Pres. A. Ravalli; Est. G. Manca
Ditta Tundo Srl (avv. G. Mormandi) c/ il Comune di Olbia (avv.ti S. Serusi e L. Armandi) e nei confronti di Sicurezza ed Ambiente SpA (avv. G. Leo)

sulla riconducibilità al subappalto dell’affidamento di prestazioni a strutture decentrate dell’impresa aggiudicataria

Contratti della P.A. – Gara – Subappalto – Art. 118, D. Lgs.12aprile 2006 n. 163 e s.m.i – Estremi – Materiale esecuzione di prestazioni in assenza di autonomia – Non vi rientra -Fattispecie

Ai fini dell’art. 118, D. Lgs.12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i., per subappalto non può intendersi ogni esecuzione non in proprio di servizi od opere appaltate, essendo necessario che sia demandato ad un soggetto terzo, economicamente e giuridicamente distinto dall’appaltatore, l’esecuzione totale o parziale dell’opera o del servizio appaltato, con organizzazione di mezzi e rischio a carico del subappaltatore (art. 1655 c.c.). Nel caso in cui, infatti, un soggetto agisca quale mero esecutore materiale di un’opera o di un servizio, in favore dell’appaltatore, in assenza di qualsivoglia profilo di autonomia, il subappalto non può configurarsi (nella specie, in cui si verteva dell’affidamento in concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità delle strade comunali e aree di pertinenza interessate da incidenti stradali, il Collegio ha escluso la riconducibilità al subappalto – vietato dalla lex specialis di gara – della delega allo svolgimento della materiale esecuzione delle opere di pulitura e bonifica stradale dell’attività alla rete di “Centri Logistici Operativi” dell’impresa aggiudicataria, configurabili quali strutture che agiscono sotto la direzione ed il coordinamento della centrale operativa, utilizzando equipaggiamenti, mezzi, risorse e protocolli aziendali propri dell’impresa aggiudicataria)

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 308 del 2012, proposto da:
Ditta Tundo Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Mormandi, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Sardegna in Cagliari, via Sassari n. 17;

contro

il Comune di Olbia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Sabrina Serusi, con domicilio eletto presso l’avv. Luisa Armandi in Cagliari, via Cugia n. 14;

nei confronti di

Sicurezza ed Ambiente SpA, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Leo, con domicilio eletto presso la Segreteria T.A.R. Sardegna in Cagliari, via Sassari n. 17;

per l’annullamento

– della determinazione n. 119 del 31.03.2012 del Dirigente del Settore Polizia Locale del Comune di Olbia, con la quale si è proceduto all’aggiudicazione definitiva, in favore della ditta Sicurezza e Ambiente S.p.A., della gara per l’affidamento del servi
– della determina di aggiudicazione provvisoria n. 6 del 17.01.2012 del Dirigente del Settore Polizia Locale del Comune di Olbia;

– dei verbali della Commissione di gara e della graduatoria finale;

– della nota dirigenziale prot. 30754 del 31.03.2012, recante comunicazione dell’esito della procedura di gara;

– del Bando di gara per l’affidamento del servizio de quo; del Capitolato Speciale e di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso;

nonché,

per la declaratoria di inefficacia e/o nullità del contratto (o convenzione di servizio) sottoscritto tra le P.A. e il soggetto affidatario del servizio de quo, ove intervenuto;

e per il risarcimento dei danni subiti e subendi dalla società ricorrente

ovvero,

per il subentro, nell’ipotesi di sottoscrizione del contratto con Sicurezza e Ambiente S.p.A. .

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Olbia e di Sicurezza ed Ambiente SpA;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 ottobre 2012 il dott. Giorgio Manca e uditi l’avv. Giuseppe Mormandi per la parte ricorrente, l’avv. Sabrina Serusi per il Comune di Olbia e l’avv. Giuseppe Leo per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. In data 20 ottobre 2011 il Comune di Olbia indiceva una gara aperta, ai sensi dell’art. 30 del d.lgs. 12 aprile 2006, n.163, “per l’affidamento del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità delle strade comunali e aree di pertinenza interessate da incidenti stradali”, senza oneri a carico dell’Amministrazione, consistendo il corrispettivo per il servizio prestato dall’impresa aggiudicataria nelle somme versate dai responsabili dei sinistri stradali, per il tramite delle loro Assicurazioni R.C.A.

A conclusione della procedura, con determinazione n. 119 del 31 marzo 2012, il Dirigente del Settore Polizia Locale del Comune di Olbia disponeva l’aggiudicazione definitiva in favore della Sicurezza e Ambiente S.p.A., odierna controinteressata, la quale aveva conseguito un punteggio pari a 91, a fronte del punteggio di 63 punti ottenuto dalla ricorrente.

2. Con il ricorso in esame, regolarmente notificato e depositato, la Ditta Tundo s.r.l. chiede l’annullamento dell’aggiudicazione, nonché degli ulteriori atti indicati in epigrafe, deducendo un unico, articolato, motivo di diritto rubricato come “violazione degli artt. 6 e 7 del Bando di Gara – violazione dei principi di non discriminazione, trasparenza e par condicio nelle procedure ad evidenza pubblica – violazione degli artt. 34 e 37 Codice Contratti – Violazione dell’art. 38 Codice Contratti – Violazione dell’art. 97 Costituzione”.

Chiede, altresì, la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato dalla P.A. con l’impresa affidataria o il subentro nel medesimo, nonché – in alternativa al subentro – il risarcimento dei danni subiti e subendi.

3. Per resistere al ricorso si è costituito in giudizio il Comune di Olbia, chiedendo che il ricorso sia respinto.

4. Si è costituita anche la controinteressata, Sicurezza e Ambiente S.p.A., chiedendo in via preliminare che il ricorso sia dichiarato inammissibile o irricevibile per la mancata tempestiva impugnazione delle clausole del bando che consentivano la presentazione di un’offerta del tipo di quella formulata da Sicurezza e Ambiente, e concludendo, nel merito, per il rigetto del ricorso.

5. Con ordinanza n. 177/2012, in data 6 giugno 2012, la Sezione ha fissato l’udienza per la discussione del merito, ai sensi dell’art. 119, comma 3, del codice del processo amministrativo, ordinando la sospensione della stipula del contratto fino alla pubblicazione del dispositivo all’esito dell’udienza.

6. All’udienza pubblica del 17 ottobre 2012 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Devono essere preliminarmente esaminate le questioni di irricevibilità e inammissibilità del ricorso, sollevate da Sicurezza e Ambiente S.p.A. nella memoria di costituzione.

1.1. Ritiene la controinteressata che la Ditta Tundo s.r.l., censurando come autonomamente lesivi il bando ed il capitolato speciale di gara, avrebbe dovuto impugnarli immediatamente e che, non avendo a ciò provveduto, sia incorsa nella decadenza di cui all’art. 120, comma 5, del codice del processo amministrativo.

Tale assunto è infondato, tenuto conto che dall’esame del ricorso non emerge alcuna domanda di annullamento di dette clausole del bando.

Sebbene, infatti, nell’epigrafe del ricorso venga chiesto (anche) l’annullamento del bando di gara (senza, peraltro, indicare specificamente le disposizioni impugnate), nella esposizione delle censure non si rinviene alcun vizio di legittimità diretto a sostenere tale domanda di annullamento. Ed anzi la ditta ricorrente, con l’unico motivo, deduce proprio la violazione degli articoli 6 e 7 del bando di gara; in tal modo affermandone la loro applicabilità ed invocandone gli effetti. Il che esclude che la ricorrente ne chieda l’annullamento.

2. Passando al merito, va ribadito che la gara oggetto di odierno gravame riguarda l’affidamento della concessione del servizio di “ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità delle strade comunali e aree di pertinenza interessate da incidenti stradali” nel territorio del Comune di Olbia, prevedendo, quale corrispettivo in favore dell’affidatario, “unicamente (il) diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio”. Il concessionario, difatti, è delegato dal Comune a riscuotere, dalle compagnie assicuratrici dei soggetti responsabili di sinistri stradali, l’importo dovuto per gli interventi di bonifica delle sedi stradali e delle aree di pertinenza in cui siano avvenuti gli incidenti.

3. Con l’unico motivo di ricorso, la ditta Tundo s.r.l. deduce la violazione degli artt. 6 e 7 del Bando di Gara, nonché dei principi di non discriminazione, trasparenza e par condicio nelle procedure ad evidenza pubblica; degli artt. 34, 37 e 38 del d.lgs. 163/2006 e dell’art. 97 Costituzione.

3.1. L’articolo 6 del bando di gara dispone che “gli operatori possono partecipare, ai sensi dell’art. 34, comma 1, lettere d) ed e) del d.lgs. n. 163/2006, oltre che singolarmente, anche in raggruppamento temporaneo di imprese, nel rispetto dell’art. 37 del d.lgs. n. 163/2006. Si precisa che tutti gli operatori che sono stati ammessi alla presente fase di gara dovranno partecipare o come operatori economici singoli o, qualora intendano partecipare in Associazione Temporanea d’Imprese, potranno farlo esclusivamente associandosi con altri operatori che risultano titolari dei requisiti di ammissione previsti dall’art. 4 del presente Bando”.

Il medesimo articolo prevede che “in caso di aggiudicazione i soggetti assegnatari dell’esecuzione del servizio non potranno essere diversi da quelli indicati in sede di gara”.

Il successivo articolo 7 prevede che “non sono ammessi né il subappalto, né la cessione, anche solo parziale, del contratto”.

3.2. Ritiene la ricorrente che la società aggiudicataria, nel prevedere la delega allo svolgimento dell’attività di bonifica dei siti ai cosiddetti “Centri Logistici Operativi” (d’ora in avanti C.L.O.) abbia sostanzialmente violato il divieto di subappalto di cui all’art. 7 del Bando di Gara, e che pertanto avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura. Essa, infatti, pur partecipando come singola società, avrebbe demandato lo svolgimento delle prestazioni oggetto della gara ad altri soggetti, “legati all’aggiudicataria da un non meglio identificato rapporto di collaborazione/associazione”.

La Sicurezza e Ambiente S.p.A., dunque, contrariamente a quanto affermato in sede di offerta, non svolgerebbe il servizio “con propria organizzazione, propri mezzi, propri prodotti, proprie procedure operative e gestionali (e quindi come singola società)”, bensì avvalendosi di soggetti terzi, i quali non possono essere qualificati quali strutture periferiche dell’impresa, essendo le stesse giuridicamente ed economicamente distinte.

L’aggiudicataria, secondo le prospettazioni della ricorrente, «mette a disposizione i propri requisiti e le proprie referenze, ma in concreto non interviene in nessuna fase del “servizio di bonifica”, demandando ad altri – che non hanno, o non hanno comunque dichiarato e dimostrato di avere i requisiti per farlo, né hanno mai dichiarato o dimostrato che hanno inteso “avvalersi” – l’espletamento del servizio» (ricorso, pag. 8).

I C.L.O. sarebbero, dunque, subappaltatori del servizio.

4. Secondo le difese dell’Amministrazione resistente e della controinteressata, anche qualora il rapporto con i C.L.O. dovesse essere qualificato in termini di subappalto, ciò produrrebbe effetti sulla fase di esecuzione della concessione di servizi, non per quanto concerne l’ammissione alla procedura di gara.

5. Al fine di vagliare la fondatezza di tali asserzioni, è necessario verificare quale sia la reale natura giuridica del rapporto intercorrente tra i C.L.O. e la società aggiudicataria.

Dall’offerta tecnica di Sicurezza e Ambiente si evince che essa è dotata di una struttura centrale e di numerose articolazioni sul territorio nazionale. Presso la sede centrale opera, oltre alla struttura legale, tecnica e di formazione-aggiornamento, la centrale operativa dotata di un call-center , che riceve le richieste di intervento, emana le direttive circa la gestione ed il coordinamento degli interventi e provvede al monitoraggio degli stessi. Sul territorio nazionale vi è, poi, una rete di “Centri Logistici Operativi”, preposti alla materiale esecuzione delle opere di pulitura e bonifica stradale, che agiscono (non solo, come detto, sotto la direzione ed il coordinamento della centrale operativa, ma anche) utilizzando equipaggiamenti, mezzi, risorse e protocolli aziendali propri di Sicurezza e Ambiente S.p.A. (cfr. pagg. 9 e seguenti della relazione tecnica, doc. n. 6 del Comune di Olbia).

Vi è, poi, una struttura di raccordo tra la sede centrale ed i C.L.O., costituita da una rete – a base provinciale o regionale – di referenti responsabili che si occupano della vigilanza, del monitoraggio e del supporto ai C.L.O. e che gestiscono i rapporti con gli enti gestori delle strade.

6. Sul piano della qualificazione di tali rapporti, va premesso che il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida ad un terzo la prestazione di un servizio o l’esecuzione di un’opera che egli si sia precedentemente impegnato ad eseguire nei confronti di un soggetto committente, in forza di un precedente contratto di appalto con questi stipulato.

Nel subappalto, a differenza che nella cessione di contratto, l’originario appaltatore resta impegnato nei confronti del committente; semplicemente, al contratto di appalto preesistente ne accede un altro, in rapporto di accessorietà rispetto al primo, in relazione al quale tendenzialmente il committente rimane estraneo.

Anche il contratto di subappalto ha, dunque, le caratteristiche proprie dell’appalto: esso consiste nell’assunzione da parte del subappaltatore di un obbligo di prestazione di servizi o di esecuzione di un’opera, verso pagamento di un corrispettivo, “con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio” (art. 1655, codice civile).

7. Con le norme dettate dalla legislazione sui contratti pubblici si introducono deroga al regime privatistico proprio di questo contratto, al fine di conformare il subappalto di opere o servizi pubblici alle esigenze pubblicistiche. La giurisprudenza sul punto ha ritenuto che “la nozione di subappalto, nell’ambito dei contratti pubblici volti all’acquisizione di lavori, servizi e forniture, non coincide con la corrispondente nozione civilistica, ma va delineata secondo un criterio sostanziale, alla luce dello scopo della disciplina del subappalto nel diritto dei contratti pubblici”. Alla luce di ciò, rientrerebbe nel subappalto “ogni ipotesi in cui l’appaltatore non esegue le prestazioni con la propria organizzazione, bensì mediante soggetti terzi, giuridicamente ed economicamente distinti” ( Consiglio di Stato, sez. VI, 9 febbraio 2006, n. 518).

La precisazione riflette l’esigenza, essenziale in ambito pubblicistico, di conoscere i soggetti con i quali l’amministrazione contratta; o che comunque intervengono nell’esecuzione del contratto.

In tal senso, anche di recente, si è espresso il Consiglio di Stato, confermando che “le condizioni per l’ammissibilità del subappalto, di cui all’art. 118 d.lg. n. 163 del 2006, non appaiono intese (unicamente) a tutelare l’interesse dell’amministrazione committente all’immutabilità dell’affidatario, ma tendono invece a evitare che nella fase esecutiva del contratto si pervenga, attraverso modifiche sostanziali dell’assetto d’interessi scaturito dalla gara pubblica, a vanificare proprio quell’interesse pubblico che ha imposto lo svolgimento di una procedura selettiva e legittimato l’individuazione di una determinata offerta come la più idonea a soddisfare le esigenze della collettività cui l’appalto è preordinato” (Cons. Stato, sez. V, 23 gennaio 2012, n. 262).

Dall’altro lato, però, riconoscere la peculiarità di tale contratto non significa e non può significare sminuirne la natura ed i contenuti.

In altre parole, per subappalto non può intendersi ogni esecuzione non in proprio di servizi od opere appaltate, essendo necessario – come già accennato – che sia demandato ad un soggetto terzo, economicamente e giuridicamente distinto dall’appaltatore, l’esecuzione totale o parziale dell’opera o del servizio appaltato, con organizzazione di mezzi e rischio a carico del subappaltatore (art. 1655 c.c.). Nel caso in cui, infatti, un soggetto agisca quale mero esecutore materiale di un’opera o di un servizio, in favore dell’appaltatore, in assenza di qualsivoglia profilo di autonomia, il subappalto non può configurarsi.

8. Nel caso in esame, i Centri Logistici Operativi – come già si è chiarito – operano nell’ambito di un rapporto di rispetto delle direttive fornite, in relazione ai singoli interventi, dalla Centrale Operativa, sono soggetti al suo monitoraggio ed alla sua vigilanza ed utilizzano mezzi, attrezzature e know how di Sicurezza e Ambiente S.p.A.

Pertanto, manca, in capo ad essi, qualsivoglia profilo di autonomia ed auto-organizzazione, idoneo a inquadrare il rapporto negli schemi del subappalto.

9. Inoltre, non è superfluo soggiungere che la possibilità per l’aggiudicataria di rivolgersi a strutture operative “esterne” era prevista dallo stesso capitolato speciale che, all’art. 7, sanciva che “occorre sussistano delle strutture operative, legate al concessionario da vincoli contrattuali che, in ogni caso, scongiurino il vietato subappalto, e deputate alla realizzazione degli interventi di ripristino post- incidente, con solerzia e tempestività”.

10. La censura della ricorrente è, dunque, infondata.

11. Cade, altresì, anche l’ulteriore censura dedotta dalla ricorrente, con cui si evidenzia la mancata allegazione all’offerta della documentazione che attesti il possesso, da parte dei C.L.O. convenzionati, dell’iscrizione alla Camera di Commercio, Industria, Agricoltura e Artigianato ed all’albo dei gestori ambientali.

Difatti, Sicurezza e Ambiente S.p.A. non era tenuta a produrre tali documenti, giacché i Centri Logistici sono, ai fini dell’esecuzione del servizio, “parte” della società, valendo a costituirne la struttura operativa periferica.

12. Infine, non si può non rilevare come, anche se si dovesse qualificare come «subappalto» la convenzione esistente tra Sicurezza e Ambiente ed i CLO, cionondimeno la conseguenza non sarebbe l’esclusione dell’aggiudicataria dalla gara.

Correttamente, infatti, le difese dell’amministrazione resistente e dell’aggiudicataria hanno osservato che la violazione delle disposizioni relative al subappalto non concerne la fase di ammissione alla gara, bensì quella di esecuzione del contratto. Come anche di recente ribadito dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, infatti, il soggetto che partecipi ad una gara può limitarsi meramente ad indicare genericamente, nella propria offerta, ai sensi dell’art. 118 comma 2, Cod. Contratti, la propria volontà di concludere un subappalto, “nelle ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà, ma non anche una via necessitata per la partecipazione alla gara” (Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2508). Pertanto, l’indicazione precisa dell’impresa appaltatrice e la certificazione del possesso, in capo ad essa, dei requisiti di qualificazione richiesti dalla legge e dal bando è indispensabile soltanto laddove “il ricorso al subappalto si renda necessario a cagione del mancato, autonomo possesso, da parte del singolo concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione” (così ancora Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2508; in tal senso, vedansi anche Cons. Stato, sez. IV, 30 ottobre 2009, n. 6708; idem, 6 giugno 2008, n. 2683).

13. Tali regole trovano applicazione altresì nei casi in cui la lex specialis espressamente escluda la possibilità del subappalto (o la escluda con riguardo a determinate prestazioni).

Anche in tale ipotesi, l’erronea dichiarazione del concorrente relativa all’esercizio del subappalto “è suscettibile di comportare l’esclusione dello stesso dalla gara nel solo caso in cui questi risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, determinando negli altri casi effetti unicamente in fase esecutiva, sotto il profilo dell’impossibilità di ricorrere al subappalto come dichiarato” (Cons. Stato, sez. IV, 30 ottobre 2009, n. 6708; idem, 12 giugno 2009, n. 3696 e 6 giugno 2008, n. 2683; sez. VI, 22 settembre 2008, n. 4572).

Nel caso in esame, a fronte dell’art. 7 del bando di gara, che sancisce il divieto di subappalto e di cessione del contratto, il capitolato speciale – precisando la portata di detta prescrizione – così dispone: “art. 11 DIVIETI. È fatto espresso divieto al concessionario del servizio di: […] subappaltare il servizio: pertanto l’affidatario sarà tenuto ad eseguire in proprio le attività preordinate allo svolgimento della concessione del servizio di ripristino, ai sensi dell’articolo 118 del d.lgs. 163/2006. […] L’inosservanza dei divieti di cui al periodo precedente comporterà la risoluzione di diritto del contratto con addebito di colpa all’aggiudicatario il quale sarà tenuto a sostenere tutti gli oneri conseguenti, compresi quelli derivanti dal rinnovo della procedura ad evidenza pubblica e al risarcimento del danno”.

Il successivo articolo 13 c.s.a., inoltre, ribadisce che “il contratto si risolverà di diritto […] nel caso in cui il concessionario del servizio ceda il contratto o lo dia in subappalto”.

Alla luce di tali disposizioni, dunque, emerge la volontà dell’Amministrazione di considerare il divieto di subappalto quale causa di risoluzione del contratto, non quale causa di esclusione dalla gara, dovendosi ritenere che quest’ultima possa conseguire soltanto alla verifica del mancato autonomo possesso, in capo al soggetto che dichiari di voler subappaltare, dei requisiti di partecipazione.

14. Nel caso in esame, tra l’altro, risulta – ed è, in effetti, incontestato – che Sicurezza e Ambiente fosse dotata, da sola, dei detti requisiti.

15. Infine, parte ricorrente deduce la sussistenza di vizi nella valutazione dell’offerta tecnica. In particolare, evidenzia la mancata documentazione, da parte della controinteressata, dell’attestazione di possesso della registrazione EMAS e delle certificazioni BSI OHSAS 18001.

Con riguardo a quest’ultimo, l’effettivo possesso della certificazione di conformità del sistema di gestione della sicurezza e della salute dei lavoratori è stato comprovato dalla società con allegazione dei documenti nn. 5 e 6 alla relazione tecnica (docc. 6, 9 e 10 del Comune di Olbia). Il primo di essi, in particolare, emesso dalla società di certificazioni Quality Service Certificazioni s.r.l., partner di QS Schaffhausen AG, attesta l’esito positivo della verifica ispettiva di certificazione secondo la norma OHSAS 18001:2007, in data 25 aprile 2011, nonché la predisposizione del certificato n. 4655, con scadenza il 24 aprile 2014. Certificato poi, peraltro, prodotto in giudizio (v. produzione doc. del Comune di Olbia, n. 11).

Con riguardo alla certificazione EMAS (Eco-Management and Audit Scheme), procedura ad adesione volontaria al sistema comunitario di ecogestione e audit, Sicurezza e Ambiente S.p.A. afferma di aver superato tutte le procedure di verifica finalizzate all’ottenimento di una valutazione di conformità da parte di un verificatore accreditato ai sensi del Regolamento CE n. 1221/09.

16. È pur vero che la società non ha documentato quanto affermato.

Tuttavia, si deve osservare che pur sottraendo, dal punteggio totale ottenuto da Sicurezza e Ambiente S.p.A. (91 punti), quello attribuito per la valutazione dell’organizzazione e struttura dell’operatore economico principale e delle strutture periferiche deputate agli interventi di ripristino (pari a 15 punti) l’esito della gara non muterebbe (i punti per la S.A. sarebbero, in tal caso, 76; contro i 63 della ricorrente).

Ne deriva la inammissibilità di detta censura per il difetto, in capo alla ricorrente, dell’interesse a proporla.

17. Per quanto premesso, il ricorso deve essere, in parte rigettato e in parte dichiarato inammissibile.

18. La disciplina delle spese giudiziali segue la soccombenza, nei termini di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo rigetta, in parte lo dichiara inammissibile.

Condanna la ditta ricorrente al pagamento delle spese giudiziali a favore del Comune di Olbia e della controinteressata, liquidate in euro 1.500,00 (millecinquecento) per ciascuna parte.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Marco Lensi, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/11/2012

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 2/11/2012 n.909 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Rovelli
Sei Societa Edilizia Integrata S.r.l. (avv.ti P. Leozappa e M. Barberio); c/ Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Lazio Abruzzo Sardegna – Cagliari (Avv. Distr. St.); Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Lazio Abruzzo Sardegna; nei confronti di Cinquegrana Costruzioni S.r.l. (avv.ti R. Candio, Andrea Rallo e M. Lopiano)

principio di pubblicità della seduta per l’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche e art. 12, D.L. 7 maggio 2012 n. 52

Contratti della P.A. – Gara – Principio di pubblicità della seduta – Apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche – Art. 12, co. 3, D.L. 7 maggio 2012 n. 52, convertito con modificazioni nella L. 6 luglio 2012 n. 94 – Sanatoria delle gare precedenti – Non è configurabile – Applicazione del diritto vivente – Necessità

L’art. 12, co. 3, D.L. 7 maggio 2012 n. 52, convertito con modificazioni, nella L. 6 luglio 20120 n. 94, non ha previsto alcuna “sanatoria” generalizzata per le procedure precedenti all’entrata in vigore del provvedimento, limitandosi a chiarire semplicemente l’applicabilità, alle procedure in corso, della regola della pubblicità della seduta dell’apertura delle offerte tecniche; per le gare precedenti, quindi, si applica il diritto vivente e, in particolare, le chiare statuizioni dell’Adunanza plenaria n. 13/2011, peraltro già anticipata da copiosa giurisprudenza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 393 del 2012, proposto da:
Sei Societa Edilizia Integrata S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Patrizio Leozappa, Mauro Barberio, con domicilio eletto presso quest’ultimo avvocato in Cagliari, via Garibaldi n. 105;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Lazio Abruzzo Sardegna – Cagliari, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata in Cagliari, via Dante n. 23; Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Lazio Abruzzo Sardegna;

nei confronti di

Cinquegrana Costruzioni S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Roberto Candio, Andrea Rallo, Michele Lopiano, con domicilio eletto presso Roberto Candio in Cagliari, viale Regina Margherita n. 56;

per l’annullamento

– del provvedimento prot. 3768 del 9.5.2012, emesso dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, avente ad oggetto l’aggiudicazione definitiva della gara per i lavori di ristrutturazione dell’edificio, sede della caserma Carlo Alberto, in uso alla
– del bando e del relativo disciplinare di gara;

– di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Lazio Abruzzo Sardegna – Cagliari e di Cinquegrana Costruzioni S.r.l.;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 ottobre 2012 il dott. Gianluca Rovelli e uditi per le parti i difensori l’avv. Mauro Barberio per la parte ricorrente, l’avv.to dello Stato Francesco Caput per il Ministero resistente e l’avv. Roberta Meloni, su delega dell’avv. Roberto Candio, per la controinteressata Cinquegrana Costruzioni.;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Espone la ricorrente di avere partecipato alla gara indetta dal Provveditorato Interregionale alle Opere pubbliche per il Lazio, Abruzzo e la Sardegna avente ad oggetto i Lavori di ristrutturazione dell’edificio sede della Caserma per l’importo a base di gara di € 6.060.135,00 oltre I.V.A. e oneri per la sicurezza non soggetti al ribasso, da aggiudicare in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La gara veniva aggiudicata alla Cinquegrana costruzioni s.r.l..

Avverso gli atti in epigrafe indicati è insorta la ricorrente deducendo articolate censure di seguito sintetizzabili:

violazione e/o erronea applicazione dell’art. 97 della Costituzione, violazione e/o erronea applicazione dell’art. 2 della Direttiva 2004/187CE, violazione e/o erronea applicazione dell’art. 2 del d.lgs. 163 del 2006, violazione e/o erronea applicazione dell’art. 1 della L. 241 del 1990;

violazione e/o erronea applicazione dell’art. 97 Costituzione, violazione e/o erronea applicazione degli artt. 2, 81 e 83 del d.lgs. 163 del 2006, eccesso di potere in tutte le sue manifestazioni sintomatiche ed in particolare per travisamento dei fatti e sviamento di potere.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati previa concessione di idonea misura cautelare.

Si costituiva l’Amministrazione intimata chiedendo il rigetto del ricorso.

Si costituiva altresì la controinteressata chiedendo il rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio del 4.7.2012 la domanda cautelare veniva accolta con ordinanza n. 223/2012.

La citata ordinanza veniva riformata dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 3078/2012.

Il 17 settembre 2012 la difesa della ricorrente depositava memoria.

Alla udienza pubblica del 3.10.2012 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Devono preliminarmente essere esaminate le eccezioni sollevate dalla difesa della controinteressata.

Cinquegrana costruzioni s.r.l. afferma, insieme, l’incompetenza di questo Ta.r., l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse della ricorrente e la tardività dello stesso in quanto la ricorrente avrebbe dovuto procedere all’immediata impugnazione del bando di gara.

Quanto alla prima eccezione, la controinteressata ha fatto espressa rinuncia alla camera di consiglio in cui la causa è stata chiamata per la pronuncia cautelare.

Le altre due eccezioni sono infondate.

Lo è la prima, in quanto il richiamo alle statuizioni contenute nella sentenza dell’Adunanza Plenaria 4/2011 è del tutto inconferente.

E’ la mera partecipazione (c.d. di fatto) ad una gara pubblica a essere non sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso, poiché la situazione legittimante deriva da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva; pertanto, la definitiva esclusione oppure l’accertamento dell’illegittimità della partecipazione alla gara impediscono di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare l’esito della procedura selettiva, ed il positivo riscontro della legittimazione al ricorso è necessario tanto per far valere un interesse , c.d. finale, al conseguimento dell’appalto, quanto per perseguire un interesse meramente strumentale diretto alla caducazione dell’intera gara e alla sua riedizione.

Ma, come nel caso qui scrutinato, il ricorrente ha validamente partecipato alla gara e ha, chiaramente, l’interesse a farne valere i vizi.

Quanto alla asserita tardività dell’impugnazione la giurisprudenza è da lungo tempo consolidata nell’affermare che l’onere di immediata impugnazione delle clausole di un bando sussiste solo allorquando esse impediscano la stessa partecipazione alla procedura di gara, rinvenendosi la loro immediata lesività proprio nell’immediato effetto preclusivo, cui consegua per l’interessato un provvedimento negativo avente carattere meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta.

Il ricorso deve quindi essere esaminato nel merito.

Esso si fonda su due distinti motivi, idonei a travolgere l’intera procedura, ed è meritevole di accoglimento.

Sono infatti, fondati, tanto il primo quanto il secondo motivo di ricorso.

In ordine al primo motivo, concernente l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche in seduta riservata, la questione è di agevole soluzione.

Questa sezione, in conformità all’indirizzo giurisprudenziale maggioritario, avallato dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 13 del 2011, ha già avuto modo di affermare che, nelle procedure concorrenziali informate al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche deve avvenire in seduta pubblica.

Tale modo di operare è espressivo di un principio indefettibile di trasparenza e di pubblicità delle procedure concorrenziali di origine comunitaria. La violazione di tale regola inficia la legittimità della procedura di gara.

Va chiarito, in questa sede, che il richiamato (dalla difesa erariale) art. 12 d.l. n. 52/2012 è meramente riproduttivo, in diritto positivo, di un principio pretorio integrativo del c.d. diritto vivente ed ex sé precettivo (Cfr. T.a.r. Liguria, sez. II, 11 luglio 2012, n. 986).

La disposizione, nel disciplinare uno degli atti della sequenza procedimentale della gara è espressiva del criterio tempus regit actum. In altre parole, essa si applica (alle sole) “procedure di affidamento per le quali non si sia ancora proceduto all’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche alla data di entrata in vigore del presente decreto”. Essa non osta affatto all’applicabilità di un principio precettivo di diritto vivente.

Non è insignificante poi rilevare che in sede di conversione del decreto legge, il testo della disposizione è sensibilmente mutato. Vediamolo.

Questo il testo durante la vigenza del decreto legge:

1. Al comma 2 dell’articolo 120 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, e’ premesso il seguente periodo:

“La commissione apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti.”.

2. Al comma 2 dell’articolo 283 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, e’ premesso il seguente periodo:

“La commissione apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti”.

3. I commi 1 e 2 si applicano alle procedure di affidamento per le quali non si sia ancora proceduto all’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche alla data di entrata in vigore del presente decreto.

Questo, invece, il testo a seguito della legge di conversione:

ARTICOLO 12

Aggiudicazione di appalti con il criterio dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa

1. Al comma 2 dell’articolo 120 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, e’ premesso il seguente periodo:

“La commissione , anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012, apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti.”.

2. Al comma 2 dell’articolo 283 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, e’ premesso il seguente periodo:

“La commissione , costituita ai sensi dell’articolo 84 del codice, anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012, apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti” e dopo le parole: “In una o piu’ sedute riservate, la commissione” le parole: “, costituita ai sensi dell’art. 84 del codice,” sono soppresse.

Come si vede, gli interventi sul d.l. ad opera della legge di conversione sono stati i seguenti:

– al comma 1, dopo le parole: «La commissione» sono inserite le seguenti: «, anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012,»;

– al comma 2, dopo le parole: «La commissione» sono inserite le seguenti: «, costituita ai sensi dell’articolo 84 del codice, anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012,
– il comma 3 è soppresso.

E’, pertanto, del tutto pacifico, che la norma contenuta nel comma 3 dell’art. 12 del d.l. 52 del 2012, lungi dal produrre una sorta di “sanatoria” generalizzata per le procedure precedenti all’entrata in vigore del decreto legge, chiariva semplicemente che, alle procedure in corso, la regola della pubblicità della seduta dell’apertura delle offerte tecniche dovesse applicarsi.

La conversione del decreto legge, nel sopprimere il comma 3 della disposizione qui all’esame, rende tale interpretazione ancora più agevole poiché stabilisce una data precisa senza fare alcun riferimento a gare pregresse e men che meno ultimate.

Per le gare precedenti quindi, si ribadisce, si applica il diritto vivente e, in particolare le chiare statuizioni dell’Adunanza plenaria 13/2011, peraltro già anticipata da copiosa giurisprudenza (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 23 novembre 2010, n. 8155).

Nel caso qui scrutinato, la ricorrente ha debitamente impugnato il bando e ha, con il primo motivo di ricorso, contestato l’apertura delle buste contenti l’offerta tecnica in seduta riservata.

Tanto basta per ritenere fondato il primo motivo ed accogliere il ricorso.

Vale la pena di aggiungere che le argomentazioni della controinteressata secondo cui l’apertura delle buste avrebbe dovuto svolgersi in seduta riservata perché l’appalto riguardava un edificio sensibile sono destituite di fondamento. Ciò che conta è che è stato impedito di assistere all’apertura delle buste ai partecipanti alla gara, ovviamente, tutti in possesso del NOS.

Quanto al secondo motivo di ricorso, il Collegio, pur tenendo in debito conto il contrario avviso espresso dal Consiglio di Stato nella sommaria delibazione tipica della fase cautelare, ritiene di confermare la posizione espressa con l’ordinanza 223/2012.

Questi i motivi.

L’oggetto dell’appalto è costituito da “Lavori di ristrutturazione dell’edificio sede della caserma Carlo Alberto in uso alla Questura”. Occorre precisare che l’appalto era di sola esecuzione ai sensi dell’art. 53 comma 2 lettera a) del Codice dei Contratti.

Non sfugge, certo, a questo Collegio, che i bandi di gare d’appalto pubblico possono legittimamente prevedere le modalità di attribuzione dei punteggi in modo del tutto discrezionale. Questo però, purché tali modalità di attribuzione dei punteggi non si rivelino abnormi rispetto alle regole proprie del settore e all’oggetto dell’appalto. Le scelte così operate, dall’Amministrazione, si ribadisce, ampiamente discrezionali, impingono nel merito dell’azione amministrativa e si sottraggono, pertanto, al sindacato del g.a., salvo che non siano “ictu oculi” manifestamente irragionevoli, irrazionali, arbitrarie o sproporzionate, specie avuto riguardo alla specificità dell’oggetto dell’appalto anche con l’effetto di precostituire anche potenzialmente situazioni di privilegio.

In questo caso vi erano a disposizione della Commissione 55 punti per l’offerta tecnica.

Di questi 55 punti 20 dovevano essere attribuiti per l’elemento “Miglioramento manutenzione programmata della parte dell’edificio oggetto dell’intervento”.

Questo elemento era così specificato nel disciplinare:

“La proposta per tale sub elemento dovrà contenere:

relazione descrittiva di un massimo di n. 10 pagine formato A4, relativa al Piano di manutenzione della parte dell’edificio interessata dall’intervento contenente la proposta di Programma di manutenzione con la relativa determinazione del Costo totale di manutenzione in relazione alle attività manutentive individuate nello stesso programma”.

Ebbene, tale sub elemento, facente parte dell’offerta tecnica, non ha nulla a che vedere con la stessa poiché non attiene in alcun modo alle prestazioni che l’appaltatrice dovrà eseguire.

La circostanza è di lampante evidenza e non meriterebbe di essere ulteriormente indagata.

Ma il Collegio non ritiene di esimersi dall’effettuare ulteriori considerazioni.

In particolare, i concorrenti dovevano eseguire la ristrutturazione della Caserma Carlo Alberto. Nulla era previsto per la futura manutenzione. In nessuna parte del bando né del disciplinare si rinviene poi collegamento alcuno tra le modalità con le quali avrebbero dovuto svolgersi i lavori di ristrutturazione e le successive manutenzioni. Di talché, 20 dei 55 punti dell’offerta tecnica avrebbero dovuto essere assegnati (come è stato) non per le modalità della prestazione oggetto dell’appalto bensì per un preventivo di una futura prestazione da svolgersi (verosimilmente) da diverso soggetto a seguito di una ulteriore progettazione e di una ulteriore procedura ad evidenza pubblica.

Come queste 10 pagine in formato A4 sulle quali sono stati assegnati 20 dei 55 punti disponibili avrebbero dovuto vincolare il futuro manutentore nulla è detto né, in verità nulla il bando e il disciplinare avrebbero potuto dire posto che l’offerta per l’esecuzione di una prestazione non può in alcun modo influenzare una futura prestazione (certa solo nell’an ma non individuabile nel quantum, nel quomodo né nel quando). L’illogicità è così manifesta da rendere non solo possibile ma obbligato il sindacato di questo Giudice.

Ma questo non basta perché, a ben guardare, i venti punti disponibili andavano a premiare non già la qualità di una futura manutenzione bensì il minor costo. In definitiva, ciò che veniva premiato era un preventivo, che, slegato da qualunque progettazione, consentiva nella sostanza ai partecipanti di indicare un costo basso e di assicurarsi il miglior punteggio. Si ribadisce, tutto ciò senza che sul punto fossero dettati criteri di alcun tipo.

Il ricorso è, in definitiva, fondato e deve essere accolto.

Le spese seguono la regola della soccombenza nei confronti dell’Amministrazione e vengono liquidate in dispositivo. Possono essere compensate nei confronti della controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Condanna l’Amministrazione alle spese del presente giudizio in favore della ricorrente che liquida in € 4.000/00 (quattromila/00) oltre accessori di legge e restituzione contributo unificato.

Spese compensate nei confronti della controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 3 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Marco Lensi, Consigliere

Gianluca Rovelli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/11/2012

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