Pres. Lodi Est. Sabatino
G. De Riva (Avv. A. Clarizia) c/ Ministero della giustizia (Avv. Stato).

sulla insufficienza della dichiarazione di illegittimità della certificazione del casellario giudiziale e sulla necessità del giudizio di ottemperanza

1. Contratti della P.A. – Certificazione casellario giudiziale – Dati erronei – Correzione – Dichiarazione giudiziale – Insufficienza – Ottemperanza – Necessità – Ragioni.

2. Processo amministrativo – Ottemperanza – Oggetto – Esatto adempimento – Verifica -Giudicato – Interpretazione.

1. Nell’ambito di una gara per l’aggiudicazione di contratti pubblici, l’importanza della certificazione del casellario giudiziale è dirimente ed esiziale, attesa l’impossibilità da parte delle stazioni appaltanti di condurre una valutazione diversa rispetto alle risultanze amministrative, con conseguenze devastanti per il privato in merito alla partecipazione alla procedura stessa, dalla quale può essere escluso per la non corrispondenza dei dati dichiarati con quelli illegittimamente presenti nella certificazione. Pertanto l’interesse alla correzione dei dati è tale da non poter essere tutelato dalla mera declaratoria di illegittimità del certificato dovendo essere espressamente garantito nel giudizio di ottemperanza, stanti i limiti imposti alla giurisdizione ordinaria in tema di imposizione di un facere specifico alla pubblica amministrazione.

2. Nel processo amministrativo, l’oggetto del giudizio di ottemperanza è rappresentato dalla puntuale verifica del giudice dell’esatto adempimento da parte dell’Amministrazione dell’obbligo di conformarsi al giudicato per far conseguire concretamente all’interessato l’utilità o il bene della vita già riconosciutogli in sede di cognizione ed anche dall’attività di interpretazione del giudicato, al fine di enucleare e precisare il contenuto del comando, da compiersi esclusivamente sulla base della sequenza petitum – causa petendi – motivi – decisum(1).

___________________

(1) Cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 19 maggio 2008, n. 2312.

Pres.Trotta – Est. De Felice
Ministero della Giustizia (Avv. Gen. Stato) c/ Confcommercio, Fipe, Angem, (Avv. Carlo Piccirillo)

sulla legittimazione delle Associazioni di categoria ad impugnare il bando di una gara alla quale non hanno partecipato

Processo amministrativo – Associazioni di categoria – Gara – Mancata partecipazione – Bando – Impugnazione – Legittimazione – Sussiste – Ragioni

Ai sensi dell’art. 8 del D.Lgs. n. 231 del 2002 le associazioni di categoria (nella specie, Confcommercio, Fipe e Angem) essendo pienamente legittimate ad agire a tutela degli interessi collettivi ed in rappresentanza delle imprese piccole e medie, possono richiedere al Giudice Amministrativo l’annullamento del bando di una gara d’appalto pubblica – alla quale non hanno partecipato – nonchè del contratto e dei capitolati tecnici con particolare riguardo alla iniquità e nullità, per violazione degli artt. 4 e 5 del D.Lgs. n. 231 del 2002, delle clausole relative al termine di pagamento del corrispettivo ed alla decorrenza e misura degli interessi moratori.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 6890 del 2009, proposto da:

Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Confcommercio, Fipe, Angem, rappresentati e difesi dall’avv. Carlo Piccirillo, con domicilio eletto presso Carlo Piccirillo in , via R. Grazioli Lante 70;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I QUA n. 06277/2009, resa tra le parti, concernente della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I QUA n. 06277/2009, resa tra le parti, concernente della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma: Sezione I Qua n. 06277/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI RISTORAZIONE PERSONALE POLIZIA PENITENZIARIA -MCP-…

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Confcommercio e di Fipe e di Angem;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2010 il Cons. Sergio De Felice e uditi per le parti gli avvocati Carlo Piccirillo e l’Avvocato dello Stato Antonio Grumetto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso proposto innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio le associazioni odierne appellate agivano per l’annullamento del bando di gara come sopra specificato, degli allegati schemi di contratto e dei capitolati tecnici, con particolare riguardo alla iniquità e nullità delle clausole relative al termine di pagamento del corrispettivo e alla decorrenza e misura degli interessi moratori.

Il giudice di primo grado decideva il ricorso in forma semplificata ritenendolo manifestamente fondato, rilevando: la legittimazione processuale delle ricorrenti associazioni sulla base dell’articolo 8 del D.Lgs.231 del 2002; la violazione dell’articolo 4 del D.Lgs.231 del 2002 della clausola, inserita nel bando, che prevede il pagamento del corrispettivo solo dopo sessanta giorni dal ricevimento della fattura; la iniquità per violazione dell’articolo 4 della clausola del contratto che prevede la decorrenza degli stessi interessi moratori solo dopo che siano decorsi centottanta giorni dalla scadenza del termine, dovendo gli stessi decorrere dal giorno successivo alla suddetta scadenza; la violazione dell’articolo 5 del D.Lgs.231 del 2002 della clausola del contratto di appalto che stabilisce un saggio di interesse con riguardo agli interessi moratori nella misura del tasso di interesse della Banca Centrale Europea, senza applicazione della maggiorazione prevista nella menzionata disposizione normativa di sette punti percentuali.

Avverso tale sentenza, ritenendola ingiusta, propone appello l’Amministrazione della Giustizia, deducendo le seguenti censure:

1) in via preliminare, si pongono dubbi sulla legittimazione delle ricorrenti associazioni di categoria, che non hanno partecipato alla gara; 2) inoltre la immediata impugnabilità delle clausole è possibile solo in caso di clausole preclusive alla partecipazione; 3) nel merito si osserva che la deroga all’articolo 4 è ammessa dalla medesima legge, che fa riferimento ad un possibile accordo tra le parti agli articoli 4 e 7, che richiede la giustificazione per ragioni obiettive.

Nella specie 18 imprese hanno presentato istanza di ammissione, 14 sono state ammesse a presentare l’offerta e soltanto sei offerte sono pervenute nei termini e quindi è stata effettuata l’aggiudicazione ad una di esse.

L’appellante Ministero deduce sia in ordine alla esistenza di ragioni obiettive, che rendono valide tali clausole, sia in ordine alla accettazione delle stesse da parte dei partecipanti.

Si giustifica la particolarità delle clausole di favore per l’Amministrazione, per la sua particolare posizione: il Ministero appaltante, una volta ricevuta la fattura, deve provvedere all’esame della stessa e alla verifica della corrispondenza del numero dei pasti, ad emettere il decreto di liquidazione e inviare il medesimo tramite SICOGE alla ragioneria Provinciale dello Stato per il controllo preventivo ex lege; successivamente si provvede al controllo su tale decreto di liquidazione e al successivo accreditamento della somma da parte della Ragioneria Provinciale dello Stato al conto corrente bancario del creditore.

Inoltre, le partecipanti formulano l’offerta nella piena conoscenza di tali clausole e le concorrenti hanno formulato la loro offerta, non solo accettandone quindi i contenuti, ma soprattutto modulando il prezzo in relazione alle varie clausole, tra le quali quelle contestate.

Si sono costituite le appellate associazioni, che deducono in via preliminare che l’appello è stato proposto soltanto dal Ministero della Giustizia, mentre il bando è stato indetto dal Provveditorato Regionale della Amministrazione Penitenziaria del Lazio. Nel merito chiedono il rigetto dell’appello perché infondato e perché sono da ritenersi inique le clausole contestate che, se rettamente formulate, avrebbero consentito una maggiore partecipazione di imprese alla gara stessa.

Con ordinanza adottata alla camera di consiglio del 22 settembre 2009 questa Sezione, in sede cautelare, ha accolto la richiesta di sospensione di esecutività della impugnata sentenza.

Alla udienza pubblica del 12 gennaio 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.Va rigettata la eccezione preliminare di inammissibilità dell’appello sollevata dalle appellate associazioni, che deducono tale vizio sulla base della circostanza che l’appello risulta proposto dal solo Ministero della Giustizia, mentre gli atti impugnati (il bando) sarebbero stati emessi dal Dipartimento della Amministrazione Penitenziaria e dal Provveditorato.

L’eccezione è infondata.

E’ principio noto che quando parte in giudizio, nella specie, attorea, sia una amministrazione dello Stato, valga sempre il principio della esclusiva legittimazione del Ministero in persona del Ministro p.t., tanto che addirittura qualsiasi errore sul Ministero interessato o sull’organo competente sarebbe irrilevante (così Cassazione 10 luglio 1991, n.7642).

Nella specie, è perfettamente appropriato che l’appello sia stato proposto dal Ministero, in persona del Ministro pro tempore, come prevede la disciplina in materia di rappresentanza dello Stato in giudizio.

La particolare disciplina in favore dello Stato (r.d. 1611 del 1933 e L.260 del 1958), nel senso della unitarietà della persona giuridica statale, è da giustificarsi, quando lo Stato è convenuto, con la esigenza di facilitare lo Stato, evitandogli difficoltà o inutili operazioni che ritardano le sue difese, e di fare giungere subito la lite all’organo competente.

Quando lo Stato è attore (nella specie è appellante) esso è sempre persona giuridica unitaria e eventuali errori sugli organi competenti – che nella specie neanche sussistono, avendo il Ministero, difeso dalla Avvocatura dello Stato, agito in persona del Ministro pro tempore, in presenza di bando adottato dal Dipartimento o dal Provveditorato, che sono articolazioni o strutture della organizzazione ministeriale – non provocherebbero alcun danno alla controparte e potrebbero essere comunque essere corretti liberamente e in ogni tempo dalla Avvocatura dello Stato.

2.Con il primo motivo di appello il Ministero della Difesa deduce la carenza delle condizioni dell’azione, il difetto di legittimazione ad agire delle ricorrenti associazioni rappresentative, perché estranee alla gara, e il difetto di interesse attuale, in quanto sarebbero immediatamente impugnabili soltanto le clausole del bando immediatamente preclusive alla partecipazione delle imprese.

Il motivo è infondato, sulla base di considerazioni che attengono alla particolarità della legittimazione e dell’interesse rispetto alla specialità della azione inibitoria e alla sua ratio nella disciplina in questione, anche in ragione della stretta connessione tra la legittimazione e l’interesse ad agire.

L’articolo 8 del D.Lgs.231 del 2002 prevede la legittimazione delle associazioni di categoria in rappresentanza delle imprese piccole e medie, richiedendo al giudice competente di accertare la iniquità di condizioni generali di contratto ai sensi dell’articolo 7, rispetto a clausole concernenti la data del pagamento, le conseguenze negative e di inibirne l’uso, chiedendo anche la adozione delle misure idonee a correggere o eliminare gli effetti dannosi delle violazioni accertate.

La inibitoria è concessa quando ricorrono i giusti motivi di urgenza ai sensi degli articoli 669-bis e seguenti del codice di procedura civile.

La legittimazione delle associazioni di categoria è prevista quindi espressamente dalla normativa primaria, di recepimento della direttiva comunitaria, e pertanto non può essere posta in discussione.

Nella specie, sulla base della normativa speciale oggetto della recepita direttiva diretta a rafforzare le posizioni creditorie a priori considerate deboli, le associazioni in questione, pienamente in aderenza allo spirito della legge, non sono né imprese partecipanti né imprese che avrebbero voluto presentare domanda o avrebbero voluto comunque prendere parte alla gara in questione; inoltre, l’oggetto del giudizio a rigore non è il bando ma in realtà le clausole inique in esso contenute, di cui si vuole evitare l’inserimento.

Le ricorrenti sono associazioni di categoria che tutelano interessi collettivi (delle piccole e medie imprese che avrebbero voluto o potuto partecipare) rispetto a clausole contrattuali inserite contenutisticamente nel bando o nella lex specialis, che possono, a causa della loro iniquità, avere avuto un effetto dissuasivo rispetto ad una probabile e più allargata volontà di partecipazione.

E infatti, a rappresentare il loro interesse, le associazioni odierne appellate, ricorrenti in primo grado, hanno giustamente osservato come non rilevi affatto, ai fini delle condizioni dell’azione (legittimazione e interesse), la presenza di varie domande (una decina) e la partecipazione effettiva di sei imprese, che avrebbero accettato le clausole supposte inique: a ritenere sussistente l’interesse ad agire è la considerazione che, in assenza delle contestate clausole ritenute inique, ma che certamente non sono in sé ostative alla partecipazione alla gara, probabilmente avrebbero partecipato altre imprese medie o piccole in numero quindi maggiore rispetto alla gara come effettivamente svoltasi.

Non ha senso richiamare il, peraltro giusto e noto, principio della giurisprudenza amministrativa (dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1 del 2003) sulla immediata impugnabilità dei bandi (rectius, sull’onere di immediata impugnazione) solo in caso di clausole immediatamente preclusive o esclusive, rinviando alla congiunta impugnazione delle medesime unitamente alla aggiudicazione a favore di altri le altre clausole della lex specialis che riguardino invece le modalità di svolgimento della gara, le operazioni di gara, le modalità di pagamento e così via, ma che non abbiano impedito o siano in grado di impedire la partecipazione alla medesima gara.

D’altronde, la particolarità dell’interesse ad agire nel senso di una consentita anticipazione della attualità della soglia di lesività si giustifica, con riguardo alla azione di inibitoria instaurata ai sensi dell’articolo 8 su citato, in quanto non si tratta di azione ordinaria impugnatoria delle condizioni generali del contratto (rectius, del bando), ma di azione di accertamento della grave iniquità di esse clausole e di inibitoria all’uso delle medesime, azione diretta a prevenire e comunque impedire il danno derivante dalla esistenza di tali clausole.

Si tratta di una azione speciale particolare, disciplinata dalla normativa specifica, che configura un diritto soggettivo del soggetto legittimato o comunque una posizione a tutela di interessi collettivi o di categoria (art. 8).

La inibitoria finale, come nella specie, (non incidentale, nel senso che “casca dentro” al giudizio principale, come pure è processualmente possibile) è quel comando del giudice, che, intervenendo processualmente dopo l’accertamento dei diritti e dei doveri delle parti (previo accertamento quindi della invalidità per iniquità), ha come contenuto l’obbligo di porre immediatamente fine ad una attività illecita o di non porla mai in essere.

Proprio in questo senso, la disposizione dell’art. 8, d.lgs. 9 ottobre 2002, n. 231 (555), recante in rubrica “tutela degli interessi collettivi”, intende attuare le indicazioni dell’art. 3 della direttiva 2000/35/CE (556) sui ritardi nei pagamenti, per cui “gli Stati membri assicurano che, nell’interesse dei creditori e dei concorrenti, esistano mezzi efficaci e idonei per impedire il continuo ricorso a condizioni gravemente inique”, specificando, al successivo 5° comma, che debbono adottarsi “disposizioni che consentano a organizzazioni titolari di un riconoscimento ufficiale di legittimo interesse a rappresentare piccole e medie imprese, di agire a norma della legislazione nazionale dinanzi ai tribunali o ad organi amministrativi competenti per decidere se le condizioni contrattuali stabilite per uso generale sono gravemente inique ai sensi del paragrafo 3, in modo che possano ricorrere a mezzi appropriati e efficaci per impedire che si continui a ricorrere a tali condizioni”.

Nell’art. 8 tutto ruota attorno al conferimento della legittimazione ad agire alle associazioni di categoria degli imprenditori per ottenere l’inibizione dell’utilizzo (l’inserimento) di condizioni contrattuali gravemente inique ex art. 7, oltre all’adozione di misure idonee a correggere gli effetti delle violazioni e alla pubblicazione del provvedimento su quotidiani.

In particolare, si è introdotta una forma di tutela generale e preventiva contro l’utilizzazione di condizioni contrattuali inique, accanto, a monte ed a livello collettivo, rispetto alla tutela individuale e successiva del singolo imprenditore che abbia già stipulato un contratto contenente clausole inique.

Ai sensi del comma 2, poi, l’inibitoria può essere pronunciata anche in sede cautelare, sussistendo giusti motivi d’urgenza, con rinvio al procedimento cautelare uniforme di cui agli artt. 669-bis e seguenti c.p.c.

Il comma 3 consente alle associazioni di ottenere la pronuncia di una condanna del soccombente al pagamento di una somma di denaro per ogni giorno di ritardo nell’adempimento di quanto ordinato con il provvedimento inibitorio di cui ai primi due commi.

Poiché la disposizione dell’art. 8 mira ad impedire la circolazione di condizioni generali di contratto gravemente inique nei rapporti tra imprenditori, l’intento del legislatore delegato è quello di estendere la tutela contro l’uso di clausole vessatorie o abusive, prevista dall’art. 1469-sexies c.c. per i consumatori, a soggetti che tali non sono ma che operano sul mercato appunto quali imprenditori. La tutela vale per le clausole contrattuali che incidano sul termine per l’adempimento e sulle conseguenze del ritardato pagamento (in particolare, sugli interessi moratori).

Si intende per imprenditore “forte” anche la pubblica amministrazione per indicare colui che predispone condizioni generali di contratto e le utilizza nelle “transazioni commerciali”, e che è convenuto nell’azione collettiva; di imprenditore “debole” in relazione al soggetto cui mira la tutela predisposta dal decreto legislativo, cioè la piccola o media impresa che si vede imposte, nelle “transazioni commerciali” che stipula con un imprenditore, clausole generali contrattuali inique da quest’ultimo predisposte.

Quanto alla legittimazione ad agire a tutela degli interessi collettivi, il comma 1 dell’art. 8 attribuisce, come detto, la legittimazione ad agire alle associazioni di categoria degli imprenditori, per ottenere dal giudice i provvedimenti di cui alle tre lettere contenute nella stessa disposizione.

Soprattutto, ed essenzialmente, dalla lettura combinata del punto a) del comma 1 e del comma 2, emerge la facoltà delle associazioni di esperire un’azione inibitoria e di accertamento della iniquità.

Si tratta di un processo che porta, in caso di accoglimento della domanda, alla pronuncia di una sentenza che accerta la invalidità delle clausole inique e con cui si ordina eventualmente al soccombente la cessazione del suo comportamento illegittimo e l’astensione da esso pro futuro, ovvero se non è già in atto una condotta abusiva la si inibisce in via preventiva; nel caso qui previsto, si dichiara la invalidità di tali clausole e eventualmente si ordina ad un imprenditore “forte” di astenersi dall’utilizzare, nei propri moduli contrattuali e nella stipulazione con altri imprenditori “deboli” sul mercato, condizioni gravemente inique.

Quale sia l’oggetto del processo “inibitorio” e di accertamento della iniquità immaginato dal legislatore delegato emerge dalla esegesi combinata dei riferimenti testuali agli “interessi collettivi” ed alla “legittimazione ad agire” attribuita alle associazioni rappresentative in funzione dell’inibitoria.

Si tratta di interessi della categoria collettivamente intesa e riguardata, di cui sono resi portatori gli enti di essa rappresentativi: la legge opera un procedimento di “soggettivazione” dell’interesse in capo all’associazione, cui attribuisce un diritto soggettivo proprio ed autonomo all’astensione o alla cessazione dell’utilizzo sul mercato di condizioni inique.

Più precisamente, secondo taluni l’art. 8 muove dalla premessa che la grave iniquità sia una situazione giuridica qualificabile come diritto superindividuale o interesse diffuso.

La via interpretativa seguita da altri è ritenere che, a livello sistematico, il legislatore operi uno stretto collegamento funzionale tra la legittimazione ad agire e l’inibizione del comportamento abusivo: la legge crea un meccanismo per cui è attribuita alle associazioni la titolarità del diritto nel momento stesso in cui è riconosciuta la facoltà di azione a sua tutela.

Si tratta, come si esprime la dottrina, di un “diritto sotto veste d’azione” : le associazioni di categoria si vedono riconosciuto, contestualmente all’azione, un vero e proprio diritto al non uso da parte di imprenditori “forti” sul mercato di condizioni generali di contratto inique.

Accertando la invalidità per iniquità delle clausole, si accerta il diritto al non uso nei confronti della parte c.d. “leonina”.

Così, il legislatore italiano conferma la propria tendenza a tutelare interessi riconducibili ad una classe o categoria mediante soggettivazione degli stessi in capo ad enti rappresentativi ed attribuzione a questi ultimi di un diritto riconosciuto contestualmente alla previsione dell’azione.

Si pensi soprattutto, oltre che all’inibitoria dell’art. 1469-sexies c.c. e a quella dell’art. 3, legge n. 281 del 1998, vicine al presente art. 8, al procedimento per la repressione di condotte antisindacali ex art. 28 Statuto dei Lavoratori, che dà un’azione alle associazioni sindacali a tutela del proprio diritto soggettivo, contestualmente riconosciuto, al comportamento non-antisindacale del datore di lavoro, ed all’art. 2601 c.c., il quale prevede un’azione, funzionale alla cessazione della concorrenza sleale posta in essere da un imprenditore, attribuita alla legittimazione iure proprio delle associazioni professionali.

È questa, poi, la tendenza anche di altri ordinamenti, vicini al nostro, quale ad esempio quello francese che, proprio in materia di clausole contrattuali abusive, ha scelto l’attribuzione di un diritto proprio alle associazioni di categoria in funzione dell’inibitoria dell’uso di siffatte clausole: si legga in proposito l’art. L 421-6 del Code de la Consommation, adottato con la legge n. 93-949 del 26 luglio 1993, nel quale è confluita la legge n. 88-14 del 5 gennaio 1988 specificamente dedicata alle azioni contro condizioni contrattuali inique.

Né può fare sorgere dubbio interpretativo la dizione “in rappresentanza” riferita alle associazioni di categoria.

In realtà non si tratta di “agire in rappresentanza”, ma di concreta rappresentatività, che giustifica la legittimazione ad agire.

La legittimazione è attribuita alle associazioni qualificate dall’essere “prevalentemente in rappresentanza delle piccole e medie imprese” , mentre è da escludersi che si tratti di sostituzione processuale, ammessa ai sensi dell’art. 81 c.p.c. soltanto nei casi in cui la legge lo prevede espressamente.

Si deve allora correttamente intendere che la rappresentanza in questione sia soltanto criterio per l’individuazione delle associazioni di categoria cui la legittimazione ad agire è attribuita, in conformità a quanto previsto dall’art. 1469-sexies c.c., per cui deve trattarsi di associazioni “rappresentative”.

Quanto alla giurisdizione competente, essa appartiene all’adito giudice amministrativo, sia sulla base dell’articolo 244 del D.Lgs.163 del 2006, sia sulla base dell’art. 6 della L.205 del 2000, le procedure di affidamento di contratto di appalto di lavori pubblici, servizi e forniture, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, che conosce delle posizioni di diritto o interesse (Cassazione a SS.UU. n.11656 del 2008), esulando dalla giurisdizione del giudice amministrativo solo le controversie sulla esecuzione e cioè sul contratto ormai stipulato e quindi sul contratto non più in quanto negozio ma in quanto rapporto (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n.9 del 2008).

Nel caso in esame la contestazione riguarda formalmente il bando, ma soprattutto il contenuto iniquo di talune delle clausole contrattuali in esso inserite e il giudizio di invalidità sulla base della loro ritenuta iniquità.

Pertanto, in definitiva, sussistono le condizioni dell’azione; sussistono i presupposti per la tutela inibitoria o per l’accertamento di cui al decreto legislativo; sussiste la giurisdizione dell’adito giudice amministrativo; oggetto del giudizio sono le clausole inique di cui si vuole impedire l’inserimento.

4.Non è accoglibile la censura, consistente nel sostenere una pretesa inapplicabilità della direttiva in questione, sulla celerità dei pagamenti nelle transazioni commerciali, alla pubblica amministrazione.

Anzi, vale il richiamo specifico dell’articolo 2 del D.Lgs., che definisce la nozione di pubblica amministrazione, ritenendo anche essa imprenditore forte ai sensi e per i fini del medesimo decreto.

Inoltre, proprio la presenza di alcune clausole contrattuali contrastanti con le previsioni imperative della direttiva e in conflitto con lo spirito del D.Lgs.231 del 2002, che tutela la posizione presuntivamente debole dei creditori fornitori della P.A., dimostra come la fattispecie si attagli alla situazione di “esorbitanza” di poteri, tipica del soggetto che si pone in modo autoritativo (autorità pubblica o privata che sia).

In effetti tale condotta dell’amministrazione (che può essere contestata dai partecipanti sia nella fase antecedente che in quella del rapporto contrattuale e che nella specie viene contestata in via preventiva ai sensi del citato articolo 8 da associazioni rappresentative di imprese medie e piccole) integra e concreta proprio uno di quei comportamenti abusivi della parte contrattualmente più forte che il legislatore ha inteso contrastare attraverso la introduzione di un “diritto diseguale”, mirante a stabilire un equilibrio giuridico antitetico rispetto al potere reale dei paciscenti (in tal senso, Consiglio di Stato, V, 11 gennaio 2006, n.43).

5.Con riguardo all’altra deduzione del Ministero appellante, il Collegio osserva che non può sostenersi, come pretende l’amministrazione, che tali regole imperative sarebbero derogabili e che sarebbe consentito un diverso accordo, rinvenibile, nella specie, nella presentazione della offerta, che implicherebbe acquiescenza-accettazione alla sostanziale iniquità.

L’amministrazione pubblica, infatti, non ha il potere di stabilire unilateralmente le conseguenze del proprio stesso inadempimento contrattuale (come gli interessi moratori o le conseguenze del ritardato pagamento) né potrebbe subordinare la possibilità di partecipare alle gare alla accettazione di clausole aventi simili contenuti, se non a costo di ricadere sotto le sanzioni di invalidità, per iniquità, vessatorietà, mancanza di specifica approvazione a seguito di trattative, sanzioni sopra descritte (in tal senso, Consiglio Stato, V, 30 agosto 2005, n.3892).

Non può sostenersi la prevalenza di tali clausole rispetto a quanto previsto dal decreto legislativo di recepimento della direttiva comunitaria: a parte il valore di supremazia della disciplina di derivazione comunitaria, oltre che della normativa nazionale imperativa, vale il principio per cui il contratto obbliga le parti non solo alle regole previste dal medesimo, ma anche al rispetto delle regole imperative e a tutto ciò che deriva dalla legge, dagli usi o dalla equità (articoli 1339, 1419, 1418 e 1374 del codice civile).

Le norme imperative hanno pertanto un valore anche sostitutivo (arttt. 1339 e 1419 c.c.) di quanto previsto in violazione di esse.

Conseguentemente: 1) è invalida ogni clausola contrattuale che preveda regole diverse e inique rispetto alle regole imperative, che automaticamente si sostituiscono a quelle invalide; 2) sarebbe illegittima ogni esclusione basata sulla non-accettazione o sull’espresso dissenso, da parte di una partecipante, di una clausola contrattuale iniqua; 3) in sede di esecuzione contrattuale, le clausole invalide si porrebbero nel nulla a richiesta di parte o di ufficio (ai sensi del terzo comma dell’art. 7 il giudice dichiara anche di ufficio la nullità e applica i termini di legge o riconduce ad equità il contenuto dell’accordo medesimo: si tratta di una cosiddetta nullità speciale di derivazione comunitaria); 4) infine, e ciò rileva nel caso di specie, in caso di azione inibitoria intentata da associazioni di categoria a tutela di interessi collettivi le clausole da ritenersi inique sono poste nel nulla e quindi non applicabili, anche se comunque mantiene la sua funzione l’ordine inibitorio, a causa dell’effetto dissuasivo che tali clausole inique, per quanto insuscettibili di produrre effetti, potrebbero avere sulla volontà a partecipare delle imprese medie e piccole.

Lo scopo del particolare strumento di tutela individuato dalla legge è quello di impedire l’inserimento di tali clausole, prima ancora della loro applicazione o invalidazione.

6.Con altro mezzo di appello il Ministero della Difesa sostiene, la non iniquità nei contenuti delle clausole contestate, che invece ai sensi dell’articolo 7, sarebbero motivate giustamente sulla base delle ragioni oggettive dell’amministrazione pubblica e in particolare a causa della lunghezza della procedura di pagamento.

Il motivo svolto dalla Amministrazione è infondato.

Le clausole contestate e ritenute nulle perché inique dal primo giudice riguardano: il pagamento del corrispettivo a 60 giorni dal ricevimento della fattura, anziché ai 30 giorni, previsti dall’art. 4 del D.Lgs.231 del 2002; la decorrenza degli interessi moratori dal 180° giorno anziché dal 30° giorno successivo alla scadenza del termine di pagamento, previsto dall’articolo 4; il saggio di interesse dell’1% anziché dell’8% (1% tasso BCE, più 7 punti di maggiorazione) previsto dall’art. 5.

Le clausole suddette si pongono in diretta violazione degli articolo 4 e 5 del D.Lgs.231 del 2002, la cui deroga non è ammessa dalla legge né nella presentazione della offerta può rinvenirsi il diverso accordo contrattato dalle parti solo a seguito di apposita contrattazione e trattativa sul punto, che evoca un concetto di contatto di tipo pararapportuale (o precontrattuale) che non può rinvenirsi certo nel binomio “bando- presentazione dell’offerta”, che già integra (quantomeno in parte) la conclusione del contratto.

Inoltre, tali clausole si pongono in modo indubbio nel senso di introdurre un ingiustificato vantaggio per la amministrazione predisponente, concretandosi nella aperta violazione della disciplina di riequilibrio delle diverse posizioni di forza, la cui tutela la direttiva comunitaria è proprio diretta a rafforzare.

7.Per le considerazioni sopra svolte, l’appello va respinto, con conseguente conferma della impugnata sentenza, che ha sancito la invalidità di tali clausole, con l’effetto di impedirne l’inserimento.

Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, così provvede:

rigetta l’appello, confermando la impugnata sentenza. Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2010 con l’intervento dei Signori:

Gaetano Trotta, Presidente

Antonino Anastasi, Consigliere

Anna Leoni, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere, Estensore

Vito Carella, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/02/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 2/2/2010 n.469 proviene da Giustamm.

Pres. Di Nanni – Rel. Amatucci – P.M. Abbritti
Viti (avv. Patti) c. Compagnia Tirrena di Assicurazioni spa in liquidazione coatta amministrativa (avv. Romanelli)

sulle condizioni perché il mutamento di domiciliazione del procuratore fuori dalla circoscrizione cui è assegnato possa essere opposto alla controparte

Giustizia civile – Domiciliazione al di fuori della circoscrizione di competenza – Mutamento – Opponibilità alla controparte – Condizioni

Nei casi in cui il difensore elegga domicilio fuori della circoscrizione di propria competenza e successivamente muti tale domicilio, quest’ultimo è valido ai fine della notificazione dei successivi atti del processo a condizione che il procuratore assuma un’iniziativa idonea a portare a conoscenza della controparte detto mutamento e che tale iniziativa si esteriorizzi in modo formale, con una dichiarazione esplicita, menzionata nel verbale di udienza o con la notificazione di apposito atto.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezione III civile – Sentenza – 2/2/2010 n.2358 proviene da Giustamm.

Pres. Di Nanni – Rel. Amatucci – P.M. Abbritti
Tecnoservice srl (avv.ti Trifoni, Ungarelli) c. Cometti (avv.ti Marcelli, Loasses)

sul danno in caso di acquisto di un bene con caratteristiche diverse da quelle indicate

Danno – Acquisto bene – Differenza tra quanto pagato e quanto si sarebbe pagato in assenza colposo elemento perturbatore

In caso di acquisto di un bene con caratteristiche diverse dal reale, il danno non dipende necessariamente da quanto il prezzo pagato si discosti da quello di mercato, ma ben può ricollegarsi a quanto sia diverso e maggiore rispetto a quello che sarebbe stato pagato se non fosse intervenuto il colposo elemento perturbatore che ne abbia provocato l’alterazione.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezione III civile – Sentenza – 2/2/2010 n.2359 proviene da Giustamm.

Pres. Di Nanni – Rel. Amatucci – P.M. Abbritti
Vietri (avv. Barracano) c. Autostrade spa

sul giudizio di pericolosità di cosa inerte

1. – Danno – Cosa inerte – Valutazione pericolosità – Elementi.

2. – Danno – Nesso causale tra omissione ed evento – Valutazione.

1. – Una cosa inerte può ritenersi pericolosa in quanto determini un alto rischio di pregiudizio nel contesto di normale interazione con la realtà circostante.

2. – La positiva valutazione sull’esistenza del nesso causale tra omissione ed evento presuppone che si accerti che l’azione omessa, se fosse stata compiuta, sarebbe stata idonea ad impedire l’evento dannoso ovvero a ridurne le conseguenze.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezione III civile – Sentenza – 2/2/2010 n.2360 proviene da Giustamm.

Pres. Riccio Est. Lipari
Azienda Sanitaria locale – Asl n.1 “ Imperiesce” ( Avv. Casanova) c/ Coffe Time
Sanremo srl ( Avv. Massa) ed altri

sulla rinnovazione della gara per la prosecuzione di contratti scaduti

Contratti della P.A. – Appalti di servizi – Contratto scaduto – Rinnovazione gara – Necessità – Deroga – Ex lege

Nella materia del rinnovo o della proroga dei contratti pubblici di appalto vige il principio in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 1975 del 2009, proposto da:
Azienda Sanitaria Locale – Asl N. 1 “Imperiese”, rappresentato e difeso dagli avv. Mauro Casanova, Guido Francesco Romanelli, con domicilio eletto presso Guido Francesco Romanelli in Roma, via Cosseria N. 5;

Coffee Time Sanremo Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Massa, Ludovico Villani, con domicilio eletto presso Ludovico Villani in Roma, via Asiago N.8;

Dds S.p.A. Distributori Automatici, rappresentato e difeso dagli avv. Cesare Glendi, Gabriella Glendi, Luigi Manzi, con domicilio eletto presso Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5;

Sul ricorso numero di registro generale 2746 del 2009, proposto da:
Dds Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Cesare Glendi, Gabriella Glendi, Luigi Manzi, con domicilio eletto presso Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5;

Coffe Time Sanremo Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Massa, Ludovico Villani, con domicilio eletto presso Ludovico Villani in Roma, via Asiago N.8;

Azienda Sanitaria Locale N. 1 “Imperiese“, rappresentato e difeso dagli avv. Mauro Casanova, Guido Francesco Romanelli, con domicilio eletto presso Guido Francesco Romanelli in Roma, via Cosseria N. 5;

quanto al ricorso n. 1975 del 2009:

della sentenza del Tar Liguria – Genova :sezione Ii n. 00081/2009, resa tra le parti, concernente PROROGA PER 3 ANNI CONCESS. SERVIZIO DISTRIBUZ. AUTOMATICA DI ALIMENTI E BEVANDE.

quanto al ricorso n. 2746 del 2009:

della sentenza del Tar Liguria – Genova :sezione Ii n. 00081/2009, resa tra le parti, concernente PROROGA CONCESSIONE SERVIZIO DI DISTRIBUZIONE DI ALIMENTI E BEVANDE C/O ASL.

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2009 il Consigliere Marco Lipari e uditi i difensori delle parti come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La sentenza appellata, previa reiezione delle eccezioni preliminari proposte dalle parti convenute, in accoglimento del ricorso proposto da la società Coffee Time Sanremo s.r.l., ha annullato la deliberazione del direttore generale della A.S.L. n. 1 Imperiese 10.8.2007, n. 648.

Con tale atto era stata disposta la proroga della concessione (in scadenza al 31.12.2008), relativa al servizio di distribuzione automatica di bevande e generi di conforto presso i presidi e gli uffici dell’A.S.L. in favore della controinteressata D.D.S. s.p.a., a fronte dell’impegno di quest’ultima a realizzare un manufatto atto ad ospitare gli impianti di distribuzione delle bevande presso il presidio ospedaliero di Sanremo.

Con separati appelli, l’Azienda Sanitaria e la società DDS impugnano la sentenza, riproponendo le eccezioni disattese dal tribunale e contestando la pronuncia di accoglimento.

La società Coffee Time resiste ai due appelli.

La causa è stata discussa all’udienza del 20 ottobre 2009, ed il collegio se ne è riservata la decisione.

DIRITTO

Gli appelli, proposti contro la stessa sentenza, devono essere riuniti.

Con ricorso notificato in data 11.11.2008 la società Coffee Time Sanremo s.r.l., attiva nella distribuzione automatica di bevande e generi di conforto, ha impugnato la deliberazione del direttore generale della A.S.L. n. 1 Imperiese 10.8.2007, n. 648, con la quale è stata disposta la proroga della concessione (in scadenza al 31.12.2008) relativa al servizio di distribuzione automatica di bevande e generi di conforto presso i presidi e gli uffici dell’A.S.L. in favore della controinteressata D.D.S. s.p.a., a fronte dell’impegno di quest’ultima a realizzare un manufatto atto ad ospitare gli impianti di distribuzione delle bevande presso il presidio ospedaliero di Sanremo.

A sostegno del gravame ha dedotto tre motivi di ricorso, rubricati come segue.

1. Violazione dell’art. 30 del D. Lgs. 12.4.2006, n. 163 e s.m., nonché degli artt. 27 e 2 del medesimo decreto legislativo. Violazione dei principi generali in materia di contratti pubblici, nonché dell’art. 37 R.D. 827/1924. Eccesso di potere per difetto di presupposto, difetto di istruttoria.

2. Violazione dell’art. 23, comma 2, L. n. 62/2005. Difetto di presupposto.

3. Violazione e falsa applicazione degli artt. 14 e 15 D. Lgs. 163/2006 nonché dell’art. 121 e seguenti del medesimo decreto. Difetto di presupposto.

Gli appelli ripropongono, in primo luogo, l’eccezione di irricevibilità del ricorso per tardività sollevata dalle difese della A.S.L. e della società controinteressata.

Le appellanti affermano che la deliberazione impugnata (7.6.2007, n. 473) è stata pubblicata all’albo della A.S.L. per la durata di dieci giorni consecutivi dal 18.6.2007 al 28.6.2007 (doc. 3 delle produzioni 26.11.2008 della A.S.L.), cioè oltre un anno prima rispetto alla data di notificazione del ricorso.

Come esattamente rilevato dalla sentenza appellata, l’eccezione è infondata.

Infatti, ai sensi dell’art. 21, comma primo, della legge TAR, “il ricorso deve essere notificato tanto all’organo che ha emesso l’atto impugnato quanto ai controinteressati ai quali l’atto direttamente si riferisce, o almeno ad alcuno tra essi, entro il termine di sessanta giorni da quello in cui l’interessato ne abbia ricevuta la notifica, o ne abbia comunque avuta piena conoscenza, o, per gli atti di cui non sia richiesta la notifica individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione, se questa sia prevista da disposizioni di legge o di regolamento”.

La disposizione chiarisce che il termine per l’impugnazione degli atti amministrativi di cui non sia richiesta la notifica individuale decorre dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione, ma soltanto “se questa sia prevista da disposizioni di legge o di regolamento”.

In questa prospettiva, non vi sono disposizioni di legge o di regolamento che prevedono obbligatoriamente la pubblicazione delle deliberazioni del direttore generale della A.S.L. concernenti l’affidamento dei contratti di appalto di lavori, servizi o forniture al relativo albo (l’art. 35 della L.R. Liguria n. 42/1994 è stato infatti abrogato dall’art. 90 della L.R. 7.12.2006, n. 41).

Per altro verso, manca la prova rigorosa che la società ricorrente in primo grado avesse conseguito una piena conoscenza effettiva della deliberazione impugnata in data anteriore al 3.10.2008, giorno in cui è stato esercitato il diritto di accesso ai documenti relativi alla gara in contestazione.

Al riguardo, gli appelli evidenziano che la pubblicazione degli atti relativi alle procedure di gara costituisce una prassi costante della ASL. Questa circostanza, unitamente al tempo trascorso (quasi un anno e mezzo) tra la pubblicazione delle delibere e la proposizione del ricorso, rappresenterebbe la dimostrazione della conoscenza degli atti. Questa sarebbe confermata anche dalla circostanza che già nel maggio 2008 un dirigente della ASL aveva illustrato al rappresentante della Coffe Time la situazione relativa alla distribuzione automatica di alimenti e bevande.

Si tratta di circostanze di fatto indubbiamente significative, ma inidonee a rappresentare quegli indici univoci, gravi, precisi e concordanti, sufficienti per fondare una ragionevole presunzione di conoscenza dei provvedimenti impugnati.

Pertanto, è rimasta priva di riscontro l’affermazione degli appellanti concernente l’ipotizzata conoscenza degli atti impugnati in primo grado sin dal maggio-giugno 2008.

Né risulta confermata la tesi dell’appellante DDS, secondo cui l’obbligo della pubblicazione degli atti del Direttore generale della ASL deriverebbe dal decreto legislativo n. 502/1992 e dalla legge regionale n. 42/2006, articolo 88. Infatti, il generico obbligo di dare adeguata pubblicità alle delibere delle Aziende Sanitarie non significa affatto la previsione del dovere di pubblicare le delibere, idoneo a realizzare una forma di conoscenza legale, tale da far decorrere il termine di impugnazione per tutti i soggetti diversi dai diretti destinatari.

La appellanti, poi, contestano, nel merito, la pronuncia di accoglimento.

Il TAR ha ritenuto assorbente il profilo della dedotta violazione dell’art. 30, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, a mente del quale “la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi”.

La sentenza ha ritenuto che l’oggetto del rapporto in questione – espressamente denominato “concessione” – non sia affatto limitato al conferimento degli spazi pubblici ove collocare i distributori automatici, ma comprende specificamente la “gestione, in esclusiva, del servizio di distribuzione automatica di alimenti e bevande ed altri generi di conforto”.

In tal senso, infatti, continua il TAR, si pone lo schema di accordo allegato alla deliberazione D.G. 10.8.2007, n. 648.

Secondo il TAR, pertanto, si tratta, in concreto, di una concessione di servizi (segnatamente, del servizio contemplato dall’allegato II B al D. Lgs. n. 163/2006, cat. n. 17, servizi alberghieri e di ristorazione), “a nulla rilevando che il servizio in questione possa o meno definirsi “servizio pubblico” in ragione del destinatario finale della prestazione: ciò che conta, infatti, è che esso presenti – come in effetti presenta – le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura del servizio consiste unicamente nel diritto di gestirlo (cfr. l’art. 3 comma 12 del D. Lgs. n. 163/2006).”

Di conseguenza, prosegue la sentenza appellata, “l’affidamento in questione, deliberato senza il previo espletamento di gara informale tra almeno cinque concorrenti e con predeterminazione dei criteri selettivi, in violazione dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione e parità di trattamento, è dunque illegittimo.”

Gli appellanti sottolineano che il rapporto in questione, a loro parere, non è affatto ascrivibile alla concessione di servizi, ma si risolve nella locazione di un’area pubblica, o, comunque, in un rapporto giuridico incentrato sulla messa a disposizione di aree pubbliche, verso il pagamento di un corrispettivo. Si tratterebbe, in altri termini, della mera attività commerciale dell’impresa, diretta all’offerta al pubblico di alimenti e bevande. A sostegno del loro assunto citano la sentenza del TAR per la Lombardia, 15 febbraio 2007, n. 266, riferita ad analoga vicenda sostanziale.

La tesi non è persuasiva, benché metta in luce alcuni aspetti problematici della esatta delimitazione delle nozioni di appalto di servizi pubblici e di concessione di servizi pubblici.

Va osservato, preliminarmente, che, anche seguendo le premesse argomentative degli appellanti, resterebbe comunque ferma l’illegittimità della procedura seguita dalla amministrazione. Infatti, la necessità di un adeguato confronto concorrenziale andrebbe in ogni caso fondata sui principi nazionali (e per alcuni aspetti anche comunitari) riguardanti la trasparenza delle procedure con cui l’amministrazione offre benefici o vantaggi di carattere economico a soggetti terzi.

In secondo luogo, il riferimento al rapporto locativo prospettato dagli appellanti, non risulta convincente, alla luce delle dizioni utilizzate negli atti adottati dall’amministrazione e, soprattutto, del contenuto sostanziale della attività prevista. Non si tratta, infatti della sola messa a disposizione di un luogo pubblico per lo svolgimento di una libera attività di impresa.

Al contrario, il rapporto ha per oggetto la realizzazione di un servizio (pagato dagli utenti finali) palesemente destinato – in modo prevalente, se non esclusivo – ai soggetti, che, a vario titolo, frequentano la struttura ospedaliera (assistiti, dipendenti, visitatori). Se non si tratta di servizi di ristorazione o alberghieri rivolti all’amministrazione, è però indiscutibile che l’attività del concessionario sia effettivamente destinata a migliorare, nel suo complesso, l’efficienza dei servizi resi dall’amministrazione sanitaria, nei suoi rapporti con il pubblico.

La rilevanza degli interessi economici dell’impresa affidataria è evidente, ma questo argomento non incide sulla esatta qualificazione del rapporto, dal momento che il carattere imprenditoriale del rapporto caratterizza, in varia misura, tutti i contratti pubblici e le concessioni di servizi pubblici.

Questo dato, del resto, è ripetutamente evidenziato dalle difese della ASL ed emerge anche dagli atti del procedimento, i quali determinano l’oggetto del rapporto come “gestione, in esclusiva, del servizio di distribuzione automatica di alimenti e bevande ed altri generi di conforto”.

La qualificazione come concessione di servizio pubblico deriva dalla circostanza che il corrispettivo non è a carico dell’amministrazione. L’erogazione del servizio, accompagnata dalla corresponsione di un canone, è compensata dalla concessione del diritto di sfruttare economicamente, ed in esclusiva, il servizio.

D’altro canto, la vendita al pubblico nell’ambito delle strutture ospedaliere resta soggetta a una disciplina del tutto speciale, che ne evidenzia la caratterizzazione peculiare.

Gli appellanti contestano la pronuncia di accoglimento anche attraverso l’affermazione secondo cui l’omissione del confronto competitivo tra gli operatori del settore deriverebbe dalla circostanza che l’impresa affidataria si fosse assunta l’impegno di realizzare un manufatto da adibire a sede dei distributori automatici nell’ospedale di Sanremo. Pertanto, questa particolare prestazione richiederebbe un’individuazione dell’impresa affidataria senza lo svolgimento di una gara.

Come esattamente evidenziato dal TAR, questo obbligo non è affatto incompatibile con le procedure di gara: lo stesso impegno avrebbe potuto essere imposto ad ogni aspirante concessionario nell’ambito di un regolare procedimento ad evidenza pubblica di scelta del contraente.

Per analoghe ragioni, poi, non emerge l’urgenza qualificata che avrebbe giustificato il ricorso alla trattativa privata. La scelta di una diversa collocazione dei distributori automatici, ampiamente motivata dall’amministrazione, non risulta accompagnata da una adeguata enunciazione delle ragioni che impedivano di avviare una procedura concorsuale per individuare il nuovo gestore

Sotto altro aspetto, le parti appellanti sostengono che la proroga del rapporto con la D.D.S. costituirebbe la modificazione di un precedente rapporto transattivo. Tale accordo, quindi, sfuggirebbe all’ambito applicativo del codice dei contratti pubblici.

La tesi non è condivisibile. È vero infatti che la transazione è sempre possibile anche in materia di concessioni o appalti di servizi, a norma degli articoli 239 e 30 del codice. Ma è altrettanto indiscutibile che la transazione deve svolgersi in relazione a diritti disponibili delle parti e non consente di derogare alle disposizioni cogenti fissate dal codice dei contratti.

Sotto altro profilo, poi, non va trascurato nemmeno l’ulteriore argomento espresso dal TAR, secondo cui, “la disposizione citata riguarda, peraltro, la definizione dei soli rapporti tra la A.S.L. e la D.D.S.: ma la transazione intervenuta tra queste ultime non può essere opposta alla odierna ricorrente, che non fa valere un diritto soggettivo, bensì un interesse legittimo, del quale né la A.S.L. né la società controinteressata potevano legittimamente disporre ex art. 1966 c.c..”

Anche nella materia del rinnovo o della proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è alcuno spazio, quindi, per l’autonomia contrattuale delle parti, in relazione alla normativa inderogabile stabilita dal legislatore, per ragioni di interesse pubblico. Al contrario, vige il principio in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara (così Cons. di St., V, 8.7.2008, n. 3391).

La DDS, con il terzo motivo di gravame deduce che non sono stati proposti motivi di censura in ordine alle effettive ragioni di urgenza poste a base dei provvedimenti impugnati. Ciò determinerebbe, a dire dell’appellante, l’inammissibilità del ricorso dinanzi al TAR.

La censura è priva di pregio.

La parte ricorrente in primo grado ha censurato i provvedimenti impugnati, affermando che non potesse considerarsi idonea base giustificativa della trattativa privata il riferimento alla necessità di transigere una lite in atto.

In questa prospettiva, quindi, il ricorso di primo grado, attentamente valutato nella sua portata logica, oltre che letterale, contiene senz’altro un riferimento alla inidoneità della motivazione della scelta di affidare direttamente il servizio, senza lo svolgimento di una trattativa privata.

In conclusione, quindi, gli appelli devono essere respinti entrambi.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunziando sui ricorsi, meglio indicati in epigrafe, riunisce gli appelli e li respinge entrambi.

Condanna gli appellanti, in solido tra loro, a rimborsare alla parte appellata le spese del grado, liquidandole in complessivi euro cinquemila;

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2009 con l’intervento dei Signori:

Stenio Riccio, Presidente

Cesare Lamberti, Consigliere

Marco Lipari, Consigliere, Estensore

Aldo Scola, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/02/2010

(

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 2/2/2010 n.445 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato Est. Capuzzi
Full Service s.r.l. ( Avv. Morace) c/ Comune di Reggio Calabria
( Avv. De Tommasi )

sulla discrezionalità dell’amministrazione nel giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta

1. Contratti della P.A. – Gara – Clausole a pena di esclusione – Certezza interpretativa- Necessità

2. Contratti della P.A. – Gara – Anomalia dell’offerta – Verifica – Discrezionalità – Sussiste –Sindacabilità – Limiti

1. Nelle gare pubbliche, le clausole espressamente poste a pena di esclusione vanno redatte in modo chiaro e puntuale, dovendosi favorirsi, nella eventuale incertezza interpretativa, quella meno restrittiva, anche nell’ottica della più ampia partecipazione dei concorrenti.

2. Nelle gare pubbliche, il giudizio di verifica sull’anomalia rappresenta un accertamento sulla serietà, congruità ed attendibilità dell’offerta e costituisce espressione di un potere tecnico-discrezionale dell’Amministrazione appaltante, non sindacabile in sede di legittimità, a meno che le valutazioni siano immotivate o manifestamente illogiche, o derivano da un procedimento viziato.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 9391 del 2008, proposto da

Full Service s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Aldo De Caridi e Marcello Morace, con domicilio eletto presso l’avv.Giovanni Di Gioia in Roma, piazza Mazzini 27

Istituto di Vigilanza Sicurcenter s.p.a. in proprio e quale capogruppo mandataria di costituenda Ati con l’Istituto di Vigilanza Europol S.r.l., e quest’ultimo Istituto, in proprio e nella qualità di mandante della predetta Ati costituenda, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv. Maria Grazia Bottari e Andrea Manzi, con domicilio eletto presso l’avv.Valentina Paoletti Gualandi in Roma, piazza della Croce Rossa, 2-B;

Comune di Reggio Calabria, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Mario De Tommasi, con domicilio eletto presso lo studio Alfredo e Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria 2;

della sentenza del TAR CALABRIA – REGGIO CALABRIA n. 00555/2008.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’appello incidentale ;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 ottobre 2009 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Morace, Manzi, Bottari e Balducci per delega dell’Avv. De Tommasi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Gli Istituti di Vigilanza “Sicurcenter” s.p.a. e “Europol” s.r.l., in proprio e quali, rispettivamente, capogruppo mandataria ed associata mandante di costituenda associazione temporanea di imprese, impugnarono innanzi al tribunale amministrativo regionale per la Calabria gli atti della procedura negoziata posta in essere dal comune di Reggio Calabria per l’affidamento del servizio di sorveglianza degli uffici giudiziari presso il comune medesimo conclusa con l’aggiudicazione definitiva alla Full Service s.r.l., disposta con provvedimento del 23 giugno 2008, n. 25 reg. part. e con la comunicazione di cessazione del servizio a far data dall’1 luglio 2008, inviata al precedente gestore (A.T.I. Sicurcenter – Full Service).

Le ricorrenti fecero presente di aver partecipato in costituenda A.T.I. alla procedura in questione classificandosi al secondo posto, con punti 86, mentre l’unico altro concorrente (Full Service) aveva conseguito l’aggiudicazione con punti 92.

Il primo giudice ritenne fondato il primo motivo dedotto con il quale le ricorrenti sostennero che la Full Service avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura, perché non in possesso del requisito di capacità tecnica e professionale richiesto dalla lettera di invito.

Secondo il primo giudice, per la qualificazione tecnica e professionale, la lettera invito richiedeva lo svolgimento nel triennio di un servizio “identico” a quello da svolgere presso gli uffici giudiziari, caratterizzato in particolare dal controllo degli ingressi mediante metal detector con tecnologie di controllo delle persone e delle cose.

Avverso la sentenza del TAR Reggio Calabria ha proposto appello la società Full Service assumendo la erroneità delle argomentazioni del primo giudice.

Si sono costituite le società Sicurcenter ed Europol chiedendo il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza e proponendo appello incidentale avverso le spese liquidate dal primo giudice e condizionato quanto ai motivi assorbiti in prime cure.

Si è costituito il Comune di Reggio Calabria chiedendo la riforma della sentenza.

Dopo la discussione orale la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione all’udienza del 16 ottobre 2009.

DIRITTO

1. Come esposto in fatto il Comune di Reggio Calabria procedeva alla indizione di procedura negoziata a seguito di gara informale per l’affidamento del servizio di sorveglianza degli uffici giudiziari presso il Comune di Reggio Calabria secondo il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa.

All’esito delle procedure di gara risultava vincitrice la società Full Service.

In primo grado la società Sicurcenter, in proprio e quale capogruppo mandataria, sostenne, anche con motivi aggiunti, la illegittimità della aggiudicazione per violazione della lettera di invito, per violazione dell’art.86 del d.lgs. n.163 del 2006, per carenza di istruttoria e violazione dei principi in materia di gare, per erroneità del giudizio di condivisione delle giustificazioni sull’offerta sospetta di anomalia.

Il TAR accolse il ricorso ritenendo che la soc. Full Service dovesse essere esclusa dalla gara per mancanza di requisiti di idoneità tecnica.

Ha presentato appello la soc. Full Service sostenendo la erroneità della sentenza del primo giudice. Si è costituito per resistere il RTI facente capo a Sicurcenter chiedendo il rigetto dell’appello e presentando appello incidentale ed appello incidentale condizionato .

2. Devono essere in primo luogo esaminate le eccezioni pregiudiziali avanzate dalla società appellata.

Tali eccezioni non meritano accoglimento.

Con riferimento alla asserita improcedibilità dell’appello per mancata impugnazione del dispositivo della sentenza n.555 del 2008 si deve rilevare che il comma 7 dell’art.23 bis della legge n.1034 del 1971 così come introdotto dalla legge n.205 del 21 luglio 2000, art.4, applicabile ratione materiae alla vicenda in esame, prevede che il termine per la proposizione dell’appello avverso la sentenza è di trenta giorni dalla notificazione e di centoventi giorni dalla pubblicazione della sentenza mentre la parte “può’” proporre appello avverso la sentenza entro trenta giorni dalla pubblicazione del dispositivo con riserva di motivi da proporre entro trenta giorni dalla notificazione ed entro centoventi giorni dalla comunicazione della pubblicazione della sentenza.

In sostanza la proposizione dell’appello avverso il dispositivo della sentenza costituisce mera facoltà e non pregiudica la successiva proposizione dell’appello nei confronti della sentenza nei termini prescritti.

Nel caso che occupa l’appello avverso la sentenza è stato proposto con atto notificato in data 25.11.2008 e cioè a soli 19 giorni dalla pubblicazione della stessa (6.11.2008) e pertanto deve considerarsi proposto tempestivamente.

3. Con una seconda eccezione il RTI appellato deduce la inammissibilità dell’appello in quanto la procura alle liti apposta in calce all’atto di appello dovrebbe considerarsi generica e come tale inammissibile.

Anche tale eccezione non merita accoglimento.

Il RTI appellante omette di riportare la parte della procura che contiene specifico ed univoco riferimento all’appello proposto del seguente tenore: “Approva il contenuto dell’atto di cui sopra, esteso in n.11 pagine comprensive di questa.”

Tale procura alle liti è inserita nel corpo dell’appello subito dopo la sottoscrizione dei legali e prima della relata di notifica dimostrando la evidente volontà dell’appellante di conferimento ai sensi dell’art.83 primo comma c.p.c. .

4.Venendo al merito dell’appello, secondo il primo giudice l’oggetto dell’appalto sarebbe stato caratterizzato dall’utilizzo e dalla gestione di particolari tecnologie di controllo delle persone e delle cose con la conseguenza che si richiedeva, come requisito di capacità tecnico professionale, il pregresso svolgimento di un servizio avente identiche caratteristiche non posseduto dalla società Full Service.

Deve premettersi che in tema di gare di appalto, le clausole espressamente poste a pena di esclusione vanno redatte in modo chiaro e puntuale, dovendo favorirsi, nella eventuale incertezza interpretativa, quella meno restrittiva, anche nell’ottica della più ampia partecipazione dei concorrenti (Cons. Stato, V, n.37/2007).

La lettera di invito ha come oggetto “procedura negoziata per l’affidamento del servizio di sorveglianza degli uffici giudiziari” specificando che il servizio ha ad oggetto ”le prestazioni di vigilanza armata, radio, teleallarme e pronto intervento”.

Nella lettera di invito non vi è, come ritenuto dal primo giudice, uno specifico riferimento a “..tecnologie di controllo delle persone e delle cose” con metal detector.

Solo nell’art.1 del Capitolato d’Oneri del Servizio di Vigilanza per gli Uffici Giudiziari si precisa che trattasi di “Vigilanza armata diurna agli ingressi delle strutture giudiziarie ed ai piani degli uffici giudiziari anche mediante l’uso di metal detector, controllo bagagli con apparati a raggi x ed apparati similari nelle postazioni munite di tali apparati”.

Dalla formulazione della disposizione del capitolato (dall’uso della congiunzione “anche”) risulta evidente che l’uso e la gestione degli apparati di controllo degli accessi è meramente eventuale ed accessoria in quanto deve essere svolta solo nelle “postazioni munite di tali apparati”.

Le stesse società appellate riferiscono che gli apparati di controllo degli accessi esistono solo in 6 postazioni sulle 25 soggette a vigilanza armata con l’effetto che tale previsione, come evidenziato nella difesa dei resistenti Full Service e del Comune di Reggio Calabria, in quanto eventuale ed accessoria, non puo’ ragionevolmente considerarsi come elemento identificativo o qualificante dell’intero appalto essendo invece l’oggetto principale dello stesso il servizio di piantonamento armato diurno agli ingressi delle strutture giudiziarie ed ai piani degli uffici giudiziari.

Pertanto legittimamente l’Amministrazione ha ritenuto sussistente in capo a Full Service il requisito dello svolgimento di un servizio identico nel settore oggetto della gara ritenendo il servizio di vigilanza armata reso dalla concorrente presso l’Azienda Ospedaliera di Reggio Calabria da solo sufficiente, quanto a fatturato nel triennio a superare il requisito dell’importo minimo di euro 800.000,00.

Diversamente letta la disciplina di gara avrebbe consentito l’ammissione alla stessa solo della società Sicurcenter, unica società che nell’ambito della Provincia di Reggio Calabria possedeva il requisito dello svolgimento di un servizio caratterizzato dall’uso e dalla gestione di apparecchiature di controllo delle persone e delle cose.

Pertanto la interpretazione accolta dalla Sezione, oltre che dal tenore letterale della lettera di invito è giustificata, sul piano sistematico, anche dalla esigenza, immanente nelle pubbliche gare, di non precludere a nuovi imprenditori l’ingresso nel settore degli appalti pubblici che altrimenti verrebbe ristretto sempre ai medesimi soggetti in grado di documentare l’avvenuto espletamento di servizi di volta in volta richiesti (Cons. Stato, VI n.1709 del 2.4.2003).

5.Infondati sono i motivi dell’appello incidentale (condizionato) proposto dalla appellata.

Con l’appello incidentale condizionato le società Sicurcenter ed Europol si dolgono con plurime argomentazioni che la verifica di anomalia alla quale era stata assoggettata la soc. Full Service non avrebbe potuto avere esito positivo.

Le censure si incentrano nei confronti del servizio aggiuntivo di ronda notturna offerto gratuitamente dalla Full Service.

Tale società aveva chiarito che il servizio di ronda riguardava un “controllo notturno ad orario variabile e quindi senza alcun vincolo di orario e di tempo, di percorso, di modalità di svolgimento effettuato da pattuglie di ronda notturna già in servizio giornalmente per tutti gli altri clienti, dalle ore 22,00 alle ore 6,00, quindi senza alcun costo aggiuntivo”.

Secondo le appellanti incidentali, pur avendo la Full Service proposto un servizio migliorativo di ronda notturna su tutti i plessi da vigilare e pur avendo conseguito uno specifico punteggio su tale specifico aspetto, la Full Service non ne aveva poi giustificato i costi incidenti soprattutto sul piano della manodopera con violazione dei minimi tabellari stabiliti con decreto prefettizio con l’effetto che l’offerta economica doveva considerarsi anomala ed inaffidabile.

6. Tali doglianze tuttavia non vengono condivise dalla Sezione.

L’amministrazione ha ritenuto che “gli elementi forniti sono idonei a giustificare la eventuale anomalia in quanto chiariscono che i quattro controlli saltuari e notturni non hanno un costo aggiuntivo sulle tariffe orarie previste per il pagamento del personale essendo la esecuzione del servizio affidata a pattuglie che già svolgono servizio notturno per conto di altri clienti sparsi su tutto il territorio comunale”.

Tale motivazione sulla offerta aggiuntiva della Full Services appare esente dalla critiche dedotte dalle appellanti incidentali essendo interpretabile nell’ambito dei tradizionali canoni di ragionevolezza che connotano le valutazioni della amministrazione in tema di anomalie.

Si ricorda che il giudizio di verifica sull’anomalia rappresenta un accertamento sulla serietà, congruità ed attendibilità dell’offerta e costituisce espressione di un potere tecnico-discrezionale dell’Amministrazione appaltante, non sindacabile in sede di legittimità, a meno che le valutazioni siano immotivate o manifestamente illogiche, ovvero fondate su errori di fatto o deficienze istruttorie, o derivino da un procedimento viziato. Il sindacato giurisdizionale sulle determinazioni amministrative riguardanti il giudizio di anomalia delle offerte mira a verificare, nei limiti della domanda, la correttezza del procedimento e la ragionevolezza delle scelte conclusive.

Nel caso che occupa l’Amministrazione ha ritenuto ragionevolmente che i controlli saltuari e notturni di carattere solo visivo, effettuati dalla Full Service, all’esterno delle strutture giudiziarie, senza alcun vincolo di orario, di tempo, di percorso, di modalità di svolgimento, non avevano un costo aggiuntivo sui costi obbligatori per il pagamento del personale e sui costi di gestione aziendali trattandosi di itinerari che già la società effettuava per conto di altri clienti e che dunque non comportavano un costo aggiuntivo rappresentando piuttosto una miglioria del progetto tecnico formulato dalla Full Service non incidente sulla sostenibilità economica dell’offerta .

Né si riscontrava alcuna violazione dei minimi tabellari stabiliti per il personale con decreto prefettizio anzi sotto tale profilo entrambe le concorrenti avevano indicato la stessa tariffa minima di legalità .

Le pur sintetiche considerazioni svolte dalla amministrazione appaiono convincenti ed esenti dalle critiche effettuate del raggruppamento facente capo a Sicuncenter.

7. In conclusione l’appello merita accoglimento e per l’effetto la sentenza del primo giudice deve essere riformata, il ricorso in primo grado respinto.

Deve essere respinto l’appello incidentale ( condizionato ) proposto dall’Istituto di Vigilanza Sicurcenter s.p.a. ed Istituto di Vigilanza Europol s.r.l.

8. Spese ed onorari dei due gradi, in relazione alla peculiarità della vicenda contenziosa, possono essere compensati, restando assorbita la domanda incidentale dei predetti Istituti relativa alle spese del primo grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, definitivamente decidendo, accoglie l’appello presentato dalla soc. Full Service ed in riforma della sentenza appellata respinge il ricorso di primo grado.

Respinge l’appello incidentale proposto dall’Istituto di Vigilanza Sicurcenter s.p.a. e dall’ Istituto di Vigilanza Europol s.r.l. .

Compensa le spese dei due gradi..

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 ottobre 2009 con l’intervento dei Signori:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Aniello Cerreto, Consigliere

Vito Poli, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/02/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 2/2/2010 n.443 proviene da Giustamm.

Pres. Cirillo – Est. Russo
Tecnobus S.P.A. (Avv. Napolitano ) c/ ATAC S.P.A. (Avv. Tedeschini)

sull’ammissibilità di fissare requisiti di capacità diversi e più restrittivi rispetto a quelli ex lege previsti nelle gare pubbliche

Contratti della P.A. – Gara – Fornitura e manutenzione autobus – Requisiti di capacità – Bandi di gara – Maggiore rigorosità – Ammissibilità – Condizioni – Sussiste

Le Amministrazioni aggiudicatrici hanno il potere discrezionale di fissare i requisiti di partecipazione ad una singola gara anche più rigorosi e restrittivi rispetto a quelli ex lege previsti, in ragione delle peculiari caratteristiche del servizio da appaltare. Nella specie, a fronte di un importo complessivo dell’accordo quadro stimato, per l’intero quinquennio di validità, in complessivi euro 40. 250,00, la stazione appaltante ha richiesto, quale requisito di capacità economica per partecipare alla gara (art. 41 D.lgs. n. 163/2006), il possesso di un fatturato non inferiore a 10 milioni di euro conseguito nel triennio precedente con riferimento a forniture di autobus elettrici a batterie e di 8 milioni di euro per i servizi di manutenzione full service di autobus elettrici a batterie.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 1185 del 2009, proposto da:

Tecnobus S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Enrico Angelone, Luigi Napolitano, con domicilio eletto presso Luigi Napolitano in Roma, via Sicilia N.50;

Atac S.p.A. – Agenzia per la Mobilita’ del Comune di Roma, rappresentato e difeso dagli avv. Piero Lorusso, Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso Federico Tedeschini in Roma, largo Messico,7; Carind S.P.A;

Sul ricorso numero di registro generale 1666 del 2009, proposto da:

Atac Spa – Agenzia per la Mobilita’ del Comune di Roma, rappresentato e difeso dagli avv. Piero Lorusso, Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso Federico Tedeschini in Roma, largo Messico,7;

Carind Spa;

Tecnobus Spa;

quanto al ricorso n. 1185 del 2009:

della sentenza del Tar Lazio – Roma :sezione Ii Ter n. 11147/2008, resa tra le parti, concernente GARA D’APPALTO PER LA FORNITURA DI AUTOBUS ELETTRICI.

quanto al ricorso n. 1666 del 2009:

della sentenza del Tar Lazio – Roma :sezione Ii Ter n. 11147/2008, resa tra le parti, concernente GARA D’APPALTO PER LA FORNITURA DI AUTOBUS ELETTRICI.

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 ottobre 2009 il dott. Nicola Russo e uditi per le parti gli avvocati Angelone, Napolitano e Lorusso;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio la società CAR.IND. s.p.a. impugnava il bando di gara n. 7/2008 con cui l’ATAC s.p.a., Agenzia per la Mobilità del Comune di Roma, aveva indetto la procedura aperta per la stipula di un accordo quadro della durata di cinque anni per la fornitura di n. 100 autobus elettrici a batteria innovativa ad alta capacità con manutenzione full service.

La ricorrente, in particolare, censurava la legittimità della clausola del bando contenuta nel punto 13 lett. a) che richiedeva ai partecipanti, quale requisito di ammissione alla procedura, il possesso di un fatturato non inferiore a 10 milioni di euro conseguito nel triennio precedente con riferimento a forniture di autobus elettrici a batterie (di cui almeno il 50% relativo ad autobus elettrici con batterie ad alta tecnologia).

Allo stesso modo, la società contestava l’altro requisito previsto nel punto 13 lett. b del bando che richiedeva, per la partecipazione alla gara, l’attestazione di aver conseguito un fatturato non inferiore a 8 milioni di euro conseguito nel triennio precedente con riferimento a servizi di manutenzione full service di autobus elettrici a batterie.

L’importo complessivo dell’accordo quadro indetto dall’Agenzia resistente è stato stimato, per l’intero quinquennio di validità, in complessivi euro 40.250.000,00, di cui euro 22.050.000,00 per la fornitura degli autobus elettrici ed euro 18.200.000,00 per il servizio di manutenzione full service.

Al riguardo, la ricorrente proponeva il seguente motivo:

– eccesso di potere, sussistente in relazione alla richiesta di possesso dei partecipanti dei requisiti di cui ai punti 13 lett. a) e 13 lett. b) per violazione dei principi di non discriminazione, trasparenza e proporzionalità; illogicità per incongruenz
I requisiti di partecipazione richiesti nei punti 13 lett. a) e b) del bando risulterebbero irragionevoli e sproporzionati in relazione alla natura ed al valore dell’appalto.

Ciò in quanto il settore di riferimento (fornitura e manutenzione di autobus elettrici ad alta tecnologia) è un mercato nuovo che solo di recente si sta aprendo a nuove imprese.

Ciò non consentirebbe ai nuovi operatori del settore di aver già conseguito i fatturati richiesti dal bando di gara.

A ciò si aggiunga che la prima tranche in cui è stata divisa la fornitura degli autobus si aggira intorno ai 10 milioni di euro, che coincide con il fatturato richiesto alle imprese partecipanti, il che violerebbe il principio di proporzionalità.

Il fatturato, poi, è riferito non ad un settore generico ma a quello specifico rappresentato per il 50% da autobus elettrici a batteria e per il restante 50% da automezzi con batterie ad alta tecnologia.

Ciò costituirebbe una chiara pratica discriminatoria che restringe la platea dei concorrenti alla gara.

La previsione del bando violerebbe, poi, l’art. 41 del D.lgs n. 163/2006 nella parte in cui, per la dimostrazione del fatturato, richiama il “settore oggetto della gara”. Tale richiamo, invero, non legittimerebbe la pretesa di richiedere la dimostrazione del requisito con riferimento al settore specifico oggetto della gara.

Lo stesso varrebbe con riferimento al fatturato richiesto per il servizio di manutenzione full service di autobus elettrici a batteria (8 milioni nel triennio – punto 13 lett. b) che, combinato con quello di cui al punto 13 lett. a), ridurrebbe ancora di più il novero dei partecipanti alla gara.

Si costituiva in giudizio l’ATAC eccependo, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso sotto svariati profili. L’ATAC eccepiva, anzitutto, l’inammissibilità del gravame in quanto, in una analoga precedente gara indetta dalla stessa ATAC (n. 17/04 per la fornitura di 36 autobus elettrici con manutenzione full service di sei anni), l’ATI capeggiata dalla società Rampini, di cui la ricorrente era mandante, pur essendo risultata aggiudicataria della procedura selettiva, aveva poi rinunciato alla stipulazione del relativo contratto (in relazione al quale pende controversia dinanzi al giudice civile); ciò costituirebbe la prova della mancanza, da parte della ricorrente, dei requisiti per partecipare alla presente gara (n. 7/08), se non all’interno di un’ATI; a ciò deve aggiungersi il fatto che la società interessata è parte avversa in una controversia giudiziaria con la stazione appaltante. Eccepiva, inoltre, l’inammissibilità del ricorso per omessa notifica ad almeno un controinteressato e, in particolare, l’omessa integrazione del contraddittorio nei confronti della società nel frattempo divenuta aggiudicataria della gara (la TECNOBUS). L’ATAC eccepiva, poi, la tardività del ricorso in quanto notificato in data 3 giugno 2008, essendo la pubblicazione del bando sulla GUCE avvenuta il 1° aprile 2008. L’Agenzia resistente deduceva, poi, una serie di profili di inammissibilità, quali la genericità dei motivi, nonché l’inammissibilità dell’impugnativa del bando in ragione della mancata presentazione dell’offerta da parte della ricorrente.

Con sentenza n.11147 del 9.12.2008 la Sezione II ter del T.A.R. del Lazio, dopo aver rigettato tutte le eccezioni pregiudiziali proposte dalla stazione appaltante, accoglieva il ricorso nel merito, ritenendo fondato il motivo con il quale la CAR.IND s.p.a. aveva contestato la violazione dei principi del favor partecipationis per avere l’Amministrazione predeterminato nel bando di gara dei requisiti di capacità tecnica ed economica sproporzionati rispetto al valore dell’affidamento, considerati ingiustamente discriminanti e tali da limitare la possibilità della più ampia partecipazione alla procedura selettiva pubblica.

Tale sentenza, in quanto ritenuta erronea ed ingiusta, è stata impugnata sia dall’aggiudicataria TECNOBUS s.p.a., con ricorso n. 1185/2009 r.g., sia dall’ATAC s.p.a., con ricorso n. 1666/2009 r.g., che ne chiedono l’annullamento e/o la riforma, con conseguente rigetto del ricorso di prime cure e con condanna dell’appellata al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio.

La CAR.IND, benché ritualmente intimata, non si è costituita nella presente fase di gravame.

Con ordinanze nn. 1308 e 1325 del 10 marzo 2009 la Sezione ha accolto l’istanza cautelare e, per l’effetto, ha sospeso l’efficacia della sentenza impugnata, ritenendo che “nella presente fattispecie l’Amministrazione ha esercitato scelte di discrezionalità tecnica e tale discrezionalità non risulta manifestamente illogica”.

Le società appellanti hanno depositato memorie e la causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 23 ottobre 2009.

DIRITTO

Gli appelli in epigrafe, in quanto proposti avverso la medesima sentenza, devono essere riuniti, ai sensi dell’art. 335 c.p.c., applicabile anche al processo amministrativo.

Essi sono fondati nel merito e, pertanto, devono essere accolti.

Ciò, a ben vedere, consente al Collegio di dispensarsi dall’esame delle numerose eccezioni pregiudiziali di inammissibilità proposte nel corso del giudizio di primo grado e riproposte in questa sede come motivi di appello dalla società aggiudicataria della commessa e dall’Amministrazione appaltante, dal momento che, appunto, il ricorso introduttivo del giudizio andava respinto nel merito.

Infondate, invero, si appalesano le censure, accolte dai primi giudici, di “non proporzionalità”; di “incongruità” e di “illogicità” relative ai requisiti di cui all’art. 13 lett. a) e b) del bando. Come, infatti, fondatamente dedotto dalle appellanti, la motivazione dei requisiti prescritti dal bando è da ricercarsi nella necessità che le imprese selezionate fossero in possesso della necessaria capacità economica e finanziaria per la fornitura e l’esperienza relativa ai servizi richiesti. Non può, invero, considerarsi irragionevole restringere il novero delle imprese che possano partecipare alla gara a quelle in grado di fornire le necessarie credenziali di affidabilità.

Secondo la giurisprudenza, infatti, le rilevanti dimensioni del luogo ove debbono essere svolti i servizi oggetto dell’appalto “implicano la necessità di selezionare un contraente dotato di comprovata esperienza nell’amministrazione del servizio in grandi strutture e, quindi, di restringere l’accesso dell’affidamento del relativo appalto alle sole imprese capaci, per la specifica esperienza acquisita nel settore, di garantire una corretta gestione della complessa attività organizzativa ed operativa presupposta dalla regolare esecuzione delle prestazioni richieste” (cfr. Cons. St., Sez. V, 31.12.2003, n. 9305). A tale riguardo, poi, non ci si può esimere dal rilevare come, secondo ormai consolidata giurisprudenza, le Amministrazioni aggiudicatrici hanno il potere discrezionale di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara anche più rigorosi e restrittivi rispetto a quelli ex lege previsti, in relazione alle peculiari caratteristiche dei servizio da appaltare (cfr. Cons. St., Sez. V, 1.6.2001 n. 2973; id., 31.12.2003, n. 9305; Cons. St., Sez. VI, 10.10.2002, n. 5442; Cons. St., Sez. IV, 12.6.2007, n. 3103).

In particolare, detto potere discrezionale, lungi dall’essere espressione di mero arbitrio dell’Amministrazione aggiudicatrice, costituisce in realtà precipua attuazione dei principi costituzionali di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’articolo 97 della Costituzione, e si sostanzia, quindi, nel potere-dovere, assegnato all’Amministrazione, di apprestare (proprio attraverso la specifica individuazione degli specifici requisiti di ammissione e di partecipazione ad una gara) gli strumenti e le misure più adeguati, opportuni, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, oggetto dell’appalto da affidare (cfr. Cons. St., Sez, IV, 22.10.2004, n. 6972). Sotto tale profilo, non possono essere utilmente sottoposte al sindacato del giudice amministrativo le scelte operate dall’Amministrazione aggiudicatrice nel fissare specifici requisiti di partecipazione, salvo che questi non siano manifestamente irragionevoli, irrazionali od illogici rispetto al fine pubblico della gara. Orbene, le previsioni del bando in questione risultano congrue e proporzionali rispetto allo specifico oggetto della gara ed alla sua rilevanza economica, nonché adeguate rispetto all’interesse pubblico perseguito.

Appaiono, pertanto, destituite di fondamento le contestazioni in ordine alla scelta di limitare ad imprese di grandi dimensioni l’accesso alla gara de qua.

La “ratio” della previsione di siffatto requisito è, infatti, come dedotto dall’Amministrazione appellante, quella di individuare un unico soggetto – sia che partecipi alla gara individualmente, sia in ATI e/o in Consorzio – che abbia la competenza e la professionalità idonee ed adeguate allo svolgimento del servizio oggetto dell’affidamento.

Nella specie, a fronte di un importo complessivo dell’accordo quadro stimato, per l’intero quinquennio di validità, in complessivi euro 40.250.000,00 (di cui euro 22.050.000,00 per la fornitura di 100 autobus elettrici ed euro 18.200.000,00 per il servizio di manutenzione full service), la stazione appaltante ha richiesto, quale requisito di capacità economica per partecipare alla gara (art. 41 D.lgs n. 163/2006), il possesso di un fatturato non inferiore a 10 milioni di euro conseguito nel triennio precedente con riferimento a forniture di autobus elettrici a batterie (di cui almeno il 50% relativo ad autobus elettrici con batterie ad alta tecnologia) e di 8 milioni di euro per i servizi di manutenzione full service di autobus elettrici a batterie.

Tali requisiti non sono illogici o sproporzionati, ma appaiono ragionevoli e coerenti con la rilevanza economica dell’appalto, atteso che i soggetti che vogliono partecipare alla gara devono dimostrare l’idoneità tecnica e finanziaria a svolgere l’attività oggetto di affidamento.

D’altra parte “la richiesta del possesso in capo alle imprese di uno specifico requisito economico-finanziario (di aver realizzato negli ultimi esercizi finanziari un fatturato medio non inferiore a quello presunto del lotto o dei lotti per i quali l’impresa concorre) è evidentemente finalizzato alla scelta del concorrente che dia prova di adeguata affidabilità nell’espletamento del servizio da affidare per aver svolto un’attività di corrispondente valore finanziario nell’ultimo triennio, così che la relativa scelta è del tutto coerente, logica ed adeguata in relazione allo specifico oggetto della gara di appalto” (cfr. Cons. St., Sez. IV, 22.10.2004, n. 6972).

D’altro canto, a conferma della correttezza dell’interpretazione finora seguita, non può essere considerata priva di rilievo la circostanza di fatto, evidenziata dall’ATAC nei propri scritti, anche nel giudizio di prime cure, che proprio a seguito dell’aggiudicazione provvisoria di una gara analoga per la fornitura di 36 autobus elettrici da 7,5 metri con batterie innovative; all’atto dell’aggiudicazione definitiva l’ATI – della quale faceva parte anche la società CAR.IND, ricorrente in primo grado e odierna appellata – oltre ad aver evidenziato che trattavasi di mezzo “prototipale” e non di un mezzo “maturo” dal punto di vista tecnico-industriale, ha rinunciato alla fornitura per mancanza di capacità finanziaria a sostenere l’onerosità degli impegni connessi al periodo di garanzia richiesto dall’ATAC; orbene, tale evento (per il quale è in corso un’azione giudiziale in sede civile tra l’ATAC e l’ATI a suo tempo costituita), ha comportato di sicuro maggiori oneri, sia in termini finanziari che di perdita di tempo, per la stazione appaltante, oltre che nocumento per la cittadinanza, che non ha potuto in tal modo usufruire dell’implementazione del servizio nella zona del cosiddetto “tridente”.

Per questo motivo l’ATAC, vista l’importanza e l’interesse per una fornitura di grande valore per la città di Roma, come quella di 100 autobus elettrici ad emissioni zero, coerentemente con l’esigenza di disporre di mezzi di trasporto rispondenti alla domanda ed affidabili, ha voluto, cosa assolutamente legittima, tutelarsi dalla presenza di fornitori o associazioni temporanee d’impresa privi della necessaria esperienza tecnica nel settore, da un lato, e di una accertata solidità economica e finanziaria, dall’altro, all’evidente fine di non incorrere nuovamente nello spiacevole, oltre che pregiudizievole, inconveniente verificatosi nel recente passato.

Per le suesposte considerazioni gli appelli in esame sono fondati e, pertanto, devono essere accolti e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso di primo grado.

Le spese della doppia fase del giudizio, in applicazione della regola della soccombenza, sono poste a carico della società appellata e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, accoglie gli appelli in epigrafe, previamente riuniti, e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, respinge il ricorso di primo grado.

Condanna l’appellata al pagamento delle spese ed onorari del doppio grado di giudizio in favore delle appellanti, liquidati complessivamente in euro 8.000,00, pari ad euro 4.000,00 per ciascuno, oltre I.V.A e C.P.A.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2009 con l’intervento dei Signori:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente FF

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Marco Lipari, Consigliere

Aniello Cerreto, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/02/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 2/2/2010 n.426 proviene da Giustamm.

R.M.P. Panunzio – Presidente; A. Plaisant – Estensore
Telecom Italia s.p.a. (avv.ti G. Ledda, F. Lattanzi e C. Vitocolonna)
c/ Comune di Villaspeciosa (avv. F. Loi) e nei confronti di S. P. (n.c.)

accertamento del perfezionamento del silenzio-assenso e poteri di autotutela della P.A.

1. Enti locali – Competenze dei Comuni – Installazione di stazioni radio base di telefonia mobile – Misure di tutela della salute pubblica – Adeguata istruttoria previa – Necessità

2. Enti locali – Competenze dei Comuni – Installazione di stazioni radio base di telefonia mobile – Prescrizioni di carattere integrativo volte ad imporre caratteristiche o accorgimenti tecnici particolari nella realizzazione degli impianti – Legittimità – Sussiste

3. Atti amministrativi – Installazione di stazioni radio base di telefonia mobile – Autorizzazione – Art. 87, D. Lgs. 1 agosto 2003 n. 259 – Richiesta del pagamento di diritti di segreteria – Illegittimità – Sussiste

4. Atti amministrativi – Installazione di stazioni radio base di telefonia mobile – Autorizzazione – Art. 87, D. Lgs. 1 agosto 2003 n. 259 – Silenzio-assenso – Accertamento giudiziale – Poteri di autotutela della P.A. – Preclusione – Non sussiste – Condizioni – Motivazione rafforzata

1. In tema di installazione di stazioni radio base di telefonia mobile, i comuni, nell’adottare misure volte alla protezione della salute pubblica, devono effettuare una previa, adeguata, istruttoria tecnica, che consenta loro di dar conto in motivazione delle ragioni delle scelte adottate

2. In tema di installazione di stazioni radio base di telefonia mobile, l’ente locale non può adottare misure derogatorie ai limiti di esposizione fissati dallo Stato, né introdurre divieti generalizzati di installazione in tutte le zone territoriali omogenee e neppure introdurre misure che – pur tipicamente urbanistiche (distanze, altezze, ecc.) – non risultino funzionali al governo del territorio, ma, nel rispetto del quadro statale di riferimento, può dettare prescrizioni di carattere integrativo, volte ad imporre caratteristiche o accorgimenti tecnici particolari da adottare nella realizzazione degli impianti (nella specie, il comune aveva introdotto un generalizzato divieto di installazione sul proprio territorio di strutture aeree per il passaggio dei cavi)

3. In tema di installazione di stazioni radio base di telefonia mobile, la richiesta di pagamento di diritti di segreteria si pone in contrasto con l’art. 93, comma 2, del D. Lgs. 1 agosto 2003 n. 259, nella parte in cui vieta ai comuni di subordinare il rilascio delle autorizzazioni in materia di telecomunicazioni ad oneri economici diversi rispetto a quelli individuati dal legislatore statale

4. In tema di installazione di stazioni radio base di telefonia mobile, il giudice amministrativo può emettere statuizione diretta ad accertare l’avvenuto perfezionamento, ex art. 87, D. Lgs. 1 agosto 2003, n. 259, del silenzio-assenso, a seguito dell’inutile superamento del termine di novanta giorni per la definizione del procedimento; un tanto, tuttavia, non priva l’Amministrazione della potestà di autotutela, nel rispetto dei generali canoni di motivazione rafforzata (1)

———

(1) Sui poteri del comune una volta formatosi il silenzio-assenso sull’istanza di autorizzazione ex art. 87, D. Lgs. 1 agosto 2003 n. 259, v. T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE II BIS – Sentenza 16 marzo 2009 n. 2691, in questa rivista; si veda anche CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE SESTA – Sentenza 26 gennaio 2009, n. 355, secondo cui in materia di realizzazione di antenne per telefonia mobile, il comune che ravvisi la divergenza del titolo in formazione rispetto a disposizioni di rango nazionale o locale ben può intervenire, a mezzo del responsabile del procedimento, con richieste istruttorie (entro quindici giorni dalla presentazione della domanda) ovvero con esplicito diniego di autorizzazione (entro novanta giorni dalla presentazione della domanda), ma pur sempre nel rispetto dei termini procedimentali fissati nella disposizione nazionale, integrante un principio fondamentale di semplificazione della materia; altrimenti, ammettendo ad libitum l’intervento dell’autorità locale, anche al di fuori dei prescritti termini procedimentali e, quindi, dopo la formazione della fattispecie assentiva per silentium (cit. art. 87, 9º comma, d.leg. n. 259 del 2003), si provocherebbe un’ingiustificabile anomalia, sul piano dell’aggravamento procedimentale, al suddetto principio fondamentale di semplificazione, apparendo invece coerente con il quadro normativo delineato (fermo restando l’eventuale accesso all’autotutela sul provvedimento abilitativo formatosi per silentium) che l’amministrazione locale possa esercitare ogni proficuo controllo sulla formazione del titolo soltanto nel rispetto delle scansioni temporali imposte dalla strumentazione procedimentale più volte citata (art. 87 cit.) (A. Faccon)