinteressata a demolire le opere che sarebbero state realizzate in contrasto con l’ordinanza cautelare di accoglimento n.121 del 12/2/2010.

Il Collegio, fatti presenti in udienza, ai sensi dell’art.73, comma 3, del d.lgs. n.104/2010, i profili di inammissibilità di tale richiesta, osserva che non rientra nei poteri attribuiti al giudice amministrativo condannare alla demolizione dell’opera asseritamente abusiva, e che comunque l’ampliamento dell’originario petitum non può essere introdotto con memoria non notificata.

La parte istante ha infine eccepito che sarebbe tardivo, ai sensi dell’art.73, comma 1, del d.lgs. n. 104/2010, il deposito in giudizio dei documenti effettuato il 23/10/2010 dalla controinteressata.

L’eccezione non è condivisibile.

L’art.2 dell’allegato 3 del d.lgs. n.104/2010 statuisce che, per i termini in corso alla data di entrata in vigore del codice del processo amministrativo, continuano a trovare applicazione le norme previgenti.

Pertanto, ad avviso del Collegio, per definire il regime transitorio rilevante ai fini del giudizio su tale eccezione, occorre distinguere il caso in cui, alla data del 16 settembre 2010, risulti essere già stata fissata l’udienza, dal caso in cui ciò non sia avvenuto.

Nella prima ipotesi, preesistendo all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo la concreta identificazione del dies a quo (ancorchè a ritroso) coincidente con la data di udienza, la presentazione di memorie e documenti avviene in pendenza del termine fissato per il deposito, con conseguente applicazione della normativa previgente al d.lgs. n.104/2010; nella seconda ipotesi, in mancanza della concreta individuazione, alla data del 16 settembre 2010, del dies a quo stesso, il deposito di memorie e documenti, benchè sia comunque consentito, non può avvenire durante la pendenza del periodo previsto dal citato art.2, non essendo nella suddetta data predefinito il giorno dell’udienza che funge da termine di riferimento.

Orbene, nel caso di specie l’atto di fissazione dell’udienza è antecedente al 16 settembre 2010, con la conseguenza che trova applicazione, per la presentazione di documenti, la previgente scadenza segnata dal periodo di 20 giorni liberi prima dell’udienza ex art.23, comma 4, della legge n.1034/1971.

Ne discende la tempestività del deposito in questione.

Entrando nel merito della trattazione del ricorso si osserva quanto segue.

Con il primo motivo i ricorrenti deducono che l’impugnato atto della Soprintendenza collide con le prescrizioni dettate dal verbale di sopralluogo del 10/6/2008, lamentano l’illogicità della nuova prescrizione di abbassare l’altezza interna e sostengono che la Soprintendenza non è competente a dare prescrizioni sull’altezza interna, anziché su quella esterna, dei locali.

La censura è fondata.

L’impatto paesaggistico degli edifici o altri manufatti è dato non dall’altezza degli spazi interni, ma dall’altezza visibile esternamente.

Invero ad un’altezza interna ridotta può corrispondere un’altezza esterna assai estesa, giacchè la prima può essere limitata da controsoffitti che lasciano inalterati gli aspetti del manufatto visibili dall’esterno. Ne deriva che la prescrizione, contenuta nel gravato provvedimento, di ridurre l’altezza interna dello stabilimento balneare è illogica, in quanto essa non può interferire con il paesaggio circostante; al contrario, può incidere sul valore paesaggistico tutelato l’elevazione esterna, di cui la Soprintendenza non si cura nel contestato giudizio di compatibilità paesaggistica.

Quest’ultimo, inoltre, non appare del tutto in linea con i contenuti del verbale di sopralluogo del 10/6/2008, il quale impone l’abbassamento delle porzioni di copertura e non si limita alle altezze interne. E’ vero che il suddetto verbale fa salve le verifiche dell’U.S.L., ma è altrettanto vero che l’indicazione data da questa, secondo cui l’altezza interna della cucina deve essere di almeno tre metri e quella dei locali adibiti alla somministrazione può avere altezza interna di metri 2,70 (documento n.6 prodotto contestualmente al gravame), non esonera dall’obbligo della Soprintendenza di occuparsi dell’aspetto esteriore del manufatto, pur tenendo conto che, nella parte corrispondente allo spazio adibito a cucina, l’altezza esterna risente della maggiore altezza interna in quello spazio necessaria.

Con la seconda doglianza i ricorrenti profilano il difetto di istruttoria, elementi sintomatici di eccesso di potere e la violazione dell’art.84 del regolamento edilizio, e deducono che nel progetto in variante, presentato ad esito del citato verbale di sopralluogo, il riferimento per il computo dell’altezza (la quota zero) è stato individuato in un punto casuale della passeggiata di nuova costruzione, decentrato rispetto all’edificio, mentre invece la Soprintendenza avrebbe dovuto assumere a riferimento la quota strada.

Il rilievo è condivisibile nei seguenti termini.

Il piano particolareggiato della spiaggia n.117 del 28/12/2006 richiama il progetto classificato come pratica edilizia D.02.560, il quale a sua volta, secondo l’art.9 delle norme tecniche di attuazione del piano particolareggiato della spiaggia del 20/7/2001, deve assumere come quota di riferimento quella del percorso pedonale. Tuttavia nel piano particolareggiato della spiaggia del 28/12/2006 scompare il percorso pedonale (si veda la relazione tecnica del Comune depositata in giudizio il 23/10/2010), cosicchè è divenuta incerta la definizione della quota dalla quale calcolare l’altezza; a tale disciplina si sono sovrapposti l’art.70 (che fa salva per le istanze antecedenti al regolamento edilizio, l’applicazione delle norme vigenti al momento della loro presentazione) e l’art.84 (che introduce un nuovo metodo di computo delle altezze) del regolamento edilizio.

La mancanza di quote di riferimento univocamente delineate nella predetta normativa, la presenza di dislivelli nella zona in questione, la differenza (palesata nella premessa del verbale di sopralluogo) delle quote di riferimento della variante concessoria del 31/12/2007 rispetto ai precedenti progetti presentati e la necessità di riverificare tutte le quote espressa nella parte conclusiva del citato verbale imponevano alla Soprintendenza di soffermarsi sulla definizione della quota dalla quale calcolare l’altezza esterna.

Con la terza censura i ricorrenti deducono che il progetto de quo prevede nella copertura viottoli calpestabili, una scala di accesso e una ringhiera, ovvero interventi strumentali a rendere normalmente utilizzabile la terrazza, in contrasto con la prescrizione, contenuta nel verbale di sopralluogo, di trasformare la copertura in tetto terrazza non calpestabile.

L’assunto è condivisibile.

Il predetto verbale (documento n.3 prodotto dai ricorrenti) prevede la trasformazione della copertura in un “tetto terrazza non calpestabile parte a verde e parte a specchio d’acqua ad invaso”; tuttavia le tavole progettuali della variante concessoria prevedono nella copertura spazi calpestabili e ringhiera, nonché una scala di accesso dal piano sottostante aperto al pubblico (documenti n.9, 10 e 11 depositati contestualmente all’impugnativa). Tali opere, nell’insieme, concretano una zona calpestabile e liberamente accessibile, in difformità da quanto stabilito in sede di sopralluogo congiunto.

Con la prima censura introdotta con il primo atto di motivi aggiunti gli esponenti sostengono che l’impugnato permesso di costruire in variante contrasta con il piano di indirizzo territoriale regionale, pubblicato nell’ottobre 2007, che prevede l’inedificabilità assoluta sulla costa; osservano che l’art.36 comma 6 del piano statuisce che a decorrere dalla pubblicazione sul B.U.R.T. dell’avviso di adozione del medesimo non sono consentiti interventi da esso vietati; aggiungono che non risulta che il Comune abbia vagliato la compatibilità dell’intervento con il piano territoriale di coordinamento della provincia di Livorno approvato nel marzo 2009 e col predetto piano regionale.

Il rilievo non può essere accolto.

L’atto impugnato costituisce una concessione edilizia in variante rispetto al titolo edilizio rilasciato il 18/1/2008, il quale è incontestabile in quanto la sua impugnazione è stata dichiarata improcedibile con sentenza n.439/2009: la controinteressata, in corso d’opera ed a seguito delle prescrizioni impartite in sede di sopralluogo congiunto del giugno 2008, ha introdotto adeguamenti al progetto già assentito, adeguamenti approvati con la concessione di variante in corso d’opera impugnata con i motivi aggiunti.

Pertanto, quest’ultima non concreta una nuova edificazione, ma modifiche dell’opera già iniziata, con la conseguenza che il piano di indirizzo regionale e il piano provinciale, riguardando l’assentibilità di nuove costruzioni, non possono incidere sulla validità del provvedimento impugnato. Né si tratta di stravolgimenti del progetto originario, ma di alcuni adeguamenti a determinate prescrizioni della Soprintendenza, cosicchè sussiste nesso di continuità tra l’intervento originariamente assentito e quello risultante dalla variante concessoria, riferita a progetto di lavori collegati ai precedenti.

Inoltre, il richiesto annullamento del titolo in variante, sulla scorta della normativa urbanistica richiamata nella censura in esame, non offrirebbe alcuna utilità ai ricorrenti, i quali resterebbero comunque lesi dalla concessione edilizia del 18/1/2008, che, come visto, è ormai inoppugnabile (si veda al riguardo la pagina 4 della memoria difensiva del Comune depositata in giudizio in data 25/6/2010). Invero la parte esponente non ricaverebbe vantaggio nemmeno dall’effetto conformativo dell’eventuale sentenza di accoglimento del rilievo in esame, in quanto dalla stessa scaturirebbe, a differenza dell’accoglimento delle altre censure trattate, non l’obbligo del Comune di rideterminarsi, ma semplicemente l’eliminazione, per violazione dello strumento urbanistico, della variante impugnata e la sopravvivenza della sola concessione edilizia del 18/1/2008, con conseguente legittimazione dell’opera ivi prevista.

Con la seconda doglianza, introdotta con i motivi aggiunti de quibus, i deducenti osservano che l’illegittimità del parere della Soprintendenza, impugnato col ricorso principale, determina in via derivata l’illegittimità della contestata concessione in variante.

La censura è condivisibile.

I profili di illegittimità evidenziati nella trattazione del ricorso introduttivo si ripercuotono in via derivata sull’impugnato titolo edilizio, il quale assume a presupposto decisivo l’atto impugnato in via principale.

Pertanto i motivi aggiunti depositati in giudizio il 1° febbraio 2010, al pari del ricorso principale, sono fondati, restando assorbite le doglianze non esaminate.

Con il secondo atto di motivi aggiunti, depositato in giudizio in data 15 luglio 2010, gli istanti deducono innanzitutto che la nota del 12/4/2010, con cui la Soprintendenza dichiara il riscontrato rispetto, da parte dell’ultimo progetto presentato, delle direttive elencate nel verbale di sopralluogo, è contraddittoria e illogica in quanto non trova supporto nella realtà.

La censura è fondata alla stregua delle considerazioni espresse dal Collegio nella trattazione del ricorso introduttivo.

In conclusione, l’impugnativa principale ed i due atti di motivi aggiunti devono essere accolti, restando assorbite le censure non esaminate. Per l’effetto vanno annullati gli atti impugnati.

Le spese di giudizio, inclusi gli onorari difensivi, sono complessivamente determinate in euro 6.000 (seimila) oltre IVA e CPA, da porre a carico dell’Amministrazione statale intimata, del Comune resistente e della società Acquachiara in parti uguali tra loro.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe e sui motivi aggiunti depositati in giudizio in data 1° febbraio 2010 e 15 luglio 2010, li accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati, ai fini del riesame. Dichiara inammissibile la richiesta introdotta con memoria depositata in giudizio il 4/11/2010.

Condanna l’Amministrazione statale resistente, il Comune di San Vincenzo e la società Acquachiara a corrispondere per ciascuno la somma di euro 2.000 (duemila) oltre IVA e CPA, corrispondente al complessivo importo di euro 6.000 (seimila) oltre IVA e CPA, a favore dei ricorrenti, a titolo di spese di giudizio comprendenti gli onorari difensivi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 25 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Angela Radesi, Presidente

Eleonora Di Santo, Consigliere

Gianluca Bellucci, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/02/2011

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