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T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 2/11/2016 n.5030

Redazione Giustamm.it — Tue, 01 Nov 2016 23:00:00 +0000

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 2/11/2016 n.5030

Pres. Caso, est. D’Alessandri

Sull’annullamento del provvedimento di aggiudicazione di un appalto per l’affidamento del servizio di riscossione dei tributi

1. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Disposizione del bando – Dichiarazione sull’assenza di risoluzioni di precedenti contratti analoghi – Omesso riferimento a una risoluzione dovuta ad interdittiva antimafia – Non comporta illegittimità dell’aggiudicazione – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Informativa antimafia – Carattere preventivo e non sanzionatorio – Conseguenza – Non costituisce una causa risolutiva per inadempimento o irregolarità.

3. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Affidamento del servizio di riscossione e gestione dei tributi – Requisiti di capacità tecnica – Dimostrazione dello svolgimento di attività analoghe – Ipotesi.

4. Contratti della P.A. – Valutazione dell’offerta – Punteggio attribuito agli elementi dell’offerta – Costituisce una motivazione congrua – Ipotesi.

5. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Offerta economica – Mancata indicazione delle cifre decimali – Non comporta esclusione dalla gara – Ragioni.

1. Nel caso di un appalto di servizi, deve ritenersi infondato il ricorso volto a censurare la falsa dichiarazione resa dall’aggiudicataria in ordine al fatto di non aver subito, nei tre anni antecedenti la data di pubblicazione del bando, una rescissione o revoca o risoluzione da parte di un ente pubblico, per inadempienze o irregolarità contrattuali, laddove la risoluzione contrattuale a cui fa riferimento la ricorrente era stata disposta in seguito ad un’interdittiva antimafia e, successivamente, entrambi gli atti erano stati annullati dal TAR.

2. L’interdittiva antimafia è una misura preventiva volta a impedire l’infiltrazione dell’azione della criminalità organizzata impedendole di avere rapporti contrattuali con la P.A. sulla base di un giudizio meramente prognostico dell’autorità prefettizia, senza che a tal fine occorre che vengano acquisiti veri e propri mezzi di prova, essendo sufficiente un quadro indiziario d’insieme che, sulla base di una valutazione caratterizzata da un’ampia discrezionalità tecnica, faccia presumere l’esistenza di un condizionamento mafioso. Per l’effetto, la risoluzione del contratto sulla base di un’informativa interdittiva atipica non dà luogo quindi, di per sé, a una causa risolutiva per inadempimento o irregolarità a carico dell’impresa che la subisce.

3. Nel caso in cui il bando di gara di un appalto per l’affidamento del servizio di riscossione dei tributi, richieda per la dimostrazione del requisito di capacità tecnica una dichiarazione sostituiva in ordine al fatto di aver prestato per 36 mesi la medesima attività presso almeno 2 Comuni di dimensioni pari a quello indicente la gara, tale requisito deve ritenersi correttamente dimostrato laddove la società aggiudicataria in un Comune non aveva avuto la gestione dell’IMU, bensì dell’ICI perché il contratto era più risalente, e nell’altro Comune aveva avuto l’affidamento di tutti i tributi e genericamente dei canoni idrici, senza che questi fossero specificati.

4. Nelle gare pubbliche il punteggio numerico assegnato ai singoli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa integra una sufficiente motivazione qualora siano prefissati, con chiarezza e adeguato grado di dettaglio, i criteri di valutazione, prevedenti un minimo ed un massimo. (2)

5. Non costituisce un errore invalidante la mancata indicazione nell’offerta economica delle cifre decimali, dovendo applicarsi la logica di quel principio giurisprudenziale secondo cui per quanto riguarda le cifre decimali, la cifra, o le cifre, che seguono l’ultima indicata – diversa da zero – valgono comunque zero e sono automaticamente individuate come tali sino alla concorrenza del numero delle cifre decimali e considerato altresì che, stante la tassatività delle cause di esclusione, tale omissione se non sanzionata dal bando di gara, non può comportare l’esclusione. (3)

(1) cfr. Cons. Stato, Sez. III, 4/9/2013, n. 4414; Cons. Stato, Sez. III, 21/7/2014 n. 3873; Cons. Stato Sez. III, 9/5/2012, n. 2678; Cons. Stato, Sez. III, 16/6/2016, n. 2683.
(2) cfr. Cons. Stato, Sez. V, 31/3/2016, n. 1270; Cons. Stato, Sez. V, 15/3/2016, n. 1024; Cons. Stato Sez. V, 28/6/2016, n. 2912.
(3) cfr. CGARS, 29/04/2013, n. 414; Cons. Stato, Sez. V, n. 3311 del 2010 e T.A.R. Friuli Venezia Giulia, Sez. I, n. 611 del 2008.

Pubblicato il 02/11/2016
N. 05030/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00624/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Ottava)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 624 del 2016, proposto da:
Pubblialifana S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Eleonora Marzano C.F. MRZLNR84P55B963D, con domicilio eletto presso l’avv. Giuseppe Abbamonte in Napoli, viale Gramsci, 16;
contro
Comune di Calvi Risorta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Carlo Marino C.F. MRNCRL68R19B963I, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Maria Caianiello in Napoli, v.le Gramsci,19;
nei confronti di
Publiservizi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Lamberti C.F. LMBNTN43H02A512F e Claudio Maria Lamberti C.F. LMBCDM71T05F839A, con domicilio eletto presso l’avv. Antonio Lamberti in Napoli, via S.Pasquale A Chiaia, 55;
per l’annullamento
della determina n.570 (registro interno n. 39) del 29.12.2015, a firma del Responsabile del Settore Tributi del Comune di Calvi Risorta, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva della gara indetta dall’amministrazione comunale per “l’affidamento in concessione dei servizi di gestione, accertamento e riscossione, ordinaria e coattiva, delle entrate comunali” in favore della Publiservizi s.r.l., con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; della determina n. 498 del 24.11.2015 di approvazione dei verbali di gara richiamata della determina n.570 nella parte in cui ammette e non esclude dalla gara de qua la Publiservizi s.r.l.; di tutti i verbali di gara (n. 1 del 03.11.2015; n. 2 del 10.11.2015; n. 3 del 17.11.2015; n. 4 del 19.11.2015 e n. 5 del 24.11.2015) nella parte in cui ammettono e non escludono la Publiservizi s.r.l. e procedono all’attribuzione, in favore della stessa, dei punteggi all’offerta tecnica e a quella economica; del bando e del disciplinare di gara nella parte in cui dalla loro applicazione/interpretazione derivi un pregiudizio per gli interessi della ricorrente; nonchè di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti se e in quanto lesivi per gli interessi della ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Calvi Risorta e di Publiservizi S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 ottobre 2016 il dott. Fabrizio D’Alessandri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Il Comune di Calvi Risorta indiceva una procedura di gara per l’affidamento in concessione dei servizi di gestione, accertamento e riscossione, ordinaria e coattiva, delle entrate comunali per la durata di nove anni, da affidarsi con procedura aperta secondo il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa per un importo a base d’asta pari ad euro 1.200.000,00.
In particolare, il Comune indicato adottava la delibera di Consiglio Comunale n. 18 del 30.04.2015, avente ad oggetto “Atto di indirizzo per la scelta della forma di gestione delle entrate comunali”, con delibera di Giunta Comunale n. 84 del 10.07.2015 approvava il capitolato di gara e con determina dirigenziale n. 322 del 14.07.2015 provvedeva all’approvazione del bando e del disciplinare, che successivamente rettificava con determinazione n. 399 dell’8.9.2015.
Presentavano offerte la parte ricorrente, la Publiservizi S.r.l. e la I.A.P. S.r.l..
Quest’ultima veniva esclusa in seguito alla valutazione del progetto tecnico per non aver raggiunto il punteggio minimo di 40 punti necessario per l’ammissione alla fase successiva.
All’esito delle operazioni di gara risultava aggiudicataria, prima in via provvisoria e, a seguito di determina n. 570 del 29.12.2015, in via definitiva Publiservizi S.r.l.
Parte ricorrente impugnava gli esiti della gara e, in particolare, la determina n.570 del 29.12.2015, del Comune di Calvi Risorta di aggiudicazione definitiva della gara in favore della Publiservizi s.r.l., la determina n. 498 del 24.11.2015 di approvazione dei verbali di gara nella parte in cui ammette e non esclude la Publiservizi S.r.l.; tutti i verbali di gara (n. 1 del 03.11.2015; n. 2 del 10.11.2015; n. 3 del 17.11.2015; n. 4 del 19.11.2015 e n. 5 del 24.11.2015) nella parte in cui ammettono la Publiservizi s.r.l. attribuendo in favore della stessa, i punteggi all’offerta tecnica ed a quella economica; nonché, il bando e il disciplinare di gara e tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti eventualmente esistenti se ed in quanto lesivi per gli interessi della ricorrente.
Chiedeva l’annullamento degli atti di gara, per quanto di interesse, e la conseguente aggiudicazione della stessa in favore di parte ricorrente e il suo subentro nel contratto eventualmente stipulato e nel servizio qualora avviato dall’aggiudicataria, previa declaratoria d’inefficacia del contratto di appalto se medio tempore stipulato.
Domandava, in via istruttoria, l’ostensione dell’offerta tecnica formulata dall’aggiudicatario.
Formulava i seguenti motivi di ricorso:
1) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ARTT. 2 E 38 D. LGS. 163/2006. VIOLAZIONE DELL’ART. 97 COST. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA LEA’ SPECIALIS ED IN PARTICOLARE DELL’ART. 7 DEL DISCIPLINARE DI GARA. VIOLAZIONE E FALSA
APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 45, 46, 47 E 75 D.P.R. 445/2000. ECCESSO DI POTERE PER CARENZA ISTRUTTORIA. MANIFESTA ILLOGICITA’ DELLA MOTIVAZIONE. SVIAMENTO DI POTERE. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI CORRETTEZZA E BUONA FEDE, DEL LEGITTIMO AFFIDAMENTO. PERPLESSITA’ DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA
Sostiene l’illegittimità degli atti impugnati a causa della mancata esclusione dalla procedura di gara di Publiservizi, che all’interno della busta attinente alla documentazione amministrativa avrebbe presentato una dichiarazione ex art. 38 del D. Lgs. n. 163/06 non veritiera.
L’aggiudicataria avrebbe, infatti, dichiarato, ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, che “la Publiservizi s.r.l. non è incorsa, per un periodo di almeno un triennio antecedente da data di pubblicazione del presente bando, anche in qualità di soggetto mandatario o mandante di raggruppamenti temporanei di imprese, in una rescissione o in una revoca o in una risoluzione da parte di un Ente Pubblico di un contratto stipulato direttamente con la Ditta partecipante o con un Raggruppamento di imprese di cui la ditta partecipante ha fatto parte, motivato da inadempienze o irregolarità da parte della Ditta partecipante”.
Tale dichiarazione sarebbe mendace in quanto il Comune di Marano di Napoli, con determinazione n. 163 del 14.12.2012, avrebbe risolto, a seguito della comunicazione da parte della Prefettura di Napoli di “un’interdittiva antimafia atipica”, il contratto di concessione in essere con la Publiservizi per la gestione della tariffa acquedotto e dei canoni per i servizi di fognatura e depurazione stipulato in data 29.2.2012 e successivamente prorogato, ritenendo impossibile il prosieguo di qualsivoglia rapporto con la stessa.
2) STESSA CENSURA SUB I. SOTTO DIVERSO PROFILO. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 38 DEL D. LGS. N. 163/06, DEGLI ARTT. 45, 46, 47 E 75 D.P.R. 445/2000. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 7 DEL DISCIPLINARE DI GARA, LETTERA D1). CARENZA DEI REQUISITI DI CAPACITA’ TECNICA RICHTFSTI
DALLA LEX SPECALIS. DIFETTO DI ISTRUTTORIA. INGIUSTIZIA
MANIFESTA. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DELLA PARITA’ DI TRATTAMENTO NELLE OPERAZIONI DI GARA. ARBITRARIETA’.
Parte ricorrente lamenta l’assenza in capo all’aggiudicataria dei requisiti di capacità tecnica richiesti dalla lex specialis, e in particolare dall’art. 7 del disciplinare di gara, e la mendacità della dichiarazione rilasciata al riguardo.
3) STESSA CENSURA SUB I. E II. SOTTO DIVERSO PROFILO. VIOLAZIONE DELLA LEX SPECIALIS. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ARTT. 10, 13 e 14 DEL DISCIPLINARE. ABRITRARIETA’. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI TRASPARENZA.
Deduce che, in sostanza, la stazione appaltante ha negato l’accesso all’offerta tecnica ed a quella economica di Publiservizi e, pertanto, è stata preclusa la possibilità di verificare se la Commissione, nell’attribuzione dei punteggi, abbia rispettato i criteri previsti dalla lex specialis. Di quest’ultima circostanza parte ricorrente dubita in considerazione del fatto che nessun giudizio valutativo neppure sintetico sarebbe stato espresso dai componenti della Commissione in merito alle offerte tecniche dei concorrenti e che dalla lettura dei verbali di gara emerge come la Commissione si sia limitata a riportare il solo giudizio numerico attribuito, anche laddove la stessa, secondo l’art. 13 del disciplinare di gara, avrebbe dovuto procedere ad una comparazione tra le offerte tecniche dei concorrenti.
Rileva come la conoscenza dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria sia indispensabile, allo scopo di poter verificare le attività valutative compiute e ha chiesto all’adito T.A.R. di disporne, in via istruttoria, il deposito in giudizio.
Si duole, altresì, che l’offerta economica dell’aggiudicataria abbia omesso di indicare le cifre decimali nelle percentuali di ribasso, in violazione a quanto previsto dall’articolo 10 del disciplinare di gara.
Si è costituito in giudizio il Comune di Calvi Risorta formulando argomentazioni difensive e chiedendo il rigetto del ricorso.
Quest’ultimo ha depositato in giudizio copia dell’offerta economica della Publiservizi s.r.l. e ha fatto altresì presente di aver già rilasciato copia della medesima offerta alla parte ricorrente, in data 15.12.2015, in seguito ad accesso agli atti.
Ha indicato di aver negato, invece, l’ostensione dell’offerta tecnica, ex art. 13 d.lgs n. 163/2006, per ragioni di tutela della proprietà intellettuale.
Si è costituita in giudizio Publiservizi s.r.l. che ha dedotto argomentazioni difensive e presentato ricorso incidentale, dolendosi della mancata esclusione dalla procedura di gara di parte ricorrente.
In particolare, il ricorso incidentale formula i seguenti motivi di ricorso:
1) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 53, COMMA 1, DEL D.LGS. 15.12.1997, n. 446, DELL’ART. 6 DM 11.9.2000 N. 289, DELL’ART. 3 BIS, D.L. N. 40/2010, CONV. IN LEGGE N. 73/2010; DELL’ART. 6 DM 11.9.2000 N. 289, DELL’ART. 111.2.1.1) N. 1) DEL BANDO, DELL’ART. 7 LETT. A-0 DEL DISCIPLINARE NONCHE’ DE-GLI ULTERIORI ATTI COSTITUENTI LA LEX SPECIALIS DI GARA; ECCESSO DI POTERE PER VIZIO DELL’ISTRUTTORIA.
Deduce in sostanza che dalla documentazione prodotta dalla Pubblialifana in gara, si evince che la stessa nella busta A (Documentazione) ha dichiarato: “che la popolazione complessiva dei Comuni gestiti in concessione da Pubblialifana s.r.l. relativamente a servizi di accertamento e/o riscossione di entrate comunali, valevole ai fini del limite previsto dall’art. 3 bis della I. 73/2010, pari a 81.643 abitanti”.
Questa dichiarazione risulterebbe mendace in quanto Pubblialifana s.r.l., oltre ai Comuni dalla stessa indicati, avrebbe omesso di indicare di avere o aver avuto nei 36 mesi antecedenti contratti in essere anche con i Comuni di Cardeto (abitanti n. 1.775), di Laurito (abitanti n. 836), di Maratea (abitanti n. 5.140), di Maddaloni (abitanti n. 39.196), di Teano (abitanti n. 12.593), di Lauria (abitanti 12.946).
Pubblialifana s.r.l., ha dichiarato di servire un numero complessivo di abitanti pari a 81.643 unità e di disporre di capitale interamente versato di euro 1.563.000 mentre, aggiungendo agli abitanti dichiarati (81.643) quelli dalla stessa non dichiarati pari a 72.486 unità si raggiunge il numero complessivo di 154.129 abitanti.
Il capitale sociale Pubblialifana s.r.l., interamente versato risulta, quindi, essere di gran lunga inferiore a quello di euro 5.000.000,00 previsto dalla legislazione vigente per la partecipazione a gare delle aziende che servono più di. 100.000,00 abitanti e, in particolare, contemplato dall’art. 3 bis (Capitale sociale delle società di riscossione dei tributi) del D.L. n. 40/2010, convertito in legge n. 73/2010, che prevede i requisiti per l’iscrizione all’albo dei soggetti abilitati ad effettuare attività di accertamento dei tributi e quelle di riscossione dei tributi e di altre entrate delle province e dei comuni, di cui all’articolo 53, comma 1, del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446.
Quest’ultima normativa contempla la necessità di un capitale sociale minimo interamente versato di:
a) 1 milione di euro per l’effettuazione, anche disgiuntamente, delle attività nei comuni con popolazione fino a 10.000 abitanti, con un numero di comuni contemporaneamente gestiti che, in ogni caso, non superino complessivamente 100.000 abitanti;
b) 5 milioni di euro, per l’effettuazione, anche disgiuntamente, delle attività di accertamento dei tributi e di quelle di riscossione dei tributi e di altre entrate nei comuni con popolazione fino a 200.000 abitanti;
c) 10 milioni di euro per l’effettuazione, anche disgiuntamente, delle attività di accertamento dei tributi e di quelle di riscossione dei tributi e di altre entrate nelle province e nei comuni con popolazione superiore a 200.000 abitanti.
2) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 38 DEL D.LGS. 163/06; DEGLI ARTT. 45, 46, 47 e 75 DEL D.P.R. 445/2000; DELL’ART. 7 DEL DISCIPLINARE NONCHE’ DEGLI ULTERIORI ATTI COSTITUENTI LA LEX SPECIALIS DI GARA; ECCESSO DI POTERE PER VIZIO DELL’ISTRUTTORIA.
Lamenta che il Comune di Lauria con determinazione del 27.9.2013 ha dichiarato decaduta Pubblialifana s.r.l. dalla concessione per l’accertamento, liquidazione e riscossione dell’imposta comunale sulla pubblicità, del diritto sulle pubbliche affissioni e del canone per la occupazione degli spazi e di aree pubbliche con dichiarazione della nullità del contratto stipulato in data 25.3.2013.
Ciò per la perdita del requisito previsto dall’art. 3 bis dal suindicato D.L. n. 40/2010 che richiede per l’espletamento del servizio di gestione e riscossione tributi per un Comune con popolazione superiore a 10.0000 abitanti un capitale sociale interamente versato di 5 milioni di euro, come si evincerebbe dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 495/2015.
All’udienza pubblica del 1 Giugno 2016, la ricorrente in via principale ha rinunciato all’istanza istruttoria formulata in ordine al deposito in giudizio dell’offerta tecnica (ed economica) di Publiservizi S.r.l..
L’adito T.A.R., con ordinanza istruttoria n. 3322/2016, ha ordinato al Comune di Gricignano d’Aversa di fornire chiarimenti, con la relativa documentazione, in ordine alla circostanza se nel contratto stipulato il 25.7.2011 (prot. 314) tra Publiservizi srl e il medesimo Comune, che prevede, tra l’altro, l’attività di gestione e riscossione delle entrate relative ai consumi idrici, rientrasse o meno anche l’attività di gestione, fatturazione e riscossione dei canoni acquedotto e dei canoni di fognatura e di depurazione e, pertanto, se la medesima società abbia espletato questo servizio.
Il Comune di Gricignano d’Aversa ha assolto l’adempimento istruttorio con deposito dell’1.8.2016.
All’udienza del 5.10.2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
1) In via preliminare il Collegio rileva come, per esigenze di economia processuale, procederà in via prioritaria allo scrutinio del ricorso principale, stante la sua infondatezza (v. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 9/2014), con conseguente declaratoria di improcedibilità del ricorso incidentale per carenza di interesse.
Il ricorso principale non trova, difatti, fondamento.
2) Il primo motivo del ricorso principale è infondato.
La censura è incentrata, come indicato nella parte in fatto, sulla supposta falsità della dichiarazione dell’aggiudicataria di non aver subito, nei tre anni antecedenti la data di pubblicazione del bando, anche in qualità di soggetto mandatario o mandante di raggruppamenti temporanei di imprese, una rescissione o revoca o risoluzione da parte di un ente pubblico, motivata da inadempienze o irregolarità contrattuali, a fronte dell’esistenza di un provvedimento di risoluzione contrattuale.
In particolare, rileva la ricorrente a seguito della comunicazione da parte della Prefettura di Napoli di una interdittiva antimafia atipica a carico della Publiservizi srl, il Comune di Marano di Napoli con determinazione dirigenziale n. 163 del 14.12.2012 avrebbe risolto il contratto di appalto rep. 1771 del 18.6.2007, reiteratamente prorogato, relativo al servizio di gestione e recupero crediti della tariffa acquedotto e dei canoni per i servizi di fognatura e depurazione.
La censura è priva di pregio alla luce della circostanza che questo T.A.R., con sentenza 21.5.2013, n. 2613, aveva già a suo tempo annullato l’indicata interdittiva antimafia atipica e la conseguente determinazione di risoluzione del contratto.
L’effetto di rimozione dell’atto invalido, con efficacia ex tunc, tipica della pronuncia di annullamento del giudice amministrativo, fa sì che la dichiarazione dell’aggiudicataria non possa dirsi mendace e che di tale risoluzione non debba tenersi conto ai fini degli obblighi dichiarativi sui requisiti previsti dalla lex specialis e mutuati dell’art. 38, comma 1, lettera f (seconda parte) D. Lgs. n. 163/06.
Inoltre, quest’ultima ipotesi si riferisce ai casi di risoluzione del rapporto negoziale motivati da inadempimenti o irregolarità contrattuali della parte esecutrice, mentre nel caso di interdittiva antimafia atipica non è ravvisabile, ex sé, un inadempimento o una irregolarità.
L’interdittiva antimafia è una misura preventiva volta a impedire l’infiltrazione dell’azione della criminalità organizzata impedendole di avere rapporti contrattuali con la P.A. (Cons. Stato Sez. III, 04-09-2013, n. 4414; Consiglio di Stato, Sez. III, 21 luglio 2014 n. 3873) sulla base di un giudizio meramente prognostico dell’autorità prefettizia, senza che a tal fine occorre che vengano acquisiti veri e propri mezzi di prova, essendo sufficiente un quadro indiziario d’insieme che, sulla base di una valutazione caratterizzata da un’ampia discrezionalità tecnica, faccia presumere l’esistenza di un condizionamento mafioso (Cons. Stato Sez. III, 09-05-2012, n. 2678).
Si tratta, quindi, di provvedimenti resi sulla base di un giudizio prognostico, con finalità preventiva, ai quali non può riconoscersi una finalità nemmeno latamente sanzionatoria (Consiglio di Stato, Sez. III, 16 giugno 2016, n. 2683).
La risoluzione del contrato sulla base di un’informativa interdittiva atipica non dà luogo quindi, di per sé, a una causa risolutiva per inadempimento o irregolarità a carico dell’impresa che la subisce.
2) Infondato è anche il secondo motivo di ricorso, basato sull’assenza dei requisiti di capacità tecnica richiesti dalla lex specialis e sulla non veridicità della relativa dichiarazione.
In particolare, l’art. 7 del disciplinare di gara prevedeva la presentazione, a pena di esclusione, della documentazione attestante il possesso dei requisiti di capacità tecnica per la partecipazione alla gara, tra cui una dichiarazione sostitutiva resa dalle ditta partecipante, ai sensi e con le forme di cui agli art. 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000, con la quale l’impresa partecipante attestasse di avere effettuato per tutti i 36 (trentasei) mesi antecedenti la data di pubblicazione del presente bando di gara congiuntamente le attività di gestione o supporto alla gestione, di accertamento delle evasioni e di riscossione coattiva per le entrate ICl/IMU e TARSU/TARES/TARI, ICP/DPA e T/COSAP e le attività di gestione, di fatturazione e di riscossione dei canoni acquedotto e dei canoni di fognatura e di depurazione, in almeno 2 Comuni di classe demografica almeno pari al Comune di Calvi Risorta.
Parte ricorrente riporta, quindi, la dichiarazione presentata dalla Publiservizi in sede di presentazione dell’offerta, formulata nei seguenti termini:
Comune di Caserta-Piazza Vanvitelli, ii. 64, Te1:0823.27.30.01- Fax: 0823/35.37.01 Abitanti — 74.868. Gestione, accertamento e riscossione ordinaria e coattiva: delle entrate ICl/IMU, TARSU/TARES,IC.P/DPA E COSAP e Sanzioni al Codice della Strada, con decorrenza dal 29 Aprile 2003 e scadenza .fissata al 31 Dicembre 2016 senza interruzione di continuità, giusto contratti rep. N. 20638 del 29/04/2003, rep. N 20874 del 23/11/2005, rep. N 20970 del 4/10/2007, rep. N. 21056 del 07/07/2010, e che le prestazioni fin qui espletate sono regolari,.
Comune di Lasciano —via Costanzo, 148 Tel.:081/81.27.911- Fax: 081/81.27.905 Abitanti: 15.330- Gestione, accertamento e riscossione ordinaria e coattiva: dell’imposta sulla pubblicità e dei diritti sulle pubbliche affissioni, della Tosap, dell’imposta comunale sugli immobili (ICI), della TARSU, dei canoni idrici con decorrenza dal 01/04/1997 e scadenza fissata al 31/12/2019 senza interruzione di continuità, giusta contratto rep. N. 532 del 10/03/1997; rep. N 122 del 22/09/2002; rep. 14 del 28/03/2007; rep. N 2 del 15/01/2009; rep. N. 46 del 30/03/2011, e che le prestazioni fin qui espletate sono regolari;
Comune di Gricignano d’Aversa — Piazza Municipio n. 1- Tel: 081/5026533-Fax: 081/5027595 — Abitanti: 11.629 — Servizi di gestione ordinaria e di accertamento delle evasioni, di riscossione volontaria e di riscossione coattiva delle entrate comunali, con decorrenza dal 25/07/2011 e scadenza fissata al 24/07/2017, senza interruzione di continuità, giusta contratto Rep. N. 314 del 25/07/2011, e che le prestazioni fin qui espletate sono regolari“
Successivamente, in sede di verifica ex artt. 11 e 48 del codice dei contratti pubblici, la stazione appaltante ha esaminato lo stralcio dei contratti richiamati nell’autocertificazione, ai fini della verifica del rispetto dei requisiti tecnici connessi allo svolgimento suddetti Comuni, di tutte le attività richieste all’articolo 7, punto D1, del disciplinare di gara.
Parte ricorrente ha lamentato che da tale dichiarazione si evincerebbe che la Publiservizi srl non possiede il requisito della capacità tecnica richiesto dalla lex specialis, dal momento che per il Comune di Caserta manca l’attività di gestione e riscossione dei canoni acquedotto e canoni di fognatura e depurazione, per il Comune di Lusciano manca la gestione dell’IMU, mentre per quanto riguarda il Comune di Gricignano d’Aversa non sono specificate le entrate gestite.
Difetterebbe, pertanto, il requisito dello svolgimento congiunto di tutte le attività richieste dal disciplinare, che sono state svolte solo parzialmente da Publiservizi nei Comuni presso i quali essa opera.
Sotto altro concorrente profilo di illegittimità, parte ricorrente ha indicato come la suindicata dichiarazione di possesso dei requisiti tecnici suindicati risulti mendace e non veritiera.
La censura non coglie nel segno.
Publiservizi ha rilasciato la dichiarazione in riferimento a tre Comuni, e nello specifico quelli di Caserta, Lusciano e Gricignano d’Aversa, anche se, ai sensi del disposto dell’art. 7 del disciplinare di gara, era sufficiente aver operato la gestione dei servizi in questione anche solo per due dei Comuni in questione.
Al riguardo per quanto riguarda il Comune di Caserta non risulta, né dalla dichiarazione, né dallo stralcio del contratto di affidamento, che la Publiservizi abbia curato l’attività di gestione e riscossione dei canoni acquedotto, fognatura e depurazione, sicchè le attività svolte in favore di questo Comune non sono idonee a integrare i requisiti di cui all’art. 7 del disciplinare.
Al contrario, tuttavia, appare sussistere la gestione di tutti i servizi indicati dalla norma per il Comune di Lusciano, come risulta dallo stralcio di contratto allegato agli atti di causa.
La circostanza che lo stralcio di contratto di riferisca solo all’ICI e non all’IMU appare giustificato dal fatto che l’IMU è entrata in vigore successivamente e nel contratto iniziale non poteva che essere indicato quella relativa al tributo allora esistente e relativo anch’esso agli immobili e, inoltre, tale contratto è stato, successivamente alla stipula, oggetto di rinegoziazione con l’inserimento dell’IMU, come da determinazioni n. 17 del 24.4.2012 e n. 3 del 15.1.2013.
Per quanto riguarda il Comune di Gricignano d’Aversa la sussistenza dei requisiti si palesa esistente anche in seguito ai chiarimenti richiesti con l’ordinanza n. 3322/2016.
Al riguardo, infatti, è vero che l’oggetto della dichiarazione presentata in gara risulta generico, non descrivendo specificamente le entrate gestite, e che lo stralcio del contratto allegato, seppure specifica meglio i servizi gestiti per quanto riguarda le attività di gestione, di fatturazione e di riscossione dei canoni acquedotto e dei canoni di fognatura e di depurazione, si limita a indicare la gestione delle entrate relative ai “consumi idrici”, senza ulteriori specificazione.
All’esito dei richiesti chiarimenti, tuttavia, è emerso – come da dichiarazione dello stesso Comune di Gricignano d’Aversa – che in virtù di regolare contratto del 25 luglio 2011, la “Publiservizi srl ha svolto, a decorrere dall’anno 2011, il servizio gestione ordinaria e di accertamento nonché di riscossione volontaria e coattiva di tute le entrate comunali , ovvero : IC/IMU/IUC — TARSU/TIA/TARES/TARI — ICP — DPA —TOSAP —CANONI ACQUA, DEPURAZIONE E FOGNATURE nonché ONERI CONCESSORI DI URBANIZZAZIONE DI CONDONO EDILIZIO come descritti al capitolato di gara e richiamati in contratto.
In particolare per i CANONI ACQUA, DEPURAZIONE E FOGNATURA, la Publiservizi srl ha svolto, a decorrere dall’anno 2011, il servizio di gestione completa, accertamento, riscossione volontaria e coattiva del CANONE ACQUA, DEPURAZIONE E FOGNATURA ivi compreso lettura contatori, elaborazione e fatturazione canoni , notifica bollette, fatture e/o avvisi , riscossione volontaria e coattiva canoni correnti e arretrati morosi nonché gestione sportello di supporto contribuenti, censimento e classificazione contribuenti ed individuazione dei contribuenti evasori”.
L’impresa controinteressata ha svolto, quindi, tutti i servizi richiesti dalla lex specialis di gara per il Comune in esame.
In sostanza emerge che Publiservizi srl ha svolto i servizi previsti dell’art. 7 del disciplinare di gara nei 36 (trentasei) mesi antecedenti la data di pubblicazione del bando, operando per il Comune di Gricignano d’Aversa e per il Comune di Lusciano, e come ciò fosse sufficiente, ai sensi del medesimo art. 7, ai fini del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara.
La censura è, pertanto, da rigettare.
3) Infondato è il terzo motivo di ricorso per entrambi i profili sollevati, relativi all’assenza di una effettiva attività valutativa delle due offerte e alla circostanza che l’offerta economica dell’aggiudicataria non ha indicato le cifre decimali nelle percentuali di ribasso.
Sotto il primo profilo il punteggio numerico risulta sufficiente rispetto alla valutazione comparativa delle offerte.
3.1) Nelle gare pubbliche il punteggio numerico assegnato ai singoli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa integra una sufficiente motivazione qualora siano prefissati, con chiarezza e adeguato grado di dettaglio, i criteri di valutazione, prevedenti un minimo ed un massimo (Cons. Stato Sez. V, 31-03-2016, n. 1270; Cons. Stato Sez. V, 15-03-2016, n. 1024; Cons. Stato Sez. V, 28-06-2016, n. 2912)
Inoltre, per quanto riguarda la lamentata impossibilità in concreto di valutare l’effettivo rispetto dei criteri previsti dalla lex specialis, parte ricorrente ha rinunciato alla richiesta di ostensione dell’offerta tecnica, che aveva indicato come indispensabile per tale verifica, né ha indicato ulteriori elementi volti a concretizzare l’esistenza di una concreta violazione, non potendosi accogliere, quindi, tale censura, rimasta allo stato generica e indimostrata.
3.2) Per quanto riguarda il secondo profilo, la mancata indicazione delle cifre decimali sull’offerta economica non vizia l’offerta stessa.
In primo luogo in quanto, stante la tassatività delle cause di esclusione, non risulta dal bando di gara la volontà di sanzionare con l’esclusione l’inosservanza di questa specifica modalità di presentazione dell’offerta, né la sanzione espulsiva è espressamente prevista in alcuna norma di legge.
Inoltre, tale omissione non può intendersi quale elemento di incompletezza dell’offerta economica, in quanto le cifre decimali omesse debbono essere interpretate come pari a zero.
Ciò applicando la condivisibile logica di quel principio giurisprudenziale, secondo cui per quanto riguarda le cifre decimali, la cifra, o le cifre, che seguono l’ultima indicata – diversa da zero – valgono comunque zero e sono automaticamente individuate come tali sino alla concorrenza del numero delle cifre decimali (Cons. Giust. Amm. Sic., sent., 29/04/2013, n. 414; C.d.S., Sez. V, n. 3311 del 2010 e T.A.R. Friuli Venezia Giulia, I, n. 611 del 2008).
In termini matematici, infatti, l’omissione delle cifre decimali equivale alla loro indicazione con il valore zero.
4) Il Collegio rileva, infine, come non ci fosse motivo di disporre il rinvio chiesto dalla ricorrente con nota depositata il 3.10.2016, in vista dell’udienza del 5.10.2016, in quanto l’indicata istanza risultava motivata sulla base di circostanze sopravvenute, e deduceva l’esistenza di situazioni che comunque sarebbero potuto essere oggetto di autonoma azione. Ciò stante le ragioni di economia processuale e di celerità della tutela giurisdizionale, tenute in speciale considerazione nell’ordinamento in materia di procedure di gara, con la previsione di un rito fortemente accelerato rispetto a quello “ordinario”.
5) Per le suesposte ragioni il ricorso principale va rigettato.
Conseguentemente, il ricorso incidentale deve dichiararsi improcedibile per carenza di interesse ad agire.
Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta al Collegio, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, rigetta il ricorso principale e dichiara improcedibile il ricorso incidentale per carenza di interesse.
Condanna la parte ricorrente al pagamento, in favore del Comune di Calvi Risorta e Publiservizi S.r.l., delle spese di lite, quantificate in euro 2.500,00, oltre IVA e CPA, per ciascuna delle due parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 5 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Italo Caso, Presidente
Fabrizio D’Alessandri, Consigliere, Estensore
Rosalba Giansante, Primo Referendario



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Fabrizio D’Alessandri		Italo Caso

IL SEGRETARIO

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 2/11/2016 n.5030 proviene da Giustamm.

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 2/11/2016 n.4588

Redazione Giustamm.it — Tue, 01 Nov 2016 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 2/11/2016 n.4588

C. Saltelli, Pres. L. M. Tarantino, Est.

Sugli effetti del giudicato, la legittimazione ad agire in giudizio e la delimitazione del thema decidendi ad opera del ricorso introduttivo, a fronte della libertà del giudice di trarre gli argomenti di prova dall’intero materiale prodotto dalle parti.

1 Giustizia amministrativa- Effetti del giudicato- Impossibilità di rieditare il giudizio in secondo grado

2. Giustizia amministrativa- Legittimazione ad agire

3. Giustizia amministrativa- Delimitazione nel ricorso introduttivo del thema decidendum – Materiale probatorio- Desumibile dagli argomenti di tutte le parti. Spese processuali- Carattere discrezionale della decisione giudiziaria

1. In materia di concessioni demaniali marittime, l’azione proposta in primo grado avverso il provvedimento di concessione, che sia già stata infruttuosamente esperita, non può essere rieditata. Vieppiù, le censure non espressamente riproposte in seconde cure restano coperte dal giudicato rappresentato dalla pronuncia del TAR.

2. In tema di concessioni demaniali marittime non può riconoscersi al soggetto che vanta solo una posizione derivata dal contratto a tempo indeterminato- avente ad oggetto il servizio di pesa pubblica esercitato sulla zona demaniale marittima dalla società ricorrente- un’autonoma legittimazione ad impugnare la concessione demaniale marittima rilasciata a favore della ditta controinteressata. L’atto di proroga della concessione, privo di autonomia, non può essere impugnato al surrettizio scopo di contestare il suo presupposto rappresentato dalla medesima concessione.

3. Nell’ambito del thema decidendi fissato dalla ricorrente il giudice può trarre argomento da tutti gli atti ritualmente depositati dalle parti in giudizio, diversamente dagli argomenti di prova che possono e devono, essere tratti dal materiale probatorio messo a disposizione da entrambe le parti nel rispetto del principio del contraddittorio processuale. Quanto alla condanna alle spese, essa è una valutazione rientrante nella discrezionalità propria del giudice, come tale non censurabile tranne che in caso di manifesta e diretta violazione dei criteri fissati da norme di legge tale da configurare gli estremi di una decisione aberrante

Pubblicato il 02/11/2016
N. 04588/2016REG.PROV.COLL.
N. 01850/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1850 del 2016, proposto da:
Tofik Kolici, Agenzia Marittima Cap. Francesco Iannaccone di Iannaccone Maria Nicolina, rappresentati e difesi dagli avvocati Salvatore Scafetta – C.F. SCFSVT62L30D843C – e Bruna Colacicco – C.F. CLCBRN63T68C034L, con domicilio eletto presso l’avv. Salvatore Scafetta in Roma, piazza Ss. Apostoli, n. 81;
contro
Autorità Portuale di Civitavecchia, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata ope legis in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
Comune di Gaeta, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Daniela Piccolo – C.F. PCCDNL66A62C034O, con domicilio eletto presso Giancarlo Capozzi in Roma, via Cicerone, n. 66;
nei confronti di
Lellimar di Luigi Lelli, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberto Righi – C.F. RGHRRT53S30D612B, Tiziana Di Consolo – C.F. DCNTZN61A43E472H – e Francesco Paoletti C.F. PLTFNC68T23H501R, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Maresciallo Pilsudski, n. 118;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO – SEZ. STACCATA DI LATINA, SEZIONE I, n. 835/2015, resa tra le parti, concernente la proroga della concessione demaniale marittima.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Portuale di Civitavecchia, del Comune di Gaeta e di Lellimar di Luigi Lelli;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2016 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati Salvatore Scafetta, Gabriele Pafundi, su delega dell’avvocato Piccolo, e Francesco Paoletti.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con ricorsi proposti dinanzi al TAR per il Lazio, sezione staccata di Latina, gli odierni appellanti invocavano l’annullamento: a) del decreto reso il 14.4.2014 dal Presidente dell’Autorità Portuale resistente n. 65/2014 Rep. n. 82 del 18.4.2014 (comunicato alla ricorrente con nota del Segretario Generale prot. 7286 del 28.5.2014, ricevuta il 12.6.2014), con cui si decretava “la proroga a far data dal 15.4.2014 della concessione demaniale marittima n.15/2006 rilasciata a favore della ditta Lellimar di Luigi Lelli ai sensi dell’art. 36 cod. nav. per il periodo residuale di efficacia della stessa decorrente dal factum principis che ne ha disposto la sospensione (ordinanza del C.d.S. n. 4783 del 17.9.2007) per il periodo di 3 (tre) anni, 1 (uno) mese e 20 (venti) giorni e pertanto fino al 30 maggio 2017; b) della succitata nota del Segretario Generale dell’Autorità Portuale prot. 7286 del 28.5.2014; c) della ivi allegata planimetria “che deve intendersi quale individuazione dell’area assentita con la medesima concessione demaniale”, dalla quale si evince testualmente che l’area assentita in proroga di concessione alla Lellimar ricade, per la pressoché intera superficie, al di fuori del “lotto parallelo e contiguo al fossato, da L5 al limite del piano, della profondità di metri 20” – destinato a “servizi connessi alla movimentazione merci senza aumenti di volume e senza intralci alla circolazione”, previsto dall’Accordo di Programma approvato con D.P.G.R. 7.2.2000 n. 68, all’art. 3; d) della delibera del Comitato Portuale dell’Autorità Portuale di Civitavecchia n. 53 del 30.10.2013 con cui si esprimeva parere favorevole, ai sensi dell’art. 8 comma 3 lett. h) della L. n. 84/94, al rilascio di un provvedimento di proroga della Concessione demaniale marittima n. 15/06 per il suindicato periodo residuale di efficacia della stessa; e) della prorogata concessione demaniale n. 15/06, rep. n.3153, datata 7.11.2006, rilasciata dall’Autorità Portuale di Civitavecchia alla “Ditta Lellimar di Luigi Lelli, di occupare un’area demaniale marittima della superficie di mq. 187,50 per il periodo dal 15.11.2006 al 14.11.2010 per installare e mantenere una pesa nel porto di Gaeta”; nonché, relativo parere favorevole espresso dal Comitato Portuale dell’Autorità Portuale di Civitavecchia con delibera n. 50 del 19.5.2006; del permesso di costruire n.49/2015 prot. n.18823 del 27 marzo 2015, per la realizzazione di una pesa a ponte su area demaniale in concessione localizzata all’interno del Porto Commerciale di Gaeta; f) della determinazione dirigenziale n.61381/2014; g) della nota prot. n.14020/2015; h) del decreto n.65/2014; i) della delibera n.53/2013, e della prorogata concessione demaniale n.15/2006 rep. n.3153 dell’Autorità Portuale di Civitavecchia.
2. L’adito tribunale, con la sentenza segnata in epigrafe, dichiarava i detti ricorsi in parte inammissibili ed in parte infondati.
Da un lato, infatti, rilevava la presenza di un giudicato sulla questione della reale delimitazione dell’area rilasciata in uso alla Lellimar con la concessione 15/2006 e della sua corrispondenza al lotto individuato con l’art. 3 dell’Accordo di Programma approvato con DPGR 7.2.2000 n. 68, in quanto già esaminata dal Consiglio di Stato Sez. VI nella sentenza, n. 4004/2013. Inammissibilità che avrebbe dovuto comunque essere pronunciata, qualora si fosse ritenuto la censura proposta non coperta dal giudicato di cui sopra, perché il provvedimento impugnato altro non era che una mera proroga della concessione demaniale marittima n. 15/2006, nei confronti della quale qualunque motivo di impugnazione sarebbe stato affatto inammissibile per tardività.
Dall’altro, invece, valutava infondata la censura contenuta nel ricorso r.g. 399/15 con cui era stata contestata la legittimità per violazione dell’art. 12 DPR 380/01 del permesso di costruire n. 49/2015 prot. 18823 del 27.3.2015, rilasciato dal Comune di Gaeta alla controinteressata Lellimar per la realizzazione della pesa in argomento.
3. Avverso detta pronuncia propongono appello le parti segnate in epigrafe, dolendosi del fatto che: a) al sig. Tofik Kolici non potrebbe opporsi il giudicato rappresentato dalla sentenza n. 4004/2013 del Consiglio di Stato, non essendo stato parte del relativo giudizio; inoltre il predetto sig. Tofik Kolici solo in data 21 settembre 2014 sarebbe venuto a conoscenza della concessione alla Lellimar, ricorrendo tempestivamente, pertanto, al giudice amministrativo. In ogni caso la questione relativa alla ubicazione extra lotto della zona assentita alla Lellimar non sarebbe stata decisa dalla sentenza n. 4004/2013; b) erronea sarebbe la statuizione del TAR circa l’inammissibilità connessa alla natura di proroga del decreto impugnato, poiché il giudizio di primo grado avrebbe avuto ad oggetto non solo il decreto presidenziale n. 65/2014, ma anche tutti gli atti precedenti a partire dalla concessione demaniale n. 15/2006, che sarebbero stati conosciuti dall’originario ricorrente Tofik Kolici solo in data 21 settembre 2014. Inoltre, il decreto presidenziale n. 65/2014, sarebbe espressione dell’esercizio di un autonomo procedimento amministrativo con il quale veniva rieditato il potere dell’amministrazione sulla base di una nuova istruttoria, potere che sarebbe stato male esercitato come dimostrerebbe la palese violazione dei vigenti strumenti urbanistici, il difetto di istruttoria, di motivazione nonché l’omesso esercizio del potere di autotutela; c) vi sarebbe corrispondenza tra il lotto previsto negli strumenti urbanistici e l’area data in concessione all’originaria controinteressata, avendo il TAR accolto le argomentazioni proposte da quest’ultima, benché in modo inammissibile le stesse sarebbero state rimessa ad una perizia depositata in primo grado; d) l’erroneità delle motivazioni indicata nella precedente doglianza avrebbe dovuto suggerire al TAR di condividere la censura con la quale in primo grado si contestava la legittimità per violazione dell’art. 12, d.P.R. 380/2001 del permesso di costruire n. 49/2015 rilasciato dal Comune di Gaeta all’odierna appellata; e) sarebbe infine eccessiva la misura della condanna alle spese.
4. Costituitesi in giudizio le parti appellate invocano la conferma della sentenza di prime cure, eccependo tra l’altro la violazione del principio di sinteticità, l’irritualità della produzione documentale dell’appellante nonché la carenza di legittimazione del sig. Tofik Kolici.
Su tali profili gli appellanti contro deducono con apposita memoria di replica.
5. L’appello è infondato, meritando conferma la sentenza impugnata.
6. Innanzitutto, va ribadito che il giudizio promosso dalla Agenzia Marittima Cap. Francesco Iannaccone di Iannaccone Maria Nicolina, conclusosi con la sentenza n. 4004/2013, ha avuto ad oggetto la concessione demaniale n. 15/2006, sicché l’azione proposta in primo grado risulta essere già stata infruttuosamente esperita e non può più essere rieditata. La citata pronuncia del Consiglio, infatti, ha già trattato espressamente la localizzazione della pesa in modo parallelo al fossato, come correttamente individuato dalla sentenza di prime cure. Non solo, le censure spiegate dalla Agenzia Marittima Cap. Francesco Iannaccone di Iannaccone Maria Nicolina ed assorbite dalla pronuncia del TAR n. 1996 del 2010, riformata dalla sentenza di questo Consiglio n. 4004/2013, non venivano espressamente riproposte in seconde cure, tanto che il Collegio riteneva di individuarle e di esaminarle congiuntamente alle corrispondenti deduzioni di primo grado, sicché ciò che non veniva in modo espresso esaminato con la detta pronuncia restava comunque coperto dal giudicato rappresentato dalla pronuncia del TAR n. 1996 del 2010 e non può certo essere riproposto in questa sede.
Per la stessa ragione non possono essere scrutinate in questa sede le questioni proposte nel il ricorso di primo grado n. 399/2015 con il quale è stato impugnato il permesso di costruire n. 49/2015 prot. 18823 del 27.3.2015, non riscontrandosi vizi autonomi rispetto alle censure coperte dal detto giudicato.
Inoltre, al di là della questione di irricevibilità del ricorso proposto dal sig. Tofik Kolici non può ritenersi che quest’ultimo vanti una posizione giuridica autonoma nei confronti del detto provvedimento, ossia che lo stesso risulti titolare di un autonomo interesse ad impugnare il citato atto, potendosi riconoscere a quest’ultimo solo una posizione derivata dal contratto a tempo indeterminato avente ad oggetto il servizio di pesa pubblica esercitato sulla zona demaniale marittima della superficie di mq 104 situata nel Comune di Gaeta località Nuovo Porto Banchina Commerciale Salvo D’Acquisto concessa in favore della signora Maria Nicolina Iannaccone. Sicché non può riconoscersi al sig. Tofik Kolici un’autonoma legittimazione ad impugnare la concessione demaniale marittima n.15/2006 rilasciata a favore della ditta Lellimar di Luigi Lelli.
Correttamente i primi giudici hanno quindi ritenuto che il decreto reso il 14.4.2014 dal Presidente dell’Autorità Portuale resistente, n. 65/2014 Rep. n. 82 del 18.4.2014, contiene la proroga a far data dal 15.4.2014 della concessione demaniale marittima n.15/2006 rilasciata a favore della ditta Lellimar di Luigi Lelli. Pertanto, attraverso l’impugnazione di quest’ultimo non si può surrettiziamente contestare il suo presupposto rappresentato dalla concessione n. 15/2006.
Sotto questo profilo non può condividersi quanto sostenuto dagli appellanti in ordine alla autonomia dell’atto di proroga la cui genesi è il frutto di un factum principis, ossia dell’ordinanza cautelare del Consiglio di Stato n. 4703/2009.
Da ultimo, non merita condivisione neppure la denunziata inammissibilità che il primo giudice non avrebbe colto circa la collocazione di un argomento difensivo condiviso dal giudice nonostante fosse spiegato nella perizia depositata in atti dall’originaria controinteressata, e non negli atti defensionali in senso stretto. È chiaro, infatti, che nell’ambito del thema decidendi fissato dalla ricorrente il giudice può servirsi, ossia trarre argomento, da tutti gli atti ritualmente depositati dalle parti in giudizio, non dovendosi confondere il thema decidendi che deve essere fissato necessariamente in sede di ricorso introduttivo con gli argomenti di prova che possono, e devono, essere tratti dal materiale probatorio messo a disposizione da entrambe le parti nel rispetto del principio del contraddittorio processuale.
7. Quanto, infine, alla doglianza in ordine alla misura della condanna alle spese del giudizio di primo grado subita dagli originari ricorrenti, deve rilevarsi che la stessa deve essere respinta in relativa ad una valutazione rientrante nella discrezionalità propria del giudice, come tale non censurabile tranne che in caso di manifesta e diretta violazione dei criteri fissati da norme di legge tale da configurare gli estremi di una decisione aberrante (quale sia quella che pone le spese a carico della parte vincitrice in diretta violazione dell’art. 91 Cod. proc. civ.), fattispecie che non ricorre nel caso di specie.
8. L’appello deve, quindi, essere respinto.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna gli appellanti in solido al pagamento delle spese del presente grado di giudizio che si liquida in €. 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge in favore di ciascuna delle parti appellate costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli, Presidente
Claudio Contessa, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere, Estensore
Oreste Mario Caputo, Consigliere



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Luigi Massimiliano Tarantino		Carlo Saltelli

IL SEGRETARIO

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Corte dei Conti – Sezione giurisdizionale per la regione Valle D’Aosta – Sentenza – 2/11/2016 n.2

Redazione Giustamm.it — Tue, 01 Nov 2016 23:00:00 +0000

Corte dei Conti – Sezione giurisdizionale per la regione Valle D’Aosta – Sentenza – 2/11/2016 n.2

Pres., Bogetti, Est. Cominelli

Sulla concreta inidoneità a cagionare danno erariale della condotta del dirigente che, in attuazione di un progetto regionale per l’incremento dell’offerta del servizio di assistenza odontoiatrica ambulatoriale, abbia adoperato parte dei fondi stanziati per spese estranee al progetto, ma comunque afferenti all’assistenza sanitaria della popolazione, così generando un’utilità per la comunità amministrata.

1. Finanziamento di progetti regionali – Fondi vincolati – Spese estranee al progetto – Utilità a beneficio della comunità – Esclusione del danno erariale.

1. Nell’ambito di un progetto regionale per l’incremento dell’offerta del servizio di assistenza odontoiatrica ambulatoriale, l’impiego dei fondi per spese estranee al progetto per il quale erano stanziati, ai sensi dell’art. 1, comma 1-bis, della legge 14 gennaio 1994, n. 20, non comporta necessariamente responsabilità erariale del dirigente, se comunque tali spese sono afferenti all’assistenza sanitaria della popolazione e, pertanto, hanno realizzato un’utilità per la comunità amministrata.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DEI CONTI
SEZIONE GIURISDIZIONALE PER LA VALLE D’AOSTA

composta dai Magistrati:
BOGETTI dr. Ermete                            Presidente
COMINELLI dr. Paolo                          Giudice relatore
MUSUMECI dr. Eugenio                      Giudice
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul giudizio di responsabilità iscritto al n. 779 del registro di Segreteria, promosso dal Procuratore Regionale della Corte dei Conti per la Regione Autonoma Valle d’Aosta nei confronti di: CANZI Paolo, nato a Santarcangelo di Romagna (FO) il 15 gennaio 1948, rappresentato e difeso dagli avvocati Massimiliano Sciulli e Jacques Fosson; PONZETTI Clemente, nato a Torino l’11 giugno 1957, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Dal Piaz; BERTI Pierluigi, nato a Genova il 10 aprile 1962, rappresentato e difeso dagli avvocati Massimiliano Sciulli e Jacques Fosson; PIETRONI Valter, nato ad Ancona il 5 febbraio 1965, rappresentato e difeso dall’avvocato Fabrizio Callà; DANNAZ Maria Vittoria, nata ad Aosta il 25 gennaio 1962, rappresentata e difesa dall’avvocato Ignazio Pagani;
Visto l’atto introduttivo del giudizio;
                  Visti gli atti e i documenti di causa;
                  Uditi, nella pubblica udienza del 29 settembre 2016, il relatore dr. Paolo Cominelli, l’avv. Massimiliano Sciulli per il convenuto Berti, l’avv. Jacques Fosson, per il convenuto Canzi, l’avv. Francesco Dal Piaz per il convenuto Ponzetti, l’avv. Fabrizio Callà per il convenuto Pietroni, l’avv. Ignazio Pagani per la convenuta Dannaz, e il Pubblico Ministero, nella persona del Procuratore Regionale dr. Roberto Rizzi;
                  Ritenuto in

FATTO

A seguito di notizie di stampa, e di esposto pervenuto in data 26 febbraio 2014, la Procura della Corte dei Conti per la Regione Autonoma Valle d’Aosta ha esperito attività istruttoria, relativamente alla gestione di un camper dentistico acquistato dalla AUSL della Valle d’Aosta e rimasto inutilizzato, nonché alla utilizzazione di fondi vincolati, destinati alla realizzazione di uno specifico progetto.
Da tale attività istruttoria sono emersi gli elementi di seguito descritti, in relazione ai quali è stato emesso l’atto di citazione del 10 marzo 2016, introduttivo del presente giudizio.
Con deliberazione della Giunta Regionale n. 2066 del 18 luglio 2008, veniva approvato un progetto per l’assistenza odontoiatrica ambulatoriale, per una spesa di € 500.000,00.
La Giunta Regionale attribuì al dirigente regionale della Direzione Salute ed al dirigente del Servizio Sanità Territoriale l’obiettivo di predisporre uno studio preliminare per la revisione delle attuali modalità di erogazione delle protesi odontoiatriche, con approfondimento sulle modalità e sui costi ipotetici.
In adempimento di tale compito, i due dirigenti, in collaborazione con il dr. Corrado Allegri dell’AUSL, elaborarono lo studio preliminare richiesto.
L’AUSL, alla quale era stato affidato il compito di predisporre un apposto progetto di riorganizzazione dell’assistenza odontoiatrica, approvò il 17 novembre 2008, previo parere favorevole del Direttore Sanitario dr. Clemente Ponzetti, il progetto per lo sviluppo dell’assistenza odontostomatologica nell’ambito dell’Azienda USL Valle d’Aosta, elaborato dalla S. C. otorinolaringoiatria, odontostomatologia e chirurgia maxillo-facciale, diretta dal prof. Paolo Canzi.
Il programma operativo prevedeva, fra l’altro, anche l’acquisizione di un camper appositamente attrezzato per interventi nelle strutture ambulatoriali, senza alcuna previsione di spesa.
Il 30 aprile 2009, la AUSL forniva all’Assessorato Sanità, Salute e Politiche sociali, un ulteriore documento, intitolato “Progetto odontostomatologia”, che prevedeva fra l’altro visite preventive mediante utilizzo di un ambulatorio mobile (camper) e di cure primarie sul territorio.
L’acquisto del camper da attrezzare ad ambulatorio mobile, previsto nel primo programma, non venne più previsto nell’integrazione. Infatti, il camper venne acquistato con fondi propri dell’AUSL, e non con i fondi vincolati.
Si afferma nell’atto di citazione che l’avvenuta integrazione del programma originario ha quindi esteso l’attività anche alle visite ambulatoriali otorinolaringoiatriche, in violazione del vincolo di destinazione dei fondi stanziati dalla regione, che erano tassativamente finalizzati alla revisione del sistema di cure odontoiatriche, al fine di incrementare l’offerta per assolvere alle esigenze sanitarie odontoiatriche.
Infatti, pochi giorni dopo l’approvazione del progetto per lo sviluppo dell’assistenza odontostomatologica, il 12 dicembre 2008, il direttore amministrativo dr. Valter Pietroni, chiese alla sola ditta “Bollanti Veicoli Sanitari S.r.l.” di Borgo San Michele (LT) di presentare un’offerta per la fornitura di un camper per attività di studio in otorinolaringoiatria ed odontostomatologia. Benché l’ambulatorio mobile fosse quindi previsto per l’attuazione del progetto di odontostomatologia, per il quale è necessario un ambulatorio odontoiatrico, il camper avrebbe dovuto contenere anche la strumentazione propria dell’ambulatorio di otorinolaringoiatria, funzione che esula, secondo la prospettazione attorea, dal progetto finanziato con i fondi vincolati e per realizzare il quale ne era stato previsto l’acquisto.
Nella richiesta di offerta in esame venivano specificate in modo analitico la marca e il modello del mezzo (Mercedes Sprinter), il tipo di motorizzazione (diesel 2200 c.c.), la potenza (150 cv), la portata (35 Q -patente B), il passo medio (3665 cm), la trazione integrale permanente, la cabina singola a tre posti, sospensioni autolivellanti. Sono, inoltre, state indicate ulteriori caratteristiche (furgonatura isotermica, pedana automatica sollevatrice per portatori di handicap a scomparsa), ma sono stati lasciati indefiniti altri elementi essenziali del contratto, quali gli arredi interni (“in base alle esigenze dell’utilizzatore”) e gli accessori necessari all’allestimento per le attività previste, anch’essi da decidersi con l’utilizzatore. L’offerta avrebbe dovuto indicare anche la durata della garanzia e i costi per la successiva manutenzione del veicolo e della furgonatura. Il termine di consegna previsto era fissato al 31 marzo 2009 (tempo che non fu rispettato in quanto il camper venne inaugurato il 24 settembre 2010).
Osserva la Procura che la richiesta di preventivo non è stata preceduta da alcuna deliberazione a contrarre, né fa riferimento ad alcun limite di spesa, né indica alcuna copertura finanziaria, né disciplina alcuna penale per il caso di inadempimento del fornitore.
La richiesta conclude indicando il responsabile del procedimento, sig.ra Donnaz Maria Vittoria, il cui incarico, benché risulti effettivamente espletato, non è mai stato formalizzato.
In data 23 dicembre 2008 la ditta Bollanti ha presentato l’offerta, con allegata scheda tecnica, concernente “Veicolo, Mercedes Sprinter 315 CDI T37/35 150 CV passo 3665 versione veicolo cabinato con tre posti cabina giuda – Climatizzatore – Versione 4×4 comprensivo di messa su strada e immatricolazione” per un prezzo totale di € 86.950,00 IVA esclusa (optional acquistabili su specifica richiesta: un impianto di riscaldamento autonomo, un impianto elettrico supplementare e una porta supplementare scorrevole ingresso vetrata per complessivi € 9.956.00, al netto dell’IVA).
Con nota del 16 gennaio 2009, la sig.ra Dannaz Maria Vittoria ha chiesto la fornitura del veicolo indicato nella predetta offerta, compresi gli optional proposti. Non risulta effettuata alcuna indagine di mercato al fine di valutare la congruità dell’offerta, adempimento che era stato al contrario previsto nella richiesta di presentazione dell’offerta.
Venivano poi previsti ulteriori costi per attrezzature (€ 25.537,20 IVA inclusa; € 4.927,20; € 4.295,00 IVA inclusa).
Con deliberazione in data 21 dicembre 2009 n. 1912, il D.G. dell’Azienda USL affidò la fornitura di un camper per attività di studio in otorinolaringoiatria e odontostomatologia, per un valore di € 151.905,60.
L’acquisto viene giustificato in quanto si è “ravvisata necessità di procedere all’acquisto di n. l ambulatorio mobile per attività di studio in otorinolaringoiatria ed odontostomatologia, completo di tulle le attrezzature mediche necessarie per il corretto funzionamento, da utilizzate per ragioni di studio e di ricerca sul territorio valdostano presso comunità che sarebbero difficilmente raggiungibili per la tipologia morfologica del territorio nonché per le difficoltà di spostamento dei pazienti” Si evidenzia la presunta particolarità costruttiva del mezzo, che non è considerato confrontabile con altri mezzi in uso presso altre aziende né rinvenibile nelle convenzioni CONSIP.
La spesa relativa di € 151.905,60, sebbene vi fosse ampia disponibilità nel finanziamento vincolato, rimasto per la maggior parte non utilizzato, venne imputata al codice di Stato Patrimoniale n. 1120411 “Valore originale attrezzature sanitarie indisponibili” dei fondi ordinari a disposizione dell’AUSL, con la conseguenza che sono rimasti inutilizzati gli appositi fondi vincolati resi disponibili dalla Regione e la spesa imputata ai fondi ordinari, che avrebbero dovuto essere utilizzati per la gestione delle ordinarie competenze attinenti alla salute dei cittadini.
Neppure, afferma l’atto di citazione, il mezzo possedeva caratteristiche costruttive tanto particolari da non poter essere confrontato con altri o prodotto da altre ditte del settore, come si evince dal fatto che il camper necessario per il progetto odontostomatologia risulta inserito nella sezione “ambulatori mobili” della ditta costruttrice e che altre Aziende sanitarie avevano già acquistato ambulatori odontoiatrici mobili, circostanze che rivelano l’insussistenza dei presupposti di legge che legittimano l’omissione di una procedura ad evidenza pubblica per la realizzazione della fornitura.
Il contratto è del 4 gennaio 2010, e il collaudo del 2 marzo 2010: si riscontrano alcune carenze realizzative dell’arredo del mezzo. Non essendosi concluso positivamente, il relativo verbale di collaudo non è stato sottoscritto.
Secondo la prospettazione accusatoria, già in sede di realizzazione del veicolo, nell’aprile 2010, risultava evidente come sin dalle origini l’ambulatorio mobile, nonostante fosse stato indicato nel programma di sviluppo dell’odontostomatologia sopra decritto quale mezzo necessario per la sua realizzazione, voleva essere utilizzato anche, contemporaneamente, quale ambulatorio otorino laringoiatrico, ma che le necessarie attrezzature odontostomatologiche e otorinolaringoiatriche non avrebbero potuto trovare spazio né essere utilizzate sul medesimo veicolo. Nonostante questo il mezzo venne comunque fatto realizzare con tale incompatibile finalità promiscua, con notevole aggravio di costi a fronte della sua inadeguatezza strutturale (per esempio, nell’ambulatorio mobile non si sarebbe potuto effettuare l’esame audiometrico per la mancanza della cabina silente).
In data 30 agosto 2010, con deliberazione, il Direttore Generale ha approvato un ulteriore impegno di spesa di € 1.260,79 per la fornitura di ulteriore dotazione accessoria del camper.
Il 16 dicembre 2010 l’ambulatorio mobile è entrato concretamente in servizio, nonostante non fosse mai stato collaudato.
Dalla verifica del libretto di utilizzo si riscontra, peraltro, che lo stesso è rimasto inutilizzato dal 10 febbraio 2011 al 23 maggio 2011 (circa 4 mesi). Complessivamente, nel 2011, risultano effettuate solo 27 uscite, di cui 5 per manutenzione e 22 per servizio non meglio specificato. Nel 2012 le uscite sono state 157, di cui 14 per manutenzione, nel 2013 106, di cui 18 per manutenzione, e nei primi tre mesi del 2014 22, di cui 4 per manutenzione.
Dall’istruttoria, risulta che il mezzo era utilizzato per lo più come semplice trasporto; le visite non necessitavano di attrezzatura, o venivano svolte presso le microcomunità per gli anziani e le scuole elementari, e quasi mai si svolgeva attività terapeutica.
Il progetto di incremento dell’assistenza odontostomatologica sopra descritto ha quindi avuto termine nel 2012, ultimo anno per il quale la Regione ha previsto ed erogato il finanziamento vincolato.
La relazione trasmessa in data 13 novembre 2013, dal Direttore Sanitario al Direttore Generale, ha quindi sintetizzato gli esiti concreti del progetto, evidenziandone – secondo la Procura Regionale – la sostanziale inutilità, che ha comportato l’investimento di ingenti risorse vincolate regionali sostanzialmente per diagnosticare patologie lievi, diffuse e per nulla urgenti (tappi di cerume, disfagie e deviazioni del setto nasale) mediante l’acquisto e l’utilizzo di un ambulatorio promiscuo, inadatto a svolgere la funzione unitaria di ambulatorio odontoiatrico e otorinolaringoiatrico, in concreto usato quale mero mezzo di trasporto del personale medico nelle scuole e nelle microcomunità, servizio che poteva utilmente essere svolto, ed è stato cosi svolto durante i prolungati e frequenti periodi di indisponibilità del mezzo, con una qualsiasi automobile aziendale, a costo zero.
Inutilità della spesa che, afferma la Procura, ha trovato ulteriore conferma nella relazione pervenuta dal Ministero della Salute con nota in data 6 agosto 2015, che ha individuato nel difetto di programmazione del progetto la causa del fallimento dell’iniziativa (mancata valutazione preliminare oggettiva e tecnicamente adeguata dei bisogni effettivi di salute e della dimensione della popolazione coinvolta, che è stata probabilmente basata su una generica percezione del problema, da cui la sproporzione tra i mezzi approntati ed il loro effettivo utilizzo; impossibilità di quantificare il “guadagno di salute” realizzato; la mancata valutazione delle possibili criticità/ostacoli che il progetto avrebbe potuto incontrare, con conseguente mancata programmazione di ipotesi alternative o variazioni al progetto; mancanza di un sistema di monitoraggio del progetto, come si può desumere dal fatto che la Direzione Sanitaria, per predisporre la relazione, abbia dovuto utilizzare il resoconto degli operatori diretti, senza che sia stata tenuta aggiornata regolarmente in ordine allo svolgimento del progetto.
Sulla base degli elementi sopra descritti la Procura Regionale conclude che l’ammontare dello stanziamento vincolato utilizzato per l’esecuzione del progetto, pari ad € 553.387,34 (circa il 30 % delle risorse a tal fine messe a disposizione dalla Regione per implementare l’assistenza odontostomatologica regionale negli anni dal 2008 al 2012) costituisce danno erariale, in quanto tali risorse sono state inutilmente impiegate, senza conseguire alcuna utilità o soddisfacimento del bisogno sanitario specifico al quale era stato vincolato.
Dette somme sono state infatti utilizzate per liquidare il corrispettivo spettante ai medici specialisti in convenzione esterna, per l’assistenza infermieristica con personale assunto con contratti di somministrazione, per presidi chirurgici e materiale sanitario, per manutenzione di attrezzature sanitarie.
Complessivamente, per gli anni dal 2008 al 2012, era stato stanziato un totale di € 1.775.000,00 di cui sono stati spesi soltanto € 553.387,34.
Tale danno viene posto a carico, nella misura di € 387.371,14 pari al 70% del totale, del prof. Paolo Canzi, in qualità di responsabile della S.C. otorinolaringoiatria e odontostomatologia e responsabile della predisposizione e gestione del “Progetto per lo sviluppo dell’assistenza odontostomatologica nell’ambito dell’Azienda USL Valle d’Aosta” che ha redatto il progetto ritenuto generico ed inadeguato, oltrechè non conforme al vincolo di destinazione delle somme che dovevano essere utilizzate per l’ampliamento dell’assistenza odontostomatologica pubblica fornita dal sistema sanitario regionale, e non per l’ordinaria gestione del reparto ospedaliero da lui diretto.
La quota di danno di € 166.016,20, pari al restante 30 % delle risorse inutilmente erogate, viene imputata, in parti uguali, ai Direttori Sanitari che si sono succeduti negli anni dal 2008 al 2010, che hanno approvato, o comunque lasciato approvare ed eseguire, la deficitaria programmazione dell’iniziativa, alla quale principalmente è conseguita – secondo la prospettazione accusatoria – l’inutilità della spesa sostenuta. In particolare, la quota di danno pari ad € 83.008,10 viene attribuita al dr. Clemente Ponzetti, in qualità di Direttore Sanitario dell’Azienda AUSL dal gennaio 2007 al 31 dicembre 2008, che ha apposto il parere tecnico sanitario favorevole alla deliberazione n. 2021/2008, più volte citata, con la quale è stato approvato il progetto, della cui qualità si è sopra ampiamente detto. L’ulteriore quota di € 83.008,10 viene attribuita al dr. Pierluigi Berti, in qualità di Direttore Sanitario dell’Azienda AUSL dal 10 febbraio 2009 al 31 agosto 2010, che – secondo la Procura – ha lasciato integrare il programma ugualmente deficitario ed utilizzare l’ingente finanziamento in parte per finalità estranee al vincolo di destinazione e per la restante parte senza alcuna utilità sanitaria e senza apprestare alcuna verifica di efficacia né in corso di realizzazione né al termine, nonostante l’Assessore alla Sanità, con lettera in data 30 marzo 2009, avesse espressamente richiesto la redazione di un progetto esecutivo “che, quindi, consenta una valutazione a posteriori ed eventuali decisioni a livello regionale in merito alla revisione dell’assistenza odontostomatologica”. In capo ai predetti dirigenti medici – sempre secondo la tesi dell’Ufficio requirente – sussistono, oltre il nesso di causalità tra la condotta illecita contestata e l’evento dannoso, anche il requisito soggettivo della colpa grave, in quanto sarebbe evidente sia la carenza progettuale dell’iniziativa, limitata a poche scarne considerazioni generiche, circostanza che avrebbe reso prevedibile con valutazione ex ante che la sua attuazione non avrebbe portato ad alcun apprezzabile ampliamento dell’assistenza odontoiatrica regionale, sia la violazione del vincolo di destinazione delle somme, espressamente finalizzate ad un progetto di organizzazione dell’assistenza odontoiatrica, e non alle mere visite otorinolaringoiatriche né all’ordinaria gestione della struttura complessa.
Tale carenza progettuale si sarebbe riverberata anche sull’acquisto, l’approntamento, l’inefficace utilizzo dell’ambulatorio mobile, determinando un irrazionale incremento dei costi ed una sostanziale inutilizzazione del mezzo, che, quando non era guasto, è stato di norma utilizzato quale mezzo di trasporto, alla pari di una qualunque autovettura aziendale.
La seconda posta di danno contestata a tre convenuti consiste nell’ingente spesa sostenuta per l’acquisto e l’allestimento dell’ambulatorio mobile (€ 153.403,44), danno alla cui realizzazione avrebbero concorso, oltre che il responsabile del progetto sopra citato, anche il direttore amministrativo e il responsabile unico del procedimento, per avere illegittimamente omesso la procedura ad evidenza pubblica imperativamente richiesta dalla normativa europea e nazionale, con aggravio dei costi sostenuti.
Sostiene, infatti, la Procura che sarebbe stato acquistato e fatto allestire un mezzo polivalente, con numerosi optional e personalizzazioni degli allestimenti, e conseguente aggravio di costi, passati da circa € 105.000,00 previsti ad oltre € 150.000,00, anziché acquistare un camper odontostomatologico già presente nei listini delle ditte produttrici, ad un costo molto inferiore e con la certezza dell’idoneità del mezzo di svolgere la funzione di studio odontoiatrico.
Ritiene la Procura che la particolarità dell’ambulatorio mobile utilizzabile promiscuamente per l’ODT o l’ORL, di cui era stata richiesta l’offerta senza alcuna previa definizione degli strumenti e dell’arredo necessari né, di conseguenza, della spesa correlata, avrebbe dovuto imporre, da parte del responsabile del progetto prof. Canzi, un’attenta valutazione della possibilità tecnica di una tale soluzione ed una preventiva analisi dell’utilità/congruità dell’investimento rispetto all’utilizzo concreto che se ne sarebbe dovuto fare.
Il danno imputabile al prof. Canzi, in qualità di responsabile della programmazione e dell’attuazione del progetto, viene contestato dalla Procura con determinazione equitativa, ai sensi dell’art. 1226 c.c., nella misura di 2/3 della spesa sostenuta per l’acquisto dell’ambulatorio mobile, pari ad € 102.268,96 (€ 153.403,44/3×2).
Una quota di danno, infine, viene imputata a carico del Direttore Amministrativo, dr. Valter Pietroni, e del responsabile unico del procedimento, sig.ra Maria Vittoria Dannaz, che hanno attuato il procedimento di acquisto del mezzo a trattativa diretta con la sola ditta Bollanti, senza che – ad avviso della Procura Regionale – sussistessero i presupposti per omettere una formale gara ad evidenza pubblica, e quindi in violazione dell’art. 57, comma 3, lett. a), del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, scelta peraltro non motivata nella richiesta di offerta, neppure preceduta da alcuna delibera a contrarre, come espressamente richiesto nel comma l. Infatti, dalla documentazione acquisita in istruttoria non si evincerebbe che il camper sia fabbricato esclusivamente a scopo sperimentazione, di studio e di sviluppo, ma, al contrario, che l’allestimento di ambulatori mobili costituirebbe l’oggetto di un ampio mercato offerto da una molteplicità di produttori, che hanno a listino sia ambulatori mobili odontoiatrici sia ambulatori mobili otorinolaringoiatrici.
A carico del dr. Pietroni, in qualità di Direttore Amministrativo che ha disposto l’illegittimo procedimento di scelta del contraente, e della sig.ra Dannaz, in qualità di coordinatore dei Servizi alberghieri e logistici e responsabile unico del procedimento di fornitura, è stato contestato in citazione un danno valutato equitativamente, ai sensi dell’art. 1226 c.c., nella misura del 10% della spesa sostenuta per l’acquisto dell’ambulatorio mobile, pari ad € 15.340,34 ripartita, a carico di ciascuno, nella misura di € 7.670,17 (€ 15.340,34/2).
La Procura Regionale chiede, quindi, che i convenuti siano chiamati a risarcire all’Azienda USL della Valle d’Aosta un complessivo danno di € 670.996,64 ripartito tra loro come segue:
1) prof. Paolo Canzi, in qualità di responsabile della S.C. Otorinolaringoiatria e Odontostomatologia e responsabile della predisposizione e gestione del “Progetto per lo sviluppo dell’assistenza odontostomatologica nell’ambito dell’Azienda USL Valle d’Aosta”: € 489.640,10;
2) dr. Clemente Ponzetti, in qualità di Direttore Sanitario dell’Azienda ASL dal 10 gennaio 2007 al 31 dicembre 2008: € 83.008, l0;
3) dr. Pierluigi Berti, in qualità di Direttore Sanitario dell’Azienda ASL dal 10 febbraio 2009 al 31 agosto 2010: € 83.008,10;
4) dr. Valter Pietroni, in qualità di Direttore Amministrativo: € 7.670,17;
5) sig.ra. Maria Vittoria Dannaz, in qualità di responsabile dei Servizi alberghieri e logistici e Responsabile unico del procedimento di acquisizione del camper: € 7.670,17.
La Procura chiede inoltre la rivalutazione monetaria, gli interessi legali e la condanna alle spese di giudizio.
Nelle proprie difese, i convenuti hanno argomentato come di seguito sinteticamente esposto.
L’avv. Ignazio Pagani, per la convenuta Dannaz, osserva che mancano i requisiti oggettivi (nomina) e soggettivi (titoli) per essere responsabile del procedimento (l’interessata aveva soltanto un ruolo istruttorio).
Quanto ai potenziali sconti, contestati nella misura del 10% per lesione alla concorrenza, essi sono già stati ottenuti. Si trattava di prodotto specifico per la sperimentazione regionale. L’affidamento è sotto la soglia di € 211.000 prevista dal regolamento. Il veicolo è stato effettivamente utilizzato (anche per l’assistenza ai carcerati). Sussiste la prescrizione, decorrente dalla data della gara, produttiva del danno.
L’avv. Fabrizio Callà, per il convenuto Pietroni, sottolinea che è ammesso l’affidamento in economia fino ad un valore di € 211.000, ai sensi dell’art. 4 del regolamento (deliberazione del Direttore Generale n. 1454 del 1° agosto 2006). Il mezzo aveva natura sperimentale. La responsabilità viene posta a carico della sig.ra Dannaz. Non sussiste il danno. E’ intervenuta la prescrizione (con decorrenza dai pagamenti, l’ultimo avvenuto il 2 settembre 2010, mentre la notifica dell’invito a dedurre è avvenuta il 16 ottobre 2015).
L’avv. Francesco Dal Piaz, per il convenuto Ponzetti, osserva che la relazione era inerente solamente agli anni 2012 e 2013 ed alle prestazioni erogate esclusivamente per il tramite dell’ambulatorio mobile (camper), e inoltre faceva riferimento ad un progetto denominato “Prevenzione territoriale ambulatorio mobile ORL/ODT” i cui responsabili erano il dr. Paolo Canzi per la parte clinica e il dr. Ferrari per la parte assistenziale organizzativa; tale progetto aveva come “obiettivi generali la prevenzione primaria e secondaria con eventuale terapia medico chirurgica relativamente alle patologie del distretto testa-collo”. In particolare, veniva evidenziato:
– che “il progetto prevedeva il coinvolgimento negli anni 2010/2013 a questo intervento di prevenzione primaria e di attività di screening n. 337 soggetti della terza età che erano ospitati in Microcomunità/RSA dei quattro distretti
– che “all’interno di un ambulatorio mobile (camper), venivano offerti in ambito otorinolaringoiatrico una visita specialistica completa (orecchio, naso, gola), esami endoscopici (individuazione di lesioni/disfagia) e l’esame audiometrico, e in ambito odontostomatologico una visita specialistica ed un’eventuale visita dentaria”;
– che le prestazioni indicate “richiedevano l’impiego di un medico ORL/ODT, di 11. 1 OSS e di n. 1 Igienista dentale con un tempo medio di circa 30/40 minuti per visita, ridotti a 10 minuti per vis
Nel caso di specie, invero, non è ravvisabile la presenza di una specifica e concreta notizia di danno (ai sensi dell’art. 17, comma 30-ter, del decreto-legge n. 78/2009, convertito con legge n. 102/2009, e successive modifiche), così come sopra delineata in ordine alla c.d. prima posta di danno.
Ciò in quanto la citata prima posta di danno afferisce alle attività realizzate nell’ambito del progetto denominato “assistenza odontoiatrica ambulatoriale” ed al relativo finanziamento vincolato, mentre la notizia di danno individuata dalla Procura nella presente vertenza fa riferimento solamente ai fatti individuati nella c.d. seconda posta di danno, i quali concernono l’acquisto di un camper mobile da parte dell’AUSL Valle d’Aosta.
Ne consegue che i due documenti individuati dal P.M. come integranti la c.d. notitia damni fanno menzione solamente di un presunto acquisto indebito di un mezzo specifico per lo svolgimento di attività odontoiatriche e non anche di attività ulteriori afferenti alla generale “assistenza odontoiatrica ambulatoriale” (come quelle svolte dai medici assunti in regime di libera professione in sede ospedaliera e territoriale e l’acquisto di differente materiale sanitario), le quali, come indicato nella parte in fatto, sono state finanziate con un fondo vincolato dal 2008 al 2012.
Sussiste la prescrizione, a decorrere dalla data dei pagamenti dei vari materiali acquistati dalla ASL.
L’avv. Massimiliano Sciulli, per il convenuto Canzi, sostiene esservi la nullità degli atti istruttori per mancanza di una specifica e concreta notizia di danno. L’interessato aveva competenze mediche, non di carattere gestionale; sussiste la prescrizione; viene contestata in toto la prospettazione accusatoria.
L’avv. Massimiliano Sciulli, per il convenuto Berti, sostiene la nullità dell’atto di citazione che non tiene conto delle deduzioni difensive; la nullità degli atti istruttori per mancanza di notitia damni specifica e concreta; il difetto di giurisdizione per insindacabilità; che l’interessato non aveva compiti amministrativi, e non era il coordinatore del progetto (che è stato in parte disatteso dalla ASL); egli ha semplicemente chiesto le risorse necessarie, senza distrarre fondi; si richiama alla perizia aziendalistica a firma del prof. Lega in merito alle mansioni; sostiene l’infondatezza nel merito della prospettazione accusatoria, nega la sussistenza della colpa grave, e afferma essere intervenuta la prescrizione.
Tutte le difese chiedono comunque, in subordine, l’uso del potere riduttivo.
All’odierna udienza l’avv. Massimiliano Sciulli per il convenuto Berti, l’avv. Jacques Fosson, per il convenuto Canzi, l’avv. Francesco Dal Piaz per il convenuto Ponzetti, l’avv. Fabrizio Callà per il convenuto Pietroni, l’avv. Ignazio Pagani per la convenuta Dannaz, e il Pubblico Ministero, nella persona del Procuratore regionale dr. Roberto Rizzi, hanno concluso come in atti, ulteriormente argomentando.
Considerato in

DIRITTO

Vengono contestate, in atto di citazione, due distinte poste di danno, che di seguito sono pertanto esaminate separatamente.
Viene in primo luogo in esame la prima posta di danno, consistente nell’ammontare dello stanziamento vincolato utilizzato per l’esecuzione del progetto, pari ad € 553.387,34 (circa il 30 % delle risorse a tal fine messe a disposizione dalla Regione per implementare l’assistenza odonto-stomatologica regionale negli anni dal 2008 al 2012) che, secondo la prospettazione accusatoria, costituisce danno erariale “in quanto tali risorse sono state inutilmente impiegate, senza conseguire alcuna utilità o soddisfacimento del bisogno sanitario al quale il fondo era stato vincolato”.
Va altresì ricordato che a pag. 14 dell’atto di citazione, vengono riepilogati gli stanziamenti erogati dalla Regione per la realizzazione del progetto per lo sviluppo dell’assistenza odontostomatologica e l’ammontare effettivamente utilizzato dalla AUSL: per gli anni dal 2008 al 2012, viene stanziato un totale di € 1.775.000,00 di cui vengono spesi soltanto € 553.387,34.
Si osserva innanzitutto che, se l’Amministrazione ha speso meno di quanto è stato stanziato, essendo detta spesa inferiore alla disponibilità in bilancio, non sussiste sotto tale profilo alcun danno erariale.
Ma la considerazione più rilevante, e decisiva, che questa Sezione giurisdizionale ritiene di dover formulare, è quella di seguito esposta.
Se parte dei fondi è stata impiegata per spese estranee al progetto per il quale erano stati stanziati, ma si tratta di spese comunque afferenti all’assistenza sanitaria della popolazione, come affermato nello stesso atto di citazione (dette spese riguardano: la liquidazione del corrispettivo spettante ai medici specialisti in convenzione esterna, l’assistenza infermieristica con personale assunto con contratti di somministrazione, l’acquisto di presidi chirurgici e materiale sanitario, la manutenzione di attrezzature sanitarie), è stata comunque realizzata una utilità (che non viene negata dalla Procura) a beneficio della comunità amministrata, utilità di cui la legge impone di tenere conto, ai sensi dell’art. 1, comma 1-bis, della legge 14 gennaio 1994 n. 20 (che testualmente recita: “nel giudizio di responsabilità, fermo restando il potere di riduzione, deve tenersi conto dei vantaggi comunque conseguiti dall’amministrazione di appartenenza, o da altra amministrazione, o dalla comunità amministrata in relazione al comportamento degli amministratori o dei dipendenti pubblici soggetti al giudizio di responsabilità”).
Nel caso di specie, pertanto, l’erogazione delle citate spese non può essere considerata come inutiliter data, in quanto è stata, comunque, utilmente disposta.
Relativamente alla prima posta di danno, deve pertanto essere pronunciata sentenza di assoluzione nei confronti di tutti i convenuti (Canzi per € 387.371,14; Ponzetti per € 83.008,10; Berti per € 83.008,10) per insussistenza del danno stesso.
La seconda posta di danno è relativa invece all’acquisto del camper attrezzato.
Va osservato che la suddetta posta in realtà è relativa a due distinti elementi causativi di danno: il primo, che consiste nella – affermata dalla Procura – inutilità della spesa, conseguente alla asserita inutilità del mezzo acquistato; il secondo, che afferisce alla procedura di scelta del contraente, che avrebbe determinato un danno per c.d. “perdita di chance”, conseguente alla violazione dei principi della concorrenza.
In merito a entrambi gli aspetti, deve ritenersi fondata l’eccezione di prescrizione sollevata dalle difese dei convenuti.
L’art. 1, comma 2, della legge n. 20/1994 dispone infatti: “il diritto al risarcimento del danno si prescrive in ogni caso in cinque anni, decorrenti dalla data in cui si è verificato il fatto dannoso, ovvero, in caso di occultamento doloso del danno, dalla data della sua scoperta”.
Trattando in particolare del primo aspetto, non vi è dubbio che, nel caso di acquisto di un bene asseritamente inutile, il momento in cui viene in essere il danno erariale non può che coincidere con quello del pagamento del bene stesso.
Ciò è ribadito dalla prevalente giurisprudenza; va citata in particolare la pronuncia delle Sezioni Riunite della Corte dei Conti, n. 5/QM del 2007, secondo la quale la diminuzione del patrimonio dell’ente danneggiato (in ciò consistendo l’evento dannoso) “assume i caratteri della concretezza e della attualità e diviene irreversibile solo con l’effettivo pagamento; è, quindi, da ogni singolo pagamento… che decorre il termine di prescrizione”. La difesa del convenuto Pietroni ha citato inoltre la sentenza n. 167 del 20 febbraio 2016 della Sezione II d’appello di questa Corte, in cui ci si richiama a detta pronuncia n. 5/QM del 2007, relativamente a vicenda che presenta evidenti analogie con quella in esame, in quanto concernente l’acquisto da parte di una ASL di apparecchiatura medicale, per il quale si contesta il danno erariale in maniera simile (da omessa gara, alla concorrenza e da mancata utilizzazione del bene).
Del resto, in atto di citazione si afferma che il danno è “conseguenza sia della deficitaria programmazione del progetto sia dell’illecita attività contrattuale di acquisizione dello stesso”: tali asserite circostanze si sarebbero comunque verificate in tempi anteriori al pagamento, e dunque non potrebbero (qualora questa Sezione le ritenesse sussistenti) determinare uno spostamento in avanti della decorrenza del termine quinquennale di prescrizione.
Né maggior pregio ha la tesi, formulata dalla Procura a confutazione delle eccezioni proposte dalle difese, secondo la quale l’inidoneità e quindi l’inutilità del mezzo sarebbero state accertate soltanto in un momento successivo al pagamento, e la prescrizione decorrerebbe soltanto dal completamento della fornitura, o del collaudo (mai conclusosi positivamente).
Premesso che non si verte in tema di opere pubbliche, ma di fornitura di un veicolo (pur se dotato di particolarità), non sussiste la rilevanza del collaudo ai fini della decorrenza della prescrizione, nel caso di specie, poiché il bene è stato integralmente pagato, “inaugurato” e, dunque, accettato dall’Amministrazione pacificamente oltre cinque anni prima della messa in mora dei responsabili dell’ipotetico danno.
Deve, peraltro, osservarsi, che anche qualora si volesse accedere alla tesi attorea sopra ricordata (inutilità emersa soltanto in tempi successivi al pagamento del veicolo), si imporrebbe comunque una decisione assolutoria (per il Canzi), in quanto, accogliendo tale prospettazione, verrebbe meno l’elemento soggettivo dei presunti responsabili al momento della condotta causativa del danno, come sopra individuato. Questa Sezione giurisdizionale, infatti, dovrebbe porre a fondamento della propria decisione sulla sussistenza della colpa grave la valutabilità ex ante dell’inutilità della spesa, che nella specie la stessa Procura ammette essere stata rilevata (e rilevabile) solo ex post.
Al riguardo, infatti, il Requirente sostiene che “neppure la fornitura concerneva un mezzo così particolare da poter essere qualificato di sperimentazione, studio o sviluppo. Si trattava di un semplice ambulatorio medico promiscuo, che univa gli allestimenti sia dell’ambulatorio odontoiatrico sia di quello otorinolaringoiatrico (almeno parzialmente), ambulatori di ciascuna specialità che le ditte produttrici hanno comunemente a listino”.
Ragionamento analogo, sotto il profilo del decorso della prescrizione, deve farsi per l’aspetto della irregolarità – che potrebbe in effetti ritenersi sussistente sotto il profilo della mancata indagine di mercato – della procedura d’acquisto del bene: il danno diviene attuale e certo nell’ammontare nel momento in cui, con il pagamento del saldo – seguito, nella specie, dall’“inaugurazione” – l’Amministrazione accetta senza riserve la fornitura.
Ribadito dunque che il dies a quo della prescrizione per entrambi gli aspetti è quello del pagamento, e che il saldo del medesimo è avvenuto in data 2 settembre 2010, poiché la notifica degli inviti a dedurre (e relative costituzioni in mora) è avvenuta tra il 14 e il 22 ottobre 2015, risulta essere trascorso il termine quinquennale di prescrizione.
Devesi dunque, relativamente alla seconda posta di danno (nelle sue due componenti), dichiarare l’intervenuta prescrizione dell’azione risarcitoria di cui alla domanda attorea per i convenuti cui tale danno era attribuito (Canzi per 102.268,96; Pietroni per € 7.670,17; Dannaz per € 7.670,17).
                  Alla luce delle considerazioni sopra svolte, restano pertanto assorbite le altre eccezioni, in rito e nel merito, proposte dalle difese dei convenuti.
                  Si provvede sulle spese ai sensi del D.M. n. 55 del 2014, come da dispositivo.

P.Q.M.

la Corte dei Conti, Sezione giurisdizionale per la Regione Autonoma Valle d’Aosta, definitivamente pronunciando,
ASSOLVE
i convenuti CANZI Paolo, PONZETTI Clemente e BERTI Pierluigi per la prima posta di danno (Canzi per € 387.371,14; Ponzetti per € 83.008,10; Berti per € 83.008,10) per insussistenza del danno stesso;
DICHIARA
l’intervenuta prescrizione dell’azione risarcitoria di cui alla domanda attorea per la seconda posta di danno nei confronti di CANZI Paolo, PIETRONI Valter e DANNAZ Maria Vittoria (Canzi per 102.268,96; Pietroni per € 7.670,17; Dannaz per € 7.670,17).
Si liquidano le spese legali, ai sensi del D.M. n. 55 del 2014, tenuto conto dei valori medi, a favore di CANZI Paolo nell’ammontare di € 10.000,00 e a favore di PONZETTI Clemente e BERTI Pierluigi nell’ammontare di € 6.000,00 ciascuno, oltre spese generali, IVA e CPA, come per legge
Si dispone la compensazione delle spese quanto agli altri.
Così deciso in Aosta, nella camera di consiglio del 29 settembre 2016.
               L’ESTENSORE                                             IL PRESIDENTE
                   (Cominelli)                                                       (Bogetti)

Pubblicata il 2 novembre 2016

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T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione III – Sentenza – 2/11/2016 n.2490

Redazione Giustamm.it — Tue, 01 Nov 2016 23:00:00 +0000

T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione III – Sentenza – 2/11/2016 n.2490

Pres. Cogliani, Est. Lento

Sulla legittimità del decreto dell’Assessore regionale della salute, con cui sono determinati, per l’anno 2015, gli aggregati di spesa per l’assistenza specialistica da privato, nella parte in cui sono fissati i criteri per la determinazione dei budget individuali.

1. Fissazione tetti di spesa – Confronto con le associazioni maggiormente rappresentative – Convocazione e comunicazione preventiva dei contenuti di massima del provvedimento – Cons. giust. amm. Reg. sic., 19 maggio 2011, n. 363 – Art. 25, co. 4, l.r. Sicilia n. 5/2009.

2. Determinazione budget individuali – Strutture accreditate e convenzionate – Decurtazione dal budget del ticket – Svincolamento del budget da effettiva produttività – Contenimento spesa sanitaria.

1. In tema di procedimento di fissazione dei tetti di spesa per ciascuna branca specialistica, l’obbligo, gravante sull’Assessore regionale della salute ai sensi dell’art. 25, co. 4, l.r. Sicilia n. 5/2009, di addivenire ad un confronto con le associazioni di categoria maggiormente rappresentative, prima di adottare il relativo decreto, si intende soddisfatto mediante la convocazione e la comunicazione preventiva dei contenuti di massima dei futuri provvedimenti (cfr. Cons. giust. amm. Reg. sic., 19 maggio 2011, n. 363).

2. In tema di determinazione dei budget individuali delle strutture accreditate e convenzionate, la decurtazione dal budget di quanto riscosso dall’operatore a titolo di compartecipazione dall’utente, nonché, in generale, lo svincolamento del budget dall’effettiva produttività, sono espressione della superiore esigenza di contenimento della spesa sanitaria, la quale rende recessivi gli interessi oppositivi di adeguata redditività delle strutture sanitarie, di rispetto della concorrenza, nonché il diritto di scelta degli utenti.

Pubblicato il 02/11/2016

N. 02490/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00698/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 698 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
SBV (Sindacato branche visita), Centro di diagnostica cardiovascolare del dott. Dato Achille Giuseppe & c. s.n.c., Diagnostica cardiovascolare Dr. Salvatore Gibiino s.r.l., Punto Cuore del Dr. Salvatore Grillo s.r.l., Cuore Sano Dr. La Mantia Rosalia s.r.l., Studio di cardioangiologia del dr. Michele Rinaldo s.r.l., Centro cardiodiagnostico Check up della Dr. Alessandra Luna S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi, per procura in calce al ricorso, dall’avv. Sergio Accetta, C.F. CCTSRG61C10C351M, elettivamente domiciliati presso lo studio dell’avv. Maria Varvaro in Palermo, via R. Wagner 9;

contro

– Assessorato regionale della salute, in persona dell’Assessore pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici in via Alcide De Gasperi, n. 81, è elettivamente domiciliato;
– ASP di Catania, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

nei confronti di

Cardiomed dei Dottori Giuseppe e Dario Arcidiacono S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo:
A) del decreto dell’Assessore regionale della salute del 24 dicembre 2015, pubblicato sulla G.U.R.S. del 15 gennaio 2016, avente ad oggetto “Determinazione degli aggregati di spesa per l’assistenza specialistica da privato – anno 2015”, relativamente agli artt. 1 e 2, come sostituiti dall’art. 1 del decreto dell’Assessore regionale della salute del 20 gennaio 2016, pubblicato sulla G.U.R.S. del 15 febbraio 2016, avente ad oggetto “Rettifica del d.a. n. 2336 del 24 dicembre 2015. Determinazione degli aggregati di spesa per l’assistenza specialistica da privato – anno 2015″, nella parte in cui determina, nel rispetto degli aggregati provinciali, i criteri per la determinazione dei budget individuali, previa verifica, per ogni struttura, della “spesa consuntivata” per l’anno 2014 comprensiva della spesa per i non residenti, come di seguito:
– se la “spesa consuntivata” è minore rispetto al “budget” assumere quale dato di riferimento della struttura la “spesa consuntivata” a cui applicare la decurtazione dell’l % prevista dal d.l. 19 giugno 2015, n.78, convertito, con modificazioni, dalla leg
– se la “spesa consuntivata” è superiore rispetto al “budget”, assumere quale dato di riferimento della struttura il “budget” a cui applicare la decurtazione dell’1 % di cui al suddetto d.l. n. 78/2015;
B) dello schema di contratto allegato sub B al d.a. del 24 dicembre 2015, nella parte in cui nelle premesse dispone (diversamente da quanto avviene nel decreto) che l’aggregato di spesa assegnato all’Azienda sanitaria provinciale di …….. per l’anno 2015 è pari ad euro…………… inclusi i contributi previdenziali di legge, ove previsti a carico dell’Azienda committente e tiene conto del recupero da parte di quest’ultima della quota di compartecipazione fissa di € 10,00 per ricetta – introdotta con la legge del 15 luglio 2011, n.111, articolo 17, comma 6;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente;
quanto ai motivi aggiunti:
dei contratti del 5 aprile 2016 predisposti dall’ASP di Catania in esecuzione del decreto assessoriale del 24 dicembre 2015 nella parte in cui quantificano il budget attribuito alle strutture ricorrenti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti l’atto di costituzione in giudizio e la memoria dell’Avvocatura dello Stato per l’Assessorato regionale della Salute;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del 5 ottobre 2016 il consigliere Aurora Lento e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato.

FATTO

Con gravame, notificato il 9 marzo 2016 e depositato il giorno 11 successivo, i ricorrenti in epigrafe hanno chiesto l’annullamento, vinte le spese, del decreto dell’Assessore regionale della salute n. 2336 del 24 dicembre 2015, pubblicato sulla G.U.R.S. del 15 gennaio 2016, avente ad oggetto “Determinazione degli aggregati di spesa per l’assistenza specialistica da privato – anno 2015”, come modificato dal successivo omologo atto del 20 gennaio 2016, pubblicato sulla G.U.R.S. del 15 febbraio 2016.
Tale decreto è stato, in particolare, contestato relativamente alle seguenti parti:
– artt. 1 e 2, i quali determinano i criteri per la quantificazione dei budget individuali, prendendo il minor valore tra la “spesa consuntivata” e il “budget” quale base su cui applicare la decurtazione dell’l % prevista dall’art. 9 quater, comma 7, del
– allegato “B”, il quale approva lo schema di contratto per l’attribuzione del budget, prevedendo che: “l’aggregato di spesa assegnato all’Azienda sanitaria provinciale di …….. per l’anno 2015 è pari ad euro…………… inclusi i contributi previde
Sono stati dedotti i seguenti motivi:
1) Violazione dell’art. 25, comma 4, della l.r. 14 settembre 2009, n. 5.
L’Assessorato regionale della salute avrebbe avviato il confronto con le organizzazioni rappresentative delle strutture sanitarie, ma non avrebbe condotto una vera e propria trattativa, così violando l’art. 25 calendato.
2) Eccesso di potere sotto i seguenti profili: illogicità, irrazionalità, disparità di trattamento.
La “spesa consuntivata”, assunta quale base di calcolo del budget individuale, non sarebbe realmente rappresentativa del livello di attività della struttura, in quanto dipendente da un elemento variabile non determinabile a priori costituito dal numero di pazienti con esenzione. Ne conseguirebbe l’illegittimità della determinazione per eccesso di potere sotto il profilo dell’illogicità e della disparità di trattamento.
3) Eccesso di potere sotto il profilo dell’irrazionalità conseguente all’impossibilità della previsione.
Il riferimento all’ipotesi della “spesa consuntivata” superiore al “budget” sarebbe di impossibile realizzazione.
4) Violazione degli artt. 1, 8, comma 5, 8 bis, 8 quater, 8 quinquies del d.lgs.vo n. 502 del 1992. Soglia minima del fabbisogno. Rispondenza delle strutture al fabbisogno.
Sarebbe illegittima la previsione della decurtazione dal budget di quanto riscosso a titolo di compartecipazione dall’utente.
Non si sarebbe tenuto conto del fatto che esiste una soglia minima di fatturato al di sotto della quale le strutture sanitarie non riescono a garantire un servizio adeguato.
5) Violazione: dell’art. 8 bis, comma 2, del d.lgs.vo n. 502 del 1992; dell’art. 5, comma 4, della l.r. n. 5 del 14 settembre 2009; del principio di libera scelta e di concorrenza tra le strutture private.
Lo svincolamento del budget dall’effettiva produttività falserebbe la concorrenza e svuoterebbe di contenuto il diritto di scelta degli utenti.
6) Eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento.
7) Eccesso di potere sotto i profili della contraddittorietà e dell’irrazionalità.
Sussisterebbe contraddittorietà tra il decreto e il modello di contratto da stipulare con le strutture sanitarie nella parte relativa alla quantificazione degli aggregati al netto del ticket, della quota ricetta e al lordo dei contributi previdenziali.
Per l’Assessorato regionale della salute si è costituita in giudizio l’Avvocatura dello Stato che ha depositato vari documenti e una memoria con cui ha chiesto il rigetto del ricorso, poiché infondato, vinte le spese. Ha, in particolare, rappresentato che: il decreto n. 2336/2015 era stato preceduto dal confronto con le organizzazioni sindacali di categoria avvenuto in data 22 dicembre 2015; l’utilizzo della spesa consuntivata quale base di calcolo del budget individuale derivava dall’applicazione dell’art. 9 quater, comma 7, del d.l. n. 78 del 2015, convertito nella l. n. 125 del 2015; l’apparente contrasto tra decreto e schema di contratto allegato costituiva un evidente refuso.
L’ASP di Catania, seppur ritualmente intimata, non si è costituita in giudizio.
Con vari ricorsi per motivi aggiunti, notificati il 30 maggio 2016 e depositati l’8 giugno successivo, è stato chiesto l’annullamento, vinte le spese, dei contratti predisposti dall’ASP di Catania in applicazione del decreto assessoriale del 24 dicembre 2015, nella parte in cui quantificavano il budget attribuito alle strutture ricorrenti, in quanto affetti da illegittimità derivata.
L’Avvocatura dello Stato ha depositato la nota prot. n. 29142 con cui il Dipartimento regionale per la pianificazione strategica dell’Assessorato regionale della salute aveva chiarito che gli aggregati di spesa assegnati alle ASP per il 2015 erano stati determinati al netto della quota fissa di € 10,00 e che la diversità riscontrata tra il decreto assessoriale n. 2336 del 24 dicembre 2015 e lo schema di contratto allegato era dovuto a una mera svista.
Alla pubblica udienza del 5 ottobre 2016, su conforme richiesta dei difensori delle parti presenti come da verbale, il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

1. La controversia ha ad oggetto il decreto dell’Assessore regionale della salute del 24 dicembre 2015, come modificato dal successivo omologo atto n. 76 del 20 gennaio 2016, con cui sono stati determinati gli aggregati di spesa per l’assistenza specialistica da privato relativamente al 2015.
Tale decreto viene censurato nella parte in cui, ai fini della quantificazione dei budget individuale, individua come base di calcolo alla quale applicare la riduzione dell’1% prevista dall’art. 9 quater, comma 7, del d.l. n. 78 del 19 giugno 2015, convertito nella l. n. 125 del 6 agosto 2015, la minore cifra tra la “spesa consuntivata” e il “budget” 2014, nonché in quella di approvazione dello schema di contratto da stipulare con le strutture sanitarie.
2. Con il primo motivo si deduce la violazione dell’art. 25, comma 4, della l.r. n. 5 del 2009, in quanto la Regione avrebbe avviato il confronto con le organizzazioni rappresentative delle strutture sanitarie, ma non avrebbe condotto una vera e propria trattativa.
La doglianza è infondata.
L’art. 25 succitato dispone, per quanto di interesse, che l’Assessore regionale per la sanità, entro il mese di febbraio di ciascun anno, stabilisce, previo confronto con le associazioni di categoria maggiormente rappresentative, i tetti di spesa provinciali per ciascuna branca specialistica, nonché, d’intesa con le associazioni di categoria maggiormente rappresentative, i criteri in base ai quali determinare i budget delle singole strutture private accreditate.
In ordine alla corretta interpretazione di tale disposizione è intervenuto il CGA con varie decisioni, tra cui la n. 363 del 19 maggio 2011 nella quale ha chiarito che l’Assessore regionale della salute è chiamato a un “confronto” con le associazioni di categoria, ovverosia a convocarle e a comunicare preventivamente ad esse i contenuti di massima dei futuri provvedimenti, affinché possano esprimere il loro avviso, i suggerimenti, le critiche e le proposte di modifica. Il confronto esula, però, da una logica concertativa ed è sicuramente privo dei caratteri dell’accordo, con la conseguenza che le posizioni espresse dalle associazioni di categoria non vincolano le successive determinazioni dell’Assessorato.
Nella fattispecie in esame, la difesa erariale ha depositato in giudizio copia del verbale della riunione, tenutasi il 22 dicembre 2015, tra l’Assessorato regionale della sanità e le organizzazioni di categoria al fine di esaminare i criteri di determinazione degli aggregati di spesa 2015 e quelli di assegnazione dei budget alle strutture convenzionate.
Ne deriva che il confronto vi è stato e che va esclusa la violazione della disposizione in questione, la quale, come chiarito dal CGA, non impone lo svolgimento di una trattativa, venendo in considerazione soggetti che non sono pariordinati, in quanto l’interesse privato è recessivo rispetto a quello pubblico al contenimento della spesa
3. Parimenti infondato è il secondo motivo (essenzialmente analogo al sesto) con cui si deduce che la “spesa consuntivata”, assunta quale base di calcolo del budget individuale, non sarebbe realmente rappresentativa del livello di attività della struttura, in quanto dipendente da un elemento variabile non determinabile a priori costituito dal numero di pazienti con esenzione. Ne conseguirebbe l’illegittimità della determinazione per eccesso di potere sotto il profilo dell’illogicità e della disparità di trattamento.
Invero, come chiarito dalla difesa erariale, il riferimento alla spesa consuntivata si è reso necessario al fine di dare attuazione all’art. 9 quater, comma 7, del d.l. n. 78 del 19 giugno 2015, convertito nella l. n. 125 del 6 agosto 2015, il quale prevedeva che per l’anno 2015 le Regioni dovevano rideterminare il valore dei contratti con gli erogatori privati accreditati delle prestazioni di specialistica ambulatoriale in modo da ridurre la spesa di almeno l’1 % del valore complessivo “della relativa spesa consuntivata per l’anno 2014”.
Invero, precisato in termini generali che il meccanismo di determinazione del tetto massimo di spesa e del correlato budget è frutto di una scelta discrezionale dell’amministrazione regionale, va rilevato che l’Assessorato regionale si è limitato a utilizzare il criterio indicato dalla succitata disposizione, la quale, in quanto attinente la finanza pubblica, era cogente.
Nessun eccesso di potere è, pertanto, riscontrabile.
4. Infondato è anche il terzo motivo con cui si deduce che il riferimento all’ipotesi della “spesa consuntivata” superiore al “budget” sarebbe di impossibile realizzazione.
L’ipotetica irrealizzabilità di una delle due situazioni alternative ipotizzate dall’Amministrazione ha, infatti, come effetto pratico solo quello di eliminare la possibilità di scelta e non quello di rendere illegittima la determinazione nella sua complessità.
5. Infondato è anche il quarto motivo con cui si contesta: sotto un primo profilo, l’illegittimità della decurtazione dal budget di quanto riscosso a titolo di compartecipazione dall’utente; sotto un secondo profilo, che non si sarebbe tenuto conto del fatto che esiste una soglia minima di fatturato al di sotto della quale le strutture sanitarie non riescono a garantire un servizio adeguato.
Per quanto riguarda il primo profilo, va richiamato quanto affermato, con riferimento ad analoga fattispecie, nella sentenza di questa sezione n. 1126 del 2016 nella quale si è rilevato che la previsione del recupero di quanto riscosso a titolo di ticket dagli erogatori privati ad opera delle ASP si spiega alla luce della necessità di rispettare i vincoli invalicabili di spesa in materia sanitaria.
Sotto tale profilo, si è rilevato che la Regione siciliana aveva due alternative: o contabilizzare l’importo riscosso a titolo di ticket nell’aggregato e a cascata nel budget, provvedendo alla relativa decurtazione o imporre il loro versamento alle Aziende sanitarie. Nell’esercizio della propria discrezionalità ha deciso, in maniera non irragionevole, la seconda soluzione.
In merito al secondo profilo, va rilevato che la Regione deve compiere scelte di politica sanitaria che tengano conto dell’ineludibile esigenza di contenimento della spesa rispetto alla quale l’interesse ad una adeguata reddività delle strutture private è recessivo.
6. Infondato è anche il quinto motivo con cui si deduce che lo svincolamento del budget dall’effettiva produttività falserebbe la concorrenza e svuoterebbe di contenuto il diritto di scelta degli utenti.
Invero, trattasi di interessi che possono essere tutelati esclusivamente nei limiti in cui sono compatibili con l’obiettivo di contenimento della spesa.
Tale situazione non ricorre nella fattispecie in esame, nella quale, come detto, il riferimento alla spesa consuntivata era imposto dalle norme nazionali in materia di contenimento della spesa sanitaria
7. Il sesto motivo è sostanzialmente identico al secondo e infondato per le medesime ragioni.
8. L’ottavo motivo, con cui si rileva contraddittorietà tra il decreto contestato e l’allegato modello di contratto da stipulare con le strutture sanitarie, è infondato, trattandosi, come evidenziato nella nota di chiarimenti prot. n. 29142 del 30 marzo 2016, di un refuso.
Con tale nota, l’Assessorato regionale della salute ha, infatti, precisato che gli aggregati di spesa assegnati alle ASP per il 2015 erano stati determinati al netto della quota fissa di € 10,00 e che la diversità riscontrata tra il decreto assessoriale n. 2336 del 24 dicembre 2015 e lo schema di contratto allegato era dovuta a una mera svista.
Dall’infondatezza del ricorso introduttivo deriva anche quella dei motivi aggiunti, in quanto contenenti le medesime censure.
Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto e come integrato dai motivi aggiunti, lo rigetta.
Condanna i ricorrenti al pagamento a favore dell’Assessorato regionale della salute delle spese del presente giudizio liquidate in € 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 5 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Solveig Cogliani, Presidente
Nicola Maisano, Consigliere
Aurora Lento, Consigliere, Estensore

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