Pres. P.G. Lignani; Est. A. Ferrari
F. G. (avv.ti R. Coricelli e R. Ribigini) c/
Ministero dell’Interno, U.T.G. – Prefettura di Perugia (Avv. Dist. St.)

sul diniego di rinnovo della licenza di porto d’armi

Autorizzazioni e concessioni – Rinnovo della licenza di porto d’armi – Diniego – Istruttoria e motivazione concreta – Carenza – Illegittimità.

In tema di licenza di porto d’armi, è illegittimo il diniego di innovo emesso in carenza di un’adeguata istruttoria nonché privo di un puntuale riferimento a fatti sopravvenuti o, comunque, di un’approfondita e circostanziata spiegazione delle ragioni per cui l’amministrazione ha ritenuto di mutare il proprio orientamento consolidato in senso favorevole al rinnovo.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,

Sul ricorso numero di registro generale 523 del 2008, proposto da:

F. G., rappresentato e difeso dagli avv. Roberto Coricelli e Roberta Ribigini, con domicilio eletto presso quest’ultima in Perugia, via Borghetto di Prepo, 70/E;

contro

Ministero dell’Interno, U.T.G. – Prefettura di Perugia, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Stato, domiciliata per legge in Perugia, via degli Offici, 14;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento n.00091772008-O2-28 del 28 febbraio 2008 a firma del Vice Prefetto Aggiunto, con il quale la Prefettura di Perugia respingeva l’istanza del sig. Filippo Gigli volta a conseguire il sesto rinnovo del porto di pistola, nonché del provvedimento di silenzio rifiuto — rigetto del Ministero dell’Interno, all’esito del ricorso gerarchico presentato in data 10.5.2008, ricevuto in data 14.06.2008, oltre a tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali, ivi comprese, le informative trasmesse dagli organi preposti, nella specie Carabinieri, non note al ricorrente anche in conseguenza del diniego del diritto di accesso..

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di U.T.G. – Prefettura di Perugia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14/01/2009 il Cons. Annibale Ferrari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000.

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

Dalla narrativa del ricorso e dalla motivazione del provvedimento prefettizio di diniego di rinnovo del porto di pistola per difesa personale,impugnato dal ricorrente unitamente al silenzio rigetto del Ministero dell’Interno maturato in esito al relativo ricorso gerarchico in data 10 maggio 2008,risulta che il diniego trova giustificazione nel fatto che dai motivi addotti nell’ultima istanza di rinnovo (la sesta dopo quelle precedenti consecutivamente accolte) non emergono elementi utili a far ritenere che lo stesso ricorrente sia esposto a particolari rischi a causa della sua attività di investigatore privato e di consulente tecnico operativo frequentemente a servizio della polizia giudiziaria.

Ad avviso della Prefettura la segnalata esposizione ai rischi inerenti la criminalità è una circostanza che riguarda tutti i cittadini sicchè solo in modo generico potrebbe essere riferita al ricorrente, il quale neppure in sede di memoria integrativa della sua istanza avrebbe dimostrato che (rispetto alla particolare attività già svolta in passato) egli si trovi attualmente nella necessità di disporre del porto d’armi per difesa personale;ciò,anche in considerazione del fatto che nell’ambito della Provincia di Perugia l’ordine e la sicurezza pubblica non evidenziano attualmente particolari profili di allarme sociale.

Avverso tale decisione negativa la difesa del ricorrente ha formulato censure di violazione di legge e di eccesso di potere sotto vari profili.

L’Amministrazione intimata si è costituita e resiste aderendo,d’accordo con la difesa del ricorrente,anche alla procedura che conduce ad una sentenza succintamente motivata..

Trattenuta così la causa per l’immediata decisione di merito,il Collegio rileva che il ricorso è fondato e come tale da accogliere in relazione alle evidenziate ed assorbenti censure di difetto di istruttoria e di motivazione.

Palese è anzitutto il difetto di istruttoria.

Invero, dopo l’acquisizione delle risultanze e delle valutazioni contenute nell’informativa del Comando provinciale dei Carabinieri di Perugia pervenuta alla locale Prefettura in data 12 febbraio 2008,quest’ultima ha evidentemente ritenuto conclusa l’istruttoria così trascurando di approfondire e di valutare tutte le altre circostanze di fatto certamente peculiari e rischiose che ragionevolmente debbono ritenersi correlate e/o correlabili all’attività di investigatore privato e di ausiliario di polizia giudiziaria da lungo tempo ed anche attualmente svolta dal ricorrente

Nella citata informativa si precisa infatti che l’attività di ausiliario svolta dal ricorrente è di natura prettamente tecnica (riguardante la rilevazione di dati ed anche l’intercettazione ambientale audio-video) e che essa viene svolta in un ambito di sicurezza fornita e posta in essere dalla polizia giudiziaria affinché l’interessato non corra alcun rischio di venire a contatto con i soggetti «attenzionati» (sic). Siffatta precisazione tuttavia può essere probante, al più, per l’attività svolta su commissione del suddetto Comando provinciale nel territorio di competenza di quest’ultimo; ma l’interessato ha dedotto e documentato che la sua attività si svolge anche in altre parti del territorio nazionale, su commissione di altre Autorità o anche di privati, e con modalità diverse da quelle descritte nella nota in questione.

Sicché, dato e non concesso che per l’interessato sia superflua la detenzione di un’arma per difesa personale nel momento in cui opera per mandato del Comando provinciale Carabinieri di Perugia e sotto il controllo di quest’ultimo, ciò non significa che sia ugualmente superflua quando egli opera in altre parti del territorio nazionale e/o per mandato di altri soggetti.

Peraltro, trattandosi di delicate attività investigative a contrasto (anche) della criminalità organizzata, non appare di immediata evidenza che l’interessato sia esente da qualsivoglia rischio che giustifichi la predisposizione di una difesa personale.

Sembra risolutiva, poi, la considerazione che sino ad ora, ripetutamente e per parecchi anni, l’Autorità di pubblica sicurezza ha rinnovato la licenza all’interessato.

In questa situazione, pur tenendo conto dell’ampia discrezionalità di simili provvedimenti, un radicale mutamento d’indirizzo doveva essere giustificato mediante il riferimento a fatti sopravvenuti o comunque mediante una più approfondita e circostanziata spiegazione delle ragioni per cui si riteneva di mutare l’orientamento precedentemente consolidato.

In altre parole, nel caso specifico, non gravava sull’interessato l’onere di dimostrare di avere ancora l’esigenza del porto d’armi, ma spettava all’Amministrazione dimostrare perché – dopo avere riconosciuto per più anni tale esigenza – abbia poi ritenuto di dover decidere diversamente.

Aggiungasi poi che la motivazione concretamente data nulla dice a questo riguardo, mentre l’unico riferimento che contiene risulta, come si è visto, insufficiente siccome basato su una rappresentazione dei fatti lacunosa e imprecisa.

Sta di fatto, infine, che nulla viene imputato al ricorrente sotto il profilo di ipotetici timori di un uso scorretto dell’arma da lui detenuta per difesa personale.

In conclusione, il ricorso va accolto.

Le spese di lite possono essere integralmente compensate tra le parti,in presenza di giusti motivi.

P.Q.M.

Il T.A.R.,definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e,per l’effetto,annulla gli atti impugnati,salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 14/01/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Annibale Ferrari, Consigliere, Estensore

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/02/2009

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 2/2/2009 n.28 proviene da Giustamm.

Pres. P.G. Lignani; Est. A. Ferrari
T. E., C. I., C. e A. M. quali eredi di C. G. (avv. V. Angeletti e G. L.
Falcinelli) c/ il Comune di Norcia e nei confronti di Soprintendenza Beni
Aa. Aa. Aa. Ss. di Perugia (Avv. Dist. St.)

dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà ed epoca di realizzazione del manufatto abusivo

Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Epoca di realizzazione del manufatto – Dimostrazione – Dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà di tenore generico – E’ irrilevante – Fattispecie.

In tema di abusi edilizi ed ambientali, ai fini della dimostrazione dell’anteriorità del manufatto alla normativa urbanistico-edilizia e ambientale, una dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà proveniente dall’autore del riscontrato abuso, oltre a rivestire un’efficacia probatoria dubbia, è da considerare del tutto irrilevante, allorché generica (nella specie, il Collegio ha ribadito il principio di cui in massima in un caso in cui il ricorrente aveva allegato al ricorso una dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà in cui affermava genericamente che il manufatto in discussione (una baracca), esisteva nella zona da almeno vent’anni, come molti altri analoghi, senza specificare l’epoca di realizzazione del(i) manufatto(i).

___________________________

(1) V. CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONE SECONDA – Sentenza 19 dicembre 2006, n. 27129, secondo cui al fine di accertare l’epoca di realizzazione di un immobile, rilevante ai fini della possibilità di fruire del «condono edilizio», la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà resa dalla parte ed allegata alla concessione edilizia in sanatoria ha valore meramente indiziario, liberamente valutabile dal giudice di merito ai fini della formazione del suo convincimento (nella specie, la suprema corte ha ritenuto esente da vizi ed adeguatamente motivata la sentenza di merito che aveva ritenuto prevalente, ai fini della datazione di una costruzione abusiva, le riprese fotografiche aeree eseguite per incarico dell’assessorato regionale per il territorio e l’ambiente eseguite dopo la scadenza del periodo cui si riferiva il condono, dalle quali l’area interessata risultava libera da costruzioni).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 700 del 1996, proposto da:

T. E., C. I., C. e A. M. quali eredi di C. G., rappresentate e difese dagli avv. Valentino Angeletti e Gian Luca Falcinelli, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Perugia, via XIV Settembre, 73;

contro

Comune di Norcia;

nei confronti di

Soprintendenza Beni Aa. Aa. Aa. Ss. di Perugia, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Perugia, via degli Offici, 14;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

dell’ordinanza di demolizione del Comune di Norcia 17 maggio 1996 n. 59

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Soprintendenza Beni Aa. Aa. Aa. Ss. di Perugia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14/01/2009 il dott. Carlo Luigi Cardoni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1- Con il provvedimento comunale impugnato è stata ordinata la demolizione di una baracca ad uso agricolo costruita con materiale eterogeneo in un’area ubicata all’interno del Parco dei Monti Sibillini.

Ciò in quanto il manufatto era stato realizzato in assenza di concessione edilizia e di autorizzazione ambientale.

Nel ricorso si formulano censure d’eccesso di potere e violazione di legge sostenendo, in estrema sintesi, che l’opera non sarebbe stata soggetta né a concessione edilizia né ad autorizzazione ambientale essendo antecedente all’entrata in vigore della L. n. 10/1977 ed alla istituzione del parco suddetto.

S’eccepisce altresì il difetto di motivazione e la mancata ponderazione degli interessi coinvolti, visto che si ordina, senza una particolare motivazione, la rimozione di un manufatto esistente da più di vent’anni.

2- Il Comune non si è costituito in giudizio, mentre si è costituita la Soprintendenza per i beni artistici dell’ Umbria, per far dichiarare la propria estraneità al giudizio non essendo impugnati atti da essa provenienti.

3- Il Collegio osserva che la necessità della concessione edilizia anche per realizzare immobili al di fuori dei centri abitati non è stata introdotta dalla legge n. 10 del 1977 , ma dalla legge 6 agosto 1967 n. 765.

Pertanto, anche aderendo, in ipotesi, all’affermazione della parte ricorrente secondo la quale il manufatto sarebbe stato edificato da “oltre vent’anni “ (ricorso pag. 4, 2° cpv) lo stesso sarebbe stato plausibilmente successivo al 1967 visto che il gravame è del 16 luglio 1996.

4- Inoltre, nel gravame non si fornisce alcun principio obiettivo di prova (es. mappe catastali, aereofotogrammetrie ecc.) circa la data di edificazione dell’opera, ma solo alcune dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà.

Ora, al di là di ogni riserva circa la l’efficacia probatoria di simili dichiarazioni stragiudiziali, sta di fatto che esse sono generiche e quindi irrilevanti.

Esse, infatti, si riferiscono indistintamente alla generalità delle analoghe baracche esistenti nella zona, appartenenti a proprietari diversi e contengono, per quanto qui interessa, la generica dichiarazione che le stesse esistono «da almeno vent’anni ed alcune anche da 40 anni», senza specificare quale sia l’epoca riferibile a ciascuna di esse – e in particolare a quella di cui si discute.

Permane dunque indimostrata la circostanza che il manufatto di cui si discute risalga a data anteriore all’entrata in vigore della legge n. 765/1967,

Per tali ragioni, si ritiene che per l’edificazione di cui trattasi fosse necessaria la concessione edilizia.

5- La rilevata assenza di prove circa l’epoca di edificazione della baracca fa sì che debba ritenersi necessaria anche l’autorizzazione ambientale ai sensi del combinato disposto della L. n. 1497/1939 e del decreto ministeriale 21 settembre 1984.

Invero, nulla prova che l’opera abusiva fosse antecedente all’istituzione del Parco dei Monti Sibillini che la parte ricorrente, non smentita dall’Amministrazione non costituita, afferma essere stato creato nel 1988.

6- Quanto alla motivazione dell’avversato provvedimento, essa è da ritenersi sufficiente , ancorché sintetica. Si tratta infatti di un atto vincolato conseguente alla natura abusiva dell’edificio della quale si dà sufficiente conto nel provvedimento.

Sempre la natura vincolata dell’atto rende non necessaria una particolare motivazione circa la comparazione degli interessi.

7- Per le ragioni sin qui esposte il ricorso dev’essere respinto.

Naturalmente il Comune valuterà la sanabilità dell’opera ove dovesse essere presentata un’istanza in tal senso.

8- Viene dichiarata l’estraneità al giudizio dell’intimata Soprintendenza giacché non è impugnato alcun atto della stessa.

9 – Nulla per le spese del giudizio per quanto concerne il Comune, non essendo costituito.

Le spese stesse possono invece essere compensate nei confronti dell’Amministrazione Statale, atteso che si è costituita al limitato scopo di far rilevare la propria estraneità al processo.

P.Q.M.

Il Tribunale respinge il ricorso.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 14/01/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Annibale Ferrari, Consigliere

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/02/2009

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 2/2/2009 n.29 proviene da Giustamm.

G. Cicciò Pres. C. Testori Est.
D.A.G. Costruzioni Unipersonale S.r.l. – in proprio ed in qualità di capogruppo
mandataria dell’ATI con Tecnoluce s.a.s. di Pelliccia L. (Avv. S. Santarossa) contro la Provincia di Siena (Avv. D. Iaria)
e nei confronti di Impresa Conte M. G. ed altra (non costituite)

sul momento a cui riferire il possesso del requisito della regolarità contributiva di una partecipante ad una gara di appalto

Contratti della p.a. – Regolarità contributiva – Momento a cui riferire il possesso del requisito – Coincide con la data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara

La regolarità contributiva e assicurativa è innanzitutto uno strumento indispensabile di tutela del lavoro e della sua sicurezza mentre, al contrario, le irregolarità contributive e assicurative da un lato costituiscono indice di inaffidabilità contrattuale, dall’altro possono tradursi in una forma di finanziamento occulto idoneo ad alterare il corretto confronto concorrenziale ed a pregiudicare la par condicio tra i concorrenti, in danno dell’imprenditore che abbia puntualmente adempiuto agli obblighi predetti. In relazione a ciò appare logico e conseguenziale che il requisito in esame sia richiesto in termini rigorosi anche sotto il profilo temporale e dunque se ne pretenda il possesso sin dal momento del primo contatto tra l’impresa e l’amministrazione aggiudicatrice, cioè alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara (anche per evitare che i concorrenti possano essere indotti a regolarizzare la propria posizione solo se ed in quanto si prospettino concrete possibilità di esito positivo della procedura a cui hanno chiesto di partecipare), fermo restando che il requisito deve poi essere mantenuto, altresì, alla data dell’affidamento (fattispecie in cui è stato ritenuto legittimo l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione per una concorrente che al momento di presentazione della domanda di partecipazione aveva il DURC negativo e successivamente, a seguito di opposizione all’iscrizione a ruolo della cartella di pagamento relativa ai detti contributi, aveva prodotto un nuovo DURC positivo)

N. 00182/2009 REG.SEN.

N. 01617/2008 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1617 del 2008, proposto da:

D.A.G. Costruzioni Unipersonale S.r.l. – in proprio ed in qualità di capogruppo mandataria dell’ATI con Tecnoluce s.a.s. di Pelliccia L. – rappresentata e difesa dall’avv. Stefano Santarossa, con domicilio eletto presso Sara Agresti in Firenze, via Ricasoli n. 32;

contro

Provincia di Siena, rappresentata e difesa dall’avv. Domenico Iaria, con domicilio eletto presso Studio Legale Lessona in Firenze, via dei Rondinelli n. 2;

nei confronti di

Impresa Conte Maria Giovanna; Soc. Coop. C.A.R.E.C.A., non costituite in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– della nota dell’Amministrazione Provinciale di Siena del 23.5.2008, prot. n. 106380, a mezzo della quale si è comunicato l’avvio del procedimento diretto all’annullamento del provvedimento n. 1477/1576 del 3.12.2007, con cui si è aggiudicata in via definitiva, a favore della costituenda ATI DAG Costruzioni Unipersonale S.r.l. – TECNOLUCE S.a.S. di Pelliccia L. la procedura aperta per l’appalto dei lavori per l’adeguamento alle norme di igiene e sicurezza del Liceo Scientifico “A. Volta” e adeguamento alle norme di prevenzione incendi del Complesso Scolastico di Colle Val d’Elsa, comprendente il Liceo Scientifico A. Volta, il Liceo Pedagogico “San Giovanni Bosco” e l’Istituto Professionale “C. Cennini”;

– della Determina Dirigenziale dell’Amministrazione Provinciale di Siena n. 1229/1302 del 22.9.2008, notificata tramite fax in data 6.10.2008;

– del provvedimento, di estremi ignoti e non notificato, con cui sono aggiudicati, in via provvisoria e/o in via definitiva, i lavori di cui sopra ad altro soggetto e, in particolare, alle società controinteressate, risultanti seconde classificate con par
– di ogni altro atto precedente, coevo e/o successivo, comunque presupposto e/o connesso ai provvedimenti impugnati.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Siena;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14/01/2009 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con bando del 5/9/2007 l’Amministrazione Provinciale di Siena ha indetto una procedura aperta per lavori di adeguamento alle norme di igiene e sicurezza del Liceo Scientifico “A. Volta” e adeguamento alle norme di prevenzione incendi del Complesso Scolastico di Colle Val d’Elsa, comprendente il Liceo Scientifico A. Volta, il Liceo Pedagogico “San Giovanni Bosco” e l’Istituto Professionale “C. Cennini” (importo complessivo € 978.000,00). Alla gara ha partecipato D.A.G. Costruzioni Unipersonale s.r.l., capogruppo di un raggruppamento temporaneo con Tecnoluce s.a.s. di Pelliccia L. che, con determina dirigenziale n. 1477/1576 del 3/12/2007, è risultato aggiudicatario in via definitiva dell’appalto in questione.

Con nota del 23/5/2008 il Dirigente del Servizio LL.PP., Difesa del suolo, Assetto del territorio della Provincia di Siena ha comunicato alle predette imprese l’avvio del procedimento per l’annullamento del citato provvedimento del 3/12/2007 di aggiudicazione definitiva della gara in questione, facendo riferimento alla circostanza che la società D.A.G. Costruzioni Unipersonale “alla data del 23/10/2007 (data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara e delle connesse dichiarazioni sostitutive ai sensi del DPR 445/2000) non risultava regolare ai fini del DURC”. A conclusione di una successiva fase in contraddittorio tra le parti, la predetta Amministrazione ha infine disposto, con determina del Direttore dell’Area Politiche del territorio n. 1229/1302 del 22/9/2008, l’annullamento in via di autotutela del provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore del RTI DAG-Tecnoluce.

Contro i citati atti del 23/5/2008 e del 22/9/2008 D.A.G. Costruzioni Unipersonale s.r.l. (in proprio e in qualità di capogruppo del RTI di cui sopra) ha proposto il ricorso in epigrafe, formulando censure di violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione Provinciale di Siena controdeducendo nel merito e chiedendo la reiezione del gravame perché infondato.

Nella camera di consiglio del 22 ottobre 2008 questo Tribunale, con ordinanza n. 974, ha accolto la domanda incidentale di sospensione dei provvedimenti impugnati.

Entrambe le parti hanno depositato memorie in vista della pubblica udienza del 14 gennaio 2009, in cui la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1) Dagli atti acquisiti al giudizio emerge quanto segue:

– dopo avere disposto, con determina dirigenziale n. 1477/1576 del 3/12/2007, l’aggiudicazione definitiva della gara di cui si controverte in favore del raggruppamento temporaneo tra D.A.G. Costruzioni Unipersonale s.r.l. (capogruppo) e Tecnoluce s.a.s. d
– successivamente alla data da ultimo indicata la predetta società aveva peraltro proposto ricorso al Tribunale di Civitavecchia in opposizione all’iscrizione a ruolo della cartella di pagamento relativa ai contributi di cui sopra (per un importo di € 28.
– l’impresa DAG ha quindi prodotto alla stazione appaltante un DURC datato 6/2/2008 in cui risulta certificata la regolarità contributiva al 31/1/2008 nei confronti dell’INPS e all’8/1/2008 nei confronti dell’INAIL;

– la Provincia di Siena, ritenendo comunque insuperabile l’irregolarità contributiva certificata a carico di DAG alla data del 23/10/2007, ha comunicato alla predetta società, con nota del 23/5/2008, l’avvio del procedimento finalizzato all’annullamento d
2) Nel ricorso, in estrema sintesi, si deduce:

– che non sussisteva la causa di esclusione dalle gare prevista dall’art. 38 comma 1 lett. i) del Codice dei contratti pubblici: nel caso di specie, infatti, a carico della società ricorrente non risultavano “violazioni gravi, definitivamente accertate, a
– che il contenzioso pendente tra l’impresa DAG e l’INPS non legittimava l’autoannullamento dell’aggiudicazione perché, dopo la sospensione dell’esecutività del ruolo disposta dal Tribunale di Civitavecchia in data 8/1/2008, è stato rilasciato un DURC pos
– che la Provincia di Siena, anche senza svolgere alcuna particolare istruttoria, avrebbe potuto, sulla base dei documenti presentati dall’interessata, verificare che sussisteva il requisito della regolarità contributiva;

– che i provvedimenti impugnati risultano altresì contrastanti con i principi di cui agli artt. 24, 97 e 113 della Costituzione e di cui all’art. 1 della legge n. 241/1990.

3) Nella fase cautelare del presente giudizio questo Tribunale ha favorevolmente apprezzato le argomentazioni svolte dalla parte ricorrente, che peraltro, nella presente sede di merito, non appaiono sufficienti a determinare l’accoglimento del ricorso, alla luce di una più ampia e meditata ricostruzione del quadro normativo vigente in materia.

Le questioni centrali della presente controversia riguardano: la rilevanza del requisito relativo alla regolarità contributiva ai fini della partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e dell’aggiudicazione delle gare (in vista della stipula dei relativi contratti); l’individuazione del momento rispetto al quale va verificata la sussistenza del requisito stesso; la rilevanza che in proposito va attribuita al documento unico di regolarità contributiva (DURC).

Il D.Lgs. n. 163/2006 prevede all’art. 38 comma 1 lett. i) l’esclusione dalle pubbliche gare dei soggetti “che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”. Il successivo comma 3 a sua volta prevede: “Ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui al presente articolo, si applica l’articolo 43 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445; resta fermo, per l’affidatario, l’obbligo di presentare la certificazione di regolarità contributiva di cui all’articolo 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito dalla legge 22 novembre 2002, n. 266 e di cui all’articolo 3, comma 8, del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e successive modificazioni e integrazioni”.

Il citato art. 2 del D.L. n. 210/2002 (recante “Disposizioni urgenti in materia di emersione del lavoro sommerso e di rapporti di lavoro a tempo parziale”) dispone al primo comma: “Le imprese che risultano affidatarie di un appalto pubblico sono tenute a presentare alla stazione appaltante la certificazione relativa alla regolarità contributiva a pena di revoca dell’affidamento”; gli altri commi del medesimo art. 2, nonché l’art. 3 comma 8 (in particolare alla lett. b-bis) del D.Lgs. n. 494/1996 (recante prescrizioni minime di sicurezza e di salute da attuare nei cantieri temporanei o mobili, poi abrogato dall’art. 304 del D.Lgs. n. 81/2008 e ora almeno in parte riprodotto dall’art. 90 di quest’ultimo testo normativo) dispongono in ordine alle modalità ed ai soggetti abilitati al rilascio della certificazione di cui sopra.

L’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, dunque, in tema di regolarità contributiva contiene distinte prescrizioni, di cui una (lett. i) relativa alla fase della partecipazione alla gara, l’altra (attraverso il richiamo all’art. 2 del D.L. n. 210/2002) riferita agli affidatari dei pubblici appalti, quali individuati all’esito della gara. Dal raffronto tra le norme in questione emerge che il concetto di regolarità contributiva non è esattamente coincidente con il requisito previsto dalla citata lett. i), che fa riferimento solo a “violazioni gravi, definitivamente accertate”, mentre il rilascio del DURC non è necessariamente condizionato da quest’ultimo elemento, come risulta, in particolare, dal contenuto del D.M. 24 ottobre 2007 con cui il Ministero del Lavoro ha introdotto (secondo quanto si legge nel preambolo del decreto stesso) “una disciplina uniforme in ordine alle modalita’ di rilascio ed ai contenuti analitici del Documento Unico di Regolarita’ Contributiva”. Tale constatazione vale a prescindere dall’applicabilità o meno al caso in esame del decreto in questione, in relazione alla sua entrata in vigore il 30/12/2007; e corrisponde a quanto evidenziato dal Consiglio di Stato nella sentenza della Quinta Sezione n. 5575 del 23 ottobre 2007, in cui il concetto di regolarità contributiva è stato posto a confronto con il previgente art. 75 comma 1 lett. e) del D.P.R. n. 554/1999 (abrogato dal Codice dei contratti) che escludeva dalle procedure di affidamento di appalti e concessioni in materia di lavori pubblici i soggetti “che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio dei lavori pubblici” (e tra gli obblighi derivanti dai rapporti di lavoro rientravano quelli previdenziali).

Il quadro normativo di cui sopra comporta alcuni problemi interpretativi e di coordinamento, che sono probabilmente all’origine dei contrasti evidenziati da una giurisprudenza non ancora univocamente orientata. Appare peraltro ragionevole ritenere che il legislatore abbia voluto precludere sin dall’inizio la partecipazione alle pubbliche gare entro limiti relativamente ristretti (riferiti solo a situazioni gravi e già definite), rinviando poi una più attenta e selettiva verifica alla fase successiva all’individuazione del soggetto almeno potenzialmente affidatario del pubblico appalto. Detta verifica va estesa oltre i limiti stabiliti dall’art. 38 comma 1 lett. i) del Codice dei contratti pubblici ed investe il più vasto ambito della regolarità contributiva, intesa come correntezza nei pagamenti e negli adempimenti previdenziali, assistenziali e assicurativi; in altre parole, da chi aspira a contrattare con la pubblica amministrazione, sulla base del positivo esito di una procedura ad evidenza pubblica, l’ordinamento pretende garanzie di affidabilità più ampie della mera mancanza di cause di esclusione riconducibili alla citata lett. i).

Ciò posto, occorre individuare il momento (o i momenti) a cui riferire il possesso del requisito in questione, scegliendo tra diverse possibili opzioni, relative: alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla procedura concorsuale, ovvero a quella di scadenza del termine per la presentazione delle domande stesse, ovvero ancora a quella di conclusione della gara, quantomeno in via provvisoria. Ad avviso del Collegio va privilegiata la soluzione che meglio corrisponde alle finalità perseguite attraverso l’individuazione della regolarità contributiva come requisito necessario per contrattare con la P.A.; si può pertanto osservare che la regolarità contributiva e assicurativa è innanzitutto uno strumento indispensabile di tutela del lavoro e della sua sicurezza mentre, al contrario, le irregolarità contributive e assicurative da un lato costituiscono indice di inaffidabilità contrattuale, dall’altro possono tradursi in una forma di finanziamento occulto idoneo ad alterare il corretto confronto concorrenziale ed a pregiudicare la par condicio tra i concorrenti, in danno dell’imprenditore che abbia puntualmente adempiuto agli obblighi predetti. In relazione a ciò appare logico e conseguenziale che il requisito in esame sia richiesto in termini rigorosi anche sotto il profilo temporale e dunque se ne pretenda il possesso sin dal momento del primo contatto tra l’impresa e l’amministrazione aggiudicatrice, cioè alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara (anche per evitare che i concorrenti possano essere indotti a regolarizzare la propria posizione solo se ed in quanto si prospettino concrete possibilità di esito positivo della procedura a cui hanno chiesto di partecipare); fermo restando che il requisito deve poi essere mantenuto, altresì, alla data dell’affidamento.

In tale quadro si inserisce la scelta operata dal legislatore di affidare agli enti previdenziali e assicurativi (INPS, INAIL e Casse edili) la competenza esclusiva a certificare la regolarità contributiva attraverso l’apposito documento, con la conseguente sottrazione alle stazioni appaltanti del potere/dovere di indagare ulteriormente in ordine al profilo in questione; la valenza certificativa del DURC, infatti, ne impedisce la contestazione di fronte ad un soggetto diverso da quello deputato a rilasciarlo (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 23 gennaio 2008 n. 147); e ciò solleva le stazioni appaltanti da oneri istruttori impropri (perché riferiti a profili non di loro diretta gestione e competenza), che possono oltretutto ritardare il corso del procedimento in termini talora addirittura incompatibili con l’utile svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica e dare luogo, altresì, ad un vasto contenzioso (a sua volta produttivo di ulteriori ritardi).

4) Le censure formulate nel ricorso vanno dunque esaminate alla luce delle considerazioni svolte al punto precedente, rispetto alle quali si può così concludere:

– alla data di presentazione della domanda di partecipazione del raggruppamento ricorrente alla gara di cui si controverte la società D.A.G. Costruzioni Unipersonale s.r.l. non poteva vantare una posizione di regolarità contributiva;

– tale circostanza di fatto, certificata dal DURC acquisito dalla stazione appaltante, non può essere superata in relazione ad eventi posteriori e, in particolare, al rilascio di un successivo DURC idoneo a certificare la situazione di regolarità contribu
– in tale quadro non rilevava la non definitività dell’accertamento della irregolarità riscontrata, né l’Amministrazione era tenuta o, meglio, aveva il potere di svolgere indagini ulteriori sulle circostanze oggetto della certificazione rilasciata dagli e
– non sussistono dunque le dedotte violazioni di legge, né il contrasto con i principi costituzionali e della legge n. 241/1990.

Il ricorso risulta dunque infondato e deve essere respinto.

La particolarità del caso e l’alterno esito delle fasi cautelare e di merito induce a ritenere equa l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 14/01/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Gaetano Cicciò, Presidente

Eleonora Di Santo, Consigliere

Carlo Testori, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/02/2009

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 2/2/2009 n.182 proviene da Giustamm.

Pres. La Medica, est. Capuzzi
Cooperativa sociale Eurotrend Assistenza a r.l. (Avv.ti F. Enoch e A.
Manzi) c. Kursana@piemonte s.c. a r.l. (Avv. ti A. Erba, E.
Robaldo e M. S. Masini) e altri

sull’inapplicabilità della dimidiazione ex art. 23 bis L. Tar al termine per proporre ricorso incidentale

1. Processo amministrativo – Controinteressato – Ricorso incidentale – Proposizione – Termini – Dies a quo – Notifica del ricorso principale – In caso di mancata notifica del ricorso principale – Decorrenza dei termini – Non sussiste

2. Processo amministrativo – Controinteressato – Ricorso incidentale – Proposizione – Termini – Sessanta giorni dalla notifica del ricorso principale – Dimidiazione dei termini ex art. 23 bis L. Tar – Inapplicabilità – Ragioni

1. Nell’ipotesi in cui il controinteressato non sia stato intimato, il termine per la proposizione del ricorso incidentale non può decorrere da un momento (notifica del ricorso principale) il cui avverarsi resta estraneo alla sfera di conoscenza di colui che puo’ azionare la relativa azione.

2. Nell’ambito dei giudizi ex art. 23 bis L. 1034/71 il termine per la proposizione del ricorso incidentale è di sessanta giorni dalla data di notifica del ricorso principale. Infatti ove si accogliesse l’opposta soluzione del dimezzamento dei termini per la proposizione del ricorso incidentale, si verrebbe a creare una disparità di trattamento, priva di qualsiasi plausibile giustificazione, tra l’azione principale, soggetta all’ordinario termine di sessanta giorni e quella incidentale, sottoposta alla regola della riduzione.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 7430/2007, proposto da

Cooperativa sociale Eurotrend Assistenza a r.l. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avvocati Franco Enoch ed Andrea Manzi ed elettivamente domiciliata nello studio del secondo in Roma, via Federico Confalonieri n.5;

contro

Kursana@piemonte s.c. a r.l., rappresentata e difesa dagli Avvocati Antonio Erba, Enzo Robaldo e Maria Stefania Masini, elettivamente domiciliata nello studio di quest’ultima in Roma, via della Vite n.7;

Casa di Riposo IPAB “Rossi”, anche in qualità di Capofila delle Case di riposo “Maria Cassinelli ved. Tirone” di Montafia, “Cap. L. Zabert” di Valfenera, “San Giovanni Evangelista” di Villanova d’Asti, “Ospedale Ricovero di Carità” di Riva presso Chieri, “Venanzio Santanera” di Villafranca d’Asti, in persona del legale rappresentante pro tempore, n.c.;

PER L’ANNULLAMENTO

della sentenza n.2218/2007 pronunziata dal TAR Piemonte, Sez. II,con la quale è stato accolto il ricorso proposto da Kursana@piemonte Soc. Coop a r.l. e contestualmente respinto, dichiarandolo inammissibile, il ricorso incidentale proposto dalla appellante Cooperativa Eurotrend Assistenza a r.l.;

visto l’appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della soc. Coop. Kursava@piemonte;

Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Vista la ordinanza n. 6188/2007 con la quale è stata accolta la richiesta di sospensione della esecuzione della sentenza appellata;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 10 giugno 2008 il Consigliere Roberto Capuzzi; uditi gli avvocati Di Mattia per delega di Manzi e Erba;

Visto il dispositivo di decisione n.463 del 2008;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando di gara pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea, la Casa di Riposo “Rossi” di Buttigliera d’Asti, in qualità di capofila delle case di riposo indicate in epigrafe, indiceva una procedura per l’affidamento dell’appalto del servizio integrato “di assistenza tutelare diurna, notturna, infermieristica professionale, portineria, cucina, pulizia, sanificazione, disinfestazione, derattizzazione locali, lavanderia, reperibilità infermieristica professionale per il periodo dal 01.07.2006 al 30.06.2008” nelle dette case di riposo.
Il criterio di aggiudicazione previsto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il bando ed il disciplinare di prevedevano rispettivamente, “dichiarazione da cui risulti un “fatturato nell’ultimo triennio non inferiore ad € 1.5000.000,00 annui di cui almeno euro 1.000.000,00 relativi al servizio di assistenza tutelare in case di Riposo per anziani, In caso di Raggruppamento ..” e “sono ammessi alle gare esclusivamente i soggetti aventi i seguenti requisiti: … fatturato nell’ultimo triennio..”.

La società ricorrente in primo grado Kursana@piemonte s.c provvedeva ad indicare, nell’istanza di ammissione alla gara, il proprio fatturato degli ultimo tre anni ed i servizi svolti nello stesso periodo. Poiché, però, le referenze in possesso della detta società non le avrebbero consentito di raggiungere i limiti minimi indicati dalla lex specialis di gara, la stessa dichiarava di volersi avvalere del requisito relativo al fatturato ed ai servizi prestati nell’ultimo triennio, appartenenti ad altro soggetto, la società Kursana Residenzen GMBH di Linz, allegando una dichiarazione con cui il legale rappresentante di Pedus Service P. Dussmann S.r.l. – titolare del 100% delle quote della società P. Dussmann GMBH di Linz, a sua volta titolare del 100% delle quote di Kursana Residenzen di Linz – si impegnava a mettere a disposizione della Kursana@Piemonte S.c. a r.l. i requisiti necessari per la partecipazione alla gara.

Il 12 giugno 2006 iniziavano le operazioni di gara, con le verifiche dei plichi pervenuti e nella “seduta in forma privata” della commissione dell’appalto in merito alla documentazione della cooperativa Kursana@Piemonte, veniva disposta l’esclusione con la seguente motivazione:

“ il fatturato dichiarato al punto 2) della domanda di partecipazione risulta di importo inferiore al minimo richiesto dal bando di gara per il triennio 2003/2005. La dichiarazione aggiuntiva fornita in allegato all’istanza relativa al fatturato posseduto dalla soc. Kursana Residenzen Gmbh di Linz (Austria) non rileva ai fini di ammissione alla gara, sia perché posseduta da soggetto diverso dal partecipante e sia in quanto tale soggetto terzo non ha dimostrato di possedere i requisiti soggettivi richiesti nel bando relativi alla natura giuridica di cooperativa sociale”. Il presidente della commissione, con nota n. 325 di prot. in data 23 giugno 2006, inviata alla società ricorrente, “comunica(va) che la Commissione di Gara dell’appalto in oggetto, in seduta riservata, tenutasi in data odierna, ha disposto l’esclusione dalla gara” della detta società “per la seguente motivazione: – il fatturato …”.
2. Con ricorso notificato il 26 giugno 2006 e depositato al TAR Piemonte il successivo 28 giugno, la società Kursana@piemonte chiedeva l’annullamento della citata comunicazione del Presidente della commissione di gara e degli altri atti, in epigrafe menzionati, nonchè l’eventuale risarcimento del danno, deducendo “Eccesso di potere per difetto del presupposto – Travisamento dei fatti”. Ad avviso della ricorrente, l’illegittimità della sua esclusione dalla gara deriverebbe dalla violazione del c.d. principio dell’avvalimento, derivante dalla normativa comunitaria in materia di appalti pubblici e da tempo affermato da una costante giurisprudenza della Corte di Giustizia e del Consiglio di Stato, principio in base al quale si riconosce la possibilità per l’impresa concorrente, quale la ricorrente, di attestare la propria capacità economica-finanziaria anche utilizzando le referenze di terzi.
3. La Cooperativa Eurotrend Assistenza S.c. a r.l., con “atto di intervento ad opponendum e contestuale ricorso incidentale”, depositato il 6 ottobre 2006, interveniva ad opponendum nel giudizio, chiedendo una pronunzia di inammissibilità, irricevibilità, infondatezza del ricorso della Kursava@piemonte e, con il ricorso incidentale, chiedendo l’annullamento del verbale della seduta di gara del 12 giugno 2006 e della comunicazione in data 12 giugno 2006 del Presidente della Commissione di gara, nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione della ricorrente Kursana@piemonte, per i seguenti motivi:
“Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara, con particolare riferimento al possesso dei requisiti minimi di partecipazione prescritti dal bando (punto III.2 bando di gara recante “Condizioni di partecipazione”) ed alle clausole di esclusione automatica dalla gara di cui al Disciplinare. Violazione dei principi in materia di gare pubbliche, con particolare riferimento alla par condicio tra i concorrenti. Eccesso di potere per erroneità, travisamento dei fatti, carenza di istruttoria”.

Ad avviso della ricorrente incidentale, la Kursana@piemonte non aveva dimostrato il possesso dell’ulteriore requisito minimo soggettivo di partecipazione richiesto dalla lex specialis di gara relativo alla “iscrizione all’Albo Regionale delle Cooperative Sociali, di cui all’art. 2 comma 2° lettera a) sezione A) della legge Regione Piemonte 9 giugno 1994 n. 18”.

Inoltre essa avrebbe comunque dovuto essere esclusa perché il bando di gara non prevedeva la possibilità dell’avvalimento di requisiti di terzi e la relativa normativa comunitaria (art. 9 e 10 della direttiva n. 92/50) e quella nazionale (art. 13 del D.Lgs. n. 157/1995) non sarebbe applicabile agli appalti di servizi sociali.

Infine la mancata ammissione dell’offerta della Kursana@piemonte sarebbe giustificata dalla mancata presentazione, ai fini dell’avvalimento, di una dichiarazione dell’impresa terza ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti mancanti alla concorrente, come previsto dall’art. 49 del D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

4. Con atto depositato il 5 ottobre 2006 si sono costituite nel giudizio innanzi al TAR Piemonte la Casa di Riposo “Rossi”, nonché le altre case di riposo indicate in epigrafe, chiedendo una pronunzia di inammissibilità del ricorso introduttivo in quanto limitato ad impugnare la comunicazione del Presidente della Commissione di gara e non il verbale di gara del 12 giugno 2006 in cui l’esclusione è stata disposta. Nel merito sostenendo che l’invocato principio comunitario dell’avvalimento non è applicabile all’appalto oggetto della gara di cui trattasi.
5. Con atto di motivi aggiunti notificato il 12 gennaio 2007 e depositato il successivo 19 gennaio, la società ricorrente in primo grado Kursava@piemonte ha impugnato la graduatoria finale di gara, in cui figura come prima graduata l’offerta della Cooperativa Eurotrend Assistenza e la valutazione delle congruità dell’offerta, prima graduata, insieme con i verbali di gara.
Con i motivi aggiunti ha dedotto la : “Violazione di legge”, con riferimento all’art. 21, comma 7, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, in quanto i provvedimenti relativi all’aggiudicazione provvisoria sono stati adottati dalla stazione appaltante quando il Tribunale aveva già accolto la domanda di sospensione cautelare dell’atto di esclusione della ricorrente Kursana@Piemonte; nonché illegittimità derivata dalle illegittimità dedotte con il ricorso introduttivo nei confronti dell’esclusione.

Con memoria del 7 febbraio 2007, la Cooperativa sociale Eurotrend Assistenza s.c.a.r.l., ha chiesto altresì che il ricorso per motivi aggiunti venisse dichiarato irricevibile in quanto tardivo, osservando che la società ricorrente era a conoscenza dei verbali di gara sin dalla data del loro deposito in giudizio avvenuto con l’atto di intervento ad opponendum e contestuale ricorso incidentale della controinteressata, in data 6 ottobre 2006; o comunque dalla data dell’udienza pubblica del 19 ottobre 2006 durante la quale la stessa ricorrente aveva giustificato la richiesta di rinvio con riferimento alla volontà di proporre motivi aggiunti per impugnare l’aggiudicazione provvisoria intervenuta dopo la notifica del ricorso introduttivo. Poiché l’atto di motivi aggiunti è stato notificato solo l’11 gennaio 2007, lo stesso doveva essere considerato tardivo e dichiarato irricevibile.

6.Con sentenza depositata il 22.5.2007 il TAR per il Piemonte accoglieva il ricorso proposto da Kursana@piemonte e dichiarava irricevibile il ricorso incidentale promosso dalla Cooperativa Eurotrend Assistenza.

7.In data 9.8.2007 la Cooperativa Sociale Eurotrend Assistenza notificava alle case di Riposo ed a Kursana@piemonte atto di appello avverso la sentenza pronunziata dal TAR Piemonte.

Kursana@piemonte si è costituita in giudizio in data 3.10.2007 chiedendo la reiezione dell’appello e della istanza di sospensione cautelare della sentenza impugnata.

In data 27 novembre 2007 si svolgeva la Camera di Consiglio per la discussione della istanza cautelare in esito alla quale la Sezione V del Consiglio di Stato riteneva di sospendere la sentenza di primo grado.

In vista dell’udienza di merito sono state depositate memorie difensive da tutte le parti.

All’udienza del 10 giugno 2008 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.Con atto di appello 3 agosto 2007 la Cooperativa Sociale Eurotrend Assistenza a r.l. ha impugnato la sentenza n.2218/07 con la quale il TAR Piemonte, in accoglimento del ricorso a suo tempo proposto dalla Cooperativa Kursava@piemonte, ha:

-dichiarato ammissibile il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, ammissibile e tempestivo il ricorso per motivi aggiunti proposto dalla stessa Kursava@piemonte avverso i provvedimenti di approvazione della graduatoria e di affidamento del serv
-dichiarato fondato il motivo di ricorso con il quale la ricorrente in primo grado aveva contestato la propria esclusione dalla gara per violazione del principio del c.d. avvalimento;

-dichiarato inammissibile il ricorso incidentale proposto dalla Eurotrend in ragione della tardività della notifica dello stesso.

Con l’odierno appello la Cooperativa Sociale Eurotrend Assistenza ha sostenuto la inammissibilità ed improcedibilità del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado per mancata impugnativa del verbale di gara del 12.6.2006 in occasione della quale era stata deliberata la esclusione della Cooperativa Kursana@piemonte, per mancata impugnativa da parte della stessa Cooperativa della lex specialis e, segnatamente, del bando e del disciplinare che escludevano la possibilità di avvalersi dei requisiti posseduti da soggetto terzo diverso dal partecipante; ha ribadito la tardività dei motivi aggiunti aventi ad oggetto la graduatoria di gara che vedeva prima classificata la Cooperativa Eurotrend Assistenza, notificati, a suo dire, tardivamente rispetto al momento della conoscenza dei fatti acquisita in data 2/3 ottobre 2006 in occasione della notifica dell’atto di intervento ad opponendum da parte dell’esponente.

La Eurotrend ha inoltre affermato l’ammissibilità e la fondatezza del ricorso incidentale dalla medesima presentato avente ad oggetto la mancanza di requisiti essenziali da parte della Cooperativa controinteressata in quanto la medesima non aveva fornito indicazioni e prove circa l’iscrizione all’Albo Regionale delle Cooperative Sociali, limitandosi a fornire il numero di iscrizione alla Sezione Cooperative a Mutualità Prevalente di Diritto, Torino, di cui agli artt. 111-septies, 111-undicies e 223-terdecies, comma 1, disp. Att. c.c..

3. Tanto premesso rileva la Sezione che è principio giurisprudenziale di questo Consiglio che l’esame del ricorso incidentale deve precedere l’esame del ricorso principale qualora vengano sollevate dal ricorrente incidentale questioni che abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale, in specie in materia di procedure di gara, quando l’impresa deduca che la concorrente doveva essere in radice esclusa dalla gara mancando di una delle condizioni dell’azione e cio’ perchè, se il ricorso incidentale è accolto, quello principale diviene inammissibile per difetto di legittimazione all’impugnazione in capo all’impresa originaria ricorrente (Cons. Stato, V, 8 maggio 2002 n.1695; V, 9 ottobre 2007 n.5276).

Venendo quindi all’esame del ricorso incidentale, questo merita accoglimento.

Il TAR Piemonte, nel ritenere il ricorso notificato alla ricorrente principale tardivo, non ha tenuto conto della circostanza che Eurotrend, pur essendo controinteressata (divenuta tale dopo la aggiudicazione in suo favore della gara oggetto della controversia) non era stata evocata in giudizio da Kursana@piemonte, che aveva notificato alla sola stazione appaltante il ricorso della esclusione dalla gara.

Infatti in data 29.6.2006, concluse le operazioni di gara, Eurotrend veniva dichiarata aggiudicataria provvisoria.

Questa non essendo stata evocata in giudizio e venuta a conoscenza della esistenza del ricorso, avendo interesse al mantenimento delle risultanze della gara che la vedevano aggiudicataria, interveniva ad opponendum notificando atto di intervento sia alla sede della Cooperativa, sia al domicilio eletto e proponendo contestualmente impugnativa in via incidentale del provvedimento di esclusione dalla gara di Kursana@piemonte nella parte in cui non era stato evidenziato un motivo di esclusione dalla procedura.

Come noto, scopo del ricorso incidentale è quello di paralizzare l’azione principale intrapresa dal ricorrente principale e di ottenere che il provvedimento impugnato in via principale venga sindacato sotto altri profili favorevoli allo stesso controinteressato così da portare alla salvezza del suo contenuto essenziale.

In questa prospettiva sarebbe non coerente alla stregua di parametri costituzionali (art.3 e 24 Cost.) una interpretazione delle norme di riferimento del ricorso incidentale (art.37 t.u. Cons. Stato ed art. 22 l.1034 del 1971) che escludesse la proponibilità del ricorso incidentale per il controinteressato cui il ricorso principale non sia stato notificato in quanto in tale caso si farebbe dipendere la possibilità di tutela degli interessi del controinteressato dalla diligenza del ricorrente principale che è la sua controparte.

Pertanto nell’ipotesi in cui il controinteressato non sia stato intimato, il termine per la proposizione del ricorso incidentale non puo’ decorrere da un momento (notifica del ricorso principale) il cui avverarsi resta estraneo alla sfera di conoscenza di colui che puo’ azionare la relativa azione.

A tutto concedere poichè l’impugnativa incidentale è stata notificata non solo nel domicilio eletto in primo grado ma anche presso la sede legale di Kursana@Piemonte e presso la sede legale della Amministrazione, era quanto meno possibile la conversione del ricorso Eurotrend in ricorso principale ed in tale caso il ricorso, anche considerando come dies a quo la data di notifica del ricorso alla stazione appaltante, risulta tempestivo in ragione del periodo di sospensione feriale dei termini.

La sentenza impugnata ha poi errato ritenendo che il ricorso incidentale debba essere notificato entro quarantacinque giorni dalla notifica del ricorso principale e non entro sessanta giorni.

Ed invero nell’ambito dei giudizi relativi all’ art. 23 bis della legge 1034/71 rimane fermo il termine ordinario entro il quale il ricorso deve essere notificato mentre quello per il deposito del ricorso deve ritenersi ridotto alla metà.

Cio’ vale anche per proporre ricorso incidentale a norma dei citati artt. 37 del t.u. n.1054 del 1924 e 22 della legge n. 1034 del 1971 rinvenendosi le stesse ragioni, per escluderne il dimezzamento, che hanno condotto all’esclusione della regola della riduzione del termine di proposizione per il ricorso principale (Cons. Stato, V, 5082 del 2.10.2007; V, 1.3.2003 n.1137); ove si accogliesse l’opposta soluzione del dimezzamento dei termini per la proposizione del ricorso incidentale, si verrebbe a creare una disparità di trattamento, priva di qualsiasi plausibile giustificazione, tra l’azione principale, soggetta all’ordinario termine di sessanta giorni e quella incidentale, sottoposta alla regola della riduzione.

Ne consegue che il calcolo effettuato dalla sentenza appellata per la declaratoria di irricevibilità del ricorso incidentale (45 giorni e non sessanta giorni dalla data di notifica del ricorso principale) è erroneo ed il ricorso incidentale deve considerarsi tempestivo.

4.Nel merito il ricorso incidentale è fondato.

Il ricorso ha per oggetto la mancanza di requisiti essenziali da parte della Cooperativa controinteressata in quanto la medesima non aveva fornito indicazioni e prove circa l’iscrizione all’Albo Regionale delle Cooperative Sociali, limitandosi a fornire il numero di iscrizione alla Sezione Cooperative a Mutualità Prevalente di Diritto Torino di cui agli artt. 111-septies, 111-undicies e 223-terdecies, comma 1, disp. Att. c.c..

La ricorrente in primo grado, invece, non ha comprovato di essere in possesso del prescritto “requisito dell’iscrizione all’Albo Regionale delle Cooperative Sociali di cui all’art. 2 comma 2 lettera a) sezione A) della L.R. Piemonte 9 giugno 1994 n.18” tassativamente richiesto dalla normativa di gara, quale requisito minimo di partecipazione (cfr. Bando, pag. 3, punto III.2).

Il disciplinare di gara, alla pagina 5 era esplicito nel richiedere che la domanda di partecipazione e le altre dichiarazioni e/o documentazioni richieste dovessero contenere “a pena di esclusione dalla gara” tutto quanto previsto nei singoli punti, come per ciascuno di tali atti indicato dal disciplinare medesimo e nei modelli allegati alla lex specialis di gara.

Il che non è avvenuto posto che la Cooperativa nella sua qualità di Cooperativa Sociale non ha indicato nessuno dei due requisiti alternativi tassativamente prescritti alla pagina 4 del modello A) di domanda di partecipazione alla gara .

Con la conseguenza che la Kursana@piemonte avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

Sussistono motivi attesa la peculiarità della vicenda per compensare tra le parti le spese e gli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, V Sez., Accoglie l’appello e per l’effetto, dichiara fondato il ricorso incidentale in primo grado, dichiara inammissibile per carenza di interesse il ricorso principale di primo grado.

Compensa tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, all’udienza del 10 giugno 2008 con l’intervento dei signori magistrati:

Domenico La Medica Presidente
Marzio Branca Consigliere
Vito Poli Consigliere
Francesco Caringella Consigliere

Roberto Capuzzi Consigliere rel.est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il………….02/02/09…………..

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 2/2/2009 n.558 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, est. Cerreto
DAF Srl (Avv.ti F. Sorrentino e G. Tanzarella) c. Comune di Milano (Avv.ti M. R. Surano, M. T. Maffey e R. Izzo) e altri

sull’estensione del divieto di partecipazione alle gare di appalto, a causa di annotazioni nel casellario informatico, anche alla società cessionaria del ramo d’azienda

Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Partecipazione – Divieto – Annotazioni nel casellario informatico – Cessione del ramo d’azienda – Estensione del divieto di partecipazione anche alla cessionaria – Sussiste – Fattispecie

Il divieto di partecipazione alle gare di appalto nei confronti di una impresa annotata nel casellario informatico (nella specie, a causa di condanne penali subite dal legale rappresentante) si estende anche alla società che abbia acquistato dalla stessa il ramo d’azienda, qualora sussistano elementi gravi, precisi e concordanti che depongano per la riconducibilità delle società cedente e cessionaria al medesimo centro decisionale (1).

— *** —

(1) Nella specie il Consiglio di Stato ha ritenuto applicabile la giurisprudenza sull’esclusione dalla medesima gara di società sostanzialmente collegate, atteso che anche nel caso in esame occorre individuare l’unicità del centro decisionale tra le due società per stabilire se la cessione del ramo d’azienda sia stata posta in essere al solo fine di eludere il divieto di partecipazione alle gare a carico della società cedente.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 2646/2007 , proposto dalla

DAF Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Federico Sorrentino e Giancarlo Tanzarella, con domicilio eletto in Roma, Lungotevere delle Navi 30 presso l’avv. Federico Sorrentino;

contro

il Comune di Milano, rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Rita Surano, Maria Teresa Maffey e Raffaele Izzo, con domicilio eletto in Roma, Lungotevere Marzio 3 presso l’avv. Raffaele Izzo;

e nei confronti di

Farina Guido Srl, non costituitasi;

Consorzio Stabile Ambrosiano SCARL, non costituitosi;

per la riforma della sentenza del TAR Lombardia – Milano: Sezione I, n. 236 del 9 febbraio 2007, resa tra le parti, concernente esclusione da gare di lavori pubblici.

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Milano;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;

Alla pubblica udienza del 17 Giugno 2008, relatore il Consigliere Aniello Cerreto ed uditi, altresì, gli avv.ti delle parti come da verbale d’udienza;

Visto il dispositivo di decisione n. 516/2008;

Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

1.Con la sentenza gravata, il TAR Lombardia, Milano, ha respinto i due ricorsi proposti da D.A.F. s.r.l. contro il comune di Milano per l’annullamento dei verbali in data 3 e 7 luglio 2006 recanti l’esclusione della Società , rispettivamente, dalle gare di appalto di lavori n.45/2006 e n. 35/2006 per essere “stati riscontrati elementi gravi, precisi e concordanti, dai quali è desumibile la continuità tra l’impresa D.A.F. S.r.l. e la D.A.F. Costruzioni S.r.l., in elusione all’annotazione del 27 luglio 2005, con la quale l’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici ha iscritto nel Casellario Informatico la D.A.F. Costruzioni S.r.l.”..

2.In particolare il TAR, in considerazione di diversi elementi, ha concluso nel senso che “il nuovo soggetto (D.A.F. s.r.l) sia venuto in essere proprio per eludere il divieto di partecipazione alle gare che, per effetto della condanna del sig. Pierangelo Donzelli, aveva colpito la D.A.F. Costruzioni S.r.l.”

3.Avverso detta sentenza ha proposto appello la ricorrente originaria, deducendo quanto segue:

-il TAR ha rigettato il ricorso basandosi non “sulla continuità sostanziale” ma ritenendo l’atto costitutivo di DAF s.r.l. qualificabile come negozio in fraudem legis , “essendo la cessione intervenuta prova della deliberata voluntas del cedente di contin
-la sentenza del TAR è errata anche nella parte in cui implicitamente riconosce che l’abbandono della compagine sociale costituisce l’unica misura possibile di dissociazione rispetto a colui il cui comportamento possa essersi riflesso sulla complessiva mo
-il TAR ha comunque ritenuto sussistente la continuità tra le due imprese sulla base di indici rivelatori che sono stati mutuati dalla giurisprudenza relativa al collegamento tra imprese, ma tale orientamento non è applicabile alla presente fattispecie c
-il TAR ha errato nel ritenere negozio in fraudem legis la cessione del ramo di azienda dal momento che nessun divieto di partecipazione sussisteva a carico di DAF Costruzioni s.r.l.;

-alcuna dissociazione doveva porre in essere DAF s.r.l. in quanto il sig. Pierangelo Donzelli era stato semplice socio di capitale (ora non lo è più) della cui moralità l’ordinamento si disinteressa e comunque non si era tenuto conto che dalla nuova socie
-in ogni caso è stato violato dalla Stazione appaltante l’art. 75 lett. c D.P.R. n. 554/1999 in quanto non sono state contestate condotte criminose addebitali a soggetti che abbiano avuto incarichi in DAF s.r.l. ; né è stato chiarito il modo in cui DAF s


4.Si è costituito in giudizio, il Comune di Milano che ha chiesto il rigetto dell’appello.

Con ordinanza n.2824/2007, la Sezione ha respinto l’istanza cautelare proposta dalla società appellante.

In vista dell’udienza di discussione del ricorso entrambe le parti hanno presentato memoria conclusiva.

All’udienza del 17 giugno 2008, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

5. L’appello è infondato

5.1. La vicenda in esame si è sviluppata nel modo seguente:

-In data 23 maggio 2005, il Tribunale di Milano, ha emesso sentenza di condanna nei confronti del sig. Pierangelo Donzelli, rappresentante legale della Società D.A.F. Costruzioni S.r.l, per il reato di cui agli artt. 81 cpv, 483 cod. pen. in relazione al
-in relazione a tale condanna non risulta che la D.A.F. Costruzioni S.r.l. abbia mai adottato efficaci misure di dissociazione dalla condotta del proprio legale rappresentante;

-in data 27 luglio 2005, è stata costituita la società D.A.F. S.r.l., con i signori Pierangelo Donzelli, titolare del 34% del capitale sociale, Fabio Donzelli, titolare del 33% e Adriano Donzelli, titolare del 33%. Tale composizione corrisponde a quella d
-nella stessa data della sua costituzione, la D.A.F. S.r.l. si è resa acquirente dalla D.A.F. Costruzioni S.r.l., del ramo d’azienda di quest’ultima, relativo all’attività di scavo movimento terra – manutenzioni stradali in genere – rifacimento impianti s
Il trasferimento comprende l’avviamento dell’Azienda, i cespiti della medesima, e i relativi dipendenti.

Neppure D.A.F. S.r.l., cessionaria del ramo di azienda della D.A.F. Costruzioni S.r.l. e del cui capitale sociale faceva parte il sig. Pierangelo Donzelli, ha mai adottato le previste misure di dissociazione dalla condotta di quest’ultimo.

Nel 2005 la D.A.F. S.r.l. ha partecipato ad alcuni appalti (n. 60/2005 e n. 73/2005) indetti dal Comune di Milano, dai quali è stata esclusa per l’accertata continuità con la D.A.F. Costruzioni S.r.l., in elusione all’annotazione del 27 luglio 2005, con la quale l’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici ha iscritto nel Casellario Informatico la D.A.F. Costruzioni S.r.l..

-In data 30 gennaio 2006, DAF S.r.l. ha mutato la sua compagine sociale risultando composta dai signori Fabio Donzelli, che detiene il 49% del capitale sociale; Adriano Donzelli, che ne detiene il 49% e Massimiliano Donzelli, che ne detiene il 2%. I sign
5.2. Pertanto, la continuità tra l’impresa D.A.F. S.r.l. e la D.A.F. Costruzioni S.r.l., è comprovata fino alla data del 30 gennaio 2006, dalla identità dei titolari del capitale sociale delle due società. Successivamente a tale data, la continuità è desumibile dalla permanenza, nella compagine sociale, di due dei tre soci originari (Fabio e Adriano Donzelli) e dal legame di stretta parentela che lega anche il terzo socio (Massimiliano Donzelli) agli altri due e al sig. Pierangelo Donzelli, loro padre; nonché dall’unicità della sede delle due Società in Milano, via Pantano, n.2. Inoltre D.A.F. s.r.l. ha utilizzato, per partecipare alla gara, i requisiti tecnici ed economici ceduti dalla D.A.F. Costruzioni S.r.l. ed il suo rappresentante legale è Fabio Donzelli, figlio di Pierangelo Donzelli .
Né può escludersi l’estensione al caso in esame della giurisprudenza di questo Consiglio sull’esclusione dalla medesima gara di società sostanzialmente collegate, atteso che anche nella presente fattispecie si tratta di individuare l’unicità del centro decisionale tra le due società in considerazione.

5.3.Da quanto esposto, tenuto anche conto della prossimità della data della sentenza di condanna del sig. Pierangelo Donzelli (23 maggio 2005) rispetto a quella della costituzione della nuova società (27 luglio 2005, con composizione sociale mutata il 30 gennaio 2006) può ritenersi attendibile la ricostruzione operata dalla stazione appaltante nel senso che il nuovo soggetto sia venuto in essere proprio per eludere il divieto di partecipazione alle gare che, per effetto della condanna del sig. Pierangelo Donzelli, aveva colpito la D.A.F. Costruzioni S.r.l.

5.4.L’appellante insiste sul fatto che la DAF s.r.l. non avrebbe potuto dissociarsi dal comportamento del sig. Pierangelo Donzelli in quanto costui inizialmente non ha ricoperto incarichi di rappresentante legale o di direttore tecnico presso la società stessa e poi è stato estromesso dal capitale sociale della nuova società, ma tale deduzione non può essere condivisa attesa la ritenuta continuità sostanziale con la D.A.F. Costruzioni s.r.l., come in precedenza precisato.

5.5.Di conseguenza, contrariamente a quanto sostenuto nell’appello, deve ritenersi corretta l’applicazione nei confronti della D.A.F. s.r.l. dell’art. 75, 1° comma lett. c, D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, come sostituito dall’art. 2 D. P.R. 30 agosto 2000 n. 412, al fine di evitare l’elusione della disposizione stessa.

5.6. Pertanto, ai fini della presente controversia non è necessario pronunciarsi, neppure in via incidentale, sulla natura di negozio in fraudem legis dell’atto costitutivo di D.A.F. s.r.l e della cessione del ramo di azienda, con assorbimento delle doglianze dell’appellante su tale aspetto.

6.Per quanto considerato, l’appello deve essere respinto.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello indicato in epigrafe.

Spese compensate.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 17 giugno e in prosecuzione nella camera di consiglio dell’11 novembre 2008 con l’intervento dei Signori:

Pres. Raffaele Iannotta

Cons. Cesare Lamberti

Cons. Aniello Cerreto est.

Cons. Gabriele Carlotti

Cons. Giancarlo Giambartolomei

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 2/2/2009 n.565 proviene da Giustamm.

Pres. La Medica Est. Dell’Utri Costagliola
Catering Center (Avv.R. Manfredi) c/ Comune di Rotonda (n.c.); Ristor s.r.l.(Avv. O. Morcavallo)

sull’insussistenza dell’obbigo di comunicazione di avvio del procedimento  in caso di mancata approvazione di un’aggiudicazione provvisoria ,anche quando il procedimento è destinato a concludersi negativamente con il diniego dell’aggiudicazione definitiva

Contratti della p.a. – Gara – Aggiudicazione provvisoria – Mancata approvazione – Comunicazione avvio procedimento – Obbligo – Non sussiste -Ragioni

Non sussiste l’obbligo dell’amministrazione di comunicare agli interessati l’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, in caso di mancata approvazione di una aggiudicazione provvisoria, giacché il procedimento è già stato avviato con l’atto di indizione della gara; procedimento al cui interno si colloca, appunto, l’aggiudicazione provvisoria e che è destinato a concludersi positivamente, con l’aggiudicazione definitiva, ovvero – come nel caso di specie – negativamente, con il diniego di aggiudicazione definitiva. Inoltre, non si applica l’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990 (nel testo di cui all’art. 14, co. 1, della legge 11 febbraio 2005 n. 15, all’epoca vigente nel caso di specie) in quanto non vi era ancora il “provvedimento amministrativo ad efficacia durevole”, richiesto da tale norma per l’insorgenza dell’obbligo dell’amministrazione di corrispondere l’indennizzo al privato direttamente interessato.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 5877/07 Reg. Gen., proposto dalla

ditta CATERING CENTER di Saccomanno Salvatore, in persona del titolare, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Manfredo e Riccardo Manfredi, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv. Anna Maria Manfredi in Roma, via Paraguay n. 5;

CONTRO

il Comune di ROTONDA, in persona del Sindaco in carica, non costituito in giudizio;

E NEI CONFRONTI

della RISTOR s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’Avv. Oreste Morcavallo ed elettivamente domiciliata presso il medesimo in Roma, via Arno n. 6;

per la riforma

della sentenza 28 marzo 2007 n. 228 del Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 21 ottobre 2008, relatore il consigliere Angelica Dell’Utri Costagliola, uditi per le parti gli Avv.ti Manfredi e Morcavallo;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato il 4 ed il 5 luglio 2007 e depositato il 13 seguente la ditta Catering Center di Saccomanno Salvatore, aggiudicataria provvisoria con ribasso del 6,66% della gara indetta con determinazione 8 maggio 2006 n. 165 dal Comune di Rotonda per l’affidamento del servizio di gestione della refezione scolastica per gli anni scolastici 2006/07, 2007/08 e 2008/09 con importo a base d’asta di € 3,80 per singolo pasto, ha esposto che con deliberazione 1° settembre 2006 n. 124 la Giunta comunale stabiliva, alla stregua di una pretesa insufficienza del ribasso praticato, di non approvare il verbale della commissione di gara dando mandato al responsabile di rinnovare il procedimento allo stesso prezzo-base di € 3,80 per singolo pasto. Con espressa riserva di tutela giudiziaria, ella partecipava in a.t.i. anche alla nuova procedura, ma ne veniva esclusa per aver inserito le percentuali di pertinenza di ciascuna impresa associata solo nella busta contenente l’offerta, non già in quella contenente i documenti. Chiedeva perciò davanti al TAR per la Basilicata l’annullamento della deliberazione n. 124 del 2006, con ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, compresi tutti gli atti di indizione, svolgimento ed aggiudicazione alla Ristor s.r.l. della nuova gara, nonché il risarcimento del danno. Con l’appellata sentenza 28 marzo 2007 n. 228 il ricorso è stato dichiarato inammissibile nella parte impugnatoria, in mancanza di impugnazione della determinazione dirigenziale con cui la nuova gara è stata indetta, ed accolto solo parzialmente, quanto al danno emergente rappresentato dalle spese di partecipazione alla gara a titolo di responsabilità precontrattuale, nella parte risarcitoria. Di qui l’appello, col quale ha dedotto:
1.- Ammissibilità del ricorso di primo grado.

Diversamente da quanto ritenuto dal TAR, la determinazione dirigenziale risulta impugnata, mentre nel merito il ricorso è pienamente fondato in relazione alle svolte censure di eccesso di potere per inidoneità della motivazione, illogicità e irragionevolezza, sviamento di potere e ingiustizia manifesta, violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 21 quinquies della legge n. 241 del 1990.

2.- Risarcimento danni: non è dubbio che gli atti impugnati debbano essere annullati, sicché il risarcimento compete in misura piena, ovvero in forma specifica o per equivalente con riguardo al mancato utile, perdita di chance, danno emergente e danno da ritardo.

3.- Inesistenza della pregiudiziale amministrativa: d’altro canto, quanto al risarcimento per equivalente l’affermazione del TAR, secondo cui non poteva essere riconosciuto in assenza di utile esperimento dell’azione annullatoria, è contraddetta dalla più recente giurisprudenza.

La Ristor s.r.l. si è costituita in giudizio e, eccepita l’inammissibilità dell’appello per mancata esposizione di alcun vizio nel procedimento logico-giuridico seguìto dal giudice di primo grado, ha insistito sull’inammissibilità del ricorso originario per aver la ricorrente impugnato solo un atto di indirizzo privo di rilevanza esterna e, quindi, di lesività; nel merito, ha sostenuto l’infondatezza del medesimo appello.
All’odierna udienza pubblica l’appello è stato posto in decisione, previa trattazione orale.

DIRITTO

Con la deliberazione 1° settembre 2006 n. 124 la Giunta comunale di Rotonda ha stabilito di prendere atto del verbale in pari data di aggiudicazione provvisoria in favore della ditta Catering Center di Saccomanno Salvatore, relativo all’espletamento della gara per l’affidamento triennale del servizio di refezione scolastica. Tuttavia, ha rilevato che l’offerta dell’aggiudicataria provvisoria presentava un ribasso del 6,6%, a fronte del ribasso del 41,25% praticato dalla stessa ditta nei due anni scolastici precedenti. Al riguardo, ha osservato che i dati concernenti l’incremento del costo della vita “non giustificano un incremento del costo del servizio di circa il 35%”. Ha poi esposto che l’ente “non dispone di risorse aggiuntive – peraltro rilevanti – da destinare al servizio” e che, pertanto, l’affidamento dello stesso servizio “comporterebbe un ingiustificato e socialmente iniquo incremento della quota di integrazione che incide sulle famiglie”. Perciò ha ritenuto che il procedimento ad evidenza pubblica dovesse essere rinnovato, stante “l’interesse pubblico – con ciò intendendo l’interesse dell’ente e della comunità interessata – (…) a verificare la possibilità di conseguire offerte più vantaggiose”. Infine, in motivazione ha, tra l’altro, precisato che il procedimento concorsuale non era stato ancora definito con l’aggiudicazione definitiva, sicché non si trattava di “revoca di provvedimento ad efficacia durevole” e, di conseguenza, non ricorrevano i presupposti per l’applicazione dell’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990, richiamando massime giurisprudenziali in tema di diniego di approvazione dell’aggiudicazione.
In adesione all’indirizzo così espresso dalla Giunta ed espressamente sulla scorta delle motivazioni da essa esposte, con determinazione 21 settembre 2006 n. 345 il responsabile del servizio ha stabilito di reiterare il procedimento indicendo nuovo avviso d’asta.
Con l’appellata sentenza il TAR Basilicata, ritenuto che la ricorrente Catering Center avesse impugnato la sola deliberazione n. 124/06 della Giunta comunale, costituente atto di indirizzo, e non anche la determinazione n. 345/06 del responsabile del servizio, costituente il provvedimento effettivamente lesivo della sfera giuridica della medesima ricorrente, ha dichiarato inammissibile per carenza di interesse il ricorso proposto dalla medesima Catering Center, nella parte impugnatoria. Quanto alla domanda risarcitoria, ha parimenti dichiarato inammissibile la richiesta di reintegrazione in forma specifica e di risarcimento per equivalente del danno per la parte di servizio già svolta dalla controinteressata, in applicazione della regola della c.d. pregiudizialità amministrativa. Ha invece accolto la stessa domanda risarcitoria nella parte intesa a far valere la responsabilità precontrattuale del Comune ai sensi dell’art. 1337 cod. civ., determinando in via equitativa in € 300 le spese risarcibili per la partecipazione alla gara.
Ciò posto, ed evidenziato che quest’ultima statuizione della sentenza in esame non forma oggetto di appello da parte del Comune, non costituito in giudizio, la Sezione ritiene di poter prescindere sia dall’esaminare l’eccezione di inammissibilità per genericità dell’appello, formulata da controparte, sia dallo stabilire se l’impugnativa svolta col ricorso di primo grado comprendesse o meno la determinazione dirigenziale predetta e, dunque, se fosse o meno ammissibile, dal momento che lo stesso ricorso è da apprezzare negativamente nel merito, contrariamente a quanto si prospetta col primo motivo di appello.
Al riguardo, va innanzitutto rilevato che la natura endoprocedimentale dell’aggiudicazione provvisoria e le ragioni poste a base della deliberazione n. 124/06, esternate nello stesso provvedimento e – come detto – richiamate nella determinazione dirigenziale successiva, rendono evidente che non si è trattato di una “revoca” in autotutela per motivi di opportunità dell’aggiudicazione provvisoria stessa, bensì di una – sia pur implicita – mancata approvazione della medesima aggiudicazione provvisoria. In tale contesto, da tempo è pacifico orientamento giurisprudenziale, dal quale la Sezione non ha motivo di discostarsi, che non sussiste l’obbligo dell’amministrazione di comunicare agli interessati l’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della citata legge n. 241 del 1990, giacché il procedimento è già stato avviato con l’atto di indizione della gara; procedimento al cui interno si colloca, appunto, l’aggiudicazione provvisoria e che è destinato a concludersi positivamente, con l’aggiudicazione definitiva, ovvero – com’è accaduto sostanzialmente nella fattispecie in esame – negativamente, con il diniego di aggiudicazione definitiva (cfr., tra le tante, Cons. St., sez. IV, 19 marzo 2003 n. 1457).

Inoltre, è corretto quanto addotto dall’Ente circa l’inapplicabilità dell’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990 (nel testo di cui all’art. 14, co. 1, della legge 11 febbraio 2005 n. 15, all’epoca vigente): per le stesse ragioni dianzi rappresentate, non vi era ancora il “provvedimento amministrativo ad efficacia durevole”, richiesto da tale norma per l’insorgenza dell’obbligo dell’amministrazione di corrispondere l’indennizzo al privato direttamente interessato.

Nel merito, la deliberazione e la determinazione predetti si rivelano esenti dalle proposte, restanti censure di eccesso di potere per inidoneità della motivazione, illogicità ed irragionevolezza, sviamento di potere ed ingiustizia manifesta. Invero, come si evince dai sopra riportati contenuti della deliberazione n. 124/06 (e della determinazione dirigenziale 345/06), l’Amministrazione comunale di Rotonda ha dato ampiamente conto delle ragioni giustificatrici del diniego, che consistono nella necessità di garantire l’interesse pubblico specifico – quale deve presiedere ogni gara pubblica – ad ottenere offerte conferenti ai valori di mercato, come desumibili dai prezzi praticati pure recentemente, posti a confronto con i dati relativi all’incremento del costo della vita; interesse che peraltro coincide con quello, parimenti pubblico, a non far gravare sulle famiglie un incremento privo di reali giustificazioni della quota a loro carico, tenuto conto dell’entità delle risorse finanziarie destinate al servizio in questione. Quanto all’idoneità di tali ragioni a sorreggere il provvedimento, basta anche in tal caso richiamare il pacifico orientamento giurisprudenziale sul punto, secondo cui l’eccessiva onerosità del prezzo indicato nell’offerta risultata aggiudicataria provvisoria costituisce grave motivo di interesse pubblico, tale da giustificare il diniego di approvazione dell’aggiudicazione definitiva, specie in mancanza di risorse finanziarie; circostanza, questa, già idonea di per sé ad integrare una motivazione congrua e sufficiente alla stregua dei principi fondamentali del corretto svolgimento dell’azione amministrativa ex art. 97 Cost. e dell’adeguata copertura finanziaria di contabilità pubblica di ogni provvedimento comportante una spesa, riconducibile all’art. 81 Cost. (cfr., Cons. St., sez. IV, 31 maggio 2007 n. 2838, nonché cit. Cons. St., sez. IV, n. 1457/03).

Quanto sin qui esposto appare valido a maggior ragione, ove si consideri che l’Amministrazione si era trovata in presenza di una sola offerta valida, sicché in realtà non vi era stato effettivo confronto concorrenziale.

Che, poi, anche nel secondo avviso pubblico sia stato indicato lo stesso prezzo a base d’asta, è elemento che non incide sulla legittimità del diniego di approvazione di cui si discute, né peraltro sulla legittimità del nuovo avviso, essendo dimostrata l’attendibilità del giudizio di eccessiva onerosità della prima offerta della Catering Center proprio dal ribasso (18,50%) ottenuto nella seconda gara e, di contro, incomprovata la sussistenza di “indebite pressioni” sulle offerenti in quest’ultima gara.
Quanto alla domanda di risarcimento del danno oltre quello, come detto riconosciuto dal TAR, nascente da responsabilità precontrattuale, è evidente che l’affermata legittimità del diniego ne comporta la reiezione, senza che occorra trattare del dedotto superamento della c.d. pregiudiziale amministrativa. Infine, la domanda non può essere accolta neppure con riferimento al risarcimento ai sensi dell’art. 1337 cod. civ. (limitato alla diminuzione patrimoniale, c.d. “interesse negativo”: cfr. Cons. St., IV, n. 1457/03, ripetutamente citata) e con riguardo alla perdita di chance, anzi per questa parte la domanda stessa si presenta inammissibile, giacché neanche in questa sede l’appellante si è premurata di dimostrare l’esistenza, e tanto meno l’entità, dell’asserito pregiudizio derivante dalla perdita di occasioni alternative.
In conclusione, l’appello dev’essere respinto, con conseguente conferma, sia pur con diversa motivazione, della sentenza appellata.

Come di regola, le spese del grado seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello in epigrafe.

Condanna parte appellante al pagamento delle spese del grado, che liquida in complessivi € 3.000,00 (tremila/00) in favore della Ristor s.r.l.; nulla spese nei riguardi del Comune di Rotonda.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 21 ottobre 2008 con l’intervento dei magistrati:

Domenico La Medica – Presidente
Cesare Lamberti – Consigliere
Claudio Marchitiello – Consigliere
Francesco Caringella – Consigliere
Angelica Dell’Utri Costagliola – Consigliere, estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il………….02/02/09………………

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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