Pres. Virgilio, est. Decisum

Sull’insussistenza dell’obbligo di indicare il nominativo del subappaltatore già in sede di gara e sull’inapplicabilità del soccorso istruttorio per sanare l’omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali nelle gare antecedenti alla Ad. Plen. n. 3/2015

1. Contratti della P.A. – Gare – Offerta – Nominativo del subappaltatore – Indicazione  – Obbligo – Non sussiste



2. Contratti della P.A. – Gare – Offerta – Oneri di sicurezza aziendali – Indicazione  . Obbligo – Soccorso istruttorio – Per le gare ante Ad. Plen. n. 3/2015 – Inapplicabilità

1. L’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria, neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili previste all’art.107, co. 2 d.P.R. 207/2010



2. Non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria n.3 del 2015.


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Si vedano anche:


Cons. Stato, Adunanza Plenaria, Sentenza 20 marzo 2015, n. 3


F.TITOMANLIO, Subappalto necessario e oneri della sicurezza: due argomenti alla ricerca di assestamento


A. MARINCOLO, Gli effetti “intertemporali” della pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 03 del 20 marzo 2015

sul ricorso numero di registro generale 6 di A.P. del 2015, proposto da: 

Mattioda Pierino & Figli S.p.A. in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I., Sogeco s.r.l. in proprio e quale mandante del costituendo R.T.I. con la Mattioda Pierino & Figli Spa, rappresentati e difesi dagli avv.ti Gianluigi Pellegrino e Claudio Piacentini, con domicilio eletto presso Gianluigi Pellegrino in Roma, corso del Rinascimento, n.11; 

Safital s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Claudio De Portu, con domicilio eletto presso Claudio De Portu in Roma, Via Flaminia, n.354; 

Sav – Societa’ Autostrade Valdostane S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Umberto Giardini, Manuela Sanvido, Giovanni Corbyons e Claudio Guccione, con domicilio eletto presso Giovanni Corbyons in Roma, Via Cicerone n.44; 

e con l’intervento di

ad adiuvandum:

Associazione Italiana Società Concessionare Autostrade e Trafori (Aiscat), rappresentata e difesa dall’avv. Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso Federico Tedeschini in Roma, Largo Messico n.7; Associazione Nazionale Costruttori Edili (Ance), rappresentata e difesa dall’avv. Pierluigi Piselli, con domicilio eletto presso Pierluigi Piselli in Roma, Via G. Mercalli n.13; 

della sentenza del T.A.R. VALLE D’AOSTA – AOSTA n. 00018/2015, resa tra le parti, concernente l’annullamento e/o la riforma della sentenza del T.A.R. della Valle d’Aosta nr. 18 pubblicata in data 13 febbraio 2015, con cui è stato accolto il ricorso promosso da Safital S.r.l. avverso l’aggiudicazione definitiva al (costituendo) r.t.i. tra le imprese Mattioda Pierino S.p.A. e Sogeco s.r.l.



Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Safital s.r.l. e di Sav – Societa’ Autostrade Valdostane S.p.A., nonché l’appello incidentale proposto da quest’ultima;

Visti gli interventi in giudizio di Aiscat e di Ance;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2015 il Cons. Carlo Deodato e uditi per le parti gli avvocati Pellegrino, Piacentini, De Portu, Piselli, Tedeschini, Sanvido, Corbyons, e Guccione;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

Con la sentenza impugnata il Tribunale amministrativo regionale della Valle d’Aosta ha accolto il ricorso proposto dalla Safital s.r.l. avverso l’aggiudicazione definitiva al (costituendo) r.t.i. composto dalla mandataria Mattioda Pierino & figli S.p.A. (d’ora innanzi Mattioda S.p.A.) e dalla mandante So.Ge.Co. s.r.l. dell’appalto avente ad oggetto l’esecuzione dei lavori di sostituzione delle barriere spartitraffico tra le progressive km. 78+816 e km 88+865 (tratto n.40) dell’autostrada A5, disposta dalla Società Autostrade Valdostane S.p.A. (d’ora innanzi SAV), in esito ad una procedura ristretta indetta con il criterio del prezzo più basso e giudicata illegittima dai giudici di prima istanza a causa della mancata (e, viceversa, doverosa) esclusione del r.t.i. aggiudicatario, per aver omesso l’indicazione dell’impresa a cui avrebbe affidato il subappalto delle opere per le quali era sprovvisto del requisito di qualificazione.

Avverso la predetta decisione proponevano appello la Mattioda S.p.A. e la So.Ge.Co. s.r.l., ribadendo l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per omessa impugnazione del bando di gara, nella parte che qui rileva, contestando, nel merito, la correttezza del gravato giudizio di illegittimità dell’aggiudicazione controversa, sulla base del rilievo che la disciplina di riferimento (sia quella speciale della procedura controversa, sia quella normativa generale) non imponevano (tantomeno a pena d’esclusione) l’indicazione del nominativo del subappaltatore nel caso di subappalto c.d. necessario, e concludendo per la riforma della decisione appellata e per la conseguente reiezione del ricorso di primo grado.

Resisteva la Safital s.r.l., contestando la fondatezza dell’appello, riproponendo la censura, rimasta assorbita nel giudizio di prima istanza, relativa all’erroneità della positiva verifica dell’anomalia dell’offerta aggiudicataria, sotto il profilo dell’omessa indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale, e concludendo per il rigetto dell’impugnazione e per la conferma della statuizione di annullamento, in ipotesi con diversa motivazione.

La sentenza veniva appellata in via incidentale anche dalla SAV, che aderiva alle conclusioni formulate con l’appello principale.

Intervenivano ad adiuvandum l’Associazione Nazionale Costruttori Edili (d’ora innanzi ANCE) e l’Associazione Italiana Società Concessionarie Autostrade e Trafori (d’ora innanzi AISCAT), formulando le medesime conclusioni delle parti appellanti (in via principale e incidentale).

Con ordinanza n.2707/2015 in data 3 giugno 2015 la Quarta Sezione rimetteva all’Adunanza Plenaria la soluzione delle questioni (meglio di seguito illustrate) relative alla necessità (o meno) dell’indicazione nominativa, al momento della presentazione dell’offerta, dell’impresa subappaltatrice, nelle ipotesi in cui quella concorrente sia sprovvista del requisito di qualificazione per alcune categorie scorporabili e abbia manifestato l’intenzione di subappaltare le relative lavorazioni, e alla legittimità (o meno) del c.d. soccorso istruttorio al fine di consentire la predetta identificazione (nell’ipotesi in cui l’Adunanza Plenaria la dovesse giudicare necessaria e solo per le procedure nelle quali la fase di presentazione delle offerte si sia conclusa in data anteriore al relativo pronunciamento) e l’indicazione degli oneri di sicurezza aziendali (per le sole procedure nelle quali la fase di presentazione delle offerte si sia conclusa prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria n.3 del 2015, che ne ha affermato l’obbligatorietà anche per gli appalti di lavori).

Alla pubblica udienza del 7 ottobre 2015, dinanzi all’Adunanza Plenaria, il ricorso veniva trattenuto in decisione.

1.- Prima di esaminare, nel merito, i quesiti affidati all’Adunanza Plenaria, occorre verificare, d’ufficio, l’ammissibilità degli interventi svolti da ANCE e AISCAT, essendo state ritualmente informate le stesse della questione, nel corso dell’udienza pubblica del 7 ottobre 2015, ai sensi e per gli effetti dell’art.73, comma 3, c.p.a.

1.1- La legittimazione attiva (e, dunque, all’intervento in giudizio) di associazioni rappresentative di interessi collettivi obbedisce alle stringenti regole di seguito precisate (da reputarsi applicabili anche nell’ipotesi, quale quella in esame, in cui l’interventore ad adiuvandum in appello assuma la posizione sostanziale di interventore ad adiuvandum in primo grado e possa, quindi, limitarsi a far valere un interesse di mero fatto, come chiarito dalla recente decisione dell’Adunanza Plenaria 28 gennaio 2015, n.1).

E’ necessario, innanzitutto, che la questione dibattuta attenga in via immediata al perimetro delle finalità statutarie dell’associazione e, cioè, che la produzione degli effetti del provvedimento controverso si risolva in una lesione diretta del suo scopo istituzionale, e non della mera sommatoria degli interessi imputabili ai singoli associati (Cons. St., sez. IV, 16 novembre 2011, n.6050).

E’, inoltre, indispensabile che l’interesse tutelato con l’intervento sia comune a tutti gli associati, che non vengano tutelate le posizioni soggettive solo di una parte degli stessi e che non siano, in definitiva, configurabili conflitti interni all’associazione (anche con gli interessi di uno solo dei consociati), che implicherebbero automaticamente il difetto del carattere generale e rappresentativo della posizione azionata in giudizio (cfr. ex multis Cons. St., sez. III, 27 aprile 2015, n.2150).

Il Collegio non ignora che con la decisione dell’Adunanza Plenaria 3 giugno 2011, n.10 è stata riconosciuta la legittimazione ad agire in capo a un ordine professionale, anche nell’ipotesi in cui il provvedimento impugnato avvantaggi alcuni degli iscritti, ma reputa che tale sentenza non valga a smentire l’indirizzo dianzi citato, ma ne costituisca, al contrario, una chiara conferma.

Nella decisione in esame, infatti, l’Adunanza Plenaria ha ribadito che la legittimazione dell’ente esponenziale va riguardata con esclusivo riferimento all’interesse istituzionalizzato e alla portata lesiva di esso (rintracciabile nel provvedimento impugnato) e si è solo limitata a rilevare correttamente che non vale ad escludere la legittimazione a ricorrere, avverso un provvedimento lesivo degli interessi della collettività dei professionisti iscritti all’ordine, la circostanza che lo stesso ne avvantaggi alcuni, ma non come professionisti (nel chè va ravvisata la capacità rappresentativa dell’ordine professionale), ma nelle diverse e del tutto peculiari vesti di dipendenti o di docenti (e non, quindi, di liberi professionisti), potenzialmente configgenti (come si è verificato nella fattispecie ivi esaminata) con gli interessi, istituzionalmente rappresentati dall’ordine, della generalità della categoria dei professionisti iscritti ad esso.

Resta, infine, preclusa ogni iniziativa giurisdizionale sorretta dal solo interesse al corretto esercizio dei poteri amministrativi o per mere finalità di giustizia, occorrendo, si ripete, per autorizzare l’intervento di un’associazione esponenziale di interessi collettivi, un interesse concreto ed attuale (imputabile alla stessa associazione) alla rimozione degli effetti pregiudizievoli prodotti dal provvedimento controverso (Cons. St., sez. III, 9 giugno 2014, n.2892).

Orbene, entrambi gli interventi in esame difettano dei predetti, indispensabili, requisiti.

1.2- Quanto alla posizione di ANCE, è sufficiente osservare che la posizione assunta con l’intervento in merito alla questione principalmente dibattuta (e, cioè, la non obbligatorietà dell’indicazione nominativa del subappaltatore in sede di offerta), oltre a non afferire alle finalità istituzionali dell’associazione, non può in alcun modo ritenersi comune a tutti i suoi associati, tanto che, ad esempio, nella presente controversia un’impresa di costruzioni sostiene la tesi contraria (così come appare plausibile che accada in altre situazioni simili).

Si tratta, in altri termini, di una situazione in cui il provvedimento impugnato in primo grado (l’aggiudicazione di un appalto) ha concretato gli effetti di un conflitto di interessi tra gli appartenenti alla categoria istituzionalmente rappresentata dall’ANCE, di talchè l’intervento finalizzato alla sua difesa non può ritenersi sorretto dall’esigenza di tutelare l’interesse collettivo statutariamente rappresentato dall’Associazione.

1.3- In merito alla posizione di AISCAT, a ben vedere, l’intervento non appare sorretto dall’esigenza di tutelare un interesse da essa protetto e perseguito in via statutaria (come potrebbe accadere, ad esempio, in una controversia concernente la legittimità delle tariffe autostradali), quanto da quella di sostenere una tesi di diritto (e, quindi, per mere ed astratte finalità di giustizia) la cui soluzione, tuttavia, non incide in via diretta ed immediata sugli interessi istituzionalmente rappresentati da AISCAT, ma produce effetti solo riflessi ed indiretti sulla sfera giuridica dei concessionari autostradali (ciò che non può ritenersi sufficiente a radicare la legittimazione all’intervento).

1.4- Alla stregua delle considerazioni che precedono, gli interventi in questione vanno giudicati inammissibili e le relative parti estromesse dal giudizio.

2.- Occorre, quindi, procedere all’analisi delle questioni devolute all’Adunanza Plenaria, principiando da quella formulata per prima (e meglio di seguito descritta).

2.1- Come già rilevato in fatto, la Quarta Sezione, registrando un contrasto giurisprudenziale sulla decisiva questione dell’obbligatorietà (o meno) dell’indicazione del subappaltatore già nella fase dell’offerta da parte dell’impresa concorrente sprovvista della qualificazione in una o più categorie scorporabili (e, quindi, a fronte di un c.d. subappalto necessario) e, quindi, sulla doverosità della sua esclusione, nell’ipotesi di inosservanza del predetto obbligo (ove giudicato tale), ne ha devoluto la risoluzione all’Adunanza Plenaria.

Al predetto problema, infatti, sono state offerte due diverse soluzioni.

Secondo una prima tesi, infatti, la necessità della dimostrazione, ai fini della partecipazione alla procedura, della qualificazione per tutte le lavorazioni per le quali la normativa di riferimento la esige implica, quale indefettibile corollario, la necessità dell’indicazione del nominativo del subappaltatore già nella fase dell’offerta, di guisa da permettere alla stazione appaltante il controllo circa il possesso, da parte della concorrente, di tutti i requisiti di capacità richiesti per l’esecuzione dell’appalto (Cons. St., sez. V, 25 febbraio 2015, n. 944; sez. V, 10 febbraio 2015, n. 676; sez. V, 28 agosto 2014, n. 4405; sez. IV, 26 agosto 2014, n. 4299; sez. IV, 26 maggio 2014, n. 2675; sez. IV, 13 marzo 2014, n. 1224; sez. III 5 dicembre 2013, n. 5781); secondo una diversa, e minoritaria, lettura dell’istituto, viceversa, una corretta esegesi delle regole che presidiano i requisiti di qualificazione, e che escludono che, ai fini della partecipazione alla gara, sia necessario il possesso della qualificazione anche per le opere relative alle categorie scorporabili (esigendo il ricorso al subappalto solo per quelle a qualificazione necessaria e nella sola fase dell’esecuzione dell’appalto), impone la diversa soluzione dell’affermazione del solo obbligo di indicazione delle lavorazioni che il concorrente intende affidare in subappalto, ma non anche del nome dell’impresa subappaltatrice (Cons. St., sez. IV, 4 maggio 2015, n. 2223; sez. V, 7 luglio 2014, n. 3449; sez. V, 19 giugno 2012, n. 3563).

Si tratta, come si vede, di ricostruzioni (entrambe) plausibili e ragionevoli, oltre che fondate sull’esigenza di tutelare l’interesse pubblico all’amministrazione imparziale e corretta delle procedure di affidamento dei contratti pubblici.

2.2- La scelta dell’opzione ricostruttiva più coerente con la normativa di riferimento esige una preliminare disamina del sistema di regole alla stregua del quale dev’essere affermata la sussistenza (o meno) dell’obbligo dell’indicazione nominativa del subappaltatore ai fini della partecipazione alla gara.

L’art.92, commi 1 e 3, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n.207, che disciplina i requisiti di partecipazione alla gara, stabilisce, innanzitutto, che, ai predetti fini, è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente (quando il concorrente, singolo o associato, non la possieda anche per le categorie scorporabili), purchè per l’importo totale dei lavori.

Il combinato disposto degli artt.92, comma 7 e 109, comma 2, d.P.R. cit. e 37, comma 11, d.lgs. 12 aprile 2006, n.163 chiarisce, poi, che il concorrente che non possiede la qualificazione per le opere scorporabili indicate all’art.107, comma 2 (c.d. opere a qualificazione necessaria) non può eseguire direttamente le relative lavorazioni ma le deve subappaltare a un’impresa provvista della relativa, indispensabile qualificazione.

L’art.118 d.lgs. cit. (collocato sistematicamente entro la Sezione V del codice, rubricata “principi relativi all’esecuzione del contratto”) si occupa, invece, di definire le modalità e le condizioni per il valido affidamento delle lavorazioni in subappalto e prevede, per quanto qui rileva, che all’atto dell’offerta siano indicati (solo) i lavori che il concorrente intende subappaltare e che l’affidatario depositi, poi, il contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di inizio delle relative lavorazioni (unitamente a tutte le attestazioni e dichiarazioni prescritte).

2.3- Dall’analisi delle regole appena citate si ricavano, quindi, i seguenti principi: a) per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili (neanche in quelle indicate all’art.107, comma 2, d.P.R. cit.); b) le lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie individuate all’art.107, comma 2, d.P.R. cit. non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario, se sprovvisto della relativa qualificazione (trattandosi, appunto, di opere a qualificazione necessaria); c) nell’ipotesi sub b) il concorrente deve subappaltare l’esecuzione delle relative lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione; d) la validità e l’efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare e che abbia, poi, trasmesso alla stazione appaltante il contratto di subappalto almeno venti giorni prima dell’inizio dei lavori subappaltati; e) il subappalto è un istituto che attiene alla fase di esecuzione dell’appalto (e che rileva nella gara solo negli stretti limiti della necessaria indicazione delle lavorazioni che ne formeranno oggetto), di talchè il suo mancato funzionamento (per qualsivoglia ragione) dev’essere trattato alla stregua di un inadempimento contrattuale, con tutte le conseguenze che ad esso ricollega il codice (tra le quali, ad esempio, l’incameramento della cauzione).

Si tratta come si vede di un apparato regolativo compiuto, coerente, logico e, soprattutto, privo di aporie, antinomie o lacune.

2.4- Ora, a fronte di un sistema di regole chiaro e univoco, quale quello appena esaminato, restano precluse opzioni ermeneutiche additive, analogiche, sistematiche o estensive, che si risolverebbero, a ben vedere, nell’enucleazione di una regola non scritta (la necessità dell’indicazione del nome del subappaltatore già nella fase dell’offerta) che (quella sì) configgerebbe con il dato testuale della disposizione legislativa dedicata alla definizione delle condizioni di validità del subappalto (art.118, comma 2, d.lgs. cit.) e che, nella catalogazione (esauriente e tassativa) delle stesse, non la contempla.

2.5- Secondo il canone interpretativo sintetizzato nel brocardo in claris non fit interpretatio (e codificato all’art.12 delle Preleggi), infatti, la prima regola di una corretta esegesi è quella che si fonda sul significato delle parole e che, quindi, là dove questo risulta chiaro ed univoco, quale deve intendersi il dato testuale della predetta disposizione, non è ammessa alcuna interpretazione che corregga la sua portata precettiva (per come desunta dal lessico ivi utilizzato, ove risulti privo di ambiguità semantiche).

2.6- Ma anche in ossequio al canone interpretativo espresso nel brocardo ubi lex voluit dixit ubi noluit tacuit si perviene alle medesime conclusioni.

Là dove, infatti, l’art.118, secondo comma, d.lgs. cit., ha catalogato (articolandoli in quattro lettere) i requisiti di validità del subappalto, ha evidentemente inteso circoscrivere, in maniera tassativa ed esaustiva, a quei presupposti (e solo a quelli) le condizioni di efficacia del subappalto, sicchè ogni opzione ermeneutica che si risolvesse nell’aggiunta di un diverso ed ulteriore adempimento (rispetto a quelli ivi classificati) dev’essere rifiutata in quanto finirebbe per far dire alla legge una cosa che la legge non dice (e che, si presume, secondo il suddetto canone interpretativo, non voleva dire).

2.7- Dall’esame della vigente normativa di riferimento può, in definitiva, identificarsi il paradigma (riferito all’azione amministrativa, ma anche al giudizio della sua legittimità) secondo cui l’indicazione del nome del subappaltatore non è obbligatoria all’atto dell’offerta, neanche nei casi in cui, ai fini dell’esecuzione delle lavorazioni relative a categorie scorporabili a qualificazione necessaria, risulta indispensabile il loro subappalto a un’impresa provvista delle relative qualificazioni (nella fattispecie che viene comunemente, e, per certi versi, impropriamente definita come “subappalto necessario”).

2.8- La correttezza della soluzione appena enunciata (e che risponde al primo quesito nel senso di negare la doverosità dell’indicazione nominativa del subappaltatore) risulta, peraltro, avvalorata e corroborata dai convergenti argomenti di seguito (sinteticamente) dettagliati.

2.9- L’esegesi ut supra preferita risulta, innanzitutto, riscontrata dall’esame diacronico della legislazione in materia, che consegna all’Adunanza la preziosa informazione dell’originaria previsione (nella legge 11 febbraio 1994, n.109, c.d. Legge Merloni) dell’obbligo dell’indicazione, già nella fase dell’offerta, di una rosa di imprese subappaltatrici (fino al numero di sei) entro le quali avrebbe poi dovuto essere scelta quella affidataria delle lavorazioni subappaltate, e della successiva abrogazione di tale previsione (già nella legge 18 novembre 1998, n.415, c.d. Legge Merloni ter e poi, definitivamente, con il codice dei contratti pubblici), che costituisce il più valido indice della consapevole ed univoca volontà del legislatore del 2006 di escludere, tra le condizioni di validità del subappalto, l’obbligo dell’indicazione nominativa in discussione.

Non solo, ma anche nel disegno di legge di delega al Governo per il recepimento delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE (all’esame della Camera dei Deputati, in seconda lettura, al momento della redazione della presente decisione) può ricavarsi un ulteriore prezioso riscontro alla tesi scelta dall’Adunanza Plenaria, là dove si ripristina, ivi, l’obbligo dell’indicazione di una terna di subappaltatori, ad ulteriore conferma che il silenzio serbato sul punto dal codice dei contratti pubblici in vigore non può essere trattato alla stregua di una lacuna colmabile in esito ad una complessa ed incerta operazione ermeneutica, ma costituisce una scelta chiara e cosciente (tanto che la legislazione precedente e, forse, quella successiva hanno operato e, probabilmente, opereranno una scelta diversa).

2.10- La correttezza della scelta interpretativa sopra enunciata risulta, peraltro, avvalorata anche dalle determinazioni dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (l’AVCP, prima, e l’ANAC, poi) che hanno ripetutamente affermato il principio dell’obbligatorietà della sola indicazione delle lavorazioni che si intendono affidare in subappalto e contestualmente escluso l’obbligatorietà dell’indicazione nominativa del subappaltatore (si vedano la determinazione ANAC nr. 1 dell’8 gennaio 2015; il parere ANAC nr. 11 del 30 gennaio 2014 e la determinazione AVCP nr. 4 del 10 ottobre 2012), approvando, in coerenza con tali enunciazioni, gli schemi dei bandi, con il valore vincolante ad essi assegnati dall’art. 64, comma 4-bis, d.lgs. cit. (e previo parere conforme del Ministero delle infrastrutture).

Come si vede, dunque, le autorità istituzionalmente provviste di competenza in ordine alla vigilanza sulla corretta amministrazione delle procedure di affidamento degli appalti pubblici hanno costantemente espresso l’avviso della doverosità della sola indicazione delle lavorazioni da subappaltare (e non anche del nome dell’impresa subappaltatrice), validando gli schemi dei bandi confezionati in coerenza a tale regola ed ingenerando, perciò, un significativo affidamento circa la legittimità del relativo modus procedendi.

2.11- Lo scrutinio delle direttive europee non conduce ad esiti differenti, confermando, anzi, la correttezza dei principi prima affermati.

Le direttive in materia di appalti pubblici hanno, infatti, rimesso alla discrezionale scelta degli Stati membri o, comunque, delle stazioni appaltanti l’opzione regolatoria attinente alla doverosità dell’indicazione del nome del subappaltatore, ai fini della partecipazione alla gara, astenendosi, quindi, dall’imporre una qualsivoglia soluzione alla pertinente questione.

Orbene, in difetto di un vincolo europeo all’introduzione (in via legislativa o amministrativa) dell’obbligo in discussione, la sua positiva affermazione esige una chiara, univoca ed esplicita sua previsione (con una specifica disposizione di legge), in mancanza della quale resta precluso all’interprete (che eserciterebbe inammissibilmente, in tal modo, in luogo del legislatore o della stazione appaltante, la potestà discrezionale assegnata allo Stato membro dalle direttive) il suo riconoscimento (in esito, peraltro, a un percorso ermeneutico di dubbio fondamento positivo).

2.12- Non solo, ma la tesi contraria dev’essere rifiutata anche perché produrrebbe effetti distorsivi (rispetto al sistema) o, comunque, inutili (rispetto agli interessi che con la stessa si intendono tutelare).

2.13- In primo luogo, l’affermazione dell’obbligo di indicare il nominativo del subappaltatore all’atto dell’offerta si risolverebbe in una eterointegrazione del bando (che non lo prevedeva), mediante l’inammissibile inserzione automatica nella lex specialis di un obbligo non previsto da alcuna disposizione normativa cogente pretermessa nell’avviso (da valersi quale unica condizione legittimante della sua eterointegrazione).

Mentre, infatti, l’eterointegrazione della lex specialis postula logicamente l’omessa ripetizione, in essa, di un adempimento viceversa sancito chiaramente da una disposizione normativa imperativa (cfr. ex multis Cons. St., sez. VI, 11 marzo 2015, n.1250), nella fattispecie in esame verrebbe, al contrario, automaticamente inserita nel bando una clausola non rinvenibile nel diritto positivo e di mera creazione giurisprudenziale.

2.14- La statuizione dell’adempimento in questione finirebbe, inoltre, per costituire una clausola espulsiva atipica, in palese spregio del principio di tassatività delle cause di esclusione (codificato all’art.46, comma 1-bis, d.lgs. cit.).

Se è vero, infatti, che la latitudine applicativa della predetta disposizione è stata decifrata come comprensiva anche dell’inosservanza di adempimenti doverosi prescritti dal codice, ancorchè non assistiti dalla sanzione espulsiva (cfr. Ad. Plen. n.9 e n. 16 del 2014), è anche vero che l’applicazione di tale principio esige, in ogni caso, l’esistenza di una prescrizione legislativa espressa, chiara e cogente (nella fattispecie non rintracciabile nel codice dei contratti pubblici).

2.15- La tesi favorevole all’affermazione dell’obbligo in questione comporterebbe, peraltro, una confusione tra avvalimento e subappalto, nella misura in cui attrae il rapporto con l’impresa subappaltatrice nella fase della gara, anziché in quella dell’esecuzione dell’appalto, con ciò assimilando due istituti che presentano presupposti, finalità e regolazioni diverse, ma senza creare il medesimo vincolo dell’avvalimento e senza assicurare, quindi, alla stazione appaltante le stesse garanzie contrattuali da esso offerte.

Non solo, ma il relativo assunto si rivela distorsivo del mercato dei lavori pubblici, nella misura in cui costringe le imprese concorrenti a scegliere una (sola) impresa subappaltatrice, già nella fase della partecipazione alla gara, mediante l’imposizione di un onere partecipativo del tutto sproporzionato e gravoso.

2.16- La prospettazione qui disattesa finirebbe, infine, per introdurrebbe un requisito di qualificazione diverso ed ulteriore rispetto a quelli stabiliti, con disciplina completa ed autosufficiente, dall’art.92 d.P.R. cit. (che, come si è già rilevato, esclude l’obbligo del possesso delle attestazioni nelle categorie scorporabili, ancorchè a qualificazione necessaria, ai fini della partecipazione alla gara), implicando, di conseguenza, la sua inammissibile disapplicazione, che, tuttavia, postula l’indefettibile presupposto, nella specie inconfigurabile, dell’illegittimità della norma secondaria in quanto confliggente con la disposizione legislativa primaria (come chiarito, ex multis, da Cons. St., sez. VI, 14 luglio 2014, n.3623).

Se, infatti, il fondamento logico e sistematico della tesi ricostruttiva che afferma l’obbligatorietà dell’indicazione del nominativo del subappaltatore all’atto dell’offerta dev’essere rinvenuto nell’esigenza di garantire alla stazione appaltante il controllo del possesso da parte del concorrente di tutti i requisiti di qualificazione necessari, la sua condivisione postula l’affermazione della necessità, ai fini della partecipazione alla procedura, della dimostrazione della titolarità delle attestazioni riferite anche alle opere scorporabili (ciò che, invece, risulta chiaramente escluso dalla citata disposizione regolamentare dedicata alla disciplina delle qualificazioni e che andrebbe, quindi, logicamente disapplicata, ma in difetto della indispensabile condizione, sopra ricordata, della sua illegittimità).

3.- La soluzione del primo quesito implica la decadenza del secondo, in quanto fondato sull’unico presupposto dell’affermazione della necessità dell’indicazione nominativa del subappaltatore (viceversa negata con la risposta al primo quesito).

4.- Con il terzo quesito si chiede all’Adunanza Plenaria di chiarire la legittimità (rectius: la doverosità) dell’uso dei poteri di soccorso istruttorio nei casi in cui la fase procedurale di presentazione delle offerte si sia perfezionata prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria 20 marzo 2015 n.3 (con la quale è stato chiarito che l’obbligo, codificato all’art.87, comma 4, d.lgs. cit., di indicazione degli oneri di sicurezza aziendale si applica anche agli appalti di lavori).

A tale problema occorre offrire una risposta negativa, in quanto con la medesima decisione dell’Adunanza Plenaria è stata espressamente esclusa la sanabilità con il soccorso istruttorio dell’omissione dell’indicazione degli oneri di sicurezza aziendale, che si risolverebbe in un’inammissibile integrazione postuma di un elemento essenziale dell’offerta (cfr. Ad. Plen. n. 3 del 2015, punto 2.10).

Non si ravvisano, peraltro, ragioni per rimeditare tale (condivisibile e recente) avviso, nella misura in cui si rivela coerente con la lettura della funzione e dei limiti di operatività dell’istituto del soccorso istruttorio, per come enunciati da questa stessa Adunanza Plenaria (Ad. Plen. n.9 del 2014).

A questo proposito non può accedersi alla tesi propugnata dalla difesa delle appellanti secondo cui, in applicazione del principio di cui alla A.P. n. 21 del 2012, dovrebbe affermarsi che la esclusione dalla gara per non avere indicato gli oneri di sicurezza aziendale potrebbe essere comminata solo per le procedure bandite successivamente alla pubblicazione della decisione della A.P. n. 3 del 2015.

L’Adunanza al riguardo approfondendo la questione, ritiene di dover riaffermare il tradizionale insegnamento in tema di esegesi giurisprudenziale, anche monofilattica, che attribuisce ad essa valore esclusivamente dichiarativo.

La diversa opinione finisce per attribuire alla esegesi valore ed efficacia normativa in contrasto con la logica intrinseca della interpretazione e con il principio costituzionale della separazione dei poteri venendosi a porre in sostanza come una fonte di produzione.

In proposito è stato perspicuamente osservato: “Ad una diversa conclusione potrebbe invero giungersi solo ove si ritenga che la precedente interpretazione, ancorché poi corretta, costituisca il parametro normativo immanente per la verifica di validità dell’atto compiuto in correlazione temporale con essa (ut lex temporis acti). Ma con ciò, all’evidenza, si trasformerebbe una sequenza di interventi accertativi del contenuto della norma in una operazione di creazione di un novum ius, in sequenza ad un vetus ius, con sostanziale attribuzione, ai singoli arresti, del valore di atti fonte del diritto, di provenienza dal giudice; soluzione non certo coniugabile con il precetto costituzionale dell’art. 101 Cost.” (Cassazione SS.UU. n. 15144 del 2011).

E’ significativo che anche le recenti aperture del giudice di legittimità in tema di prospective overruling siano rimaste confinate in ambito strettamente delimitato.

A far tempo dalla già citata pronuncia delle Sezioni unite n. 15144 del 2011 si è costantemente affermato che per attribuire carattere innovativo all’intervento nomofilattico occorre la concomitanza di tre precisi presupposti e cioè che l’esegesi incida su una regola del processo; che si tratti di esegesi inprevedibile susseguente ad altra consolidata nel tempo e quindi tale da indurre un ragionevole affidamento, e che infine – presupposto decisivo – comporti un effetto preclusivo del diritto di azione o di difesa (v. anche Cass. 28967/11; 12704/12 e, da ultimo, 19700/15; 20007/15).

Nel caso di specie nessuno degli anzidetti presupposti può ritenersi sussistente non trattandosi di norma attinente ad un procedimento di carattere giurisdizionale, non preesistendo un indirizzo lungamente consolidato nel tempo e non risultando precluso il diritto di azione o di difesa per alcuna delle parti in causa.

In conclusione, se da un lato non sembra possibile elevare la precedente esegesi al rango di legge per il periodo antecedente al suo mutamento, dall’altro non possono essere sottotaciute le aspirazioni del cittadino alla sempre maggiore certezza del diritto ed alla stabilità della nomofiliachia, ma trattasi di esigenze che, ancorché comprensibili e condivisibili de jure condendo, nell’attuale assetto costituzionale possono essere affrontate e risolte esclusivamente dal legislatore.

5.- Alla stregua delle considerazioni che precedono, si devono, quindi, affermare i principi di diritto che seguono:

a) l’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria, neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili previste all’art.107, comma 2, d.P.R. cit.;

b) non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria n.3 del 2015.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), non definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto:

a) dichiara inammissibili gli interventi in giudizio di ANCE e di AISCAT;

b) formula i principi di diritto di cui in motivazione;

c) restituisce gli atti alla IV Sezione del Consiglio di Stato per ogni ulteriore statuizione, in rito, nel merito nonché sulle spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Riccardo Virgilio,    Presidente

Pier Giorgio Lignani,    Presidente

Stefano Baccarini,    Presidente

Paolo Numerico,    Presidente

Luigi Maruotti,    Presidente

Vito Poli,    Consigliere

Francesco Caringella,    Consigliere

Maurizio Meschino,    Consigliere

Carlo Deodato,    Consigliere, Estensore

Nicola Russo,    Consigliere

Salvatore Cacace,    Consigliere

Roberto Giovagnoli,    Consigliere

Raffaele Greco,    Consigliere

         

         

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 2/11/2015 n.9 proviene da Giustamm.

Pres. Taglienti, est. De Berardinis

il Comune non può vietare l’interruzione del servizio idrico nei confronti degli utenti morosi con ordinanza ex art. 50 T.U.E.L.

Servizi Pubblici – Servizio idrico – Utenti morosi – Interruzione del servizio – Intervento del Comune – Divieto interruzione servizio – Con Ordinanza ex art. 50, co. 5 T.U.E.L. – Inammissibilità – Ragioni

Il Sindaco non può intervenire con l’ordinanza prevista dall’art. 50, comma 5, T.U.E.L. per vietare al gestore del servizio idrico l’interruzione della fornitura nei confronti di singoli utenti morosi, poiché in questo caso si realizza uno sviamento di potere, che vede il Comune, estraneo al rapporto contrattuale gestore – utente, impedire al medesimo gestore di azionare i rimedi di legge tesi ad interrompere la somministrazione di acqua nei confronti di utenti non in regola con il pagamento della prevista tariffa, e ciò a prescindere dall’imputabilità di siffatto inadempimento a ragioni di ordine sociale. Nè può essere riconosciuto all’Autorità comunale alcun ruolo nello svolgersi del rapporto di utenza tra il soggetto gestore del S.I.I. ed il destinatario della fornitura idrica, ed in ordine al suo sviluppo contrattuale. 

N. 00711/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00253/2015 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 253 del 2015, proposto dalla società
ACEA ATO 5 S.p.A, in persona dell’Amministratore delegato pro tempore, ing. Paolo Saccani, rappresentata e difesa dall’avv. Pasquale Cristiano e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Mora, in Latina, via Eugenio di Savoia, n. 5
contro
Comune di Cassino, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Alessandro Longo e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Modestino D’Aquino, in Latina, via Adua, n. 34
nei confronti di
sig.ra -OMISSIS-, non costituita in giudizio
per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione,
dell’ordinanza del Sindaco di Cassino n. -OMISSIS-, ricevuta in pari data, contenente ingiunzione di ripristino immediato dell’erogazione di acqua potabile presso l’utenza domestica n. -OMISSIS-, facente capo alla sig.ra -OMISSIS-.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla società ricorrente, e preso atto della rinuncia alla stessa;
Vista la memoria di costituzione e difensiva e la documentazione del Comune di Cassino;
Viste le memorie conclusive e le memorie di replica della ricorrente e del Comune di Cassino;
Visti tutti gli atti della causa;
Nominato relatore nell’udienza pubblica dell’8 ottobre 2015 il dott. Pietro De Berardinis;
Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale;
Visto l’art. 74 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (c.p.a.);
Visto, altresì, l’art. 52, commi 1 e 2, del d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196

Considerato che con il ricorso in epigrafe la società ACEA ATO 5 S.p.A. ha impugnato l’ordinanza del Sindaco di Cassino n. -OMISSIS-, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione;
Considerato che con detta ordinanza, emanata ai sensi dell’art. 50, comma 5, del d.lgs. n. 267/2000 (T.U.E.L.), il Sindaco di Cassino ha ingiunto alla società ricorrente di ripristinare immediatamente l’erogazione dell’acqua in favore dell’utenza domestica contrassegnata con il n. -OMISSIS-, intestata alla sig.ra -OMISSIS-;
Osservato che, in punto di fatto, l’ACEA ATO 5 S.p.A. espone di essere gestore del servizio idrico integrato (S.I.I.) dell’Ambito Territoriale Ottimale (A.T.O.) n. 5 – Lazio Meridionale-Frosinone e di aver proceduto alla sospensione della fornitura di acqua, dopo ripetuti solleciti e preavvisi, a seguito della situazione di grave morosità dell’utente (pari a circa € 20.000,00);
Osservato che, in punto di diritto, la società ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:
– violazione dell’art. 50, comma 5, T.U.E.L. ed eccesso di potere per sviamento, poiché, mentre le ordinanze contingibili ed urgenti possono essere emesse dal Sindaco per fronteggiare le emergenze sanitarie o di igiene pubblica, nel caso de quo non sarebb
– violazione di legge, eccesso di potere, difetto di istruttoria e di motivazione, giacché l’ordinanza impugnata si fonderebbe sull’erroneo presupposto dell’illegittimità della condotta dell’ACEA ATO 5 S.p.A. (la quale non avrebbe potuto procedere al dist
– violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990, eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione sotto altro profilo, giacché sarebbero prive di fondamento le affermazioni contenute nell’ordinanza gravata, secondo cui l’utente avrebbe contestato
Osservato che si è costituito in giudizio il Comune di Cassino, depositando una memoria difensiva e documentazione sui fatti di causa e resistendo alle pretese attoree;
Preso atto della rinuncia all’istanza cautelare da parte dell’ACEA ATO 5 S.p.A.;
Considerato che la ricorrente ha depositato memoria conclusiva e memoria di replica, insistendo per l’accoglimento del gravame;
Considerato che anche il Comune di Cassino ha depositato una memoria conclusiva ed una replica, insistendo per il rigetto del ricorso;
Rilevato che la controinteressata sig.ra -OMISSIS-, pur ritualmente e tempestivamente evocata, non si è costituita in giudizio;
Ritenuto, in via preliminare, di doversi pronunciare in senso positivo sulla questione – rilevabile ex officio – della procedibilità del ricorso, poiché l’ordinanza impugnata ha dettato una disciplina non provvisoria, ma tale da incidere in modo stabile sul rapporto cui inerisce, con l’effetto – secondo la memoria conclusiva della ricorrente – di determinare una sorta di immunità sine die in favore della controinteressata;
Ritenuta, nel merito, la sussistenza degli estremi per pronunciare sentenza cd. semplificata, ai sensi dell’art. 74 c.p.a., in virtù della manifesta fondatezza del ricorso;
Considerato, in proposito, che è fondata e da accogliere la censura, dedotta con il primo motivo, di difetto dei presupposti per l’esercizio del potere sindacale di ordinanza previsto dall’art. 50, comma 5, T.U.E.L.;
Rilevato, infatti, che secondo la giurisprudenza occupatasi della questione (T.A.R. Sardegna, Sez. I, 12 giugno 2015, n. 855; T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 13 maggio 2015, n. 1000; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 1° febbraio 2013, n. 290), il Sindaco non può intervenire con l’ordinanza prevista dall’art. 50, comma 5, T.U.E.L. a vietare al gestore del servizio idrico l’interruzione della fornitura nei confronti di singoli utenti morosi, poiché in questo caso si realizza uno sviamento di potere, che vede il Comune, estraneo al rapporto contrattuale gestore – utente, impedire al medesimo gestore di azionare i rimedi di legge tesi ad interrompere la somministrazione di acqua nei confronti di utenti non in regola con il pagamento della prevista tariffa, e ciò a prescindere dall’imputabilità di siffatto inadempimento a ragioni di ordine sociale;
Considerato che, ad avviso del Collegio, va senz’altro condivisa l’affermazione per cui all’Autorità comunale non può essere riconosciuto un ruolo nello svolgersi del rapporto di utenza tra il soggetto gestore del S.I.I. ed il destinatario della fornitura idrica, ed in ordine al suo sviluppo contrattuale (v. T.A.R. Sardegna, Sez. I, n. 855/2015, cit.). Ove, comunque, si voglia ipotizzare sul punto una sorta di “dinamica di rapporti” tra Autorità comunale e gestore del servizio, lo strumento amministrativo utilizzabile non potrebbe legittimamente rinvenirsi nell’ordinanza ex art. 50 cit., che, in carenza dei presupposti di contingibilità (sul quale cfr. C.d.S., Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3765; id., Sez. IV, 13 dicembre 1999, n. 1844) e di urgenza, risulta essere del tutto sproporzionato rispetto all’obiettivo da raggiungere (T.A.R. Sicilia Palermo, Sez. I, n. 290/2013, cit.);
Osservato che in senso contrario non è invocabile una recente pronuncia recante rigetto del ricorso proposto contro l’ordinanza sindacale (T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. II, 10 aprile 2012, n. 358), trattandosi di precedente che atteneva alla ben diversa fattispecie del contratto di somministrazione concluso tra il gestore del servizio idrico ed un Comune, sicché: a) il Comune era, esso stesso, parte del rapporto contrattuale, nonché debitore inadempiente all’obbligo di pagamento; b) l’interruzione della fornitura di acqua da parte del gestore non riguardava solo singole utenze;
Considerato che la fondatezza della censura di difetto dei presupposti, dedotta con il primo motivo, attesa la sua portata logicamente (e giuridicamente) assorbente, esime il Collegio dall’analizzare le ulteriori censure formulate dalla ricorrente;
Osservato in particolare, al riguardo, che se non vi è spazio nella fattispecie in esame per l’esercizio del potere ex art. 50, comma 5, cit., diventa irrilevante verificare se la condotta della ricorrente sia o no stata improntata a legittimità, altri essendo i rimedi offerti dall’ordinamento per l’ipotesi in cui si ravvisassero scorrettezze o illegittimità contrattuali;
Osservato, inoltre, che per la medesima ragione fuoriesce dal presente contenzioso anche la verifica circa la sussistenza di perdite occulte del contatore, tali da giustificare le contestazioni mosse dalla controinteressata ai pagamenti che le sono stati richiesti, con il corollario che appaiono inconferenti le eccezioni formulate sul punto dalla difesa del Comune di Cassino nelle varie memorie depositate in giudizio;
Ritenuto, in conclusione, che il ricorso sia fondato e da accogliere, in ragione della fondatezza della doglianza di difetto dei presupposti, dedotta con il primo motivo, e con assorbimento delle ulteriori censure;
Ritenuto, per l’effetto, di dover annullare l’ordinanza del Sindaco di Cassino n. -OMISSIS-;
Ritenuto, da ultimo, di dover liquidare le spese secondo il criterio della soccombenza, nella misura indicata in dispositivo, nei riguardi del Comune di Cassino, e di dover dichiarare irripetibili le spese nei riguardi della sig.ra -OMISSIS-, non costituitasi in giudizio
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione staccata di Latina (Sezione I^), così definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’ordinanza sindacale con esso impugnata.
Condanna il Comune di Cassino al pagamento in favore della società ricorrente delle spese e degli onorari di causa, che liquida in via forfettaria in € 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge, dichiarando irripetibili le spese nei confronti della sig.ra -OMISSIS-.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1, del d.lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti e della dignità della parte interessata, per procedere all’oscuramento delle generalità e degli altri dati identificativi della sig.ra -OMISSIS-, dà mandato alla Segreteria di provvedere all’annotazione di cui ai commi 1 e 2 della citata disposizione, nei termini indicati.
Così deciso in Latina, nella Camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2015, con l’intervento dei magistrati:
Carlo Taglienti,    Presidente
Roberto Maria Bucchi,    Consigliere
Pietro De Berardinis,    Consigliere, Estensore
         
         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
         
         
         
         
         
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/11/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Latina – Sezione I – Sentenza – 2/11/2015 n.711 proviene da Giustamm.

N. 12357/2015 REG.PROV.COLL.

N. 02637/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2637 del 2015, proposto da: -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Felice Laudadio, Ferdinando Scotto e Alberto Saggiomo, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, Via G.G. Belli, 39; 
contro
Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12; 
e con l’intervento di
ad adiuvandum:
– -OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Scalfati, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alessandro Biamonte in Roma, Via Pistoia,6; 
ad opponendum:
– -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Vannicelli, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via Varrone, 9;
– -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Donato Grande e Carmelo Barreca, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via Stoppani, 1; 
per l’annullamento
– del provvedimento n. prot. 13020 del 6 febbraio 2015 con cui è stata disposta nei confronti della società ricorrente l’iscrizione nel casellario informatico delle imprese ex art. 38, comma 1 lett. m-ter), del d.lgs n. 163 del 2006;
– di tutti gli atti connessi

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC);
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 52 D. Lgs. 30.06.2003 n. 196, commi 1 e 2;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2015 il Cons. Daniele Dongiovanni e uditi gli avv.ti Laudadio, Scotto e Saggiomo per la ricorrente, l’avv. dello Stato C. Pluchino per ANAC, gli avv.ti Grande e Barreca per -OMISSIS- ed, ai preliminari, l’avv. Celletti, in sostituzione dell’avv. Vannicelli, per -OMISSIS-;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con nota del 6 febbraio 2015, l’ANAC ha comunicato alla società ricorrente di aver proceduto all’iscrizione della società ricorrente nel casellario informatico delle imprese ai sensi dell’art. 38, comma 1 lett. m-ter), del d.lgs n. 163 del 2006, in ragione della segnalazione formulata in data 28 novembre 2014 dalla Procura della Repubblica di Napoli secondo cui “…la società denominata -OMISSIS-, con sede legale in -OMISSIS- di Napoli (NA)….pur essendo vittima dei reati previsti dagli artt. 629 in relazione all’art. 628, commi 1 e 3 n. 3 cp e 7 l. 2013/91, non risulta aver mai denunciato i fatti all’Autorità Giudiziaria competente”.
Avverso tale annotazione, ha proposto impugnativa la società ricorrente, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, per i seguenti motivi:
1) violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 8 della legge n. 241 del 1990 in combinato disposto con l’art. 8, comma 12, del d.P.R. n. 207 del 2010; mancata comunicazione dell’avvio del procedimento.
L’annotazione nel casellario informatico non è stata preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, il che non ha consentito alla società ricorrente di poter contraddire con l’Autorità resistente in relazione ai fatti contestati ed, in particolare, di prospettare le gravi minacce alle quali è stata sottoposta la predetta società, tali da incorrere nell’ambito applicativo delle esimenti previste dall’art. 4, comma 1, della legge n. 689 del 1981.
Ciò costituisce una chiara violazione dell’art. 8, comma 12, del d.P.R. n. 207 del 2010 nella parte in cui prevede che, per l’inserimento dei dati nel casellario informatico, l’Autorità assicura la partecipazione al procedimento dell’operatore interessato, secondo le disposizioni dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990;
2) violazione e falsa applicazione del d.P.R. n. 207 del 2010 e del d.lgs n. 163 del 2006; violazione e falsa applicazione dell’art. 11 delle “preleggi” e dei principi di imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa di cui al combinato disposto dell’art. 97 Cost. e della legge n. 241 del 1990; eccesso di potere per difetto dei presupposti e di istruttoria; sproporzionalità; contraddittorietà manifesta, irragionevolezza e sviamento.
La lettera m-ter) del comma 1 dell’art. 38 del d.lgs n. 163 del 2006 è stata introdotta nel luglio 2009; ora, risulta dalla richiesta di rinvio a giudizio della Procura della Repubblica di Napoli del 22 maggio 2013 che i fatti contestati agli imputati (di cui è stata vittima la società ricorrente) risalgono ad un periodo compreso tra il 2001 ed il 2008 ovvero in epoca antecedente all’entrata in vigore della nuova ipotesi di esclusione dalle gare prevista dal citato art. 38 del d.lgs n. 163 del 2006.
Da ciò deriva che la predetta fattispecie escludente non può applicarsi a fatti riferiti a periodi antecedenti alla sua entrata in vigore;
3) violazione e falsa applicazione del d.p.r. n. 207 del 2010 e del d.lgs n. 163 del 2006; violazione e falsa applicazione dei principi di imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa di cui al combinato disposto dell’art. 97 Cost. e della legge n. 241 del 1990; eccesso di potere per difetto dei presupposti di istruttoria; sproporzionalità; contraddittorietà manifesta, irragionevolezza e sviamento.
Va precisato che le condotte estorsive non sono state rivolte nei confronti della società ricorrente bensì della persona fisica -OMISSIS-, seppure titolare dell’impresa; ciò è confermato dal fatto che, nella richiesta di rinvio a giudizio, sono indicate quali persone offese i sigg.ri -OMISSIS-, -OMISSIS- e non la società ricorrente.
In ogni caso, la fattispecie di cui all’art. 38, comma 1, lett. m-ter) del d.lgs n. 163 del 2006 si rivolge ai soggetti elencati nella precedente lettera b) ovvero al socio di maggioranza nel caso di società di capitali aventi nella sua compagine meno di quattro soci.
Ora, la società ricorrente è una società per azioni che non ha mai avuto un numero minimo di 4 soci nella sua compagine, dal che deriva che la nuova fattispecie escludente non è ad essa applicabile.
L’art. 38, comma 1, lett. m-ter) del d.lgs n. 163 del 2006 prevede, poi, che la circostanza dell’omessa denuncia deve emergere dagli indizi posti a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell’imputato nell’anno antecedente alla pubblicazione del bando.
Ora, la richiesta di rinvio a giudizio è stata formulata in data 22 maggio 2013 e la segnalazione è stata inviata all’ANAC il 28 novembre 2014 (da cui è poi scaturita l’iscrizione in data 6 febbraio 2015).
Dalla predetta sequenza temporale, risulta evidente che l’iscrizione è stata effettuata oltre il termine annuale di rilevanza di cui alla norma citata, peraltro riferita a fatti compresi tra il 2001 ed il 2008;
4) violazione e falsa applicazione del d.p.r. n. 207 del 2010 e del d.lgs n. 163 del 2006; violazione e falsa applicazione dei principi di imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa di cui al combinato disposto dell’art. 97 Cost. e della legge n. 241 del 1990; eccesso di potere per difetto dei presupposti di istruttoria; sproporzionalità; contraddittorietà manifesta, irragionevolezza; mancata comunicazione di avvio del procedimento.
L’art. 38, comma 1, lett. m-ter) del d.lgs n. 163 del 2006 contempla l’esimente di cui all’art. 4, primo comma, della legge n. 689 del 1981 nel senso cioè che l’omessa denuncia è giustificata se ricorrono nella fattispecie situazioni ascrivibili, in particolare, allo stato di necessità o alla legittima difesa.
Se l’ANAC avesse consentito alla società ricorrente di partecipare al procedimento avrebbe avuto modo di accertare che il sig. -OMISSIS- è stato oggetto di richieste estorsive da parte di esponenti della criminalità organizzata, protagonisti di efferati delitti; ciò avrebbe consentito di ritenere sussistenti le esimenti di cui al citato art. 4, primo comma, della legge n. 689 del 1981.
Si è costituita in giudizio l’ANAC, chiedendo il rigetto del ricorso perché infondato nel merito.
È poi intervenuta ad opponendum -OMISSIS-, chiedendo anch’essa il rigetto dell’impugnativa.
Con ordinanza n. 4084/2015, è stata accolta la domanda cautelare (confermata dal Consiglio di Stato, sez. VI, con ord. n. 2424/2015).
Sono, altresì, intervenute in giudizio la società –OMISSIS- e la -OMISSIS-, rispettivamente ad opponendum e ad adiuvandum delle ragioni prospettate dalla ricorrente con l’impugnativa in esame.
In prossimità della trattazione del merito, le parti costituite (tranne la società -OMISSIS-e -OMISSIS-) hanno depositato memorie, anche di replica, insistendo nelle loro rispettive conclusioni.
Alla pubblica udienza del 21 ottobre 2015, la causa, dopo la discussione delle parti, è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
DIRITTO
1. Con il primo motivo, la società ricorrente lamenta l’omessa comunicazione di avvio del procedimento nel senso che l’ANAC, prima di procedere all’annotazione sul casellario informatico, avrebbe dovuto, in ossequio a quanto previsto dall’art. 8, comma 12, del d.p.r. n. 207 del 2010 e dell’art 7 della legge n. 241 del 1990, ad avviare il contraddittorio con la società interessata.
1.1 Al riguardo, il Collegio, anche al più approfondito esame della fase di merito, ritiene di condividere e confermare la posizione già espressa dalla Sezione nella sentenza n. 3557/2013.
In quella sede, invero, in fattispecie analoga a quella in esame, si è avuto modo di affermare che la fattispecie introdotta dalla lettera m-ter) del comma 1 dell’art. 38 del d.lgs n. 163 del 2006 “esplicitamente prevede, da un lato, che la mancata denuncia dell’estorsione debba risultare dagli indizi posti a base della richiesta di rinvio a giudizio e, dall’altro, che la causa di esclusione non operi se “ricorrano i casi previsti dall’articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689”, cioè un’esimente (esercizio di una facoltà legittima, adempimento di un dovere, stato di necessità e legittima difesa; nella fattispecie, trattandosi di omessa denuncia da parte di chi si ipotizza abbia subito un’estorsione da parte della criminalità organizzata di tipo mafioso l’esimente rilevante è principalmente lo stato di necessità). In sostanza la norma non prevede un automatismo ma implica al contrario una valutazione (se non altro con riferimento alla sussistenza o meno di esimenti) che nella fattispecie è stata completamente omessa con la conseguenza che l’annotazione è illegittima”.
1.2 A quanto esposto nella citata sentenza, va invero aggiunto che l’art. 8, comma 12, del d.p.r. n. 207 del 2010 prevede, proprio con riferimento all’inserimento dei dati nel casellario informatico, che “l’Autorità assicura, in relazione alle specifiche caratteristiche e circostanze, la partecipazione al procedimento secondo le disposizioni della legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni”; si tratta, invero, di una disposizione che, in applicazione del principio contenuto nella legge sull’attività amministrativa, esclude in via generale che possa omettersi una fase di interlocuzione con l’operatore economico interessato.
Né può ritenersi che il riferimento contenuto nella lettera m-ter) del comma 1 dell’art. 38 del d.lgs n. 163 del 2006 al fatto che l’Autorità “cura la pubblicazione della comunicazione” proveniente dalla competente Procura della Repubblica sul sito dell’Osservatorio possa costituire l’indicazione di una sorta di automatismo che esclude l’applicabilità delle norme sulla partecipazione procedimentale.
Non va, invero, dimenticato, come ricordato nella citata sentenza della Sezione n. 3557/2013, che la nuova causa di esclusione introdotta nel 2009 prevede la verifica della sussistenza di circostanze esimenti nella condotta della vittima del reato che non può essere rimessa alle valutazioni pur qualificate della Procura della Repubblica ma non sottoposte al vaglio dibattimentale (peraltro non possibile nei confronti del soggetto che subisce, come nel caso di specie, la fattispecie delittuosa); vaglio che, invece, come normalmente avviene nei casi in cui medesimi fatti siano sottoposti all’attenzione dell’Autorità giudiziaria penale e poi a quella amministrativa, deve essere rimesso a quest’ultima autorità il cui procedimento, basato sul contraddittorio con le parti, è disegnato in maniera tale da esercitare nel modo più efficace la funzione amministrativa tipica perseguita sia con riferimento alla verifica dei presupposti per il suo esercizio sia per quanto riguarda la scelta della decisione più congrua e proporzionata da assumere rispetto alla fattispecie concreta.
Un esempio viene proprio dal caso di specie in cui nella segnalazione della Procura della Repubblica di Napoli non risultano considerati due aspetti riguardanti l’arco temporale di validità e l’ambito di applicazione soggettiva che, infatti, non competendo al predetto ufficio giudiziario, avrebbero dovuto essere oggetto di approfondimento da parte dell’Autorità attraverso il contraddittorio procedimentale.
Al riguardo, va, invero, rammentato che, mentre la richiesta di rinvio a giudizio è stata adottata il 22 maggio 2013, la comunicazione è giunta all’ANAC in data 28 novembre 2014 (dopo circa un anno e mezzo) quando, invece, la previsione contenuta nella lettera m-ter) del comma 1 dell’art. 38 del d.lgs n. 163 del 2006 limita l’efficacia dell’effetto escludente dalle gare pubbliche ad un anno decorrente dalla formulazione della richiesta di rinvio a giudizio; l’Autorità non ha svolto tale accertamento né ha provocato alcun contraddittorio con la parte interessata su tale aspetto che, invece, costituisce un presupposto per procedere all’annotazione sul casellario informatico.
Altro elemento riguarda, come detto, l’ambito di applicazione soggettiva in quanto la norma citata, nel richiamare l’elenco contenuto nella precedente lettera b), si applica, in caso di società di capitali, al socio di maggioranza nel caso di società non meno di 4 soci; ora, senza prendere posizione sul punto (anche se non risulta smentito che la società ricorrente abbia un numero di soci maggiore di quello in precedenza indicato), va però evidenziato che anche questo aspetto avrebbe dovuto essere oggetto di un accertamento procedimentale con l’ausilio di una fase di contraddittorio con la parte interessata.
1.3 Per concludere sul punto, il motivo è fondato, avendo l’Autorità omesso di comunicare l’avvio del procedimento finalizzato alla verifica dei presupposti per l’iscrizione a carico della società ricorrente della causa escludente di cui al citato art. 38, comma 1, lett. m-ter), del d.lgs n. 163 del 2006.
2. Il giudizio di fondatezza del primo motivo non esaurisce la disamina delle censure contenute nel secondo motivo che, pertanto, in ossequio a quanto precisato da Cons. Stato, Ad. Plenaria, n. 5/2015, vanno esaminate.
3. Con il secondo motivo, la società ricorrente prospetta la tesi secondo cui la fattispecie di cui art. 38, comma 1, lett. m-ter), del d.lgs n. 163 del 2006, essendo entrata in vigore nel 2009, non possa applicarsi al caso di specie in quanto i fatti contestati nella richiesta di rinvio a giudizio del maggio 2013 risalgono ad un periodo compreso tra il 2001 ed il 2008.
3.1 La prospettazione di parte ricorrente è da condividere, pur se con le precisazioni che seguono.
Ad avviso del Collegio, la questione non è risolvibile attingendo al principio di irretroattività proprio delle fattispecie sanzionatorie, bensì richiamando il principio tipico del procedimento amministrativo sintetizzato nel brocardo “tempus regit actum”.
Ed invero, diversamente opinando, si opererebbe una contraddizione con altre fattispecie escludenti dello stesso art. 38 del d.lgs n. 163 del 2006 che presuppongono la commissione di fatti commessi anche prima della loro entrata in vigore; si pensi invero ai casi di condanna di cui alla lettera c) in relazione ai quali non può escludersi che possano riferirsi, in astratto, a fatti antecedenti all’entrata in vigore della specifica fattispecie escludente.
Tuttavia, nell’esempio da ultimo citato, è la sentenza di condanna che deve essere pronunciata nella vigenza della fattispecie escludente di cui all’art. 38 del d.lgs n. 163 del 2006 in quanto, anche se riferita a condotte del passato, opera alla stregua di un fatto giuridico che, al suo verificarsi, determina gli effetti di cui alla norma da ultimo citata, nel rispetto del predetto principio “tempus regit actum”; del resto, ciò è in linea con la ratio stessa della previsione contenuta nell’art. 38 del d.lgs n. 163 del 2006 che mira ad evitare che con l’amministrazione pubblica contrattino soggetti di dubbia moralità professionale.
Lo stesso discorso vale con riferimento alla fattispecie di cui alla lettera m-ter) dell’art. 38 del d.lgs n. 163 del 2006 in cui il fatto giuridicamente rilevante a quei fini consiste nell’omessa denuncia dei fatti all’autorità giudiziaria competente.
Ora, nel caso di specie, non vi è dubbio che i fatti estorsivi si sono verificati a discapito della società ricorrente tra il 2001 ed il 2008 ed è, quindi, in quell’ambito temporale, che deve essere circoscritto il fatto giuridicamente rilevante dell’omessa denuncia all’autorità giudiziaria.
In altre parole, trattandosi di fatti conclusi nel 2008 (stando alla richiesta di rinvio a giudizio), non può ritenersi che, dal 2009 (ovvero dalla data di entrata in vigore della lettera m-ter) in poi, vi sia un’ipotesi di “permanenza” nell’omissione (mutuando i concetti del reato e/o del danno permanente), bensì soltanto che, nel rispetto del principio “tempus regit actum”, dalla data di entrata in vigore della lettera m-ter) non vi è stata alcuna omessa denuncia perché dal 2009 in poi non vi sono stati fatti estorsivi da denunciare da parte della società ricorrente.
Diversamente opinando (ovvero ritenendo sussistente una “sorta” di permanenza nell’omissione), si tratterebbe di imporre all’operatore economico un obbligo eccessivamente gravoso che, se così fosse, renderebbe la norma del tutto irragionevole nella misura in cui, come nel caso di specie, il soggetto passivo, oltre ad essere vittima del reato, fosse anche obbligato a denunciare i fatti dopo anni dalla loro commissione (e, quindi, conclusi nella loro offensività) per evitare le conseguenze di cui alla lettera m-ter) nel caso in cui decidesse, nel futuro, di partecipare a gare ad evidenza pubblica.
Peraltro, la fattispecie escludente introdotta nel 2009 non può dirsi strettamente collegata alla sussistenza dei requisiti di moralità professionale dell’operatore economico quanto invece, proprio perché inserita in un “pacchetto” di misure per il contrasto alla criminalità organizzata, finalizzata a costituire un effetto deterrente per le imprese in modo da spingerle a denunciare fatti estorsivi perpetrati nei loro confronti e recidere fonti di finanziamento della criminalità.
Se questa è la ratio della nuova fattispecie escludente, è consequenziale ritenere che l’omessa denuncia penalizzante per l’impresa non possa che riferirsi a fatti contingenti e non passati (recte: conclusi nella loro materialità) in quanto la finalità della norma è principalmente quella di “tagliare” i finanziamenti nei confronti della criminalità organizzata, anche attraverso la collaborazione delle imprese vittime del reato nell’immediatezza dei fatti, pena la soggezione a conseguenze ulteriori derivanti dalla loro condotta omissiva.
Ora, la riconduzione a ragionevolezza della norma non può prescindere dal fatto che tali ulteriori conseguenze debbano prodursi solo nel caso di omesse denunce per fatti di cui l’impresa è stata vittima dopo l’entrata in vigore della citata lettera m-ter) anche perché, come detto, il fatto omissivo (giuridicamente rilevante) non è strettamente connesso alla verifica del possesso dei requisiti di moralità professionale dell’operatore economico.
3.2 Ciò, peraltro, consente al Collegio di non scrutinare i profili di non manifesta infondatezza per sollevare la questione di legittimità costituzionale ovvero di pregiudiziale comunitaria in quanto, alla luce di quanto sopra esposto, difetta nel caso di specie, il presupposto della rilevanza, necessario per poter investire la Corte Costituzionale o la Corte di Giustizia dell’Unione europea.
4. La fondatezza del secondo motivo consente, in questo caso, di assorbire le ulteriori censure dedotte negli ultimi due motivi, per ragioni di economia processuale (cfr, sul punto, Cons. St. Ad. Plenaria n. 5/2015).
5. In conclusione, il ricorso va accolto con conseguente annullamento dell’annotazione impugnata.
6. Le spese possono, tuttavia, essere integralmente compensate tra le parti, in ragione dell’assoluta novità della questione.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’annotazione impugnata.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, per procedere all’oscuramento delle generalità degli altri dati identificativi di -OMISSIS- manda alla Segreteria di procedere all’annotazione di cui ai commi 1 e 2 della medesima disposizione, nei termini indicati.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Corsaro,    Presidente
Daniele Dongiovanni,    Consigliere, Estensore
Achille Sinatra,    Consigliere
         
         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
         
         
         
         
         
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/11/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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