Pres E. LEVITS

questione pregiudiziale relativa all’esercizio effettivo della libera prestazione di servizi da parte degli avvocati

Norme dell’Unione relative all’esercizio della professione di avvocato – Direttiva 98/5/CE – Art. 8 – Prevenzione dei conflitti d’interessi – Cancellazione dell’iscrizione all’albo degli Avvocati.

Norme dell’Unione relative all’esercizio della professione di avvocato – Direttiva 98/5/CE – Art. 8 – Prevenzione dei conflitti d’interessi – Normativa nazionale che vieta l’esercizio concomitante della professione forense e di un impiego come dipendente pubblico a tempo parziale.

Gli artt. 3, n. 1, lett. g), CE, 4 CE, 10 CE, 81 CE e 98 CE non ostano ad una normativa nazionale che neghi ai dipendenti pubblici impiegati in una relazione di lavoro a tempo parziale l’esercizio della professione di avvocato, anche qualora siano in possesso dell’apposita abilitazione, disponendo la loro cancellazione dall’albo degli Avvocati.

L’art. 8 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 febbraio 1998, 98/5/CE, volta a facilitare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquistata la qualifica, dev’essere interpretato nel senso che lo Stato membro ospitante può imporre agli avvocati ivi iscritti che siano impiegati – vuoi a tempo pieno vuoi a tempo parziale – presso un altro avvocato, un’associazione o società di avvocati oppure un’impresa pubblica o privata, restrizioni all’esercizio concomitante della professione forense e di detto impiego, sempreché tali restrizioni non eccedano quanto necessario per conseguire l’obiettivo di prevenzione dei conflitti di interesse e si applichino a tutti gli avvocati iscritti in detto Stato membro.

Nel procedimento C‑225/09,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dal Giudice di pace di Cortona con ordinanza 23 aprile 2009, pervenuta in cancelleria il 19 giugno 2009, nella causa

Edyta Joanna Jakubowska

contro

Alessandro Maneggia,

composta dal sig. E. Levits, facente funzione di presidente della Quinta Sezione, dai sigg. M. Ilešič (relatore) e M. Safjan, giudici,

avvocato generale: sig. N. Jääskinen

cancelliere: sig. M.‑A. Gaudissart, capo unità

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 24 giugno 2010,

considerate le osservazioni presentate:

– per la sig.ra Jakubowska, dall’avv. M. Frigessi di Rattalma;

– per il governo italiano, dalla sig.ra G. Palmieri, in qualità di agente, assistita dai sigg. P. Gentili e L. Ventrella, avvocati dello Stato;

– per il governo irlandese, dal sig. D. J. O’Hagan, in qualità di agente, assistito dal sig. M. Collins, SC;

– per il governo ungherese, dalla sig.ra R. Somssich, dal sig. M. Fehér e dalla sig.ra Z. Tóth, in qualità di agenti;

– per il governo austriaco, dal sig. E. Riedl, in qualità di agente;

– per il governo portoghese, dal sig. L. Fernandes, in qualità di agente;

– per il governo sloveno, dalla sig.ra N. Pintar Gosenca, in qualità di agente;

– per la Commissione europea, dal sig. H. Støvlbæk e dalla sig.ra E. Montaguti, in qualità di agenti,

vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di giudicare la causa senza conclusioni,

ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli artt. 3, n. 1, lett. g), CE, 4 CE, 10 CE, 81 CE e 98 CE, della direttiva del Consiglio 22 marzo 1977, 77/249/CEE, intesa a facilitare l’esercizio effettivo della libera prestazione di servizi da parte degli avvocati (GU L 78, pag. 17), della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 febbraio 1998, 98/5/CE, volta a facilitare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquistata la qualifica (GU L 77, pag. 36), nonché dei principi generali della tutela del legittimo affidamento e del rispetto dei diritti quesiti.

2 Detta domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra la sig.ra Jakubowska e il sig. Maneggia in merito ad una domanda di risarcimento dei danni, controversia sfociata in un procedimento attualmente pendente dinanzi al Giudice di pace di Cortona, nelle more del quale, a carico degli avvocati che rappresentavano la sig.ra Jakubowska, è stata emessa una delibera di cancellazione dall’albo degli Avvocati di Perugia.

Contesto normativo

Il diritto dell’Unione

La direttiva 77/249

3 L’art. 1, n. 1, primo comma, della direttiva 77/249 così recita:

«La presente direttiva si applica, nei limiti e alle condizioni da essa previst[i], all’attività di avvocato esercitata a titolo di prestazione di servizi».

4 L’art. 6 della medesima direttiva prevede quanto segue:

«Ogni Stato membro può escludere gli avvocati dipendenti, legati da un contratto di lavoro ad un ente pubblico o privato, dall’esercizio delle attività di rappresentanza e di difesa in giudizio di questo ente nella misura in cui gli avvocati stabiliti in detto Stato non siano autorizzati ad esercitare tali attività».

5 Considerate le differenti versioni linguistiche di tale art. 6, e al fine di garantire che tutte queste versioni abbiano la stessa portata, i termini «ente pubblico o privato» che compaiono nella versione italiana di tale articolo devono essere intesi come riferiti alla nozione di «impresa pubblica o privata».

La direttiva 98/5

6 L’art. 3 della direttiva 98/5 così prevede:

«1. L’avvocato che intende esercitare in uno Stato membro diverso da quello nel quale ha acquisito la sua qualifica professionale deve iscriversi presso l’autorità competente di detto Stato membro.

2. L’autorità competente dello Stato membro ospitante procede all’iscrizione dell’avvocato su presentazione del documento attestante l’iscrizione di questi presso la corrispondente autorità competente dello Stato membro di origine. (…)

(…)».

7 L’art. 6, n. 1, della stessa direttiva così dispone:

«Indipendentemente dalle regole professionali e deontologiche cui è soggetto nel proprio Stato membro di origine, l’avvocato che esercita con il proprio titolo professionale d’origine è soggetto alle stesse regole professionali e deontologiche cui sono soggetti gli avvocati che esercitano col corrispondente titolo professionale dello Stato membro ospitante per tutte le attività che esercita sul territorio di detto Stato».

8 L’art. 7, n. 1, di detta direttiva così prevede:

«Se l’avvocato che esercita con il proprio titolo professionale di origine non ottempera agli obblighi vigenti nello Stato membro ospitante si applicano le regole di procedura, le sanzioni e i mezzi di ricorso previsti nello Stato membro ospitante».

9 L’art. 8 della direttiva 98/5 così recita:

«L’avvocato iscritto nello Stato membro ospitante con il titolo professionale di origine può esercitare la professione come lavoratore subordinato di un altro avvocato, di un’associazione o società di avvocati, di un ente pubblico o privato, qualora lo Stato membro ospitante lo consenta agli avvocati iscritti con il titolo professionale che esso rilascia».

10 Considerate le differenti versioni linguistiche di tale art. 8, e al fine di garantire che tutte queste versioni abbiano la stessa portata, i termini «ente pubblico o privato» che compaiono nella versione italiana di tale articolo devono essere intesi come riferiti alla nozione di «impresa pubblica o privata».

La normativa nazionale

11 L’art. 3, secondo comma, del regio decreto legge 27 novembre 1933, n. 1578, sull’ordinamento delle professioni di avvocato e di procuratore legale (Gazzetta ufficiale del Regno d’Italia n. 281 del 5 dicembre 1933), convertito, con modificazioni, dalla legge 22 gennaio 1934, n. 36 (Gazzetta ufficiale del Regno d’Italia n. 24 del 30 gennaio 1934), così dispone:

«[L’esercizio, in particolare, della professione di avvocato è] incompatibile con qualunque impiego od ufficio retribuito con stipendio sul bilancio dello Stato, delle Province, dei Comuni (…) ed in generale di qualsiasi altra Amministrazione o istituzione pubblica soggetta a tutela o vigilanza dello Stato, delle Province e dei Comuni».

12 La legge 23 dicembre 1996, n. 662, recante misure di razionalizzazione della finanza pubblica (Supplemento ordinario alla GURI n. 303 del 28 dicembre 1996), come modificata dal decreto legge 28 marzo 1997, n. 79, recante misure urgenti per il riequilibrio della finanza pubblica, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 maggio 1997, n. 140 (GURI n. 123 del 29 maggio 1997, pag. 5; in prosieguo: la «legge n. 662/96»), prevede, al suo art. 1, commi 56 e 56 bis, quanto segue:

«56. Le disposizioni (…) di legge e di regolamento che vietano l’iscrizione in albi professionali non si applicano ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni con rapporto di lavoro a tempo parziale, con prestazione lavorativa non superiore al 50 per cento di quella a tempo pieno.

56 bis. Sono abrogate le disposizioni che vietano l’iscrizione ad albi e l’esercizio di attività professionali per i soggetti di cui al comma 56. Restano ferme le altre disposizioni in materia di requisiti per l’iscrizione ad albi professionali e per l’esercizio delle relative attività. Ai dipendenti pubblici iscritti ad albi professionali e che esercitino attività professionale non possono essere conferiti incarichi professionali dalle amministrazioni pubbliche; gli stessi dipendenti non possono assumere il patrocinio in controversie nelle quali sia parte una pubblica amministrazione».

13 La legge 25 novembre 2003, n. 339, recante norme in materia di incompatibilità dell’esercizio della professione di avvocato (GURI n. 279 del 1° dicembre 2003, pag. 6; in prosieguo: la «legge n. 339/2003»), entrata in vigore il 2 dicembre 2003, al suo art. 1 così dispone:

«Le disposizioni di cui all’articolo 1, commi 56, 56 bis e 57, della legge [n. 662/96] non si applicano all’iscrizione agli albi degli avvocati, per i quali restano fermi i limiti e i divieti di cui al regio decreto legge 27 novembre 1933, n. 1578, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 gennaio 1934, n. 36, e successive modificazioni».

14 L’art. 2 della stessa legge ha il seguente tenore:

«1. I pubblici dipendenti che hanno ottenuto l’iscrizione all’albo degli avvocati successivamente alla data di entrata in vigore della legge [n. 662/96] e risultano ancora iscritti, possono optare per il mantenimento del rapporto d’impiego, dandone comunicazione al consiglio dell’ordine presso il quale risultano iscritti, entro trentasei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge. In mancanza di comunicazione entro il termine previsto, i consigli degli ordini degli avvocati provvedono alla cancellazione di ufficio dell’iscritto al proprio albo.

2. Il pubblico dipendente, nell’ipotesi di cui al comma 1, ha diritto ad essere reintegrato nel rapporto di lavoro a tempo pieno.

3. Entro lo stesso termine di trentasei mesi di cui al comma l, il pubblico dipendente può optare per la cessazione del rapporto di impiego e conseguentemente mantenere l’iscrizione all’albo degli avvocati.

4. Il dipendente pubblico part-time che ha esercitato l’opzione per la professione forense ai sensi della presente legge conserva per cinque anni il diritto alla riammissione in servizio a tempo pieno entro tre mesi dalla richiesta, purché non in soprannumero, nella qualifica ricoperta al momento dell’opzione presso l’Amministrazione di appartenenza. In tal caso l’anzianità resta sospesa per tutto il periodo di cessazione dal servizio e ricomincia a decorrere dalla data di riammissione».

Causa principale e questioni pregiudiziali

15 La sig.ra Jakubowska ha convenuto il sig. Maneggia dinanzi al Giudice di pace di Cortona per il pagamento di una somma di EUR 200 a titolo di risarcimento dei danni, in ragione del fatto che quest’ultimo aveva accidentalmente danneggiato l’automobile di sua proprietà.

16 Nell’ambito di tale controversia, la sig.ra Jakubowska si è fatta rappresentare dagli avv.ti. Mazzolai e Nardelli, iscritti all’albo degli Avvocati di Perugia. Questi ultimi, in quanto dipendenti pubblici con impiego a tempo parziale, rientravano nell’ambito di applicazione dell’art. 1, commi 56 e 56 bis, della legge n. 662/96.

17 Dopo l’entrata in vigore della legge n. 339/2003 e la scadenza del termine prescritto dall’art. 2, n. 1, della stessa, il consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Perugia, in pendenza del procedimento a quo dinanzi al giudice del rinvio, ha emesso due delibere che disponevano la cancellazione di detti avvocati da tale albo.

18 La sig.ra Jakubowska ha presentato una memoria nella quale chiedeva che i suoi avvocati fossero autorizzati a continuare a rappresentarla, adducendo che la legge n. 339/2003 è contraria al Trattato CE nonché ai principi generali della tutela dell’affidamento legittimo e del rispetto dei diritti quesiti.

19 In tale contesto, il Giudice di pace di Cortona ha deciso di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte le questioni seguenti:

«1) Se gli artt. 3, lett. g), [CE], 4 [CE], 10 [CE], 81 [CE] e 98 [CE] debbano essere interpretati in modo da ritenere che ostino ad una disciplina nazionale, quale quella risultante dagli articoli 1 e 2 della legge [n. 339/2003], che reintroducono l’incompatibilità all’esercizio della professione forense da parte dei dipendenti pubblici part‑time e negano agli stessi, pur in possesso di un’abilitazione all’esercizio della professione di avvocato, l’esercizio della professione disponendone la cancellazione dall’albo degli avvocati con provvedimento del competente consiglio dell’ordine degli avvocati, salvo che il pubblico dipendente opti per la cessazione del rapporto di impiego.

2) Se gli artt. 3, lett. g), [CE], 4 [CE], 10 [CE] e 98 [CE] debbano essere interpretati in modo da ritenere che ostino ad una disciplina nazionale, quale quella risultante dagli articoli 1 e 2 della legge [n. 339/2003] (…).

3) Se l’art. 6 della direttiva [77/294] (…) debba essere interpretato in modo da ritenere che esso osti ad una disciplina nazionale quale quella risultante dagli articoli 1 e 2 della legge [n. 339/2003] (…) laddove tale disciplina nazionale sia applicabile anche agli avvocati dipendenti che esercitano l’attività forense in via di libera prestazione dei servizi.

4) Se l’art. 8 della direttiva [98/5] (…) debba essere interpretato in modo da ritenere che esso non si applichi all’avvocato dipendente pubblico part time.

5) Se i principi generali di diritto [dell’Unione] della tutela del legittimo affidamento e dei diritti quesiti ostino ad una disciplina nazionale quale quella risultante dagli articoli 1 e 2 della legge [n. 339/2003], che introducono l’incompatibilità all’esercizio della professione forense da parte dei dipendenti pubblici part-time e si applicano anche agli avvocati già iscritti negli albi degli avvocati alla data di entrata in vigore della medesima legge (…), prevedendo all’art. 2 solo un breve periodo di “moratoria” per l’opzione imposta fra impiego ed esercizio della professione forense».

20 In risposta ai quesiti scritti che sono stati posti dalla Corte ai rappresentanti ad litem della sig.ra Jakubowska, in applicazione dell’art. 54 bis del regolamento di procedura della Corte, l’avv. Nardelli ha prodotto, con lettera del 31 maggio 2010, un’attestazione del consiglio dell’Ordine degli Avvocati dalla quale risulta che egli resta formalmente iscritto all’albo di tale Ordine fino a che a quest’ultimo sia comunicata la data di notifica della delibera del Consiglio nazionale forense recante rigetto del ricorso dell’avv. Nardelli avverso la decisione di cancellazione che lo concerne.

21 Con la stessa lettera, il sig. Nardelli ha informato la Corte che l’avv. Mazzolai aveva rinunciato alla procura conferitagli nella causa principale. Inoltre, ha fatto sapere che la sig.ra Jakubowska aveva conferito una procura ad litem all’avv. Frigessi di Rattalma al fine di rappresentarla all’udienza dinanzi alla Corte.

Sulle questioni pregiudiziali

Sulla ricevibilità delle questioni pregiudiziali

22 Preliminarmente, occorre rilevare che la circostanza che le questioni pregiudiziali non presentino alcun nesso con l’oggetto stesso dell’azione introdotta dalla sig.ra Jakubowska contro il sig. Maneggia non le rende irricevibili. Infatti, dette questioni mirano a consentire al giudice del rinvio di valutare la legittimità di una normativa nazionale la cui applicazione ha suscitato un incidente processuale nella causa principale. Dato che detto incidente fa parte di tale causa, è consentito al giudice interrogare la Corte in merito all’interpretazione delle norme del diritto dell’Unione che, a suo avviso, sono pertinenti al riguardo.

23 Senza rimettere in discussione la possibilità di un siffatto rinvio pregiudiziale, taluni governi che hanno presentato osservazioni alla Corte, nonché la Commissione europea, hanno nondimeno sollevato eccezioni d’irrecevibilità con riferimento alle questioni sottoposte dal Giudice di pace di Cortona.

24 I governi irlandese e austriaco sottolineano che tutti gli elementi della causa principale, relativi alla possibilità che i procuratori ad litem della sig.ra Jakubowska esercitino la professione forense, sono circoscritti all’interno di un solo Stato membro. I problemi di diritto dell’Unione sollevati dal giudice del rinvio sarebbero, quindi, meramente ipotetici e la domanda di pronuncia pregiudiziale dovrebbe, per questo motivo, essere dichiarata irricevibile.

25 Secondo il governo ungherese, la normativa italiana menzionata dal giudice del rinvio, comunque, esorbita dall’ambito di applicazione delle disposizioni del diritto dell’Unione relative all’esercizio della professione forense, dato che detta normativa nazionale riguarda i dipendenti pubblici, mentre le direttive 77/249 e 98/5 concernono l’esercizio di tale professione da parte di avvocati indipendenti o che lavorano in qualità di lavoratori subordinati di un altro avvocato, di un’associazione o di un’impresa.

26 La Commissione, per parte sua, reputa che la terza questione debba essere considerata come ipotetica e quindi irricevibile, poiché tale questione concerne l’esercizio della professione forense a titolo di prestazione di servizi, mentre la normativa in questione nel procedimento principale riguarda lo stabilimento in qualità d’avvocato.

27 La Commissione esprime anche dubbi quanto alla ricevibilità della quinta questione, alla luce del fatto che la normativa italiana con riferimento alla quale si domanda l’interpretazione di principi generali del diritto dell’Unione non è stata adottata al fine di dare esecuzione ad obblighi imposti alla Repubblica italiana da tale diritto.

28 Alla luce di queste varie eccezioni d’irricevibilità, va rammentato che le questioni pregiudiziali riguardanti il diritto dell’Unione beneficiano di una presunzione di pertinenza. Il rigetto di una domanda proposta da un giudice nazionale è possibile soltanto qualora appaia in modo manifesto che l’interpretazione del diritto dell’Unione richiesta non ha alcun rapporto con l’effettività o l’oggetto della causa principale, qualora la questione sia di tipo ipotetico o, ancora, qualora la Corte non disponga degli elementi di fatto e di diritto necessari per rispondere in modo utile alle questioni che le sono sottoposte (v. in tal senso, in particolare, sentenze 5 dicembre 2006, cause riunite C‑94/04 e C‑202/04, Cipolla e a., Racc. pag. I‑11421, punto 25, nonché 1° giugno 2010, cause riunite C‑570/07 e C‑571/07, Blanco Pérez e Chao Gómez, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 36).

29 Orbene, quanto alla prima, alla seconda e alla quarta questione, non risulta in modo manifesto che l’interpretazione richiesta non abbia alcun rapporto con l’effettività o l’oggetto dell’incidente processuale intervenuto nell’ambito della causa principale o che la questione sollevata sia di tipo ipotetico.

30 Da una parte, occorre ricordare che una legge che si estende a tutto il territorio di uno Stato membro può, eventualmente, pregiudicare il commercio tra Stati membri ai sensi dell’art. 81 CE (v., in tal senso, sentenze 19 febbraio 2002, causa C‑35/99, Arduino, Racc. pag. I‑1529, punto 33, nonché Cipolla e a., cit., punto 45). Di conseguenza, la prima e la seconda questione, dirette a determinare se le norme del diritto dell’Unione in materia di concorrenza ostino ad una normativa nazionale quale la legge n. 339/2003, non sono manifestamente prive di pertinenza.

31 Dall’altra parte, per quel che riguarda la quarta questione, occorre rilevare che, come è stato sostenuto all’udienza dal governo italiano e dalla Commissione, la norma sancita dall’art. 8 della direttiva 98/5 non ha solo lo scopo di accordare agli avvocati iscritti in uno Stato membro ospitante con il loro titolo professionale ottenuto in un altro Stato membro gli stessi diritti di cui godono gli avvocati iscritti in detto Stato membro ospitante con il titolo professionale ottenuto nello stesso. Invero, tale norma garantisce anche che questi ultimi non subiscano una discriminazione alla rovescia, il che potrebbe accadere se le norme loro imposte non venissero applicate anche agli avvocati iscritti in detto Stato membro ospitante con un titolo professionale ottenuto in un altro Stato membro.

32 Pertanto, il fatto che il procedimento di cancellazione dall’albo degli Avvocati di Perugia, che è alla base delle questioni pregiudiziali, riguardi avvocati che esercitano la professione di cui trattasi in Italia con il titolo professionale ottenuto in tale Stato membro non comporta assolutamente che la quarta questione sollevata sia ipotetica. Al contrario, l’interpretazione richiesta dell’art. 8 della direttiva 98/5 aiuterà il giudice del rinvio a determinare se la legge n. 339/2003 crei una discriminazione alla rovescia in contrasto con il diritto dell’Unione.

33 La ricevibilità della quarta questione pregiudiziale non è, del resto, inficiata dall’argomento del governo ungherese secondo cui la legge n. 339/2003, riguardando i dipendenti pubblici, non disciplina nessuna delle situazioni di cui all’art. 8 della direttiva 98/5, che concerne solo gli avvocati che lavorano in qualità di lavoratori subordinati «di un altro avvocato, di un’associazione o società di avvocati, di [un’impresa pubblica o privata]».

34 Al riguardo occorre ricordare che la deroga richiamata dal governo ungherese – vale a dire l’inapplicabilità del diritto dell’Unione ai dipendenti pubblici – vale unicamente per gli impieghi che comportino una partecipazione all’esercizio di pubblici poteri e che presuppongano, pertanto, l’esistenza di un particolare rapporto con lo Stato. Per contro, le norme del diritto dell’Unione in materia di libera circolazione restano applicabili ad impieghi che, pur dipendendo dallo Stato o da altri enti pubblici, non implicano tuttavia alcuna partecipazione a compiti spettanti alla pubblica amministrazione propriamente detta (v. in tal senso, in particolare, sentenze 30 settembre 2003, causa C‑405/01, Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española, Racc. pag. I‑10391, punti 39 e 40, nonché 10 dicembre 2009, causa C‑345/08, Peśla, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 31).

35 Quanto, più precisamente, alla nozione di impresa pubblica che figura all’art. 8 della direttiva 98/5, secondo giurisprudenza consolidata, allorché un ente integrato nell’amministrazione pubblica esercita attività che presentano un carattere economico e non rientrano nell’esercizio di prerogative dei pubblici poteri, esso dev’essere considerato come una siffatta impresa (v., in tal senso, sentenze 27 ottobre 1993, causa C‑69/91, Decoster, Racc. pag. I‑5335, punto 15; 14 settembre 2000, causa C‑343/98, Collino e Chiappero, Racc. pag. I‑6659, punto 33, nonché 26 marzo 2009, causa C‑113/07 P, SELEX Sistemi Integrati/Commissione, Racc. pag. I‑2207, punto 82).

36 Da ciò consegue che l’ambito di applicazione della legge n. 339/2003 – la quale, letta in combinato disposto con il regio decreto legge 27 novembre 1933, n. 1578, cui fa rinvio, riguarda gli avvocati iscritti all’albo di uno degli ordini degli Avvocati della Repubblica italiana che hanno anche un rapporto d’impiego presso una pubblica amministrazione o un’istituzione pubblica soggetta a tutela o a vigilanza della Repubblica italiana o di un suo ente territoriale – coincide con quello dell’art. 8 della direttiva 98/5 per quanto concerne gli avvocati impiegati da un ente che, benché soggetto a vigilanza dello Stato italiano o di uno dei suoi enti locali, costituisca un’«[impresa pubblica]».

37 Alla luce dell’insieme delle considerazioni che precedono, la domanda di pronuncia pregiudiziale dev’essere considerata ricevibile per quanto concerne la prima, la seconda e la quarta questione sollevate.

38 Quanto, per contro, alla terza questione, relativa alla direttiva 77/249 e, quindi, all’esercizio della professione di avvocato a titolo di libera prestazione di servizi, si deve necessariamente constatare che una risposta della Corte a tale questione non potrebbe essere utile al giudice del rinvio. Infatti, l’incidente sollevato dinanzi a tale giudice riguarda la questione se la cancellazione di avvocati dall’albo in applicazione della legge n. 339/2003 sia compatibile con il diritto dell’Unione. Come la Commissione ha giustamente fatto osservare, nel presente contesto viene in considerazione lo stabilimento in qualità d’avvocato e, quindi, la materia disciplinata dalla direttiva 98/5, e non l’esercizio della professione forense a titolo di libera prestazione di servizi.

39 Pertanto, la domanda di pronuncia pregiudiziale dev’essere dichiarata irricevibile per quanto concerne la terza questione sollevata.

40 Con riguardo, infine, alla quinta questione, dalla decisione di rinvio risulta che, con tale questione, il Giudice di pace di Cortona invita la Corte ad esaminare, basandosi sulla sua giurisprudenza relativa ai principi della tutela del legittimo affidamento e della certezza del diritto, la modifica in senso sfavorevole risultante, per coloro che vogliono esercitare contemporaneamente la professione forense e un impiego a tempo parziale presso un ente pubblico, dalla legge n. 339/2003, la quale ha posto fine al regime a loro più favorevole, introdotto dalla legge n. 662/96.

41 Orbene, senza che occorra statuire in merito all’argomento d’irricevibilità formulato dalla Commissione con riguardo a tale questione, basti constatare che, comunque, la Corte non può utilmente rispondervi, in mancanza degli elementi necessari per farlo.

42 Quanto al principio della certezza del diritto, per giurisprudenza consolidata una normativa che comporta conseguenze svantaggiose per i singoli dev’essere chiara e precisa, e la sua applicazione dev’essere prevedibile per gli amministrati (sentenza 14 settembre 2010, causa C‑550/07 P, Akzo Nobel Chemicals e Akcros Chemicals/Commissione, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 100 e giurisprudenza ivi citata). Ebbene, né la decisione di rinvio né le osservazioni presentate consentono alla Corte di stabilire sotto quale profilo o per quale ragione la chiarezza o la prevedibilità della legge n. 339/2003 sarebbero messe in discussione.

43 Tutt’al più, il giudice del rinvio ha chiarito la questione relativa a tale principio spiegando che la legge n. 339/2003 produce effetti retroattivi, effetti cui osterebbe il principio della certezza del diritto. La pretesa retroattività della legge n. 339/2003 è, tuttavia, manifestamente contraddetta dalla constatazione, anch’essa contenuta nella decisione di rinvio, che l’entrata in vigore di tale legge non pregiudica il diritto di esercizio concomitante conferito, fino a tale entrata in vigore, dalla legge n. 662/96, considerato peraltro che la legge n. 339/2003 instaura un periodo transitorio di tre anni al fine di evitare che il cambiamento da essa introdotto sia immediato.

44 Relativamente al principio della tutela del legittimo affidamento, per giurisprudenza costante gli amministrati non possono fare legittimamente affidamento sulla conservazione di una situazione esistente che può essere modificata nell’ambito del potere discrezionale delle autorità nazionali (sentenza 10 settembre 2009, causa C‑201/08, Plantanol, Racc. pag. I‑8343, punto 53 e giurisprudenza ivi citata). Alla luce di questa giurisprudenza consolidata, una questione pregiudiziale quale la quinta questione sollevata nell’ambito del presente procedimento non può essere utilmente esaminata dalla Corte, in mancanza di una minima descrizione degli elementi dedotti nella causa principale per dimostrare che l’adozione della normativa ivi discussa configura un’ipotesi diversa da quella in cui il legislatore semplicemente modifichi, per l’avvenire, la normativa esistente.

45 Nel caso di specie, il giudice del rinvio si è essenzialmente limitato a spiegare che la legge n. 339/2003 modifica in modo particolarmente sostanziale e, per taluni, sorprendente il regime precedentemente in vigore in forza della legge n. 662/96. Ebbene, si deve constatare che il solo fatto che il legislatore abbia adottato una nuova legge e che quest’ultima sia considerevolmente diversa da quella anteriormente in vigore non offre alla Corte una base sufficiente per procedere ad un prudente apprezzamento della quinta questione.

46 Alla luce di quanto precede, la domanda di pronuncia pregiudiziale è irricevibile anche per quanto concerne la quinta questione sollevata.

Nel merito

Sulla prima e sulla seconda questione

47 Con la sua prima e la sua seconda questione, che occorre esaminare congiuntamente, il giudice del rinvio domanda, in sostanza, se gli artt. 3, n. 1, lett. g), CE, 4 CE, 10 CE, 81 CE e 98 CE ostino ad una normativa nazionale, quale quella risultante dagli artt. 1 e 2 della legge n. 339/2003, che nega ai dipendenti pubblici impiegati in una relazione di lavoro a tempo parziale, pur in possesso di un’abilitazione all’esercizio della professione forense, l’esercizio di tale professione, disponendone la cancellazione dall’albo degli Avvocati.

48 Se è pur vero che, di per sé, l’art. 81 CE riguarda esclusivamente il comportamento delle imprese e non le disposizioni legislative o regolamentari emanate dagli Stati membri, nondimeno tale articolo, letto in combinato disposto con l’art. 10 CE, fa obbligo agli Stati membri di non adottare o mantenere in vigore provvedimenti, anche di natura legislativa o regolamentare, che possano rendere praticamente inefficaci le regole di concorrenza applicabili alle imprese (citate sentenze Arduino, punto 34, nonché Cipolla e a., punto 46).

49 La Corte ha, in particolare, dichiarato che si è in presenza di una violazione degli artt. 10 CE e 81 CE qualora uno Stato membro imponga o agevoli la conclusione di accordi in contrasto con l’art. 81 CE, o rafforzi gli effetti di tali accordi, oppure revochi alla propria normativa il suo carattere pubblico delegando ad operatori privati la responsabilità di adottare decisioni di intervento in materia economica (citate sentenze Arduino, punto 35, nonché Cipolla e a., punto 47).

50 Orbene, il fatto che uno Stato membro prescriva agli organi di un’associazione professionale quali i consigli dell’Ordine degli Avvocati dei differenti fori di procedere d’ufficio alla cancellazione dell’iscrizione all’albo degli Avvocati dei membri di tale professione che siano anche dipendenti pubblici a tempo parziale e che non abbiano optato, entro un termine fisso, vuoi per il mantenimento dell’iscrizione a detto albo, vuoi per il mantenimento della relazione di lavoro con l’ente pubblico presso il quale sono impiegati, non è idoneo a dimostrare che tale Stato membro abbia revocato alla propria normativa il suo carattere pubblico. Infatti, i consigli dell’Ordine non hanno alcuna influenza per quel che riguarda l’adozione d’ufficio, prescritta per legge, delle decisioni di cancellazione.

51 Per motivi analoghi, non si può ritenere che una normativa nazionale come quella in questione nella causa principale imponga o agevoli accordi in contrasto con l’art. 81 CE.

52 Tali considerazioni non sono affatto inficiate né dall’art. 3, n. 1, lett. g), CE, che prevede l’azione dell’Unione europea per quanto concerne un regime che assicuri che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno, né dagli artt. 4 CE e 98 CE, che mirano all’instaurazione di una politica economica nel rispetto del principio di un’economia di mercato aperta e in libera concorrenza.

53 Alla luce di quanto precede, occorre risolvere la prima e la seconda questione sollevate nel senso che gli artt. 3, n. 1, lett. g), CE, 4 CE, 10 CE, 81 CE e 98 CE non ostano ad una normativa nazionale che neghi ai dipendenti pubblici impiegati in una relazione di lavoro a tempo parziale l’esercizio della professione di avvocato, anche qualora siano in possesso dell’apposita abilitazione, disponendone la cancellazione dall’albo degli Avvocati.

Sulla quarta questione

54 Come esposto nella decisione di rinvio, con la sua quarta questione, il Giudice di pace di Cortona domanda, in sostanza, se la possibilità lasciata dall’art. 8 della direttiva 98/5 allo Stato membro ospitante di disciplinare e, quindi, se del caso, di limitare l’esercizio di talune categorie di impieghi da parte degli avvocati iscritti in tale Stato valga anche nei confronti degli avvocati che desiderino esercitare uno di tali impieghi solo a tempo parziale.

55 Al fine di risolvere tale questione, giova rammentare anzitutto che, con l’adozione della direttiva 98/5, il legislatore dell’Unione ha inteso, in particolare, porre fine alle disparità tra le norme nazionali relative ai requisiti d’iscrizione come avvocato (sentenza 19 settembre 2006, causa C‑506/04, Wilson, Racc. pag. I‑8613, punto 64).

56 La Corte ha già precisato che, in considerazione di tale obiettivo della direttiva 98/5, occorre ritenere che essa proceda ad un’armonizzazione completa dei requisiti preliminari per l’iscrizione presso l’autorità competente dello Stato membro ospitante, requisiti essenzialmente limitati alla presentazione a tale autorità di un documento attestante l’iscrizione presso l’autorità competente dello Stato membro di origine (v., in tal senso, sentenza Wilson, cit., punti 65‑67).

57 Tuttavia, come risulta inequivocabilmente dall’art. 6 della direttiva 98/5, l’iscrizione in uno Stato membro ospitante di avvocati che esercitano con un titolo ottenuto in uno Stato membro diverso assoggetta tali avvocati all’applicazione delle regole professionali e deontologiche in vigore nello Stato membro ospitante. Ebbene, tali regole, contrariamente a quelle relative ai requisiti preliminari per l’iscrizione, non sono state oggetto di un’armonizzazione e possono quindi divergere considerevolmente da quelle in vigore nello Stato membro d’origine. Del resto, come conferma l’art. 7, n. 1, della stessa direttiva, l’inosservanza di dette regole può portare alla cancellazione dell’iscrizione nello Stato membro ospitante.

58 Occorre constatare che l’art. 8 della direttiva 98/5 riguarda una categoria specifica delle regole professionali e deontologiche richiamate dall’art. 6 della stessa direttiva, vale a dire quelle che determinano in quale misura gli avvocati iscritti possono «esercitare la professione come lavoratore subordinato di un altro avvocato, di un’associazione o società di avvocati, di [un’impresa pubblica o privata]».

59 In considerazione degli ampi termini scelti dal legislatore dell’Unione, si deve ritenere che detto art. 8 ricomprenda tutte le regole che lo Stato membro ospitante ha introdotto al fine di prevenire i conflitti d’interesse che potrebbero, secondo le sue valutazioni, risultare da una situazione nella quale un avvocato sia, da una parte, iscritto all’albo degli Avvocati e, dall’altra, impiegato presso un altro avvocato, un’associazione o società di avvocati, un’impresa pubblica o privata.

60 Il divieto imposto dalla legge n. 339/2003 agli avvocati iscritti in Italia di essere impiegati, anche solo a tempo parziale, di un ente pubblico rientra nelle regole di cui all’art. 8 della direttiva 98/5, almeno nei limiti in cui detto divieto concerne l’esercizio concomitante della professione forense e di un impiego presso un’impresa pubblica.

61 Del resto, il fatto che la normativa così introdotta dalla Repubblica italiana possa essere considerata restrittiva non è di per sè censurabile. La mancanza di conflitto d’interessi è, infatti, indispensabile all’esercizio della professione forense ed implica, in particolare, che gli avvocati si trovino in una situazione di indipendenza nei confronti dei pubblici poteri e degli altri operatori di cui non devono subire l’influenza (v., in tal senso, sentenza 19 febbraio 2002, causa C‑309/99, Wouters e a., Racc. pag. I‑1577, punti 100‑102). Occorre, certo, che le regole stabilite al riguardo non vadano al di là di quello che è necessario per conseguire l’obiettivo di prevenzione dei conflitti di interesse. La proporzionalità di un divieto come quello imposto dalla legge n. 339/2003 non deve, tuttavia, essere esaminata nell’ambito della presente questione, che non riguarda tale aspetto.

62 Infine, come già constatato nell’ambito dell’esame della ricevibilità di tale questione, occorre sottolineare che l’art. 8 della direttiva 98/5 implica che le norme dello Stato membro ospitante si applichino a tutti gli avvocati iscritti in tale Stato membro, a prescindere dal fatto che essi esercitino con il titolo professionale ottenuto nello stesso Stato o con quello ottenuto in un altro Stato membro.

63 Con riserva di verifica da effettuare al riguardo da parte dei giudici italiani, non risulta che la legge n. 339/2003 si applichi esclusivamente agli avvocati di origine italiana e produca in tal modo una discriminazione alla rovescia. Certamente, gli avvocati presi in considerazione da detta legge sono quelli interessati ad esercitare un impiego presso enti soggetti a tutela o a vigilanza della Repubblica italiana o dei suoi enti locali. Tuttavia, almeno nei limiti in cui si tratta di impieghi presso imprese pubbliche, gli avvocati iscritti all’albo di uno degli ordini degli Avvocati della Repubblica italiana e sui quali incide quindi il divieto di esercizio concomitante di un tale impiego possono essere non solo cittadini italiani, bensì anche cittadini di altri Stati membri.

64 Alla luce dell’insieme delle considerazioni che precedono, occorre risolvere la quarta questione sollevata dichiarando che l’art. 8 della direttiva 98/5 dev’essere interpretato nel senso che lo Stato membro ospitante può imporre agli avvocati ivi iscritti e che siano impiegati – vuoi a tempo pieno vuoi a tempo parziale – presso un altro avvocato, un’associazione o società di avvocati oppure un’impresa pubblica o privata, restrizioni all’esercizio concomitante della professione forense e di detto impiego, sempreché tali restrizioni non eccedano quanto necessario per conseguire l’obiettivo di prevenzione dei conflitti di interesse e si applichino a tutti gli avvocati iscritti in detto Stato membro.

Sulle spese

65 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

la Corte (Quinta Sezione) dichiara:

1) Gli artt. 3, n. 1, lett. g), CE, 4 CE, 10 CE, 81 CE e 98 CE non ostano ad una normativa nazionale che neghi ai dipendenti pubblici impiegati in una relazione di lavoro a tempo parziale l’esercizio della professione di avvocato, anche qualora siano in possesso dell’apposita abilitazione, disponendo la loro cancellazione dall’albo degli Avvocati.

2) L’art. 8 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 febbraio 1998, 98/5/CE, volta a facilitare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquistata la qualifica, dev’essere interpretato nel senso che lo Stato membro ospitante può imporre agli avvocati ivi iscritti che siano impiegati – vuoi a tempo pieno vuoi a tempo parziale – presso un altro avvocato, un’associazione o società di avvocati oppure un’impresa pubblica o privata, restrizioni all’esercizio concomitante della professione forense e di detto impiego, sempreché tali restrizioni non eccedano quanto necessario per conseguire l’obiettivo di prevenzione dei conflitti di interesse e si applichino a tutti gli avvocati iscritti in detto Stato membro.

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Pres K. LENAERTS

questione pregiudiziale relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno

Libera circolazione delle merci – Sanità pubblica – Commercializzazione delle lenti a contatto via Internet – Normativa nazionale che autorizza la vendita di lenti a contatto nei soli negozi specializzati in dispositivi medici – Direttiva 2000/31/CE – Società dell’informazione – Commercio elettronico.

Libera circolazione delle merci – Sanità pubblica – Commercializzazione delle lenti a contatto via Internet – Normativa nazionale che autorizza la vendita di lenti a contatto nei soli negozi specializzati in dispositivi medici – Direttiva 2000/31/CE.

Le norme nazionali relative alla commercializzazione di lenti a contatto rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 8 giugno 2000, 2000/31/CE, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno («direttiva sul commercio elettronico»), nei limiti in cui riguardano l’atto di vendita via Internet di siffatte lenti. Per contro, le norme nazionali concernenti la consegna di dette lenti non rientrano nell’ambito di applicazione di tale direttiva.

Gli artt. 34 TFUE e 36 TFUE nonché la direttiva 2000/31 devono essere interpretati nel senso che essi ostano ad una normativa nazionale che autorizzi la commercializzazione di lenti a contatto esclusivamente in negozi specializzati in dispositivi medici.

Nel procedimento C‑108/09,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dal Baranya megyei bíróság (Ungheria), con decisione 10 febbraio 2009, pervenuta in cancelleria il 23 marzo 2009, nella causa

Ker-Optika bt

contro

ÀNTSZ Dél-dunántúli Regionális Intézete,

composta dal sig. K. Lenaerts, presidente di sezione, dal sig. D. Šváby, dalla sig.ra R. Silva de Lapuerta, dai sigg. E. Juhász e J. Malenovský (relatore), giudici,

avvocato generale: sig. P. Mengozzi

cancelliere: sig. B. Fülöp, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 15 aprile 2010,

considerate le osservazioni presentate:

– per il governo ungherese, dalle sig.re R. Somssich, K. Szíjjártó e K. Veres, nonché dal sig. M. Fehér, in qualità di agenti;

– per il governo ceco, dal sig. M. Smolek, in qualità di agente;

– per il governo ellenico, dalla sig.ra E. Skandalou, in qualità di agente;

– per il governo spagnolo, dal sig. J.M. Rodríguez Cárcamo, in qualità di agente;

– per il governo dei Paesi Bassi, dalla sig.ra C. Wissels, dai sigg. M. de Grave e Y. de Vries, in qualità di agenti;

– per la Commissione europea, dai sigg. H. Krämer e A. Sipos, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 15 giugno 2010,

ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 8 giugno 2000, 2000/31/CE, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno («direttiva sul commercio elettronico») (GU L 178, pag. 1), nonché degli artt. 34 TFUE e 36 TFUE.

2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra la Ker-Optika bt (in prosieguo: la «Ker-Optika») e l’ÀNTSZ Dél‑dunántúli Regionális Intézete (Direzione regionale per il Transudanubio meridionale del Servizio nazionale per la sanità pubblica e l’assistenza sanitaria; in prosieguo: l’«ÀNTSZ»), in merito ad una decisione amministrativa secondo cui tale autorità ha vietato alla Ker-Optika la commercializzazione di lenti a contatto via Internet.

Contesto normativo

La normativa dell’Unione

3 Ai sensi dell’art. 1, n. 2, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 22 giugno 1998, 98/34/CE, che prevede una procedura d’informazione nel settore delle norme e delle regolamentazioni tecniche e delle regole relative ai servizi della società dell’informazione (GU L 204, pag. 37), come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 20 luglio 1998, 98/48/CE (GU L 217, pag. 18; in prosieguo: la «direttiva 98/34»), si intende per:

«“servizio”: qualsiasi servizio della società dell’informazione, vale a dire qualsiasi servizio prestato normalmente dietro retribuzione, a distanza, per via elettronica e a richiesta individuale di un destinatario di servizi.

Ai fini della presente definizione si intende:

– “a distanza”: un servizio fornito senza la presenza simultanea delle parti;

– “per via elettronica”: un servizio inviato all’origine e ricevuto a destinazione mediante attrezzature elettroniche di trattamento (compresa la compressione digitale) e di memorizzazione di dati, e che è interamente trasmesso, inoltrato e ricevuto mediante fili, radio, mezzi ottici od altri mezzi elettromagnetici;

– “a richiesta individuale di un destinatario di servizi”: un servizio fornito mediante trasmissione di dati su richiesta individuale.

(…)».

4 Il diciottesimo, il ventunesimo e il trentaquattresimo ‘considerando’ della direttiva 2000/31 enunciano quanto segue:

«(18)I servizi della società dell’informazione abbracciano una vasta gamma di attività economiche svolte in linea (on line). Tali attività possono consistere, in particolare, nella vendita in linea di merci. Non sono contemplate attività come la consegna delle merci in quanto tale o la prestazione di servizi non in linea. (…). Le attività che, per loro stessa natura, non possono essere esercitate a distanza o con mezzi elettronici, quali la revisione dei conti delle società o le consulenze mediche che necessitano di un esame fisico del paziente, non sono servizi della società dell’informazione.

(…)

(21) (…) L’ambito regolamentato comprende unicamente requisiti riguardanti le attività in linea, quali l’informazione in linea, la pubblicità in linea, la vendita in linea, i contratti in linea, e non comprende i requisiti legali degli Stati membri relativi alle merci, quali le norme in materia di sicurezza, gli obblighi di etichettatura e la responsabilità per le merci, o i requisiti degli Stati membri relativi alla consegna o al trasporto delle merci, compresa la distribuzione di prodotti medicinali. (…)

(…)

(34) Gli Stati membri dovrebbero adeguare le parti della propria legislazione relative soprattutto ai requisiti di forma che potrebbero ostacolare il ricorso ai contratti per via elettronica. L’esame delle legislazioni che richiedono tale adeguamento deve essere sistematico e comprendere tutte le fasi e gli atti necessari alla formazione del contratto, compresa l’archiviazione del medesimo. Il risultato di tale adeguamento dovrebbe rendere possibili i contratti per via elettronica. (…)».

5 L’art. 1, nn. 1-3 e 5, della direttiva 2000/31 dispone quanto segue:

«1. La presente direttiva mira a contribuire al buon funzionamento del mercato interno garantendo la libera circolazione dei servizi della società dell’informazione tra Stati membri.

2. La presente direttiva ravvicina, nella misura necessaria alla realizzazione dell’obiettivo di cui al paragrafo 1, talune norme nazionali sui servizi della società dell’informazione che interessano il mercato interno, lo stabilimento dei prestatori, le comunicazioni commerciali, i contratti per via elettronica, la responsabilità degli intermediari, i codici di condotta, la composizione extragiudiziaria delle controversie, i ricorsi giurisdizionali e la cooperazione tra Stati membri.

3. La presente direttiva completa il diritto comunitario relativo ai servizi della società dell’informazione facendo salvo il livello di tutela, in particolare, della sanità pubblica e dei consumatori, garantito dagli strumenti comunitari e dalla legislazione nazionale di attuazione nella misura in cui esso non limita la libertà di fornire servizi della società dell’informazione.

(…)

5. La presente direttiva non si applica:

a) in materia tributaria;

b) alle questioni relative ai servizi della società dell’informazione oggetto delle direttive 95/46/CE e 97/66/CE;

c) alle questioni relative a accordi o pratiche disciplinati dal diritto delle intese;

d) [le] seguenti attività dei servizi della società dell’informazione:

– le attività dei notai o di altre professioni equivalenti, nella misura in cui implicano un nesso diretto e specifico con l’esercizio dei pubblici poteri;

– la rappresentanza e la difesa processuali;

– i giochi d’azzardo che implicano una posta pecuniaria in giochi di fortuna, comprese le lotterie e le scommesse».

6 L’art. 2 della direttiva 2000/31 è formulato nel seguente modo:

«Ai fini della presente direttiva valgono le seguenti definizioni:

a) “servizi della società dell’informazione”: i servizi ai sensi dell’articolo 1, punto 2, della direttiva 98/34 (…);

(…);

h) “ambito regolamentato”: le prescrizioni degli ordinamenti degli Stati membri e applicabili ai prestatori di servizi della società dell’informazione o ai servizi della società dell’informazione, indipendentemente dal fatto che siano di carattere generale o loro specificamente destinati.

i) l’ambito regolamentato riguarda le prescrizioni che il prestatore deve soddisfare per quanto concerne:

– l’accesso all’attività di servizi della società dell’informazione, quali ad esempio le prescrizioni riguardanti le qualifiche e i regimi di autorizzazione o notifica;

– l’esercizio dell’attività di servizi della società dell’informazione, quali ad esempio le prescrizioni riguardanti il comportamento del prestatore, la qualità o i contenuti del servizio, comprese le prescrizioni applicabili alla pubblicità e ai contratti, oppure la responsabilità del prestatore;

ii) l’ambito regolamentato non comprende le norme su:

– le merci in quanto tali,

– la consegna delle merci,

– i servizi non prestati per via elettronica».

7 Ai sensi dell’art. 3 della direttiva 2000/31:

1. Ogni Stato membro provvede affinché i servizi della società dell’informazione, forniti da un prestatore stabilito nel suo territorio, rispettino le disposizioni nazionali vigenti in detto Stato membro nell’ambito regolamentato.

2. Gli Stati membri non possono, per motivi che rientrano nell’ambito regolamentato, limitare la libera circolazione dei servizi della società dell’informazione provenienti da un altro Stato membro.

(…).

4. Gli Stati membri possono adottare provvedimenti in deroga al paragrafo 2, per quanto concerne un determinato servizio della società dell’informazione, in presenza delle seguenti condizioni:

a) i provvedimenti sono:

i) necessari per una delle seguenti ragioni:

– ordine pubblico, in particolare per l’opera di prevenzione, investigazione individuazione e perseguimento in materie penali, quali la tutela dei minori e la lotta contro l’incitamento all’odio razziale, sessuale, religioso o etnico, nonché violazioni della dignità umana della persona;

– tutela della sanità pubblica;

– pubblica sicurezza, compresa la salvaguardia della sicurezza, e della difesa nazionale;

– tutela dei consumatori, ivi compresi gli investitori;

ii) relativi a un determinato servizio della società dell’informazione lesivo degli obiettivi di cui al punto i) o che costituisca un rischio serio e grave di pregiudizio a tali obiettivi;

iii) proporzionati a tali obiettivi;

b) prima di adottare i provvedimenti in questione e fatti salvi i procedimenti giudiziari, anche istruttori, e gli atti compiuti nell’ambito di un’indagine penale, lo Stato membro ha:

– chiesto allo Stato membro di cui al paragrafo 1 di prendere provvedimenti e questo non li ha presi o essi non erano adeguati;

– notificato alla Commissione e allo Stato membro di cui al paragrafo 1 la sua intenzione di prendere tali provvedimenti.

5. In caso di urgenza, gli Stati membri possono derogare alle condizioni di cui al paragrafo 4, lettera b). I provvedimenti vanno allora notificati al più presto alla Commissione e allo Stato membro di cui al paragrafo 1, insieme ai motivi dell’urgenza.

(…)».

8 L’art. 4, n. 1, della detta direttiva stabilisce che:

«Gli Stati membri garantiscono che l’accesso all’attività di un prestatore di un servizio della società dell’informazione ed il suo esercizio non siano soggetti ad autorizzazione preventiva o ad altri requisiti di effetto equivalente».

9 Ai sensi dell’art. 9, n. 1, della direttiva 2000/31:

«Gli Stati membri provvedono affinché il loro ordinamento giuridico renda possibili i contratti per via elettronica. Essi, in particolare, assicurano (…) che la normativa relativa alla formazione del contratto non osti all’uso effettivo dei contratti elettronici e non li privi di efficacia e validità in quanto stipulati per via elettronica».

La normativa nazionale

10 In base all’art. 3, n. 1, della legge CVIII. del 2001 sul commercio elettronico e sui servizi della società dell’informazione (a elektronikus kereskedelmi szolgáltatások, valamint az információs társadalommal összefùggő szolgáltatásokról szóló 2001. évi CVIII. Törvény; in prosieguo: la «legge sul commercio elettronico»):

«Al fine di intraprendere o esercitare un’attività di prestazione di servizi della società dell’informazione non è necessaria una previa autorizzazione né una decisione amministrativa avente effetti analoghi».

11 Ai sensi dell’art. 3, n. 1, del regolamento 7/2004 (XI. 23.) del Ministero della Salute in materia di requisiti professionali ai fini della vendita, della riparazione e del noleggio di dispositivi medici [a gyógyászati segédeszközök forgalmazásának, javításának, kölcsönzésének szakmai követelményeiről szóló 7/2004 (XI. 23.) Egészségügyi Minisztériumi rendelet]:

«La vendita, la riparazione e il noleggio di dispositivi medici (…) possono avere luogo in negozi specializzati in dispositivi medici, a condizione che dispongano della licenza d’esercizio conforme alla normativa in materia e soddisfino le condizioni di cui ai punti I.1 e I.2 dell’allegato 2 del presente regolamento».

12 Secondo l’allegato 1 di tale regolamento:

«Sono esclusi dall’ambito di applicazione del presente regolamento i seguenti dispositivi medici:

(…)

– gli articoli ottici di serie, fatta eccezione per le lenti a contatto;

(…)».

13 Dall’allegato 2, punto I.1., lett. d), di detto regolamento risulta che per poter commercializzare lenti a contatto e occhiali realizzati in conformità alle misure individuali è necessario disporre di un negozio avente una superficie minima di 18 m2 o di un locale separato dal laboratorio. Tra le condizioni relative al personale figura, nel punto I. 2, lett. c), di tale allegato, il requisito secondo cui si deve ricorrere ai servizi di un optometrista o di un medico oftalmologo qualificato in materia di lenti a contatto.

Causa principale e questioni pregiudiziali

14 La Ker-Optika commercializza lenti a contatto tramite il suo sito Internet. Con decisione 29 agosto 2008, l’ÀNTSZ Pécsi, Sellyei, Siklósi Kistérségi Intézete (istituto locale dell’ÀNTSZ per le circoscrizioni di Pécs, Sellye e Siklós) le ha vietato questa attività.

15 A seguito di un reclamo presentato dalla Ker-Optika contro tale decisione, l’ÀNTSZ, con decisione 14 novembre 2008, ha confermato detto divieto.

16 L’ÀNTSZ si è fondata in particolare sulle disposizioni del regolamento 7/2004 (XI. 23.) del Ministero della Salute in base alle quali la commercializzazione di lenti a contatto può avvenire esclusivamente in negozi specializzati nella vendita di dispositivi medici o tramite consegna a domicilio a fini di consumo finale. Orbene, quest’ultima nozione, per denominazione e per oggetto, non includerebbe la commercializzazione via Internet.

17 La Ker-Optika ha proposto ricorso avverso detta decisione facendo valere, in particolare, che la commercializzazione di lenti a contatto via Internet non può essere oggetto di restrizioni alla luce dell’art. 3, n. 1, della legge sul commercio elettronico, il quale garantisce un libero esercizio dell’attività di prestatore di un servizio della società dell’informazione.

18 Al riguardo, l’ÀNTSZ ha invocato il diciottesimo ‘considerando’ della direttiva 2000/31 dal quale risulterebbe che l’ambito di applicazione della legge sul commercio elettronico non può includere la commercializzazione di lenti a contatto via Internet. Infatti, secondo tale ‘considerando’, attività che, per loro stessa natura, non possono essere esercitate a distanza o con mezzi elettronici, quali le consulenze mediche che necessitano di un esame fisico del paziente, non costituiscono servizi della società dell’informazione. Orbene, la commercializzazione di lenti a contatto richiederebbe un siffatto esame.

19 In tali circostanze, il Baranya megyei bíróság (tribunale provinciale della Baranya) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se la vendita di lenti a contatto rientri tra le consulenze mediche che necessitano di un esame fisico del paziente e, pertanto, sia esclusa dall’ambito di applicazione della direttiva [2000/31].

2) Ove la vendita di lenti a contatto non rientri tra le consulenze mediche che necessitano di un esame fisico del paziente, se l’art. 30 CE sia allora da interpretarsi nel senso che osta a una normativa nazionale ai sensi della quale le lenti a contatto possono essere vendute esclusivamente in negozi specializzati in dispositivi medici.

3) Se il principio della libera circolazione delle merci ai sensi dell’art. 28 CE osti alla normativa ungherese che consente la vendita di lenti a contatto esclusivamente in negozi specializzati in dispositivi medici».

Sulle questioni pregiudiziali

20 Con le sue questioni, da esaminare congiuntamente, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se il diritto dell’Unione osti ad una normativa nazionale come quella di cui trattasi nella causa principale che autorizza la commercializzazione di lenti a contatto esclusivamente in negozi specializzati nella vendita di dispositivi medici e che vieta, di conseguenza, la commercializzazione di queste ultime via Internet.

21 Per risolvere le questioni sottoposte, occorre individuare le disposizioni del diritto dell’Unione applicabili alla commercializzazione via Internet di lenti a contatto e determinare successivamente se tali disposizioni ostino a norme nazionali quali quelle di cui trattasi nella causa principale.

22 Anzitutto, nell’ambito di una vendita via Internet, si possono distinguere, segnatamente, i seguenti elementi. Una siffatta commercializzazione comprende, in un primo tempo, l’atto di vendita propriamente detto, caratterizzato dall’offerta di contrattare on line nonché dalla conclusione di un contratto con mezzi elettronici. In un secondo tempo, detta commercializzazione comporta la consegna del prodotto venduto che viene normalmente effettuata presso il domicilio del cliente. Peraltro, in alcuni casi particolari, la vendita o la consegna sono precedute dal consulto medico fornito al cliente.

Sulla direttiva 2000/31

23 Per quanto riguarda, in primo luogo, l’atto di vendita, si deve ricordare anzitutto che, conformemente agli artt. 1, n. 2, e 2, lett. a), della direttiva 2000/31, quest’ultima ravvicina talune disposizioni nazionali applicabili ai servizi della società dell’informazione, vale a dire ai servizi forniti normalmente dietro retribuzione, a distanza con mezzi elettronici e su richiesta individuale di un destinatario di servizi.

24 Come risulta dal diciottesimo ‘considerando’ della direttiva 2000/31, siffatti servizi della società dell’informazione includono in particolare la vendita di beni on line.

25 Tale indicazione è corroborata dalla motivazione della proposta di direttiva presentata dalla Commissione il 18 novembre 1998 [COM(1998) 586 def.] che precisa che i servizi della società dell’informazione includono i servizi di vendita di beni e i servizi che consentono di effettuare transazioni elettroniche on line al fine di acquistare merci, come la televendita interattiva e i centri commerciali on line.

26 Va rilevato poi che, conformemente al trentaquattresimo ‘considerando’ e all’art. 9, n. 1, della direttiva 2000/31, gli Stati membri devono adeguare sistematicamente la propria legislazione relativa ai requisiti che potrebbero ostacolare il ricorso ai contratti per via elettronica e che comprende tutte le fasi e gli atti necessari alla formazione del contratto riguardante la vendita di beni on line, quali l’offerta di contrattare, la negoziazione e la conclusione del contratto con mezzi elettronici.

27 Infine, si deve sottolineare che le attività di vendita di dispositivi medici quali le lenti a contatto non figurano tra le attività alle quali, in forza dell’art. 1, n. 5, della direttiva 2000/31, quest’ultima non è applicabile.

28 Di conseguenza, l’ambito regolamentato dalla direttiva 2000/31 include le disposizioni nazionali che vietano gli atti relativi alla vendita di lenti a contatto, vale a dire, in particolare, l’offerta on line e la conclusione del contratto con mezzi elettronici.

29 In secondo luogo, per quanto concerne l’operazione di consegna, si deve rilevare che, secondo il dettato stesso dell’art. 2, lett. h), ii), della direttiva 2000/31, l’ambito regolamentato non comprende i requisiti applicabili alla consegna di beni per i quali è stato concluso un contratto con mezzi elettronici.

30 Pertanto, le norme nazionali relative alle condizioni in cui una merce venduta via Internet può essere consegnata sul territorio di uno Stato membro non rientrano nell’ambito di applicazione di detta direttiva.

31 Ne discende che le condizioni di consegna di lenti a contatto non rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva 2000/31.

32 In terzo luogo, occorre esaminare se le summenzionate constatazioni siano pregiudicate dal fatto che la vendita o la consegna di lenti a contatto possano essere soggette al previo consulto medico fornito al cliente.

33 Al riguardo, come rilevato dal diciottesimo ‘considerando’ della direttiva 2000/31, le attività che, per loro stessa natura, non possono essere esercitate a distanza o con mezzi elettronici, quali le consulenze mediche che necessitano di un esame fisico del paziente, non costituiscono servizi della società dell’informazione e, pertanto, non rientrano in tale direttiva.

34 Ciò considerato, nell’ipotesi in cui la consulenza medica che necessiti di un esame fisico del cliente facesse indissociabilmente parte della vendita delle lenti a contatto, il requisito di una siffatta consulenza comporterebbe che tale vendita non rientrerebbe, in definitiva, nell’ambito di applicazione di detta direttiva.

35 Su questo punto, va rilevato che tali lenti entrano direttamente a contatto con gli occhi e costituiscono dispositivi medici la cui applicazione può causare, in casi particolari, infiammazioni dell’occhio, se non addirittura difetti visivi permanenti, poiché tali patologie possono essere provocate dal solo fatto di portare dette lenti. La necessità di un previo consulto medico può dunque rivelarsi giustificata.

36 Al riguardo, il soggetto che intende portare lenti a contatto può essere tenuto a sottoporsi ad un esame oftalmologico preventivo durante il quale, da un lato, si verifica che considerazioni di ordine medico non ostino all’utilizzo delle lenti da parte sua e, dall’altro, sono determinati i valori esatti, in diottrie, della correzione necessaria.

37 Tuttavia, questo esame non fa indissociabilmente parte della vendita di lenti a contatto. Infatti, esso può essere effettuato indipendentemente dall’atto di vendita, dato che la vendita può essere realizzata, anche a distanza, sulla base di una prescrizione del medico oftalmologo che ha preventivamente esaminato il cliente.

38 Di conseguenza, occorre considerare che il consulto medico che necessita di un esame fisico del paziente, al quale può essere subordinata la vendita di lenti a contatto, è dissociato da quest’ultima.

39 Peraltro, sebbene sia vero che considerazioni di ordine sanitario possono esigere che il cliente si sottoponga altresì a consulti medici ai fini delle verifiche fisiche dell’inserimento delle lenti nonché a controlli oftalmologici periodici per determinare l’effetto che l’uso delle lenti comporta, tali verifiche e controlli avvengono durante l’utilizzo delle lenti oppure successivamente alla consegna di queste ultime. In tal modo, detti consulti medici non possono essere associati all’atto di vendita delle lenti.

40 Ne consegue che una disposizione nazionale che vietasse la vendita di siffatte lenti via Internet rientrerebbe, in linea di principio, nell’ambito di applicazione della direttiva 2000/31.

Sul diritto primario

41 Poiché le norme relative alle condizioni di consegna di lenti a contatto non rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva 2000/31, esse devono essere valutate alla luce del diritto primario, vale a dire del Trattato FUE.

42 In via preliminare, occorre verificare se dette norme debbano essere esaminate dal punto di vista della libera prestazione di servizi, come sostenuto dal governo ungherese, o da quello della libera circolazione delle merci, come suggerisce il giudice del rinvio.

43 A questo proposito, dalla giurisprudenza della Corte risulta, da un lato, che, quando un provvedimento nazionale si ricollega sia alla libera circolazione delle merci sia ad un’altra libertà fondamentale, la Corte l’esamina, in linea di principio, con riferimento ad una sola delle due libertà fondamentali qualora risulti che una delle due è affatto secondaria rispetto all’altra e può esserle ricollegata (v., in questo senso, sentenze 24 marzo 1994, causa C‑275/92, Schindler, Racc. pag. I‑1039, punto 22, nonché 26 maggio 2005, causa C‑20/03, Burmanjer e a., Racc. pag. I‑4133, punto 35).

44 Dall’altro lato, emerge dalla sentenza 11 dicembre 2003, causa C‑322/01, Deutscher Apothekerverband (Racc. pag. I‑14887, punti 65, 76 e 124), che una misura nazionale che riguardi una modalità caratterizzata dalla vendita di merci via Internet e la consegna di queste ultime presso il domicilio del consumatore deve essere esaminata unicamente con riferimento alle norme in materia di libera circolazione delle merci e, pertanto, alla luce degli artt. 34 TFUE e 36 TFUE.

45 Nel caso di specie, la normativa nazionale che vieta la commercializzazione di lenti a contatto via Internet verte su una modalità di vendita caratterizzata dalla consegna di siffatte lenti presso il domicilio del consumatore.

46 Di conseguenza, tale normativa va esaminata alla luce degli artt. 34 TFUE e 36 TFUE.

Sull’esistenza di un ostacolo alla libera circolazione delle merci

47 Secondo costante giurisprudenza, ogni normativa commerciale degli Stati membri idonea ad ostacolare direttamente o indirettamente, in atto o in potenza, il commercio nell’ambito dell’Unione deve essere considerata come una misura d’effetto equivalente a restrizioni quantitative ai sensi dell’art. 34 TFUE (v., segnatamente, sentenze 11 luglio 1974, causa 8/74, Dassonville, Racc. pag. 837, punto 5, e 10 febbraio 2009, causa C‑110/05, Commissione/Italia, Racc. pag. I‑519, punto 33).

48 Da giurisprudenza parimenti costante risulta che l’art. 34 TFUE riflette l’obbligo di rispettare i principi di non discriminazione e di mutuo riconoscimento dei prodotti legalmente fabbricati e commercializzati in altri Stati membri e di assicurare, altresì, ai prodotti dell’Unione libero accesso ai mercati nazionali (v. sentenza Commissione/Italia, cit., punto 34, e giurisprudenza ivi citata).

49 Occorre perciò considerare come misure di effetto equivalente a restrizioni quantitative le misure adottate da uno Stato membro che abbiano per oggetto o per effetto di penalizzare i prodotti provenienti da altri Stati membri, così come le norme che stabiliscono quali requisiti debbano possedere le merci, anche qualora tali norme siano indistintamente applicabili a tutti i prodotti (v. sentenza Commissione/Italia, cit., punti 35 e 37).

50 Nella medesima nozione rientra altresì ogni altra misura che ostacoli l’accesso al mercato di uno Stato membro di prodotti originari di altri Stati membri (sentenza Commissione/Italia, cit., punto 37).

51 Per tale motivo, può costituire ostacolo diretto o indiretto, in atto o in potenza, agli scambi commerciali tra gli Stati membri, ai sensi della giurisprudenza di cui alla citata sentenza Dassonville, l’assoggettamento di prodotti provenienti da altri Stati membri a disposizioni nazionali che limitino o vietino talune modalità di vendita, a meno che tali disposizioni non valgano nei confronti di tutti gli operatori interessati che svolgono la propria attività sul territorio nazionale e a meno che non incidano in egual misura, tanto sotto il profilo giuridico quanto sotto quello sostanziale, sullo smercio dei prodotti sia nazionali sia provenienti da altri Stati membri. Infatti, l’applicazione di normative di tal genere alla vendita di prodotti provenienti da un altro Stato membro e rispondenti alle norme stabilite da tale Stato costituisce elemento atto ad impedire l’accesso di tali prodotti al mercato o ad ostacolarlo in misura maggiore rispetto all’ostacolo rappresentato per i prodotti nazionali (v., in tal senso, sentenze 24 novembre 1993, cause riunite C‑267/91 e C‑268/91, Keck e Mithouard, Racc. pag. I‑6097, punti 16 e 17, nonché Commissione/Italia, cit., punto 36).

52 Pertanto, occorre esaminare se la normativa nazionale di cui trattasi nella causa principale soddisfi i due requisiti menzionati nel punto precedente della presente sentenza, vale a dire se essa si applichi a tutti gli operatori interessati che svolgono la propria attività sul territorio nazionale e se incida in egual misura, tanto sotto il profilo giuridico quanto sotto quello sostanziale, sullo smercio dei prodotti sia nazionali sia provenienti da altri Stati membri.

53 Per quanto concerne il primo requisito, si deve rilevare che detta normativa si applica a tutti gli operatori interessati alla vendita di lenti a contatto, cosicché tale requisito è soddisfatto.

54 Per quanto riguarda il secondo requisito, è pacifico che il divieto della vendita di lenti a contatto via Internet si applica alle lenti a contatto provenienti da altri Stati membri che formano oggetto di una vendita per corrispondenza e di una consegna presso il domicilio dei consumatori residenti in Ungheria. Orbene, occorre constatare che il divieto delle vendite per corrispondenza di lenti a contatto priva gli operatori provenienti da altri Stati membri di una modalità particolarmente efficace di commercializzazione di tali prodotti e, pertanto, ostacola considerevolmente l’accesso di questi ultimi al mercato dello Stato membro interessato (v., per analogia, riguardo ai medicinali, sentenza Deutscher Apothekerverband, cit., punto 74).

55 Ciò considerato, detta normativa non incide in egual maniera sullo smercio di lenti a contatto da parte di operatori ungheresi e su quello effettuato da operatori di altri Stati membri.

56 Ne consegue che detta normativa costituisce una misura di effetto equivalente a una restrizione quantitativa vietata dall’art. 34 TFUE, a meno che essa non possa essere oggettivamente giustificata.

Sulla giustificazione dell’ostacolo alla libera circolazione delle merci

57 Secondo una giurisprudenza costante, un ostacolo alla libera circolazione delle merci può essere giustificato da motivi di interesse generale indicati nell’art. 36 TFUE oppure da una ragione imperativa. In entrambi i casi, la misura nazionale deve essere idonea a garantire la realizzazione dell’obiettivo perseguito e non eccedere quanto necessario per il suo raggiungimento (v., segnatamente, sentenza Commissione/Italia, cit., punto 59, e giurisprudenza ivi citata).

58 Al riguardo, se detta misura rientra nell’ambito della sanità pubblica, è necessario tener conto del fatto che la salute e la vita delle persone occupano una posizione preminente tra i beni e gli interessi protetti dal Trattato e che spetta agli Stati membri stabilire il livello al quale intendono garantire la tutela della sanità pubblica nonché il modo in cui tale livello deve essere raggiunto. Poiché detto livello può variare da uno Stato membro all’altro, si deve riconoscere agli Stati membri un margine discrezionale (v. sentenza 1° giugno 2010, cause riunite C‑570/07 e C‑571/07, Blanco Pérez e Chao Gómez, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 44, e giurisprudenza ivi citata).

59 Nella fattispecie, la giustificazione invocata dal governo ungherese verte sulla necessità di garantire la tutela della salute degli utilizzatori di lenti a contatto. Tale giustificazione risponde, pertanto, a preoccupazioni di sanità pubblica riconosciute dall’art. 36 TFUE, le quali possono giustificare un ostacolo alla libera circolazione delle merci.

60 Di conseguenza, si deve esaminare se la normativa di cui trattasi nella causa principale sia idonea a garantire l’obiettivo perseguito in tal modo.

61 A tale proposito, i governi ungherese e spagnolo fanno valere la necessità d’imporre ai clienti la presa in consegna delle lenti a contatto presso negozi specializzati, in quanto essi devono avere accesso ad un ottico che effettui gli esami fisici necessari, che proceda a verifiche e che fornisca loro istruzioni sull’utilizzo di dette lenti.

62 Su tale punto occorre ricordare, come rilevato nel punto 35 della presente sentenza, che il solo fatto di portare lenti a contatto può causare, in casi particolari, infiammazioni dell’occhio, se non addirittura difetti visivi permanenti.

63 Riguardo ai rischi così presentati per la sanità pubblica, uno Stato membro può richiedere che le lenti a contatto siano fornite da un personale qualificato che attiri l’attenzione del cliente su tali rischi, che effettui esami del cliente e che raccomandi o sconsigli a quest’ultimo l’uso di lenti, invitando l’interessato, se del caso, a consultare un medico oftalmologo. A causa di questi rischi, uno Stato membro può anche richiedere che, nel caso in cui l’utilizzo di lenti non sia sconsigliato, un personale qualificato determini il tipo di lenti più idoneo, verifichi il posizionamento delle lenti negli occhi del cliente e fornisca a quest’ultimo informazioni sull’uso corretto e sulla manutenzione delle stesse (v., in tal senso, sentenza 25 maggio 1993, causa C‑271/92, LPO, Racc. pag. I‑2899, punto 11).

64 Infatti, senza eliminare totalmente i rischi corsi dagli utilizzatori di lenti, la messa in relazione con un ottico qualificato e le prestazioni fornite da quest’ultimo possono ridurre tali rischi. Di conseguenza, riservando la consegna di lenti a contatto ai negozi di ottica che offrono i servizi di un siffatto ottico, la normativa di cui trattasi nella causa principale è atta a garantire la realizzazione dell’obiettivo volto ad assicurare la tutela della salute di detti utilizzatori.

65 È tuttavia fondamentale, inoltre, che tale normativa non ecceda quanto necessario al raggiungimento di detto obiettivo, vale a dire che non esistano misure meno restrittive alla libera circolazione delle merci per realizzare l’obiettivo stesso.

66 In primo luogo, riguardo al requisito della necessità della presenza fisica del cliente ai fini di un esame degli occhi da parte di un ottico nel negozio di vendita, va rilevato, da un lato, che gli esami preventivi effettuati a titolo indicativo possono essere realizzati dai medici oftalmologi in una sede diversa dai negozi di ottica.

67 Dall’altro lato, nel fascicolo sottoposto alla Corte nulla consente di constatare che la normativa di cui trattasi nella causa principale imponga all’ottico di sottoporre ogni consegna di lenti ad un esame preventivo o al previo consulto medico o che essa subordini tale consegna a questi requisiti, in particolare nel corso di forniture successive di lenti ad uno stesso cliente.

68 Pertanto, esami e consulti siffatti devono essere considerati facoltativi, cosicché il fatto di sottoporvisi rientra principalmente nella responsabilità di ogni utilizzatore di lenti a contatto, dato che il compito dell’ottico consiste, al riguardo, nel fornire consigli agli utilizzatori.

69 Orbene, i clienti possono essere consigliati, in modo equivalente, prima della consegna delle lenti a contatto, nell’ambito della commercializzazione di queste ultime via Internet, e ciò tramite elementi interattivi esistenti nel sito Internet interessato, i quali devono obbligatoriamente essere utilizzati dal cliente prima di poter procedere all’acquisto di dette lenti (v., in tal senso, per quanto concerne la commercializzazione di medicinali via Internet, sentenza Deutscher Apothekerverband, cit., punto 114).

70 In secondo luogo, è vero che lo Stato membro può richiedere – come constatato nel punto 63 della presente sentenza – che il tipo più adatto di lenti a contatto sia determinato da un ottico, essendo quest’ultimo tenuto a verificare, in tal caso, il posizionamento delle lenti negli occhi del cliente e a fornire a quest’ultimo consigli al fine di un utilizzo e di una manutenzione corretti delle stesse.

71 Tuttavia, occorre rilevare che dette prestazioni s’impongono, in linea di principio, soltanto all’atto della prima consegna di lenti a contatto. Infatti, nel corso delle successive forniture, non è necessario, di regola, fornire al cliente prestazioni simili. È sufficiente che il cliente segnali al venditore il tipo di lenti consegnategli durante la prima fornitura, poiché le caratteristiche di queste lenti sono state adattate, se del caso, da un medico oftalmologo che ha effettuato una nuova prescrizione, la quale tiene conto di variazioni della vista del cliente.

72 In terzo luogo, se l’utilizzo prolungato di lenti a contatto deve essere corredato di informazioni e di consigli supplementari, questi ultimi possono essere forniti al cliente tramite elementi interattivi presenti nel sito Internet del fornitore.

73 Inoltre, lo Stato membro può imporre agli operatori economici interessati l’obbligo di mettere a disposizione del cliente un ottico qualificato che fornisca a quest’ultimo, a distanza, informazioni e consigli personalizzati in materia di utilizzo e di manutenzione delle lenti a contatto. La fornitura a distanza di informazioni e consigli del genere può, d’altronde, presentare vantaggi in quanto essa consente all’utilizzatore di lenti di formulare le proprie domande in modo ponderato, specifico e senza un obbligo di spostamento da parte sua (v., in tal senso, per quanto concerne la commercializzazione di medicinali via Internet, sentenza Deutscher Apothekerverband, cit., punto 113).

74 Da quanto precede discende che l’obiettivo volto a garantire la tutela della salute degli utilizzatori di lenti a contatto può essere raggiunto tramite misure meno restrittive di quelle risultanti dalla normativa di cui trattasi nella causa principale, consistenti nel sottoporre a talune restrizioni soltanto la prima consegna di lenti e nell’imporre agli operatori economici interessati la messa a disposizione del cliente di un ottico qualificato.

75 Di conseguenza, quando uno Stato membro adotta una normativa come quella di cui trattasi nella causa principale, esso supera i limiti del margine discrezionale di cui al punto 58 della presente sentenza, e tale normativa deve ritenersi pertanto eccessiva rispetto a quanto necessario per il perseguimento dell’obiettivo invocato.

76 Per gli stessi motivi, detta normativa, prevedendo un divieto di vendita di lenti a contatto via Internet, non può essere considerata proporzionata all’obiettivo di tutela della sanità pubblica, ai sensi dell’art. 3, n. 4, della direttiva 2000/31.

77 Alla luce delle suesposte considerazioni, occorre risolvere le questioni sollevate dal giudice del rinvio dichiarando che le norme nazionali relative alla commercializzazione di lenti a contatto rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva 2000/31 nei limiti in cui riguardano l’atto di vendita via Internet di siffatte lenti. Per contro, norme nazionali concernenti la consegna di dette lenti non rientrano nell’ambito di applicazione di tale direttiva.

78 Gli artt. 34 TFUE e 36 TFUE nonché la direttiva 2000/31 devono essere interpretati nel senso che essi ostano ad una normativa nazionale che autorizzi la commercializzazione di lenti a contatto esclusivamente in negozi specializzati in dispositivi medici.

Sulle spese

79 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice del rinvio, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

la Corte (Terza Sezione) dichiara:

Le norme nazionali relative alla commercializzazione di lenti a contatto rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 8 giugno 2000, 2000/31/CE, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno («direttiva sul commercio elettronico»), nei limiti in cui riguardano l’atto di vendita via Internet di siffatte lenti. Per contro, le norme nazionali concernenti la consegna di dette lenti non rientrano nell’ambito di applicazione di tale direttiva.

Gli artt. 34 TFUE e 36 TFUE nonché la direttiva 2000/31 devono essere interpretati nel senso che essi ostano ad una normativa nazionale che autorizzi la commercializzazione di lenti a contatto esclusivamente in negozi specializzati in dispositivi medici.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione III – Sentenza – 2/12/2010 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. R. Conti, est. A. Monaciliuni
Giordano Bruno e Cantile Marcello (Avv.ti Francesco Della Corte e Domenico Della Corte) c. Comune di Villa di Briano (Avv. Luigi Maria D’Angiolella)

sull’accesso ai documenti da parte dei Consiglieri Comunali

1. Accesso agli atti – Consiglieri comunali – Art. 43, comma II D.Lgs. n. 267/2000 – Ratio ed estensione – Differenza rispetto al diritto di accesso ex artt. 10 D.Lgs. 267/2000 e 22 e ss. Legge 241/1990 – Onere di motivare la richiesta di accesso – Esclusione

2. Accesso agli atti – Consiglieri comunali – Natura riservata degli atti cui è richiesto l’accesso – Limitazione all’accesso – Esclusione – Utilizzi impropri delle informazioni ottenute – Illecito penale

3. Accesso agli atti – Consigliere Comunale – Ruoli TARSU/TIA – Sottrazione all’accesso – Inconfigurabilità – Natura di dati sensibili – Esclusione

4. Accesso agli atti – Consigliere Comunale – Rilascio di documenti su supporto informatico a consiglieri comunali – Legittimità – Sussiste

1. Ai sensi dell’art. 43, c. 2 del d.lgs. n. 267/2000, i Consiglieri Comunali hanno un non condizionato diritto di accesso a tutti gli atti che possano essere d’utilità all’espletamento del loro mandato, ciò anche al fine di permettere di valutare -con piena cognizione- la correttezza e l’efficacia dell’operato dell’Amministrazione, nonché per esprimere un voto consapevole sulle questioni di competenza del Consiglio, e per promuovere le iniziative che spettano ai singoli rappresentanti del corpo elettorale locale. Da tale principio discende che sul Consigliere Comunale non può gravare alcun particolare onere di motivare le proprie richieste di accesso, atteso che diversamente opinando sarebbe introdotta una sorta di controllo dell’ente, attraverso i propri uffici, sull’esercizio del mandato del consigliere comunale;

2. Il diritto del Consigliere Comunale ad ottenere dall’Ente tutte le informazioni utili all’espletamento del mandato non incontra neppure alcuna limitazione derivante dalla loro eventuale natura riservata, in quanto il Consigliere è vincolato al segreto d’ufficio. Ne discende che la possibilità di diniego in ragione della natura dei dati, l’accesso dovrà essere negato solo ove sia la Legge a precluderlo expressis verbis. Ciò nella precisazione che utilizzi impropri, ovvero per finalità estranee a quelle per le quali si è potuto accedere ai dati riservati, manipolazioni et similia costituiscono illecito penale ex art. 167 D.Lgs. 196/03 ed ai sensi delle diverse previsioni inserite direttamente nel codice penale per sanzionare i c.d. computer’s crimes dalla Legge547/93 recante “Modificazioni ed integrazioni alle norme del codice penale e del codice di procedura penale in tema di criminalità informatica” (1)

3. I ruoli Tarsu/Tia ed Ici non rientrano fra i documenti sottratti all’accesso dall’art. 24 della legge 241/90 , non costituendo essi documentazione interna ai singoli procedimenti tributari (attività di accertamento) “per i quali restano ferme le particolari norme che li regolano” (lettera b dell’art. 24). Né è a dirsi che costituiscano dati sensibili, ancorchè anche tale qualificazione non ne precluderebbe di per sé, sempre e comunque, l’accesso.

4. In presenza di dati non sensibili e, in una, dell’obbligo di riservatezza che astringe i consiglieri comunali, non vi sono preclusioni al rilascio dei documenti (nella specie: ruoli TARSU/TIA e ICI) su supporto magnetico, a mezzo di modalità atte ad offrire adeguate garanzie di un loro corretto utilizzo, sempre che, tuttavia, essi consiglieri -nel rispetto delle regole che presiedono l’istituto dell’accesso- forniscano adeguata giustificazione delle ragioni a sostegno dell’interesse tutelabile anche in ordine alla modalità prescelta: se supporto informatico o cartaceo.

— *** —

1. cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 maggio 2004, n. 2716

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5430 del 2010, proposto da:

Giordano Bruno e Cantile Marcello, entrambi nella qualità di consiglieri comunali del Comune di Villa di Briano (Ce), rappresentati e difesi, per mandati a margine dell’atto introduttivo del giudizio, dagli avv.ti Francesco Della Corte e Domenico Della Corte, con studio in detto Comune e pertanto, ex art. 25, comma 1, cod. proc. amm., da intendersi, per gli atti e gli effetti del presente ricorso, presso la segreteria di questo Tribunale, in Napoli, Piazza Municipio, ancorchè richiesto che le comunicazioni relative al giudizio “siano effettuate al fax 081/5043217 e/o all’indirizzo di posta elettronica: della corte.domenico@alice.it”

Comune di Villa di Briano (Ce), in persona del Sindaco e del Segretario p.t., rappresentati e difesi (l’amministrazione) dall’avv. Luigi Maria D’Angiolella, con domicilio eletto in Napoli, viale Gramsci, n. 16

– del diniego opposto, con atti del 12 agosto 2010 e del 1^ settembre successivo, alla richiesta di accesso da essi proposta con atto acquisito al protocollo del Comune in data 23 luglio 2010, prot. n. 5789;

– di ogni altro atto e provvedimento preordinato, collegato, connesso e conseguente;

nonché, per la dichiarazione del diritto dei ricorrenti all’accesso richiesto e per l’emanazione del conseguente ordine nei confronti dell’amministrazione;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Villa di Briano e l’allegata produzione;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2010 il dott. Arcangelo Monaciliuni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1- A mezzo del gravame in epigrafe, notificato il 24 settembre 2010 e depositato il 12 ottobre successivo, i sig.ri Giordano Bruno e Cantile Marcello, entrambi consiglieri comunali di minoranza del gruppo consiliare “Democrazia e Libertà” del Comune di Villa di Briano (Ce), si dolgono degli atti sopraemarginati con i quali il responsabile del servizio finanziario del Comune medesimo (con l’atto dell’agosto 2010, indirizzato al segretario comunale e p.c. al Sindaco) ed il segretario comunale (con il successivo atto del 1^ settembre 2010, che trasmette ai richiedenti consiglieri l’atto dell’agosto, facendone implicitamente propri i contenuti) hanno opposto un rifiuto alla loro richiesta di accedere a: “Copia ruoli Tarsu/Tia anni 2007, 2008 e 2009; Copia ruoli ICI anni 2007, 2008 e 2009, da rilasciarsi su supporto informatico al fine di rendere semplice ed agevole il compito dell’ufficio”; istanza recante la specificazione che “detti documenti venivano richiesti al fine di poter espletare al meglio le funzioni di consiglieri comunali” e che “la richiesta è finalizzata solo al concreto esercizio delle proprie funzioni e che in virtù delle funzioni che esplicano sono tenuti alla riservatezza”.

L’atto che qui oggi è impugnato, dopo aver richiamato precedenti richieste avanzate sempre dagli odierni ricorrenti, assume che i consiglieri comunali possono prendere solo “visione presso l’ufficio degli elenchi dei contribuenti iscritti a ruolo depurati dai dati sensibili soggetti a privacy per legge”, senza peraltro chiarire quali avrebbero ad essere le depurazioni ad apportarsi.

1a- Nella prospettazione attorea invece la richiesta di rilascio degli elenchi, in quanto formulata ex art. 43, comma 2, del d. l.vo 267 del 2000 e tesa “all’espletamento dei fini generali connessi allo svolgimento del mandato, nonché al controllo della macchina burocratica per il perseguimento dei fini della collettività civica”, non poteva (e non potrebbe) essere disattesa, né essere limitata in asserita presenza di dati sensibili “in quanto essi consiglieri per la funzione ricoperta sono vincolati dal segreto”.

2- Il Comune di Villa di Briano si è costituito in giudizio per resistere alla pretesa ed ha versato documentazione ed apposita memoria di replica agli assunti attorei, previamente eccependo l’inammissibilità del ricorso sul presupposto dell’asserita reiterazione della stessa istanza già in passato disattesa, ovvero di impugnativa di un atto meramente confermativo dei precedenti in termini, rimasti inoppugnati.

Quanto al merito, in memoria si specificano i contenuti della nota impugnata, contestandosi in particolare la modalità del rilascio richiesto: su supporto informatico (CD) che, rispetto al dato cartaceo, si presterebbe “a più facili manipolazioni” e ad una più agevole divulgazione di dati e notizie particolarmente delicate e “sensibili” (virgolettato in memoria) e sostenendosi che non si è inteso negare l’accesso, ma soltanto individuarne le modalità più confacenti per non aggravare inutilmente il lavoro degli uffici, all’uopo richiamando anche la pronuncia di questo Tribunale, sezione quinta, n. 8436 del 19 maggio 2005 che “ha ritenuto legittimo il comportamento dell’ente che ha disciplinato … le modalità cronologiche dell’esercizio del diritto di accesso” (anche qui virgolettato in memoria).

3- Procedendo, va in primo luogo negato ingresso alla descritta eccezione.

Ed invero “è ammissibile reiterare l’istanza di accesso e pretendere riscontro alla stessa in presenza di fatti nuovi, sopravvenuti o meno, non rappresentati nell’originaria istanza o anche a fronte di una diversa prospettazione dell’interesse giuridicamente rilevante, cioè della posizione legittimante all’accesso: in tal caso, l’originario diniego, da intendere sempre rebus sic stantibus, ancorché non ritualmente impugnato, non spiegherà alcun rilievo nella successiva vicenda procedimentale e processuale” (Cons. Stato a. plen., 20 aprile 2006, n. 7, cui si è uniformata la giurisprudenza successiva fra cui, ex multis, fra le ultime: Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2010, n. 442; Tar Sicilia, Catania, sezione seconda, 9 settembre 2010, n. 3635; Tar Lazio, Roma, sezione terza, 2 marzo 2010, n. 3250).

Al riguardo è il caso di precisare che il principio è stato fissato dall’adunanza plenaria chiamata a (ri)occuparsi della vexata quaestio della natura giuridica del diritto di accesso, in relazione alla sua consistenza se di diritto soggettivo o di interesse legittimo con le conseguenti refluenze, ovvero nella sede in cui si è ritenuto “non utile” prender posizione sul punto per soffermarsi invece sul carattere strumentale delle posizioni “caratterizzate per il fatto di offrire poteri di natura procedimentali volti in senso strumentale alla tutela di un interesse giuridicamente rilevante (diritti o interessi)” che si riflette sulla relativa azione al fine di assicurare al tempo stesso,“ con un giudizio a struttura impugnatoria”, la tutela dell’interesse e la certezza dei rapporti amministrativi e delle posizioni giuridiche dei terzi controinteressati.

Ciò per significare che la genesi ed i contenuti del principio giurisprudenziale impongono di valutare eccezioni aventi la descritta natura senza “formalismi eccessivi”, ovvero secondo un parametro di “ragionevole proporzionalità” tra mezzi impiegati e fini perseguiti (cfr., per il principio, se pur nelle diverse condizioni ivi date, CEDU Corte europea dir. uomo, sez. I, 11 marzo 2009).

3a- Opzione ermeneutica che tanto più si impone nella fattispecie all’esame ove l’attualità dell’interesse non è consumata, ma può dirsi dispiegarsi de die in diem in costanza dell’espletamento del mandato avuto conferito dai cittadini.

3b- Orbene, facendo applicazione dei cennati principi, se pur vero che i ricorrenti consiglieri hanno reiterato un istanza di accesso già avanzata il 21 gennaio ed il 10 maggio 2010, ancora vero che quella ultima rigettata, prodotta il 23 luglio 2010, di cui qui oggi si tratta, per un verso è più contenuta rispetto alle precedenti (richiedendo solo gli elenchi sopra indicati e non più quelli delle liste elettorali e quelli di tutte le entrate a carattere tributario) e per altro verso rende -a confutazione dei rilievi formulati in precedenza- le precisazioni sopra riportate sulla natura dell’interesse fatto valere e sull’obbligo del segreto che astringe essi consiglieri.

Il che è del tutto sufficiente a dar conto della preannunciata decisione del Collegio di (dover) ritenere ammissibile il gravame, ritualmente proposto avverso detta ultima istanza.

4- Prima di procedersi con l’esame del merito, sussistendone la necessità per come già sopra emerge avuto conto delle specificazioni formulate in memoria dall’amministrazione, deve farsi luogo a delle precisazioni in ordine all’ambito di potestas che la legge riserva a questo giudice.

E’ noto che l’azione avverso il diniego dell’accesso, già regolata dall’art. 25 della legge n. 241 del 1990 ed oggi anche dall’art. 116 cod. proc. amm., pur avendo, come già ricordato innanzi, natura impugnatoria quanto al modo e ai termini di proposizione, quanto alla cognizione rimessa al giudice assume natura di accertamento e di condanna stante la prevista pronuncia, in caso di accoglimento del ricorso, di emanazione dell’ordine di esibizione dei documenti richiesti.

Ciò comporta che, nel giudizio in materia di accesso agli atti amministrativi, specificazioni e/o integrazioni della motivazione del diniego da parte dell’amministrazione devono ritenersi senz’altro consentite poiché l’azione è rivolta ad accertare l’esistenza del diritto alla luce dei parametri normativi, indipendentemente dalla maggiore o minore correttezza delle ragioni addotte per giustificarne il diniego (Cons. Stato, sezione quinta, 11 maggio 2004 n. 2966 e, omisso medio, Tar Puglia, Bari, sezione prima, sentenza 4 novembre 2010, n. 3859), e comporta, in conseguenza, che la potestas iudicandi spazierà sulle questioni concrete emerse dalla dialettica processuale, così rendendo effettivo il comando della legge che, come pure già ricordato, affida al giudice il potere di “ordinare l’esibizione dei documenti…….. dettando, ove occorra, le relative modalità” (art. 116, comma 4, cod. proc. amm.).

5- Tanto premesso, può proseguirsi evidenziando come la materia del contendere si collochi su più livelli rispondenti alle seguenti questioni che il Collegio è chiamato a definire:

5a- se consiglieri comunali, per di più di minoranza, abbiano o meno una posizione qualificata per accedere agli atti formati dall’amministrazione attiva del proprio Comune e se l’accesso sia o meno condizionato e abbisognevole di particolari giustificazioni per la sua ammissibilità;

5b- se la natura e la qualificazione di siffatti soggetti richiedenti possa consentire l’accesso ad atti aventi natura riservata e, in definitiva, quali limiti debbano ritenersi sussistenti ad esso accesso;

5c- se, in forza di legge, debba ritenersi precluso l’accesso ai ruoli Tarsu/Tia e di quelli ICI a consiglieri comunali e se, sempre in forza di legge, ne sia imposto il rilascio attraverso modalità predefinite con esclusione, nel caso, dell’utilizzo del supporto informatico.

6- La prima questione è di agevole soluzione trovando immediata positiva risposta nella legge e nella interpretazione operatane dalla giurisprudenza.

L’art. 43, comma 2, del d.l.vo 18/08/2000 n. 267 recita: “I consiglieri comunali e provinciali hanno diritto di ottenere dagli uffici, rispettivamente, del comune e della provincia, nonchè dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all’espletamento del proprio mandato. Essi sono tenuti al segreto nei casi specificamente determinati dalla legge”.

Recente e condivisa pronuncia del Consiglio di Stato (sezione quinta, 17 settembre 2010, n. 6963) ha avuto modo di ribadire come “i consiglieri comunali hanno un non condizionato diritto di accesso a tutti gli atti che possano essere d’utilità all’espletamento del loro mandato, ciò anche al fine di permettere di valutare -con piena cognizione- la correttezza e l’efficacia dell’operato dell’Amministrazione, nonché per esprimere un voto consapevole sulle questioni di competenza del Consiglio, e per promuovere, anche nell’ambito del Consiglio stesso, le iniziative che spettano ai singoli rappresentanti del corpo elettorale locale.

Il diritto di accesso loro riconosciuto ha infatti una ratio diversa da quella che contraddistingue il diritto di accesso ai documenti amministrativi riconosciuto alla generalità dei cittadini (ex articolo 10 del d. l.vo 18 agosto 2000, n. 267) ovvero a chiunque sia portatore di un “interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso” (ex art. 22 e ss. della legge 7 agosto 1990, n. 241): infatti, mentre in linea generale il diritto di accesso è finalizzato a permettere ai singoli soggetti di conoscere atti e documenti per la tutela delle proprie posizioni soggettive eventualmente lese, quello riconosciuto ai consiglieri comunali è strettamente funzionale all’esercizio del proprio mandato, alla verifica e al controllo del comportamento degli organi istituzionali decisionali dell’ente locale (Cons. Stato, sezione quarta, 21 agosto 2006, n. 4855) ai fini della tutela degli interessi pubblici (piuttosto che di quelli privati e personali) e si configura come peculiare espressione del principio democratico dell’autonomia locale e della rappresentanza esponenziale della collettività (Cons. Stato, sezione quinta, 8 settembre 1994, n. 976).

Di conseguenza sul consigliere comunale non può gravare alcun particolare onere di motivare le proprie richieste di accesso, atteso che diversamente opinando sarebbe introdotta una sorta di controllo dell’ente, attraverso i propri uffici, sull’esercizio del mandato del consigliere comunale; dal termine “utili”, contenuto nell’articolo 43 del d.l.vo 18 agosto 2000, n. 267, non può conseguire alcuna limitazione al diritto di accesso dei consiglieri comunali, detto aggettivo garantendo in realtà l’estensione di tale diritto di accesso a qualsiasi atto ravvisato utile per l’esercizio del mandato”.

Le riportate conclusioni del supremo consesso della giustizia amministrativa vieppiù si appalesano stringenti ove ad azionare l’istituto siano consiglieri di minoranza, cui i principi fondanti delle democrazie e la legge (cfr., ad esempio, l’art. 44 del medesimo Testo unico sugli Enti locali) attribuiscono compiti di controllo dell’operato della maggioranza e, quindi, dell’esecutivo, qui inteso nella sua più larga accezione di apparato politico ed apparato amministrativo, se pur, si intende, da esplicarsi nel rispetto della legge, ovvero senza indebite incursioni in ambiti riservati all’apparato amministrativo dalla legge stessa e senza porre in essere atti e/o comportamenti qualificabili come abuso del diritto.

7- Ancora agevole è fornire risposta alla seconda questione, all’uopo richiamando ancora le conclusioni di Cons. Stato n. 6963/2010 secondo cui: “..Deve anche aggiungersi che il diritto del consigliere comunale ad ottenere dall’ente tutte le informazioni utili all’espletamento del mandato non incontra neppure alcuna limitazione derivante dalla loro eventuale natura riservata, in quanto il consigliere è vincolato al segreto d’ufficio” (Cons. Stato, sez. V, 4 maggio 2004, n. 2716)”.

Esclusa, quindi, la possibilità di diniego in ragione della natura dei dati, l’accesso potrà (recte: dovrà) essere negato solo ove sia la legge a precluderlo expressis verbis. Ciò nella precisazione che utilizzi impropri, ovvero per finalità estranee a quelle per le quali si è potuto accedere ai dati riservati di cui qui nello specifico trattasi, manipolazioni et similia costituiscono illecito penale ex art. 167 del codice in materia di protezione dei dati personali, di cui al d. l.vo 30 giugno 2003, n. 196, ed ai sensi delle diverse previsioni inserite direttamente nel codice penale per sanzionare i c.d. computer’s crimes dalla l. 23 dicembre 1993, n. 547 recante “Modificazioni ed integrazioni alle norme del codice penale e del codice di procedura penale in tema di criminalità informatica”.

8- Quanto alla terza questione, alla stregua di quanto fin qui argomentato e concluso e di quanto si dirà di seguito, può affermarsi che:

– i consiglieri comunali hanno titolo all’accesso ai richiesti ruoli Tarsu/Tia ed Ici;

– non vi sono preclusioni di legge al rilascio, ad essi consiglieri, degli elenchi su supporto informatico e, nel contempo, non vi è un obbligo di rilascio degli stessi con tale modalità, in luogo del cartaceo, ove non ne venga adeguatamente giustificata
All’uopo osserva in primo luogo il Collegio che alcun dubbio sussiste sulla riconducibilità, ai fini dell’accesso, dei richiesti ruoli Tarsu/Tia ed Ici su supporto informatico alla nozione di documento amministrativo.

Ed invero, proprio la generalizzata diffusione degli strumenti informatici presso i soggetti pubblici e privati ha condotto il legislatore dell’attuale testo dell’art. 22 della l. 241 del 1990 a definire “documento amministrativo”, in termini sostanzialmente consonanti rispetto a quanto a sua volta disposto dall’art. 1 del Testo unico approvato con d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, “ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale“. Ed ha condotto, ancor prima della sopravvenienza del Codice dell’amministrazione digitale, di cui di seguito, già il legislatore penale ad utilizzare espressamente la locuzione di “documento informatico” (cfr. in primis, l’art. 491 bis – Documenti informatici, introdotto dalla già menzionata legge n. 547/1993).

Del resto, l’intera produzione normativa è stata ed è tuttora tesa ad equiparare (recte: a privilegiare) la formazione della documentazione amministrativa (e non solo) in via informatica rispetto alla tradizionale cartacea.

E’ ben noto, infatti, che reiterati interventi legislativi hanno consolidato nell’ordinamento un compiuto “sistema” di disposizioni finalizzate al diffuso utilizzo dell’informatica al fine di assicurare un più efficace esercizio delle molteplici attività di competenza delle pubbliche amministrazioni.

Attraverso un percorso che può dirsi iniziato con il d.l.vo 12 febbraio 1993 n. 39 -seguito, fra la restante produzione, dall’art. 176 del d.l.vo 30 giugno 2003 n. 196 e dal d.l.vo 5 dicembre 2003 n. 343- si è pervenuti al d.l.vo 7 marzo 2005 n. 82, recante il cennato Codice dell’amministrazione digitale, cui ha fatto ancora seguito una serie di interventi regolamentari tesi a conseguire l’obiettivo di una piena “informatizzazione” dell’amministrazione e dei suoi rapporti interni ed esterni.

Per quanto qui più rileva, merita di far cenno all’art. 1, lett. p) del Codice che definisce documento informatico: la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti, all’art. 9 (Partecipazione democratica elettronica) ai cui sensi “Lo Stato favorisce ogni forma di uso delle nuove tecnologie per promuovere una maggiore partecipazione dei cittadini, anche residenti all’estero, al processo democratico e per facilitare l’esercizio dei diritti politici e civili sia individuali che collettivi” ed all’intera III Sezione che si occupa della organizzazione delle pubbliche amministrazioni.

8a- E merita ancora di essere ricordato che sia la produzione legislativa precedente l’introduzione nell’ordinamento del Codice che quest’ultimo si sono fatti carico delle modalità di formazione dei documenti informatici originali e delle copie prevedendo, anche a mezzo di normativa attuativa di dettaglio, la possibilità della validazione del supporto informatico rispetto all’originale informatico o cartaceo ed ancora la possibilità di ricorrere ad una serie di accorgimenti di tutela fra i quali, fra altri, la riproduzione su CD-rom in formato PDF, non modificabile.

8b- Né, infine, alcun dubbio può sussistere riguardo al fatto che anche i Comuni sono tenuti a privilegiare metodi informatici, stante anche l’espresso disposto dall’art. 12 del Testo unico sugli enti locali, approvato con il d.l.vo 267 del 2000, e segnatamente dal suo art. 12 (Sistemi informativi e statistici) ai cui sensi: “Gli enti locali esercitano i compiti conoscitivi e informativi concernenti le loro funzioni in modo da assicurare, anche tramite sistemi informativo-statistici automatizzati, la circolazione delle conoscenze e delle informazioni fra le amministrazioni, per consentirne, quando prevista, la fruizione su tutto il territorio nazionale” (comma 1).

9- Per definire compiutamente la terza questione sopra individuata occorre a questo punto verificare se esistano o meno preclusioni di legge al pieno accesso alla documentazione di che trattasi.

9a- Orbene, i ruoli richiesti non rientrano fra i documenti sottratti all’accesso dall’art. 24 della legge sul procedimento, non costituendo essi documentazione interna ai singoli procedimenti tributari (attività di accertamento) “per i quali restano ferme le particolari norme che li regolano” (lettera b dell’art. 24).

9b- Né è a dirsi che costituiscano dati sensibili, ancorchè, è il caso di precisare, anche tale qualificazione non ne precluderebbe di per sé, sempre e comunque, l’accesso.

L’art. 4 del d. l.vo 30 giugno 2003, n. 196, recante il Codice in materia di protezione dei dai personali, reca le seguenti definizioni:

b) “dato personale”, qualunque informazione relativa a persona fisica, persona giuridica, ente od associazione, identificati o identificabili, anche indirettamente, mediante riferimento a qualsiasi altra informazione, ivi compreso un numero di identificazione personale;

c) “dati identificativi”, i dati personali che permettono l’identificazione diretta dell’interessato;

d) “dati sensibili”, i dati personali idonei a rivelare l’origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l’adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale, nonché i dati personali idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale.

9c- Come visivamente (reso) palese, i ruoli di cui si discute vanno fatti rientrare nell’ambito dei dati personali e non invece di quelli sensibili, potendo rientrare in tale ultima categoria (o anche in quella di specie di dati supersensibili ex art. 60 del Codice) anche dati relativi a circostanze personali o familiari, ma sempre che le stesse abbiano a poter essere comunque ricondotte, se pur indirettamente, nell’ambito dei dati sensibili o supersensibili (vedi, ad esempio, deleghe per iscrizioni ad associazioni sindacali, esistenza di particolari ritenute assistenziali).

E del resto, per tagliar corto, avuto conto che il d.P.R. n. 507 del 1993 ed d.l.vo 30-12-1992, n. 504 (recanti la disciplina del tributo Tarsu/Tia e dell’imposta ICI) non recano previsioni specifiche su elenchi, pubblicità, accesso, et similia, può ricordarsi che il d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 recante “Disposizioni comuni in materia di accertamento delle imposte sui redditi”, cui in pacifica evidenza può quindi riferircisi, al suo art. 69 prevede la pubblicazione per un anno, sia presso l’ufficio delle imposte che presso i Comuni, degli elenchi nominativi dei contribuenti, persone fisiche ed esercenti imprese commerciali, arti e professioni, con specificazioni “se gli accertamenti siano definitivi o in contestazione” e così via.

E, soprattutto, dispone che “nel predetto periodo e’ ammessa la visione e l’estrazione di copia degli elenchi nei modi e con i limiti stabiliti dalla disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi di cui agli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni, dalla relativa normativa di attuazione, nonche’ da specifiche disposizioni di legge” (comma 6).

Previsione, quest’ultima recata dal comma 6, significativamente inserita con d.l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito in l. 6 agosto 2008, n. 133 all’indomani del provvedimento del Garante della Privacy del 6 maggio 2008, preceduto da quello interinale dello stesso Garante del 30 aprile 2008, intervenuto -a seguito della diffusione degli elenchi dei contribuenti sul sito Internet dell’Agenzia delle Entrate e del convulso dibattito insorto fra chi in detta modalità di diffusione vedeva riecheggiare precedenti storici da “colonna infame” e chi ne sosteneva la legittimità in nome della trasparenza e della funzione di prevenzione generale che veniva in tal modo assicurata- per sancire l’illegittimità di tale modalità di diffusione “in assenza di normativa che facultasse l’estrazione di copie da parte di chiunque”.

Ne consegue che, ferma la necessitata sussistenza dei presupposti necessari per l’accesso, alcun ostacolo può esser frapposto al rilascio degli elenchi dei contribuenti (e, quindi, degli elenchi di cui qui si sta trattando), avuto al riguardo anche conto che giurisprudenza amministrativa risalente (Tar Lombardia, 9 gennaio 1981, n. 1), ancor prima delle modifica normativa, aveva concluso nel senso che “L’art. 69 d.P.R. 29 settembre 1973 n. 600, che prevede il deposito degli elenchi dei contribuenti al fine di consentirne a chiunque la consultazione, non preclude altre forme di pubblicità idonee a perseguire lo scopo di pubblica utilità di una corretta informazione dei cittadini, conformemente ad una delle finalità della riforma del settore, che si prefiggeva, tra l’altro, una maggiore trasparenza del rapporto tributario attraverso controlli svolti anche mediante più ampie forme partecipative”. (Nella fattispecie, il comune aveva deliberato di far stampare opuscoli contenenti l’elenco delle denunce dei redditi dei cittadini).

10- Acclarato quindi il diritto ad accedere ai ripetuti ruoli, quanto alle relative modalità risulta a questo punto agevole concludere che, in presenza di dati non sensibili e, in una, dell’obbligo di riservatezza che astringe i consiglieri comunali, non vi sono preclusioni al rilascio (che non significa evidentemente accesso direttoal sistema informativo, non richiesto e che avrebbe fatto emergere profili di diversa natura: e soluzioni) degli elenchi su supporto magnetico, a mezzo delle modalità innanzi descritte o di altre ancora atte ad offrire adeguate garanzie di un loro (suo) corretto utilizzo, sempre che, tuttavia, essi consiglieri -nel rispetto delle regole che presiedono l’istituto dell’accesso- forniscano adeguata giustificazione delle ragioni a sostegno dell’interesse tutelabile anche in ordine alla modalità prescelta: se supporto informatico o cartaceo.

Al riguardo, invero, non vi è ragione di sottacere che le modalità di rilascio individuate sub precedente punto 8a, o altre analoghe, non offrono garanzie assolute di sicurezza, non apparendo, per quanto è dato conoscere senza l’ausilio di esperti, potersi escludere possibili manipolazioni dello stesso supporto, ovvero, più realisticamente, manipolazioni dopo aver trasferito i dati stessi a mezzo delle diverse (e più o meno sofisticate) tecnologie esistenti, così rendendosi possibile una incontrollata diffusione di dati anche alterati lungo il percorso; nondimeno, tale consapevolezza non consente -all’amministrazione attiva ed a questo giudice- di pervenire alla conclusione di doversi negare l’accesso con tale modalità, ove adeguatamente giustificato: in presenza della sopra ricordata normativa che sanziona detti interventi e, in una, degli obblighi di riservatezza (sufficiente alla bisogna, ancorchè non si avesse a rientrare in fattispecie coperte da segreto), la cui esistenza –ed è notazione non secondaria quanto a refluenze in tema di responsabilità– è stata posta dai soggetti richiedenti l’accesso di cui qui si discute a formale presupposto dell’istanza.

E conclusione, sempre nelle descritte condizioni, a negarsi, vien da aggiungere, anche poichè notorio che il grado di sofisticazione delle attuali tecnologie consente di pervenire a detti risultati (o a similari) anche ove il rilascio avvenga in formato cartaceo.

11- Occorre a questo punto tirare ulteriormente le fila e fare compiuta applicazione di quanto fin qui argomentato e concluso.

Si è detto in premessa che l’accesso è stato negato ritenendosi possibile che i consiglieri potessero prendere solo visione degli elenchi, peraltro depurati dai dati sensibili, senza indicare quali essi fossero (nota del 12 agosto 2010), o, più precisamente, come sostenuto nella precedente nota del 10 maggio 2010, richiamata in quella dell’agosto, che “non è possibile fornire copie di ruoli e/o elenchi che per loro natura sono muniti di dati sensibili soggetti a privacy, come non è possibile fornire dati sensibili su supporti informatici poiché i dati contenuti sui predetti supporti potrebbero essere alterati”.

Di tali conclusioni si è già fatta giustizia innanzi, qui aggiungendo ancora, quanto all’indicato limite della sola visione, che in materia di accesso agli atti amministrativi, ai sensi della l. 11 febbraio 2005 n. 15 , deve ricomprendersi nel relativo diritto sia la visione che il rilascio di copia del documento, attesa l’abrogazione della disposizione dettata dall’art. 24 comma 2 lettera d) nella formulazione originaria della l. n. 241/1990 “che fa ritenere superata ogni possibilità di distinguere tra le due indicate modalità di accesso” (Cons. Stato, sezione sesta, sentenza 19 ottobre 2009, n. 6393).

11a- Nel contempo va, tuttavia, rilevato che i richiedenti consiglieri comunali hanno indicato la modalità su supporto informatico non per sovvenire a loro esigenze, ma esclusivamente “al fine di rendere semplice ed agevole il compito dell’ufficio”.

Lodevole proposito, che però non vincola l’amministrazione attiva, evidentemente essa sola abilitata a valutare le proprie esigenze organizzative e funzionali, soprattutto nella fattispecie in esame ove tale modalità di accesso era stata sostanzialmente rimessa dai richiedenti alla stessa P.A..

In definitiva, quindi, in assenza di una istanza espressa e motivata da esigenze proprie degli istanti di rilascio esclusivamente su supporto informatico, che, ove in tali sensi formulata, avrebbe richiesto un sereno vaglio da parte dell’amministrazione attiva, deve ritenersi quest’ultima facultata a far luogo, per soddisfare la pretesa, a quante modalità in concreto ritenute opportune, nei tempi ragionevolmente necessari per recare il minor aggravio possibile per gli uffici.

Detta ultima statuizione (in linea con quelle recate dalla giurisprudenza del Tribunale richiamata in memoria, che, pur riconoscendo la legittimità di seguire un criterio cronologico, lì previsto dal regolamento comunale, ha dato nel contempo ingresso all’ampio accesso ivi richiesto dai consiglieri comunali) si appalesa idonea a fugare anche la ulteriore preoccupazione, esplicitata sempre in memoria dall’attenta difesa dell’amministrazione, e, comunque, a contemperare le diverse posizioni meritevoli di tutela.

11b- In conseguenza delle conclusioni raggiunte il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, l’atto impugnato va annullato e va, nel contempo, ordinato all’amministrazione attiva del Comune di Villa di Briano di consentire l’accesso di cui alla richiesta dei consiglieri comunali qui vagliata: nella sua interezza, sia pur attraverso le modalità di rilascio degli atti ritenuta più confacente alle proprie necessità.

Le spese di giudizio possono essere compensate, avuto anche conto delle composite conclusioni cui si è pervenuti.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato ed ordina all’amministrazione attiva del Comune di Villa di Briano (Ce) di consentire il richiesto accesso, nei possibili sensi e modi sopra indicati.

Compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Renzo Conti, Presidente

Arcangelo Monaciliuni, Consigliere, Estensore

Roberta Cicchese, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/12/2010

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VI – Sentenza – 2/12/2010 n.26573 proviene da Giustamm.

Pres. P. De Lise – Est. G. Carlotti
Santagati (Avv.ti S. Cittadino e A. Scuderi) c/ Comune di Misterbianco (Avv. G. Barone) e altri.

sul giudizio elettorale alla luce delle nuove disposizioni del Codice del processo amministrativo

1. Processo amministrativo – Giudizio elettorale – Riparto di giurisdizione – Ineleggibilità, decadenze e incompatibilità – Giurisdizione G.O. – Legittimità delle operazioni elettorali – Giurisdizione G.A.

2. Processo amministrativo – Giudizio elettorale – Appello – Soggetto candidato ed elettore – Legittimazione ad agire – Sussiste.

3. Processo amministrativo – Procedimento elettorale – Atti endoprocedimentali – Ammissione di liste e candidati – Impugnazione – Trenta giorni dalla proclamazione degli eletti – Necessità – Ratione temporis.

4. Processo amministrativo – Elezioni – Querela di falso in liste elettorali – Oblazione del reato – Sentenza penale – Inefficacia nel processo amministrativo – Ragione.

5. Processo amministrativo – Querela di falso – Sospensione – Prosecuzione – Sentenza – Deposito entro trenta giorni – Necessità – Ragione.

6. Processo amministrativo – Giudizio elettorale – Appello – Lettura dispositivo – Non obbligatoria.

1. In materia di giudizio elettorale, alla giurisdizione ordinaria spetta soltanto la cognizione delle liti concernenti le ineleggibilità, le decadenze e le incompatibilità dei candidati, ossia le questioni che investono diritti soggettivi perfetti; sono, invece, affidate alla giurisdizione amministrativa tutte le questioni inerenti il vaglio di legittimità delle operazioni elettorali, nell’ambito delle quali sono ricomprese anche le deliberazioni dei competenti uffici in ordine all’ammissione o alla ricusazione di liste e candidati.

2. E’ ammissibile il gravame presentato da un soggetto nella duplice qualità di candidato alle elezioni ed elettore, in quanto detti titoli di legittimazione non sono suscettibili di vicendevole elisione, ma, al più, di reciproca integrazione.

3. Gli atti endoprocedimentali del procedimento elettorale, compresi quelli di ammissione di liste o di candidati, devono essere impugnati entro il termine di trenta giorni dalla proclamazione degli eletti (tale principio allo stato è solo parzialmente superato dal sopravvenuto art. 129 c.p.a.).

4. In materia di querela di falso, la sentenza penale, giacché pronunciata ai sensi dell’art. 162-bis c.p. con oblazione del delitto di falso in liste elettorali in una fattispecie meramente contravvenzionale, non può far stato nel processo (civile o) amministrativo a norma dell’art. 652 c.p.p., in quanto è necessario fornire la prova di detta falsità attraverso il vittorioso esperimento della querela di falso innanzi al Tribunale ordinario competente.

5. In tema di prosecuzione del giudizio sospeso per la proposizione della querela di falso, la natura indubbiamente innovativa dell’art. 78 del c.p.a., secondo cui, definito il giudizio di falso, se nessuna parte deposita copia della sentenza nel termine di 90 giorni dal suo passaggio in giudicato il ricorso è dichiarato estinto, indirettamente conferma come, in assenza di dato positivo espresso, non vi fossero in pregresso spazi per una interpretazione dell’art. 43 del R.D. n. 642/1907 diversa da quella resa evidente dalla lettera della norma, la quale stabilisce che la parte che ha dedotto la falsità deve, entro trenta giorni dalla pubblicazione della sentenza, depositarne copia nella segreteria sotto pena, se è ricorrente, di decadenza del ricorso.

6. Il mutato quadro normativo del processo amministrativo non impone, in sede di appello su controversia elettorale, la lettura del dispositivo; tale onere nel processo di appello è prescritto soltanto in poche specifiche ipotesi, come nel caso dei riti speciali di cui agli artt. 119 e 120 ss. c.p.a., in cui è previsto che la redazione del dispositivo, da effettuare entro sette giorni dalla decisione della causa, possa essere richiesta dalla parte interessata, a norma del comma 5 dell’art. 119 c.p.a. (da intendersi richiamato in parte qua dal successivo comma 3 dell’art. 120).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6 di A.P. del 2009, proposto

dall’ing. STEFANO SANTAGATI, rappresentato e difeso dagli avv. Salvatore Cittadino, Andrea Scuderi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Antonio Giuffrida in Roma, via Gregorio VII, n. 396;

il COMUNE DI MISTERBIANCO, costituitosi in persona del Sindaco in carica, legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Barone, con domicilio da intendersi eletto presso la segreteria del Consiglio di Stato;
il MINISTERO DELL’INTERNO, la COMMISSIONE ELETTORALE CIRCONDARIALE DI CATANIA, l’UFFICIO CENTRALE PER L’ELEZIONE DEL SINDACO E DEL CONSIGLIO COMUNALE DI MISTERBIANCO, in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, legalmente domiciliano;

nei confronti di

della signora ANTONINA CARUSO, rappresentata e difesa dall’avv. Pietro Paterniti La Via, con domicilio da intendersi eletto presso la segreteria del Consiglio di Stato;

del signor ORAZIO PELLEGRINO, rappresentato e difeso dall’avv. Nicolò D’Alessandro, con domicilio da intendersi eletto presso la segreteria del Consiglio di Stato;

del signor CARMELO PELLEGRINO, dei PRESENTATORI DELLE LISTE N. 3 E N. 12 CHE HANNO PARTECIPATO ALLE CONSULTAZIONI ELETTORALI, nonché dei signori MARCO LUCA, SANTO NATALE BONANNO, ANTONINO LICCIARDELLO, ANTONINO MARCHESE, NUNZIO GAROZZO, SALVATORE D’ALESSANDRO, MASSIMO LA PIANA, FRANCESCO D’ANTONE, GIUSEPPE LUCIDANO, ANTONIO BIUSO, FRANCESCO TORRE, GIUSEPPE REINA, ANTONINO SANTONOCITO, GIAMBATTISTA GIACCONE, GIUSEPPE GRASSO, NUNZIO FULVIO, ANGELO GUARNACCIA, CARMELO CARUSO, MICHELANGELO MAUGERI, PASQUALE PALMERI, ORAZIO PANEPINTO, CARMELO SANTAPAOLA, NICOLA ABBADESSA, PIETRO FINOCCHIARO, GIUSEPPE MAUGERI, LUCIANO BORZI’, VITTORIO DI PIETRO, DOMENICO RIOLO, MASSIMO ROTELLA, MARIA A. BUZZANCA, BENEDETTO L’ACQUA, FRANCESCO GALASSO, EDUARDO CARLO GUARNACCIA, SALVATORE LO MANNO, ADALGISA ATTINÁ, GIUSEPPE L’ACQUA e NINA CARCIONE, non costituitisi in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania, sez. I, n. 1386 del 31 luglio 2002, resa tra le parti, concernente le operazioni elettorali per l’elezione del Sindaco e del Consiglio comunale di Misterbianco e la relativa proclamazione degli eletti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Misterbianco, del Ministero dell’interno, della Commissione elettorale circondariale di Catania, dell’Ufficio centrale per l’elezione del Sindaco e del Consiglio comunale di Misterbianco, della signora Antonina Caruso e del signor Orazio Pellegrino;

Vista l’ordinanza n. 202, in data 11 aprile 2005, del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, con cui la causa è stata rimessa all’esame dell’Adunanza Plenaria;

Vista la decisione non definitiva dell’Adunanza Plenaria n. 10/2005, in data 24 novembre 2005;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 29 novembre 2010, il consigliere Gabriele Carlotti;

Uditi, per le parti, gli avvocati Scuderi, Paterniti La Via, quest’ultimo anche per delega dell’avv. Barone, e l’avv. D’Alessandro;

Visti gli artt. 35, comma 1, lett. c), 38 e 85, comma 9, dell’Allegato I del D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, di seguito denominato, breviter, “Codice del processo amministrativo”;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – Con ricorso al T.a.r. per la Sicilia, sezione staccata di Catania, depositato il 1º luglio 2002, l’ing. Stefano Santagati, costituitosi nella duplice qualità di candidato, non eletto, alla carica di Sindaco del Comune di Misterbianco e di cittadino elettore del medesimo Comune, chiese l’annullamento delle operazioni elettorali, per l’elezione del Sindaco e del Consiglio comunale, svoltesi nei giorni del 26 e del 27 maggio 2002 e conclusesi, in data 1° giugno 2002, con la proclamazione a Sindaco della signora Antonina Caruso, nonché con la proclamazione, il 24 giugno 2002, dei trenta consiglieri comunali.

Il ricorrente lamentò, in particolare, l’illegittima partecipazione alla competizione elettorale della lista denominata “UDEUR”, in ragione della omessa firma dell’autenticazione delle sottoscrizioni dei rispettivi 498 elettori presentatori, e delle liste denominate “Insieme per Misterbianco” e “Movimento Italiano Democratico”, perché mancanti del numero minimo di valide sottoscrizioni di presentatori, attesa la dedotta falsità di molte di esse, in quanto asseritamente apposte da persone diverse da quelle identificate in sede di autenticazione.

2. – Con sentenza n. 1386 del 31 luglio 2002 il Tribunale adito dichiarò irricevibile il ricorso, poiché depositato il 1° luglio 2002 e, quindi, oltre il termine di trenta giorni decorrente dalla data di conoscenza degli atti lesivi (cioè dalla notizia della partecipazione alla competizione elettorale delle tre liste delle quali si è contesta l’ammissione) o, al più tardi, da quella di svolgimento delle votazioni (26 maggio 2002), nella quale tale conoscenza si era necessariamente verificata.

3. – Avverso la sentenza l’ing. Santagati insorse in appello avanti il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana deducendo, quale unico motivo di gravame, l’erronea applicazione dell’art. 83/11 del D.P.R. 16 maggio 1960, n. 570 (Testo unico delle leggi per la composizione e la elezione degli organi delle Amministrazioni comunali) e degli artt. 21 e 22 della L. 6 dicembre 1971, n. 1034 (Istituzione dei tribunali amministrativi regionali), l’erronea valutazione dei presupposti e la tempestività dell’originario ricorso in primo grado.

4. – Si costituirono in secondo grado, per resistere all’impugnazione, il Comune di Misterbianco, le Amministrazioni indicate in epigrafe, rappresentate dalla Avvocatura dello Stato, il Sindaco eletto, signora Antonina Caruso, e il signor Orazio Pellegrino, presentatore della lista “Insieme per Misterbianco”.

Il Comune di Misterbianco e i menzionati controinteressati prospettarono ulteriori profili di inammissibilità, sia dell’originario ricorso sia dell’appello, con particolare riguardo:

a) al preteso difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi di controversia vertente nella sostanza sul diritto di elettorato passivo dei componenti delle tre liste di cui si invoca l’esclusione;

b) all’incompatibilità delle due legittimazioni attive – di candidato Sindaco e di cittadino elettore – dichiarate dal ricorrente, con conseguente non univocità dell’interesse fatto valere in giudizio;

c) alla genericità delle censure dedotte.

Inoltre le difese del Comune di Misterbianco e della signora Caruso eccepirono altresì l’improcedibilità del gravame per sopravvenuto difetto di interesse, posto che, nelle more, l’ing. Santagati era stato rinviato a giudizio, innanzi al Tribunale ordinario di Catania, per un reato ascrittogli come commesso nell’esercizio delle funzioni di Sindaco dallo stesso in passato rivestite; in tale procedimento penale il Comune di Misterbianco si era infatti costituito parte civile, da cui l’insorgenza, denunciata dagli appellati, della situazione di incompatibilità per lite pendente specificamente prevista dagli artt. 3, comma 2, della L.R. 26 agosto 1992, n. 7 (Norme per l’elezione con suffragio popolare del Sindaco. Nuove norme per l’elezione dei consigli comunali, per la composizione degli organi collegiali dei comuni, per il funzionamento degli organi provinciali e comunali e per l’introduzione della preferenza unica) e 10, n. 4, della L.R. 24 giugno 1986, n. 31 (Norme per l’applicazione nella Regione siciliana della legge 27 dicembre 1985, n. 816, concernente aspettative, permessi e indennità degli amministratori locali. Determinazione delle misure dei compensi per i componenti delle commissioni provinciali di controllo. Norme in materia di ineleggibilità e incompatibilità per i consiglieri comunali, provinciali e di quartiere).

A sua volta la difesa dell’appellante, dopo aver invocato, in subordine, la concessione del beneficio dell’errore scusabile, produsse in giudizio copia della sentenza del Tribunale penale di Catania in data 28 aprile 2004, n. 1605, con la quale era stato dichiarato estinto, per intervenuta oblazione, il reato, ascritto ai signori Orazio Pellegrino e Benedetto L’Acqua, previsto dall’art. 90, comma 2, e punito dagli artt. 90, comma 1, e 102 del citato D.P.R. n. 570/1992, in ordine alla falsità delle firme di presentazione delle due liste elettorali sopra ricordate e delle relative autenticazioni; in dettaglio, l’ing. Santagati sostenne che, al cospetto di tale pronuncia, pretesamente implicante l’accertamento delle falsità denunziate, sarebbe stata superflua la proposizione della querela di falso.

5. – Con ordinanza n. 202 dell’11 aprile 2005 il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, tenuto conto degli opposti orientamenti giurisprudenziali registratisi al riguardo, ritenne di devolvere all’esame dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, a norma dell’art. 10, comma 4, del D.Lgs. 24 dicembre 2003, n. 373 (Norme di attuazione dello Statuto speciale della Regione siciliana concernenti l’esercizio nella regione delle funzioni spettanti al Consiglio di Stato), la questione pregiudiziale relativa alla tardività, o no, dell’impugnativa promossa nei confronti delle operazioni elettorali, concernenti l’ammissione di liste di candidati, entro il termine di trenta giorni decorrente dalla data di proclamazione degli eletti ovvero, in base alla prospettazione logicamente subordinata formulata dall’appellante, entro il termine ordinario di sessanta giorni decorrente dalla data di piena conoscenza di detta ammissione.

Fu in tal modo devoluto all’Adunanza Plenaria anche l’esame delle ulteriori eccezioni pregiudiziali sollevate dalle difese delle parti resistenti, nonché dei motivi di merito dedotti con il ricorso introduttivo, ivi inclusa la questione della necessità, o meno, di disporre la sospensione del giudizio per la proposizione della querela di falso avanti il Giudice ordinario.

In vista dell’udienza pubblica del 14 novembre 2005 le parti, con memorie, riproposero le rispettive tesi. La difesa del ricorrente ribadì l’illegittimità dell’ammissione di tutte e tre le liste contestate, segnalando, in aggiunta a quanto già dedotto, che gli elettori presentatori di dette liste avevano apposto le proprie sottoscrizioni su moduli separati di presentazione, recanti unicamente il contrassegno di lista e non anche l’elenco nominativo dei candidati.

A quest’ultimo proposito, in sede di discussione orale del ricorso, le controparti eccepirono l’inammissibilità di tale rilievo, ritenendo che si trattasse di un motivo nuovo non formulato in primo grado.

6. – La causa fu trattenuta una prima volta in decisione in esito all’udienza pubblica del 14 novembre 2005. In pari data, al termine della camera di consiglio e ai sensi dell’art. 83/11, quarto comma, del citato D.P.R. n. 570 del 1960, fu data immediata lettura del dispositivo dal seguente tenore: «(i)l Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), pronunciando sul ricorso in appello meglio specificato in epigrafe:

– definisce in senso affermativo la questione relativa alla giurisdizione del Giudice amministrativo in ordine alla causa in esame;

– dichiara ammissibile l’impugnativa proposta dal ricorrente in primo grado sia in veste di candidato che di cittadino elettore;

– dichiara ricevibile il ricorso proposto in primo grado;

– sospende il giudizio per consentire la eventuale proposizione, da parte del medesimo ricorrente, della querela di falso relativamente alle firme dei presentatori delle liste “Insieme per Misterbianco” e “Movimento Italiano Democratico”, assegnando a tal fine al medesimo ricorrente il termine di giorni 90 (novanta) dalla comunicazione della presente pronuncia;

– riserva ogni ulteriore statuizione sul rito, sul merito e sulle spese, ivi compresa quella in ordine alla sollevata eccezione di improcedibilità, da esaminarsi alla luce della situazione di fatto e di diritto esistente al momento della decisione definitiva del gravame.».

7. – Per una migliore comprensione del riferito dispositivo, occorre dar conto in modo succinto dei profili della controversia già esaminati nel contesto della richiamata pronuncia non definitiva.

7.1. – L’Adunanza Plenaria, integrata da due magistrati della Sezione giurisdizionale del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana (v. il succitato art. 10, comma 4, del D.Lgs. n. 373/2003), ha dapprima esaminato e respinto l’eccezione di difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo, sollevata dalle difese dei resistenti sul presupposto che, vertendo la controversia sulla partecipazione alla competizione elettorale di liste di candidati già regolarmente ammesse, sarebbe stato posto in discussione lo stesso esercizio del diritto di elettorato passivo dei candidati appartenenti alle liste in questione.

Sul punto, muovendo dal disposto dell’art. 82, primo comma, del sunnominato D.P.R. n. 570/1960, l’Adunanza Plenaria ha osservato che alla giurisdizione ordinaria spetta soltanto la cognizione delle liti concernenti le ineleggibilità, le decadenze e le incompatibilità dei candidati, ossia le questioni che investono diritti soggettivi perfetti e che, invece, sono affidate alla giurisdizione amministrativa tutte le questioni inerenti il vaglio di legittimità delle operazioni elettorali, nell’ambito delle quali sono ricomprese anche le deliberazioni dei competenti uffici in ordine all’ammissione o alla ricusazione di liste e candidati.

L’Adunanza Plenaria ha quindi escluso che la presente controversia implichi la cognizione del diritto di elettorato passivo di singoli candidati, individualmente considerati, in quanto l’oggetto del contendere deve essere propriamente individuato nella domanda di annullamento dei provvedimenti di ammissione al procedimento elettorale delle liste che, secondo l’assunto del ricorrente, non avrebbero dovuto prendere parte alla consultazione elettorale. Di qui il conseguente riconoscimento dell’appartenenza della lite al novero di quelle attribuite alla giurisdizione amministrativa.

7.2. – L’Adunanza Plenaria ha pure respinto l’ulteriore eccezione pregiudiziale di inammissibilità del gravame, sollevata in relazione alla circostanza che l’impugnativa di primo grado e l’appello risultano esser stati proposti dall’ing. Santagati nella duplice qualità di candidato alla carica di Sindaco e di elettore del Comune di Misterbianco. In particolare, l’Adunanza Plenaria ha negato, come invece sostenuto dai resistenti, che tale doppia veste comporti alcuna inammissibilità dell’impugnativa a causa del preteso conflitto di interessi tra l’azione individuale del candidato (il quale agisce per ottenere, a proprio vantaggio, la correzione del risultato elettorale) e l’esercizio dell’azione popolare (che mira, per contro, alla sola verifica della legittimità del predetto risultato).

Contrariamente a tale assunto, nella decisione n. 10/2005 si è evidenziato come, nei giudizi elettorali, costituisca una vicenda del tutto normale che i ricorrenti agiscano nella duplice veste di elettore e di candidato, giacché i ridetti titoli di legittimazione non sono suscettibili di vicendevole elisione, ma, al più, di reciproca integrazione.

7.3. – Con riferimento alla questione principale oggetto dell’ordinanza di rimessione del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, relativa cioè ai problemi posti dalla immediata impugnabilità degli atti endoprocedimentali del procedimento elettorale e dalle eventuali modalità e dei termini per la proposizione di simili iniziative giudiziarie, l’Adunanza Plenaria, dopo aver compiutamente ricostruito i vari indirizzi giurisprudenziali formatisi sull’art. 83/11 del D.P.R. n. 570/1960 (ora abrogato dall’art. 2, comma 1, lett. b), dell’Allegato 4 del Codice del processo amministrativo), è giunta alla conclusione la soluzione prospettata in prime cure (della quale si è dato conto, supra, nel precedente §. 2) fosse effettivamente in conflitto con la lettera e la ratio sottesa al richiamato art. 83/11, avendo il T.a.r. individuato, oltretutto in via meramente interpretativa, un nuovo termine di impugnazione, in contrasto con il principio di perentorietà del termine legale per la proposizione del ricorso.

Sulla scorta di ampi richiami alla giurisprudenza pregressa e di diffuse argomentazioni, l’Adunanza Plenaria ha quindi enunciato il principio, allo stato solo parzialmente superato dal sopravvenuto art. 129 del Codice del processo amministrativo, secondo il quale gli atti endoprocedimentali del procedimento elettorale, compresi quelli di ammissione di liste o di candidati, devono essere impugnati entro il termine di trenta giorni dalla proclamazione degli eletti.

7.4. – Dopo aver accertato e dichiarato la ricevibilità dell’originaria impugnativa, l’Adunanza Plenaria è passata ad esaminare, nel merito, le censure dedotte dall’ing. Santagati, il quale – giova ribadirlo – aveva lamentato che delle tre liste in contestazione: una, quella denominata “UDEUR”, fosse priva delle firme del pubblico ufficiale in calce alle autenticazioni delle sottoscrizioni degli elettori presentatori; mentre le altre due, rispettivamente denominate “Insieme per Misterbianco” e “Movimento Italiano Democratico”, recavano molte sottoscrizioni false, in quanto pretesamente apposte da persone diverse da quelle identificate in sede di autenticazione, e, quindi, non avrebbero potuto essere ammesse alla competizione elettorale, dal momento che l’ideale eliminazione di tali false sottoscrizioni avrebbe ridotto il numero complessivo di queste ultime al di sotto della soglia minima, pari a 400 firme, all’uopo prescritta dall’art. 7, comma 1, lett. c), della citata L.R. 26 agosto 1992, n. 7.

7.5. – Sul punto l’Adunanza Plenaria ha respinto l’eccezione, sollevata dall’ing. Santagati, secondo la quale con la sentenza del 28 aprile 2004, n. 605, recante la declaratoria dell’estinzione del reato di falso in liste elettorali per intervenuta l’oblazione, ai sensi dell’art. 1 della L. 2 marzo 2004, n. 61 (Norme in materia di reati elettorali), il Tribunale ordinario penale di Catania aveva accertato la colpevolezza degli imputati.

Contro tale tesi, patrocinata dalla difesa dell’appellante, si è osservato che la predetta sentenza penale, giacché pronunciata ai sensi dell’art. 162-bis c.p. (come consentito dalla trasformazione del delitto di falso in liste elettorali in una fattispecie meramente contravvenzionale) e, pertanto, prima dell’apertura del dibattimento, non avrebbe potuto far stato nel processo (civile o) amministrativo a norma dell’art. 652 c.p.c.

7.6. – L’Adunanza Plenaria ha invece osservato che la falsità delle firme in questione non era stata accertata nei modi previsti dalla legge e che era onere del ricorrente fornire la prova di detta falsità, attraverso il vittorioso esperimento della querela di falso innanzi al Tribunale ordinario competente; a questi fini è stato fissato, ai sensi dell’articolo 41 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642, il termine per la proposizione della querela.

7.7. – Infine l’Adunanza Plenaria si è riservata ogni ulteriore statuizione sul rito, sul merito e sulle spese, ivi compresa la pronuncia sull’eccezione di sopravvenuta improcedibilità del ricorso dell’ing. Santagati a motivo dell’azione civile promossa dal Comune di Misterbianco in seno al procedimento penale, precisando che la stessa sarebbe stata esaminata alla luce della situazione di fatto e di diritto esistente al momento della decisione definitiva del gravame.

8. – Dopo la pubblicazione della decisione n. 10/2005, l’ing. Santagati, con atto di citazione del 21 febbraio 2006, convenne in giudizio, tra gli altri, avanti il Tribunale ordinario civile di Catania, il Comune di Misterbianco, la signora Antonina Caruso, il signor Orazio Pellegrino, quale autenticatore delle sottoscrizioni apposte sul modulo di presentazione della lista “Insieme per Misterbianco”, il signor Giuseppe L’Acqua, quale autenticatore delle sottoscrizioni apposte sul modulo di presentazione della lista “Movimento Italiano Democratico”, affinché fosse dichiarata la falsità dei predetti moduli e delle sottoscrizioni in essi contenute.

9. – In pendenza del giudizio civile, venne a scadere il mandato della signora Caruso, ma la medesima fu nuovamente proclamata eletta alla carica di Sindaco del Comune di Misterbianco, in seguito della successiva tornata elettorale svoltasi nelle date del 13 e del 14 maggio 2007.

La signora Caruso è tuttora in carica.

10. – Con sentenza n. 4990 del 30 ottobre 2009, passata in giudicato, il Tribunale ordinario civile di Catania, sez. I, in accoglimento della querela di falso proposta dall’ing. Santagati, accertò la falsità «… di tutte le n. 483 sottoscrizioni apposte alla lista Insieme per Misterbianco e la falsità di n. 34 delle firme apposte alla lista Movimento Italiano Democratico».

11. – Stante il riferito esito del giudizio civile, l’ing. Santagati presentò un’istanza di fissazione, chiedendo la prosecuzione del giudizio amministrativo.

12. – In apertura dell’udienza pubblica del 24 novembre 2010, appena terminata la relazione, il Collegio, a norma dell’art. 73, comma 3, del Codice del processo amministrativo, ha sottoposto al contraddittorio delle parti due questioni rilevate d’ufficio, dandone atto nel verbale dell’udienza.

13. – La prima delle due questioni rilevate d’ufficio riguarda l’applicazione ratione temporis alla controversia dell’art. 43 del “vecchio” regolamento di procedura (R.D. 17 agosto 1907, n. 642), recentemente abrogato dall’art. 4, comma 1, n. 2), dell’Allegato IV del Codice del processo amministrativo.

In base all’art. 43, una volta «(t)erminato il giudizio di falso, la parte che ha dedotto la falsità deve, entro trenta giorni dalla pubblicazione della sentenza, depositarne copia nella segreteria, sotto pena, se è il ricorrente, della decadenza del ricorso.».

In sede di udienza pubblica si è osservato che la riferita previsione si presentava in combinato disposto con l’art. 83/12, ultimo comma, del D.P.R. n. 570/1960, anch’esso applicabile alla vicenda ratione temporis, secondo cui, nei processi di appello in materia elettorale, dovevano seguirsi le ordinarie regole stabilite per i giudizi avanti il Consiglio di Stato, con la rilevante peculiarità del dimezzamento di tutti i termini (previsione che ha trovato conferma nel comma 9 dell’art. 130 del Codice del processo amministrativo).

14. – La seconda questione rilevata d’ufficio ha del pari investito un profilo di procedibilità del ricorso e concerne la verifica della permanenza dell’interesse dell’ing. Santagati a coltivare l’impugnazione, nonostante la circostanza, sopra ricordata (v. il precedente §. 9), che il presente giudizio, anche per l’esigenza di definire la pregiudiziale rappresentata dall’incidente di falso, si è protratto ben oltre la durata legale degli organi comunali di Misterbianco – Sindaco e Consiglio comunale – della cui elezione (nel 2002) si controverte.

Sebbene detta seconda questione affiorasse implicitamente da alcune difese spiegate dalle parti (e in special modo dall’ultima memoria depositata dall’appellante), il Collegio ha ritenuto comunque doveroso esplicitarla in via ufficiosa, affinché potesse dispiegarsi, anche in ordine a tale aspetto, un pieno contraddittorio tra le parti, in ossequio al principio dettato dall’art. 2 del Codice del processo amministrativo.

15. – La difesa dell’ing. Santagati, con riferimento alla prima questione rilevata d’ufficio, ha rimesso la decisione dell’Adunanza Plenaria, chiedendo in ogni caso la concessione del beneficio dell’errore scusabile; ha invece argomentato sulla permanenza dell’interesse a coltivare l’impugnazione, nella prospettiva della futura ed eventuale proposizione di un’azione risarcitoria.

L’ing. Santagati ha quindi insistito per l’accoglimento del gravame.

Le altre parti hanno, per contro, sostenuto la fondatezza delle questioni rilevate d’ufficio e hanno concluso per il rigetto dell’impugnazione.

16. – Tanto premesso, si impone il prioritario scrutinio della prima questione preliminare. Come sopra accennato (v. il precedente §. 13), essa investe la verifica della perdurante procedibilità del ricorso in appello sotto il profilo dell’osservanza, o meno, delle norme sulla prosecuzione del giudizio amministrativo in esito a quello, celebrato avanti il Giudice ordinario, avente ad oggetto la querela di falso.

Per una migliore intelligenza della questione occorre premettere che la prosecuzione del giudizio sospeso con la decisione n. 10/2005 era disciplinata, fino al 16 settembre 2010 (data di entrata in vigore del Codice del processo amministrativo), anche dall’art. 43 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642. Quest’ultima disposizione, giova ribadirlo, prevedeva che, una volta «(t)erminato il giudizio di falso, la parte che ha dedotto la falsità deve, entro trenta giorni dalla pubblicazione della sentenza, depositarne copia nella segreteria, sotto pena, se è il ricorrente, della decadenza del ricorso.».

Orbene, sicuramente la previsione viene temporalmente in rilievo nel caso di specie dal momento che la pubblicazione della sentenza del Tribunale ordinario di Catania è avvenuta il 30 ottobre 2009 e, dunque, nella vigenza del precedente regime processuale.

Inoltre va considerato che l’art. 83/12 del sunnominato D.P.R. n. 570/1960, all’ultimo comma, disponeva il dimezzamento di tutti i termini.

Sulla base del tenore letterale del combinato disposto delle norme sopra richiamate discende pertanto che l’ing. Santagati avrebbe dovuto depositare la sentenza del Tribunale di Catania, recante la declaratoria della falsità delle sottoscrizioni apposte sui moduli di presentazione delle due liste sunnominate, entro quindici giorni dalla pubblicazione, ossia entro il 14 novembre 2009, posto che il deposito della pronuncia nella cancelleria del Tribunale risale al 30 ottobre dello stesso anno.

La sentenza è stata invece depositata presso la segreteria del Consiglio di Stato in data 7 gennaio 2010 e, dunque, ben oltre i quindici giorni dalla pubblicazione e pure dopo i quindici giorni decorrenti dalla comunicazione della medesima pronuncia ai difensori dell’appellante, comunicazione avvenuta, siccome dichiarato nell’istanza di fissazione e comprovato dagli atti della causa, il 15 dicembre 2009.

Dai precedenti rilievi discende che il ricorso in appello deve essere giudicato improcedibile a sensi dell’art. 35, comma 1, lett. c), del Codice del processo amministrativo, essendo intervenuta una decadenza, idonea a configurare una ragione ostativa a una pronuncia sul merito.

17. – Nonostante l’evidente inosservanza del succitato 43, l’Adunanza Plenaria non ignora che, in alcune pronunce dei giudici amministrativi di primo grado e negli studi della dottrina, si è affacciata una differente esegesi della disposizione. In particolare, facendo leva su un’interpretazione sistematica delle norme del rito amministrativo alla luce di quelle dettate dal codice di procedura civile, si è talora sostenuto che il vocabolo “pubblicazione” dovesse essere inteso come “passaggio in giudicato” sentenza o, detto altrimenti, che il dies a quo del termine di decadenza stabilito dall’art. 43 fosse da individuarsi nel passaggio in giudicato, piuttosto che nella pubblicazione, della sentenza dichiarativa del falso.

A favore di questa tesi sono stati addotti i seguenti argomenti.

In primo luogo si è valorizzata, come preannunciato, l’esigenza di un coordinamento dell’art. 43 con gli artt. 227 e 297 c.p.c. i quali, rispettivamente, stabiliscono che le sentenze rese dal Giudice ordinario sulla querela di falso non possono essere eseguite prima del passaggio in giudicato e che il termine perentorio entro il quale chiedere la fissazione dell’udienza, qualora la relativa data non sia stata indicata nel provvedimento di sospensione del giudizio, decorre dal passaggio in giudicato della sentenza che definisce la controversia civile (o amministrativa) di cui all’art. 295 c.p.c.

Ancora si è osservato che un diverso opinare, aderente cioè alla lettera dell’art. 43, avrebbe comportato la negativa conseguenza della prosecuzione del processo amministrativo in pendenza di un accertamento di falsità ancora sub iudice.

18. – Sebbene la tesi non sia sprovvista di una certa suggestività, questa Adunanza Plenaria ritiene tuttavia di non poter accedere alla riferita esegesi del dato normativo, atteso che, a favore dell’interpretazione, sopra definita letterale, dell’art. 43 militano plurimi e convincenti argomenti.

18.1. – In primo luogo l’Adunanza Plenaria reputa che non possa essere obliterata, mediante un’interpretatio abrogans, la circostanza che una norma di rango primario abbia espressamente indicato nella pubblicazione l’evento al quale ancorare il computo del termine per il deposito della sentenza di falso presso la segreteria del Consiglio di Stato. Si rileva difatti, in via incidentale, che il R.D. n. 642/1907 era una fonte con forza e valore di legge, siccome riconosciuto esplicitamente e in più occasioni dalla Corte costituzionale (sentenza del 9 dicembre 2005, n. 441 e ordinanza del 10 marzo 2006, n. 100), nonostante un remoto precedente di segno contrario (Corte cost., 28 novembre 1968, n. 118).

Pur nella consapevolezza che il principio di effettività della tutela giurisdizionale (ora solennemente sancito dall’art. 1 del Codice del processo amministrativo) possa talora giustificare – al fine di una migliore tutela delle posizioni soggettive dedotte in giudizio e in ossequio all’immanente esigenza di interpretare la legge in conformità alla Costituzione (e, segnatamente, per quanto qui interessa, al lume degli artt. 24, 103 e 113 Cost.) – alcune esegesi “ortopediche” del dato positivo, improntate al favor per le esigenze di difesa delle parti, nondimeno la necessità di una interpretazione strettamente attinente al testo delle norme rimane un dovere ineludibile ogniqualvolta il giudice sia chiamato ad applicare una disciplina che non si presenti ambigua o lacunosa; non residuano, pertanto, spazi per l’intervento del principio di effettività in funzione correttiva là dove, come si verifica nel caso in esame, il precetto recato da una disposizione processuale sia chiaro e finanche presidiato da una sanzione di decadenza. E, del resto, è coerente con tale impianto l’icastica affermazione contenuta nella Relazione al Codice del processo amministrativo, secondo cui: «(l)’effettività è la capacità del processo di conseguire risultati nella sfera sostanziale, e ciò per quanto più è possibile (quindi quando non vi ostino sicure preclusioni processuali)».

Al ricorrere di questa evenienza il giudice potrebbe, al più, interrogarsi sulla esistenza dei presupposti per sottoporre una previsione al vaglio della Corte costituzionale o, eventualmente, sulla ravvisabilità di un conflitto con l’ordinamento sovranazionale, tale da consentirne la non applicazione, ma, anche alla luce delle considerazioni che a breve si volgeranno (infra), difettano nella fattispecie perplessità di ordine costituzionale e nemmeno si palesa un conflitto con il diritto sovranazionale (e internazionale).

18.2. – Sotto altro aspetto va osservato che l’argomento “funzionale” invocato a sostegno della tesi sopra riferita poggia in maniera evidente su una non condivisibile sovrapposizione di distinti profili processuali.

Si afferma difatti che, qualora non si interpretasse il vocabolo “pubblicazione” come “passaggio in giudicato”, allora si potrebbe incorrere nel rischio di proseguire un giudizio amministrativo quando sia ancora sub iudice la questione di falso.

Un argomento del genere è manifestamente fallace e, come accennato, scaturisce da un’indebita confusione tra due differenti aspetti della disciplina processuale. Ed invero, l’art. 43 imponeva unicamente il deposito della sentenza di falso presso la segreteria del Consiglio di Stato entro quindici giorni dalla pubblicazione (id est dal deposito della sentenza in cancelleria).

Il sunnominato art. 43 non si occupava, per contro, del termine entro il quale presentare la nuova istanza di fissazione del giudizio amministrativo. Eppure, solo con riferimento a tale adempimento si sarebbe potuto prospettare, in astratto, il problema di un coordinamento con il giudizio civile di falso, con la connessa esigenza di scongiurare che il processo amministrativo potesse proseguire sulla base di un dato, cioè la falsità di un atto pubblico, non ancora definitivamente accertato.

Questo aspetto, relativo all’individuazione del termine entro il quale presentare la nuova istanza di fissazione una volta definito il giudizio di falso, è stato preso in considerazione dalla giurisprudenza di questo Consiglio (v. la recente Cons. Stato, sez. VI, 15 giugno 2009, n. 3829, ma anche id., sez. V, 23 gennaio 2008, n. 133; id., sez. IV, 11 luglio 2002, n. 3926; id., sez. IV, 6 novembre 1998, n. 1461) e si è chiarito, ovviamente in relazione al precedente regime processuale, che – in mancanza di una regola espressa sulla disciplina delle modalità e dei termini di prosecuzione del giudizio dopo la sospensione dello stesso – dovevano trovare applicazione analogica gli artt. 297 e 367 c.p.c., con la conseguenza che, per la prosecuzione del processo dopo la cessazione di qualsivoglia causa di sospensione, era sufficiente presentare un’istanza di fissazione entro sei mesi (ridotti a tre nella materia elettorale) dalla conoscenza legale di detta cessazione (Cons. Stato, n. 3829/2009 cit.). Incidentalmente e per completezza motivazionale si rileva che il termine perentorio di sei mesi, in pregresso indicato dall’art. 297 c.p.c., è attualmente di soli tre mesi, per tutti i giudizi instaurati successivamente al 4 luglio 2009, in virtù del combinato disposto degli artt. 46, comma 11, e 58, comma 1, della L. 19 giugno 2009, n. 69 (Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile).

Insomma il passaggio in giudicato veniva unicamente in rilievo ai fini della proposizione dell’istanza di fissazione dell’udienza, proprio per impedire che si producesse quel difetto di coordinamento sopra evidenziato, ma tale circostanza non intercettava la diversa regola, sancita dall’art. 43 a pena di decadenza, sull’onere di depositare la sentenza sulla querela di falso entro quindici giorni dalla sua pubblicazione.

La medesima previsione si applicava, ovviamente, anche all’eventuale sentenza di secondo grado sicché, nell’ipotesi dell’impugnazione della prima decisione resa sull’incidente di falso, la parte interessata avrebbe avuto depositare, presso la segreteria del Consiglio di Stato, pure la sentenza di appello entro quindici giorni dalla sua pubblicazione, fermo restando il termine per la presentazione dell’istanza di fissazione decorrente, questo sì, dal passaggio in giudicato della pronuncia del Giudice ordinario, come stabilito dall’art. 297 c.p.c.

18.3. – Un ultimo argomento, fondato su un’interpretazione evolutiva del quadro normativo, infirma la tesi in esame, avvalorando al contempo quella dell’applicazione letterale dell’art. 43 del R.D. n. 642/1907. L’art. 78 del Codice del processo amministrativo, in tema di prosecuzione del giudizio sospeso ai fini della proposizione della querela di falso, non riproduce il tenore precettivo dell’art. 43. La disposizione, applicabile per rinvio interno anche al processo di appello (ex art. 38 del Codice del processo amministrativo), prescrive infatti che: «1. Definito il giudizio di falso, la parte che ha dedotto la falsità deposita copia autentica della sentenza in segreteria.

2. Il ricorso è dichiarato estinto se nessuna parte deposita la copia della sentenza nel termine di 90 giorni dal suo passaggio in giudicato.».

Il Legislatore delegato ha dunque eliminato il termine di cui all’art. 43 del R.D. n. 642/1907 e ha correlato la sanzione endoprocessuale dell’estinzione del processo al mancato deposito della copia autenticata della sentenza entro un termine (perentorio) determinato in modo autonomo rispetto all’art. 297 c.p.c. (seppure in maniera coerente con la nuova versione di quest’ultima disposizione).

Ebbene la natura, indubbiamente innovativa, dell’art. 78 indirettamente conferma come, in assenza di dato positivo espresso (quale l’attuale art. 78), non vi fossero in pregresso spazi per un’interpretazione dell’art. 43 del R.D. n. 642/1907 diversa da quella resa evidente dalla lettera della norma: è stato possibile sostituire il riferimento alla “pubblicazione” con quello relativo “passaggio in giudicato” della sentenza soltanto in virtù di un intervento esplicito del Legislatore.

19. – Così chiarita la posizione della Plenaria sulla prima questione di improcedibilità rilevata d’ufficio, bisogna ora verificare se sia possibile concedere all’ing. Santagati il beneficio della rimessione in termini per errore scusabile.

La valutazione della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento dell’errore scusabile va compiuta alla stregua dell’art. 37 del Codice del processo amministrativo il cui contenuto, peraltro, non si discosta sensibilmente dai precedenti indirizzi giurisprudenziali.

Ai sensi dell’art. 37 la rimessione in termini per errore scusabile può essere disposta soltanto «in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o su gravi impedimenti di fatto».

Occorre innanzitutto premettere che l’art. 37, al pari della previgente disciplina processuale dell’istituto dell’errore scusabile, è una norma di stretta interpretazione, dal momento che un uso eccessivamente ampio della discrezionalità giudiziaria che essa presuppone, lungi dal rafforzare l’effettività della tutela giurisdizionale, potrebbe alla fine risolversi in un grave vulnus del pariordinato principio di parità delle parti (art. 2, comma 1, del Codice del processo amministrativo), sul versante del rispetto dei termini perentori stabiliti dalla legge processuale. Non a caso la giurisprudenza formatasi nella costanza del “vecchio” regime processuale era pacificamente nel senso di considerare la rimessione in termini per errore scusabile un istituto di carattere eccezionale (tra le tante decisioni sul punto, si citano, a mero titolo d’esempio, Cons. Stato, sez. IV, 30 dicembre 2008, n. 6599; id., 12 marzo 2001, n. 1407, ma ancor prima, a dimostrazione della natura consolidata dell’indirizzo, Cons. Stato, sez. IV, 18 marzo 1980, n. 273), posto che esso delineava una deroga al principio cardine della perentorietà dei termini di impugnativa; l’attuale art. 37 non offre elementi per giungere a una differente conclusione.

Non occorre poi immorare nella dimostrazione che il termine previsto dall’art. 43 fosse perentorio, posto che tale natura era resa evidente dalla comminazione della decadenza dal ricorso quale effetto immediato dell’eventuale inosservanza della previsione.

La giurisprudenza amministrativa aveva anche elaborato una crestomazia delle ipotesi suscettibili di giustificare la concessione della rimessione in termini per errore scusabile. In particolare, si era affermato che la concessione dell’errore scusabile postulava una situazione connotata da un’obiettiva incertezza, ascrivibile di volta in volta alla difficoltà di interpretare una norma o all’esistenza di contrasti giurisprudenziali (v. Cons. Stato, n. 6599/2008 cit.), oppure alla particolare complessità della vicenda dedotta nel giudizio o, ancora, al comportamento non lineare dell’amministrazione (Cons. Stato, sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751; id. sez. IV, 18 marzo 2008, n. 1147).

La scusabilità dell’errore era tuttavia negata nei casi esso fosse stato imputabile al ricorrente (Cons. Stato, sez. IV, 27 novembre 2008, n. 5860).

Il riferito quadro di principi si presenta attuale anche al lume del richiamato art. 37 del Codice del processo amministrativo e, calato nella fattispecie in esame, porta ad escludere la sussistenza dei presupposti per la concessione del beneficio.

19.1. – Innanzitutto non si evincono dagli atti, né la difesa dell’ing. Santagati ha sottoposto all’attenzione del Collegio, specifici impedimenti di fatto che, per la loro gravità, abbiano impedito di depositare tempestivamente la sentenza del Tribunale ordinario di Catania.

19.2. – Inoltre, dall’esame della giurisprudenza di questo Consiglio, non emerge alcun rilevante contrasto giurisprudenziale circa l’interpretazione dell’art. 43 del R.D. n. 642/1907.

Semmai è nuova la questione del dimezzamento del termine di cui all’art. 43 in virtù della regola scolpita dall’art. 83/12 del D.P.R. n. 570/1960, ma il portato delle ridette previsioni, rimaste in vigore per decine di anni, era molto chiaro e, quindi, il profilo della novità, oltre a non giustificare di per sé la concessione dell’errore scusabile, non è dirimente.

19.3. – Infine, e si tratta di un argomento concludente, quand’anche questa Adunanza Plenaria ritenesse ipoteticamente di aderire a una differente interpretazione del dato normativo, comunque non potrebbe astenersi dal dichiarare la decadenza prevista dall’art. 43. Si intende significare che l’ing. Santagati non ha osservato l’art. 43 anche ipotizzando di collegare la decorrenza del termine di quindici giorni per il deposito della sentenza al passaggio in giudicato di quest’ultima.

L’asserzione impone una triplice precisazione in diritto e un chiarimento in punto di fatto.

La prima precisazione attiene alla circostanza che, nella diversa prospettiva tracciata dalla tesi sopra esposta, non potrebbe attribuirsi alcuna valenza al deposito della sentenza non ancora divenuta definitiva e, dunque, non potrebbe tenersi in alcun conto, ai fini dell’art. 43, il deposito avvenuto il 7 gennaio 2010.

La seconda precisazione riguarda il fatto che, nella medesima prospettiva, il dies a quo del termine per il deposito dovrebbe essere computato a partire dal momento del primo passaggio in giudicato della sentenza civile o, almeno, a decorrere dal passaggio in giudicato di essa nei confronti delle parti del giudizio amministrativo.

Ancora, ed è la terza precisazione, per determinare l’epoca del passaggio in giudicato della sentenza della quale si controverte, non si dovrebbe far riferimento al certificato, versato in atti e rilasciato il 7 giugno 2010 dal cancelliere della Corte di appello di Catania, nel quale è attestato che dal 30 ottobre 2009 al 3 giugno 2010 non sono state presentate impugnazioni contro la sentenza n. 4940/2009 del Tribunale civile di Catania. L’esatta individuazione dell’epoca del passaggio della predetta sentenza in cosa giudicata va effettuata alla stregua delle norme del codice di procedura civile sulle impugnazioni e, segnatamente, degli artt. 325 e 326 c.p.c.

Risulta allora che la sentenza di falso è passata in giudicato il 3 maggio 2010 nei confronti del Comune di Misterbianco, della signora Caruso e del signor Giuseppe L’Acqua (e ancor prima nei confronti degli Uffici elettorali evocati nel giudizio e del Procuratore della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Catania) e il 12 maggio 2010 nei confronti del signor Benedetto L’Acqua.

Sennonché, come chiarito anche dal Tribunale di Catania, il vero ed esclusivo titolare della legittimazione passiva rispetto alla specifica querela di falso azionata dall’ing. Santagati era il Comune di Misterbianco, in quanto unico soggetto nei cui confronti la falsità delle sottoscrizioni, apposte sui moduli di presentazione delle liste, era destinata a fornire piena prova.

Tale approdo è d’altronde conforme all’insegnamento del Supremo Collegio: avendo infatti la querela di falso la finalità di privare un atto pubblico dell’idoneità a fare fede e a servire come prova di fatti o di rapporti, essa è proponibile soltanto nei confronti di chi possa avvalersi del documento, per fondare su di esso una pretesa giuridica o uno status, quand’anche non si tratti dell’autore della falsificazione (Cass., sez. I, 30 agosto 2007, n. 18323).

Ai fini che qui interessano assume dunque esclusivo rilievo il passaggio in giudicato della predetta sentenza nei confronti del Comune di Misterbianco (incidenter va osservato che non riveste il ruolo di reale controinteressato, nemmeno nell’ambito del presente giudizio amministrativo, il signor Carmine Pellegrino, evocato in giudizio quale mero presentatore della lista “Insieme per Misterbianco”).

Ebbene, passando al chiarimento in punto di fatto, occorre considerare che anche a voler individuare nella data del 3 maggio 2010 il dies a quo del termine quindicinale per il deposito della sentenza, sussisterebbe comunque l’inosservanza dell’art. 43 del R.D. n. 642/1907, atteso che non entro il 18 maggio 2010 e neppure entro il 27 maggio 2010 (tenendo conto, in ipotesi, della data del 12 maggio 2010), veruna copia della sentenza risulta esser stata depositata: la pronuncia, insieme al richiamato certificato della Corte di appello di Catania, è stata depositata nella segreteria del Consiglio di Stato soltanto il 10 giugno 2010 e, una seconda volta, il 15 giugno 2010.

Da quanto sopra riferito si perviene insomma alla conclusione che, pure a voler ipotizzare (ma solamente exempli gratia) l’esistenza di una situazione di incertezza ai sensi dell’art. 37 del Codice del processo amministrativo, nondimeno il beneficio dell’errore scusabile non potrebbe essere concesso dal momento che l’art. 43 non è stato in ogni caso rispettato, qualunque sia l’interpretazione seguita.

20. – Tanto premesso, l’Adunanza Plenaria rileva che la decadenza maturata, configurandosi quale circostanza ostativa a una pronuncia sul merito, comporta come conseguenza l’improcedibilità del ricorso in appello, a norma dell’art. 35, comma 1, lett. c), del Codice del processo amministrativo.

La natura decisiva di siffatta decadenza implica inoltre la cessazione dell’interesse all’esame di ogni altra questione, eccezione o domanda, sia di quella ulteriore rilevata d’ufficio, sia delle altre sollevate dalle controparti, sia dei residui profili di merito della controversia, ferme restando, ovviamente, le statuizioni contenute nella pronuncia non definitiva n. 10/2005 (sopra opportunamente richiamate: v. i §§. 7 ss.) la quale, per la parte avente contenuto decisorio e non meramente interlocutorio, deve reputarsi ormai coperta dal giudicato.

21. – Il richiamo della precedente decisione parziale introduce la questione del regolamento delle spese processuali del presente grado del giudizio.

Dette spese possono essere integralmente compensate tra le parti costituite in considerazione della reciproca soccombenza: ed invero, a fronte dell’improcedibilità sopra dichiarata, vi è stata in precedenza la soccombenza virtuale delle controparti sull’eccezione di difetto di giurisdizione, sulla contestata duplicità di legittimazione fatta valere dall’ing. Santagati, sull’irricevibilità del ricorso di primo grado; si registra, del resto, anche la soccombenza dell’appellante sul punto della ritenuta non indispensabilità della proposizione della querela di falso.

22. – Alla compensazione delle spese segue il rigetto della domanda, avanzata dall’ing. Santagati, di condannare le controparti al risarcimento dei danni, per aver resistito in giudizio con mala fede o colpa grave, previsto dagli artt. 26, comma 1, del Codice del processo amministrativo e 96, primo comma, c.p.c.

A tal proposito si impongono due considerazioni.

Da un lato, va tenuto presente che la responsabilità aggravata contemplata dagli artt. 26 del Codice del processo amministrativo e 96 c.p.c. postula la totale soccombenza della parte nei cui confronti sia stata formulata la relativa domanda di risarcimento (Cass., sez. II, 12 ottobre 2009, n. 21590; id., sez. I, 15 novembre 2002, n. 16057; id., sez. I, 2 marzo 2001, n. 3035); di qui la conseguenza che l’accoglimento di detta domanda è in radice precluso qualora vi sia stata, come accaduto nella fattispecie, una soccombenza reciproca delle parti, giacché questa circostanza è di per sé idonea ad escludere la mala fede o la colpa grave nell’aver agito o resistito in giudizio. Del resto, l’art. 96, primo comma, c.p.c. stabilisce che la condanna al risarcimento del danno per responsabilità aggravata si aggiunge alla condanna alle spese.

Dall’altro lato, è d’uopo rilevare che, in via controfattuale, nemmeno sono prefigurabili i potenziali esiti del giudizio qualora non fosse sopravvenuta la causa di decadenza (ad esempio, non è certo che fosse illegittima l’ammissione della lista “Movimento Democratico Italiano”, supportata da 439 sottoscrizioni, ma delle quali solo 34 sono state dichiarate false, e nemmeno possono prevedersi con sicurezza le conseguenze, sul risultato elettorale, derivanti dall’ideale esclusione postuma dalla competizione di una o più delle liste contestate).

23. – L’Adunanza Plenaria ha, infine, ritenuto di non dare immediata lettura, in esito all’udienza pubblica, della parte dispositiva della presente sentenza.

È ben vero che, in occasione della decisione n. 10/2005, fu ribadita la necessità dell’applicazione, anche nella sede del giudizio di appello, delle disposizioni contenute nel quarto comma dell’art. 83/11 del D.P.R. n. 570 del 1960; sennonché, a decorrere dallo scorso 16 settembre 2010, è entrato in vigore il nuovo Codice del processo amministrativo, le cui disposizioni processuali risultano immediatamente applicabili ai giudizi in corso.

Orbene, il presente processo è riconducibile alla previsione di cui all’attuale art. 131 del Codice del processo amministrativo che disciplina l’appello in relazione alle operazioni elettorali di comuni, province e regioni. Ai sensi del comma 2 di detta disposizione il secondo grado del rito elettorale è regolato dalle stesse norme sul processo di appello innanzi al Consiglio di Stato, con l’unica differenza del dimezzamento di tutti i relativi termini. Da ciò discende che il mutato quadro normativo non impone, in sede di appello su controversia elettorale, la lettura del dispositivo. Siffatto adempimento, con riferimento al processo di appello, è attualmente prescritto soltanto al ricorrere di poche, specifiche ipotesi, come nel caso dei riti speciali di cui agli artt. 119 e 120 ss. in cui è previsto che la redazione del dispositivo, da effettuare entro sette giorni dalla decisione della causa, possa essere chiesta dalla parte interessata, a norma del comma 5 del succitato art. 119 (da intendersi richiamato in parte qua dal successivo comma 3 dell’art. 120).

Sicuramente non si attaglia al caso di specie l’art. 129 (che invece prevede, sia in primo sia in secondo grado, la pubblicazione della sentenza, redatta in forma semplificata, lo stesso giorno della decisione). Quest’ultima previsione riguarda unicamente il caso di controversie relative all’impugnazione degli atti di esclusione delle liste, ossia un’ipotesi diversa da quella oggetto del presente giudizio in cui, per contro, si è contestata l’illegittima ammissione di liste.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sul ricorso meglio specificato in epigrafe,

1) dichiara l’appello improcedibile;

2) compensa integralmente tra le parti le spese processuali del presente grado del giudizio;

3) respinge la domanda proposta ai sensi degli artt. 26, comma 1, del Codice del processo amministrativo, e 96, primo comma, c.p.c.;

4) dispone che la presente sentenza sia immediatamente trasmessa in copia, a cura della segreteria, al Prefetto della Provincia di Catania e al Sindaco del Comune di Misterbianco e che quest’ultimo provveda agli incombenti previsti dall’art. 130, commi 8 e 11, dell’Allegato I del D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, recante il Codice del processo amministrativo;

5) ordina che la decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 29 novembre 2010, con l’intervento dei magistrati:

Pasquale de Lise, Presidente del Consiglio di Stato

Luigi Maruotti, Presidente di Sezione

Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere

Paolo Buonvino, Consigliere

Luciano Barra Caracciolo, Consigliere

Armando Pozzi, Consigliere

Marco Lipari, Consigliere

Antonino Anastasi, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Vito Poli, Consigliere

Gabriele Carlotti, Consigliere, Estensore

Eugenio Mele, Consigliere

Vito Carella, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/12/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 2/12/2010 n.3 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Rel. Limongelli
Nardi (avv.ti Faggiano, Sapone) c. Comune di Almese (avv. Ominelli) e Brero (Avv. Ludogoroff)

sull’illegittimità del PRG che permetta di derogare al dm 1444/1968 in caso di apertura di luci su pareti

1. – Edilizia ed urbanistica – Distanza tra edifici – Pareti finestrate – Autorimessa – Applicabilità.

2. – Edilizia ed urbanistica – Distanza tra edifici – Pareti finestrate – Presenza di luce – Equivalenza alla parete finestrata.

3. – Edilizia ed urbanistica – Distanze tra edifici – dm 1444/1968 – Deroga da parte del PRG – Mancata applicazione distanza in caso di luce – Illegittimità.

1. – La distanza di m. 10 tra pareti finestrate opera anche qualora un edificio sia adibito ad autorimessa.

2. – Le luci ai sensi dell’art. 900 c.c. sono assimilate a finestre e pertanto la distanza di dieci metri tra pareti finestrate deve sussistere anche nel caso in cui sulla parete si apra una luce.

3. – Il piano regolatore non può legittimamente derogare all’art. 9, c. 1, dm 1444/1968, permettendo una distanza inferiore a dieci metri tra pareti finestrate, né può stabilire che tale distanza non si applichi qualora nella parete siano presenti esclusivamente luci.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 2/12/2010 n.4374 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Rel. Graziano
Cantoni (avv.ti Barosio, Simoncini) c. Comune di Alessandria (avv.ti Taverna, Rossi)

sulla responsabilità del proprietario del terreno su cui sono stati depositati rifiuti soltanto in presenza elemento soggettivo

1. – Giustizia amministrativa – Ricorso – Interesse al ricorso – Ottemperanza parziale al provvedimento impugnato – Sussiste.

2. – Inquinamento – Art. 13 d.lgs. 22/1997 – Presupposti – Eccezionale urgenza.

3. – Inquinamento – Ordinanza ex art. 13 d.lgs. 22/1997 – Indicazione norme derogate e parere organi tecnico sanitari – Necessità.

4. – Inquinamento – Deposito rifiuti su terreno – Responsabilità proprietario area – Elemento soggettivo – Necessità.

1. – Qualora parte ricorrente nelle more del giudizio abbia dato soltanto parziale attuazione al provvedimento impugnato, conserva interesse all’ottenimento della pronuncia giurisdizionale.

2. – E’ illegittimo il ricorso all’art. 13 d.lgs. 22/1997 quando difettino i requisiti di eccezionale urgenza in quanto i rifiuti che si intendono rimuovere esistano da svariati anni.

3. – Il provvedimento emesso ai sensi dell’art. 13 d.lgs. 22/1997 deve contenere l’indicazione delle norme di legge derogate, nonché la menzione del parere degli organi tecnico –sanitari locali.

4. – Il proprietario del terreno è tenuto a rimuovere i rifiuti sullo stesso presenti soltanto se il deposito gli sia addebitabile a titolo di dolo o colpa.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 2/12/2010 n.4376 proviene da Giustamm.

Pres. Monteleone – Est. Di Paola
Consedin Spa (Avv. A. Clarizia) c/ Assessorato Regionale Lavoro Regione Sicilia (Avv. Stato) Pricewaterhousecoopers Advisory Spa (Avv.ti G. Berruti, C. Gioffrè, C. Bavetta)

sulla illegittimità del procedimento di verifica di anomalia svolto dal RUP

Contratti della P.A. – Gara – Offerta –Verifica dell’anomalia – RUP – Incompetenza

Nelle gare d’appalto, risulta illegittima la procedura di verifica dell’anomalia condotta e definita dal RUP poichè spetta alla Commissione valutare l’eventuale anomalia dell’offerta. Il RUP, infatti, può fornire pareri di ordine tecnico, ragguagli, ed altri elementi utili alla valutazione delle offerte, ma gli è preclusa la formulazione del giudizio definitivo sulla congruità delle offerte. (nel caso di specie, la Commissione aveva unicamente sottoscritto il verbale senza compiere alcuna autonoma valutazione o ponderazione delle giustificazioni dell’offerta).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1911 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Consedin S.p.a. in persona del legale pro-tempore, in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento con Deloitte Consulting S.p.a. ed Archidata S.r.l. e delle società Deloitte Consulting S.p.a. ed Archidata S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore, rappresentate e difese dal Prof. avv.to Angelo Clarizia,domiciliate
presso lo studio dell’avv.to Giovanna Condorelli in Palermo, via Torricelli, n. 3;

Assessorato Regionale Lavoro, Previdenza Sociale Formazione Professionale ed Emigrazione, Dipartimento Regionale Formazione Professionale; Assessorato Regionale Lavoro, Previdenza Sociale Formazione Professionale ed Emigrazione;
rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Palermo, via A. De Gasperi, n. 81;

Pricewaterhousecoopers Advisory S.p.a. in proprio ed in qualità di mandataria del R.T.I. costituito dalla stessa e da “ Cles – centro ricerche e studi sui problemi del Lavoro, dell’Economia e dello Sviluppo – società a responsabilità limitata “ , “ Dispositivi Tecniche Metodologie s.r.l., “ Domanda e offerta di lavoro Matching e Negoziazione S.r.l. “ e I.S.R.I. – Istituto di studi sulle Relazioni Industriali Soc. Coop. a r.l. “, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuliano Berruti, Carlo Gioffrè e dall’avv.to Prof. Carlo Bavetta, elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultima in Palermo, Piazza Castelnuovo, n.35;

-quanto al ricorso principale:

– del provvedimento del Responsabile unico del procedimento prot. n. 3312 del 28.10.09 di esclusione del costituendo raggruppamento Consedin S.p.a. – Deloitte Consulting S.p.a. – Archidata S.r.l., dalla gara indetta dalla Regione Siciliana, Assessorato Re
– del verbale del 22.9.09 del R.U.P. e della Commissione di gara;

– della nota del R.U.P. prot. n. 2615 del 5.8.09 con la quale sono stati richiesti al raggruppamento chiarimenti e giustificazioni in merito agli elementi costituitivi dell’offerta;

-del verbale del 05/08/2009, di contenuto sconosciuto, nella parte in cui viene riportato, come emerge dal successivo verbale del 22/09/209, che la Commissione, dopo avere disposto l’aggiudicazione provvisoria, ha trasmesso al R.U.P. tutti gli atti di gar
– all’occorrenza, della nota prot. del R.U.P. prot. 2899 del 15.9.09;

– all’occorrenza, del Bando, del Disciplinare, del Capitolato speciale e di tutti gli atti facenti parte della lex specialis di gara,

– di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale;

-quanto al 1° ricorso per motivi aggiunti:

– della determina dirigenziale della Regione Siciliana, Ass.to Reg.le Lavoro, Previdenza Sociale, Formazione professionale ed Emigrazione – Dipartimento regionale formazione professionale n. 2560 del 10.11.09, con la quale è stata disposta l’aggiudicazion
– di tutti gli atti richiamati nel provvedimento, ivi compresi la nota prot. n. 3311 del 10.11.09, la nota del R.U.P. prot. 1151 del 9.11.2009, la nota del R.U.P. prot. 3448 del 10.11.2009;

– della nota del R.U.P. prot. n. 1152 del 9.11.09;

di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti;

e per la declaratoria di nullità e/o invalidità e/o inefficacia e/o caducazione del contratto, laddove stipulato;

-quanto al 2° ricorso per motivi aggiunti:

della nota del R.U.P. prot.3390 del 04/11/2009;

e per la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato in data 12/11/2009;

Visti il ricorso introduttivo, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato, per l’Amministrazione regionale intimata e della controinteressata Pricewaterhouse;

Visti i D.C. nn. 1087/09 e 1099/09 di reiezione dell’istanza di misura cautelare provvisoria;

Vista l’ordinanza n.252/10 di rigetto della domanda incidentale di sospensiva;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 novembre 2010 il dott. Cosimo Di Paola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.1.Con ricorso notificato il 10/11/2009 e depositato il giorno 12 seguente la Consedin S.p.a. in proprio e nella suindicata qualità, impugnava l’esclusione dalla gara e gli atti della relativa procedura specificati in epigrafe, deducendo i motivi di censura seguenti.

1)Violazione e falsa applicazione del punto 10 del disciplinare di gara, di ogni principio in materia di verifica di anomalia delle offerte e dell’art.97 Cost. Violazione di legge, eccesso di potere, irragionevolezza, difetto di istruttoria, contraddittorietà, sviamento, perplessità.

La verifica dell’anomalia dell’offerta non è stata effettuata dalla commissione di gara ma dal R.U.P., che non ne aveva la competenza.

2)Violazione e falsa applicazione degli artt. 86, 87 e 88 del D.Lgs. 163/2006, dell’art.10 del disciplinare, dell’art.97 Cost., di ogni principio di buona amministrazione, di efficienza e di trasparenza, e di quelli in materia di procedure ad evidenza pubblica e di verifica di congruità delle offerte. Violazione di legge, eccesso di potere, illogicità manifesta, difetto di istruttoria, contraddittorietà e perplessità.

L’esclusione dalla gara si basa su criticità dell’offerta non previamente contestate alla ricorrente che non è stata messa in condizione di fornire specifiche giustificazioni in proposito, né è stata convocata prima di essere esclusa.

3)Violazione e falsa applicazione dell’art.97 Cost., di ogni principio di buona amministrazione, di efficienza e di trasparenza, e di quelli in materia di procedure ad evidenza pubblica e di verifica di congruità delle offerte, degli artt. 86, 87 e 88 D.Lgs. 163/2007. Violazione di legge, eccesso di potere, illogicità manifesta, difetto di istruttoria, contraddittorietà e perplessità.

Nella seduta del 22/09/2009 sono state esaminate soltanto le giustificazioni trasmesse dal raggruppamento il 07/08/2009 senza effettuarsi alcuna verifica incrociata con le offerte tecnica ed economia e con le giustificazioni preventive prodotte in sede di gara, il che si rendeva ancor più necessario in relazione al fatto che l’offerta economica del RTI ricorrente ( pari ad € 4.600.000 ) si poneva nella media dei ribassi economici presentati in gara.

4)Violazione e falsa applicazione di ogni principio in materia di gare e dei principi di tempestività ed economicità delle aggiudicazioni, nonché dei principi della continuità, della concentrazione e della celerità delle operazioni concorsuali. Violazione dell’art.12 del D.Lgs. 163/2006 e della lex specialis di gara. Violazione di legge, eccesso di potere, sviamento, contraddittorietà manifesta, illogicità, irragionevolezza, difetto di istruttoria e perplessità.

Il sub procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta ha avuto una eccessiva durata, in violazione dei suindicati principi finalizzati al buon andamento ed alla trasparenza dell’attività amministrativa.

1.2.Con il primo ricorso per motivi aggiunti, notificato il 17/11/2009 e depositato il giorno 19 seguente, la Consedin S.p.a. impugnava l’aggiudicazione definitiva della gara nei confronti del RTI Pricewaterhouse Coopers Advisory s.r.l. e Cles S.r.l. D.T.M. S.r.l. e I.S.R.I. Soc. Coop. a.r.l. e gli altri atti di gara in epigrafe specificati, avverso cui deduceva illegittimità derivata dalle censure dedotte col ricorso introduttivo ed inoltre, i motivi seguenti.

1)Violazione e falsa applicazione del punto 10 del disciplinare di gara , dell’art.97 Cost., di ogni principio in materia di procedure ad evidenza pubblica, di imparzialità, di economicità, di trasparenza, di buona amministrazione, di par condicio. Violazione di legge, eccesso di potere, irragionevolezza, contraddittorietà e sviamento manifesto.

La procedura di verifica dell’anomalia dell’offerta del RTI Pricewaterhouse è stata svolta solamente dal R.U.P. che non ne aveva il potere.

2)Violazione e falsa applicazione dei punti 10 e 11 del disciplinare di gara, dell’art.97 Cost., di ogni principio in materia di procedure ad evidenza pubblica, di imparzialità, di economicità, di trasparenza, di buona amministrazione, di par condicio. Violazione di legge, eccesso di potere, irragionevolezza, contraddittorietà, sviamento manifesto.

La verifica del possesso dei requisiti doveva effettuarsi solo dopo l’aggiudicazione definitiva, la stazione appaltante, invece, nei confronti della Pricewaterhouse l’avrebbe anticipata alla fase post aggiudicazione provvisoria.

3)Violazione e falsa applicazione dell’art.11, comma 10, e art.12 D.Lgs. n.163/2006, dell’art.3 L.n.241/1990. Eccesso di potere, difetto di reali presupposti di urgenza e sviamento.

Non c’erano ragioni di urgenza che giustificassero l’abbreviazione del termine minimo di trenta giorni dall’aggiudicazione definitiva, per la sottoscrizione del contratto.

1.3. Con il secondo ricorso per motivi aggiunti, notificato il 24/02/2010 e depositato il 04/03/2010, la Consedin S.p.a. impugnava la nota del R.U.P. n.3390 del 04/11/2009 ( con la quale si chiedeva alla Pricewaterhouse Coopers Advisory S.r.l. di produrre la documentazione ai sensi dell’art. 48 D.Lgs. 163/06 ) e chiedeva contestualmente la declaratoria di invalidità del contratto d’appalto stipulato il 12/11/2009.

La ricorrente deduceva i motivi seguenti.

1)Violazione dell’art.97 Cost. Violazione e falsa applicazione di ogni principio in materia di gare. Violazione dell’art.2 del D.Lgs. 163/2006. Violazione di legge, eccesso di potere, contraddittorietà, illogicità manifesta, carenza di istruttoria, disparità di trattamento, perplessità.

Nei confronti del R.T.I. Pricewaterhouse non sono state ritenute gravi alcune criticità che invece sono state specificamente contestate alla ricorrente.

2) Violazione e falsa applicazione del punto 10 del disciplinare di gara, dell’art.97 Cost., di ogni principio in materia di procedure ad evidenza pubblica, di imparzialità, di economicità, di trasparenza, di buona amministrazione, di par condicio. Violazione di legge, eccesso di potere, irragionevolezza, contraddittorietà, sviamento manifesto.

Con l’impugnata nota n.3390 del 04/11/2009 il R.U.P. ha anticipato alla fase antecedente all’aggiudicazione provvisoria l’espletamento degli adempimenti richiesti per la stipula del contratto con la Pricewaterhouse.

1.4. Si costituiva la Pricewaterhouse Coopers Advisory S.r.l. con memoria depositata il 09/12/2009, contestando la fondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.

1.5.L’Avvocatura dello Stato si costituiva in giudizio per resistere, con memoria depositata il 09/12/2009, con cui eccepiva l’inammissibilità del ricorso introduttivo per mancata notifica alla contro interessata Pricewaterhouse; nel merito sosteneva la legittimità degli atti di gara impugnati e concludeva per la declaratoria di inammissibilità e comunque per il rigetto del ricorso.

1.6. Depositavano successivamente memorie di replica, la ricorrente ( 10/11 e 15/11 -2010 ), la contro interessata ( 23/03 e 03/11 – 2010 ) e l’Avvocatura dello Stato ( 25/03 e 10/11 – 2010 ).

1.7. Alla pubblica udienza del 26 novembre 2010 i procuratori delle parti discutevano brevemente le rispettive tesi, indi chiedevano che il ricorso venisse posto in decisione.

2.1. Eccepisce la difesa Erariale che il ricorso principale sarebbe inammissibile in quanto non notificato alla contro interessata Pricewaterhouse, collocatasi al secondo posto della graduatoria dei punteggi assegnati, come si desume dal verbale del 05/08/2009, nel quale la ricorrente risultava aggiudicataria provvisoria della gara ,fatto salvo l’esito della verifica di anomalia dell’offerta.

L’eccezione deve essere disattesa in virtù del prevalente orientamento giurisprudenziale in materia, dal quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, secondo cui i partecipanti ad una gara d’appalto, in assenza di aggiudicazione, non rivestono la posizione di controinteressati nel giudizio relativo all’impugnazione di un provvedimento di esclusione della gara stessa ( cfr., fra le tante, Consiglio Stato , sez. VI, 08 luglio 2010 , n. 4437; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 13 maggio 2009 , n. 904 ).

Nella specie, la ricorrente obietta all’eccezione di inammissibilità che alla data di notifica del ricorso, il 10/11/2009, “ non era a conoscenza della aggiudicazione provvisoria nei confronti della contro interessata “ ( pag. 2, memoria dep. 10/11/2010 ). Ed in effetti la relativa comunicazione il RUP ha dato alla Pricewaterhouse con nota prot. 1151 del 09/11/09 ed al dirigente generale con nota n.3448 del 10/11/09, ma non risulta che lo stesso abbia fatto con la ricorrente, né l’Avvocatura offre elementi probatori contrari sul punto.

Aggiunge il RTI ricorrente che “ solo in data 31/10/2009, a seguito della ricezione della nota del R.U.P. prot. 3312 del 28/10/2009 e dell’allegato verbale del 22.09.2009 del R.U.P. e della Commissione di gara, l’odierno ricorrente ha appreso di essere stato escluso dalla procedura, ed in tale contesto ha notificato il ricorso all’Amministrazione in data 10/11/2009 “ ( pag. 1, memoria dep. 15/11/2010 ).

L’eccezione deve essere dunque respinta.

2.2. Nel merito, il ricorso principale è fondato con riferimento al primo motivo di censura che deduce, principalmente, violazione e falsa applicazione dell’art.10 del disciplinare di gara, in quanto “ l’esclusione della ricorrente è stata disposta direttamente dal R.U.P. e non dalla Commissione all’esito del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta. “

E’ accaduto, in pratica, che nella seduta pubblica del 05/08/2009 la Commissione di gara, dopo avere riscontrato la correttezza dei punteggi assegnati alle 9 ditte partecipanti, procedeva alla verifica di eventuali offerte anormalmente basse ai sensi dell’art.86, comma 2, del D.Lgs.163/06, individuando come tali, sia l’offerta della Consedin S.p.a. ( che aveva ottenuto il punteggio più elevato ) che quella della Pricewaterhouse, seconda in graduatoria.

Di conseguenza, la Commissione di gara “ fatta salva eventuale verifica di congruità aggiudica(va) provvisoriamente la gara al …costituendo RTI Consedin S.p.a…con il punteggio totale di punti 91,21 …”

Con nota in pari data il R.U.P. “ …al fine di procedere all’aggiudicazione provvisoria “ invitava la Consedin S.p.a. , ai sensi degli artt. 87 e 88 del D.Lgs. 163/06, “ a fornire gli opportuni chiarimenti ed ogni giustificazione ritenuta pertinente in merito agli elementi costituitivi l’offerta medesima “.

Con nota n.2899 del 15/09/2009 il R.U.P. “ ha riconvocato i componenti della Commissione di aggiudicazione, a supporto tecnico dello stesso, allo scopo di compulsare la documentazione pervenuta dalla Ditta ( Consedin ) S.p.A. a giustificazione dell’offerta economica presentata, risultata anormalmente bassa …” , come si evince dalle premesse del verbale 22/09/2009 ( pag. 3 ). Nel medesimo atto si precisa pure che i componenti della Commissione dichiarano di avere esaurito il proprio compito “ con la consegna di tutti gli atti di gara “ e che, ciò nonostante, il R.U.P. “ richiede loro di presenziare all’apertura della busta sigillata pervenuta dalla Ditta Consedin per verificare l’esatto contenuto della documentazione prodotta. “

In questa singola attività certificatoria, nella non perspicua redazione del relativo verbale, sembra di capire che si sia compendiato l’intervento della Commissione, come si può desumere dal proseguo del detto verbale nel quale non si evince una autonoma valutazione o ponderazione alcuna da parte della medesima Commissione delle giustificazioni dell’offerta addotte dalla Consedin S.p.a., a nulla rilevando che il verbale medesimo sia formalmente sottoscritto dai componenti della stessa, dato che, come sopra osservato, gli stessi componenti avevano, all’inizio della seduta, espressamente affermato che “le competenze” della Commissione erano “terminate con la consegna di tutti gli atti di gara”.

Ed invece l’art.10, comma 1, del disciplinare di gara, di cui a ragione si deduce la violazione e falsa applicazione, prescrive che la Commissione di gara procede “ alla verificazione della soglia di anomalia ai sensi dell’art.86 del Codice degli Appalti ed alla verifica delle offerte eventualmente anomale in contraddittorio scritto con le imprese concorrenti…”

La difesa Erariale e la contro interessata controdeducono che la Commissione di gara avrebbe espresso le sue valutazioni sull’anomalia dell’offerta della Consedin S.p.a. nel verbale del 22/09/2009, circostanza, questa, che si è già sopra confutata ; sostengono, inoltre, che “ l’art.10 D.Lgs. 163/06 testualmente prevede che al RUP siano conferiti tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento previste dal codice, ivi compresi gli affidamenti in economia e la vigilanza sulla corretta esecuzione dei contratti.” ( pag.4 memoria Avv.ra, dep.10/12/2009 ).

“ La norma non lascia alcun margine di dubbio sulle amplissime attribuzioni del RUP, anche con specifico riferimento all’adozione del provvedimento di esclusione, previo rinvio esplicito, qui incontestato, al verbale della Commissione di gara convocata per il 22/9/09 “ ( ibidem ).

Al riguardo va osservato, in aggiunta al dirimente rilievo suesposto riguardo all’acclarata violazione del disciplinare di gara ( art.10, comma ) che la giurisprudenza, anche recente, del Consiglio di Stato ( sez. VI, 15 luglio 2010 , n. 4584 – citata nella memoria di replica della ricorrente ) ha statuito, in fattispecie analoga alla presente, che non è compito del RUP pronunciare sull’anomalia dell’offerta di gara anche se vi fa seguito una semplice presa d’atto da parte della Commissione (che, nella specie, non risulta avere effettuato alcuna autonoma valutazione). In sostanza, la Commissione deve operare un proprio, diretto apprezzamento della relazione tecnica redatta dal RUP e degli specifici contenuti di essa, perché spetta alla Commissione medesima la valutazione dell’anomalia. In sostanza, l’ufficio (anche se competente nel settore al quale attiene l’oggetto della gara) può, infatti, dare pareri d’ordine tecnico, ragguagli ed altri elementi utili alla valutazione delle offerte presentate in sede di gara con aggiudicazione all’offerta più vantaggiosa, ma non può essere rimesso allo stesso il giudizio definitivo sulla congruità delle offerte allorché sia stata costituita un’apposita Commissione valutatrice, la cui semplice presa d’atto dell’attività compiuta dal RUP non soddisfa all’esigenza che la valutazione delle offerte non venga – nei suoi contenuti concreti e, in special modo, nelle sue tematiche di rilevanza giuridico-interpretativa – sottratta al vaglio dell’organo specificamente deputato a valutare i contenuti delle offerte stesse. Attraverso la valutazione dell’anomalia, infatti, viene posta in essere una concreta attività valutativa dei contenuti dell’offerta non di carattere comparativo, ma pur sempre preordinata ad indagare sugli specifici contenuti dell’offerta stessa, sulla sua affidabilità e sulla piena rispondenza, a questo stesso fine, delle giustificazioni addotte originariamente o di quelle integrative eventualmente richieste.

Sussiste quindi il dedotto vizio formale di incompetenza del RUP che assume valenza assorbente rispetto alle altre censure sostanziali dedotte, essendo consolidato in giurisprudenza il principio secondo cui la decisione di accoglimento del ricorso fondata sul vizio di incompetenza comporta l’assorbimento degli ulteriori motivi di gravame. Il motivo con cui si deduce l’incompetenza ha carattere prioritario e deve esaminarsi con precedenza sugli altri, poiché, una volta ritenuta incompetente l’autorità che ha emanato l’atto impugnato, la valutazione sui vizi sostanziali si risolverebbe in un giudizio meramente ipotetico sull’ulteriore attività amministrativa dell’organo competente (cfr. Cons. Stato sez. IV, 12 dicembre 2006, n. 7271; e nn. 4159/95 e 4214/01).

Il ricorso principale va pertanto accolto, col conseguente annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara impugnato, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.

3.Col primo ricorso per motivi aggiunti si impugna la determina dirigenziale della Regione Siciliana, Ass.to Reg.le Lavoro, Previdenza Sociale, Formazione professionale ed Emigrazione – Dipartimento regionale formazione professionale n. 2560 del 10.11.09, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva nei confronti del raggruppamento pricewaterhouse Coopers Advisory s.r.l. (capogruppo) e CLES S.r.l., D.T.M. S.r.l. e ISRI Soc. Coop. a r.l.

Tali motivi aggiunti sono fondati sia per illegittimità derivata dal ricorso introduttivo che in via autonoma per lo stesso vizio di incompetenza del R.U.P. dedotto con riferimento al sub procedimento di valutazione dei giustificativi dell’offerta anomala della Pricewaterhouse che non è stato svolto dalla Commissione di gara, come si evince dalle premesse della determinazione dirigenziale impugnata.

4. Con il secondo ricorso per motivi aggiunti si impugna la nota prot.3390 del 04/11/2009 con la quale il R.U.P. ha chiesto alla Pricewaterhouse di fornire, ai sensi dell’art.48 D.Lgs. 163/2006 la documentazione necessaria per la stipula del contratto. Si tratta di un atto meramente consequenziale rispetto a quelli impugnati col primo ricorso per motivi aggiunti che rimane quindi anch’esso caducato da invalidità derivata dal rilevato vizio di incompetenza del R.U.P.

5. La domanda con cui la ricorrente chiede con i due motivi aggiunti la declaratoria di nullità e/o invalidità ed inefficacia e/o caducazione stipulato in data 12/11/2009 non può essere accolta, ai sensi dell’art.122 cod. proc. amm., poiché l’accertato vizio di esclusione dalla gara della Consedin S.p.a. e quello ( della stessa natura ) riscontrato nell’aggiudicazione della gara alla Pricewaterhuose, comporta l’obbligo dell’Amministrazione regionale resistente di rinnovare la stessa, con riferimento alla fase di valutazione delle giustificazioni sull’anomalia delle offerte presentate dalla Consedin S.p.a e dalla Pricewaterhouse.

6. Si ravvisano nondimeno valide ragioni per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda) accoglie nei sensi indicati in motivazione il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla, per quanto di ragione i provvedimenti impugnati, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.

Rigetta la domanda di declaratoria di inefficacia del contratto.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nelle camera di consiglio dei dì 26 novembre e 2 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Nicolo’ Monteleone, Presidente

Cosimo Di Paola, Consigliere, Estensore

Roberto Valenti, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/12/2010

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione II – Sentenza – 2/12/2010 n.14243 proviene da Giustamm.

Pres. Scafuri, est. Realfonzo
Etruria Energy Srl (Avv.ti A. Capria, A. Clarizia, T. Marocco) c. Provincia di Viterbo (Avv. M. T. Strangola) ed altri

sull’inapplicabilità dell’art. 15 D.p.r. 380/2001 alla fattispecie della realizzazione di impianti eolici e sulla configurabilità dell’inizio lavori in relazione a tale tipologia di opere

1. Energia – Impianti eolici – Realizzazione – Autorizzazione unica – Art. 15 D.p.r. 380/2001 – Applicabilità – Esclusione – Ragioni

2. Energia – Impianti eolici – Realizzazione – Avvio iniziativa – Configurabilità – Presupposti

3. Energia – Impianti eolici – Realizzazione – Avvio lavori – Configurabilità – Presupposti

1. E’ inapplicabile, alla fattispecie della realizzazione degli impianti eolici, l’art. 15 D.p.r. n. 380/2001, concernente la decadenza della concessione edilizia per mancato inizio dei lavori entro un anno dal rilascio. La fattispecie è infatti regolata dalla norma speciale di cui all’articolo 12 del decreto legislativo n.327/2003 che prevede un’autorizzazione unica per la realizzazione degli impianti eolici.

2. Ai sensi dell’art. 2, co. 159 L. 244/2007, l’avvio dell’iniziativa per la realizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili, risulta dimostrato anche quando vi sia stata l’accettazione del preventivo di allacciamento alla rete elettrica del gestore della rete ed il connesso affidamento al gestore della realizzazione dell’impianto di allacciamento alla rete elettrica.

3. Ai fini della dimostrazione dell’avvio dei lavori per la realizzazione di impianti eolici, attesa la complessità sia delle procedure sia dei processi di fabbricazione degli impianti, la normativa dispone che l’avvenuta realizzazione di attività di costruzione in stabilimento dei generatori costituisce effettivo inizio dei lavori a prescindere dall’inizio delle opere di istallazione dei macchinari sul territorio. Sicchè, qualora le predette attività siano iniziate nel termine annuale previsto dall’autorizzazione unica rilasciata al privato per la realizzazione dell’impianto, deve ritenersi che sia stato osservato il termine di inizio lavori ai sensi dell’art. 2, comma 159, L. n. 244/2007.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 60 e 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 9271 del 2010, proposto da:

Soc Etruria Energy Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Antonella Capria, Angelo Clarizia, Teodora Marocco, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

Comune di Piansano, rappresentato e difeso dall’avv. Santiapichi Xavier, con domicilio eletto presso Xavier Santiapichi in Roma, via Antonio Bertoloni, 44/46; Provincia di Viterbo, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Teresa Stringola, con domicilio eletto presso Roberto Venettoni in Roma, via Cesare Fracassini, 18; Comune di Arlena di Castro; Associazione Nazionale Energia del Vento – Anev, rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Crisafulli, con domicilio eletto presso Angelo Crisafulli in Roma, via delle Quattro Fontane,20;

Associazione Produttori Energia Da Fonti Rinnovabili – Aper, rappresentato e difeso dagli avv. Nicola Bassi, Mario Bucello, Giovanni Battista Conte, Simona Viola, con domicilio eletto presso Giovanni Battista Conte in Roma, via E. Q. Visconti, 99;

ad opponendum:
Comune di Capodimonte, rappresentato e difeso dall’avv. Danilo Scalabrelli, con domicilio eletto presso Laura Benedetta Giachino in Roma, via Monte Zebio, 30;

della d.d. della Provincia di Viterbo n. 08/411/G del 07/10/2010, della comunicazione prot. 63142 dell’8/10/2010;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Piansano e di Provincia di Viterbo e di Associazione Nazionale Energia del Vento – Anev e di Associazione Produttori Energia Da Fonti Rinnovabili – Aper;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2010 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il presente gravame la società ricorrente impugna il provvedimento della Provincia di Viterbo, e la relativa comunicazione, con cui è stata pronunciata la decadenza dell’autorizzazione unica alla costruzione ed esercizio di un impianto eolico per la “… inosservanza del termine di cui al punto 11 della medesima…” e per “… l’improduttivo superamento del termine assegnato per l’inizio dei lavori facendo difetto tutti quegli elementi che-anche il secondo la specifica normativa in materia di fonti energetiche rinnovabili-sono ineludibilmente richiesti a riprova del concreto avvio di realizzazione dell’iniziativa …” e si sarebbe accertato”.. il concretizzarsi dell’avvenuta automatica decadenza dell’autorizzazione per decorso inutile del termine annuale. …”.

Il ricorso è fondato per l’assorbente considerazione dei seguenti motivi.

___1. Nell’ordine logico delle questioni deve essere esaminato preliminarmente il primo profilo del secondo capo di censura con cui si denuncia la errata applicazione nella fattispecie in esame dell’articolo n. 15 del d.p.r. n. 380/2001 che prevede la decadenza della concessione edilizia per mancato inizio dei lavori entro un anno dal rilascio. Al contrario la fattispecie in esame è governata dalla norma speciale di cui all’articolo 12 del decreto legislativo n.8807/2003 e per l’appunto prevede un’autorizzazione unica per la realizzazione degli impianti eolici.

L’assunto merita piena adesione.

L’art. 12, terzo comma D.Lgs. n. 387/2003 dispone in particolare che “ La costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, come definiti dalla normativa vigente, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione o dalle province delegate dalla regione, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico, che costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico.”

Il particolare per cui la “autorizzazione unica” sostituisca e cumuli in sé tutti i vari titoli abilitativi in precedenza richiesti dalla legge per la realizzazione di impianti del genere è del resto dimostrata dalla stessa determina dirigenziale 56/717/G del 4 agosto 2008 (autorizzazione unica) della provincia di Viterbo, che non a caso in nessun punto richiama il T.U. n. 380/2001.

Per cui va sottolineata negativamente che l’amministrazione provinciale, anche nei suoi scritti difensivi, non solo continui a richiamare la giurisprudenza in materia di decadenza di concessione edilizia a privati, ma abbia ricondotto il suo intervento all’attività ispettiva di cui all’art.27 del T.U. dell’edilizia n. 380/2001 e successive modifiche .

In tale prospettiva ha dunque ragione il ricorrente quando lamenta l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità e contraddittorietà manifesta del provvedimento di decadenza impugnato, atteso che:

— appare il frutto di un’intransigenza esogena alla fattispecie, forse in ossequio alle “rimostranze di cittadini, comitati, associazioni”(cfr. memoria dell’Amministrazione Provinciale per la Camera di Consiglio a pag. 12) e dei proprietari ed a non megl
— addirittura prima dell’adozione del provvedimento, e senza alcun contraddittorio con l’impresa, l’assessorato provinciale aveva convocato una conferenza stampa per annunciare “la revoca dell’impianto”;

— che appare il frutto di una pregiudiziale, formalistica ed erronea valutazione della fattispecie, in spregio sia dei corretti presupposti giuridici che degli interessi pubblici generali si pensi al problema — nel Lazio appare particolarmente rilevante
___2. Sotto il profilo sostanziale deve parimenti essere apprezzato il primo motivo di ricorso ed il secondo profilo della seconda rubrica, con cui si lamenta che:

— l’amministrazione adducendo non meglio specificati “ritardi, omissioni, inadempiente l’inosservanza del disposto di cui al punto 11 del autorizzazioni” avrebbe presuntivamente ritenuto, alla data dell’agosto 2010 non certificabili la date di inizio dei
— l’applicazione del comma 159 dell’articolo 2 della legge n. 2404/2007 “Dimostrazione dell’avvio dell’iniziativa da parte degli impianti alimentati da fonti rinnovabili” per cui “Per gli impianti alimentati da fonti rinnovabili la dimostrazione di avere
In base a tale norma l’avvio della realizzazione dell’iniziativa si considera, sul piano formale, effettuato quando sussiste:

— l’acquisizione della disponibilità delle aree destinate ad ospitare l’impianto,

— l’accettazione del preventivo di allacciamento alla rete elettrica formulato dal gestore competente, — l’indizione di gare di appalto o la stipulazione di contratti per l’acquisizione di macchinari o per la costruzione di opere relative all’impianto,
Nel caso le attività poste in essere dalla società appaino sufficienti ad integrare l’effettivo inizio di lavori.

Sarebbe quindi risolutivo al riguardo anche solo l’accettazione del preventivo di allacciamento alla rete elettrica formulato TERNA S.p.A., che è il gestore competente della rete elettrica del 10 febbraio 2009 e sia il connesso affidamento della realizzazione della sottostazione elettrica di allacciamento alla rete elettrica alla medesima TERNA.

Risultano inoltre acquisite la maggior parte delle aree su cui sono stati iniziati i lavori e l’affermazione per cui alcuni proprietari non avrebbero accettato le proposte di locazione risulta allo stato una mera affermazione sprovvista di ogni elemento probatorio. Inoltre del tutto inconsistente sul piano logico è l’affermazione del provvedimento per cui l’acquisizione parziale si risolverebbe in una “difformità totale”.

L’impresa ha inoltre già emanato l’ordine irrevocabile per l’acquisizione di macchinari, ha depositato alcune fatture, ed ha concretamente avviato la costruzione di opere relative all’impianto.

In definitiva, in relazione alla complessità sia delle procedure d sia dei processi di fabbricazione per la realizzazione degli impianti in questione la norma dispone che l’avvenuta realizzazione di attività di costruzione in stabilimento dei generatori, costituisce l’effettivo inizio dei lavori a prescindere dall’inizio delle opere di istallazione dei macchinari sul territorio.

Nel caso di specie, in relazione all’avvenuto inizio dell’espletamento delle predette attività nel termine annuale previsto dall’autorizzazione deve ritenersi che equivale ad osservanza del termine di inizio lavori ai sensi dell’art. 2, comma 159, L. n. 244/2007), deve dunque escludersi che, in ogni caso, la ricorrente sia incorsa nella decadenza qui impugnata.

In conclusione il ricorso è dunque fondato e deve essere accolto.

Le spese, ai sensi dell’art. 26 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater)

definitivamente pronunciando:

___ 1. accoglie il ricorso e per l’effetto annulla il provvedimento di cui in epigrafe.

___2. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente

Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore

Stefania Santoleri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/12/2010

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