Pres. Baccarini – Est. Lotti
Sra Instruments Italia Srl (Avv.ti M. Contaldi, T. M. Faranda, R. Lamacchia) c/ Arpa-Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale (Avv.ti M. Sanino, C. Vivani) e Thermo Electron Spa (Avv.ti C. Bonora, F. Sorrentino)

sulle conseguenze del deposito di un ricorso in orario di chiusura al pubblico dell’ufficio competente ad accettarlo

1. Giustizia amministrativa – Ricorso – Deposito – Tempestività – Onere parte

2. Giustizia amministrativa – Orari apertura cancellerie e segreterie – Art. 162 L. n. 1196/60 – Cinque ore giorni feriali – Orari di apertura inferiori – Ammissibilità – Onero deposito – Ragioni – Diritti soggettivi – Inconfigurabilità – Interessi legittimi – Sussistenza

3. Giustizia amministrativa – Depositi – Tempestività – Presupposto – Accettazione atto nell’orario di apertura – Conseguenze – Accettazione in orario di chiusura – Irrilevanza

4. Giustizia amministrativa – Errore scusabile – Configurabilità – Presupposti

1. La regola base per valutare la tempestività del deposito dei ricorsi presso gli uffici di Segreteria o di Cancelleria degli Uffici giudiziari è quella secondo cui il privato ha l’onere di conoscere l’orario di funzionamento dei pubblici uffici per una diligente cura dei propri interessi.

2. L’art. 162 della legge n. 1196 del 1960 (secondo cui le cancellerie e le segreterie sono aperte al pubblico cinque ore nei giorni feriali) avendo natura di norma di organizzazione volta a disciplinare l’azione della P.A., non attribuisce alcun diritto soggettivo agli interessati, ma soltanto, ed eventualmente, interessi legittimi tutelabili unicamente attraverso i rimedi (giurisdizionali e giudiziali) per essi previsti, con la conseguenza che la determinazione del provvedimento di apertura in misura inferiore a quella (nella specie, quattro ore anziché cinque) impone, comunque, ai soggetti interessati l’onere del deposito degli atti nell’orario fissato, pena il verificarsi delle decadenze stabilite dalle norme processuali, senza che possa utilmente invocarsi in contrario il contrasto della determinazione adottata con la disposizione di legge sopra richiamata.

3. Per valutare la tempestività del deposito bisogna tenere conto dell’orario regolamentare in cui gli uffici di cancelleria (o segreteria) rimangono aperti al pubblico, mentre è irrilevante l’eventuale protrazione del servizio dei funzionari ad essi addetti per il disbrigo del lavoro interno. Pertanto, alla stregua di tale principio, la scadenza del termine si verifica all’ora regolamentare di chiusura dell’ufficio giudiziario al pubblico, anche se, dopo tale ora, questo sia stato trovato aperto e l’atto sia stato accettato dal cancelliere.

4. Il riconoscimento dell’errore scusabile e la conseguente rimessione in termini presuppone una situazione normativa obiettivamente non conoscibile o confusa oppure uno stato di incertezza per l’oggettiva difficoltà di interpretazione di una norma, per la particolare complessità della fattispecie concreta, per contrasti giurisprudenziali esistenti o per il comportamento non lineare dell’amministrazione, idoneo a ingenerare convincimenti non esatti o comunque nel caso di errore non imputabile al ricorrente (nella specie il Collegio ha escluso che il deposito del ricorso effettuato l’ultimo giorno utile dopo la chiusura dell’ufficio accettazione ricorsi potesse configurare un errore scusabile).

N. 05836/2011REG.PROV.COLL.

N. 05730/2007 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5730 del 2007, proposto da:

Sra Instruments Italia Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Mario Contaldi, Tecla M. Faranda e Roberto Lamacchia, con domicilio eletto presso l’avv. Mario Contaldi in Roma, via Pierluigi Da Palestrina, 63;

contro

Arpa-Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale, rappresentato e difeso dagli avv. Mario Sanino e Claudio Vivani, con domicilio eletto presso l’avv. Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

Thermo Electron Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Claudio Bonora e Federico Sorrentino, con domicilio eletto presso l’avv. Federico Sorrentino in Roma, Lungotevere delle Navi, 30;

della sentenza del T.A.R. PIEMONTE – TORINO: SEZIONE II n. 02237/2007, resa tra le parti, concernente ASTA PUBBLICA IN AMBITO EUROPEO PER FORNITURE STRUMENTAZIONI SCIENTIFICHE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 luglio 2011 il Cons. Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti e uditi per le parti gli avvocati Gianluca Contaldi, per delega dell’Avv. Mario Contaldi, Sanino e Manzi, per delega dell’Avv. Sorrentino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, sez. II, con la sentenza n. 2237 del 22 maggio 2007, ha dichiarato improcedibile il ricorso proposto dalla SRA Instruments Italia S.r.l. per l’annullamento della determinazione ARPA Piemonte n. 1720 del 19.12.2006 avente ad oggetto “Asta pubblica in ambito europeo: affidamento fornitura di strumentazione scientifica a n. 4 lotti”.

Il TAR fondava la sua decisione rilevando che la procedura di aggiudicazione impugnata era riconducibile all’art. 23-bis, comma 1, lettera b), della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, secondo cui “I termini processuali previsti sono ridotti alla metà, salvo quelli per la proposizione del ricorso”, termini in cui è compreso quello di deposito del ricorso; nella specie il TAR ha giudicato tardivo il deposito effettuato dalla società ricorrente in data 3 aprile 2007, posto che il termine di quindici giorni, decorrente dall’ultima notifica, avvenuta il 16 marzo 2007, era già scaduto in data 31 marzo 2007.

Anche applicando al processo amministrativo la legge 28 dicembre 2005, n. 263, nel caso in esame il termine finale cadrebbe nella giornata di lunedì 2 aprile 2007, mentre la società ricorrente, come detto, ha effettuato il deposito solo in data 3 aprile 2007.

Infine, secondo il TAR, non può rilevare la circostanza, risultante da una attestazione dell’ufficio di accettazione dei ricorsi in data 2 aprile 2007, secondo cui il difensore del ricorrente “alle ore 13.23 ha depositato dopo la chiusura dell’Ufficio Accettazione Ricorsi alle ore 12,30”, posto che i termini processuali, determinati dal legislatore in giorni, sono implicitamente integrati dalle regole organizzative proprie del Tribunale, comunemente note e costantemente applicate, mentre diversamente opinando si finirebbe per postulare un onere di apertura continuativa (24 ore su 24) del Tribunale, certamente incompatibile con la normativa vigente in materia di orari di lavoro e con le esigenze organizzative del Tribunale stesso.

Parte appellante insisteva sull’argomentazione che la chiusura dell’Ufficio Accettazione Ricorsi del TAR Piemonte alle ore 12.30 sarebbe stata illegittima, in quanto la determinazione dell’orario per il deposito degli atti processuali non dovrebbe essere lasciata alla discrezionalità dei singoli Tribunali Amministrativi Regionali.

Parte appellante, inoltre, richiamava i motivi di impugnazione proposti in primo grado (ricorso in appello, pag. 11).

Si costituivano gli appellati chiedendo il rigetto dell’appello.

All’udienza pubblica del 12 luglio 2011 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Ritiene questo Collegio di dovere premettere che la regola base per valutare la tempestività del deposito dei ricorsi presso gli uffici di Segreteria o di Cancelleria degli Uffici giudiziari sia quella secondo cui il privato ha l’onere di conoscere l’orario di funzionamento dei pubblici uffici per una diligente cura dei propri interessi (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 26 marzo 2001, n. 1725 e Cassazione civile, sez. I, 14 dicembre 1998, n. 12533).

Infatti, l’anticipazione dell’ orario di chiusura di pubblici uffici o portinerie non si traduce in una riduzione dei termini medesimi, restando anche tale giorno utile per il compimento di attività processuale, sia pure nel rispetto di detto orario, che la parte ha l’onere di conoscere (Cassazione civile, sez. II, 27 luglio 1983, n. 648).

Peraltro, giova osservare che, nella materia della procedura penale, vi è una specifica disposizione destinata a disciplinare l’evenienza oggetto del presente appello.

Infatti, in tema di chiusura degli uffici giudiziari, la disposizione di cui all’art. 172, comma 6, c.p.p., considera scaduto il termine per il deposito di atti in un ufficio giudiziario nel momento in cui, secondo i regolamenti, l’ufficio viene chiuso al pubblico, non operando tale limite solo con riguardo al deposito dei provvedimenti del giudice (Cass. pen., Sez. Un., 14 dicembre 1995, n. 30).

Anche in sede penale, infatti, è inammissibile per tardività l’atto di impugnazione la cui presentazione, dall’attestazione dell’ufficio di cancelleria, risulti effettuata nell’ultimo giorno utile in ora successiva, sia pure di poco (nella specie, venti minuti), all’orario di chiusura al pubblico del suddetto ufficio, non potendo in contrario rilevare la prospettazione di mere ipotesi o supposizioni circa la possibilità che il presentatore, dopo aver fatto ingresso nell’ufficio prima della scadenza dell’orario di apertura, abbia dovuto attendere che il pubblico ufficiale addetto provvedesse all’effettiva ricezione dell’atto in questione (Cass. pen., sez. IV, 28 novembre 2001, n. 42963).

In effetti, gli orari di apertura previsti dalle norme sopra richiamate non sono vincolanti per i singoli uffici giudiziari, che ben possono praticare orari di apertura differenti.

Pertanto, anche alla luce della giurisprudenza consolidata della Corte di Cassazione, si deve concludere che l’art. 162 della legge n. 1196 del 1960 (secondo cui le cancellerie e le segreterie sono aperte al pubblico cinque ore nei giorni feriali) avendo natura di norma di organizzazione volta a disciplinare l’azione della pubblica amministrazione, non attribuisce alcun diritto soggettivo agli interessati, ma soltanto, ed eventualmente, interessi legittimi tutelabili unicamente attraverso i rimedi (giurisdizionali e giudiziali) per essi previsti, con la conseguenza che la determinazione del provvedimento di apertura in misura inferiore a quella (nella specie, quattro ore anziché cinque) impone, comunque, ai soggetti interessati l’onere del deposito degli atti nell’orario fissato, pena il verificarsi delle decadenze stabilite dalle norme processuali, senza che possa utilmente invocarsi in contrario il contrasto della determinazione adottata con la disposizione di legge sopra richiamata (Cass. 2 maggio 2005, n. 9069; Cass. 23 ottobre 1998, n. 10537).

Nel caso di specie, è assolutamente legittimo il decreto del Presidente del TAR Piemonte n. 13/99 che ha previsto, per ragioni organizzative interne, un orario di apertura degli uffici in misura inferiore a quello fissato dall’ art. 162 della legge n. 1196/1960, stabilendo che l’orario di accesso per il pubblico agli uffici del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, a decorrere dal 16 settembre 1999, è consentito dalle ore 8.30 alle ore 12.30 (cfr. doc. 16 appellato): l’orario di apertura praticato dagli uffici del TAR Piemonte (tra cui l’Ufficio Accettazione Ricorsi) è, quindi, una prescrizione contenuta in un provvedimento amministrativo di carattere regolamentare.

Né ha rilevanza il fatto che il deposito del ricorso sia avvenuto in un momento in cui il TAR Piemonte era aperto (pur se era chiuso l’ufficio accettazione ricorsi). Infatti, per valutare la tempestività del deposito bisogna tenere conto dell’orario regolamentare in cui gli uffici di cancelleria (o segreteria) rimangono aperti al pubblico, mentre è irrilevante l’eventuale protrazione del servizio dei funzionari ad essi addetti per il disbrigo del lavoro interno (Cass. 24 agosto 1983, n. 5468; Cass. 16 luglio 2005, n. 15103).

Alla stregua di tale principio, la scadenza del termine si verifica all’ora regolamentare di chiusura dell’ufficio giudiziario al pubblico, anche se, dopo tale ora, questo sia stato trovato aperto e l’atto sia stato accettato dal cancelliere (Cass. penale, sez. I, 29 novembre 1989 e 7 ottobre 1987).

Infine, non è applicabile l’invocato istituto dell’errore scusabile.

Infatti, il riconoscimento dell’errore scusabile e la conseguente rimessione in termini presuppone una situazione normativa obiettivamente non conoscibile o confusa oppure uno stato di incertezza per l’oggettiva difficoltà di interpretazione di una norma, per la particolare complessità della fattispecie concreta, per contrasti giurisprudenziali esistenti o per il comportamento non lineare dell’amministrazione, idoneo a ingenerare convincimenti non esatti o comunque nel caso di errore non imputabile al ricorrente (Cons. Stato, sez. IV, 27 novembre 2008, n. 5860); tutte ipotesi che, nella specie, palesemente non ricorrono.

Conclusivamente, alla luce del complesso delle argomentazioni svolte, si deve ritenere infondato l’appello, che deve essere rigettato, con conseguente conferma della sentenza di primo grado.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),

definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore

Doris Durante, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/11/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 2/11/2011 n.5836 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Durante
Italpol Vigilanza Milano s.r.l., G.F. Vigilanza Italia s.r.l. (Avv.ti U. Corea, G. C. Di Gioia, F. Martinez, D. Moscuzza) c/I.V.R.I. s.p.a., Sicuritalia s.p.a. (Avv.ti E. Robaldo, M. Zoppolato), Azienda Ospedaliera Fatebenefratelli e Oftalmico di Milano (n.c.)

sulla necessità che la polizza fideiussoria sia intestata a tutte le partecipanti dell’Ati costituenda

Contratti della P.A. – Gara – Ati costituenda – Cauzione provvisoria – Polizza fieiussoria – Intestazione – Mandanti e mandatari – Necessità – Ragioni

La cauzione provvisoria deve essere prestata da tutti i soggetti partecipanti, compresi mandanti e mandatari nel caso di raggruppamenti non costituiti, di modo che, ove la cauzione sia prestata a mezzo polizza fideiussoria, la polizza deve essere intestata a tutti i soggetti del costituendo raggruppamento e non solo alla mandataria. Diversamente opinando, qualora l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti, verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante.

N. 05841/2011REG.PROV.COLL.

N. 10662/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10662 del 2010, proposto da:

Italpol Vigilanza Milano s.r.l., G.F. Vigilanza Italia s.r.l., rappresentate e difese dagli avvocati Ulisse Corea, Giovanni Candido Di Gioia, Filippo Martinez e Davide Moscuzza, con domicilio eletto presso Giovanni Candido Di Gioia in Roma, piazza G. Mazzini, 27;

contro

I.V.R.I. Istituti di Vigilanza Riuniti s.p.a. in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria della costituenda a.t.i. con Sicuritalia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Enzo Robaldo e Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso Maurizio Zoppolato in Roma, via del Mascherino 72;

Azienda Ospedaliera Fatebenefratelli e Oftalmico di Milano;

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE I n. 07069/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO PORTIERATO E VIGILANZA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di I.V.R.I. Istituti di Vigilanza Riuniti s.p.a. nella qualità in atti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 luglio 2011 il Cons. Doris Durante;

Uditi per le parti gli avvocati Di Gioia e Colagrande, per delega dell’Avv. Zoppolato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- Con bando di gara pubblicato sulla G.U.U.E. del 14 febbraio 2009, l’Azienda Ospedaliera Fatebenefratelli e Oftalmico di Milano indiceva una procedura aperta per la fornitura del servizio di portierato e vigilanza con guardia GPG, suddiviso in due lotti, occorrente alle aziende ospedaliere Fatebenefratelli e Oftalmico, San Carlo Borromeo e San Paolo di Milano.

2.- La I.V.R.I. s.p.a. (d’ora innanzi IVRI) impugnava il bando di gara, censurando, con riferimento al lotto 2, l’inserimento per il servizio di vigilanza della fornitura, sotto forma di integrazione dei sistemi esistenti, di apparecchiature da acquisirsi necessariamente dalla Valtellina s.p.a., in quanto in violazione degli artt. 68 e 69 del d. lgv. n. 163 del 2006 ed ai principi comunitari e, con riferimento ad entrambi i lotti, le previsioni del capitolato speciale inerenti l’attività del responsabile del servizio di vigilanza.

3.- La gara si svolgeva e, per il lotto 2, presentavano offerta il costituendo raggruppamento tra IVRI s.p.a. e Sicuritalia s.p.a.; il costituendo raggruppamento tra Italpol Vigilanza Milano s.r.l. e G.F. Vigilanza Italia s.r.l. e la All System s.p.a..

La gara veniva aggiudicata, quanto al lotto 1) al costituendo raggruppamento con capogruppo IVRI; quanto al lotto 2) al costituendo raggruppamento tra Italpol Vigilanza Milano s.r.l. e G.F. Vigilanza Italia s.r.l..

4.- La IVRI, con motivi aggiunti impugnava la delibera n. 353 del 10 giugno 2010, limitatamente all’aggiudicazione del lotto 2, deducendo l’illegittimità a causa di presunte plurime violazioni della lex di gara e formulando domanda di subentro nel contratto e di risarcimento del danno, precisando che le domande proposte con i motivi aggiunti dovevano intendersi prospettate in via principale rispetto al ricorso introduttivo che andava considerato in via subordinata.

5.- La Italpol Vigilanza Milano e la G.F. Vigilanza Italia proponevano ricorso incidentale, con il quale deducevano che il raggruppamento ricorrente era stato illegittimamente ammesso alla gara, perché la fideiussione bancaria era stata rilasciata esclusivamente a favore della mandataria IVRI e non anche a favore della mandante Sicuritalia s.p.a., con conseguente violazione dell’art. 75 del codice dei contratti pubblici espressamente richiamato dalla lex di gara, nonché per violazione dell’art. 38, in quanto la mandante Sicuritalia s.p.a., cessionaria della Sicuritalia Pistoia s.r.l. non avrebbe reso le dichiarazioni obbligatorie per i soggetti dotati di poteri di rappresentanza della società cedente.

6.- Il TAR Lombardia, Milano, con sentenza n. 7069 del 26 ottobre 2010, respingeva il ricorso incidentale di Italpol; respingeva i motivi aggiunti di IVRI e accoglieva il ricorso introduttivo di IVRI e, per l’effetto, annullava il bando e tutti gli atti di gara limitatamente al lotto 2.

7.- La Italpol Vigilanza Milano s.r.l. e G.F. Vigilanza Italia s.r.l. (d’ora innanzi, solamente Italpol e G.F.) hanno impugnato la suddetta sentenza, chiedendone l’annullamento o la riforma.

Esse appellanti chiedono che in riforma della suddetta sentenza, sia accolto il ricorso incidentale con conseguente improcedibilità dell’azione proposta da IVRI per carenza di interesse, ovvero siano respinti nel merito il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti di IVRI perché infondati in fatto e in diritto.

8.- Le parti hanno depositato memorie difensive e, alla pubblica udienza del 12 luglio 2011, il giudizio è stato assunto in decisione.

9.- L’appello è fondato e va accolto.

10.- Va esaminato in via prioritaria il ricorso incidentale di primo grado, essendo con esso contestata la legittimazione della ricorrente principale, mediante la censura in ordine all’illegittima sua ammissione alla gara.

Con il ricorso incidentale, le appellanti assumevano, infatti, che il raggruppamento IVRI – Sicuritalia doveva essere escluso dalla gara per inidoneità della cauzione provvisoria prodotta dal suddetto raggruppamento, in quanto la fideiussione a garanzia della suddetta cauzione era stata rilasciata a favore della sola mandataria.

Il TAR Lombardia ha respinto la censura ritenendo che, trattandosi di appalto di servizi, in mancanza di una esplicita previsione in tal senso da parte della disciplina di gara, la norma di cui all’art. 75 del d. lgv. n. 163 del 2006 era inapplicabile con conseguente idoneità della fideiussione rilasciata a favore della sola mandataria a consentire la partecipazione alla gara del costituendo raggruppamento.

Le sue esposte considerazioni del TAR non sono condivisibili.

Sta di fatto che la lex specialis di gara, all’art. 11.6, pag. 6, richiama espressamente le prescrizioni dell’art. 75 del d. lgv. n. 163 del 2006 in materia di cauzione provvisoria (“La busta N.2 dovrà contenere: …e) Documento comprovante la costituzione di apposita garanzia ai sensi dell’art. 75 D.Lgs 163/06 pari al 2% dell’importo presunto quadriennale della fornitura indicata nel Bando di Gara…”).

L’espresso richiamo della lex di gara all’art. 75 del Codice dei Contratti pubblici, senza alcuna precisazione o esclusione o limitazione, rende l’art. 75 parte integrante della disciplina di gara.

Ne consegue che, a norma di detta disposizione, come interpretata dalla giurisprudenza (Adunanza Plenaria n. 8 del 4 ottobre 2005) la cauzione provvisoria deve essere prestata da tutti i soggetti partecipanti, compresi mandanti e mandatari nel caso di raggruppamenti non costituiti, di modo che, ove la cauzione sia prestata a mezzo polizza fideiussoria, la polizza deve essere intestata a tutti i soggetti del costituendo raggruppamento e non solo alla mandataria.

In materia di cauzione provvisoria vanno considerati, infatti, obbligati a prestare la cauzione provvisoria tutti i soggetti che intendono partecipare alla gara, senza esclusione alcuna, perché individualmente responsabili delle dichiarazioni rese.

Diversamente opinando, qualora l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti, verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 2400 del 2009).

Nella specie, in palese violazione della lex specialis e del richiamato art. 75, la cauzione provvisoria era intestata solo alla mandataria IVRI e non anche a Sicuritalia, impresa mandante del costituendo raggruppamento.

Il ricorso incidentale è in conseguenza fondato.

11.- L’accertamento dell’illegittima ammissione alla gara del raggruppamento con capogruppo IVRI, comporta l’inammissibilità al ricorso introduttivo e l’inammissibilità del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti per carenza di legittimazione.

Come precisato dall’Adunanza Plenaria n. 4 del 7 aprile 2011, l’interesse alla rinnovazione della gara, che sottende la domanda di annullamento del bando di gara, non integra da sola la titolarità di una posizione giuridica fondante la legittimazione al ricorso, essendo necessario che l’interesse in questione si colleghi in modo immediato ed evidente con la probabilità di ottenere l’appalto.

Altrimenti, tale aspettativa, infatti, non si distinguerebbe da quella che potrebbe vantare qualsiasi operatore del settore che aspiri a partecipare ad una futura selezione, atteggiandosi come mera prospettiva della ripetizione del procedimento.

In sintesi, se è vero che il ricorrente che ha partecipato legittimamente alla gara può far valere tanto un interesse finale al conseguimento dell’appalto affidato alla controinteressata, quanto in via alternativa e normalmente subordinata, l’interesse strumentale alla caducazione dell’intera gara ed alla sua rinnovazione, è anche vero che, per configurare in quest’ultima ipotesi la legittimazione al ricorso, non è sufficiente il “fatto storico” della iniziale partecipazione alla gara, essendo necessario che l’esclusione dalla gara consegua ad un vizio della lex di gara, oggetto specifico di censura, che abbia determinato l’esclusione dalla gara della concorrente o ne abbia impedito una corretta formulazione dell’offerta, sì da incidere sul punteggio deteriore attribuitole.

Ne consegue che, così come in presenza di vizi dell’atto di ammissione che evidenziano il difetto di requisiti soggettivi, necessari per la partecipazione alla procedura, risulta carente sia la legittimazione che l’interesse ad agire al ricorso, in quanto l’annullamento degli atti della procedura non permetterebbe al ricorrente di ottenere alcuna utilità, per quanto strumentale, dalla pronuncia, anche nel caso in cui l’atto di ammissione alla gara sia viziato per ragioni oggettive, riguardanti l’offerta in sé considerata, resta fermo il difetto di legittimazione del ricorrente principale, a nulla rilevando che, in astratto, la parte potrebbe ricavare un’utilità di fatto, in dipendenza della rinnovazione della gara.

In tal caso, infatti, la posizione del ricorrente principale illegittimamente ammesso alla gara è pari a quella del quisquis de populo, titolare di un interesse di mero fatto e non di un interesse giuridicamente differenziato e meritevole di tutela.

In applicazione di tali principi, deve concludersi per il difetto di legittimazione della IVRI all’impugnazione della lex di gara e, quindi per la inammissibilità del ricorso introduttivo di primo grado da essa proposto.

Infatti, il vizio dedotto da IVRI avverso la lex di gara e ritenuto fondato dal TAR riguardava la clausola del capitolato di gara (allegato tecnico C) “Integrazione dei sistemi di videosorveglianza ed allarmi” .

In forza di tale clausola, l’aggiudicataria avrebbe avuto il compito di procedere all’integrazione dei sistemi esistenti in modo tale che il sistema Winmag assolvesse alla funzione di unico sistema di concentrazione e di supervisione.

Aggiungeva che per consentire un approfondito esame della situazione in essere, ma soprattutto per fornire alle società partecipanti un’omogenea informazione circa le attività tecniche e le forniture che dovranno essere assicurate all’interno del contratto di vigilanza, l’Azienda ospedaliera avrebbe organizzato uno specifico momento di confronto con le società, durante il quale si sarebbe proceduto all’illustrazione delle integrazioni da realizzare basate sul progetto tecnico ed economico redatto dalla Società Valtellina che in tale sede avrebbe fornito per conto dell’Azienda ospedaliera il preventivo di spesa per le forniture richieste, per le attività di integrazione e di manutenzione dei sistemi.

Tale clausola, malgrado i chiarimenti forniti dall’Azienda ospedaliera, sulla facoltà dei concorrenti di libertà del fornitore, purché fosse rispettata la compatibilità con il sistema Winmag già installato, è stata intesa dal TAR in contrasto con i principi di derivazione comunitaria di ragionevolezza, proporzionalità, pubblicità e non discriminazione.

Prescindendo, comunque, da ogni valutazione nel merito della decisione del TAR, va considerato che la clausola in questione non è ad excludendum; che la ricorrente principale ad essa si è conformata nella propria offerta e che la mancata aggiudicazione ad essa del lotto 2, non è dipeso dall’applicazione di tale clausola, ma dall’attribuzione dei punteggi di offerta inferiori a quelli attribuiti all’a.t.i. appellante e mai contestati.

IVRI, infatti, si è collocata seconda su tre concorrenti e non ha lamentato vizi nell’attribuzione del punteggio dipendenti dalla clausola da essa censurata.

A tal punto, risulta evidente la carenza di legittimazione di IVRI all’impugnazione della lex di gara, configurandosi l’interesse strumentale alla rinnovazione della gara, quale interesse di mero fatto, teso all’ottenimento di un’utilità pratica e non giuridicamente protetta.

12.- In conclusione, va accolto l’appello proposto da Italpol e per l’effetto devono essere dichiarati inammissibili le censure proposte da IVRI con il ricorso introduttivo di primo grado e con i motivi aggiunti.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, in riforma della sentenza impugnata accoglie il ricorso incidentale proposto da Italpol dinanzi al TAR e dichiara inammissibile il ricorso principale integrato da motivi aggiunti proposto in primo grado da I.V.R.I. s.p.a.

Condanna I.V.R.I. s.p.a. al pagamento in favore di Italpol Vigilanza Milano s.r.l. e G.F. Vigilanza Italia s.r.l. delle spese del doppio grado di giudizio liquidate in euro 5.000,00 per ciascuna parte oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.ù

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Doris Durante, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/11/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 2/11/2011 n.5841 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Buricelli
Comune di Parma (Avv. A. Rossi) Maurizio Petrazzoli (n.c.)

1. Edilizia ed urbanistica – Opera abusiva – Realizzazione – Data – Onere della prova – Responsabile dell’abuso.

2. Edilizia ed urbanistica – Opera abusiva – Realizzazione – Vincolo ambientale – Apposizione successiva – Domanda concessione in sanatoria – Omissione – Conseguenze – Demolizione.

1. L’onere della prova circa la data della realizzazione dell’opera abusiva spetta a chi ha commesso l’abuso.

2. In base a quanto disposto agli artt. 31, 32 e 33 della l. n. 47/1985, il regime sanzionatorio di cui all’art. 4 l. cit., per il quale è prevista la demolizione dei manufatti abusivi realizzati su aree soggette a tutela ambientale, è applicabile alle costruzioni abusive anche se realizzate in epoca anteriore all’imposizione del vincolo ambientale ex l. n. 431/85, per le quali non sia stata presentata domanda di concessione edilizia in sanatoria o comunque non sia stata rilasciata tale concessione.

N. 05838/2011REG.PROV.COLL.

N. 05991/1999 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5991 del 1999, proposto dal

Comune di Parma, in persona del Sindaco “pro tempore”, rappresentato e difeso dall’avv. Adriano Rossi, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, viale delle Milizie 1;

Maurizio Petrazzoli, quale erede di Bezzi Ettore, non costituitosi in giudizio;

della sentenza del TAR EMILIA-ROMAGNA – SEZIONE STACCATA DI PARMA, n. 192/1998, resa tra le parti, concernente DEMOLIZIONE DI BOX E RIPRISTINO STATO DEI LUOGHI;

Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;

vista l’ordinanza collegiale n. 452 del 2010 con la quale la Sezione ha ordinato al Comune di Parma di rinnovare la notificazione del ricorso in appello nei confronti dell’erede della parte appellata entro 120 giorni dalla comunicazione del’ordinanza medesima;

visto l’atto di appello notificato a Maurizio Petrazzoli, quale erede di Ettore Bezzi;

viste le istanze di fissazione di udienza 20 aprile 2010 e 29 aprile 2011;

vista la memoria difensiva del Comune appellante in data 27.10.2011;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del 18 ottobre 2011 il cons. Marco Buricelli e udito per la parte appellante l’avvocato Colagrande, su delega dell’ avvocato Rossi;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.-Con la sentenza n. 192 del 1998 il TAR Emilia Romagna, Sezione staccata di Parma, ha accolto il ricorso proposto da Ettore Bezzi avverso sei provvedimenti del 26.11.1993 (nn. 636/65867, 637/65868, 640/65871, 641/65872, 642/65873 e 644/65875) con i quali il dirigente del settore pianificazione, gestione e tutela del territorio aveva ordinato la demolizione e il ripristino dello stato dei luoghi di alcuni box in lamiera, adibiti ad autorimesse, realizzati, abusivamente, lungo la sponda sinistra del torrente Baganza. Nelle ordinanze impugnate, che richiamano l’art. 4, comma 2, della l. n. 47 del 1985, si evidenziava che l’area sulla quale erano state costruite le opere edilizie abusive è assoggettata a vincolo ambientale ex l. n. 431 del 1985.

2.- Il TAR ha giudicato fondato il rilievo di parte ricorrente secondo cui l’art. 4, comma 2, della l. n. 47 del 1985 non sarebbe applicabile nel caso di specie in quanto il vincolo ambientale imposto sull’area risale al 1985 e quindi a un’epoca successiva alla realizzazione dei box senza autorizzazione i quali sarebbero, quindi, soggetti alla sanzione pecuniaria, di cui all’art. 10 della l. n. 47 del 1985, prevista per le opere prive di autorizzazione. Nella sentenza si legge inoltre che i box “sono stati realizzati prima dell’entrata in vigore della legge n. 431 del 1985, prima, cioè, dell’imposizione del vincolo”; e che “il vincolo ambientale di cui alla citata legge 431 comporta l’inedificabilità assoluta dell’area solo in presenza di determinate condizioni di localizzazione …che nella specie non risultano sussistere…non può ritenersi giustificato l’ordine di ripristino dei luoghi fondato solo sul secondo comma del citato art. 4, atteso che l’area di proprietà del ricorrente, pur se gravata da vincolo ambientale, non ricade fra quelle assolutamente inedificabili e … comunque i manufatti sono stati realizzati prima che l’area fosse sottoposta a vincolo”. Il citato art. 4, in quanto disposizione dettata per la repressione e la immediata eliminazione di abusi in corso di esecuzione su immobili soggetti a vincolo, non può trovare applicazione per demolire i manufatti già esistenti all’epoca della imposizione del vincolo. Per tali manufatti, soggiunge il TAR, dovrà essere applicata la sanzione pecuniaria prevista dall’art. 10 della l. n. 47 del 1985, “rientrando i box autorimessa …fra le opere pertinenziali soggette ad autorizzazione”.

3.-Contro tale sentenza ha proposto appello il Comune di Parma, rilevando, in via preliminare, che il Bezzi risulta essere proprietario, oltre che del terreno, anche di un solo box (quello colpito dall’ordinanza n. 642/65873), e che perciò l’interesse alla impugnazione sussiste solo per quanto riguarda l’annullamento dell’ordinanza sopra specificata, mentre nessun interesse, né alcuna legittimazione, aveva il ricorrente a impugnare le altre cinque ordinanze con le quali il Comune aveva intimato la demolizione dei manufatti abusivi su altre particelle di terreno. Nel merito il Comune appellante ha fatto presente, in particolare, che:

– i primi giudici hanno dato per incontroversa l’epoca di edificazione delle opere edilizie in questione senza considerare, invece, che la dimostrazione della anteriorità dei lavori rispetto all’imposizione del vincolo costituiva specifico onere probatori
– indipendentemente dalla data dell’anteriorità della costruzione dei manufatti rispetto all’imposizione del vincolo ambientale, poiché per le costruzioni realizzate non è stata presentata domanda di sanatoria, in base al combinato disposto di cui agli ar
-il TAR ha errato nel qualificare i manufatti in questione come semplici pertinenze, come tali soggette a regime autorizzatorio: si tratta infatti di manufatti abusivi realizzati su area di “rispetto di corsi d’acqua”, e il ricorrente non ha specificato q
La parte appellata non si è costituita in giudizio.

4.-Nel 2009 la Segreteria della Sezione ha richiesto al Comune di Parma, ai sensi dell’art. 9, comma 2, della l. n. 205 del 2000, di presentare entro sei mesi una nuova domanda di fissazione di udienza con firma della parte autenticata dal difensore.

A tanto, il Comune ha provveduto con “nuova istanza di fissazione di udienza” depositata il 20 aprile 2009.

Il ricorso è stato quindi trattenuto in decisione all’udienza del 9 novembre 2010 e la Sezione, con ordinanza collegiale n. 452 del 2010, ha assegnato al Comune appellante il termine di 120 giorni per rinnovare la notificazione dell’atto d’appello agli eredi del signor Bezzi, “anche collettivamente e impersonalmente”.

Il 16 marzo 2011 il Comune di Parma ha notificato l’atto di appello a Maurizio Petrazzoli quale unico erede di Ettore Bezzi e, con atto depositato il 29 aprile 2011, sottoscritto dal solo difensore e non anche dalla parte pubblica –non trovando applicazione l’art. 1, comma 1, dell’Allegato 3 al c. p. a. , essendosi già svolta l’udienza di discussione dell’appello, preceduta a sua volta da una istanza di fissazione di udienza sottoscritta dalla parte pubblica e dal suo difensore ex art. 9 l. 205 / 00 (v., adesso l’art. 82 c. p. a.) – , ha presentato istanza di fissazione dell’udienza per la discussione dell’appello, che è stato nuovamente trattenuto in decisione il 18 ottobre 2011.

5. -L’appello è fondato.

5.1.-Per accogliere il ricorso in appello il Collegio ritiene rilevante, in primo luogo, richiamare le sentenze di questa stessa Sezione nn. 6984, 6985 e 6995 del 2009, pronunciate su ricorsi in appello proposti dal Comune di Parma in relazione a controversie pressochè identiche, almeno a quanto consta, a quella odierna (si trattava di ricorsi presentati avverso ordinanze di demolizione ex art. 4, comma 2, l. n. 47 / 85, di manufatti abusivi realizzati su aree soggette a tutela ambientale (“prossimità del torrente Baganza” –v. sent. cit.).

Come correttamente osservato dal Comune appellante, la pronuncia del TAR non può essere condivisa in quanto si fonda sul presupposto secondo cui i fabbricati abusivi in questione sarebbero stati costruiti in epoca anteriore alla entrata in vigore della legge 8 agosto 1985, n. n. 431, dando per incontestata l’epoca di edificazione degli stessi, senza considerare, invece, che di ciò era mancata una adeguata dimostrazione da parte del ricorrente, pur incombendo su di esso l’onere di fornire idonei elementi di prova sulla data dell’intervento edilizio (sul principio secondo cui l’onere della prova circa la data della realizzazione dell’opera abusiva spetta a chi ha commesso l’abuso v. Cons. St., Sez. VI, 6 maggio 2008, n. 2010, e Sez. V, 12 ottobre 1999 n. 1440; nonché Cass. penale, sez. III, 19 ottobre 1999 n. 13071). In particolare, dalla documentazione depositata in giudizio non emergono elementi concreti a sostegno dell’affermazione del ricorrente in primo grado per la quale i manufatti abusivi sarebbero stati realizzati da circa 20 anni con riferimento alla data (1994) della proposizione del ricorso di primo grado. Nel verbale di accertamento, e relativi allegati, viene indicata come “sconosciuta” l’epoca di realizzazione dei box oggetto delle sei ordinanze di demolizione a suo tempo impugnate dal Bezzi. Non implausibilmente l’appellante soggiunge che se, effettivamente, i manufatti suddetti fossero stati costruiti nel periodo indicato nel ricorso di primo grado, i proprietari avrebbero presentato domanda di sanatoria ai sensi della l. n. 47 del 1985, offrendo la prova della anteriorità delle costruzioni rispetto alla entrata in vigore della l. n. 431 del 1985. Il che non è stato fatto.

5.2. È fondata e va accolta anche la doglianza dell’appellante secondo la quale, in base a quanto disposto negli artt. 31, 32 e 33 della l. n. 47/1985, il regime sanzionatorio di cui all’art. 4 l. cit. è applicabile alle costruzioni abusive anche se realizzate in epoca anteriore all’imposizione del vincolo ambientale ex l. n. 431/85, per le quali non sia stata presentata domanda di concessione edilizia in sanatoria o comunque non sia stata rilasciata tale concessione.

E invero, non risultando che il ricorrente, all’epoca della adozione delle sei ordinanze di demolizione impugnate, avesse presentato domanda di sanatoria, vanno considerati legittimi i provvedimenti impugnati nel giudizio di primo grado, non incontrando l’esercizio dei poteri repressivi del Comune in ordine ad abusi edilizi alcun termine di decadenza o di prescrizione, sicché i relativi provvedimenti possono essere emanati in qualsiasi tempo in quanto relativi ad illeciti di carattere permanente (cfr. Cons. St., Sez. V, 24 marzo 1998, n. 345; Sez. VI, 19 ottobre 1995, n. 1162, e 2 maggio 2005, n. 2045) (così, testualmente, Cons. St. , V, n. 6984/09, cui si aderisce, aggiungendosi soltanto, sul carattere asseritamente pertinenziale dei manufatti, come il ricorrente, nel ricorso di primo grado, si fosse limitato a rilevare che i box sono utilizzati quali garages e ricoveri utilizzati da conduttori di alloggi IACP che sorgono nelle vicinanze. La qualificazione dei box -autorimessa come opere pertinenziali non tiene conto del fatto che nel caso in esame non risulta minimamente comprovato il collegamento funzionale con gli immobili principali).

6.- Per le considerazioni suesposte l’appello va accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza del TAR, va respinto il ricorso di primo grado.

Sussistono peraltro giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza del TAR, respinge il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Marco Buricelli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/11/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 2/11/2011 n.5838 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Chieppa
Coparm Srl (Avv. L. Paccione) c/ Comune di Bari (Avv.ti R. Lanza, R. Cioffi), Ladurner Spa (Avv.ti M. Barioli, S. Profeta)

sulla decorrenza del termine di impugnazione dell’esclusione dalla gara

1. Provvedimento amministrativo – – Difetto assoluto di attribuzione – Carenza di potere in astratto – Nullità – Carenza di potere in concreto – Annullabilità.

2. Processo amministrativo – Contratti della P.A. – Gara – Esclusione – Seduta della Commissione – Impugnazione – Termini – Decorrenza – Partecipazione del difensore – Sufficienza

1. L’ipotesi della nullità del provvedimento amministrativo ex art. 21-septies l. 241/1990, per “difetto assoluto di attribuzione”, sussiste in presenza di una carenza di potere c.d. in astratto, nella quale si ha violazione della norma attributiva del potere, mentre il provvedimento è solo annullabile in caso di carenza di potere in concreto, nella quale non si viola la norma attributiva del potere, che esiste, ma solo delle norme che ne limitano l’esercizio e lo condizionano.

2. La conoscenza del verbale di esclusione nella seduta della Commissione di gara da parte del difensore a cui l’Ati concorrente ha attribuito la rappresentanza è idonea a far decorrere i termini di impugnazione.

N. 05843/2011REG.PROV.COLL.

N. 04743/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4743 del 2009, proposto da:

Coparm Srl, in proprio e n.q. di capogruppo mandataria Rti, Asws International Srl, Asws Italiana Srl, Teorema Spa, rappresentati e difesi dall’avv. Luigi Paccione, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;;

contro

Comune di Bari, rappresentato e difeso dagli avv. Rossana Lanza, Rosa Cioffi, con domicilio eletto presso Roberto Ciociola in Roma, via Bertoloni,37;

Ladurner Spa, in proprio e n.q. di capogruppo mandataria Ati, Lombardi Ecologia Srl, Salvatore Matarrese Spa, rappresentati e difesi dagli avv. Mario Barioli, Saverio Profeta, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – BARI: SEZIONE I n. 00151/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO PROGETTAZIONE ED ESECUZIONE OPERA PUBBLICA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Bari e di Ladurner Spa, Lombardi Ecologia Srl e di Salvatore Matarrese Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 ottobre 2011 il Cons. Roberto Chieppa e uditi per le parti gli avvocati Mastroviti e Colagrande, su delega rispettivamente degli avv.ti Paccione e Profeta;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con sentenza n. 151/2009 il Tar per la Puglia ha dichiarato irricevibile il ricorso proposto dall’Ati Coparm per l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara emesso nei suoi confronti e di aggiudicazione definitiva, in favore dell’a.t.i. Ladurner s.p.a. – Lombardi Ecologia s.r.l. – Salvatore Matarrese s.p.a., dell’appalto integrato per la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di realizzazione di un impianto complesso costituito da un centro di biostabilizzazione da realizzarsi nella zona industriale del Comune di Bari; con la stessa sentenza il Tar ha respinto le domande di accertamento della nullità degli atti impugnati e di risarcimento del danno.

Le imprese partecipanti all’Ati Coparm hanno proposto ricorso in appello avverso tale sentenza, per i motivi che saranno di seguito esaminati.

Il comune di Bari e l’Ati Ladurner si sono costituiti in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

2. L’oggetto del presente giudizio è costituito dalla contestazione dell’esito di una procedura di gara, indetta dal comune di Bari, per la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di realizzazione di un impianto complesso costituito da un centro di biostabilizzazione.

L’Ati ricorrente aveva partecipato alla gara per l’affidamento, risultando in un primo momento aggiudicataria provvisoria; veniva poi informata dell’avvio, nei suoi confronti, del procedimento di riesame in autotutela in ordine alla sussistenza dei requisiti di ammissibilità alla gara e, all’esito del riesame eseguito in contraddittorio, nella seduta pubblica del 4 aprile 2008, era stata esclusa per la mancata prova del possesso, da parte della designata società di progettazione, IMPES Engineering s.r.l., dei requisiti, relativi al coordinamento per la sicurezza in fase di progetto, dichiarati in sede di prequalifica.

Nella stessa seduta di gara la commissione disponeva l’aggiudicazione in favore della seconda classificata a.t.i. Ladurner s.p.a..

Il giudice di primo grado ha dichiarato irricevibile per tardività l’azione di annullamento e infondate le domande di accertamento della nullità e di risarcimento del danno.

La questione della dedotta nullità degli atti impugnati assume carattere prioritario rispetto agli altri motivi di appello.

Il Collegio ritiene di dover confermare l’impugnata sentenza, dovendosi escludere la configurabilità di vizi di nullità.

In termini generali, va ricordato che la tipica sanzione prevista per l’invalidità del provvedimento amministrativo è l’annullabilità, di applicazione giudiziale in presenza dei tre tradizionali vizi (violazione di legge, incompetenza e eccesso di potere), ora codificati sia dall’art. 21-octies, comma 1, della l. n. 241/90, sia dall’art. 29 del Codice del processo amministrativo; la categoria della nullità assume, invece, un rilievo residuale, limitato alle ipotesi di nullità testuale (espressamente comminata da una norma di legge) e ad altri casi di gravi difetti del provvedimento, tassativamente indicati dall’art. 21-septies della legge 241/1990.

Le cause di nullità del provvedimento amministrativo devono, quindi, oggi intendersi quale numero chiuso (Cons. St., V, 28 febbraio 2006, n. 891).

Nel caso di specie, la ricorrente sostiene che una volta disposta in suo favore l’aggiudicazione provvisoria, l’attività della Commissione di gara era esaurita e non poteva nè il Presidente disporre una nuova convocazione, nè la Commissione riesaminare i propri atti con la conseguenza che tutta tale attività sarebbe appunto viziata da nullità.

La tesi è priva di fondamento, in quanto le violazioni dedotte non rientrano in alcuna delle tassative ipotesi di nullità del provvedimento amministrativo.

Anche avuto riguardo alla nullità per “difetto assoluto di attribuzione”, si rileva che tale ipotesi sussiste in presenza di una carenza di potere c.d. in astratto, nella quale si ha violazione della norma attributiva del potere, mentre il provvedimento è solo annullabile in caso di carenza di potere in concreto, nella quale non si viola la norma attributiva del potere, che esiste, ma solo delle norme che ne limitano l’esercizio e lo condizionano.

Nel caso di specie, comunque, il potere della Commissione di rivedere i propri atti sussisteva sia in astratto che in concreto, costituendo principio generale quello secondo cui gli organi amministrativi possono riesaminare i propri atti, tanto più in un caso, come quello in esame, in cui il procedimento non si era ancora definitivamente concluso.

Alcun vizio di nullità può, quindi, essere configurato.

3. Si deve, quindi, passare ad esaminare i motivi di appello, con cui viene contestata la statuizione del Tar con cui l’azione di annullamento è stata ritenuta irricevibile per tardività.

Il giudice di primo grado ha motivato tale statuizione, richiamando i provvedimenti cautelari adottati nel corso del giudizio, anche in appello in sede monocratica, con cui era stato evidenziato che “dal verbale della seduta della commissione di gara n. 13 del 4 aprile 2008, in cui l’ATI Coparm è stata esclusa dalla gara, erano presenti ‘il sig. Giovanni Milano, il sig. Michele Milano, il sig. Giovanni Di Biase e l’avv. Luigi Paccione per ATI Coparm’; che il sig. Michele Milano è il legale rappresentante della Teorema s.p.a.; che l’avv. Paccione veniva designato in tale sede in rappresentanza dell’ATI Coparm dal sig. Giovanni Milano; che il sig. Michele Milano ha dichiarato: ‘confermo la legittimazione dell’avv. Paccione, il quale è intervenuto anche nell’interesse della Teorema, impresa cooptata dall’ATI Coparm, della quale sono legale rappresentante’; che lo stesso avv. Paccione ha affermato che ‘la propria legittimazione emerge anche dalla nota sottoscritta dal legale rappresentante Coparm, in data 1/4/2008 ed acquisita agli atti di gara’; che, pertanto, risulta che le società ricorrenti hanno avuto legale conoscenza della loro esclusione dalla gara fin dalla data suindicata e che, di conseguenza, allo stato degli atti il ricorso deve ritenersi tardivo”.

Le appellanti deducono che il Tar si sarebbe limitato a richiamare un provvedimento monocratico, peraltro assorbito dalla successiva ordinanza del giudice di appello di parziale accoglimento della domanda cautelare e che, comunque, in data 4 aprile 2008 il provvedimento di esclusione non le era stato comunicato e la sua conoscenza non poteva farsi derivare dalla presenza dell’Avv. Paccione, che non aveva alcun titolo per rappresentare l’Ati ed era al massimo qualificabile come falsus procurator.

Il motivo è privo di fondamento.

Alcun rilievo assume la modalità con cui il Tar ha motivato la irricevibilità del ricorso, tenuto conto che – alla luce del pieno effetto devolutivo dell’appello – ciò che rileva è se le circostanze richiamate, anche in via indiretta, dal giudice di primo grado, siano idonee a dimostrare la conoscenza del provvedimento di esclusione in capo alle appellanti fin dal 4 aprile 2008.

Non è in contestazione che alla seduta della Commissione fosse presente l’Avv. Paccione in affermata rappresentanza dell’Ati Coparm, che in tale seduta sia stata disposta l’esclusione della stessa Ati e che il ricorso di primo grado sia stato notificato oltre il termine di sessanta giorni decorrente da tale data.

La tesi del difetto del potere di rappresentanza dell’Ati in capo all’Avv. Paccione, che sarebbe quindi un falsus procurator, contrasta con il contenuto della nota del 1 aprile 2008, che lo stesso avv. Paccione ha inviato alla Commissione di gara in rappresentanza dell’Ati composta dalle quattro imprese, con cui si opponeva al riesame dell’ammissione delle sue assistite alla gara.

Tale nota, oltre ad essere sottoscritta dall’avvocato, è controfirmata – a conferma dei poteri attribuiti – dalla capogruppo Coparm e dalla cooptata Teorema; anche senza dover approfondire l’imputazione delle altre firme presenti sulla nota, è evidente come la capogruppo dell’Ati abbia attribuito all’avvocato Paccione pieni poteri di rappresentare il costituendo raggruppamento davanti alla Commissione di gara, con la conseguenza che la presenza dell’avv. Paccione nella seduta del 4 aprile 2008 implica la conoscenza, in capo all’Ati che rappresentava, del provvedimento di esclusione, disposto in quella sede.

Del resto, l’ormai consolidato principio di affidamento del privato in atti e comportamenti dell’amministrazione non vale solo in senso univoco, ma comporta anche che atti e comportamenti del privato possano ingenerare un affidamento in capo all’amministrazione, come chiaramente avvenuto nel caso di specie con riferimento al pieno potere di rappresentanza dell’intera Ati attribuito al legale.

Ogni ulteriore questione relativa alle altre due partecipanti all’Ati resta nei rapporti interni al costituendo raggruppamento e non può costituire motivo per ritenere il ricorso ricevibile solo per alcune delle suddette imprese.

L’azione di annullamento è stata, quindi, tardivamente proposta in primo grado.

4. Consolidatasi l’esclusione disposta nei confronti dell’Ati appellante, questa risulta priva di legittimazione a contestare il successivo provvedimento di aggiudicazione all’Ati Ladurner, considerato che la definitiva esclusione (o l’accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara) impedisce di riconoscere al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva (Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011 n. 4).

Le censure relative all’aggiudicazione in favore dell’Ati Ladurner sono, dunque, inammissibili.

5. Vanno anche respinti i motivi di appello con cui è stata riproposta la domanda di risarcimento del danno.

Va rilevato che il Tar non ha respinto tale domanda, facendo applicazione dell’ormai superato principio della c.d. pregiudiziale amministrativa, ma ha ritenuto nel merito di respingere la domanda risarcitoria, “essendo rimasta del tutto sfornita di supporto probatorio sia nell’an che nel quantum”, ricordando che “che la domanda risarcitoria avanzata nel giudizio amministrativo soggiace a tutte le regole sostanziali e processuali applicabili in sede civile. Ne discende che incombe sulla parte istante la prova sia dell’an debeatur, consistente nella dimostrazione del danno, dell’ingiustizia dello stesso, del nesso di causalità e della colpevolezza del danneggiante secondo la clausola generale fissata nell’art. 2043 c.c., sia del quantum debeatur, ossia dell’ammontare del danno”.

A fronte di tale statuizione le appellanti si sono limitate a riproporre alcune considerazioni circa la sussistenza dell’elemento soggettivo e oggettivo della responsabilità, chiedendo genericamente il risarcimento del danno emergente, del lucro cessante e del danno da perdita di qualificazione, da accertare mediante Ctu.

Si rileva che in questo modo le appellanti non hanno fornito alcun valido elemento per contrastare la statuizione del Tar di reiezione della domanda risarcitoria a causa della mancata dimostrazione del quantum debeatur, oltre ad aver continuato a non assolvere il proprio onere probatorio.

Si ricorda che il ricorrente deve necessariamente allegare e dimostrare in giudizio tutti gli elementi costitutivi della sua pretesa risarcitoria e il metodo acquisitivo può essere utilizzato laddove siano stati allegati tali fatti, ma il privato, per la sua posizione di disparità sostanziale con l’amministrazione, non sia in grado di provarli (Cons. Stato, VI, 2.3.2004 n. 973; ma non è questo il caso di specie).

La consulenza tecnica, pur disposta d’ufficio, non è certo destinata ad esonerare la parte dalla prova dei fatti dalla stessa dedotti e posti a base delle proprie richieste (fatti che devono essere dimostrati dalla medesima parte alla stregua dei criteri di ripartizione dell’onere della prova posti dall’art. 2697 c.c.), ma ha la funzione di fornire all’attività valutativa del giudice l’apporto di cognizioni tecniche non possedute (Cons. Stato, VI, 12.3.2004 n. 1261); di conseguenza, la richiesta di Ctu non può essere sostitutiva dell’onere probatorio spettante alle parti.

Sulla base di tali considerazioni, deve essere confermata la reiezione della domanda di risarcimento, anche valutata come domanda “autonoma” rispetto alla domanda di annullamento, tardivamente proposta.

6. In conclusione, il ricorso in appello deve essere respinto.

Tenuto conto della peculiarità in fatto della controversia, sussistono i presupposti per la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe.

Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere, Estensore

Francesca Quadri, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/11/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 2/11/2011 n.5843 proviene da Giustamm.

Antonio Cavallari – Presidente, Carlo Dibello – Estensore

sulla natura e sull’ambito di applicazione del potere di ordinanza ex art. 244, d.lg. n. 152 del 2006, in tema di bonifica di siti contaminati

1. Ambiente e territorio – Inquinamento del territorio – Ordinanze provinciali ex art. 244, d. lg. n.152 del 2006 – Principio “chi inquina paga” – Fondamento.

2. Ambiente e territorio – Inquinamento del territorio – Ordinanze ex art. 244, d. lg. n.152 del 2006 – Potere – Contaminazione di un sito – Responsabilità – Compiuta verifica – Necessità – Effetti.

1. In tema di bonifica di siti contaminati, il principio “chi inquina paga” deve essere posto a base di interventi come le ordinanze provinciali ex art. 244, d. lg. 3 aprile 2006 n.152, perché non può ammettersi un sistema sanzionatorio o anche di tipo preventivo il quale si apra ad ipotesi di responsabilità oggettiva o per fatto altrui.

2. In tema di bonifica di siti contaminati, il potere di ordinanza ex art. 244, d. lg. 3 aprile 2006 n.152, poggia sulla compiuta verifica delle responsabilità relative alla contaminazione di un sito, in linea con un sistema che annovera tra le sue funzioni anche quella sanzionatoria; pertanto, esso non può dirigersi verso il proprietario incolpevole del sito perché ciò vuol dire aprire uno spiraglio ad un regime di autentica responsabilità oggettiva, con la conseguenza che è necessario che il proprietario del sito sia chiamato in causa solo quando emergono profili quantomeno di compartecipazione colposa alla condotta inquinante.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1438 del 2010, proposto da:

Transeco Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Ernesto Sticchi Damiani, Michele Conte, con domicilio eletto presso Ernesto Sticchi Damiani in Lecce, via 95 Rgt Fanteria, 9;

Provincia di Brindisi, rappresentata e difesa dall’avv. Carlo Panzuti, con domicilio eletto presso Antonio P. Nichil in Lecce, viale Leopardi, 151; Comune di Brindisi, Regione Puglia; Legione Carabinieri Puglia Stazione San Vito dei Normanni, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata in Lecce, via Rubichi;

dell’ordinanza prot. n. 55147 del 15 giugno 2010, con cui la Provincia di Brindisi ha ordinato a Transeco s.r.l. di realizzare i necessari interventi di bonifica della cava, oggetto di inquinamento, di proprietà della stessa Società; ove occorra, della nota del 2 aprile 2010, acquisita al prot. n. 36587 del 16 aprile 2010, con la quale il Comune di Brindisi comunicava il proprio parere favorevole in merito all’adozione dell’ordinanza ex art. 244, D.lgs. n. 152/06, da parte della Provincia di Brindisi, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Brindisi e di Legione Carabinieri Puglia Stazione San Vito dei Normanni;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2011 il dott. Carlo Dibello e uditi per le parti i difensori Sticchi, Panzuti, Libertini.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Questa la ricostruzione dei fatti che emerge dalla lettura del ricorso:

in data 1.2.2010 i Carabinieri della Stazione di San Vito dei Normanni ispezionando la cava di proprietà di Transeco s.r.l. , ricadente nel foglio di mappa catastale nr 38 part.lle 201,202 del Comune di Brindisi , dell’estensione di circa 10.000 mq riscontravano che “ l’area in disamina era invasa, sulla scarpata confinante con un impianto di produzione di conglomerato bituminoso, da rifiuti costituiti verosimilmente da una sostanza di colore scuro da far ragionevolmente presumere trattasi di filler /polveri proveniente dal trattamento dei fumi di impianti di produzione simili a quello attiguo al sito”

I militari contattavano la società ricorrente , proprietaria del sito, per raccogliere maggiori informazioni in merito .

Il dottor Saponaro, rappresentante della società, riferiva ai Carabinieri di non conoscere la situazione attuale del sito in quanto cava in disuso da circa 10 anni; inoltre, rendeva noto che l’area in esame già in passato era stata oggetto di sequestro e successivo procedimento penale n.1228/01 RGNR, conclusosi con il dissequestro e l’archiviazione del procedimento ( provv.n.381/04 R.GIP Tribunale Brindisi)

Il 22.02.2010 i Carabinieri della Stazione di San Vito dei Normanni provvedevano a disporre il sequestro, “ per specifici e conseguenti fini probatori diretti all’acquisizione delle prove stesse” e per connesse finalità preventive, della frazione di cava adibita a discarica abusiva.

Il 24 febbraio 2010 il sig. Cariulo Gianpiero , in qualità di amministratore unico della Società Transeco s.r.l. sporgeva denuncia conto ignoti chiedendo all’autorità procedente di disporre l’immediata ispezione dei luoghi attigui alla cava , dai quali verosimilmente si propagava l’inquinamento sul sito di proprietà di Transeco.

Con ordinanza n.29243 del 24.3.2010, la Provincia di Brindisi comunicava a Transeco s.r.l., al Comune di Brindisi, alla regione Puglia, ad ARPA Puglia ed alla Procura della repubblica di Brindisi l’avvio del procedimento per l’adozione dell’ordinanza ex art 244 del d.lgs 152/2006.

Dopo la presentazione da parte della società Transeco di memorie difensive , la Provincia di Brindisi in data 15.6.2010 trasmetteva nota prot.n.55147 con la quale ordinava alla società di attuare le misure di prevenzione necessarie a contenere la diffusione delle sostanze inquinanti con particolare riferimento a quelle riscontrate nelle acque di falda sottostanti l’area comprendente il sito interessato dallo stoccaggio dei rifiuti; elaborare e presentare un piano di caratterizzazione secondo le disposizioni di settore; realizzare i necessari interventi di bonifica che ne dovessero derivare a seguito delle indagini di caratterizzazione e dell’analisi di rischio specifica per il sito .

L’ordinanza in questione è stata impugnata dalla società Transeco che ha dedotto la violazione delle norme di settore nella parte in cui l’emanazione dell’ordinanza ex art 244 presuppone l’accertamento del superamento dei livelli di contaminazione, nella specie non avvenuto; va poi esclusa l’imputabilità dell’illecito in capo alla ricorrente non sussistendo colpa o dolo ascrivibili alla medesima .

Si è costituita in giudizio la Provincia di Brindisi a mezzo di controricorso con il quale è stato chiesto il respingimento del ricorso di TRanseco s.r.l.

La controversia è passata in decisione alla pubblica udienza del 23 febbraio 2011

DIRITTO

Il ricorso è fondato.

Il Collegio ha già avuto occasione di porre in evidenza, ai fini della tutela cautelare concessa in favore della società ricorrente ,che “ non sembra potersi desumere una situazione di sicura imputabilità dell’inquinamento alla società Transeco in quanto: il sito che si ritiene sorgente inquinante risulta dismesso da tempo; non è possibile, allo stato degli atti, escludere che la fonte dell’inquinamento sia riconducibile ad altra attività produttiva in esercizio, essendo stata acclarata la prossimità al sito in discorso di una discarica comunale di rifiuti ; e, conclusivamente, non sussistono i presupposti per emanare un provvedimento con le caratteristiche delineate dall’art 244 del d.lgs 152/2006, il quale presuppone la identificazione del responsabile della potenziale contaminazione”.

Queste argomentazioni debbono oggi essere ulteriormente corroborate da una disamina più dettagliata del quadro di interventi e misure che l’amministrazione competente può adottare in caso di potenziale contaminazione di un sito con pericolo di inquinamento ambientale .

Uno degli strumenti messi a disposizione per la bonifica e il ripristino di siti contaminati è quello dell’ordinanza da emanare ai sensi dell’art 244 del d.lgs 152/06, la quale è stata appunto impiegata dalla amministrazione intimata .

Occorre ricordare che l’asse portante del sistema normativo degli interventi in questione è costituito dal principio di matrice comunitaria “ chi inquina paga”, richiamato dalla norma che apre il titolo dedicato alla bonifica dei siti contaminati nel contesto del cd codice dell’ambiente.

Il principio chi inquina paga deve essere posto a base , in particolare, di interventi come quello divisato dall’amministrazione provinciale di Brindisi perché non può ammettersi un sistema sanzionatorio o anche di tipo preventivo il quale si apra ad ipotesi di responsabilità oggettiva o per fatto altrui.

E’ questo il senso della norma in forza della quale la provincia può emanare l’ordinanza ex art 244 d.lgs 152/06 “ dopo aver svolto opportune indagini volte ad identificare il responsabile dell’evento di superamento “.

Il potere di ordinanza affidato all’ente provinciale poggia dunque sulla compiuta verifica delle responsabilità relative alla contaminazione di un sito, in linea con un sistema che annovera tra le sue funzioni anche quella sanzionatoria.

Esso non può dirigersi verso il proprietario incolpevole del sito perché ciò vuol dire aprire uno spiraglio ad un regime di autentica responsabilità oggettiva.

E’ dunque necessario che il proprietario del sito sia chiamato in causa solo quando emergono profili quantomeno di compartecipazione colposa alla condotta inquinante .

Nella specie è invece accaduto che l’ordine di attuare misure di prevenzione e di varare un piano di caratterizzazione è stato notificato alla Transeco “ in qualità di soggetto titolare dell’area , in passato destinata ad attività estrattiva, all’interno della quale sono stati smaltiti , senza la prevista autorizzazione , rifiuti speciali e che, in relazione a quanto riportato in narrativa, che qui si intende interamente riportato, “ hanno determinato una condizione di potenziale stato di inquinamento dell’area con particolare riferimento alle acque di falda”

Ma il riferimento alla titolarità passata di una attività estrattiva , sul quale l’amministrazione provinciale mostra di fare assegnamento per individuare la possibile fonte di corresponsabilità della Transeco, non è assolutamente sufficiente.

Non si tiene conto, infatti, di alcune importanti circostanze che sono emerse nel corso della attività istruttoria : a) l’attività estrattiva mettente capo alla Transeco s.r.l. è stata dismessa da circa un decennio; la tipologia di rifiuto rinvenuta nel sito appare riconducibile ad altro genere di attività produttiva; c) i carabinieri , nel rapporto che ha dato origine alla attività amministrativa controversa , hanno evidenziato che i rifiuti sono stati rinvenuti lungo una scarpata posta al confine con un impianto di produzione di conglomerato bituminoso; d) l’inquinamento della sottostante falda acquifera appare, a sua volta, riconducibile, in relazione alla localizzazione del sito contaminato, a rifiuti ben diversi da quelli provenienti da una attività imputabile a Transeco s.r.l.

Si può perciò ritenere che la Transeco s.r.l. sia stata chiamata in causa effettivamente a titolo di responsabilità solidale ma oggettiva e, cioè poggiante esclusivamente sulla qualità di ente proprietario del sito contaminato.

Ciò è però contrario ai principi e alle regole che , come si è cercato di spiegare, caratterizzano l’esercizio della potestà di ordinanza ex art 244 del codice ambiente.

Ne deriva che la stessa ordinanza impugnata è illegittima e va annullata.

Sussistono buone ragioni per procedere ad una compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Luigi Viola, Consigliere

Carlo Dibello, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/11/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 2/11/2011 n.1901 proviene da Giustamm.

Pres. – Est. Pozzi
Euribrico S.p.A. e Paterno Domiziano (Avv. G. Merlo) c/ Comune di Borgo Valsugana (Avv. Stato) e altri

sui limiti della responsabilità da illecito ambientale

1. Ambiente e territorio – Rifiuti – Abbandono o deposito incontrollato– Autore materiale, proprietario e detentore del terreno – Responsabilità solidale.

2. Ambiente e territorio – Illecito ambientale – Elemento psicologico – Dolo o colpa – Necessità – Rifiuti – Abbandono o deposito incontrollato – Proprietario terreno o detentore incolpevoli – Obbligo smaltimento – Non sussiste.

3. Ambiente e territorio – Illecito ambientale – Società e associazioni private – Reati commessi – Amministratori anche di fatto – Responsabilità amministrativa della persona giuridica – Sussiste – Deroga – Adozione misure di precauzione, controllo e prudenza – Onere della prova.

4. Ambiente e territorio – Rifiuti –Abbandono o deposito incontrollato – Proprietario o conduttore precedente – Detentore terreno – Richiesta di rimozione – Autori dell’abbandono – Necessità – Omissione – Responsabilità solidale – Configurabilità.

1. In materia di abbandono o deposito incontrollato di rifiuti, l’art. 192 d.lgs. n. 152/2006 individua tre categorie di soggetti responsabili, in solido tra loro: l’autore materiale dell’illecito stesso, nonché, qualora esso non coincida con il proprietario o titolare di altri diritti reali o personali di godimento (ovvero anche possessore in via di fatto, evidentemente), sono chiamati a rispondere anche queste due categorie di soggetti, da individuare secondo i noti parametri civilistici (artt. 832, 957 – 1099, 1140 e ss. c.c.).

2. L’elemento psicologico dell’illecito ambientale consiste in un atteggiamento di volontà dell’effetto oppure di negligenza, imprudenza, imperizia od inosservanza di regole eteronome (art. 43 c.p.); di conseguenza, l’ordine di smaltimento dei rifiuti non può essere indiscriminatamente rivolto ad uno qualsiasi dei soggetti individuati dal legislatore, in quanto non sussiste alcun obbligo di smaltimento a carico del proprietario, o detentore incolpevoli, o, quantomeno, dei quali l’amministrazione vigilante non abbia fornito prova (o almeno plausibile e logica deduzione, attraverso adeguata istruttoria e motivazione) di una colpevole trascuratezza nella gestione e custodia del terreno di cui si abbia la giuridica o materiale disponibilità.

3. In materia di responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni private, i soggetti collettivi privati, con o senza personalità giudica, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 1390 e 1391 c.c., 5 e 6 d.lgs. n. 231/2001, sono responsabili sul piano amministrativo per i reati (quali sono quelli in materia di rifiuti ed inquinamento) commessi nel loro interesse o a loro vantaggio da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale, nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso; responsabilità che può essere evitata solo con la prova, da parte dello stesso ente, dell’adozione di misure organizzative e funzionali di precauzione, di controllo e di prudenza.

4. In materia di rifiuti abbandonati, il detentore dell’area, che sia consapevole dell’esistenza sul (o nel) terreno avuto in locazione di oggetti o materiali abbandonati o lasciati abbandonati dal proprietario o dal precedente conduttore e perciò qualificabili come rifiuti, ha gli strumenti giuridici per poter chiedere alla controparte cedente di provvedere a sua cura e spese alla rimozione degli stessi, secondo le procedure di legge; ove non utilizzi quegli strumenti deve ritenersi responsabile, in solido con la medesima controparte, dell’illecito abbandono.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 197 del 2009, proposto da:

Eurobrico Spa e Paterno Domiziano, in dichiarata qualità di legale rapp.te di Eurobrico s.p.a. e di ex Agraria Trentina s.n.c., rappresentati e difesi dall’avv. Giacomo Merlo, con domicilio eletto presso il suo studio in Trento, via Grazioli n. 62;

Comune di Borgo Valsugana in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distr.le dello Stato di Trento, domiciliata per legge in Trento, largo Porta Nuova N. 9;

Associazione Agraria di Borgo Valsugana, rappresentat e difesa dall’avv. Luigi Santarelli, con domicilio eletto presso lo stesso in Trento, via Dordi 4;

– dell’ordinanza n. 113 di data 24 luglio 2009, avente ad oggetto la rimozione e lo smaltimento di n. 3 cisterne sotterranee per idrocarburi ubicate nella p.f. 2051/2 C.C. Borgo Valsugana;

– di ogni altro atto, parere e/o provvedimento ai precedenti connesso o richiamato o dai precedenti presupposto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Borgo Valsugana . e di Associazione Agraria di Borgo Valsugana;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 settembre 2011 il Presidente Armando Pozzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Avverso l’ordinanza di rimozione di tre cisterne interrate destinate al deposito di idrocarburi, meglio indicata in epigrafe, la società ricorrente deduce le seguenti censure:

1 – carenza di legittimazione passiva poiché Eurobrico S.p.A non avrebbe mai avuto la disponibilità delle aree in questione né intrattenuto rapporti contrattuali di locazione o affitto con l’Associazione Agraria di Borgo Valsugana, proprietaria dell’area, essendo solamente il gestore dell’omonimo negozio.

Né Eurobrico è la trasformazione di Agraria Trentina S.n.c. come sembra assumere l’ordinanza impugnata. Infatti tale ultima società si è fusa in Fin.Pa S.a.s. che, a seguito di trasformazione in S.p.A., si è scissa in Eurobrico S.p.A., Euroimmobilare S.r.l. e Eurocalor S.r.l.: quest’ultima era unica gestrice del settore cosiddetto carburanti a sua volta ceduta a Mendini Mauro con atto del 19.1.2001.

Eurobrico S.p.A. non può, pertanto, essere destinataria del provvedimento di rimozione e smaltimento delle tre cisterne interrate non avendo oggi la disponibilità di tali aree, né essendo attualmente l’utilizzatrice delle cisterne.

2 – Illegittimità dell’atto per violazione dell’art. 7 L. 241/1990 e dell’ art. 13 della L. Reg. n. 37/1993; eccesso di potere per violazione del principio di partecipazione al procedimento amministrativo.

L’ordinanza impugnata è stata notificata senza alcun avviso di avvio del procedimento pur necessario essendo essa completamente diversa da quella precedente di messa in sicurezza del sito inquinato azionata dal Comune e culminata con il provvedimento di revoca in autotutela.

E’ pur vero che il Comune di Borgo Valsugana aveva inviato con lettera del 7.10.2008 a Fin.pa s.a.s. la comunicazione di avvio del procedimento amministrativo avente però il diverso oggetto di diffida ai sensi degli art. 244 del decreto legislativo 152/06 per contaminazione dei terreni. Il procedimento era culminato con l’emissione della ordinanza protocollo n. 6582 dd. 29/04/09 del medesimo Comune di Borgo Valsugana, con la quale si ordinava la predisposizione delle necessarie misure di prevenzione e messa in sicurezza d’emergenza atte a contenere il fenomeno ai sensi dei commi 1 e 2 dell’art. 242 del decreto legislativo 156/2006 e la presentazione di un apposito piano di caratterizzazione ai sensi del comma Y dell’art. 242 con i requisiti di cui all’allegato 2 parte IV’ del decreto legislativo 152/06.

La circostanza che il Sig. paterno avesse partecipato ai sopraluoghi effettuati dalla APPA nel precedente procedimento non esimeva certo il Comune di Borgo dall’avviare il nuovo procedimento con assegnazione al privato dei termini previsti dalla legge ed indicazione del responsabile del procedimento. Ciò che è assolutamente mancante nel caso di specie.

Tutto ciò, poi, a non voler ulteriormente considerare che le cisterne non costituiscono rifiuti, dato che esse sono da anni vuote e costituiscono contenitori stagni in qualsiasi momento riutilizzabili.

3 – Eccesso di potere per travisamento del fatto e difetto di istruttoria, in quanto il Comune, nonostante la precedente istruttoria culminata con un atto annullato in via di autotutela, ha omesso di verificare correttamente che la Eurobrico non aveva la legittimazione passiva non essendo oltretutto il ricorrente Paterno Domiziano, anche lui destinatario dell’ordinanza sindacale in contestazione, mai stato individuato come produttore del “rifiuto” di cui si ordina la rimozione.

4 – violazione dell’art. 192 del D.Lgs 03.04.06 n. 152.

Il provvedimento impugnato richiama nel preambolo il disposto dell’art. 192 del decreto legislativo 152/2006 e dell’art. 90 del D.P.G.P. 26.01.87 n. 1 — 41 e di effettuare la caratterizzazione del terreno nel quale le

Le norme richiamate sarebbero, tuttavia, inconferenti, in quanto nel caso di specie nessun abbandono sarebbe stato effettuato da chicchessia: né da parte di Agraria Trentina né, tantomeno, da Eurobrico S.p.A., ed ancor meno dal signor Domiziano Paterno e né, attualmente, da Euroimmobiliare s.r.l. in quanto le cisterne in questione, al di là della loro dubbia collocabilità nell’ambito della nozione di “rifiuti” sono di proprietà della Associazione Agraria che le installò nel sottosuolo e quindi le concesse in locazione all’ Agraria Trentina s.n.c. insieme al complessivo deposito carburanti agricoli, di cui erano elementi strettamente e necessariamente strumentali.

A nulla rileverebbero, al riguardo, secondo parte ricorrente, gli atti di cessione del ramo di azienda costituito dalle volturazioni delle licenze che consentivano la gestione degli idrocarburi, ma senza le cisterne interrate o altri beni strumentali.

Del resto fu la stessa Associazione Agraria , poi divenuta Aziende Agrarie a posizionarle all’inizio dell’attività nel fondo individuato dalla p.ed. 2051/2.

L’art. 192 del decreto n. 152/2006 risulterebbe, quindi, violato quanto ad Eurobrico e Paterno Domiziano, in relazione al principio per cui il destinatario dell’ordine di rimozione del rifiuto può essere solamente l’autore di esso o il proprietario dell’area.

Si sono costituite in giudizio l’amministrazione comunale e l’Associazione Agraria di Borgo Valsugana.

Le parti hanno illustrato le rispettive posizioni con memorie difensive e di replica.

Con ordinanza n. 126/2009 il Tribunale ha accolto l’istanza cautelare.

Tutte le parti hanno depositato memorie.

Alla pubblica udienza del 29-9-2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1 – In via pregiudiziale il Collegio ritiene di non dover disporre la riunione del presente ricorso a quello proposto da Associazione Agraria Borgo Valsugana, recante il nrg 200900147 cui pure ha partecipato la attuale ricorrente Eurobrico, seppur avente ad oggetto lo stesso provvedimento prescrittivo e fissato per la stessa odierna udienza.

Il motivo della mancata riunione sta nella parziale diversità delle prospettazioni in fatto e in diritto, e nella diversità delle posizioni delle parti ricorrenti nei due giudizi, nell’esigenza di non complicare ulteriormente l’esposizione in fatto e diritto della già di per sé complessa ed annosa vicenda, nonché di dare separato conto – sempre a fini di semplificazione processuale – delle tra loro contrapposte posizioni sostanziali e processuali di Eurobrico s.p.a. ed Associazione Agraria.

2 – Il Collegio neppure ritiene di disporre la declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, a seguito dell’avvenuta rimozione delle tre cisterne ad opera del comune.

Appare, infatti, evidente che, avendo questo Tribunale Amministrativo sospeso l’efficacia del provvedimento ripristinatorio impugnato, il comune si sia visto costretto a provvedere direttamente in via d’urgenza per l’indeclinabile esigenza di tutela di interessi generali alla tutela dell’ambiente e della salute pubblica.

La predetta rimozione non è stata, pertanto, frutto di un autonomo ripensamento dell’amministrazione comunale, idoneo a far venir meno le contrapposte ragioni delle parti in causa.

3 – Ciò disposto in via pregiudiziale, al fine del decidere il Collegio ritiene di dover esporre, seppur sinteticamente, i dati fattuali e procedimentali della risalente e complessa vicenda.

La p. ed. 2051/02 in comune catastale ( c.c. ) di Borgo Valsugana, in V.le Città di Prato n. 23, è da tempo assai risalente ( almeno dal 1960 ) di proprietà dell’Associazione Agraria Borgo Valsaugana, “Ente Morale”, con personalità giuridica, istituito dal R. D. n. 1046 del 1926. per il progresso dell’agricoltura ed il miglioramento delle classi agricole.

La predetta particella 2051/2 dal 25 luglio 1968 venne data in locazione alle Aziende Agrarie con sede in Trento via Giusti n. 40.

La p.f. 2051/2 è stata subito utilizzata come stoccaggio di materiale agricolo, nonché come deposito, per gestione e vendita, di carburanti per uso agricolo.

Con riguardo a tale ultima utilizzazione, sin dal dicembre 1967 era stata richiesta l’installazione delle tre cisterne metalliche interrate oggetto del presente contenzioso; ciò emerge, tra l’altro, dalla comunicazione in data 11-12-1967 dell’Ispettorato Prov.le Antincendi di Trento, espressamente richiamata nel preambolo della diffida comunale in data 29-4-2009 ( successivamente oggetto di auto annullamento da parte del comune ) indirizzata alla PAT, alla società Eurobrico e a Costruzioni Tridentum s.p.a.; diffida, come detto, successivamente annullata in sede di autotutela, che tuttavia evidenzia un dato storico oggettivo ed ineliminabile. Dato storico peraltro risultante da una serie di atti amministrativi, come il verbale di sopralluogo dell’A.P.P.A. di Trento in data 20-2-2009, nel corso del quale risulta acquisito, appunto, il citato parere n. 523/a prot. dell’11 dicembre 1967.

Non appare contestabile che la proprietaria dell’area sin dal 25 luglio 1968 non è stata più nella materiale disponibilità dell’immobile in questione, per averlo ella dato in locazione sempre e senza soluzione di continuità ad una serie di conduttori formalmente diversi quanto a soggettività giuridica e attraverso una ripetuta e consistente attività contrattuale , a partire da “ Aziende Agrarie “ del C.A.F.P. di Trento, passando prima per Agraria Trentina s.n.c., poi per Euroimmobiliare s.r.l..

4 – Il 10 agosto 1985 una cisterna si incendiò nei pressi del deposito con il suo carico di combustibile agricolo: con conseguente allarme e preoccupazione nella comunità locale, espressa in numerose interrogazioni consiliari con cui si chiedeva la verifica della regolarità di esercizio del deposito carburanti all’interno del magazzino delle predette Aziende Agrarie.

A seguito dell’incidente ed al successivo collaudo dell’impianto, nel 1986 il Comune di Borgo Valsugana rilasciò concessione edilizia per il tamponamento di una finestra del capannone per motivi di sicurezza relativi al predetto impianto di distribuzione di carburanti.

Nei primi anni ’90 “ Aziende Agrarie “ è stata acquisita dalla Provincia Autonoma di Trento, che ne ha gestito la liquidazione e nel 1994 ha provveduto a cedere l’azienda alla Agraria Trentina S.n.c. di Paterno Sergio & Domiziano & e Franco.

In particolare, nel luglio 1994 “ Aziende Agrarie “ comunicava alla Associazione Agraria di aver volturato i decreti ministeriali per la gestione dei carburanti agricoli alla ricordata società Agraria Trentina S.n.c..

In data 8 agosto 2008 il Comune di Borgo Valsugana avvisava l’Associazione Agraria proprietaria del terreno dell’avvio del procedimento amministrativo di diffida ai sensi dell’art. 244 del D.lgs. 152/2006 per un potenziale inquinamento del terreno individuato dalla p.f. 2051/1.

L’Associazione provvedeva a fornire all’Amministrazione comunale le indicazioni per identificare i veri soggetti a suo dire responsabili dell’inquinamento e soprattutto a comunicare chi fosse il titolare delle licenze per la distribuzione degli idrocarburi e chi avesse la materiale detenzione dell’immobile e delle cisterne.

5 – Con comunicazione del 9 ottobre 2008 lo stesso Comune intimava alla proprietaria dell’area di attuare le misure di prevenzione di cui all’art. 242 del D.lgs. 152/2006, a cui rispondeva sempre l’Associazione osservando che le misure di urgenza dovessero essere adottate da chi aveva la disponibilità immediata dell’immobile, e, come comunicato nella precedente corrispondenza, nel caso specifico l’attuale detentrice dell’immobile, cioè la soc. Euroimmobiliare S.r.l., succeduta nel contratto di locazione e nell’occupazione dell’immobile alla Agraria Trentina S.n.c. di Paterno Sergio & Domiziano & e Franco”.

Nel febbraio 2009 l’APPA (agenzia provinciale protezione ambiente) eseguiva un sopralluogo dell’area, evidenziando la presenza di tre cisterne adibite fino al 31 dicembre 2000 allo stoccaggio di idrocarburi. Nello stesso verbale di sopralluogo era evidenziato come la p.f. 2051/2 fosse utilizzata dalla società Eurobrico s.p.a. con regolare contratto di locazione.

Con ordinanza del 29 aprile 2009 il sindaco di Borgo Valsugana emanava un’ ordinanza che disponeva la messa in sicurezza e predisposizione di apposito piano di caratterizzazione ex art. 244 del D.lgs 152/2006 notificandola al presidente della Provincia Autonoma di Trento e ad Eurobrico S.p.a., rispettivamente quale subentrante all’ente Aziende Agrarie a seguito di liquidazione e quale gestore del magazzino e negozio di commercializzazione.

Tale ordinanza, ripetesi, veniva però annullata in autotutela con provvedimento del 10 giugno 2009 al quale ha fatto seguito l’ordinanza n. 113 del 24 luglio 2009 qui impugnata, con la quale si impone all’Associazione proprietaria nonché a Paterno Domiziano quale legale rappresentante di Eurobrico, la rimozione e lo smaltimento delle tre cisterne sotterranee per stoccaggio di idrocarburi.

6 – Tutto ciò premesso in via di fatto, può scendersi all’esame delle questioni giuridiche sollevate con il ricorso.

Per quanto attiene alla contestata qualificazione delle tre cisterne interrate come rifiuti, le argomentazioni addotte dalla ricorente per negare tale qualificazione non sono fondate e sono anzi da contrastare recisamente.

Si è già detto che le tre cisterne furono definitivamente abbandonate nella loro utilizzazione sin dalla fine di dicembre 2000 e da allora mai più riattivate; né risulta che lo possano mai essere, sia per il tempo trascorso, che ne ha prodotto il definitivo deterioramento, tale da far presupporre alla P. A. l’avvenuto sversamento nel terreno circostante del carburante ancora rimasto nei serbatoi; sia per l’avvenuto abbandono di qualsiasi attività di distribuzione dello stesso carburante agricolo, sostituita da altre, diverse attività commerciali ( quella allo stato svolta dalla soc. Eurobrico ).

Tanto vale a far rientrare a pieno titolo le tre cisterne in questione nella nozione di “ rifiuto “, trattandosi di materiali di cui ci si intende disfarsi, indipendentemente dalla loro astratta riutilizzabilità ( peraltro, per quanto sopra detto, da ritenersi esclusa o, quanto meno, assai inverosimile ), la quale, oltretutto, è cedevole rispetto all’intento ed al fatto oggettivo dell’abbandono: anche un elettrodomestico ancora funzionante ma abbandonato dal proprietario costituisce rifiuto.

Vale ricordare, al riguardo, che l’articolo 183 del Codice dell’ambiente emanato con il citato d. lgs. n. 152/2006 definisce «rifiuto» “. qualsiasi sostanza od oggetto di cui il detentore si disfi o abbia l’intenzione o abbia l’obbligo di disfarsi; ricollegando l’elemento materiale ( sostanza od oggetto ) ad un evento interruttivo della relazione di utilità tra fruitore del bene e quest’ultimo; evento ascrivibile al fatto oggettivo dell’intervenuta inidoneità all’uso e, comunque, del suo rilascio reale, intenzionale od obbligatorio, salva la eventuale riappropriazione e riutilizzazione di terzi tramite l’istituto dell’occupazione ( art. 923 cod. civ. ).

La qualificazione delle cisterne in questione come rifiuto si deduce, ulteriormente e per metodo sottrattivo, dalla loro non classificabilità tra le categorie dei sottoprodotti, come qualificati dall’art. 184 bis del citato codice ambientale n. 152/2006 e come nettamente individuati, con ampi riferimenti normativi e giurisprudenziali interni e comunitari, dal Consiglio di stato, sez. IV, 16 febbraio 2010 , n. 887, alle cui considerazioni si rimanda.

Le predette osservazioni trovano, d’altronde, precisi riscontri in giurisprudenza: nel senso che anche le cisterne abbandonate ( non importa se fuori o sotto terra ) sono rifiuti si è infatti espresso il G. A., laddove ha contestato la tesi della riutilizzazione ( peraltro qui da escludersi, per quanto sopradetto ) di materiale ferroso abbandonato in modo incontrollato sul terreno ( T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, 18 febbraio 2011 , n. 316 ).

7 – Può passarsi all’esame delle censure principali, relative all’aspetto soggettivo della vicenda, cioè all’imputabilità o meno alla società ricorrente dell’abbandono del rifiuto in questione.

Per vagliare il motivo occorre ricordare che l’art. 192 del d. lgs. n. 152 citato sancisce il “ divieto di abbandono “ e di deposito incontrollati di rifiuti sul suolo e “ nel “ suolo, nonché l’immissione di rifiuti di qualsiasi genere ed in qualsiasi stato nelle acque superficiali e sotterranee.

La violazione dei predetti divieti da parte di “ chiunque “ comporta l’obbligo di “ procedere alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa, in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo”.

8 – La norma ( sostanzialmente ripetitiva dell’art. 14 del c.d. Decreto legislativo Ronchi n. 22/1997, con l’aggiunta di garanzie istruttorie e procedimentali ) individua, pertanto, tre categorie di soggetti responsabili, in solido tra loro, dell’illecito abbandono o deposito di rifiuti: l’autore materiale dell’illecito stesso, nonché, qualora esso non coincida con il proprietario o titolare di altri diritti reali o personali di godimento (ovvero anche possessore in via di fatto, evidentemente), anche queste due categorie, da individuare secondo i noti parametri civilistici ( artt. 832, 957 – 1099, 1140 e seg. cod. civ. ).

In modo parzialmente diverso dispone l’articolo 90 del D.P.G.P. 26-1-1987, n. 1-41/Legisl, recante il testo unico delle leggi della Provincia di Trento in materia di tutela dell’ambiente dagli inquinamenti.

La norma provinciale, anch’essa riferita al divieto di abbandono dei rifiuti, dispone che “ Chiunque detenga rifiuti è tenuto a smaltirli” , aggiungendo, al comma 2, che “ Fatta salva la disciplina degli scarichi…, è vietato abbandonare, scaricare o depositare rifiuti di qualsiasi genere, solido o liquidi, su aree pubbliche o private, nonché nei corpi d’acqua, naturali o artificiali, negli stagni e nelle zone umide. Resta fermo quanto disposto dall’articolo 7 della legge provinciale 8 luglio 1976, n. 18 e successive modificazioni e dalle altre norme in vigore concernenti la tutela del demanio idrico”, ricollegando alla violazione del predetto divieto il potere sindacale di intimazione a “ provvedere al trasporto dei rifiuti nei luoghi di raccolta o di trattamento o di stoccaggio “ e prevedendo che in caso di mancato assolvimento da parte del destinatario dell’ordine “ il Sindaco provvede d’ufficio, nei modi e termini di legge”, con obbligo di rivalsa verso lo stesso destinatario.

Dalle previsioni legislative scaturiscono una serie di conseguenze di ordine interpretativo ed applicativo.

Sul piano dei soggetti astrattamente responsabili non ci sono particolari problemi ermeneutici: proprietari, titolari di diritti reali limitati o diritti di obbligazione ( detentori ) ovvero, ancora, possessori. Anche se la norma provinciale, letteralmente discostandosi da quella nazionale, sembra riferirsi solo al “ detentore “ essa, per essere compatibile con i principi di valenza costituzionale e comunitaria in materia di rifiuti ( su cui tornerà in prosieguo ) , deve raccordarsi con le disposizioni del comma 2, il quale fa divieto di abbandono a chiunque ne sia ritenuto responsabile, sia in senso commissivo che omissivo.

9 – Risulta, perciò, privo di ogni consistenza l’assunto esposto in ricorso, secondo cui il deposito di carburante presupponeva “ l’esistenza delle cisterne che quindi all’epoca in cui la Agraria Trentina prese in locazione il deposito di carburante agricolo erano già state interrate. A partire dal 2000 tale gestione non fu più mantenuta e nel nuovo contratto come dimostrato non risulta più concesso in locazione il deposito dei carburanti. Per tale ragione quindi certamente Eurobrico S.p.A., ma neppure Agraria Trentina s.n.c. sono mai stati gli autori dell’abbandono del rifiuto riferito alle tre cisterne in quanto le stesse sono sempre rimaste in proprietà e disponibilità della proprietaria dell’area per effetto del loro interramento.”

Quest’ultima conclusione, partendo dal presupposto di diritto che destinatari dell’obbligo di rimozione dei rifiuti ( o del rifiuto ) e di ripristino dello stato dei luoghi possano essere soltanto “ gli autori dell’abbandono “, che si vogliono peraltro far coincidere – oltretutto con evidente salto logico – con i proprietari dell’area, non trova riscontro nel sistema normativo come testé riportato.

Tale sistema elenca tra i soggetti eventualmente responsabili dell’abbandono anche detentori o possessori a qualsiasi titolo ( Cons, St., IV, 13 gennaio 2010, n. 84 ); salva la verifica della sussistenza dell’ulteriore elemento psicologico .

10 – Venendo, appunto, all’aspetto soggettivo, l’elemento psicologico dell’illecito ambientale consiste in un atteggiamento di volontà dell’effetto oppure di negligenza, imprudenza, imperizia od inosservanza di regole eteronome ( art. 43 c.p. ): sicché ad esempio, in caso di riversamento ripetuto di rifiuti su un sito da parte di terzi ignoti, il proprietario o comunque il titolare di altro diritto o in uso di fatto del terreno non può essere chiamato tout court a rispondere della fattispecie di abbandono o deposito incontrollato di rifiuti sulla propria area, se non viene individuato a suo carico, almeno sul piano probatorio delle presunzioni ex art. 2727 cod. civ., l’ elemento soggettivo del dolo o della colpa: per cui, mancando quello, lo stesso soggetto non può essere destinatario di ordinanza sindacale di rimozione e rimessione in pristino.

In altri termini, l’ ordine di smaltimento di rifiuti non può essere indiscriminatamente ed automaticamente rivolto ad uno qualsiasi dei soggetti, solo in quanto tale, rientranti fra le tre categorie individuate dal legislatore o, comunque, al soggetto che abbia la disponibilità in via di fatto dell’ area interessata dall’abbandono: ciò in ragione della considerazione che la responsabilità del proprietario o del possessore o del detentore sorge esclusivamente in quanto gli stessi possano ritenersi obbligati in relazione ad un atteggiamento volitivo ritenuto motivatamente e verosimilmente doloso o colposo,

Il predetto obbligo e la presupposta responsabilità non possono che essere desunti da un comportamento, anche omissivo, di corresponsabilità con l’ autore dell’ abbandono illecito di rifiuti.

11 – Di qui la conseguenza che il detto ordine presuppone l’ accertamento, almeno sul piano presuntivo, della responsabilità da illecito in capo al destinatario, dovendosi escludere la sussistenza di una sorta di responsabilità oggettiva, come peraltro adombrata da recente giurisprudenza dissonante, seppur riferita al diverso ma analogo tema del disinquinamento, secondo la quale “il proprietario dell’immobile, pur incolpevole, non è immune da ogni coinvolgimento nella procedura relativa ai siti contaminati e dalle conseguenze della constatata contaminazione“ ( TAR Lazio, Roma, sez. I, 14 marzo 2011, n. 2263, che è andata motivatamente in contrario, tra l’altro, a Cons. Stato, sez. V, 16 luglio 2010, n. 4614 id., 16 giugno 2009 n. 3885; T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, 7 febbraio 2011 , n. 363 ;TAR Piemonte, sez. I, 24 novembre 2010 n. 1575; TAR Toscana, sez. II, 19 maggio 2010, n. 1524 ).

Quindi, non sussiste obbligo di smaltimento a carico del proprietario, o detentore incolpevoli, o, quantomeno, dei quali l’amministrazione vigilante non abbia fornito prova ( o almeno plausibile e logica deduzione, attraverso adeguata istruttoria e motivazione ) di una colpevole trascuratezza nella gestione e custodia del terreno di cui si abbia, per i titoli ricordati sopra, la giuridica o materiale disponibilità.

E’ a questi principi che si è attenuta l’ordinanza di accoglimento della domanda cautelare emessa da questo stesso Tribunale.

Tuttavia, i riportati orientamenti, pur esatti in via astratta, non sono adattabili al caso di specie, perciò rivelandosi infondati, ad una più approfondita motivazione dei dati di fatto e di diritto emersi in corso di causa, tutti i motivi di ricorso.

12 – Preliminarmente, va sgombrato il campo dai profili di contraddittorietà ed illogicità riferiti alla precedente ordinanza dello stesso comune di Borgo del 29-4-2009, meglio specificata in punto di fatto.

L’inidoneità di quel provvedimento a costituire parametro di logicità e coerenza della successiva azione amministrativa sta in due circostanze dirimenti: essere, anzitutto quell’ordinanza palesemente errata per i dati identificativi dei soggetti titolari del terreno e dei relativi dati catastali ( viene indicata la p.lla 2051/1 e non la p.lla 2051/2 ) e appunto per questo fatta oggetto di successivo auto annullamento da parte del comune, avendo esso mal applicato, nella fattispecie concreta, anche la norma di cui all’art. 183, comma 1, lett. h) del ricordato codice ambientale n. 152, la quale ( con definizione non proprio corretta sul piano dei concetti civilistici) identifica il «detentore» con il produttore dei rifiuti ovvero la persona fisica o giuridica che ne è in possesso.

La seconda ragione sta nell’essere stata, quella stessa ordinanza, emanata nell’esercizio del potere di cui all’articolo 244 del d. lgs. n. 152, avente distinti presupposti, diverse finalità e diversi destinatari rispetto al potere ordinatorio previsto dal citato articolo 192 dello stesso decreto n. 152. Quest’ultimo, infatti, distingue, agli artt. 177 e seguenti, due separati, seppur teleologicamente connessi alla tutela dei valori costituzionali della salute e dell’ambiente, campi di applicazione: quello della gestione dei rifiuti e quello della bonifica dei siti inquinati.

13 – Tutto ciò chiarito in via preliminare, ritiene il Collegio che la società ricorrente avesse tutte le caratteristiche per essere ritenuta responsabile, sul piano sia oggettivo che soggettivo, del deposito illegittimo dei rifiuti costituiti dalle tre cisterne interrate e cioè:

A – il titolo giuridico della detenzione dell’area, incontrovertibilmente esistente e riconosciuto dalla stessa interessata; titolo costituito da un contratto di sublocazione da Euroimmobiliare ( secondo parte ricorrente ), ovvero di locazione, gestione, utilizzazione, secondo le ( non contestate sul punto ) rilevazioni effettuate dall’amministrazione comunale nei provvedimenti precettivi e di auto annullamento testè ricordati;

B – l’atteggiamento di negligente disinteresse della sorte di quei rifiuti, della cui esistenza e della cui successiva dismissione da parte dei vari conduttori via via succedutisi nella detenzione dell’immobile non è dato dubitare da parte della ricorrente.

14 – A tale ultimo riguardo, quanto alla conoscenza dell’esistenza dei serbatoi vale qui ribadire che nel rapporto di detenzione del terreno in questione si sono succeduti vari soggetti, tra cui, in ordine cronologico: “ Aziende Agrarie “ del C.A.F.P. di Trento, Agraria Trentina s.n.c., Euroimmobiliare s.r.l. ed infine Eurobrico s.p.a..

I primi tre erano ben consapevoli che sulla particella da loro detenuta erano state interrate tre cisterne.

In particolare, “ Agraria Trentina s.n.c. di Paterno Sergio & Domiziano & Franco“ ( così testualmente individuata in contratto ) , ebbe in locazione dalla proprietaria Associazione Agraria – con scrittura privata registrata in data 12-8-1994 – il terreno in oggetto, ivi espressamente comprendendovi “ Deposito carburanti agricoli “, per il canone annuo di 30 milioni di lire. Nella predetta scrittura si prevedeva, altresì, la facoltà, per l’affittuario, di subaffittare i locali “ ad altre aziende o società facenti capo al gruppo commerciale dei fratelli Paterno “. Analoga clausola verrà inserita nei successivi contratti di locazione stipulati, ad esempio, tra la stessa proprietà ed Euroimmobiliare s.r.l., dichiaratamente rappresentata negli stessi atti negoziali “ dall’amministratore unico signor Paterno Domiziano “ ( cfr. contratti di locazione del 1-8-2006 e del 1-11-2007 ). Tutto ciò evidenzia l’esistenza di un unico centro decisionale e di imputazione di interessi, al quale si voleva preventivamente riservare un’area di manovrsa imprenditoriale flessibile ed elastica, senza dover rinnovare ad ogni cambio di struttura societaria il relativo contratto di locazione.

Lo stesso signor Paterno è, poi, a sua volta, amministratore anche della società qui ricorrente, della quale lo stesso si dichiara, nell’intestazione del presente ricorso, “ legale rappresentata pro tempore “, nonché “ legale rappresentante di ex Agraria Trentina S.n.c.”.

All’intensa attività contrattuale tesa a mantenere la detenzione in capo a società amministrate e gestite dai fratelli Paterno e, in particolare per quanto ora detto, da Paterno Domiziano si accompagna un’altrettanto vivace attività di passaggi societari per trasformazioni, trasferimenti di attività o di azienda, sempre nell’ambito del gruppo Paterno.

Si vedano, al riguardo, le stesse indicazioni contenute a pag. 3 del ricorso introduttivo, evidenzianti una girandola di fusioni e scissioni societarie, nonché ed esemplificativamente:

– l’atto plurimo di cessione di rami d’azienda – per rogito notar Piccoli registrato in data 8-2-1996 – da Aziende Agrarie a Agraria Trentina s.n.c., rappresentata per l’occasione dal “ socio amministratore “ sig, Paterno Domiziano. Nel predetto atto di c


15 – Quanto sinteticamente rilevato, vale già di per sé ad evidenziare che, al di là dei mutamenti della soggettività giuridica via via registrati in capo a società facenti capo allo stesso “ gruppo “ familiare, il centro decisionale, gestionale e conoscitivo dell’intera attività delle varie società rimaneva sempre lo stesso, in quanto concentrato, in tutto o in parte, nel sempre identico amministratore ( unico o congiunto ) signor Paterno Domiziano, rappresentante, progressivamente, di Agraria Trentina, Euroimmobiliare ed Eurobrico.

Ora, poiché il predetto rappresentante sapeva bene dell’esistenza delle tre cisterne, per quanto sopra detto, tale conoscenza deve ritenersi estesa a tutte le società dallo stesso rappresentate.

A questa conclusione è agevole giungersi attraverso una serie di principi.

Anzitutto, il principio di riferibilità e trasmissibilità degli stati soggettivi ( e quindi anche conoscitivi ) del rappresentante al rappresentato: artt. 1390 e 1391 cod. civ.; soprattutto dal secondo articolo si ricava la regola per cui nel valutare lo stato di buona o di mala fede, di scienza o d’ignoranza di determinate circostanze si deve aver riguardo alla persona del rappresentante. Tale principio opera anche per le ipotesi di rappresentanza delle persone giuridiche ( Cass., sez. I, 9-4-2009, n. 8735 ; sez. III, 4-7-2006, n. 15265).

In secondo luogo, il principio di cui agli artt. 5 e 6 del D.Lgs. 8-6-2001 n. 231, recante la innovativa disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni private.

In base a tali norme i soggetti collettivi privati, con o senza personalità giuridica, sono responsabili sul piano amministrativo per i reati ( quali sono quelli in materia di rifiuti ed inquinamento, come ricorda la stessa parte ricorrente ) commessi nel suo interesse o a suo vantaggio, da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso. Si riafferma così, per via legislativa, la teoria del rapporto di immedesimazione organica del rappresentante nell’ente rappresentato ( Cass. pen., sez. VI, 18-2-2010, n. 27735 ); rapporto che fonda la sua origine in una giusta presunzione relativa, la quale può essere scalzata solo con la prova, da parte dello stesso ente, dell’adozione di misure organizzative e funzionali di precauzione, di controllo e di prudenza.

A tutto ciò si aggiungano i noti principi di continuità e trasmissibilità della responsabilità dei soggetti societari nelle ipotesi di loro trasformazione, fusione, scissione o trasferimento, di cui agli artt. 2498, 2504 bis, 2506 quater, 2112 cod. civ..

In sostanza, il criterio di imputazione soggettiva della violazione degli obblighi di attivazione delle misure di precauzione in materia di rifiuti ( ma non solo ), trascende lo schermo della personalità giuridica e della soggettività collettiva, dietro la cui creazione ed oltre le cui vicende di vita si celi un unico centro decisionale e di interessi, secondo criteri sostanziali e di non apparenza di imputazione degli effetti dell’attività imprenditoriale, volendo seguire l’antica teoria dell’imprenditore occulto, ovvero secondo le regole della successione c.d. “economica”, per le quali chi si avvantaggia di altrui scelte precedenti deve sopportarne anche il peso ( cfr. Corte di Giustizia delle Comunità europee 11.12.2007, in causa C-280/06; Cons. stato, sez. V, 5 dicembre 2008 , n. 6055 ).

16 – Quanto alla conoscenza della cessazione dell’utilizzo degli stessi serbatoi alla fine dell’anno 2000, anche questa, secondo quanto già ampiamente esposto sopra, deve ritenersi provata, da un lato con il precedente momento conoscitivo dell’esistenza delle cisterne e, dall’altro, da quello susseguente circa la modificazione dell’oggetto iniziale dei rapporti locativi, costituito dal deposito di carburanti per uso agricolo, non più indicato, come detto, nei contratti successivi all’anno 2000. Il tutto, accompagnato dalla giuridica possibilità di chiedere al locatore la rimozione dell’installazione delle cisterne, secondo le regole civilistiche sulla tutela preventiva e successiva del conduttore, ovvero, come nel caso, del subconduttore ( artt. 1575. 1578, 1580 cod. civ. ).

17 – In definitiva, il detentore dell’area che sia consapevole dell’esistenza, sul ( o nel ) terreno dato, come nella specie, in locazione di oggetti o materiali abbandonati o lasciati abbandonati dal proprietario o dal precedente conduttore e perciò qualificabili come rifiuti ha gli strumenti giuridici per poter chiedere alla controparte cedente di provvedere a sua cura e spese alla rimozione, secondo le procedure di legge, di quegli stessi rifiuti; ove non utilizzi quegli strumenti deve ritenersi responsabile, in solido con la medesima conntroparte, dell’illecito abbandono.

18 – Deve, pertanto, affermarsi che essendo, come detto, responsabile di quanto era contenuto nell’area ( anche ) l’ex Agraria Trentina ed i successivi conduttori, all’inizio del nuovo rapporto locativo la locataria Eurobrico, ben consapevole, tramite il suo legale rappresentante, dell’esistenza delle cisterne, secondo i ricordati principi di continuità ed effettività della soggettività giuridica, avrebbe dovuto ispezionare il terreno e, constatata la presenza di cisterne ormai dismesse, pretenderne la rimozione.

Omettendo tale iniziativa, anch’essa si è resa responsabile dell’illecito abbandono sul piano dell’elemento psicologico. Il considerato requisito della colpa, infatti, come postulato dall’art. 192, co. 3, del citato decreto n. 152/2006, ben può consistere anche nell’omissione degli accorgimenti e delle cautele, anche di ordine civilistico, che l’ordinaria diligenza, accortezza e attenzione suggeriscono per assicurare un’efficace tutela ambientale. In tal modo si impedisce che possano essere creati ed indebitamente depositati rifiuti senza che nessuno ne risponda, accollandone il relativo peso solo alla collettività ( Cons. St., sez. IV, 13 gennaio 2010 n. 84 ).

19 – Risulta pertanto smentita radicalmente tutta le tesi difensiva di parte ricorrente, la quale, assumendo la propria posizione di estraneità oggettiva e soggettiva rispetto ai comportamenti dei precedenti conduttori o del proprietario e ritenendo che debba considerarsi responsabile solo chi sia “ autore del rifiuto da rimuovere “ ( pag. 5 del ricorso ) fraintende il significato letterale e la portata delle norme nazionali e provinciali in materia di discariche e depositi abusivi, come sopra riportati.

In particolare, come già visto, il principio secondo cui soggetto passivo dell’intimazione sarebbe solo colui che ha prodotto o detiene il rifiuto e comunque il proprietario non ha pregio.

Una simile tesi, che vorrebbe semplificare il motto comunitario “ chi inquina paga “, urta contro la lettera della legge ( che come detto individua ben tre categorie di soggetti potenzialmente responsabili in solido tra loro e non solo l’autore o il detentore ) ma anche la sua finalità.

In giurisprudenza si è giustamente osservato che proprio la stretta connessione del ricordato principio all’elevato livello di tutela ambientale e sanitaria perseguito dal diritto dell’Unione Europea – fondato sulla serie dei principi concorrenti della precauzione e dell’azione preventiva, della correzione in via prioritaria alla fonte dei danni causati all’ambiente e solo quale misura di chiusura quello della responsabilità dell’inquinatore per le obbligazioni ripristinatorie e risarcitorie, depongono per una interpretazione rigorosa e non formalistica della normativa nazionale e sovranazionale.

In questo senso, una disciplina che dovesse essere interpretata nel senso di precludere, fino al definitivo ed incontestabile accertamento dell’autore delle effettive azioni di abbandono o deposito, la possibilità dell’Autorità nazionale competente alla tutela ambientale di imporre anche al proprietario o al detentore disattento, negligente, insensibile o addirittura colluso, la tempestiva adozione delle necessarie ed urgenti misure di tutela prive di contenuti sanzionatori o risarcitori, ma adottate per la più efficace salvaguardia dei superiori valori ambientali e sanitari, si porrebbe in contrasto con lo stesso legislatore sovranazionale.

In altri termini, la formula “ chi inquina paga “ non deve intendersi anche nel senso speculare; nel senso, cioè, che “ paga solo chi inquina “.

Pertanto, l’interesse del proprietario o l’interesse economico-imprenditoriale del detentore a non anticipare le misure ripristinatorie nelle more di accertamenti definitivi e certi ( e non già anche solo plausibili e presuntivi ) delle responsabilità per l’abbandono dei rifiuti deve essere considerato recessivo rispetto alla necessità di procedere alla tempestiva tutela, secondo la disciplina normativa in materia di discariche illecite, della salubrità dell’ambiente e della salute della popolazione, in quanto afferente a diritti “inviolabili”, ai sensi degli articoli 2, 9 e 32 della Costituzione; diritti in nessun caso legittimamente sottoponibili al pregiudizio potenzialmente derivante dalla ulteriore esposizione a rifiuti sostanze potenzialmente inquinanti o nocivi, comportanti effetti anche irreversibili per la salute e difficilmente rimuovibili dopo la loro ulteriore diffusione o accumulo.

Ciò non oblitera l’obbligo dell’Amministrazione di procedere all’individuazione del reale autore e la facoltà del proprietario o del detentore di rivalersi nei suoi confronti: restando, quindi, impregiudicato il principio “chi inquina paga”, seppur collocato in un ambito più complesso di rapporti intersoggettivi.

19 – Oltre che sul piano dei principi, la tesi della ricorrente è errata, in punto di fatto, anche laddove assume che non vi sarebbe stata disponibilità del sito da ripulire neanche da parte di Euroimmobiliare ( pag. 7 ricorso ).

Vero è, invece, che dal pur condensato e sbrigativo contenuto del contratto di locazione stipulato tra Associazione Agraria e Euroimmobiliare in data 1-8-2006 non risulta che oggetto del contratto fosse un terreno diverso da quello ove erano ubicate le cisterne; risulta invece esattamente il contrario, poiché il compendio immobiliare concesso in detenzione è ivi descritto in modo esattamente identico a quello indicato nel contratto del 1994 stipulato con Agraria Trentina s.n.c., con la sola, ovvia esclusione dell’ormai dimesso ed inutilizzato deposito carburante.

20 – Vanno respinti anche i motivi di illegittimità afferenti ad una pretesa violazione del principio di partecipazione procedimentale.

Non v’è dubbio che il mancato avviso di avvio del procedimento contrasta, in via di principio, sia con le disposizioni di diritto interno contenute nella legge n. 241 del 1990, sia con i nuovi profili della partecipazione, di matrice comunitaria, ma di diretta applicabilità nell’ordinamento nazionale, introdotti dalla Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea (2010/C 83/02), pubblicata sulla G.U.C.E. del 14.12.2007, che, recepita dal Trattato di Lisbona, ne condivide la medesima valenza.

Nell’ambito del diritto ad una buona amministrazione, sancito dall’art. 41 della Carta viene, infatti, riconosciuto al comma 2, che : “ a) il diritto di ogni persona di essere ascoltata prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che le rechi pregiudizio; b) il diritto di ogni persona di accedere al fascicolo che la riguarda, nel rispetto dei legittimi interessi della riservatezza e del segreto professionale e commerciale; c) l’obbligo per l’amministrazione di motivare le proprie decisioni “.

Tali principi comunitari hanno trovato riscontro nella sentenza della Corte di Giustizia Europea del 18 dicembre 2008, nella causa C- 349/07 ( Sopropè).

In particolare, la Corte ha stabilito che: “1. i diritti fondamentali sono parte integrante dei principi generali dei quali la Corte di Giustizia garantisce l’osservanza, ispirandosi alle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri e alle indicazioni fornite dai Trattati internazionali sulla tutela dei Diritti dell’uomo, cui i Paesi membri hanno aderito; 2. il diritto comunitario trova applicazione ogniqualvolta l’Amministrazione si proponga di adottare nei confronti di un soggetto un atto per esso lesivo; 3. in forza di tale principio, i destinatari di provvedimenti che incidono sui loro interessi devono essere messi in condizione di manifestare utilmente il loro punto di vista in merito agli elementi sui quali l’Amministrazione intende fondare la sua decisione ”.

Le esposte considerazioni non giovano tuttavia alla parte ricorrente.

Infatti – in disparte la considerata piena legittimità del provvedimento impugnato, la quale comporta che nessuna utilità sarebbe derivata all’interessata da una sua eventuale partecipazione al procedimento a causa della mancanza di un potere concreto di scelta da parte dell’Amministrazione e di un possibile, eventuale suo diverso “ orientamento “ invocato a pag. 5 del ricorso ( Cons. Stato , sez. VI, 18 febbraio 2011, n. 1040 ) – nella specie alla società ricorrente è stata ripetutamente assicurata la possibilità di interloquire con l’amministrazione per fornirle le proprie osservazioni in ordine ad una presunta ( ma inesistente ) estraneità all’abbandono illecito delle tre cisterne. Basti considerare, per tutti, gli ampi riferimenti alle controdeduzioni di Eurobrico successive all’ordinanza di caratterizzazione e disinquinamento del sito, ampiamente riportate nel corpo del provvedimento di auto annullamento di quell’ordinanza, dalle quali traspare sostanzialmente la stessa linea difensiva di estraneità e non imputabilità svolta con il presente ricorso.

21 – Il ricorso va dunque rigettato Le spese possono compensarsi in ragione della complessità della vicenda, come peraltro risultante dalle difformi conclusioni cui era pervenuto inizialmente lo stesso Tribunale con la ricordata ordinanza di sospensiva.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

Rigetta il ricorso.

Spese integralmente compensate fra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 29 settembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente, Estensore

Lorenzo Stevanato, Consigliere

Fiorenzo Tomaselli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/11/2011

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 2/11/2011 n.275 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Lotti
Gencarelli Carmine (Avv. C. Perri) c/ Regione Calabria (Avv. Stato)

sulla inammissibilità dell’azione di accertamento in ordine all’inquadramento di pubblici dipendenti

Pubblico impiego – Dipendenti – Inquadramento – Azione di accertamento – Inammissibilità – Ragioni – Interesse legittimo – Sussiste – Conseguenze- Atto di inquadramento – Impugnazione – Necessità.

In materia di inquadramento di pubblici dipendenti, non sono proponibili azioni di accertamento, ma solo domande di impugnazione degli atti autoritativi di assegnazione della qualifica funzionale e del corrispondente livello retributivo, in quanto la posizione del dipendente non è quella di titolare di diritto soggettivo, ma di interesse legittimo che egli è legittimato a far valere insorgendo tempestivamente, nel rispetto dei termini decadenziali, contro l’atto autoritativo che gli attribuisca una posizione di status e retributiva inferiore a quella che ritiene spettargli.

N. 05848/2011REG.PROV.COLL.

N. 06256/2004 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6256 del 2004, proposto da:

Gencarelli Carmine, rappresentato e difeso dall’avv. Carmela Perri, con domicilio eletto presso l’avv. Luisa Marrazzo in Roma, via Giordano Bruno n. 47;

contro

Regione Calabria, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Gen.Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

della sentenza del T.A.R. CALABRIA – CATANZARO :SEZIONE II n. 00079/2004, resa tra le parti, concernente RICOSTRUZIONE DI CARRIERA COMPUTANDO I PERIODI DI ILLEGITTIMA INTERRUZIONE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 luglio 2011 il Cons. Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti e uditi per le parti gli avvocati Campanelli, per delega dell’Avv. Perri, e l’Avvocato dello Stato Cherubini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, Catanzaro, sez. II, con la sentenza n. 79 del 14 gennaio 2004, ha dichiarato inammissibile il ricorso per l’annullamento della deliberazione della Giunta Regionale della Calabria n. 4953 del 10 ottobre 1994, avente ad oggetto l’inquadramento dell’attuale appellante nel livello funzionale retributivo di commesso con decorrenza 1° ottobre 1978; nel livello retributivo di commesso con decorrenza 1° febbraio 1981 e nel livello retributivo di ausiliario con decorrenza 1° gennaio 1983.

Il TAR ha fondato la sua decisione assumendo che l’atto di inquadramento dei dipendenti pubblici ha natura autoritativa, sicché esso deve essere impugnato entro il termine di decadenza decorrente dalla data della comunicazione o, comunque, della piena conoscenza dell’atto stesso.

Parte ricorrente, rileva il TAR, ha impugnato soltanto la deliberazione di Giunta menzionata, con la quale si è provveduto all’applicazione nei confronti dello stesso degli istituti contrattuali di cui alle L. R. 30 maggio 1980, n. 15, 22 maggio 1981, n. 9 e 22 novembre 1984, n. 34, lamentando l’erronea ricostruzione della carriera operata con tale deliberazione, per il mancato computo, ai fini retributivi, dei periodi nei quali, successivamente alla data di decorrenza dell’inquadramento (31 dicembre 1972), non vi è stata, per fatto della Regione, esplicazione di attività lavorativa.

Tuttavia, dagli atti prodotti risultava che era intervenuta una deliberazione della Giunta Regionale (n. 3209 del 13 giugno 1994) che, nel procedere alla determinazione del trattamento economico spettante ai sensi dell’art. 75 della legge regionale 28 marzo 1975, n. 9, ha definito la posizione economica del dipendente, specificando i singoli periodi lavorativi presi in considerazione; tale atto, secondo il TAR, pur avendo contenuto vincolato, non si limitava al mero accertamento di situazione giuridiche soggettive scaturenti in via diretta da previsioni normative, ma operava, mediante la specificazione dei periodi considerati, la definizione dello status giuridico ed economico del dipendente nell’ambito dell’apparato organizzativo dell’Amministrazione stessa ed era, dunque da considerarsi atto di inquadramento, non impugnato, con conseguente inammissibilità del ricorso di primo grado.

Parte appellante contestava tale decisione affermando che la sentenza impugnata aveva omesso di considerare il fatto che l’inquadramento veniva posto in essere in ottemperanza ad un giudicato (sentenza del Tribunale di Cosenza) precedente, emesso inter partes.

All’udienza pubblica del 12 luglio 2011 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Ritiene il Collegio che, al fine di valutare funditus le censure proposte con l’atto d’appello, occorre evidenziare la specifica situazione di fatto.

Con sentenza n. 78 del 23 marzo 1979 il Tribunale di Cosenza ha accertato l’esistenza di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato di diritto privato intercorrente tra la Regione Calabria e l’attuale appellante, dichiarando che lo stesso si trovava nelle condizioni previste dall’art. 14 della L. R. 14 agosto 1973, n. 8, concernente il diritto all’inquadramento nei ruoli regionali del personale comunque in servizio alla data del 31 dicembre 1972 presso gli uffici speciali di cui all’art. 16 della legge 20 marzo 1968, n. 437.

Il TAR Calabria, con sentenza n. 350 del 18 dicembre 1981, aveva dichiarato l’obbligo della Regione Calabria di ottemperare al giudicato nascente dalla sentenza suddetta, nominando un Commissario ad acta per il compimento degli atti necessari ai fini dell’inquadramento: l’inquadramento era stato, infine, operato dal Commissario ad acta con provvedimento n. 4410 dell’8 novembre 1993.

Parte ricorrente, con il ricorso in primo grado, ha impugnato la deliberazione di Giunta con la quale si è provveduto all’applicazione nei confronti dello stesso degli istituti contrattuali di cui alle L. R. 30 maggio 1980, n. 15, 22 maggio 1981, n. 9 e 22 novembre 1984, n. 34, dolendosi dell’erronea ricostruzione della carriera operata con tale deliberazione.

Tuttavia, come esattamente rilevato dal TAR, successivamente alla delibera di inquadramento nei ruoli adottata dal Commissario ad acta, che nulla ha stabilito in ordine alla determinazione della posizione economica per effetto dell’inquadramento, è intervenuta una deliberazione della Giunta Regionale (n. 3209 del 13 giugno 1994) che, nel procedere alla determinazione del trattamento economico spettante ai sensi dell’art. 75 della L. R. 28 marzo 1975, n. 9, ha definito la posizione economica del dipendente, specificando i singoli periodi lavorativi presi in considerazione.

Tale atto, effettivamente, ha natura vincolata, ma non è consequenziale e direttamente attuativo del giudicato del Tribunale di Cosenza, già menzionato, non limitandosi al mero accertamento di situazione giuridiche soggettive scaturenti in via diretta da previsioni normative o da sentenze passate in giudicato, ma influendo sull’individuazione dei periodi lavorativi da prendere in considerazione, definendo, in tal modo, lo status giuridico ed economico del dipendente nell’ambito dell’apparato organizzativo dell’Amministrazione stessa; è, quindi, effettivamente quest’ultimo l’atto con il quale l’Amministrazione ha provveduto alla ricostruzione della posizione giuridico – economica del dipendente.

Dalla valutazione circa la natura di tale atto discende, in primo luogo, la conseguenza che non può prospettarsi alcun vizio di nullità dell’atto o degli atti successivi, come invece ritiene parte appellante; in secondo luogo che è effettivamente quest’ultimo l’atto con il quale l’Amministrazione ha provveduto alla ricostruzione della posizione giuridico – economica del dipendente, atto che andava, quindi, impugnato pena l’inammissibilità del ricorso di primo grado, come esattamente osservato dal giudice di primo grado.

La deliberazione impugnata in primo grado, invece, concerne l’applicazione degli istituti contrattuali di cui alle leggi indicate e la Regione non ha fatto altro che attenersi a quanto specificato con la predetta deliberazione n. 3209 del 1994, che non è stata impugnata, prendendo a base i periodi riconosciuti da quest’ultima, come agevolmente desumibile dal fatto che la stessa deliberazione impugnata fa esplicito rinvio ad essa, richiamandone gli estremi, per quanto riguarda la posizione economica dell’odierno ricorrente.

Pertanto, è la deliberazione n. 3209 del 13 giugno 1994 che l’appellante avrebbe dovuto impugnare entro il termine di decadenza, non essendo dubbio che tale atto, per il suo stesso contenuto di accertamento costitutivo dello status del dipendente, si atteggia quale atto di natura autoritativa, soggetto, pertanto, al regime proprio dei provvedimenti amministrativi

Ne consegue che, in assenza di impugnazione della presupposta deliberazione n. 3207 del 1994, il ricorso avverso la successiva deliberazione n. 4953 del 10 ottobre 1994 è inammissibile.

Anche per recentissima giurisprudenza, infatti, il provvedimento di inquadramento di pubblici dipendenti è atto autoritativo e, come tale, soggetto a termine decadenziale di impugnazione, con la conseguenza che non è ammissibile un’azione volta all’ottenimento di un diverso inquadramento, se non tempestivamente proposta avverso il provvedimento di attribuzione della qualifica né è ammesso un autonomo giudizio di accertamento in funzione di disapplicazione di provvedimenti dell’Amministrazione, atteso che l’azione di accertamento è esperibile a tutela di un diritto soggettivo, laddove la posizione del pubblico dipendente a fronte della potestà organizzatoria della Pubblica amministrazione è quella di titolare di un mero interesse legittimo (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 28 febbraio 2011, n. 1251).

In sintesi, in materia di inquadramento di pubblici dipendenti, non sono proponibili azioni di accertamento, ma solo domande di impugnazione degli atti autoritativi di assegnazione della qualifica funzionale e del corrispondente livello retributivo, in quanto la posizione del dipendente non è quella di titolare di diritto soggettivo, ma di interesse legittimo che egli è legittimato a far valere insorgendo tempestivamente, nel rispetto dei termini decadenziali, contro l’atto autoritativo che gli attribuisca una posizione di status e retributiva inferiore a quella che ritiene spettargli (cfr., anche, Consiglio di Stato, sez. V, 24 settembre 2010, n. 7104).

Conclusivamente, alla luce del complesso delle argomentazioni svolte, si deve ritenere infondato l’appello, che deve essere quindi respinto.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),

definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Paolo Giovanni Niccolò’ Lotti, Consigliere, Estensore

Doris Durante, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/11/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 2/11/2011 n.5848 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. C. L. Cardoni
A. S.r.l. (avv.ti C. Calgaro e G. Calvieri) c/ Comune di Bastia Umbra (avv. M. Marchetti) nei confronti di A. M. S.r.l. (avv.ti G. Ranalli e L. Calzoni)

formazione del silenzio-assenso e abitabilità parziale

1. Edilizia ed urbanistica – Abitabilità – Rilascio per silentium – Provvedimento post-silentium che limita l’abitabilità alla parte di immobile regolare sul piano edilizio – Natura giuridica – Autotutela parziale

2. Edilizia ed urbanistica – Abitabilità – Rilascio – Natura vincolata – Conseguenza – Preavviso di rigetto – Art. 10, comma 1-bis L. 7 agosto 1990 n. 241 e s.m.i. – Inapplicabilità

3. Edilizia ed urbanistica – Abitabilità – Rilascio – Presuppone la regolarità edilizia

1. Il provvedimento di rilascio dell’abitabilità (limitata alla parte dell’immobile regolare sul piano edilizio) cha sia stato emanato dopo la formazione del silenzio-assenso non ha valore di provvedimento espresso tardivo, ormai da considerarsi inidoneo ad incidere sugli effetti provvedimentali consolidati, conseguenti all’istanza del privato, ma di provvedimento di autotutela riduttivo della portata di quegli effetti

2. Il provvedimento di rilascio dell’abitabilità ha natura essenzialmente vincolata perché fondato sul mero accertamento della rispondenza di un immobile a parametri predefiniti; in tale contesto, la mancata applicazione dell’art. 10, comma 1-bis, L. 7 agosto 1990 n. 241 e s.m.i. non vizia il provvedimento di rilascio dell’abitabilità

3. Il provvedimento di rilascio dell’abitabilità non può prescindere dalla regolarità edilizia

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 189 del 2009, proposto da:

A. S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Chiara Calgaro, con domicilio eletto presso l’avv. Gianluca Calvieri in Perugia, via Bartolo, 43;

contro

Comune di Bastia Umbra, rappresentato e difeso dall’avv. Marco Marchetti, con domicilio eletto presso lo stesso in Perugia, via Mazzini,16;

nei confronti di

A. M. S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Ranalli, con domicilio eletto presso l’avv. Lietta Calzoni in Perugia, via Bonazzi, 9;

per l’accertamento del perfezionamento del silenzio-assenso sulla domanda di agibilità presentata il 14.11.2007 e per l’annullamento del provvedimento di rilascio dell’agibilità limitata 25 febbraio 2008 n. 15.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Bastia Umbra e di Aeffe Mobili S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2011 il dott. Carlo Luigi Cardoni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1- Con il provvedimento impugnato è stata dichiarata l’agibilità di un capannone industriale di proprietà della ricorrente, originariamente destinato a magazzino e poi utilizzato per esposizione e vendita mobili, limitatamente alla parte in cui tale diverso utilizzo era stato successivamente assentito (permesso di costruire n. 189 del 7 settembre 2007).

2- Nel ricorso si formulano le censure di eccesso di potere e violazione di legge di seguito riassunte ed esaminate.

Si sono costituite in giudizio la società affittuaria del ramo d’azienda cui l’immobile inerisce, e l’Amministrazione la quale ha accuratamente controdedotto.

3- Il Collegio osserva quanto segue.

Non è fondato il motivo con il quale si assume l’illegittimità del diniego parziale di agibilità (implicito nell’accoglimento limitato dell’inerente istanza) per contrasto con il silenzio assenso formatosi ex art. 25 D.P.R. n. 380/2001, sulle più estese richieste della ricorrente.

Infatti, non è contestato che il provvedimento impugnato sia stato emanato dopo il decorso del termine di 30 giorni previsto dall’art. 25 cit. e quindi dopo la formazione del silenzio assenso, ma ciò non inficia la legittimità del provvedimento medesimo.

Invero, questo si atteggia non tanto come un provvedimento espresso tardivo, ormai da considerarsi inidoneo ad incidere sugli effetti provvedimentali consolidati, conseguenti all’istanza del privato, ma come un provvedimento di autotutela (legittimo, come si vedrà), riduttivo della portata di quegli effetti ( argomenta da Cons. Stato A.P. 29 luglio 2011 n. 15, ora corroborata dall’ art. 6, comma 3° D.L. n. 138/2011, convertito in legge dall’art. 1, comma 1°, L. n. 148/2011).

4- Non è poi condivisibile la censura sull’omissione del preavviso di rigetto (art. 10 bis L. n. 241/1990).

Infatti, il rilascio dell’abitabilità è un provvedimento di natura essenzialmente vincolata perché fondato sul mero accertamento della rispondenza di un immobile a parametri predefiniti per cui non è obbligatorio detto preavviso (Cons. Stato Sez. VI 18 marzo 2011 n. 1673; TAR Sicilia, Palermo Sez. I, 23 marzo 2011 n. 541; arg. a contrario da TAR Toscana Sez. III, 2 marzo 2011 n. 426).

Del resto, osserva il Collegio, la norma di garanzia non deve essere interpretata in maniera formalistica, ma tenendo conto della sua funzione sostanziale che è quella di evitare un effettivo pregiudizio alla parte istante, cui viene impedito di proporre osservazioni preventive.

Ebbene, è evidente che nessuna lesione può derivare da tale impedimento allorché l’Amministrazione non possa provvedere diversamente, appunto come avviene nel caso in esame (Cons. Stato Sez. IV, 28 gennaio 2011 n. 679).

Il tutto, senza poi considerare che, trattandosi di atto vincolato, soccorre comunque l’art. 21 octies L. N. 241/1990.

5- Sono infondate anche le censure di difetto di motivazione ed eccesso di potere.

Difatti, viene negata l’agibilità delle parti dell’immobile soggette ad un abusivo cambio di destinazione (provv. impugnato pag. 1).

Questo è stato già sanzionato con provvedimenti che il Tribunale ha giudicato legittimi (tranne che per il limitato profilo del difetto di motivazione sulla determinazione della sanzione pecuniaria) con le Sentenze sui ricorsi n. 201/2007, n. 220/2007; n. 399/2007; n. 415/2007 e n. 416/2007, pronunciate nell’odierna Camera di Consiglio.

Da qui deriva che il diniego parziale di abitabilità qui osteggiato è a sua volta legittimo poiché il rilascio dell’abitabilità stessa non può prescindere dalla regolarità edilizia ( fra le tante, arg. da Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 2009 n. 326; id. 30 aprile 2009 n. 2760; TAR Marche, Sez. I, 25 gennaio 2010 n. 4; TAR Lombardia, Milano, Sez. II 17 settembre 2009 n. 4672).

6- Infine, dall’accertata legittimità dei provvedimenti repressivi edilizi, discende il rigetto dei restanti motivi di ricorso giacché sostanzialmente consistono nella riproposizione delle censure volte a dimostrare la conformità dell’utilizzo dell’immobile all’inerente normativa, già respinte nelle suddette Sentenze alle quali per brevità si rinvia.

7- Per le ragioni sin qui espresse il ricorso dev’essere rigettato.

Sussistono tuttavia ragioni sufficienti per compensare le spese del giudizio fra le parti, in considerazione della complessità del quadro normativo e giurisprudenziale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere, Estensore

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/11/2011

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 2/11/2011 n.352 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. C. L. Cardoni
Societa’ A. M. S.r.l., C. M. (avv.ti G. Ranalli e L. Calzoni) c/ Comune di Bastia Umbra (avv. M. Marchetti)
A. S.r.l. (avv. C. Calgaro) c/ Comune di Bastia Umbra (avv. M. Marchetti) nei confronti di A. Mobili S.r.l

divieto d’uso di immobile e poteri dirigenziali

Igiene e Sanità – Uso degli immobili – Interdizione per ragioni di sicurezza – Ordinanza dirigenziale – Fondamento normativo – Art. 107 D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 – Vi rientra – Ragioni

In forza dell’art. 107, comma 3, lettera g) D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 al dirigente competono i poteri di vigilanza edilizia e di irrogazione delle inerenti sanzioni, tra i quali deve annoverarsi anche la potestà d’interdizione temporanea dell’utilizzo di un immobile per ragioni di sicurezza, per un evidente rapporto di continenza rispetto ai poteri sospensivi dell’edificazione e ripristinatori degli abusi nonché al potere di sgombero di cui all’art. 222, R.D. 27 luglio 1934 n. 1265

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 201 del 2007, proposto da:

Societa’ A. M. S.r.l., C. M., rappresentati e difesi dall’avv. Giovanni Ranalli, con domicilio eletto presso l’avv. Lietta Calzoni in Perugia, via Bonazzi, 9;

contro

Comune di Bastia Umbra, rappresentato e difeso dall’avv. Marco Marchetti, con domicilio eletto presso lo stesso in Perugia, via Mazzini,16;

sul ricorso numero di registro generale 220 del 2007, proposto da:

A. S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Chiara Calgaro, con domicilio eletto presso la stessa in Perugia, via Bartolo,43;

contro

Comune di Bastia Umbra, rappresentato e difeso dall’avv. Marco Marchetti, con domicilio eletto presso lo stesso in Perugia, via Mazzini,16;

nei confronti di

A. Mobili S.r.l.;

Ambedue per l’annullamento

dell’Ordinanza Dirigenziale 13.6.07, Prot. n. 4772 (interdizione di utilizzo di immobile).

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Bastia Umbra;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2011 il dott. Carlo Luigi Cardoni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1- Con i provvedimenti impugnati è stato inibito l’uso di un capannone industriale adibito ad esposizione di mobili ed arredi (cfr. sopralluogo effettuato dal Comune il 24 maggio 2007), fino alla dimostrazione della conformità della struttura alle norme sulla sicurezza, la statica e l’impiantistica.

Ricorrono la proprietaria dell’immobile (Antonini s.r.l.) e la sua utilizzatrice (Aeffe Mobili s.r.l.), affittuaria dell’inerente ramo d’azienda.

Nei ricorsi si formulano le censure di eccesso di potere e violazione di legge di seguito riassunte ed esaminate.

2- L’Amministrazione si è costituita controdeducendo puntualmente.

3- Il Collegio, riunisce i ricorsi per evidenti ragioni di connessione soggettiva ed oggettiva ed osserva quanto segue.

4- Ricorso n. 201/2007 (Aeffe Mobili s.r.l.)

a- Non sussistono i vizi di difetto di motivazione ed istruttoria.

Infatti, l’ordinanza avversata da compiutamente conto del fatto che se sono state eliminate alcune irregolarità, sussistono tuttavia incompletezze documentali ed incertezze segnatamente sulla “conformità a norma degli impianti, sul rispetto delle norme di sicurezza e sul collaudo statico” (Ordinanza impugnata, pag. 2, 2° e 3° “considerato”).

Al di là di ogni cavillo, la fondatezza in fatto di tali affermazioni non può revocarsi in dubbio visto che:

– la ricorrente con dichiarazione confessoria (memoria 24 luglio 2007, par. III.3.) afferma che la proprietaria dell’immobile avrebbe presentato tutta la documentazione mancante;

– tuttavia, dalla correlata dichiarazione, pure confessoria, di quest’ultima (ric. n 220/2007, memoria 19 settembre 2011, pag. 4, 1° cpv.) emerge che l’asserita dimostrazione del possesso dei prescritti requisiti è avvenuta dopo la notifica del provvedime
Da qui deriva la legittimità di quest’ultimo, per il profilo in esame, in base al principio tempus regit actum

b- Non sono condivisibili le censure circa l’insussistenza in capo al Dirigente del potere inibitorio dell’attività esercitata nell’immobile.

Infatti, in primo luogo, basta leggere l’Ordinanza per capire come essa non si connoti, diversamente da quanto si pretende nel ricorso, come un provvedimento contingibile ed urgente di competenza del Sindaco.

Difatti, non si fa riferimento a situazioni di pericolo straordinarie ed urgenti, ma solo alla mancata dimostrazione dei requisiti di sicurezza, sotto vari profili, indispensabili per l’apertura al pubblico della struttura.

Orbene, è fuori discussione che al dirigente competano, fra l’altro, i poteri di vigilanza edilizia e di irrogazione delle inerenti sanzioni (art. 107, comma 3°, lettera g D. Lgs. n. 267/2000).

Fra tali poteri deve anche annoverarsi, per un evidente rapporto di continenza rispetto ai poteri sospensivi dell’edificazione e ripristinatori degli abusi, anche la potestà d’interdizione temporanea dell’utilizzo di un immobile per ragioni di sicurezza.

Questo a fortiori, e sempre per continenza, con riferimento anche al potere di sgombero (art. 222 R.D. n. 1265/1934), come osserva l’attenta difesa dell’Amministrazione.

5- Ricorso n. 220/2007

Si prospettano censure analoghe a quelle sopra valutate (cpv. –a- e –b-), per cui si rinvia alle considerazioni già formulate.

6- Per le ragioni sin qui esposte i ricorsi debbono essere respinti.

Le spese del giudizio possono essere compensate in considerazione della complessità della fattispecie e del quadro normativo di riferimento.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria

definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li riunisce e li rigetta.

Spese compensate

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere, Estensore

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 2/11/2011 n.353 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini Est. Lotti
G. A., e altri (Avv. G. Piras) / Comune di Nuoro (Avv. M. Mereu)

1. Espropriazione per p.u. – Risarcimento del danno – Occupazione usurpativa ed appropriativa – Differenze.

2. Espropriazione per p.u. – Occupazione espropriativa – Risarcimento del danno – Determinazione – Criteri.

3. Espropriazione per p.u. – Occupazione illegittima – Risarcimento del danno – Danno morale – Ammissibilità – Ragioni.

4. Espropriazione per p.u. – Occupazione illegittima – Risarcimento danni – Danno non patrimoniale – Rivalutazione con indici Istat.

5. Giurisdizione e competenza – Espropriazione per p.u. – Occupazione illegittima – Risarcimento danni – Tassabilità – Controversia – Giurisdizione amministrativa – Non sussiste.

6. Processo amministrativo – Consulenza tecnica – In altro giudizio – Prova – Inammissibilità – Conseguenze.

1. L’elemento distintivo tra occupazione appropriativa ed usurpativa è costituito dal dies a quo di commissione dell’illecito posto che, in caso di occupazione usurpativa, esso va fatto decorrere dal momento dell’immissione in possesso da parte dell’amministrazione mentre, in caso di occupazione appropriativa, dalla scadenza del termine di occupazione legittima del terreno (ciò rileva al fine di individuare il momento in cui misurare il valore venale ai fini della quantificazione del risarcimento del danno).

2. A seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 349 del 2007 al proprietario deve essere corrisposto il risarcimento del danno, rapportato al pregiudizio arrecato per la perdita di proprietà del bene, ossia al valore venale dello stesso.

3. In sede di risarcimento del danno per illecita occupazione, devono essere valutati “i danni morali” richiesti dall’appellante sulla base del nuovo art. 42-bis del T.U. Espropriazione n. 327/2001, introdotto dall’art. 34 della cd. “Manovra economica 2011” (D.L. 6 luglio 2011, n. 98), il quale, reintroducendo l’istituto dell’acquisizione sanante, prevede che al proprietario sia corrisposto un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale, anche con riferimento ai fatti antecedenti (comma 8 del predetto art. 42-bis).

4. In sede di risarcimento del danno non patrimoniale per illecita occupazione, (trattandosi di obbligazione derivante da illecito extracontrattuale, e quindi di debito di valore) , tali somme, determinate con riferimento alla data della trasformazione irreversibile del bene, devono essere rivalutate equitativamente all’attualità sulla base degli indici Istat.

5. Non sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo per le controversie relative la tassabilità della somma corrisposta a titolo di risarcimento del danno per illecita occupazione, trattandosi di un effetto giuridico conseguente alla condanna.

6. Il principio secondo cui le prove raccolte in un giudizio siano utilizzabili anche in altra causa (cd. efficacia riflessa del giudicato) non riguarda gli strumenti di ausilio del giudice, come la CTU, che non sono qualificabili come prove.

N. 05844/2011REG.PROV.COLL.

N. 04773/2005 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4773 del 2005, proposto da:

Guiso Alessandro, Guiso Paolo, Consiglio Vincenza, Guiso Gallisai Antonia, Guiso Gallisai Gianfrancesco, Guiso Gallisai Stefano, Bolzoni Giorgio in P. e Q.Le Procuratore Gen., Bolzoni Vincenzo, Bolzoni Ofelia, Iori Donatella, Lostia Giulia Maria e Lostia Alfonso Maria, rappresentati e difesi dall’avv. Giorgio Piras, con domicilio eletto presso l’avv. Viviana Callini in Roma, via Arenula, 21;

contro

Comune di Nuoro, rappresentato e difeso dall’avv. Marcello Mereu, con domicilio eletto presso l’avv. Stefania Masini in Roma, via della Vite n. 7;

della sentenza del T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI: SEZIONE II n. 00086/2005, resa tra le parti, concernente RISARCIMENTO DANNI DA ESPROPRIAZIONE.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 luglio 2011 il Cons. Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti e uditi per le parti gli avvocati Piras e Sciacca, per delega dell’Avv. Mereu;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, sez. II, con la sentenza n. 86 del 24 gennaio 2005, ha accolto la domanda di risarcimento del danno proposta dai ricorrenti in primo grado nei confronti del Comune di Nuoro, a seguito dell’intervenuto annullamento giurisdizionale dei decreti di espropriazione e delle presupposte deliberazioni di proroga dei termini espropriativi, con l’illecita occupazione temporanea e definitiva delle aree impiegate nella realizzazione delle opere di urbanizzazione del rione Badu ‘e Carros, di cui alle deliberazioni della Giunta Municipale di Nuoro nn. 322 e 324 del 5 marzo 1991 e n. 1126 del 18 ottobre 1991.

Il TAR ha, così, condannato il Comune di Nuoro al pagamento della relativa somma, da calcolare con i parametri di cui al comma 7-bis all’art. 5-bis, d.l. 11 luglio 1992, n. 333, conv. in l. 8 agosto 1992, n. 359 (comma ora abrogato dall’art. 58, d.p.r. 8 giugno 2001, n. 327, a decorrere dal 30 giugno 2003, ai sensi dell’art. 2, d.l. 20 giugno 2002, n. 122, conv., con modificazioni, in l. 1° agosto 2002, n. 185), sulla base del valore venale di € 122,32 a mq, attualizzato sulla base degli indici Istat al 1.1.1996, data di passaggio della proprietà dei terreni occupati in capo al Comune, oltre alla rivalutazione monetaria.

Con sentenza n. 6010 del 2 ottobre 2009, questa Sezione dichiarava il difetto di giurisdizione del giudice adito.

La predetta sentenza veniva annullata dalla Cassazione civile, Sez. Un., con sentenza 12 gennaio 2011, n. 509, con la quale si statuiva che appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo l’azione risarcitoria per occupazione usurpativa consequenziale all’annullamento di atti del procedimento espropriativo: ciò perché le azioni risarcitorie per vicende di occupazione appropriativa, dovute a comportamenti riconducibili all’esercizio, ancorché illegittimo, del pubblico potere, rientrano nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Alla medesima conclusione si deve addivenire qualora l’azione risarcitoria venga proposta in un momento successivo rispetto a quello in cui si è chiesto l’annullamento di atti del procedimento espropriativo ritenuti illegittimi, come nella specie.

L’appello veniva quindi riassunto dagli originari appellanti.

Parte appellante riproponeva, quindi, la sua impugnazione sulla base di tre motivi.

Con il primo chiedevano la condanna del Comune di Nuoro al pagamento di una somma “commisurata al pieno valore di mercato dei tratti di area occupati”, dovendosi considerare la fattispecie in giudizio non come occupazione “appropriativa”, bensì come occupazione “usurpativa”.

Con il secondo, censuravano la pronuncia del primo Giudice per la mancata disapplicazione delle norme nazionali (art. 3, comma 65, della Legge n. 662/1996) in contrasto con le disposizioni internazionali in materia di diritti umani fondamentali, quali la tutela della proprietà privata.

Con il terzo lamentavano l’insufficiente liquidazione delle spese del giudizio, a fronte del valore economico ed alla complessità giuridica della controversia.

Il Comune di Nuoro, a propria volta, proponeva controricorso e appello incidentale, con atto notificato in data 8 luglio 2005 e depositato in data 13 luglio 2005, nella parte in cui ha disatteso le osservazioni formulate contro la determinazione del valore di mercato dei beni, nonché nella parte in cui ha ritenuto irrilevante la mancata presentazione della dichiarazione ICI.

Si rilevava, inoltre, che il TAR aveva omesso di rilevare che i parametri e dati tecnici utilizzati dal CTU in primo grado non hanno coinciso con quelli adottati da altro CTU (Geom. Pinna Giovanni Battista) nel giudizio di opposizione alla stima avanti alla Corte d’Appello di Cagliari, Sezione Distaccata di Sassari, avente ad oggetto le medesime aree, al fine della determinazione dell’Indennità dl occupazione temporanea.

Secondo l’appellante incidentale il TAR avrebbe dovuto anche apprezzare che la residua proprietà dei ricorrenti in primo grado si sarebbe incrementata per effetto della realizzazione dell’opera.

Sempre secondo l’appellante incidentale meriterebbe di una riforma il capo di sentenza con il quale il TAR ha riconosciuto la rivalutazione monetaria e gli interessi legali. Infine, la reciproca soccombenza avrebbe dovuto comportare una differente regolamentazione delle spese di giudizio, e quanto meno la loro integrale compensazione.

All’udienza pubblica del 12 luglio 2011 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Rileva il Collegio che, nel caso di specie, il Comune di Nuoro nel 1991 ha proceduto alla occupazione di urgenza di alcuni terreni di proprietà dei ricorrenti per la realizzazione di opere di urbanizzazione, in base a progetti approvati nello stesso anno 1991, con efficacia ex lege di dichiarazione di pubblica utilità, con delibere della Giunta Municipale di Nuoro, che fissavano per le espropriazioni, quale termine ultimo, il 31 dicembre 1995.

Detti termini erano stati prorogati con distinte delibere prima fino al 31 ottobre 1996 e poi fino al 20 novembre 1996, e le aree erano state espropriate con due decreti del Presidente della Giunta Regionale Sarda; essendo state le delibere di proroga ed i decreti di esproprio annullati dal TAR Sardegna con sentenze del 1999 passate in giudicato, le opere di urbanizzazione, iniziate nel periodo di occupazione legittima, erano state ultimate, in conseguenza dell’annullamento degli atti summenzionati, dopo il compimento del termine (31 dicembre 1995), di occupazione legittima.

Da quanto precede risulta, pertanto, che le opere di urbanizzazione sono state iniziate in una situazione di occupazione legittima ed in conseguenza delle sentenze del TAR del 1999 sono state concluse in una situazione, in conseguenza dell’effetto retroattivo delle pronunce di annullamento di delibere di proroga dei termini e dei provvedimenti espropriativi, da ritenersi illegittima.

Il Collegio deve precisare, preliminarmente, che la distinzione tra occupazione appropriativa ed usurpativa (quella realizzata in assenza di una valida dichiarazione di pubblica utilità), invocata dagli appellanti per ottenere una diversa misura del risarcimento del danno, ha perso di significato sia con riferimento alla giurisdizione (nel senso che residuano al giudice ordinario le sole ipotesi in cui ab origine manchi del tutto una dichiarazione di pubblica utilità dell’opera) che alla decorrenza del termine di prescrizione trattandosi nei due casi di un illecito permanente come affermato dalla più recente giurisprudenza amministrativa (aderendo alle argomentazioni svolte in più occasioni dalla Corte europea dei diritti umani e, di recente, Cons. St., sez. IV, 27 giugno 2007 n. 3752, 16 novembre 2007, n. 5830 e 30 novembre 2007, n. 6124).

L’unico elemento di differenziazione ancora esistente riguarda invero l’individuazione del dies a quo di commissione dell’illecito posto che, in caso di occupazione usurpativa, esso va fatto decorrere dal momento dell’immissione in possesso da parte dell’amministrazione mentre, in caso di occupazione appropriativa, dalla scadenza del termine di occupazione legittima del terreno (ciò rileva al fine di individuare il momento in cui misurare il valore venale ai fini della quantificazione del risarcimento del danno).

Peraltro, in tema di risarcimento del danno da occupazione espropriativa, qualora il danno sia stato liquidato secondo il criterio riduttivo di cui all’art. 5 bis, comma 7 bis, d.l. 11 luglio 1992 n. 333, convertito, con modificazioni, in l. 8 agosto 1992 n. 359, introdotto dall’art. 3, comma 65, l. 23 dicembre 1996 n. 662, soltanto la mancata impugnazione di tale capo della sentenza da parte del privato si traduce in acquiescenza alla relativa pronuncia, con la conseguenza che l’impugnazione del medesimo capo da parte dell’Amministrazione non rende applicabili nel giudizio d’appello gli effetti della sentenza della Corte cost. n. 349 del 2007 (cfr. Cassazione civile , sez. I, 5 luglio 2010, n. 15835).

Nel caso di specie, invece, gli appellanti hanno specificamente impugnato la sentenza di prime cure per tale motivo, con la conseguenza che, in questo giudizio, avente ad oggetto il risarcimento del danno conseguente alla occupazione e trasformazione irreversibile di un fondo senza titolo, la qualificazione della domanda risarcitoria da parte del giudice in primo grado come di accessione invertita non esclude l’ammissibilità di una riqualificazione della stessa in occupazione usurpativa da parte del giudice di appello, anche tenuto conto che la differenza pratica tra le due forme di illecito si è quasi dissolta dopo le sentenze della Corte cost. n. 348 e 349 del 2007 (cfr. Cassazione civile, sez. I, 16 luglio 2010, n. 16750).

In altre parole, la sentenza della Corte costituzionale 24 ottobre 2007, n. 349 che ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 5-bis, comma 7-bis, d.l. n. 333 del 1992, convertito con modificazioni dalla l. n. 359 del 1992, introdotto dall’art. 3 comma 65 l. n. 662 del 1996, in quanto non prevedeva un risarcimento del danno da occupazione acquisitiva da parte della p.a. pari al valore venale del bene deve ritenersi direttamente applicabile al caso di specie, a prescindere dalla qualificazione dell’occupazione in termini di occupazione acquisitiva o usurpativa.

Infatti, poiché le sentenze della Corte costituzionale sono retroattive e hanno quindi efficacia anche rispetto ai rapporti antecedenti che non siano, ovviamente, esauriti per il fatto di essere regolati da provvedimenti ormai passati in giudicato, il giudice chiamato a risolvere le controversie relative, appunto, alla quantificazione del danno da occupazione acquisitiva, deve tenere conto della citata sentenza della Corte costituzionale (e, peraltro, della successiva normativa che risulta essere confermativa della stessa) anche se successiva all’occupazione, a meno che le statuizioni relative alla regolamentazioni relative al rapporto tra la p.a. occupante e il soggetto che ha subito l’occupazione medesima non risultino coperte da giudicato.

L’applicabilità del precedente criterio di liquidazione, infatti, vulnera i principi del giusto processo e della parità delle parti e violerebbe l’art. 117, comma 1, Cost., in relazione agli artt. 6 della CEDU ed 1 del Primo Protocollo, poiché la sua applicabilità ai giudizi in corso e la misura dalla stessa stabilita per la quantificazione del danno da occupazione acquisitiva lederebbe il diritto di proprietà, ponendosi in contrasto con i citati art. 6 ed 1, come interpretati dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, con conseguente violazione di obblighi internazionali assunti dallo Stato (cfr. Corte costituzionale, 14 marzo 2008, n. 66).

Pertanto, si deve ritenere che, in tema di risarcimento danni da esproprio, con la pronuncia n. 349 del 2007, la Consulta ha ora abrogato il meccanismo indennitario anche per le occupazioni illegittime anteriori al 30 settembre 2006, per modo che al proprietario deve essere corrisposto il risarcimento del danno, rapportato al pregiudizio arrecato per la perdita di proprietà del bene, ossia al valore venale dello stesso.

Risulta, pertanto, irrilevante stabilire se il Comune di Nuoro abbia o meno provato che la “sede stradale in grado di essere percorsa” fosse stata già realizzata entro il 31 dicembre 1995 e se la “consumazione” della “irreversibile trasformazione” possa o meno collocarsi alla data di ultimazione dei lavori, cioè al 20 maggio 1996 (lotti 16–18) ed al 2 giugno 1996 (lotti 19–21), determinando, in entrambi i casi, un periodo di occupazione temporanea illecita di cinque mesi.

Infatti, come detto, dopo la sentenza della Consulta n. 349 del 2007, il meccanismo indennitario anche per le occupazioni illegittime anteriori al 30 settembre 2006 è inapplicabile e al proprietario deve essere corrisposto il risarcimento del danno, rapportato al pregiudizio arrecato per la perdita di proprietà del bene, ossia al valore venale dello stesso.

Con la conseguenza che, nella specie, si deve condannare il Comune di Nuoro al pagamento, in favore degli appellanti, in proporzione alle rispettive quote di comproprietà, a titolo di risarcimento per la definitiva illecita sottrazione delle aree per cui è causa, avvenuta per le opere di cui ai lotti 16 e 18, alla data di ultimazione dei lavori, avvenuta il 20 maggio 1996, mentre per le aree impiegate nelle opere di cui ai lotti 19 e 21, alla data del 2 giugno 1996, all’integrale valore venale del bene.

Inoltre, devono essere valutati “i danni morali” richiesti dall’appellante sulla base del nuovo art. 42-bis del T.U. Espropriazione n. 327/2001, introdotto dall’art. 34 della cd. “Manovra economica 2011” (D.L. 6 luglio 2011, n. 98), il quale, reintroducendo l’istituto dell’acquisizione sanante, prevede anche che al proprietario sia corrisposto un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale, anche con riferimento ai fatti antecedenti (comma 8 del predetto art. 42-bis).

Il riferimento al danno non patrimoniale in tale disposizione costituisce disposizione innovativa, che impone la necessità di opportuna considerazione anche in sede di risarcimento del danno per illecita occupazione; danno patrimoniale che il Collegio ritiene di poter equitativamente determinare, ai sensi dell’art. 1226 c.c., in complessivi euro 50.000,00, atteso anche il valore complessivo del risarcimento.

Trattandosi di obbligazione derivante da illecito extracontrattuale, e quindi di debito di valore, tali somme, determinate con riferimento alla data della trasformazione irreversibile del bene, devono essere rivalutate equitativamente all’attualità sulla base degli indici Istat.

Si impone, inoltre, il riconoscimento del danno da lucro cessante, costituito dalla perdita della possibilità di far fruttare la somma stessa; tale danno, avuto riguardo al tempo trascorso ed al graduale mutamento del potere di acquisto della moneta, può liquidarsi in via equitativa nella misura degli interessi legali sulle somme rivalutate anno per anno a decorrere dalla data dell’illecito, in applicazione della sentenza 17 febbraio 1995, n. 1712 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, secondo cui deve escludersi che la base del calcolo dei suddetti interessi possa essere quella della somma rivalutata al momento della liquidazione se gli interessi vengono fatti decorrere dal momento del fatto illecito, perché con tali modalità si attribuirebbe al creditore un valore cui egli non ha diritto.

A tale somma, naturalmente, dovrà essere detratto quanto già eventualmente pagato dal Comune di Nuoro allo stesso titolo, da imputarsi, alle date di effettivo accreditamento a ciascun destinatario, secondo le regole di cui all’art. 1194, comma 2, c.c.; tale somma dovrà, quindi, essere ripartita su ciascuno degli appellanti, in ragione delle rispettive quote di proprietà.

L’appello, pertanto, nei termini e nei limiti indicati, merita accoglimento.

E’ inammissibile, invece, la censura concernente la tassabilità della somma corrisposta a titolo di risarcimento danno, trattandosi di un effetto giuridico conseguente alla condanna che, peraltro, sfugge anche alla giurisdizione di questo giudice.

L’appello incidentale è, invece, infondato.

Si deve, infatti, rilevare che l’appellante incidentale fonda il proprio ragionamento in relazione ad una C.T.U. svolta in un altro, separato, giudizio svoltosi tra diverse parti, di fronte al Giudice Ordinario.

Il Collegio ritiene che tale consulenza tecnica sia in opponibile: il principio che le prove raccolte in una siano utilizzabili anche in altra causa (cd. efficacia riflessa del giudicato) può riguardare, al più, le prove, ma non gli strumenti di ausilio del giudice, come la CTU, che non sono qualificabili come prove.

In ogni caso, come acutamente rilevano gli appellanti, la C.T.U. del Geom. Dore (Doc. 3 depositato dal Comune di Nuoro col proprio controricorso) svolta nella causa civile promossa dalla comproprietaria Sig.ra Michela Guiso Gallisai non conferma affatto le tesi dell’appello incidentale.

L’argomento secondo cui le aree per cui è causa sarebbero state “prive di volumetria” o, comunque “assimilabili ad aree cortilizie”, sono disattese anche dal predetto C.T.U. Dore, che ha accertato che le aree erano comprese in un piano particolareggiato, con indice di edificabilità territoriale di 3,82 mc/mq (pag. 6 della relazione Dore, doc. 3 depositato dal Comune di Nuoro con il “controricorso”).

Inoltre, la stima del valore di mercato fatta dal C.T.U. Dore (da pag. 11 a pag. 13 della sua relazione), non si pone affatto in contrasto con quella fatta dal C.T.U. Trincas nel primo grado di questo giudizio, salvo che il C.T.U. Dore ha assunto un costo al 1996 di costruzione di fabbricato di Lire 350.000 per metro cubo, non indicando alcuna fonte, anziché Lire 400.000/mc accertate dal C.T.U. Trincas, che ha invece citato espressamente la fonte (ISTAT), apparendo quest’ultima stima ben più credibile, corrispondendo ad un costo per metro quadrato di superficie abitabile di Lire 1.200.000.

Peraltro, correttamente si sottolinea che il C.T.U. Dore ha collocato temporalmente la propria stima al 1° gennaio 1996, mentre il C.T.U. Trincas l’ha collocata alla fine del mese di maggio 1996: tra le due date vi è, quindi, una differenza comprensibile di valori ISTAT del 1,5385% (Doc. 13 appellante).

Né, secondo il Collegio è apprezzabile la residua proprietà dei ricorrenti in primo grado, che si sarebbe incrementata per effetto della realizzazione dell’opera, atteso che tale dato, per uniforme orientamento giurisprudenziale, è stato da sempre ritenuto neutro rispetto alla quantificazione del danno da occupazione illegittima.

Infine, quanto al capo di sentenza con il quale il TAR ha riconosciuto la rivalutazione monetaria e gli interessi legali e al capo relativo alla regolamentazione delle spese di giudizio, si deve ribadire che il riconoscimento del danno da lucro cessante, costituito dalla perdita della possibilità di far fruttare la somma stessa, avuto riguardo al tempo trascorso ed al graduale mutamento del potere di acquisto della moneta, può liquidarsi in via equitativa nella misura degli interessi legali sulle somme rivalutate anno per anno a decorrere dalla data dell’illecito, in applicazione della sentenza 17 febbraio 1995, n. 1712 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, secondo cui deve escludersi che la base del calcolo dei suddetti interessi possa essere quella della somma rivalutata al momento della liquidazione se gli interessi vengono fatti decorrere dal momento del fatto illecito, perché con tali modalità si attribuirebbe al creditore un valore cui egli non ha diritto.

Conclusivamente, alla luce del complesso delle argomentazioni svolte, si deve ritenere parzialmente fondato l’appello, che deve essere accolto nei limiti sopra indicati, con conseguente riforma della sentenza di primo grado, e ritenere infondato l’appello incidentale che, invece, deve essere rigettato.

Le spese sono liquidate come in dispositivo in ragione dei plurimi gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),

definitivamente pronunciando, in riforma della sentenza impugnata accoglie l’appello come in epigrafe proposto nei limiti e nei sensi della motivazione.

Respinge l’appello incidentale.

Condanna l’Amministrazione al pagamento delle spese di tutti i gradi di giudizio in favore degli appellanti , spese che liquida in euro 40.000,00, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore

Doris Durante, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/11/2011

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