Pres. Corsaro, est. Rizzo
Alitalia Linee Aeree Italiane s.p.a. (Avv.ti F. G. Scoca, M. Molè, A. Police e E. Quici) c. Ministero delle infrastrutture e dei traspor-ti, Ente Nazionale per l’Aviazione Civile (n.c.), Regione Sardegna (n.c.), Meridiana s.p.a. (Avv. R. Persiani), ad opponendum Air One s.p.a (Avv.ti M. Sanino e A. Clarizia)

il termine per l’accettazione degli oneri di servizio per il trasporto aereo ha natura perentoria (fattispecie relativa alla assegnazione delle rotte Cagliari – Roma, Cagliari Milano e vv.

1. Servizi pubblici – Assegnazione delle rotte di trasporto aeree – Art. 3 D. M. 35/2005 – Accettazione degli oneri di servizio – Termine per la presentazione dell’accettazione – Ha carattere perentorio – Ragioni

2. Procedimento amministrativo – Termine – Natura sollecitatoria o decadenziale – Individuazione – Criteri – Fattispecie

3. Procedimento amministrativo – Art. 10 bis L. 241/1990 – Motivi ostativi all’accoglimento della domanda – Applicabilità nel caso di diniego della accettazione degli oneri di servizio – Esclusione – Ragioni

1. Il termine previsto dall’art. 3 D.M. 29 dicembre 2005 n. 35 per presentare l’accettazione degli oneri di servizio (ossia gli oneri, imposti a un vettore aereo, di prendere tutte le misure necessarie, relativamente a qualsiasi rotta sulla quale sia stato abilitato da uno Stato membro ad operare, per garantire la prestazione di un servizio che soddisfi determinati criteri di continuità, regolarità, capacità e tariffazione) ha necessariamente natura perentoria. Infatti, come in ogni procedura latu sensu selettiva, i termini per manifestare la volontà di partecipare alla procedura (nel caso di specie per presentare l’offerta o, nel caso di specie, l’accettazione degli oneri di servizio pubblico) devono essere necessariamente di natura perentoria, a tutela del principio della par condicio tra i concorrenti.

2. Ove manchi una specifica disposizione che espressamente individui la natura, sollecitatoria o decadenziale, del termine, questo deve essere qualificato perentorio se dal suo inutile decorso consegue la perdita della possibilità di azione da parte del soggetto a favore del quale quel termine era stato previsto. Nel caso di specie tale perdita della possibilità di azione è implicitamente sancita dall’art. 4, cp. 1 , lett. d) Reg. CEE n. 2408/1992, laddove stabilisce che, ove alcun vettore accetti gli oneri di sicurezza, l’E.N.A.C. potrà bandire una gara pubblica. Ne consegue la necessità di individuare un dies a quo certo a decorrere dal quale sorge in capo a detto Ente il potere di attivarsi per iniziare la procedura ad evidenza pubblica, termine che non può che coincidere con il giorno successivo a quello stabilito ope legis per accettare gli oneri di servizio pubblico.

3. L’ art. 10 bis L. 7 agosto 1990 n. 241, che prevede l’obbligo in capo all’Amministrazione di comunicare tempestivamente al privato i motivi ostativi all’accoglimento di una domanda da questi presentata, si riferisce ai soli procedimenti iniziati ad istanza di parte, e non a quelli in cui il privato accetta una offerta della P.A.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO – SEZIONE TERZA TER

Francesco Corsaro Presidente

Angelica Dell’Utri Componente
Giulia Ferrari Componente – Estensore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 3874/06, proposto
dall’Alitalia Linee Aeree Italiane s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Franco Gaetano Scoca, Marcello Molè, Aristide Police e Emanuela Quici e con questi elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Molè in Roma, via della Quattro Fontane n. 15,

contro

il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona del Ministro pro tempore, e l’Ente Nazionale per l’Aviazione Civile (E.N.A.C.), in persona del Presidente pro tempore, non costituiti in giudizio,
la Regione Sardegna, in persona del Presidente della Giunta pro tempore, non costituita in giudizio , nonché

nei confronti
della Meridiana s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Romolo Persiani presso il cui studio in Roma, via Toscana n. 10, è elettivamente domiciliata, e

con l’intervento ad opponendum
dell’Air One s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Sanino e Angelo Clarizia e con questi elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Roma, via Principessa Clotilde n. 2,

per l’annullamento, previa sospensiva,
della nota del Direttore Trasporto Aereo dell’ E.N.A.C. n. 0027537 del 27 aprile 2006, con la quale è stata negata la conferma dell’accettazione degli oneri per l’esercizio di servizi aerei di linea tra Cagliari – Roma e vv. e Cagliari – Milano e vv., comunicata da Alitalia con lettera del 24 aprile 2006; accettazione di Alitalia già in precedenza manifestata e ribadita anche in occasione della sottoscrizione sia degli atti convenzionali di proroga ed estensione del precedente regime in data 24 marzo 2006 sia in tutte le successive riunioni ed incontri con l’E.N.A.C., nonché di ogni altro provvedimento antecedente, successivo o comunque connesso e, in particolare, della nota del Direttore Trasporto Aereo dell’ E.N.A.C. n. 0027903 del 28 aprile 2006, con la quale si ingiunge ad Alitalia di cessare di operare le rotte sopra indicate e si invitano le Direzioni Aeroportuali competenti alla revoca delle relative bande orarie; degli ordini impartiti dall’E.N.A.C. – Direzione Aeroportuali di Roma – Fiumicino e Cagliari, in data 2 maggio 2006 (rispettivamente, nn. 2062 e 1156) di interruzione dei servizi aerei di linea operati da Alitalia sulle predette rotte a decorrere dalle ore dodici del 2 maggio 2006; degli eventuali atti di autorizzazione e/o assegnazione ad altre compagnie aree delle rotte in questione; del decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti n. 35 del 29 dicembre 2005, relativo alle predette rotte nella parte in cui, all’art. 3, si pretende di fissare un termine di natura perentoria, nonché

per il risarcimento
dei danni derivanti dai detti provvedimenti illegittimamente posti in essere.

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Meridiana s.p.a.;
Visto l’intervento ad opponendum di Air One s.p.a., notificato il 15, 18 e 19 maggio 2006;
Viste le memorie prodotte dalle parti in causa costituite a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 26 ottobre 2006 il magistrato dott.ssa Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 3 maggio 2006, e depositato il successivo 10 maggio, l’Alitalia Linee Aeree Italiane s.p.a. (d’ora in poi, Alitalia) impugna gli atti in epigrafe indicati e ne chiede l’annullamento.
Espone, in fatto, che con decreto 29 dicembre 2005 n. 35 il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in applicazione dell’art. 4 del Regolamento CEE n. 2408 del 23 luglio 1992 e della L. 17 maggio 1999 n. 144, ed al fine di assicurare la continuità territoriale con la Sardegna, ha sottoposto ad oneri di servizio pubblico, tra le altre, le rotte Cagliari-Roma e viceversa e Cagliari-Milano e viceversa, rotte che, già prima, nella vigenza della precedente disciplina di oneri di servizio pubblico, erano esercitate dall’Alitalia. Il nuovo decreto prevedeva che detti oneri sarebbero divenuti obbligatori alla data del 31 marzo 2006, con scadenza al 30 marzo 2009. I vettori, che intendessero accettare i predetti oneri, dovevano presentare formale accettazione dell’intero operativo voli di ciascun gruppo di rotte o singole rotte entro trenta giorni dalla data di pubblicazione nella GUCE della comunicazione della Commissione relativa all’imposizione di detti oneri. La comunicazione della Commissione, pubblicata sulla GUCE del 24 marzo 2006, ha individuato nel 2 maggio 2006 il termine iniziale e nell’1 maggio 2009 il termine finale di operatività del nuovo sistema. Intanto l’E.N.A.C., con nota del 6 marzo, aveva chiesto alle compagnie aeree, che intendevano operare sulle rotte onerate, di sottoscrivere l’estensione dei precedenti atti convenzionali relativi al previgente regime fino all’assunzione dei provvedimenti di assegnazione delle rotte per il nuovo periodo. Tali convenzioni sono state stipulate il 24 marzo 2006. Con nota del 24 aprile, pervenuta all’ E.N.A.C. il successivo 27, la ricorrente ha “confermato, secondo quanto già anticipato nel corso delle riunioni svoltesi in merito, di accettare i predetti oneri nei termini, alle condizioni e con le modalità di cui al decreto ed alla comunicazione, sulle rotte Cagliari – Roma e vv. e Cagliari – Milano e vv. ed autocertificato, altresì, di essere in possesso di tutti i requisiti previsti dall’allegato al decreto, nonché, segnatamente, di quelle di cui al punto 6 dello stesso”. Con l’impugnata nota del 27 aprile 2006 l’ E.N.A.C. ha però negato all’Alitalia la conferma di accettazione degli oneri per essere stata la stessa presentata oltre il termine di trenta giorni dalla pubblicazione, sulla GUCE, della comunicazione dell’imposizione di oneri. Con successiva nota del 28 aprile lo stesso E.N.A.C. ha reso noto di aver stipulato con i vettori Meridiana e Air One le relative convenzioni, senza specificare a quali rotte le stesse si riferivano, e che il servizio avrebbe avuto inizio il 2 maggio 2006, data dalla quale i precedenti vettori avrebbero cessato di operare.
2. Avverso i predetti provvedimenti la ricorrente è insorta deducendo:
a) Violazione e falsa applicazione art. 4 del Regolamento CE n. 2408/92 e 26 L. n. 144 del 1999 – Violazione art. 3 D.M. 29 dicembre 2005 n. 35 e dei principi generali in materia di perentorietà dei termini desumibili dalle previsioni di cui al secondo comma degli artt. 152 e 154 cod. proc. civ. – Violazione dei principi generali di buona amministrazione e proporzionalità dell’azione amministrativa – Eccesso di potere per travisamento dei fatti, arbitrarietà, illogicità ed ingiustizia manifesta. Il termine previsto dall’art. 3 D.M. n. 35 del 2005 per la presentazione della formale accettazione dell’operativo entro 30 giorni dalla data di pubblicazione sulla GUCE della Comunicazione della Commissione relativa all’imposizione di detti oneri non è perentorio, con la conseguenza che illegittimamente all’Alitalia è stata negata la conferma dell’accettazione solo perché asseritamente presentata dopo la scadenza del predetto termine.
b) Violazione e falsa applicazione artt. 3 e 10 bis L. n. 241 del 1990 – Eccesso di potere per mancata considerazione di circostanze di fatto essenziali, travisamento, violazione degli obblighi di partecipazione procedimentale – Violazione del principio di affidamento e di buona fede – Eccesso di potere sotto gli ulteriori profili della contraddittorietà con i precedenti atti e comportamenti dell’Amministrazione, nonché dell’illogicità ed ingiustizia manifesta. Illegittimamente è stato omesso di dare ad Alitalia la comunicazione, ex art. 10 bis L. 7 agosto 1990 n. 241, di esclusione.
c) Incompetenza – Violazione e mancata applicazione del punto 1.5 della Comunicazione della Commissione CE 2006/C 72/03, pubblicata sulla GUCE il 24 marzo 2006. L’affidamento delle rotte Cagliari – Roma e vv. e Cagliari – Milano e vv. a Meridiana s.p.a. è avvenuto senza il concerto tra l’ E.N.A.C. e la Regione Sardegna, previsto come obbligatorio dall’ordinamento comunitario.
3. Il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e l’ E.N.A.C. non si sono costituiti in giudizio.
4. Si è costituita in giudizio la controinteressata Meridiana s.p.a., che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.
5. Si è costituita, con atto di intervento ad opponendum, notificato il 15, 18 e 19 maggio 2006, l’Air One s.p.a., che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.
6. La Regione Sardegna non si è costituita in giudizio.
7. Con memorie depositate alla vigilia dell’udienza di discussione le parti in causa costituite hanno ribadito le rispettive tesi difensive.
8. Con ordinanza n. 2660 del 2006, riformata dalla VI Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 2555 del 23 maggio 2006, è stata accolta l’istanza cautelare di sospensiva.
9. All’udienza del 26 ottobre 2006 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Una breve precisazione appare al Collegio necessaria prima di procedere all’esame del merito della controversia.
Nella memoria (pag. 4) depositata l’8 luglio 2006 la s.p..a. Alitalia Linee Aeree Italiane (d’ora in poi, Alitalia) ha ampiamente illustrato il gravissimo danno economico che non solo per essa, ma per la stessa utenza, è derivato dall’ordinanza (n. 2555 del 23 maggio 2006) con la quale la VI Sezione del Consiglio di Stato, pronunciando sull’appello proposto dall’ interventore ad opponendum Air One s.p.a., ha riformato l’ordinanza di questa Sezione che aveva disposto la temporanea sospensione degli effetti del provvedimento impugnato.
A questo riguardo preme al Collegio chiarire che il danno grave ed irreparabile derivante dal diniego, opposto dall’E.N.A.C. all’Alitalia, di confermare l’accettazione degli oneri per l’esercizio di servizi aerei di linea tra Cagliari – Roma e vv. e Cagliari – Milano e vv., se indubbiamente è stato motivo rilevante, se non determinante, della determinazione adottata dal Collegio nella fase cautelare, è ininfluente nella successiva fase di merito, nella quale rileva solo la legittimità o illegittimità del provvedimento impugnato.
2. Passando al merito, privo di pregio, in punto di fatto e di diritto, è il primo motivo di ricorso, con il quale Alitalia afferma che il termine previsto dall’art. 3 D.M. 29 dicembre 2005 n. 35 per presentare l’accettazione degli oneri di servizio avrebbe natura ordinatoria e, comunque, sarebbe stato ampiamente rispettato.
Anche per quanto attiene a questa questione il Collegio ritiene necessaria una preliminare precisazione anche solo in punto di fatto. Contrariamente a quanto affermato da Alitalia nella memoria (pag. 6) depositata l’8 luglio 2006, il Tribunale, “pur non avendone fatto espressa menzione nella motivazione”, non aveva affatto “accordato assorbente rilievo al nostro primo motivo di impugnazione”, ma aveva fatto riferimento a “elementi di fumus”, in realtà ravvisati, come poi si dirà (sub 5), nei vizi denunciati in altro motivo di doglianza, oltre che alla sussistenza di un pregiudizio obiettivamente grave ed irreparabile.
Ciò premesso, il motivo è infondato in punto di diritto, perché il termine in questione ha necessariamente carattere perentorio, conclusione questa che emerge con chiara evidenza da un breve excursus della disciplina che regola il settore.
Per “onere di servizio pubblico” si intende, ai sensi dell’art. 2, lett. o), del Regolamento CEE 23 luglio 1992 n. 2408, l’onere, imposto a un vettore aereo, di prendere tutte le misure necessarie, relativamente a qualsiasi rotta sulla quale sia stato abilitato da uno Stato membro ad operare, per garantire la prestazione di un servizio che soddisfi determinati criteri di continuità, regolarità, capacità e tariffazione, criteri cui il vettore stesso non si atterrebbe se tenesse conto unicamente del proprio interesse commerciale. Più specificatamente, il regime giuridico degli oneri di servizio pubblico ne autorizza l’imposizione da parte di uno Stato membro riguardo ai servizi aerei di linea effettuati verso un aeroporto che serve una Regione periferica o in via di sviluppo all’interno del suo territorio o una rotta a bassa densità di traffico verso un qualsiasi aeroporto regionale, a condizione che tale rotta sia considerata essenziale per lo sviluppo economico della Regione in cui si trova l’aeroporto stesso, nella misura necessaria a garantire che su tale rotta siano prestati adeguati servizi aerei di linea rispondenti a determinati criteri che gli operatori si impegnano a rispettare anche a costo di un proprio sacrificio economico. Nel valutare l’adeguatezza dei servizi aerei di linea gli Stati membri tengono conto, in particolare, dell’interesse pubblico, della possibilità di ricorrere ad altre forme di trasporto, dell’idoneità di queste ultime a soddisfare il concreto fabbisogno di trasporto e dell’effetto combinato di tutti i vettori aerei che operano o intendono operare sulla rotta di cui trattasi (punti 9 e 10 della decisione della Commissione della Comunità europea n. 247 del 3 marzo 2005).
Per disciplinare l’assegnazione di detti oneri l’ art. 4, primo comma, lett. a) del cit. Regolamento CEE n. 2408 del 1992 ha previsto che lo Stato membro può, previa consultazione con gli altri Stati membri interessati e dopo aver informato la Commissione e i vettori aerei operanti sulla rotta, imporre oneri di servizio pubblico su una o più rotte, che rimangono aperti a tutti i vettori comunitari, con l’unico vincolo del rispetto di tali oneri. La successiva lett. d) dello stesso art. 4 ha precisato che, qualora nessun vettore si dichiari disponibile ad operare sulla rotta soggetta a oneri di servizio pubblico, lo Stato membro può passare alla seconda fase, che consiste nel limitare l’accesso alla rotta ad un unico vettore aereo per un periodo massimo di tre anni, rinnovabile. Il vettore scelto previa gara d’appalto comunitaria può ricevere una compensazione finanziaria per l’esercizio degli oneri di servizio pubblico.
Il 10 dicembre 2004 l’Italia ha chiesto alla Commissione della Comunità europea di pubblicare nella GUCE l’imposizione degli oneri per diciotto rotte fra gli scali aeroportuali della Sardegna e i principali aeroporti nazionali italiani. Tra queste erano annoverate le rotte Cagliari – Roma e vv. e Cagliari – Milano e vv.. Ciò in quanto la condizione di insularità della Sardegna limita fortemente le opportunità di collegamento, attribuendo al trasporto aereo un ruolo fondamentale, insostituibile e privo di valide alternative comparabili. In tale contesto il servizio aereo di linea deve essere considerato servizio di pubblico interesse, essenziale sia per lo sviluppo economico e sociale dell’Isola che per garantire la libera circolazione ed il diritto alla mobilità delle persone.
Con comunicazione 2006/C 72/03, pubblicata sulla GUCE 24 marzo 2006, sono stati disciplinati gli oneri relativi, tra gli altri, alle predette rotte, le frequenze minime del servizio, il sistema tariffario e la regolarità del servizio stesso. Al punto 8 è stato precisato che “i vettori che intendono accettare gli oneri di servizio pubblico contenuti nel presente documento devono presentare, entro 30 giorni dalla data di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea della comunicazione della Commissione relativa all’imposizione dei citati oneri, formale accettazione da indirizzare all’Ente Nazionale dell’Aviazione Civile”.
Infine, l’art. 3 D.M. 29 dicembre 2005 n. 35 ha ribadito che i vettori, che intendono accettare gli oneri di servizio pubblico di cui allo stesso decreto, devono presentare, entro 30 giorni dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Unione europea della comunicazione della Commissione relativa all’imposizione dei citati oneri, formale accettazione dell’intero operativo di ciascuno dei gruppi di rotte o singole rotte, così come indicato nell’allegato al decreto, con le modalità specificate nell’allegato stesso.
Dall’esame di tutta la complessa normativa si evince che l’E.N.A.C. offre a tutti i vettori il servizio di trasporto aereo su determinate rotte coperte da oneri di servizio pubblico. Sono stabiliti tempi e modi perché gli operatori interessati manifestino la loro volontà di accettare l’offerta. In particolare, nell’allegato al cit. D.M. n. 35 del 2005 è previsto che per l’accettazione dell’onere di servizio su ciascuna delle rotte o dei pacchetti di rotte considerati è necessario il possesso, da parte di ciascun vettore accettante, di requisiti minimi specificamente indicati. Gli operatori, che abbiano accettato gli oneri e che siano in possesso di detti requisiti, gestiscono la rotta scelta. Ciò però non avviene incondizionatamente, atteso che, al fine di evitare gli inconvenienti che deriverebbero dall’accettazione di una rotta onerata da parte di più vettori, considerate le limitazioni ed i condizionamenti infrastrutturali degli aeroporti coinvolti, l’Ente nazionale per l’aviazione civile, sentita la Regione autonoma della Sardegna, deve, per la miglior cura dell’interesse pubblico, intervenire per contenere i programmi operativi dei vettori accettanti in modo da renderli complessivamente proporzionati alle esigenze di mobilità poste alla base dell’imposizione d’oneri. Tale intervento dovrà ispirarsi ad un’equa ridistribuzione delle rotte e delle frequenze fra i vettori accettanti anche sulla base dei volumi di traffico sulle rotte (o i pacchetti di rotte) in questione, accertati per ciascuno di essi nel biennio precedente.
In altri termini, per i singoli vettori non è indifferente la presentazione, da parte di altri operatori, dell’accettazione di oneri perché il loro numero ha effetti immediati sul riparto dell’utenza. Pertanto, come in ogni procedura latu sensu selettiva, i termini per manifestare la volontà di partecipare alla procedura (id est, per presentare l’offerta o, in questo caso, l’accettazione degli oneri di servizio pubblico) devono essere necessariamente di natura perentoria, a tutela del principio della par condicio tra i concorrenti.
Non è di ostacolo all’estensione al caso in esame dei principi che regolano le procedure di evidenza pubblica la circostanza che la procedura attivata dall’E.N.A.C. non è volta all’individuazione dell’unico vincitore della selezione, proprio perché è comunque comune ai partecipanti ad entrambi i tipi di competizione l’interesse a vedere scremato il più possibile il numero degli aspiranti all’assegnazione del servizio. E’ quindi comune la pretesa dei partecipanti a che sia escluso colui che non ha rispettato il termine, previsto dalla lex specialis, per manifestare la propria disponibilità all’ammissione alla procedura.
Né è possibile ritenere, come sostiene invece Alitalia, che l’interesse privato dei vettori a ridimensionare il numero dei concorrenti si porrebbe in insanabile contrasto con quello pubblico a consentire alla più ampia cerchia possibile di vettori di operare sulle rotte onerate in applicazione del principio della massima partecipazione. Infatti, anche detto principio, al quale generalmente si fa riferimento per interpretare in bonam partem clausole dubbie dei disciplinari di gara, non esclude che l’ iter sia procedimentalizzato e siano individuati, nella sua scansione temporale, termini perentori.
In altri termini, e per concludere, il carattere perentorio del termine fissato per l’accettazione degli oneri di servizio pubblico, pur se non risultante dal testo letterale delle disposizioni comunitarie e nazionali, è ricavabile dalla funzione allo stesso affidata, e cioè quantificare ad una data certa gli aventi titolo a gestire le rotte onerate da servizio pubblici. Esigenza, questa, che implica la necessità di uno sbarramento temporale netto e sufficientemente anticipato anche al fine di consentire ai vettori assegnatari l’espletamento di tutti gli incombenti organizzativi e funzionali all’inizio della gestione del servizio.
Aggiungasi che, in applicazione di un principio costantemente affermato dalla giurisprudenza del giudice amministrativo, ove manchi una specifica disposizione che espressamente individui la natura, sollecitatoria o decadenziale, del termine, questo deve essere qualificato perentorio se dal suo inutile decorso consegue la perdita della possibilità di azione da parte del soggetto a favore del quale quel termine era stato previsto. Nel caso in esame, tale perdita è implicitamente sancita (art. 4, primo comma, lett. d) del Regolamento CEE n. 2408 del 1992) con l’espressa previsione che ove alcun vettore accetti gli oneri di sicurezza l’E.N.A.C. potrà bandire una gara pubblica. Ciò comporta la necessità di individuare un dies a quo certo a decorrere dal quale sorge in capo a detto Ente il potere di attivarsi per iniziare la procedura ad evidenza pubblica, termine che non può che coincidere con il giorno successivo a quello stabilito ope legis per accettare gli oneri.
Né può influire su tale conclusione la circostanza, dedotta dalla ricorrente nella memoria depositata l’ 8 luglio 2006, che l’E.N.A.C., con riferimento alle rotte Cagliari – Milano e vv. e Cagliari – Roma e vv., abbia escluso tale possibilità. Questa decisione dell’Ente non può infatti ragionevolmente essere intesa come rinuncia ad assicurare la copertura di un servizio pubblico ma come scelta di un diverso modus operandi, il quale – al pari della previsione della lett. d) del primo comma dell’art. 4 del Regolamento CEE n. 2408 del 1992 – in tanto può essere intrapreso in quanto si è chiusa la precedente fase e si è definitivamente accertato, per essere scaduti i relativi termini, che nessun vettore ha accettato gli oneri di servizio.
Peraltro, proprio la ratio sottesa alla natura decadenziale del termine ne giustifica la legittimità, perché risponde sia all’interesse dei privati a limitare, nel pieno rispetto delle regole di mercato, la platea di concorrenti che a quello pubblico alla corretta scansione temporale della procedura di assegnazione delle rotte. Di qui l’infondatezza della censura di illegittimità dell’art. 3 D.M. n. 35 del 2005.
Infine, non rileva accertare se, agli effetti della tempestività della manifestazione di volontà di Alitalia di accettare gli oneri, debba farsi riferimento alla data (24 aprile 2006) apposta sulla lettera anziché a quella in cui quest’ultima è pervenuta all’E.N.A.C.
E’ infatti assorbente la considerazione che dalla nota dell’Ente del 27 aprile 2006 risulta che la lettera di accettazione di Alitalia è stata consegnata a mano presso gli Uffici dell’Ente e protocollata alla suddetta data. Né sul punto la ricorrente ha provato – come era nelle sue possibilità – il contrario, e cioè che la lettera era stata spedita il 24 aprile o depositando copia di una ricevuta fattasi diligentemente rilasciare dal dipendente dell’E.N.A.C. al quale, nella predetta data, sarebbe stata materialmente consegnata.
3. Il primo motivo di ricorso è infondato anche in punto di fatto.
Come già chiarito sub 2 l’accettazione degli oneri di sicurezza comporta l’osservanza di una serie di formalità (ad es. dichiarazione del possesso dei requisiti) che presuppongono un’accettazione scritta. Lo stesso art. 3 del D.M. n. 35 del 2005 precisa che entro il termine di trenta giorni deve pervenire all’E.N.A.C. “formale accettazione”. Non è quindi sufficiente, come afferma Alitalia, che risulti per facta concludentia (ad es. con la vendita di 220 biglietti per il giorno 2 maggio) la sua volontà di continuare a gestire la rotta né può rilevare che con due atti, entrambi sottoscritti da E.N.A.C. e da Alitalia il 24 marzo 2006, sia stato esteso fino all’1 maggio 2006 l’affidamento dei servizi di trasporto aereo di linea sulla rotta Cagliari – Roma e vv. e Cagliari – Milano e vv., trattandosi della prosecuzione della precedente gestione, necessaria per garantire la continuità del servizio proprio fino alla data (1 maggio 2006) in cui avrebbero cominciato ad operare i vettori che avevano accettato i nuovi oneri.
4. Priva di pregio è anche la seconda censura, che ricollega l’illegittimità del provvedimento impugnato alla mancata previa comunicazione dell’avviso di rigetto, ai sensi dell’art. 10 bis L. 7 agosto 1990 n. 241.
Tale norma, infatti, prevede l’obbligo in capo all’Amministrazione di comunicare tempestivamente al privato i motivi ostativi all’accoglimento di una domanda da questi presentata. Si riferisce, quindi, ai soli procedimenti iniziati ad istanza di parte. Nel caso in esame Alitalia non ha presentato ad E.N.A.C. alcuna istanza, non potendosi certamente considerare tale l’accettazione degli oneri tardivamente presentata, la quale deve essere piuttosto qualificata come manifestazione di volontà di aderire a tutte le condizioni imposte dall’Ente pubblico per poter servire le rotte in questione. In altri termini, e per concludere, come già chiarito sub 2, Alitalia ha, seppure tardivamente, accettato un’offerta presentata dall’E.N.A.C.
5. Con il terzo motivo di ricorso Alitalia afferma che l’affidamento delle rotte Cagliari – Roma e vv. e Cagliari – Milano e vv. è avvenuto senza il concerto tra l’ E.N.A.C. e la Regione Sardegna, previsto come obbligatorio dall’ordinamento comunitario.
Preliminarmente il Collegio afferma l’interesse della ricorrente a proporre tale motivo di doglianza e, quindi, l’ammissibilità dello stesso. Non è infatti applicabile al caso in esame il principio, elaborato dalla giurisprudenza del giudice amministrativo, secondo cui il concorrente legittimamente escluso da una procedura concorsuale non è legittimato ad impugnare i relativi atti, dato che l’ interesse dello stesso alla loro rimozione non è diverso da quello di qualunque terzo titolare di un interesse di mero fatto non qualificabile, in quanto tale, come posizione giuridica di interesse legittimo.
Ed invero, l’eventuale accoglimento del motivo in esame comporterebbe l’obbligo dell’E.N.A.C. di rinnovare il procedimento dalla fase immediatamente precedente l’assegnazione dell’esercizio delle rotte Cagliari – Roma e vv. e Cagliari – Milano e vv., con la possibilità che, non raggiungendosi l’intesa con la Regione Sardegna, l’ente suddetto debba assumere nuove e diverse determinazioni.
Peraltro, ciò premesso e vista la nuova documentazione acquisita dopo l’udienza pubblica del 12 ottobre u.s., la censura non risulta fondata in punto di fatto.
E’ ben vero, infatti, che i punto 1.5 della Comunicazione 2006/C 72/03, pubblicata sulla GUCE 24 marzo 2006, prevede espressamente che “l’E.N.A.C., di concerto con la Regione Autonoma della Sardegna, verificherà l’adeguatezza della struttura dei vettori accettanti ed il possesso dei requisiti minimi di accesso al servizio ai fini del soddisfacimento degli obiettivi perseguiti con l’imposizione di oneri di servizio pubblico. All’esito della verifica i vettori ritenuti idonei ad effettuare i servizi onerati verranno ammessi ad effettuare il servizio”.
Identica previsione è contenuta nell’allegato al D.M. n. 35 del 2005.
E’ dunque evidente che sia la normativa comunitaria che quella statale hanno condizionato l’affidamento del servizio all’intesa tra l’E.N.A.C. e la Regione Sardegna, che devono congiuntamente procedere all’accertamento del possesso dei requisiti minimi da parte degli operatori i quali, presentando l’accettazione degli oneri, hanno espresso la volontà di ottenere l’affidamento della rotta. Le norme precisano infatti che solo all’esito della verifica i vettori verranno ammessi ad effettuare il servizio.
Da questa premessa in punto di diritto consegue la non condivisibilità, questa volta in punto di fatto, delle due affermazioni sulle quali l’interventore ad opponendum Air One aveva fondato la propria difesa nei confronti del terzo motivo di ricorso.
Non è infatti rispondente al vero che il punto 1.5 della Comunicazione 2006/C 72/03 non prevederebbe la predetta concertazione, così come non è esatto che, al fine di ritenere assolto l’obbligo di concertazione, sarebbe sufficiente l’intesa che si assume essere intervenuta tra l’E.N.A.C. e la Regione Sardegna prima dell’emanazione del D.M. 29 dicembre 2005 n. 35, in sede di conferenza di servizi svoltasi sotto la Presidenza della stessa Regione Sardegna. La normativa è infatti chiara ed inequivoca nel richiedere che l’intesa intervenga dopo la presentazione, da parte dei vettori, dell’accettazione degli oneri ed ha per oggetto la verifica congiunta da parte delle due Autorità del possesso, da parte di ciascun vettore accettante, dei requisiti ritenuti necessari per la gestione del servizio.
Senonché è documentato che alla verifica del possesso da parte dei vettori dei requisiti necessari per ottenere lì’affidamento della rotta ha provveduto la Commissione incaricata della selezione dei vettori, di cui è componente fisso un rappresentante della Regione Sardegna il quale nel caso in esame ha partecipato ai lavori dell’organo collegiale ed alla redazione del deliberato finale.
E’ indubbio che il testo del preambolo della convenzione, con la proposizione “sentita la Regione autonoma della Sardegna”, sembra assegnare a quest’ultima un ruolo meramente consultivo rispetto alle determinazioni dell’Enac, in contrasto con il testo in equivoco del punto 1.5 della cit. Comunicazione 2006/C/72/03, che invece riconosce ai due soggetti (Regione ed Enac) una posizione assolutamente paritetica in sede di verifica dei requisiti di cui si è detto. Ma le incertezze di ordine interpretativo, che giustificano la censura della ricorrente, sono superate in punto di fatto dai dati desumibili dalla documentazione ora in atti e non contestati.
6. Il ricorso deve pertanto essere respinto con conseguente reiezione anche dell’istanza di risarcimento danni presentata da Alitalia, ma sussistono giuste ragioni per disporre l’integrale compensazione tra le parti in causa delle spese e degli onorari del giudizio.

P.Q.M.
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO – SEZIONE TERZA TER

definitivamente pronunciando sul ricorso proposto, come in epigrafe, dall’Alitalia Linee Aeree Italiane s.p.a., lo respinge.
Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 26 ottobre 2006, dal

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO, SEZIONE TERZA TER

in Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:
Francesco Corsaro Presidente

Giulia Ferrari Componente – Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 2/11/2006 n.11612 proviene da Giustamm.

Pres. Corsaro, Est. Dell’Utri
AIR ONE S.P.A. ( Avv.ti F. Criscuolo, A. Clarizia) c/ Ministero delle attività produttive (Avv. dello Stato), Commissario straordinario delle società Volare Group s.p.a., Volare Airlines s.p.a., Air Europe s.p.a. in amministrazione straordinaria (Avv.ti S. Vinti, M. Sanino, D. Trevisan, L. Pierallini), Alitalia Linee Aeree Italiane s.p.a. ( Avv.ti C. Consolo, F. G. Scoca, A. Police, M. Molè, E. Quici, D. Zavattarelli) , Volare s.p.a. ( n.c.)

la controversia sulla vendita di un complesso aziendale di una impresa in amministrazione straordinaria, instaurata da altro soggetto interessato all’acquisto, rientra nella giurisdizione di legittimità del Giudice Amministrativo

1. Giurisdizione e competenza – Controversie relative alla procedura di vendita dei beni di un’impresa in amministrazione straordinaria – Giurisdizione del G.A. – Sussiste – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Bando – Adempimenti dei concorrenti – Obbligo di presentazione di estratto del libro soci – Presentazione di dichiarazione sostitutiva del presidente della società – Equiparabilità – .
3. Giurisdizione e competenza – Controversie relative alla procedura di vendita dei beni di un’impresa in amministrazione straordinaria – Giurisdizione di legittimità del G.A. – Conseguenze – Domanda di nullità e/o inefficacia del contratto stipulato a seguito di procedura amministrativa dichiarata illegittima – Giurisdizione del G.O. – Sussiste

1. La controversia sulla legittimità della procedura di vendita di beni di impresa in amministrazione straordinaria rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, posto che in tal caso non si verte in ipotesi di diritti soggettivi ex art. 65 D. Lgs. 270/1999. Infatti l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, equiparata per legge alla liquidazione coatta, dà luogo ad un procedimento amministrativo essenzialmente finalizzato al mantenimento dell’occupazione, nell’ambito del quale anche la cessione dei singoli cespiti, pur mediante strumenti di carattere privatistico, è volta a realizzare, oltre all’interesse dei creditori, le finalità pubbliche della salvaguardia dei livelli occupazionali e del risanamento economico dell’impresa.

2. Qualora il bando di gara prescriva la presentazione di un estratto del libro soci con l’indicazione di un numero determinato di soci, non può ritenersi ammissibile, in luogo di questo, una dichiarazione sostitutiva del presidente della società.

3. Nelle controversie relative alla vendita di beni di imprese in amministrazione straordinaria ex D. Lgs. 270/1999, sottoposte alla giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo, la domanda di nullità e/o annullabilità e/o inefficacia del contratto stipulato a seguito di procedura amministrativa dichiarata illegittima rientra nella giurisdizione del giudice ordinario.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO – SEZIONE III TER

composto dai signori
Francesco Corsaro PRESIDENTE

Angelica Dell’Utri COMPONENTE, relatore

Giulia Ferrari COMPONENTE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 3763/06 Reg. Gen., proposto da
AIR ONE S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Fabrizio Criscuolo e Angelo Clarizia, elettivamente domiciliata presso il secondo in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;

contro

il Ministero delle attività produttive (ora dello sviluppo economico), in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato e per legge domiciliato presso la medesima in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

E NEI CONFRONTI
del Commissario straordinario delle società Volare Group S.p.A., Volare Airlines S.p.A. ed Air Europe S.p.A. in amministrazione straordinaria, in persona dapprima del dott. Carlo Rinaldini, costituitosi anche in proprio, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Stefano Vinti, Dario Trevisan e Laura Pierallini, elettivamente domiciliato presso il primo in Roma, via Emilia n. 88; poi in persona del dott. Fabio Franchini, costituitosi pur esso anche in proprio, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Mario Sanino, Stefano Vinti e Laura Pierallini, elettivamente domiciliato presso il primo in Roma, viale Parioli n. 180;
di Alitalia Linee Aeree Italiane S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Claudio Consolo, Franco Gaetano Scoca, Aristide Police, Marcello Molé, Emanuela Quici e Daniela Zavattarelli, elettivamente domiciliata presso lo studio del quarto in Roma, via delle Quattro Fontane n. 15;
di Volare S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
del decreto in data 17 marzo 2006 del Direttore generale per lo sviluppo produttivo e la competitività del Ministero delle attività produttive;
dell’approvazione rilasciata dal Ministero delle attività produttive della graduatoria presentata dalla commissione di aggiudicazione, così come di ogni provvedimento od atto presupposto, successivo e conseguente o comunque connesso, tra cui il “verbale di apertura dei plichi contenenti offerte di acquisto del Gruppo Volare” per notar Garbagnati di Milano, n. 162154 di rep., n. 23114 di racc., del 28 dicembre 2005, ed il “verbale di selezione della migliore offerta di acquisto del Gruppo Volare” per notar Garbagnati di Milano, n. 162160 di rep., n. 23119 di racc., del 29 dicembre 2005; nonché

per la declaratoria di nullità e/o inefficacia
del contratto stipulato tra il Commissario straordinario delle società Volare Group S.p.A., Volare Airlines S.p.A. ed Air Europe S.p.A. in amministrazione straordinaria dott. Carlo Rinaldini e la Società Volare S.p.A. in data 13 aprile 2006.

Visti il ricorso con i relativi allegati ed il successivo atto contenente motivi aggiunti;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle attività produttive, del Commissario straordinario delle società Volare Group S.p.A., Volare Airlines S.p.A. ed Air Europe S.p.A. in amministrazione straordinaria, dott. Carlo Rinaldini poi dott. Fabio Franchini, nonché di Alitalia Linee Aeree Italiane S.p.A.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista l’ordinanza collegiale 11 maggio 2006 n. 2657, con la quale è stata respinta la domanda cautelare avanzata dalla ricorrente;
Vista l’ordinanza 23 maggio 2006 n. 2464 del Consiglio di Stato, Sez. VI, con la quale, in riforma della predetta ordinanza, sono stati sospesi gli effetti degli atti impugnati;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 26 ottobre 2006, relatore il consigliere Angelica Dell’Utri, uditi per le parti gli Avv.ti Clarizia, Criscuolo, Scoca, Police, Molé, Zavattarelli, Vinti, Sanino e l’Avv. dello Stato Tamiozzo;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 27, 28 aprile e 2 maggio 2006 la Air One S.p.A., compagnia aerea italiana, partecipante alla procedura indetta dal Commissario straordinario delle società Volare Group S.p.A., Volare Airlines S.p.A. ed Air Europe S.p.A. in amministrazione straordinaria, dott. Carlo Rinaldini, per la cessione del relativo complesso aziendale, premesse notazioni in fatto circa la contestazione da parte sua della partecipazione alla stessa procedura di Alitalia Linee Aeree Italiane S.p.A. e circa il procedimento posto in essere, ha impugnato gli atti in epigrafe, concernenti l’aggiudicazione e la vendita del complesso aziendale di cui trattasi in favore di quest’ultima, ed ha chiesto nel contempo la declaratoria di nullità e/o inefficacia del contratto stipulato il 13 aprile 2006, deducendo:

1.- Violazione e falsa applicazione dei punti 5.3.1., n. (vi) e 6.4 del bando. Violazione dell’autolimite della pubblica amministrazione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, sviamento, ingiustizia manifesta e disparità di trattamento.
Poiché dal verbale del 28 dicembre 2005 risulta che Alitalia ha prodotto una dichiarazione sostitutiva del Presidente della Società in luogo dell’estratto del libro dei soci contenente l’elenco dei primi dieci soci, espressamente richiesto dal bando che commina l’esclusione per la mancanza o, comunque, la non conformità alle modalità e formalità previste dallo stesso bando di anche uno solo dei documenti prescritti, la medesima avrebbe dovuto essere immediatamente esclusa.
2.- Violazione e falsa applicazione del punto 6.1, n. 5) del bando di gara.
La valutazione delle offerte tecniche ed economiche, difformemente dalle prescrizioni del bando che stabiliva come ciò dovesse avvenire alla presenza del notaio con redazione di verbale, è stata effettuata dal Commissario straordinario senza la presenza del notaio, che si è limitato a ricevere la dichiarazione del medesimo di aver valutato le offerte ed assegnato i punteggi, così privandosi di certezza pubblica privilegiata tale delicatissima operazione, comprensiva della predisposizione dei relativi criteri e rispettivi pesi.
3.- Violazione di ogni norma e principio in materia di predeterminazione dei criteri di valutazione delle offerte. Eccesso di potere per sviamento, ingiustizia manifesta, irragionevolezza.
a.- E’ mancata un’effettiva predeterminazione dei criteri di valutazione delle offerte, posto che il Commissario si è limitato a riprodurre i quattro generici “criteri” (in realtà “elementi”) del bando, senza alcuna specificazione, e a prevedere il relativo peso in percentuale. Sicché il giudizio ne è risultato arbitrario ed assolutamente svincolato da regole predeterminate ed uniformi, tanto che – ad esempio – alla ricorrente ed ad Alitalia è stato attribuito lo stesso punteggio per i livelli occupazionali benché la prima avesse offerto di mantenere i 707 dipendenti per un anno in più.
b.- I c.d. “criteri” e, segnatamente, i “pesi” sono stati elaborati successivamente all’apertura delle buste contenenti sia le offerte economiche che quelle tecniche.
4.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, l. n. 241 del 1990 nonché del punto 6.2 del bando di gara. Violazione dell’art. 3, l. n. 241 del 1990: difetto e/o contraddittorietà di motivazione. Eccesso di potere per violazione dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza, per disparità di trattamento ed ingiustizia manifesta.
Come da bando, il Commissario era tenuto a valutare le offerte tenendo conto delle differenze in esse presenti in ordine al regime temporale del mantenimento dei livelli occupazionali, mentre ha valutato con lo stesso punteggio di Air One l’offerta Alitalia di mantenere gli occupati per il solo biennio minimo da garantirsi, senza peraltro fornire alcuna motivazione al riguardo. Ove valutata secondo un corretto criterio di proporzionalità, l’offerta della ricorrente sarebbe risultata prima in graduatoria.
5.- Eccesso di potere per contraddittorietà intrinseca, difetto assoluto di istruttoria, travisamento dei fatti.
Il decreto impugnato riferisce solo una parte della nota del Presidente della CONSOB (sollecitata dallo stesso Ministero a fornire elementi in merito alla notizia dell’operazione in questione ai soci di Alitalia), senza menzionare l’omissione nel prospetto informativo di Alitalia di uno specifico riferimento all’eventualità di proporre un’offerta di acquisizione del Gruppo Volare e, soprattutto, senza dar conto del carattere interlocutorio della stessa nota. Contraddittorietà si ravvisa laddove, a seguito di una precedente nota, si era ritenuto inopportuno concludere l’iter di aggiudicazione e non anche a seguito della seconda nota, altrettanto interlocutoria ed esprimente il perdurante dubbio circa la correttezza informativa di Alitalia. Non vi è motivazione sul punto.
6.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 5.1 del bando di gara. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 27, 37, 42 e 63, co. 2 e 3, D.Lgs. n. 270 del 1999, anche in combinato disposto con la previsione del bando di gara. Illogicità e manifesto contrasto con le finalità ed i principi posti dalla legge n. 270 del 1999 (art. 63).
Il contratto di acquisto del Gruppo Volare è stato stipulato da Volare S.p.A. con socio unico Alitalia; ma, nonostante quanto prescritto dal bando, Alitalia ha partecipato alla gara senza evidenziare nell’offerta la propria volontà di procedere all’eventuale acquisizione tramite una società veicolo di recente costituzione e, di conseguenza, senza identificare chiaramente il soggetto diverso che avrebbe formalmente acquistato. In tal modo ha violato il principio dell’immodificabilità della persona che partecipa ad una procedura per la stipula di un contratto, ha violato la prescrizione di bando ed il preciso impegno di acquistare direttamente, assunto con l’offerta priva di indicazione della volontà di procedervi mediante una newco, nonché ha di conseguenza radicalmente modificato il contenuto della propria offerta. Ciò altera le condizioni di gara, vìola la par condicio e vanifica la verifica dei requisiti di ammissione. Essendo stato individuato il soggetto legittimato all’acquisto in una società che non aveva preso parte alla procedura, risulta inficiato in radice il successivo contratto.
7.- Violazione delle stesse norme e principi di cui al precedente motivo. Violazione dell’art. 1 del decreto 17 marzo 2006 del Ministero della attività produttive.
L’art. 1 dell’impugnato decreto autorizzava il Commissario straordinario a stipulare il contratto esclusivamente con Alitalia ed alle condizioni di cui all’offerta del 28 dicembre 2005; non indica perciò la possibilità di acquisto da parte di soggetto diverso. Di qui un ulteriore profilo di nullità del contratto.
8.- Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 27, 37, 42 e 63, co. 2 e 3, D.Lgs. n. 270 del 1999, anche in combinato disposto con le previsioni del bando di gara. Violazione falsa applicazione della disciplina in materia di Cassa Integrazione Guadagni Straordinaria e di mobilità dei dipendenti. Eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto connessi all’affidabilità dell’aggiudicatario sulla salvaguardia delle attività aziendali in liquidazione. Sotto altro profilo, eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà interna al provvedimento ed esterna con i principi di buon andamento ed economicità dell’azione amministrativa.
Alitalia, stante lo stato di profonda crisi in cui – nonostante gli aiuti di Stato, peraltro sorvegliati dalle Autorità comunitarie – versa, tanto che si è fatto ricorso agli ammortizzatori sociali, è priva del requisito dell’affidabilità dell’acquirente e del relativo piano di prosecuzione delle attività imprenditoriali anche in ordine alla garanzia di mantenimento dei livelli occupazionali, prescritto dal cit. art. 63, co. 1.e 2. Quindi il Ministero avrebbe dovuto negare la partecipazione alla gara della stessa Alitalia o, quantomeno, sottoporre al proprio vaglio le misure che la stessa avrebbe potuto o dovuto adottare per il riassorbimento del proprio personale ed il risanamento delle proprie attività; né poteva ritenere adeguata la sanzione di cui all’art. 1456 c.c. inserita nel bando, giacché l’eventuale risoluzione non giova alla conservazione delle attività imprenditoriali e dell’occupazione. Non considera il fatto che Alitalia dichiara di ricorrere alla CIGS anche per i dipendenti del Gruppo Volare, senza spiegare come possa assumerli senza riassorbire i propri dipendenti, come possa mantenere i benefici della CIGS per i dipendenti propri e del Gruppo Volare, né come conservare e sommare i relativi sgravi contributivi con l’assorbimento di ulteriori risorse da reintrodurre in un altro trattamento CIGS.
La situazione di Alitalia non è stata tenuta presente neppure ai fini dell’attribuzione del punteggio per affidabilità e per il livello occupazionale garantito, per i quali identica valutazione è stata effettuata nei riguardi di Air One. In tale contesto, la modificazione soggettiva realizzata con la costituzione di Volare S.p.A. appare intesa ad eludere le predette gravissime criticità.
9.- Violazione e falsa applicazione della disciplina comunitaria in materia di aiuti di Stato e di compatibilità con il mercato. Violazione e falsa applicazione della decisione della Commissione UE n. 270/2004.
Sotto altro profilo: Eccesso di potere per contraddittorietà con gli impegni assunti in sede comunitaria, per carenza dei presupposti di fatto e di diritto connessi ai requisiti per l’ammissione della società Alitalia alla gara. Sotto altro profilo: Eccesso di potere per violazione del principio della par condicio.
Per quanto esposto il Ministero non avrebbe dovuto non solo emettere l’impugnato decreto autorizzativo, ma neanche ammettere Alitalia presentare offerta giacché alla data ultima (20 novembre 2005) non erano ancora operanti gli imponenti aiuti “di salvataggio” (non “di ristrutturazione”) autorizzati dalla Commissione europea, idonei essi stessi a pregiudicarne l’ammissione in quanto suscettibili – seppur indirettamente – di essere impiegati per falsare il gioco della concorrenza nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica quale quella per cui è causa, quindi idonei alterare la par condicio tra i partecipanti in contrasto con ogni regola e principio comunitario. D’altra parte la Commissione europea aveva autorizzato gli aiuti di salvataggio prendendo atto dell’impegno di Alitalia e del Governo italiano a non aumentare la capacità dell’offerta e a non utizzare gli stessi aiuti per la copertura di nuovi investimenti; e l’acquisizione del complesso aziendale è proprio un nuovo investimento, comportando aumento di capacità; né l’acquisizione in questione era prevista nel piano di risanamento che ha rappresentato il presupposto essenziale degli aiuti, senza i quali anche Alitalia sarebbe stata ammessa alla procedura di amministrazione straordinaria.
Il Ministero non poteva superare quanto sopra prendendo atto del rimborso del “prestito ponte”, sia perché proprio il Ministero ha autorizzato il Commissario straordinario a differire dal 20 al 28 dicembre la scadenza per la presentazione delle offerte proprio per consentire ad Alitalia di effettuare il rimborso – avvenuto sempre grazie agli impegni dello stesso Ministero – in data 21 dicembre, sia perché alla data del 20 novembre prevista per la manifestazione dell’interesse Alitalia versava in un grave stato di insolvenza sicché in carenza degli aiuti non avrebbe potuto effettuare tale manifestazione.
10.- Eccesso di potere per carenza, in capo ad Alitalia, dei requisiti di ammissione alla procedura di evidenza pubblica per la cessione del complesso aziendale del Gruppo Volare in costanza di procedura idonea a denotare stato di insolvenza della medesima Compagnia, per illogicità e manifesto contrasto con le finalità ed i principi posti dalla legge n. 270 del 1999.
Alitalia non poteva essere ammessa, atteso il divieto di partecipazione stabilito dal bando per le imprese sottoposte a qualsiasi procedura che denoti lo stato di insolvenza, sia per la sua suddetta situazione economico finanziaria, sia perché una siffatta procedura è quella di controllo di compatibilità degli aiuti, nonché in quanto la sua partecipazione si pone in contrasto con le stesse finalità della cessione, consistenti nella salvaguardia delle attività aziendali in liquidazione ed il mantenimento dei livelli occupazionali attraverso il recupero di un effettivo equilibrio economico.
11.- Eccesso di potere, contraddittorietà ed illogicità del provvedimento ministeriale per omessa e/o erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto relativi alle condizioni ed ai limiti imposti dalla Commissione europea in ordine al procedimento di privatizzazione di Alitalia, ai fini dell’esclusione dell’operazione di ricapitalizzazione come aiuto di Stato.
L’impegno di privatizzazione di Alitalia è stato sostanzialmente eluso sia per il comportamento statuale quale privato investitore che per la limitatezza dell’intervento privato.
12.- Manifesta violazione e falsa applicazione degli artt. 6, 22 e 25 della legge n. 287/1990. Eccesso di potere per omessa e carente istruttoria. Violazione e falsa applicazione dell’art. 63 D.Lgs. n. 270/1999.
Il Ministero avrebbe dovuto inoltre verificare l’inesistenza di ulteriori impedimenti alla stregua della normativa antitrust, peraltro espressamente segnalati dall’attuale ricorrente (quali il sommarsi – per effetto della concentrazione – degli slots posseduti dal Gruppo Volare e da Alitalia sull’aeroporto di Linate, tale da impedire all’istante di operarvi, specie per i collegamenti con l’aeroporto di Orly) ed interessare l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, di cui avrebbe dovuto acquisire preventivamente il parere.
Le parti intimate, con esclusione di Volare S.p.A., si sono costituite in giudizio; Alitalia ed il Commissario straordinario, nella persona del dott. Carlo Rinaldini presente anche in proprio, hanno svolto controdeduzioni; il secondo ha altresì eccepito il difetto di giurisdizione.

In relazione al deposito da parte di quest’ultimo, tra l’altro, della dichiarazione di offerta di Alitalia, contenente l’indicazione di acquisto mediante società veicolo appositamente costituita, con atto notificato il 22 ed il 26 maggio 2006 Air One ha proposto motivi aggiunti contestando la mancata osservanza del punto 5.1 del bando, il quale imponeva all’offerente di identificare chiaramente una società veicolo già costituita al momento dell’offerta e non consentiva la presentazione di un’offerta per persona da nominare.

Con ordinanza collegiale 11 maggio 2006 n. 2657 la Sezione ha respinto l’istanza cautelare avanza dalla ricorrente. Con ordinanza 23 maggio 2006 n. 2464 la Sezione VI del Consiglio di Stato ha accolto l’appello proposto avverso la prima ed ha sospeso gli effetti degli atti impugnati, salvi gli ulteriori provvedimenti di rinnovazione della gara e quelli volti alla salvaguardia medio tempore degli interessi pubblici e privati.

Con memoria del 3 ottobre 2006 il Ministero dello sviluppo economico (già delle attività produttive) ha svolto anch’esso controdeduzioni.

Con memoria del 13 seguente Air One ha replicato all’eccezione formulata dal Commissario straordinario dott. Rinaldini ed alle avversarie argomentazioni difensive.

In data 17 ottobre 2006 si è costituito in giudizio anche in proprio il dott. Fabio Franchini, subentrato quale Commissario straordinario, e con memoria del successivo giorno 20, richiamate le eccezioni svolte, ha confutato tutte le proposte censure, soffermandosi in specie sulle due che hanno formato oggetto di censura da parte del Consiglio di Stato in sede cautelare, ed ha inoltre sostenuto che l’eventuale annullamento dell’atto conclusivo del procedimento amministrativo non può spiegare effetti sul contratto, già stipulato anteriormente alla proposizione del ricorso.

Infine, in pari data ha prodotto memoria anche Alitalia, con cui ha ribadito ed ulteriormente illustrato le proprie difese, rimarcando altresì l’inammissibilità della richiesta pronuncia di nullità e/o inefficacia del contratto stipulato il 13 aprile 2006.

All’odierna udienza pubblica la causa è stata posta in decisione, previa ampia trattazione orale.

DIRITTO

1.- Com’è esposto nella narrativa che precede, col ricorso in esame la compagnia aerea Air One S.p.A., partecipante alla “procedura di vendita del complesso aziendale del Gruppo Volare” (Volare Group S.p.A., Volare Airlines S.p.A. e Air Europe S.p.A.) in amministrazione straordinaria indetta con bando pubblicato il 25 ottobre 2005 e classificatasi al secondo posto della relativa graduatoria, impugna il decreto ministeriale 17 marzo 2006, col quale il Commissario straordinario del Gruppo è stato autorizzato ad aggiudicare la gara ad Alitalia Linee Aeree Italiane S.p.A. ed a stipulare con la medesima il contratto di compravendita del Gruppo stesso, nonché gli atti della medesima procedura tra i quali, in particolare, i due verbali in date 28 e 29 dicembre 2005, di “apertura dei plichi contenenti le offerte di acquisto” e “selezione della migliore offerta” da parte del Commissario straordinario. Chiede, altresì, che sia dichiarato nullo e/o inefficace il detto contratto, stipulato il 13 aprile 2006 tra il Commissario straordinario e Volare S.p.A., “società veicolo” appositamente costituita da Alitalia.
2.- In via preliminare, va esaminata l’eccezione formulata dalla difesa del Commissario straordinario Carlo Rinaldini, richiamata dalla difesa del Commissario straordinario dott. Fabio Franchini, subentrato al primo, con la quale si adduce, oltre all’inconferenza del richiamo di parte ricorrente all’art. 23 bis l. n. 1034/71, “l’assoluto difetto di giurisdizione in capo al Giudice Amministrativo nelle controversie aventi ad oggetto l’attività di gestione straordinaria e in generale di liquidazione dei complessi aziendali in crisi, per ciò che attiene ai comportamenti posti in essere da Commissario straordinario”. Si sostiene che, nonostante la presenza di profili procedimentali e provvedimentali di tipo amministrativo, attinenti in particolare alla vigilanza del Ministero delle attività produttive, non per questo la materia che attiene al salvataggio realizzata dal Commissario straordinario è attratta dalla giurisdizione amministrativa, tant’è che l’art. 40 del D.Lgs. n. 270 del 1999 non gli conferisce alcun tipo di funzione amministrativa, ma solo i poteri (privatistici) di gestione del complesso aziendale, e tenuto conto che l’art. 1 della legge 23 agosto 1988 n. 391 (che riservava ai TAR la competenza, oltre che sui ricorsi contro atti e provvedimenti di autorizzazione alla vendita dei beni di proprietà delle imprese sottoposte ad amministrazione straordinaria, quelli “contro atti o provvedimenti adottati nel corso della suddetta procedura di vendita”) è stato espressamente abrogato dall’art. 109 del D.Lgs. n. 270/99 il quale, d’altra parte, all’art. 65 ribadisce che la sede naturale delle censure avverso l’attività del Commissario straordinario è quella del giudice ordinario, vertendosi in tal caso in materia di diritti soggettivi.
Al riguardo, il Collegio osserva che, se va condivisa la tesi del resistente secondo cui la fattispecie in esame non rientra in alcuna delle ipotesi previste dall’art. 23 bis della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 (aggiunto dall’art. 4 della legge 21 luglio 2000 n. 205), non trattandosi, in particolare, di procedura di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità (lett. b) né di servizi pubblici o forniture (lett. c), e neppure, all’evidenza, di provvedimenti relativi alle procedure di privatizzazione o di dismissione di imprese o beni pubblici (lett. e), l’eccezione di cui innanzi non può invece che essere disattesa.
Invero, come oppone controparte il cit. art. 65 del D.Lgs. 8 luglio 1999 n. 270, nello stabilire che “Contro gli atti e i provvedimenti lesivi di diritti soggettivi, relativi alla liquidazione dei beni di imprese in amministrazione straordinaria, è ammesso ricorso al tribunale in confronto del commissario straordinario e degli altri eventuali interessati”, non fa altro che ribadire il tradizionale criterio di riparto fondato sulla natura e consistenza della posizione giuridica fatta valere in giudizio, sicché, pur dopo l’abrogazione dell’art. 1, co. 1, della legge 23 agosto 1988 n. 361, che in materia configurava la giurisdizione amministrativa esclusiva, appartiene alla cognizione del giudice amministrativo l’impugnazione da parte di un offerente alla procedura di vendita della serie procedimentale culminata con l’autorizzazione ministeriale alla vendita dei beni dell’impresa insolvente, dal momento che le posizioni soggettive ivi coinvolte non possono che essere qualificate di interesse legittimo (cfr., in tal senso, TAR Liguria, Sez. II, 25 maggio 2005 n. 715).
In altri termini, il detto art. art. 65, lungi dal configurare a sua volta un’ipotesi di giurisdizione ordinaria esclusiva, attribuisce al giudice ordinario le sole controversie riguardanti atti e provvedimenti relativi alla liquidazione dei beni dell’impresa in amministrazione straordinaria “lesivi di diritti soggettivi”, mentre per il resto opera il generale criterio di riparto della giurisdizione, in base al quale spetta al giudice amministrativo ogni controversia relativa alla legittimità degli atti lesivi di posizioni di interesse legittimo.
L’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, equiparata per legge alla liquidazione coatta, dà luogo, infatti, ad un procedimento amministrativo essenzialmente finalizzato al mantenimento dell’occupazione, nell’ambito del quale anche la cessione dei singoli cespiti, pur mediante strumenti di carattere privatistico, è volta a realizzare, oltre all’interesse dei creditori, le finalità pubbliche della salvaguardia dei livelli occupazionali e del risanamento economico dell’impresa. Sulla base di tali premesse, è stato affermato in giurisprudenza che tale procedura è “presidiata da esigenze di politica industriale di carattere generale, la cui valutazione è rimessa all’autorità di vigilanza (Ministero delle attività produttive), con conseguente degradazione dei diritti soggettivi dei privati coinvolti nel procedimento al ruolo d’interesse legittimo, implicante la sola pretesa alla legittimità degli atti e dei provvedimenti attraverso i quali si sviluppa il procedimento”; ed in tale prospettiva l’art. 1, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 391 aveva “la mera finalità di dar lume agli interpreti e dissipare possibili equivoci in relazione al massiccio ricorso da parte dei privati all’autorità giudiziaria ordinaria con l’intento di sovrapporre le loro esigenze individuali a quelle collettive che l’autorità di vigilanza è tenuta a tutelare (Cass. SS.UU. 20 dicembre 1990, n. 12068)”, ragion per cui il ripetuto art. 65 “non introduceva un nuovo riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, avendo avuto riguardo alla consistenza delle posizioni giuridiche coinvolte, quali risultavano dalle norme sostantive senza forzarle in ambito di tutela diversa attraverso la degradazione, ovvero con l’introduzione ex novo di un ambito di giurisdizione esclusiva (investendo il giudice amministrativo anche della cognizione di diritti soggettivi). Di modo che, anche se il legislatore non fosse intervenuto, l’interprete sarebbe potuto giungere ugualmente alla conclusione che rientrassero nell’ambito della giurisdizione generale amministrativa di legittimità tutte le impugnazioni di atti amministrativi adottati nel corso della procedura di vendita (Cass. SS.UU. 23 agosto 1990, n. 8579)”. Con la conseguenza che “l’esplicita abrogazione dell’indicato art. 1 della legge 23 agosto 1988, n. 391 ad opera dell’art. 109 lett. b) del decreto legislativo n. 270/99 (Prodi bis), non ha avuto neanch’essa alcuna incidenza sul riparto della giurisdizione che, come avveniva precedentemente, continuava ad essere distribuita tra giudice ordinario e giudice amministrativo sulla base della sostanziale posizione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio dall’interessato”. Si è così riconosciuto che la controversia concernente l’autorizzazione ministeriale alla liquidazione del complesso aziendale rientra nella competenza giurisdizionale del giudice amministrativo, mentre ricade in quella del giudice ordinario la controversia relativa al subprocedimento di liquidazione del complesso aziendale instaurata dal creditore che, temendo le conseguenze di una vendita antieconomica, contesti l’adeguatezza del prezzo e la legittimità delle previste modalità di pagamento, la regolarità delle garanzie, la scomposizione dell’oggetto con l’attribuzione agli immobili di un valore del tutto irrisorio; controversia, quest’ultima, intesa ad ottenere “tutela piena di diritto soggettivo” e, dunque, “la posizione giuridica fatta valere al riguardo” va parimenti “qualificata come diritto soggettivo pieno” (Cfr. Cons. St., Sez. VI, 12 aprile 2004 n. 1674).
Ricordato che l’oggetto della controversia in trattazione non è costituito dalla liquidazione del complesso aziendale del Gruppo Volare, ma dalla procedura vendita dello stesso complesso, e che parte ricorrente non è creditrice del medesimo né rivendica diritti sul relativo patrimonio, bensì è soggetto partecipante a detta procedura conclusasi col provvedimento ministeriale impugnato, alla stregua delle considerazioni che precedono deve ritenersi che la controversia rientri nell’ambito della giurisdizione generale amministrativa di legittimità, tenuto conto che a fronte della procedura in parola sono configurabili esclusivamente posizioni di interesse legittimo.
3.- Risolta nei sensi di cui innanzi la questione di giurisdizione sulla svolta impugnativa, nel merito già il primo motivo di gravame si rileva fondato.
Con tale mezzo, rubricato violazione del bando ed eccesso di potere sotto vari profili, si deduce che Alitalia avrebbe dovuto essere esclusa dalla competizione ai sensi del punto 6.4 dello stesso bando, non avendo osservato la prescrizione che in sede di presentazione dell’offerta imponeva l’inclusione nella busta A del documento n. 6 consistente in un “estratto del libro soci con l’indicazione di tutti i soci o almeno dei dieci maggiori soci” (punto 5.3.1.vi), giacché essa aveva prodotto in luogo di tale documento una dichiarazione sostitutiva del Presidente.
Il richiamato punto 6.4 del bando, denominato “cause di esclusione”, stabilisce l’esclusione dalla procedura di vendita degli “Offerenti che avranno omesso di presentare anche uno solo dei documenti richiesti (…) o che comunque non si siano attenuti alle modalità e formalità previste nel presente Bando”.
Ora, nel verbale di apertura dei plichi in data 28 dicembre 2005 si dichiara che nelle buste degli offerenti sono stati rinvenuti tutti i documenti prescritti “ad eccezione
1) del documento numero 6 (sei) della Busta ‘A’ dell’offerta ‘ALITALIA- LINEE AEREE ITALIANE S.P.A.’ che in sostituzione dell’estratto del libro dei soci contenente l’elenco dei primi dieci azionisti contiene una dichiarazione sostitutiva del Presidente della Società”.
Tuttavia, da tale carenza il Commissario straordinario non ha tratto le previste, tassative conseguenze in caso di mancanza anche soltanto di un solo documento; e non v’è dubbio sulla mancanza del documento n. 6, posto che la formula della prescrizione non consentiva equipollenti, richiedendo soltanto ed esclusivamente l’estratto del libro soci. Tenuto conto di ciò, in ogni caso la presentazione di tale dichiarazione si traduce nella non conformità del documento alle modalità e formalità previste, e per ciò solo sanzionabile con l’esclusione anche per questo aspetto.
Né può sostenersi che, in base alla natura di società quotata di Alitalia, il documento prescritto non sarebbe stato rappresentativo della compagine azionaria – peraltro notoria – per effetto, tra l’altro, dei costanti e repentini cambiamenti della platea azionaria in funzione delle negoziazioni dei titoli e che, in realtà, la dichiarazione ne assolverebbe la funzione, essendo idonea sotto il profilo formale in quanto l’estratto veniva richiesto senza precisazione di alcuna formalità, quale l’autenticazione, e sotto il profilo sostanziale, in quanto ritenuta dall’ENAC sufficiente per la verifica della sussistenza dei requisiti di nazionalità per il rilascio della licenza di vettore aereo.
Sta di fatto che il bando, costituente la lex specialis della procedura di vendita – non diversamente che nel caso di una vera e propria procedura di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilità o di servizi pubblici o forniture da parte di un’amministrazione pubblica -, richiedeva un “estratto del libro soci” e che la dichiarazione in parola in parola non lo è.
Né, sotto un aspetto maggiormente sostanziale, può seguirsi la tesi difensiva dell’Avvocatura dello Stato e del Commissario Rinaldini, secondo cui giustamente quest’ultimo ha ritenuto la dichiarazione equipollente al previsto estratto poiché “l’informazione che la procedura di amministrazione straordinaria voleva trarre dal documento stesso poteva essere fornita anche da tale dichiarazione”. Ciò perché la dichiarazione contiene non già l’indicazione quanto meno dei dieci maggiori soci, ossia l’informazione che l’amministrazione straordinaria intendeva acquisire, bensì quella dei soli tre soci con quote che superano la soglia del 2% del capitale sociale. E’ evidente che se tale fosse stato il dato che si intendeva conoscere, e non quello dei dieci maggiori soci, il bando tanto avrebbe dovuto richiedere in luogo di quest’ultimo. D’altro canto, si è già detto che il bando in parola costituisce la lex specialis della procedura che, com’è noto, non è disapplicabile – ancorché in ipotesi non osservi il principio del favor partecipationis – neanche da parte dello stesso soggetto emanante, di cui costituisce autolimite e, nel contempo, regola esterna intesa ad assicurare la par condicio tra i concorrenti e l’imparzialità delle scelte amministrative, sicché la sua inosservanza si risolve nella violazione di tali principi (ed in ciò sta la lesione della sfera giuridica propria dell’istante in conseguenza della rilevata difformità, radicandosi in tal modo il suo interesse a siffatta deduzione e senza che abbia rilievo la circostanza che analoga dichiarazione ha prodotto anche altra concorrente, non aggiudicataria né anteposta in graduatoria).
Infine, neppure ha rilievo la facoltà del Commissario di richiedere all’offerente integrazioni e precisazioni, cui alludono ancora l’Avvocatura dello Stato ed il dott. Rinaldini. A prescindere dall’effettiva sussistenza nella specie di una tal facoltà alla stregua sia della clausola di cui al punto 6.1, n. 3), del bando, sia dei principi generali in tema di irregolarità sanabili o meno, va invero osservato che della stessa facoltà il Commissario non si è avvalso, avendo egli, in sostanza, ammesso senz’altro Alitalia alla valutazione.
4.- L’accoglimento della doglianza trattata al paragrafo che precede consentirebbe all’evidenza l’assorbimento degli altri motivi. Tuttavia, per completezza d’indagine il Collegio ritiene di procedere all’ulteriore disamina dei motivi di gravame attinenti all’espletamento della gara, ed in particolare del successivo mezzo, col quale si lamenta violazione del punto 6.1, n. 5), del bando per aver il Commissario valutato le offerte non in presenza del notaio.
La doglianza è fondata.

Il cit. punto 6.1, n. 5, recita: “Il Commissario Straordinario (o soggetto da esso delegato) con l’assistenza dei propri Advisor procederà, alla presenza del notaio, in una o più riunioni successive, alla valutazione delle Offerte Tecniche ed Economiche relative alle Offerte rimaste in gara e all’assegnazione dei relativi punteggi, secondo i criteri di valutazione indicati nella Sezione 6.2, di cui verrà redatto apposito verbale dal notaio”.

Nella specie risulta quanto segue.

Col verbale notarile “di apertura di plichi contenenti offerte di acquisto del Gruppo Volare” in data 28 dicembre 2005 si dà atto, in chiusura (avvenuta alle ore 19,55), che “i plichi con i relativi contenuti vengono ritirati dal Commissario Straordinario onde consentirgli la valutazione delle offerte ai sensi dell’art. 63, comma 3, del D.Lgs. 8 luglio 1999 n. 270, come previsto al punto 6.2 del Bando”.

Col verbale notarile “di selezione della migliore offerta di acquisto del Gruppo Volare” in data 29 seguente, aperto alle ore 10,15, dato atto della comparsa del dott. Rinaldini e, tra l’altro, del precedente verbale, si espone che, completate le formalità di apertura delle buste, occorre proseguire nella procedura e si richiama al riguardo il disposto dei punti 6.1 (n. 5, sopra riportato) e 6.5 (rubricato “graduatoria”, secondo cui “completate le formalità di apertura delle buste, il Commissario Straordinario (o soggetto da esso delegato), con l’assistenza degli advisors, procederà, alla presenza del Notaio, in una o più riunioni successive, alla valutazione delle Offerte Vincolanti rimaste in gara, alla determinazione della graduatoria delle stesse ed alla selezione della migliore Offerta”). Quindi “Tutto ciò premesso e costituente con il seguito unico ed inscindibile contesto, alla mia presenza, il Commissario Straordinario dichiara quanto segue:

a) di aver proceduto alla valutazione delle offerte (…) con l’assistenza degli Studi Legali (…), come da documento che, sottoscritto dal Comparente e da me Notaio, si allega al presente atto sotto la lettera “A”;
b) di aver stabilito l’assegnazione dei punteggi sotto indicati a ciascuna delle offerte pervenute e, pertanto, di aver stabilito la seguente graduatoria (..)
c) di aver, pertanto, selezionato quale migliore offerta quella pervenuta dalla Società “ALITALIA-LINEE AEREE ITALIANE S.P.A.”, portante un prezzo non inferiore al valore di stima …”.
Il verbale si chiude alle ore 11,25.

Se le espressioni usate nella redazione del verbale hanno un senso (ed un senso debbono avere, non essendo consentito all’interprete del testo – anche di un atto negoziale privato – prescindere dal significato oggettivo delle parole, pur non intese in senso strettamente letterale), risulta da tali atti che:

– il giorno 28 dicembre 2005 il Commissario straordinario ha ritirato i plichi, completi del rispettivo contenuto, relativi alle offerte di che trattasi;
– il giorno seguente, come detto alle ore 10,15, si è presentato davanti al notaio ed ha reso le dichiarazioni suddette (“di aver proceduto …”. “di aver stabilito …”, “di aver selezionato …”), evidentemente riferite ad attività già svolte e, dunque, non e
Pertanto, risulta dagli stessi verbali che il Commissario straordinario non ha agito alla presenza del notaio, non avendone questi dato atto nonostante il richiamo alla prescrizione di bando, né tanto meno risulta che sia stato “redatto apposito verbale” della valutazione delle offerte e dell’assegnazione dei relativi punteggi, come richiesto per queste operazioni dallo stesso bando (riportato punto 6.1)

In senso contrario non può attribuirsi rilievo alla dichiarazione del medesimo notaio rilasciata, dietro richiesta del Commissario, in data 10 maggio 2006, con la quale si “conferma per quanto possa occorrere che, come si evince dalla natura dell’atto stesso di cui in oggetto e dal suo contenuto, le operazioni di valutazione delle offerte presentate per l’acquisizione del Complesso Aziendale del Gruppo Volare sono state effettuate “in un unico ed inscindibile contesto” alla mia presenza e presso il mio Studio …”.

A parte l’equivocità della dichiarazione successiva, quanto meno laddove si rifà alle dizioni utilizzate nel verbale del 29 dicembre 2005 (“unico ed inscindibile contesto”) riferendone il senso alla valutazione anziché, come dallo stesso verbale, alle premesse ed alle dichiarazioni che seguono, resta il fatto, da un lato, della diversa natura e diversa efficacia probatoria dei due atti – il verbale e la dichiarazione -, il secondo dei quali non è per legge assistito dalla fede privilegiata assegnata all’atto pubblico; dall’altro lato, v’è il dato oggettivo dell’omessa redazione dello “apposito verbale” delle operazioni di predisposizione dei criteri nonché – diversamente da quanto sostenuto dall’Avvocatura dello Stato, anche – di attribuzione dei punteggi (operazioni di cui, peraltro, riesce difficile ipotizzare l’esecuzione nel lasso di tempo di soli un’ora e dieci minuti, stante la loro complessità ed articolazione e l’implicazione dell’esame di ponderosa documentazione presentata dalle cinque offerenti ammesse), giacché le stesse operazioni sono descritte negli allegati, neppure richiamati quali parti integranti del verbale stesso. Non senza dire che tale dichiarazione non è entrata a far parte del procedimento e, dunque, di valutazione da parte dell’Autorità ministeriale emanante l’impugnato decreto, in data ben ad essa anteriore.

Ed infine, parimenti irrilevanti sono la qualità di pubblico ufficiale del Commissario straordinario, a lui conferita per quanto attiene alle sue funzioni dall’art. 40, D.Lgs. n. 270/1999, e la mancanza di alcun potere del notaio in merito alla selezione della migliore offerta, dal momento che è la lex specialis – avente la suesposta valenza – a richiedere lo svolgimento delle attività di cui trattasi alla presenza del notaio e la verbalizzazione delle medesime.

5.- Ugualmente fondato è il motivo seguente, il quale è articolato in due censure, con la prima delle quali si contesta la mancata predeterminazione di effettivi criteri di massima per la valutazione delle offerte e con la seconda la fissazione dei “pesi” riservati a ciascuno dei quattro elementi individuati dal bando in momento successivo all’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche e le offerte economiche.
Con formula pressoché identica al disposto dell’art. 63, co. 3, D.Lgs. n. 270/1999, il bando richiedeva al punto 6.2 che la valutazione delle offerte fosse effettuata “tenendo conto oltre che dell’ammontare del prezzo offerto, dell’affidabilità dell’Offerente e del piano di prosecuzione delle attività imprenditoriali da questi presentato, anche dei livelli occupazionali previsti e del loro mantenimento, anche successivamente al biennio garantito successivo al trasferimento del Complesso Aziendale”.

Coerentemente, il Commissario straordinario ha individuato i seguenti elementi: 1) prezzo offerto; 2) affidabilità dell’offerente; 3) piano di prosecuzione delle attività imprenditoriali; 4) livello occupazionale. Dopodiché ha stabilito di attribuire agli stessi la “ponderazione” rispettivamente del 40%, 15%, 15% e 30%.

Ciò posto, in relazione alla seconda delle censure suaccennate deve rilevarsi che siffatta determinazione forma oggetto dell’allegato ‘A’ al verbale del 29 dicembre 2005, come si è visto al paragrafo precedente.

Tuttavia, dal verbale del giorno anteriore risulta che il Commissario straordinario “dà seguito all’apertura delle buste ‘A’, ‘B’ e ‘C’ di tutti i plichi …”, ossia delle buste contenenti, oltre alla documentazione amministrativa, l’offerta tecnica (busta B) e l’offerta economica (busta C) di ciascuno dei cinque offerenti.
Chiarissimo è perciò, in punto di fatto, che la predeterminazione dei “pesi” in base ai quali valutare i singoli quattro elementi è stata effettuata dopo che il Commissario si era posto di grado di prendere conoscenza degli specifici contenuti delle offerte tecniche ed economiche.

In linea giuridica, il Collegio osserva come tale modus operandi si riveli in aperto contrasto con i generalissimi e fondamentali canoni di garanzia di imparzialità, trasparenza e par condicio che, secondo ampia, consolidata e pacifica giurisprudenza, debbono presidiare ogni forma di gara ad evidenza pubblica, qual è la procedura di vendita di cui si discute. E’ evidente, invero, che anche solo la mera possibilità della conoscenza dell’entità dell’offerta economica e delle caratteristiche di quella tecnica metta in pericolo tale garanzia, comportando il rischio che i criteri siano plasmati ed adattati alle offerte in modo che ne sortisca un effetto potenzialmente premiante nei confronti di una di esse. Nel caso in esame, ad esempio, la conoscibilità delle cinque, diverse offerte tecniche ed economiche ben consentiva in astratto di assumere per i singoli elementi di valutazione una determinata misura percentuale (ad es. 40%) in luogo di altra (ad es. 30 o 20%), talché nella combinazione delle rispettive valutazioni ne risultasse attribuito un miglior punteggio complessivo ad un offerente anziché ad un altro.

Ex adverso si oppone che l’iniziativa di vendita non comporterebbe “alcun obbligo legale (…) di esperire qualsivoglia procedura concorsuale di selezione, né ancor meno di improntare la contrattazione a regole e principi valevoli per le tipiche procedure ad evidenza pubblica”, e che, nella specie, sarebbe stata delineata una procedura in cui “l’unica regola per la valutazione delle offerte e l’individuazione del contraente migliore si sostanziava nell’obbligo di prendere in considerazione e di verificare taluni fattori, peraltro mutuati pedissequamente dalla legge (…), senza alcun obbligo di pesarli percentualmente e di graduarli preventivamente secondo valori numerici”.

Dimenticano però parti resistenti che lo stesso Commissario straordinario ha stabilito di procedere adottando i valori di “ponderazione” di cui sopra, optando in tal modo – sia pur illegittimamente a buste aperte – per una autolimitazione della propria discrezionalità di valutazione. D’altra parte, la presenza di un bando propriamente di gara (tale anche nella definizione datagli nell’impugnato decreto ministeriale del 17 marzo 2006), le regole dettate e le garanzie apprestate in esso conducono a ritenere che sia stato prescelto un modello dell’intera procedura di vendita (meglio: di individuazione del contraente) ispirato alle non dissimili regole e garanzie della gara ad evidenza pubblica, con la conseguenza che tale soluzione imponeva poi l’osservanza quantomeno dei ricordati canoni fondamentali, ai quali il Commissario, non diversamente da una amministrazione pubblica, deve ritenersi vincolato, pena il venir meno di ogni utilità stessa della gara (cfr., in fattispecie analoga, cit. TAR Liguria, Sez. II, n. 715/2005).

Neanche è valida la tesi secondo cui il Commissario avrebbe seguito la sequenza procedimentale fissata dal bando (non oggetto di impugnazione), che richiedeva, dopo una prima fase concernente la verifica della integrità e della tempestività della ricezione dei plichi pervenuti, l’apertura dei plichi medesimi e la verifica della presenza delle tre buste A, B e C, una seconda fase consistente nell’apertura di tutte e tre tali buste per tutte le offerte e nella constatazione della presenza dei documenti ivi contenuti, come indicati dal bando (punto 6.1.A). Ciò per il semplice motivo che nulla impediva al Commissario di procedere alla specificazione dei criteri prima ancora di iniziare tale sequenza, oppure subito dopo la prima fase.

Neppure possono essere seguite le parti resistenti laddove osservano come la verifica effettuata dal Comitato di sorveglianza (verbale n. 11 del 23 gennaio 2006, richiamato nel decreto impugnato) abbia dato un esito del tutto confermativo delle valutazioni effettuate dal Commissario sostenendo, di qui, l’inidoneità delle doglianze in parola a riverberare sulla legittimità dell’aggiudicazione e, in ultima analisi, la carenza di interesse alle relative deduzioni. La verifica in questione risulta infatti eseguita conservando la stessa proporzione dei “pesi” del 40%, 15%, 15% e 30% fissata appunto dal Commissario, rapportati rispettivamente a 400, 150, 150 e 300 anziché ciascuno a 1.000, come fatto dal Commissario. Anche in relazione a tale esito resta pertanto integro l’interesse dell’istante a far valere il vizio riscontrato, stante la sua perdurante incidenza sulla legittimità delle valutazioni operate dal Commissario straordinario, sulla conseguente aggiudicazione e, in via derivata, sul decreto ministeriale del 17 marzo 2006, conclusivo della procedura.

5.- Corollario dell’esigenza dell’osservanza dei canoni essenziali di imparzialità, trasparenza e par condicio tipici dell’evidenza pubblica, sopra evidenziata, è nella specie la necessità, attesa la genericità dei criteri di legge e di bando – consistenti in realtà, va ribadito in questa sede, nella previsione dei soli elementi di valutazione -, di predisporne una specificazione che tenesse conto dei singoli aspetti a ciascuno connessi; necessità alla quale non assolve la semplice previsione dei predetti “pesi”.
Circa tale necessità ed in generale, in tema di gare ad evidenza pubblica è ben noto principio giurisprudenziale che, quando la scelta della migliore offerta non scaturisce da una meccanica ricognizione dei prezzi offerti, ma segue al vaglio di una pluralità di elementi di natura tecnica ed economica dell’offerta, suscettibili di valutazione sia in termini assoluti che comparativi, la commissione giudicatrice della gara può legittimamente introdurre elementi di specificazione, nell’ambito dei criteri generali stabiliti dal bando o dalla lettera d’invito, mediante la previsione di sottovoci rispetto alle categorie generali già fissate, ove queste ultime non risultino adeguate a rappresentare la peculiarità delle singole offerte; si tratta però non di una mera facoltà, ma di una potestà il cui esercizio assume il carattere della doverosità tutte le volte che i margini di discrezionalità, lasciati dalla disciplina generale della gara, risultino tanto ampi, quanto alle valutazioni di convenienza ed agli apprezzamenti tecnici, che l’esame delle singole offerte richiede, da incidere sull’espletamento della gara (cfr. ad es., Cons. St., Sez. V, 25 novembre 2002 n. 6479 e TAR Liguria, Sez. II, 31 marzo 2004 , n. 312).
Tale principio, che ben si attaglia alla fattispecie in discussione per le ragioni spiegate innanzi, consente di ritenere fondata anche la prima articolazione del terzo motivo.

6.- Quanto sin qui esposto conduce inevitabilmente all’annullamento degli atti accennati, a partire – per le considerazioni di cui al precedente paragrafo 3) – dal verbale notarile del 28 dicembre 2005 e con assorbimento di ogni ulteriore censura non esaminata, in accoglimento della rispettiva domanda formulata da Air One.
A questo punto della trattazione viene in rilievo l’altra domanda avanzata nell’atto introduttivo del giudizio, con la quale si chiede la declaratoria di nullità e/o inefficacia del contratto di compravendita del Gruppo Volare stipulato tra il Commissario straordinario e la newco Volare S.p.A., costituita da Alitalia, in ordine alla quale è stato eccepito il difetto di giurisdizione amministrativa.
Al riguardo, occorre ricordare le conclusioni alle quali il Collegio è pervenuto al paragrafo 2) nell’affermare la sussistenza di giurisdizione amministrativa sulla domanda di annullamento precedentemente esaminata, e cioè la ricomprensione della relativa controversia nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità.
In tale contesto, la domanda ora in trattazione non può aver accesso poiché per sua natura essa ricadrebbe nel diverso ambito della giurisdizione esclusiva che qui appunto non ricorre.
Difatti, in tema di appalti pubblici proprio e solo sulla base della sussistenza della pienezza di giurisdizione, che il legislatore del 1990 e del 2000 ha conferito al plesso giurisdizionale amministrativo, è stata affermata la spettanza della potestas decidendi in ordine alla declaratoria in parola da parte dello stesso giudice che pronuncia la sentenza costitutiva di demolizione dell’atto gravato. In altri termini, si è ritenuto che la concentrazione e la pienezza di tutela proprie della giurisdizione esclusiva sulle procedure di affidamento – tali da superare il sistema che imponeva al cittadino di moltiplicare i giudizi passando dall’una all’altra giurisdizione per conseguire il bene dell’effettività della tutela stessa – consentissero al giudice amministrativo di indagare anche sugli effetti prodotti dall’annullamento della procedura sul contratto stipulato (cfr., tra le tante, Cons. St., Sez. V, 28 maggio 2004 n. 3465).
Devesi dunque declinare la giurisdizione in favore del giudice ordinario. Tale affermazione, ma anche l’assunto secondo cui l’ormai acquisita situazione proprietaria del complesso aziendale in capo ad Alitalia avrebbe prodotto effetti irreversibili, nulla tolgono all’attuale permanenza dell’interesse dell’istante alla pronuncia demolitoria, se non altro in considerazione della possibilità del ripristino per equivalente della posizione giuridica lesa.
7.- In conclusione, il ricorso va in parte accolto ed parte dichiarato inammissibile.
Quanto alle spese di causa, nella complessità della vicenda il Collegio ravvisa giusti motivi affinché ne possa essere disposta la compensazione tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III ter, così dispone sul ricorso in epigrafe:
a.- lo accoglie in parte, nei sensi di cui in motivazione, e per l’effetto annulla gli atti impugnati;
b.- lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione nella restante parte.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 26 ottobre 2006.
Francesco Corsaro PRESIDENTE

Angelica Dell’Utri ESTENSORE

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 2/11/2006 n.11613 proviene da Giustamm.

requête no 35174/03, MATTHIAS E ALTRI contro Italia

una nuova sentenza della Corte europea dei Diritti dell’Uomo adottata in base alla procedura di cui all’articolo 29 paragrafo 3 della Convenzione in materia di accessione invertita

Occupazione acquisitiva – Accessione invertita – Quantum dell’indennizzo – Ammontare dell’indennizzo – C.e.d.u. – Protocollo n. 1, articolo 1 – Indennizzo per privazione della proprietà – Retroattività della legge – Violazione – Pubblico interesse – Diritti fondamentali – Equo bilanciamento – Interferenze arbitrarie – Pacifico godimento della proprietà – Giurisprudenza di Strasburgo – Certezza e prevedibilità dell’esito del procedimento – Articolo 6 § 1 della Convenzione – Equità della procedura – Articolo 29 § 3 della Convenzione – Procedura accelerata

Con la presente sentenza, la CEDU ribadisce che la privazione di un terreno in forza del meccanismo dell’occupazione acquisitiva viola in quanto tale il diritto dell’espropriato al rispetto dei propri beni, di cui all’articolo 1 del Protocollo addizionale n° 1. Quanto alla doglianza relativa alla presunta violazione dell’articolo 6 § 1 della Convenzione in ragione dell’applicazione al caso di specie del criterio di quantificazione dell’indennizzo previsto dalla legge 662/96, la Corte ritiene opportuno non giudicare sul merito, visti i motivi alla base della dichiarazione di violazione dell’articolo 1 del Protocollo addizionale n° 1.
Occupazione acquisitiva – Accessione invertita – Quantum dell’indennizzo – Violazione Art. 1 Prot. n. 1 C.e.d.u. – Sentenza di condanna – Articolo 6 § 1 della Convenzione – Articolo 29 § 3 della Convenzione

TROISIÈME SECTION

AFFAIRE MATTHIAS ET AUTRES c. ITALIE

(Requête no 35174/03)

ARRÊT

STRASBOURG

2 novembre 2006

Cet arrêt deviendra définitif dans les conditions définies à l’article 44 § 2 de la Convention. Il peut subir des retouches de forme.
En l’affaire Matthias et autres c. Italie,
La Cour européenne des Droits de l’Homme (troisième section), siégeant en une chambre composée de :
MM. B.M. ZUPANCIC, président,
J. HEDIGAN

C. BIRSAN,
V. ZAGREBELSKY,

DAVID THOR BJÖRGVINSSON,
Mmes I. ZIEMELE,
I. BERRO-LEFEVRE, juges,

et de M. V. BERGER, greffier de section,
Après en avoir délibéré en chambre du conseil le 12 octobre 2006,
Rend l’arrêt que voici, adopté à cette date :
PROCÉDURE
1. A l’origine de l’affaire se trouve une requête (no 35174/03) dirigée contre la République italienne et dont six ressortissants de cet État, M. Maurizio Matthias, Mme Germana Matthias, M. Fabrizio Matthias, Mme Maria Serena Buongiorno, Mme Maria Nelly Buongiorno et M. Renato De Cesare (« les requérants »), ont saisi la Cour le 28 octobre 2003 en vertu de l’article 34 de la Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales (« la Convention »).
2. Les requérants sont représentés par Mes N. Paoletti et A. Pietrosanti, avocats à Rome. Le gouvernement italien (« le Gouvernement ») est représenté par son agent, M. I. M. Braguglia, par son coagent, M. F. Crisafulli, et par son coagent adjoint, M. N. Lettieri.
3. Le 3 mars 2005, la Cour (première section) a déclaré la requête partiellement irrecevable et a décidé de communiquer les griefs tirés des articles 1 du Protocole no 1 et 6 § 1 de la Convention au Gouvernement. Se prévalant de l’article 29 § 3 de la Convention, elle a décidé que seraient examinés en même temps la recevabilité et le bien-fondé de l’affaire.
4. Par la suite, la requête a été transférée à la troisième section.
EN FAIT
I. LES CIRCONSTANCES DE L’ESPÈCE
5. Les requérants sont nés respectivement en en 1928, 1931, 1933, 1946, 1954 et 1961 et résident respectivement à Terracina et Rome.
6. Ils étaient propriétaires d’un terrain constructible de 14 607 mètres carrés sis à Terracina et enregistré au cadastre, feuille 207, parcelles 311, 77 et 78.
7. Par un arrêté du 15 décembre 1979, le conseil municipal (consiglio comunale) de Terracina approuva le projet de construction d’habitations à loyer modéré sur ce terrain.
8. Par un arrêté du 22 décembre 1983, la municipalité de Terracina autorisa l’occupation d’urgence du terrain, pour une période maximale de cinq ans à compter de l’occupation matérielle, en vue de son expropriation afin de procéder à la construction des habitations à loyer modéré.
9. Le 20 mars 1984, les sociétés chargées d’effectuer les travaux de construction procédèrent à l’occupation matérielle du terrain.
10. Le 27 septembre 1985, la municipalité de Terracina versa aux requérants la somme de 150 577 200 ITL à titre d’acompte sur l’indemnité d’expropriation.
11. Par un acte d’assignation notifié le 4 décembre 1987, les requérants introduisirent devant le tribunal de Latina une action à l’encontre de la municipalité de Terracina. Ils demandaient le versement d’une indemnité d’occupation, ainsi que, dans le cas où le délai d’occupation légale aurait expiré au cours du procès, un dédommagement égal à la valeur marchande du terrain.
12. Au cours du procès, une expertise fut déposée au greffe. Selon l’expert, la valeur marchande du terrain au moment de son occupation, à savoir en mars 1984, était de 1 555 637 120 ITL, soit 106 500 ITL le mètre carré. Sa valeur marchande au moment de la réalisation des premières habitations à loyer modéré, à savoir en mai 1987, était de 1 803 127 095 ITL, soit 123 500 ITL le mètre carré.
13. Par un jugement déposé au greffe le 12 février 1992, le tribunal de Latina statua qu’il n’était pas compétent pour connaître de la demande visant à l’obtention de l’indemnité d’occupation et que le délai d’occupation légale serait expiré le 20 mars 1992, étant donné qu’il avait été prolongé par la législation en la matière.
14. Par un acte du 16 mars 1992, les requérants interjetèrent appel de ce jugement devant la cour d’appel de Rome.
15. Par un arrêt non définitif déposé au greffe le 11 avril 1994, la cour d’appel statua que la période d’occupation légale avait pris fin le 20 mars 1989, étant donné qu’en l’espèce ce délai ne pouvait pas être considéré comme prolongé aux termes de la législation en la matière. Dès lors, la propriété du bien avait été transférée au bénéfice de l’administration à compter de cette date en vertu du principe de l’expropriation indirecte. A la lumière de ces considérations, la cour d’appel ordonna la continuation de la procédure afin d’évaluer le dédommagement dû aux requérants.
16. Une expertise fut déposée au greffe. Selon l’expert, la valeur marchande du terrain en décembre 1988 était de 2 036 116 368 ITL.
17. Entre-temps, par un acte d’assignation notifié le 5 mai 1992, les requérants avaient introduit devant la cour d’appel une action visant à l’obtention de l’indemnité d’occupation.
18. Par un arrêt définitif du 14 février 1995, la cour d’appel de Rome, ayant réuni les deux procédures entamées par les requérants, condamna la municipalité de Terracina à verser à ceux-ci un dédommagement égal à la valeur marchande du terrain au 20 mars 1989, à savoir 2 036 116 000 ITL, plus intérêts et réévaluation, ainsi que la somme de 509 290 000 ITL à titre d’indemnité d’occupation.
19. Le 13 décembre 1996, la municipalité de Terracina versa aux requérants la somme de 2 934 473 286 ITL en exécution de ce de dernier arrêt de la cour d’appel de Rome.
20. Entre-temps, par un recours notifié le 29 septembre 1995, la municipalité s’était pourvue en cassation, faisant notamment valoir que l’arrêt définitif de la cour d’appel avait été signé uniquement par le juge rapporteur et non pas par le juge qui avait substitué le président du comité des juges, décédé après la délibération d’un tel arrêt et avant son dépôt au greffe.
21. Par un arrêt déposé au greffe le 9 mars 1998, la Cour de cassation accueillit le pourvoi de la municipalité et cassa l’arrêt attaqué au motif que celui-ci n’avait pas été signé par le juge qui avait substitué le président décédé.
22. A la suite d’un tel arrêt, par un acte d’assignation notifié le 23 octobre 1998, les requérants entamèrent à nouveau la procédure devant une autre section de la cour d’appel de Rome.
23. Au cours du procès, une expertise fut déposée au greffe, afin d’évaluer le montant de l’indemnisation due aux requérants aux termes de la loi no 662 de 1996, entre-temps entrée en vigueur. Selon l’expert, la valeur marchande du terrain au 20 mars 1989 était de 2 572 020 000 ITL et l’indemnisation due aux termes de la loi no 662 de 1996, calculée au 20 mars 1989, était de 1 419 216 502 ITL, soit 732 964,15 EUR. Quant à l’indemnité d’occupation, l’expert quantifia celle-ci en 354 804 126 ITL, soit 183 241,04 EUR.
24. Par un arrêt déposé au greffe le 29 avril 2003, la cour d’appel de Rome condamna la municipalité à verser aux requérants la somme de 89 784 600 ITL, soit 46 369,81 EUR, à titre de différence entre la somme globalement due aux termes de la loi no 662 de 1996, réévaluée et assortie d’intérêts, et les sommes de 150 577 200 ITL et 2 934 473 286 ITL que la municipalité avait déjà versées aux requérants. En outre, toujours à titre de dédommagement pur la perte du terrain, la municipalité fut condamnée à verser aux requérants les intérêts à compter du 13 décembre 1996 sur la somme de 40 609,09 EUR.
25. Enfin, la cour d’appel condamna la municipalité à verser aux requérants la somme de 166 096,24 EUR à titre d’indemnité d’occupation.
26. Par un recours du 16 septembre 2003, les requérants se pourvurent en cassation envers ce dernier arrêt de la cour d’appel de Rome.
27. Il ressort du dossier que cette procédure devant la Cour de cassation est toujours pendante.
II. LE DROIT ET LA PRATIQUE INTERNES PERTINENTS
28. Le droit interne pertinent se trouve décrit dans l’arrêt Serrao c. Italie (no 67198/01, 13 octobre 2005).
EN DROIT
I. SUR LA VIOLATION ALLÉGUÉE DE L’ARTICLE 1 DU PROTOCOLE No 1
29. Les requérants allèguent avoir été privés de leur terrain dans des circonstances incompatibles avec l’article 1 du Protocole no 1, ainsi libellé :
« Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international.
Les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que possèdent les États de mettre en vigueur les lois qu’ils jugent nécessaires pour réglementer l’usage des biens conformément à l’intérêt général ou pour assurer le paiement des impôts ou d’autres contributions ou des amendes. »
A. Sur la recevabilité
30. Le Gouvernement soulève d’abord une exception de non-épuisement des voies de recours internes, faisant valoir que, dans le cas où la Cour de cassation serait en mesure de ne pas appliquer la loi no 662 de 1996 à l’affaire des requérants, la requête deviendrait irrecevable étant donné que la procédure devant la Cour de cassation est toujours pendante.
31. En outre, le Gouvernement soulève une exception de tardiveté basée sur deux volets.
32. En premier lieu, il fait valoir que la requête est tardive, étant donné que le délai de six mois prévu à l’article 35 de la Convention aurait commencé à courir le 1er janvier 1997, date de l’entrée en vigueur de la loi no 662 de 1996. A l’appui de ses allégations, le Gouvernement cite l’affaire Miconi c. Italie (Miconi c. Italie (déc.), no 66432/01, 6 mai 2004).
33. En deuxième lieu, le Gouvernement fait valoir que la cour d’appel de Rome a tranché la question du transfert de la propriété du terrain en vertu du principe de l’expropriation indirecte par son arrêt non définitif déposé au greffe le 11 avril 1994. Ce dernier arrêt aurait acquis force de chose jugée le 9 mars 1998, date du dépôt au greffe de l’arrêt de la Cour de cassation. A la lumière de ces considérations, le Gouvernement soutient que le délai de six mois devrait être calculé à partir du 9 mars 1998.
34. Les requérants s’opposent aux exceptions du Gouvernement.
35. Quant à l’exception de non-épuisement des voies de recours internes, la Cour rappelle qu’elle a rejeté des exceptions semblables dans les affaires Colacrai c. Italie (no 2) (no 63868/00, 15 juillet 2005), Colacrai c. Italie (no 1) (no 63296/00, 13 octobre 2005), Colazzo c. Italie (no 63633/00, 13 octobre 2005), Serrilli c. Italie (nos 77823/01, 77827/01 et 77829/01, 17 novembre 2005), Serrilli c. Italie (no 77822/01, 6 décembre 2005), Giacobbe et autres c. Italie (no 16041/02, 15 décembre 2005), Sciarrotta c. Italie (no 14793/02, 12 janvier 2006), Izzo c. Italie (no 20935/03, 2 mars 2006), Gianni et autres c. Italie (no 35941/03, 30 mars 2006) et Grossi c. Italie, (no 18791/03, 6 juillet 2006). Elle n’aperçoit aucun motif de déroger à ses précédentes conclusions et rejette donc cette exception.
36. S’agissant du premier volet de l’exception tirée du dépassement du délai de six mois, la Cour rappelle qu’elle a rejeté des exceptions semblables dans les affaires Serrao c. Italie (no 67198/01, 13 octobre 2005), Binotti c. Italie (no 2) (no 71603/01, 13 octobre 2005) et Janes Carratù c. Italie (no 68585/01, 3 août 2006). Elle n’aperçoit aucun motif de déroger à ses précédentes conclusions et rejette donc ce volet.
37. Quant au deuxième volet de l’exception de tardiveté, la Cour estime, à la lumière de l’ensemble des arguments des parties, qu’il est étroitement lié au fond du grief et décide de le joindre au fond.
B. Sur le fond
1. Thèses des parties
a) Le Gouvernement
38. Le Gouvernement fait observer que, dans le cas d’espèce, il s’agit d’une occupation de terrain dans le cadre d’une procédure administrative reposant sur une déclaration d’utilité publique. Il admet que la procédure d’expropriation n’a pas été mise en œuvre dans les termes prévus par la loi, dans la mesure où aucun arrêté d’expropriation n’a été adopté.
39. Premièrement, il y aurait utilité publique, ce qui n’a pas été remis en cause par les juridictions nationales.
40. Deuxièmement, la privation du bien telle que résultant de l’expropriation indirecte serait « prévue par la loi ». Selon le Gouvernement, le principe de l’expropriation indirecte doit être considéré comme faisant partie du droit positif à compter au plus tard de l’arrêt de la Cour de cassation no 1464 de 1983. La jurisprudence ultérieure aurait confirmé ce principe et précisé certains aspects de son application et, en outre, ce principe aurait été reconnu par la loi no 458 du 27 octobre 1988 et par la loi budgétaire no 662 de 1996.
41. Le Gouvernement en conclut qu’à partir de 1983, les règles de l’expropriation indirecte étaient parfaitement prévisibles, claires et accessibles à tous les propriétaires de terrains.
42. A cet égard, le Gouvernement rappelle que la jurisprudence de la Cour a reconnu que la notion de loi comprend les principes généraux énoncés ou impliqués par elle (Winterwerp c. Pays-Bas, arrêt du 24 octobre 1979, série A no 33 § 45, Kruslin c. France no11801/85, arrêt du 24 avril 1990 série A 176-A, Huvig c. France no11105/84, arrêt du 24 avril 1990 série A 176-B, Maestri c. Italie no39748/98, 17 février 2004, et N. F. c. Italie 37119/97, 2 août 2001) ainsi que du droit non écrit (Sunday Times c. Royaume-Uni (no1), arrêt du 26 avril 1979, série A no 30, § 47).
43. Il s’ensuit que la jurisprudence consolidée de la Cour de cassation ne saurait être exclue de la notion de loi au sens de la Convention.
44. Le Gouvernement rappelle que dans l’affaire Forrer Niedenthal c. Allemagne (arrêt du 20 février 2003), la Cour a considéré une loi allemande de 1997 comme suffisante, malgré son imprévisibilité manifeste, pour fournir une base légale aux décisions qui ont privé la requérante de toute protection contre l’atteinte portée à sa propriété. Il demande à la Cour de suivre la même approche pour la présente affaire.
45. S’agissant de la qualité de la loi, le Gouvernement reconnaît que le fait qu’un arrêté d’expropriation n’ait pas été prononcé est en soi un manquement aux règles qui président à la procédure administrative.
46. Toutefois, compte tenu de ce que le terrain a été transformé de manière irréversible par la construction d’un ouvrage d’utilité publique, la restitution du terrain n’est plus possible.
47. Le Gouvernement définit l’expropriation indirecte comme le résultat d’une interprétation systématique par les juges de principes existants, tendant à garantir que l’intérêt général l’emporte sur l’intérêt des particuliers, lorsque l’ouvrage public a été réalisé (transformation du terrain) et qu’il répond à l’utilité publique.
48. Quant à l’exigence de garantir un juste équilibre entre le sacrifice imposé aux particuliers et la compensation octroyée à ceux-ci, le Gouvernement reconnaît que l’administration est tenue d’indemniser les intéressés.
49. Compte tenu de ce que l’expropriation indirecte répond à un intérêt collectif et que l’illégalité commise par l’administration ne concerne que la forme, à savoir un manquement aux règles qui président à la procédure administrative, l’indemnisation peut être inférieure au préjudice subi.
50. La fixation du montant de l’indemnité en cause rentre dans la marge d’appréciation laissée aux États pour fixer une indemnisation qui soit raisonnablement en rapport avec la valeur du bien. Le Gouvernement rappelle en outre que l’indemnité telle que plafonnée par la loi budgétaire no 662 de 1996 est en tout cas supérieure à celle qui aurait été accordée si l’expropriation avait été régulière.
51. A la lumière de ces considérations et en se référant notamment à l’affaire OGIS-Institut Stanislas, OGEC Saint-Pie X et Blanche de Castille et autres c. France (nos 42219/98 et 54563/00, 27 mai 2004), le Gouvernement conclut que le juste équilibre a été respecté et que la situation dénoncée est compatible à tous points de vue avec l’article 1 du Protocole no 1.
b) Les requérants
52. Les requérants s’opposent à la thèse du Gouvernement.
53. Ils font observer que l’expropriation indirecte est un mécanisme qui permet à l’autorité publique d’acquérir un bien en toute illégalité.
54. Les requérants dénoncent un manque de clarté, prévisibilité et précision des principes et des dispositions appliqués à leur cas au motif qu’un principe jurisprudentiel, tel que celui de l’expropriation indirecte, ne suffit pas à satisfaire au principe de légalité.

2. Appréciation de la Cour
55. La Cour rappelle d’emblée qu’elle a joint au fond le deuxième volet de l’exception de tardiveté.
56. Pour les requérants, il y a eu perte de disponibilité totale du terrain sans décret d’expropriation ni indemnisation, si bien qu’en substance il y aurait eu une expropriation de fait.
57. Pour le Gouvernement, les requérants ont été privés de leur bien à compter du moment où celui-ci a été irréversiblement transformé ou, en tout cas, à partir du moment retenu par les juridictions nationales comme moment du transfert de propriété.
58. La Cour rappelle que, pour déterminer s’il y a eu « privation de biens », il faut non seulement examiner s’il y a eu dépossession ou expropriation formelle, mais encore regarder au-delà des apparences et analyser la réalité de la situation litigieuse. La Convention visant à protéger des droits « concrets et effectifs », il importe de rechercher si ladite situation équivalait à une expropriation de fait (Sporrong et Lönnroth c. Suède, arrêt du 23 septembre 1982, série A no 52, pp. 24-25, § 63).
59. Elle rappelle que l’article 1 du Protocole no 1 exige, avant tout et surtout, qu’une ingérence de l’autorité publique dans la jouissance du droit au respect des biens soit légale. La prééminence du droit, l’un des principes fondamentaux d’une société démocratique, est inhérente à l’ensemble des articles de la Convention (Iatridis c. Grèce [GC], no 31107/96, § 58, CEDH 1999 II). Le principe de légalité signifie l’existence de normes de droit interne suffisamment accessibles, précises et prévisibles Hentrich c. France, arrêt du 22 septembre 1994, série A no 296 A, pp. 19 20, § 42, et Lithgow et autres c. Royaume-Uni, arrêt du 8 juillet 1986, série A no 102, p. 47, § 110).
60. La Cour renvoie à sa jurisprudence en matière d’expropriation indirecte (Belvedere Alberghiera S.r.l. c. Italie, no 31524/96, CEDH 2000 VI , et Carbonara et Ventura c. Italie, no 24638/94, CEDH 2000 VI ; parmi les arrêts plus récents, voir Acciardi et Campagna c. Italie, no 41040/98, 19 mai 2005, Pasculli c. Italie, no 36818/97, 17 mai 2005, Scordino c. Italie (no 3), no 43662/98, 17 mai 2005, Serrao c. Italie, no 67198/01, 13 octobre 2005, La Rosa et Alba c. Italie (no 1), no 58119/00, 11 octobre 2005, et Chirò c. Italie (no 4), no 67196/01, 11 octobre 2005), selon laquelle l’expropriation indirecte méconnaît le principe de légalité au motif qu’elle n’est pas apte à assurer un degré suffisant de sécurité juridique et qu’elle permet en général à l’administration de passer outre les règles fixées en matière d’expropriation. En effet, dans tous les cas, l’expropriation indirecte vise à entériner une situation de fait découlant des illégalités commises par l’administration, à régler les conséquences pour le particulier et pour l’administration, au bénéfice de celle-ci.
61. La Cour relève qu’en l’espèce, les requérants ont perdu la disponibilité du terrain à compter de son occupation en 1984, et que ce terrain a été par la suite transformé de manière irréversible à la suite de la réalisation d’un ouvrage public. Les juridictions internes ont estimé que l’occupation est devenue sans titre à compter de 1989 et à cette même date les requérants ont été privés de leur bien. La procédure est encore pendante devant la Cour de cassation.
62. A défaut d’un acte formel de transfert de propriété susceptible de déployer ses effets et à défaut d’un jugement national déclarant qu’un tel transfert doit être considéré comme réalisé (Carbonara et Ventura, précité, § 80) et éclaircissant une fois pour toutes les circonstances exactes de celui ci, la Cour estime que la perte de toute disponibilité du terrain en question, combinée avec l’impossibilité jusqu’ici de remédier à la situation incriminée, a engendré des conséquences assez graves pour que les requérants aient subi une expropriation de fait, incompatible avec leur droit au respect de leurs biens (Papamichalopoulos et autres c. Grèce, arrêt du 24 juin 1993, série A no 260 B, § 45) et non conforme au principe de prééminence du droit.
63. Dès lors, le deuxième volet de l’exception de tardiveté ne saurait être retenu et il y a eu violation de l’article 1 du Protocole no 1.
II. SUR LA VIOLATION ALLÉGUÉE DE L’ARTICLE 6 § 1 DE LA CONVENTION
64. Les requérants allèguent que l’adoption et l’application de la loi no 662 du 23 décembre 1996 à leur procédure constitue une ingérence législative contraire à leur droit à un procès équitable tel que garanti par l’article 6 § 1 de la Convention, qui, en ses passages pertinents, dispose :
« Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement (…) par un tribunal (…), qui décidera (…) des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil (…) »
65. Le Gouvernement observe que la loi litigieuse n’a pas été adoptée pour influencer le dénouement de la procédure intentée par les requérants. En outre, l’application de cette loi n’aurait pas eu de répercussions négatives pour les requérants. Il en conclut que l’application de la disposition litigieuse à la cause des requérants ne soulève aucun problème au regard de la Convention. A l’appui de ses thèses, le Gouvernement se réfère notamment aux arrêts Forrer-Niedenthal c. Allemagne (précité), OGIS Institut Stanislas, OGEC Saint-Pie X et Blanche de Castille et autres c. France (précité) et Bäck c. Finlande (no 37598/97, CEDH 2004-VIII).
66. Les requérants contestent la thèse du Gouvernement.
67. La Cour relève que ce grief est lié à celui examiné ci-dessus et doit donc aussi être déclaré recevable.
68. La Cour vient de constater, sous l’angle de l’article 1 du Protocole no 1, que la situation dénoncée par les requérants n’est pas conforme au principe de légalité. Eu égard aux motifs ayant amené la Cour à ce constat de violation (paragraphes 61 à 63 ci-dessus), la Cour estime qu’il n’y a pas lieu d’examiner s’il y a eu, en l’espèce, violation de l’article 6 § 1 (voir, a contrario, Scordino c. Italie (no 1) [GC], no 36813/97, §§ 103-104 et §§ 132-133, CEDH 2006).
III. SUR L’APPLICATION DE L’ARTICLE 41 DE LA CONVENTION
69. Aux termes de l’article 41 de la Convention,
« Si la Cour déclare qu’il y a eu violation de la Convention ou de ses Protocoles, et si le droit interne de la Haute Partie contractante ne permet d’effacer qu’imparfaitement les conséquences de cette violation, la Cour accorde à la partie lésée, s’il y a lieu, une satisfaction équitable. »
70. Pour préjudice matériel, les requérants sollicitent en voie principale la restitution du terrain et le versement de 657 436,07 EUR comme indemnité d’occupation et de 2 913 978,71 EUR pour non-jouissance du terrain.
71. A titre subsidiaire, dans le cas où la restitution ne serait pas possible, ils sollicitent le versement d’une somme correspondant à la valeur actuelle du terrain, soit 2 302 435,24 EUR, ainsi que de 3 501 456,17 EUR pour la plus-value apportée au terrain par l’existence de l’ouvrage public, et des indemnités d’occupation et de non-jouissance susmentionnées.
72. S’agissant du préjudice moral, les requérants demandent 120 000 EUR.
73. Enfin, les requérants demandent 52 939,50 EUR pour les frais de procédure, taxe sur la valeur ajoutée (TVA) et contributions à la caisse de prévoyance des avocats (CPA) en sus.
74. Quant au préjudice matériel, le Gouvernement conteste les modalités de calcul du dommage matériel employées dans les arrêts précités Carbonara et Ventura c. Italie et Belvedere Alberghiera S.r.l. c. Italie et estime qu’en tout état de cause la somme réclamée par les requérants est excessive.
75. S’agissant du dommage moral, le Gouvernement fait valoir qu’un tel dommage dépend de la durée excessive de la procédure devant les juridictions nationales. Par conséquent, il soutient que le versement d’une quelconque somme à titre d’indemnisation du dommage moral est subordonné à l’épuisement du remède Pinto. En tout état de cause, il estime que la somme réclamée par les requérants est excessive.
76. Quant aux frais de la procédure devant les juridictions internes, le Gouvernement soutient que ceux-ci doivent être remboursés dans le cadre de cette dernière procédure et non pas de celle devant la Cour.
77. La Cour estime que la question de l’application de l’article 41 ne se trouve pas en état. En conséquence, elle la réserve et fixera la procédure ultérieure, compte tenu de la possibilité que le Gouvernement et les requérants parviennent à un accord.
PAR CES MOTIFS, LA COUR, À L’UNANIMITÉ,
1. Déclare la requête recevable ;

2. Dit qu’il y a eu violation de l’article 1 du Protocole no 1 ;

3. Dit qu’il n’y a pas lieu d’examiner le grief tiré de l’article 6 § 1 de la Convention ;

4. Dit que la question de l’application de l’article 41 de la Convention ne se trouve pas en état ;
en conséquence,
a) la réserve en entier ;
b) invite le Gouvernement et les requérants à lui adresser par écrit, dans les trois mois à compter du jour où l’arrêt sera devenu définitif conformément à l’article 44 § 2 de la Convention, leurs observations sur cette question et notamment à lui donner connaissance de tout accord auquel ils pourraient aboutir ;
c) réserve la procédure ultérieure et délègue au président de la chambre le soin de la fixer au besoin.
Fait en français, puis communiqué par écrit le 2 novembre 2006 en application de l’article 77 §§ 2 et 3 du règlement.
Vincent BERGER Boštjan M. ZUPANCIC
Greffier Président

L'articolo Corte Europea dei Diritti dell’uomo – Sezione III – Sentenza – 2/11/2006 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Scognamiglio, Est. Restaino
Soc. Cardi Costruzione s.r.l. ( Avv. A. Zaza d’Aulisio) c/ ACEA s.p.a. ( Avv. V. Puca), Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici ( Avv. dello Stato), Impresa Di Cesare Gino & c. sas ( n.c.)

sulla legittimità dell’esclusione dalla gara per collegamento sostanziale tra imprese concorrenti in conformità al principio della segretezza delle offerte e sulla legittima annotazione nel Casellario Informatico dei LL.PP. di tale notizia ex art. 27, co. 2, lett. t) d.p.r. 34/2000

1. Contratti della p.a. – Appalto di lavori – Gara – Esclusione – Collegamento tra imprese concorrenti – Vicende estranee alle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c. – Legittimità – Sussiste – Ragioni.

2. Contratti della p.a. – Appalto di lavori – Casellario informatico dei LL.PP. – Annotazione dell’esclusione di un’impresa per collegamento sostanziale con altre concorrenti – Legittimità – Sussiste – Ex art. 27 , co. 2, lett t), d.p.r. 34/2000.

1. In tema di appalto di lavori, la stazione appaltante può legittimamente disporre l’esclusione dell’impresa, che versi in una situazione di collegamento con altri concorrenti, pur se diversa da quelle di cui all’art. 2359 c.c.- richiamato dall’art. 10, co. 1bis, l. 109/94-, ma tale da configurare l’esistenza di un unico centro decisionale, poichè, salva l’inestensibilità delle situazioni di controllo codificate dal suddetto art. 2359 c.c., tale possibilità trova diretto fondamento nella necessaria osservanza dei principi della segretezza delle offerte, nonchè della libera concorrenza e della par condicio tra i concorrenti.
2. È legittima l’annotazione nel Casellario Informatico dei LL.PP. del provvedimento di esclusione per collegamento sostanziale tra imprese partecipanti alla gara, configurandosi tali dati quali notizie rilevanti ai sensi della disposizione, residuale ed esaustiva, di cui all’art. 27, co. 2, d.p.r. 34/2000, let. t), atteso che le notizie di cui alla lettera da a) ad s) del predetto art. 27 non esauriscono tutte le ipotesi di trasmissione di dati utili per la perfetta tenuta del Casellario¹.

______________________________
1) Ex plurimis, Cons. di Stato-Sez. VI, Sentenza 14 giugno 2006 n. 3500

composta dai signori magistrati:
Consigliere Roberto SCOGNAMIGLIO Presidente

Consigliere Paolo RESTAINO Relatore

Consigliere Antonio VINCIGUERRA Correlatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 12218 del 2005 proposto dalla
Soc. CARDI COSTRUZIONE Srl, in persona dell’amministratore pro tempore Gianni Papa, rappresentata e difesa dall’avv.to Alfredo Zaza d’Aulisio ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso in Gaeta Via Duomo n. 6;

contro

l’ACEA Spa, con sede in Roma P.le Ostiense n. 2 in persona del Presidente e legale rappresentante di ACEA Spa, in proprio e quale mandataria di ACEA ATO 2 S.p.a, rappresentate e difese dall’Avv. Vincenzo Puca con domicilio eletto presso la sede Acea in Roma, P.le Ostiense n. 2;
l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato;

e nei confronti
dell’ Impresa Di Cesare Gino & c. sas, in persona del legale rappresentante pt. , n.c.;

per l’annullamento
della nota prot. n. 3606 datata 22.08.05, della ACEA Spa con la quale è stato comunicato alla ricorrente l’esclusione dalla gara relativa ai lavori di ampliamento, potenziamento, integrazione e bonifica della rete fognaria e dei collettori del Comune di Roma, e contestualmente è stata preannunciata la comunicazione dell’esclusione all’Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici per l’iscrizione della stessa nel casellario informatico delle imprese, ai sensi dell’art. 27, del D.P.R. n. 34/2000;
del provvedimento con cui la ricorrente è stata esclusa dalla predetta gara;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ACEA e della Autorità di Vigilanza;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 10 aprile 2006, con designazione del Consigliere Paolo Restaino relatore della causa, i procuratori delle parti come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Vengono impugnate dalla Soc. Cardi Costruzione r.l. le seguenti note ed i seguenti provvedimenti dell’ACEA spa:
1) nota prot. n. 3606 datata 22.08.2005, con la quale è stato comunicato alla ricorrente l’esclusione dalla gara relativa ai lavori di ampliamento, potenziamento, integrazione e bonifica della rete fognaria e dei collettori del Comune di Roma, e contestualmente è stata preannunciata la comunicazione dell’esclusione all’Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici per l’iscrizione della stessa nel casellario informatico delle imprese, ai sensi dell’art. 27, del D.P.R. n. 34/2000;

2) provvedimento con cui la ricorrente è stata esclusa dalla predetta gara (atto di estremi non noto);

3) verbale di pubblico incanto del 18.03.2005;

4) determinazione del Presidente di ACEA ATO 2 s.p.a. gruppo ACEA s.p.a. n. 40/A2 del 12.05.2005,

5) nota con la quale l’ACEA s.p.a. ha segnalato la ricorrente Cardi Costruzione s.r.l. all’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici per l’iscrizione dei dati nel casellario informatico ai sensi dell’art. 27 del D.P.R. n. 34/2000 (atto non esteso nè conosciuto);

6) nota prot. n. 3671 datata 30.08.2005, della ACEA s.p.a.;

Premette la società ricorrente di aver partecipato alla gara d’appalto a pubblico incanto bandita dall’ACEA s.p.a., per l’affidamento di cinque lotti di lavori di ampliamento, potenziamento, integrazione e bonifica della rete fognaria e dei collettori del Comune di Roma e di aver ricevuto, dopo la presentazione nei termini della propria offerta, una nota n. 3606 di prot. datata 22.08.2005, con la quale le veniva comunicata dalla ACEA la esclusione dalla procedura di affidamento essendo stata ravvisata una situazione di collegamento sostanziale della stessa ditta ricorrente con l’impresa Papa Umberto sr.l., anch’essa partecipante alla gara.
Rappresenta altresì della contestuale segnalazione dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, “per l’iscrizione del dato nel casellario informatico delle imprese ai sensi dell’art. 27 del D.P.R. n. 34/2000”.
Vengono dedotti i seguenti motivi di gravame.
I) Violazione di legge, eccesso di potere e difetto di motivazione poichè nella nota impugnata non vengono specificati gli elementi dai quali è stato dedotto il presunto collegamento.

II) Eccesso di potere – violazione di legge per inosservanza delle garanzie partecipative di cui agli artt. 7, 8, 10, e 10bs, L. 241/90, essendo stata la esclusione disposta ad insaputa della interessata cui non è stato consentito di poter preventivamente tutelare le proprie ragioni nel corso del procedimento.

III) Eccesso di potere – violazione di legge poichè nessun collegamento può ritenersi sussistente con l’impresa Umberto Papa s.r.l., non emergendo nessuna situazione di societaria compartecipazione, ovvero di identità di soci o di sede, nè altre situazioni di collegamento (idonee a configurare la esistenza di un unico centro decisionale) suscettibile di violare i principi della segretezza delle offerte, della corretta concorrenzialità e della “par condicio” dei concorrenti.

IV) Eccesso di potere. Illegittimità della richiesta di annotazione della esclusione nel Casellario Informatico delle imprese qualificate presso l’Osservatorio sui lavori pubblici, in via derivata da quella della esclusione dalla gara.

Con atto contenente motivi aggiunti al ricorso introduttivo la stessa Cardi Costruzione impugna anche la nota prot. n. 3671 datata 30.08.2005, della ACEA s.p.a., e la avvenuta annotazione della sua esclusione nel Casellario Informatico della Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici.
Con gli stessi aggiuntivi motivi, proposti dopo la produzione di atti del procedimento da parte della resistente Amministrazione, vengono dedotti ulteriormente:
I) Violazione di legge – eccesso di potere poichè non può ritenersi desumibile il ritenuto collegamento sostanziale della ricorrente con altra impresa, sulla base della circostanza che le offerte presentavano lo stesso lay-out, ed i medesimi errori di battitura e sulla esistenza di errore di domiciliazione della sede della impresa;

II) e III) Eccesso di potere – illegittimità della annotazione nel Casellario Informatico delle imprese qualificate presso l’Osservatorio sui lavori pubblici non soltanto in via derivata da quella della esclusione ma anche in via diretta poichè in ogni caso non poteva procedersi alla annotazione nel Casellario Informatico essendo tassativi, ai sensi dell’art. 27, 2° comma, DPR 25.01.2000, n. 34, i casi di inserimento di dati o provvedimento nel Casellario Informatico sicchè risulta violato il principio di legalità (e quelli conseguenti della tassatività, tipicità, e nominatività) sancito dall’art. 14 disp. legge in generale di quello (art. 1 della legge n. 689/1991) che rende inessoggettabili a sanzioni non espressamente prevista dalla legge, senza possibilità di interpretazione estensiva e/o analogica delle relative fattispecie sanzionatorie.

Il contraddittorio è stato istituito nei confronti:
1) della soc. ACEA p.a.

2) della Soc. ACEA ATO 2 p.a.

3) della Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici

4) della Soc. Impresa di Cesare Gino e C. a.s.

Si sono costituiti in giudizio:
1) l’ACEA s.p.a. che eccepisce profili di inammisibilità del ricorso non notificato al controinteressato sostenendo la infondatezza nel merito dello stesso;

2) l’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici.

Con atto contenente motivi aggiunti al ricorso introduttivo vengono impugnati anche la nota n. 3761 del 03.08.05 dell’ACEA e la annotazione nel Casellario Informatico dell’Autorità di Vigilanza sui LL.PP. della esclusione della soc. ricorrente dalla gara.
Con tali motivi aggiunti vengono reiterate le censure già mosse nel corso introduttivo alla esclusione della ditta ricorrente dalla gara e denunciata la infondatezza della disposta annotazione nel Casellario Informatico per illegittimità derivata da quella del provvedimento di esclusione nonchè per vizi propri della stessa annotazione non ricomprendibile tra i casi per i quali la stessa è prevista dall’art. 27 – 2° comma – del D.P.R. 25.01.2000 n. 34, di tassativa elencazione.
Il ricorso, che era stato originariamente proposto dinanzi alla Sezione staccata di Latina, a seguito della eccezione di incompetenza dell’ACEA sulla cognizione del gravame al TAR del Lazio con sede in Roma, è stato trasmesso dalla stessa Sezione staccata di Latina a questo Tribunale ai fini della decisione sulla stessa eccezione da parte del Presidente del TAR del Lazio il quale con Ordinanza Presidenziale n. 210 del 16.12.2005 ha dichiarato la competenza del Tribunale Amministrativo regionale del Lazio avente sede nel capoluogo, Sezione seconda ter.
In memoria conclusiva la soc. ricorrente ribadisce il suo interesse ad ottenere la cancellazione della annotazione nel casellario informatico sostenendo la illegittimità della sua esclusione dalla gara ed insistendo per l’accoglimento del ricorso.
Alla udienza del 10 aprile 2006 il ricorso è passato in decisione.

D I R I T T O

Vengono impugnati dalla Soc. Cardi Costruzioni r.l. il provvedimento con il quale la stessa ditta è stata esclusa dalla gara relativa ai lavori di ampliamento integrazione e bonifica della rete fognaria e dei collettori del Comune di Roma nonchè la comunicazione della esclusione alla Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici per l’iscrizione della stessa nel casellario informatico delle imprese, ai sensi dell’art. 27 del D.P.R. n. 34/2000.
Le doglianze della società istante ed, in particolare, quelle contenute nei primi tre motivi, sono rivolte a contestare la legittimità della sua esclusione dalla gara che è stata disposta essendo stata ravvisata una situazione di collegamento sostanziale con la impresa Papa Umberto anch’essa partecipante alla procedura di cui trattasi.
Tali rilievi sono precipuamente ricondotti al difetto di motivazione per non essere stati specificati gli elementi dai quali è stato dedotto il presunto collegamento nonchè alla inesistenza di elementi (situazioni di compartecipazioni societarie, di identità di soci o di sede o di altri collegamenti) dai quali fosse deducibile la creazione di un unico centro decisionale idoneo a ledere o compromettere i valori che nel caso di specie l’Amministrazione ha ritenuto violati e cioè i principi della segretezza delle offerte e della “par condicio” tra i concorrenti.
Non sussiste, ad avviso del Collegio, il denunciato difetto di motivazione poichè la esclusione della ditta ricorrente è stata dichiaramente disposta nella ravvisata individuazione di una situazione di collegamento sostanziale con la impresa Papa Umberto, che nella sua consistenza, viene specificata nel relativo “verbale di pubblico incanto” in cui sono analiticamente riportati gli elementi da cui è stata dedotta la esistenza dello stesso sostanziale collegamento.
Per quanto concerne la ravvisata esistenza di un centro unico decisionale, in cui sarebbero state preventivamente stabilite le entità delle offerte delle due imprese, della ditta Cardi e della ditta Umberto Papa la cui anticipata cognizione da parte di entrambe le partecipanti alla gara avrebbe violato il principio di segretezza delle offerte, vanno evidenziate le rilevazioni al riguardo effettuate dalla Commissione che ha concluso per la esclusione di entrambe le suindicate ditte.
Sono state infatti appositamente esaminate le buste contenenti le offerte economiche nonchè le stesse offerte economiche ed è stata rilevata la esistenza di un medesimo lay – out e di identici errori di battitura mentre venivano altresì riscontrate errate indicazioni della sede delle due ditte in alcuni documenti che le attribuivano uno stesso “domicilio” alla Via Giovenco che invece è sede della sola Impresa Papa, ed inoltre per la impresa Cardi risulta apposta una timbratura ed una intestazione riferita alla Via D. Iallonghi come sede della stessa ditta.
Tanto premesso va osservato che la esistenza di una struttura organizzata alla stregua di un “Centro Servizi” destinata a fornire esclusivamente prestazioni o servizi di utenza quale attività meramente preparatoria di quella svolta da determinare imprese che presentano offerte di partecipazione ad una pubblica gara e che della stessa Organizzazione si servano per ovviare a proprie deficienze organizzative ovvero per ridurre i costi del loro esercizio, non costituisce di per sè condizione di stabile collegamento delle imprese tale da rendere emergente una situazione di inammissibilità della loro partecipazione alla gara pubblica che deve avvenire con offerte singole e tra loro concorrenti e non derivanti di un unico centro decisionale.
L’uso eventuale di modulari, anche prestampati ovvero di predisposizione tipografica similare e di identico contenuto nel relativo testo, può infatti designare una mera modalità organizzativa della struttura che fornisce, a richiesta, siffatti servizi, adoperata per sopperire con speditezza e con riduzione di possibili errori, alle stesse richieste degli utenti specie se trattasi di richieste di una utenza specializzata quale quella delle imprese che partecipano a gare pubbliche anche a livello comunitario.
Non può dunque desumersi soltanto da tali espedienti che consentono alle ditte, mediante l’ausilio dei servizi di una struttura specializzata, di approntare con speditezza ed esattezza il solo materiale occorrente per la futura formulazione della offerta partecipativa alla gara, la esistenza di illegittimi comportamenti da parte dei concorrenti.
Tale “modus operandi” che le imprese concorrenti ad un appalto pubblico abbiano eventualmente ritenuto di seguire, si rende illegittimo soltanto con la emersione di precisi elementi, di ulteriore incidenza rispetto a quelli sopra evidenziati, che denotino la esistenza di situazioni di collegamento tra imprese, e che si palesino illegittime in misura e in ragione della loro idoneità a violare i fondamentali principi che presiedono le stesse gare ad evidenza pubblica.
Obbietta la società ricorrente (vedasi la memoria depositata dopo l’atto di ricorso) che il collegamento tra imprese, per ipotesi diverse ed ulteriori rispetto a quelle disciplinate dall’art. 2359 cod. civ., non costituisce mai una fattispecie vietata dal nostro ordinamento civile ma semmai vietata dalla normativa speciale in materia di appalti pubblici come un eventuale e possibile elemento di alterazione delle situazioni che garantiscono il corretto svolgimento delle gare (ad es. quello della “par condicio”) restando tuttavia sempre garantita alle imprese una adeguata difesa dimostrativa del contrario di quanto ritenuto in sede di gara come ipotesi di illecito collegamento.
Al riguardo giova esaminare alcuni pregevoli recenti orientamenti giurisprudenziali basati sulla inconfigurabilità di situazioni di collegamento sostanziale diverse dalle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 cod. civ..
In alcune delle decisioni di recente intervenute in ordine a tale problematica (cfr. TAR Lazio Sez. III 25.05.2005 n. 4170) è stata sostenuta anche la non introducibilità nei bandi da parte della stazione appaltante, di clausole di esclusione di concorrenti in situazioni di collegamento sostanziale diverse da quelle del surrichiamato art. 2359 cod. civ.. Va evidenziato che nel caso ne occupa una apposita disposizione bandizia prevedeva al punto 8 dei “Requisiti di partecipazione” la insussistenza nei confronti di altro soggetto concorrente di rapporti tali da comportare la presenza di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale.
Poichè l’art. 2359 cod. civ. è richiamato dall’art. 10 – comma 1 bis – della legge n. 109 del 1994, introdotto dall’art. 3 della legge n. 109 del 1994 il quale dispone che “Non possono partecipare alla… gara imprese che si trovino tra loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile”, va evidenziato che la tassatività dell’art. 2359 cod. civ. è riferibile alla impossibilità di individuare vincoli tra società concorrenti derivanti da situazioni di controllo diverse da quelle specifiche stabilite dal legislatore nel codice civile.
Nella suindicata sentenza della III Sez. n. 4170 del 25.05.2005 è stato infatti per la prima volta messo in luce che le situazioni di controllo (vietate) sono state indicate, nell’art. 2359 cod. civ., non già come mero strumento tecnico-normativo adoperato per introdurre una presunzione legale assoluta di controllo intersocietario.
E’stato invece precisato a conclusione di una approfondito esame esegetico, che le stesse situazioni sono state indicate come il risultato di una effettiva valutazione compiuta dal legislatore per individuare le specifiche ed inestensibili situazioni di controllo esaminate dallo stesso legislatore, il quale ha inteso dare una vera e propria definizione normativa della nozione qualificatoria di “società controllata” con la specificazione degli elementi che individuano la esistenza degli stessi vincoli di controllo che non possono dunque essere diversi da quelli legali (codificati).
Rileva il Collegio che non può ritenersi tuttavia esclusa la esistenza di collegamenti tra imprese che emergono attraverso accertamenti della P.A. e che rendono inaccettabili le offerte presentate dalle stesse imprese.
Salve invero le definizioni normative di cui all’art. 2359 cod. civ., attualmente richiamato dall’art. 10 – comma 1 bis della legge n. 109 del 1994, resta sempre delineabile la persistenza di una dicotomica individuazione delle cause che rendono preclusiva la partecipazione alle gare di imprese versanti in determinate situazioni, l’una appunto riferibile alla predetta definizione normativa del cod. civ. per quanto concerne le situazioni di controllo inestensibili e non analogicamente assimilabili a situazioni diverse da quelle codificate dall’art. 2359 cod. civ., l’altra necessariamente rimessa alle valutazioni della P.A.. Altrimenti, per una ritenuta necessaria osservanza del principio di legale tassatività, resterebbero sottratte ad ogni forma di repressione situazioni che manifestino evidenti profili di illecito collegamento tra le imprese.
La problematica viene allora ad investire la individuazione di tali situazioni e la loro ricorrenza in relazione a condotte o comportamenti delle imprese concorrenti in cui non sempre devono ritenersi ravvisabili gli estremi di collegamenti illeciti e inammissibili della loro partecipazione ad una stessa gara di appalto.
Non risulta arduo il rinvenimento di tali situazioni nel settore delle gare relative agli appalti pubblici dal momento che tali situazioni possono agevolmente ricondursi alle ipotesi in cui la stessa condotta dei partecipanti abbia violato in conseguenza di collusioni, contrattazioni o infine collegamenti tra i concorrenti, i fondamentali principi che presiedono lo svolgimento delle gare ad evidenza pubblica, in tale fase disciplinata e circondata da disposizioni dirette a garantire il corretto svolgimento delle relative operazioni.
Ritorna dunque di ovvia constatazione la già rilevata incompromittibilità della osservanza del principio che garantisce la segretezza delle offerte da parte dei partecipanti a pubbliche gare che si rivela non soltanto nella imposizione di prescrizioni dirette ad evitare manomissione dei plichi che le contengono ma anche ad evitare contatti personali tra i vari concorrenti e quindi a scongiurare la possibilità di collusioni o accordi in danno dell’amministrazione nonchè a garantire maggiormente la spontaneità dell’offerta nonchè a consentire, attraverso la segretezza delle offerte sino al momento dell’apertura delle buste, una loro valutazione in condizioni di “par condicio” dei concorrenti.
Nel caso in questione, come già riferito, una clausola del bando proprio nei sopra evidenziati termini escludeva la partecipazione alla gara. Il già citato punto 8 dei “Requisiti” del bando la esistenza ad un unico centro decisionale delle offerte tra i soggetti concorrenti escludeva in quanto violativo dei principi di parità di trattamento, di libera concorrenza e di “segretezza delle offerte”.
Va rimarcato che, oltre alla predisposizione di buste contenenti la medesima impostazione di stampa (variando solo il carattere di stampa) e la esistenza di errori di identico tenore nella dicitura contenente la indicazione dei lavori e dei loro lotti, nonchè la utilizzazione di analoga modulistica mediante copie fotostatiche nonchè di spedizione mediante una stessa Agenzia che le ha recapitate lo stesso giorno, nel caso di specie è stato altresì rilevata la esistenza di indicazioni grafiche delle varie offerte (stessa grafia e tipo di inchiostro) compilate da una stessa persona che ha mostrato di aver avuto una diretta cognizione di già adottate decisione in ordine ad offerte che invece avrebbero dovuto essere singolarmente decise.
Tali elementi, incidenti negativamente, come già evidenziato, sulle garanzie di segretezza delle offerte, si palesano come indizi di un collegamento sostanziale tra imprese illecitamente posto in essere mediante una preventiva determinazione di offerte che invece avrebbero dovuto restare in decisione di ogni singola impresa concorrente, ed, in quanto tali, rimanere segrete l una rispetto all’altra sino all’apertura delle rispettive buste che le contenevano.
Tanto è sufficiente per ritenere sussistente l’azione di un “unico centro decisionale” delle offerte di singoli concorrenti appositamente vietato dal già richiamato punto 8 dei “Requisiti” del bando ove violativo dei principi di parità, di libera concorrenza e si segretezza delle offerte.
Vanno ora esaminate le censure rivolte (mediante motivi aggiunti al ricorso introduttivo) alla annotazione della esclusione dalla gara nel Casellario Informatico delle imprese, che la società ricorrente, nei cui confronti la stessa annotazione è stata effettuate, propone non soltanto per rilevare la sua illegittimità in via derivata da quella del provvedimento di esclusione ma per dimostrare che tale annotazione non era in alcun caso da effettuarsi non versandosi in nessuna delle ipotesi, di tassativa e inestensibile applicazione, per la quale l’art. 27 – 2° comma – del DPR 25.01.2000 n. 34 la prevede.
Rileva in particolare la deducente che la stessa annotazione è stata si disposta ai sensi della lett. t) del secondo comma del DPR 25.01.2000 n. 34 (che prevede l’inserimento nel Casellario Informatico delle imprese qualificate di “…. tutte le altre notizie riguardanti le imprese che… sono dall’Osservatorio ritenuti utili ai fini della tenuta del casellario”) ma ritiene che tale iscrizione si porrebbe come illegittimamente ampliativa delle ipotesi di esclusione oggetto di annotazione nel casellario, che sarebbero soltanto quelle indicate alle lettere r) ed s) dello stesso 2° comma dell’art. 27 del citato DPR.
Osserva al riguardo il Collegio che la istituzione del Casellario Informatico e delle relative annotazioni nello stesso, adempiono alla esigenza, costituente la finalità della stessa istituzione, di assicurare l’inserimento in via informatica di tutti i dati, per ogni impresa qualificata, nel Casellario e di affidarne la tenuta, per le stesse finalità, ad un “Osservatorio” cui pervengono le relative comunicazioni.
Trattandosi di inserimento di meri dati che compendano la perfetta tenuta del Casellario e che non comportano ulteriori effetti nella sfera giuridica delle imprese delle quali vengono inserite tutte le indicazioni previste nelle successive lettere, da a) a t) del 2° comma dello stesso art. 27 (dalla loro ragione sociale sino alle vicende riferite alla attività imprenditoriale e a situazioni connesse con stati di insolvenza, liquidazione o procedure concorsuali, ovvero a notizie riguardanti gravi inadempimenti a carico della stessa impresa o dei suoi rappresentanti legali) deve ritenersi che le specifiche notizie analiticamente indicate nello stesse secondo comma della lettera da a) ad s) non esauriscono tutte le ipotesi di trasmissione di dati utili per la perfetta tenuta del Casellario, secondo le finalità per le quali è stato istituito.
Per tale ragione la lett. t) del medesimo secondo comma, con disposizione residuale ed esaustiva, ha previsto, l’inserimento di tutte le notizie riguardanti le imprese che siano dall’Osservatorio ritenute utili ai fini della tenuta del Casellario.
Non può pertanto ritenersi illegittima, in quanto contrastante con le indicazioni riportate nel secondo comma dell’art. 27 del DPR n. 34/2000, la annotazione nel Casellario delle imprese, del provvedimento con cui la società ricorrente è stata esclusa dalla gara di cui trattasi per situazione di collegamento sostanziale con altra impresa, anch’essa partecipante alla stessa gara.
Non costituendo tale iscrizione nel Casellario Informatico motivo di automatica esclusione da successive gare, come espressamente specificato in calce alla stessa annotazione, non occorreva (contrariamente a quanto ritenuto dalla società ricorrente) per tale iscrizione, utile ai fini della tenuta del casellario, alcuna motivazione ulteriore rispetto alla indicazione dal dato riguardante la esclusione della stessa impresa: “… situazione di collegamento sostanziale con l’impresa Papa Umberto … anch’essa partecipante alla … gara”.
Il ricorso dunque, per le ragioni sopraindicate non offre alcun profilo che ne consenta l’accoglimento e va rigettato.
Si ravvisa la esistenza di motivi giustificativi della compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione Seconda Ter – rigetta il ricorso indicato in epigrafe.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma il 10 aprile 2006 e 22 maggio 2006, in camera di consiglio con l’intervento dei magistrati indicati in epigrafe.
Roberto SCOGNAMIGLIO Presidente

Paolo RESTAINO Consigliere, Est.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 2/11/2006 n.11617 proviene da Giustamm.

Pres. Scognamiglio; Rel. Restaino
Soc. SMET, r.l. (Avv. D. Goggimani) c. Azienda Comunale Centrale del Latte di Roma (Avv.ti G. Cerruti; R. di Tarsia; M. Ferrante);
Comune di Roma (Avvocatura dello Stato)

sull’illegittimità dell’ammissione alla gara del concorrente che non abbia documentato le pregresse esperienze per il medesimo servizio, laddove richieste dalla lex specialis, e sui presupposti della domanda risarcitoria ex art. 345 della L. n. 2248/1865 All. F

1) Contratti della PA – Gara – Ammissione del concorrente privo del requisito delle pregresse esperienze nel medesimo servizio – Illegittimità – Risarcibilità del danno del concorrente risultato secondo – Sussiste

2) Contratti della PA – Gara – Ipotesi di illegittima ammissione del concorrente primo qualificato – Risarcimento ex art. 345 della L. n. 2248/1865 All.F a favore del secondo qualificato – Non sussiste – Ragioni

1) E’ illegittima l’ammissione del concorrente che non abbia dichiarato di aver stipulato, nel triennio precedente, contratti per un valore superiore ad una soglia prefissata, per il medesimo servizio, nonostante una precisa disposizione del bando ne subordinasse l’ammissione alla gara. In tale fattispecie, trattandosi di una violazione inescusabile dell’Amministrazione, si configurano i presupposti del risarcimento dell’eventuale danno subito dal concorrente collocatosi al secondo posto nella graduatoria.

2) Nell’ipotesi di comprovata illegittima ammissione del concorrente qualificatosi primo, la collocazione del ricorrente al secondo posto in graduatoria, non è di per sè idonea a dimostrare la fondatezza della domanda risarcitoria ex art. 345 della L. n. 2248/1865 All.F (ora abrogato dall’art.256 D. Lgs. 163/06), se nel capitolato vi era una clausola secondo cui sarebbe stata interdetta la stipula del contratto nell’eventualità in cui il prezzo risultante dall’aggiudicazione e sottoposto a giudizio di congruità, fosse stato ritenuto non congruo e non avessero avuto esito le procedure di riduzione del prezzo, a meno che l’aggiudicataria non ne avesse incondizionatamente accettato la riduzione. Infatti, il diritto al risarcimento per il caso di recesso facoltativo dell’Amministrazione sorge solo nell’ipotesi in cui il ricorrente riesca a dimostrare che, in mancanza dell’adozione del provvedimento illegittimo da parte della PA, egli avrebbe vinto la gara; senza tale prova, al più, può configurarsi, laddove nel ricorso sia stata fatta espressa menzione, la risarcibilità inerente l’interesse negativo, riferibile alle spese sostenute per partecipare al procedimento ed alla perdita di occasioni di guadagno alternative.

composto dai signori Magistrati:

Roberto SCOGNAMIGLIO Presidente

Paolo RESTAINO Relatore

Florina RIZZETTO Correlatore

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 3018 del 2004 proposto dalla
Soc. SMET r.l., in persona del suo legale rappresentante amministratore unico Sig.ra Lucilla Melchiorri, rappresentata e difesa dall’Avvocato Dimitri Goggiamani con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Roma Via Trionfale n. 7032;

c o n t r o

l’Azienda Comunale Centrale del Latte di Roma in liquidazione, in persona del Commissario liquidatore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Guido Cerruti, Raffaella di Tarsia di Belmonte e Mario Ferrante, con domicilio eletto presso lo studio degli stessi in Roma, Viale Liegi n. 34;
il Comune di Roma, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Antonio Graziosi con domicilio eletto presso lo stesso nella Sede dell’Avvocatura Comunale alla Via del Tempio di Giove n. 21 (Campidoglio);

PER OTTENERE
il risarcimento del danno derivante dalla mancata assegnazione alla stessa ditta ricorrente dell’appalto indotto dall’Azienda Comunale Centrale del Latte di Roma per l’affidamento del servizio di pulizia della sede di Via di Fondo di Monastero.

Visti gli atti ricorso con i relativi allegati;
Visti l’atto di costituzione in giudizio della Azienda Comunale Centrale del Latte (in liquidazione) e del Comune di Roma;
Viste le memorie prodotte dalla stessa Azienda comunale (in liquidazione) a sostegno della propria difesa;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito alla pubblica udienza del 7 novembre 2005 il relatore Cons. Paolo Restaino e uditi altresì per le parti gli avvocati come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

La ricorrente Società SMET r.l. ha proposto ricorso, ai sensi degli artt. 33 e 35 del D.Lg.vo n. 80/1998 per ottenere il risarcimento del danno derivante dalla mancata assegnazione dell’appalto indetto all’Azienda Speciale Azienda Comunale Centrale del Latte di Roma (oggi in liquidazione) con deliberazione del Consiglio di Amministrazione 11.05.1994 n. 91 per l’affidamento del servizio di pulizia della sede di Via Fondo di Monastero.
Rappresenta che alla gara di licitazione privata, per l’affidamento delle pulizie del suindicato complesso aziendale per il periodo 01.09.1994 – 31.12.1996, partecipavano varie imprese, tra le quali la Società SMET e la Soc. I.N.A. alla quale ultima l’appalto veniva aggiudicato mentre la SMET si collocava al secondo posto in graduatoria con una offerta mensile di £. 106.750.000 + IVA.
Riferisce che contro la deliberazione del Consiglio di Amministrazione n. 100/21.4.1995 di assegnazione dell’appalto all’I.N.A. S.p.A. proponeva ricorso la stessa SMET, dolendosi che il procedimento di gara era stato caratterizzato da una serie di illegittimità a favore dell’I.N.A. stessa, in spregio alla normativa di partecipazione alla gara fissata nel bando e consentendo alla stessa I.N.A. di parteciparvi pur in assenza dei requisiti fissati dal bando.
Richiama la sentenza n. 1647/1996 del TAR del Lazio che ha dichiarato:
a) improcedibili i ricorsi nn. 16941/94 e 415/95 proposti dall’Impresa Nazionale Appalti (I.N.A.) per sopravvenuta carenza di interesse in relazione alla adozione della delibera consiliare n. 100/95 con la quale l’appalto era stato aggiudicato alla stessa I.N.A.;

b) inammissibili i motivi aggiunti della SMET perchè attinenti all’esecuzione del rapporto contrattuale e non al provvedimento di aggiudicazione dell’appalto;

c) fondati i motivi di gravame (secondo e terzo motivo) proposti dalla SMET con l’atto introduttivo del giudizio.

Riferisce che il Consiglio di Stato, con decisione n. 139/03 del 12.12. – 17.03.2003 rigettava l’appello della Azienda Comunale Centrale del Latte di Roma avverso la suindicata sentenza del TAR di Roma e rileva che ove l’appalto non fosse stato illegittimamente affidato all’INA S.p.A., sarebbe stato affidato alla SMET s.r.l. seconda classificata in graduatoria.
Precisa al riguardo che per effetto della illegittima aggiudicazione dell’appalto all’I.N.A. e della mancata aggiudicazione dell’appalto stesso alla SMET, quale seconda in graduatoria, nonchè a seguito dell’annullamento giurisdizionale del procedimento di aggiudicazione dell’appalto alla Società I.N.A. S.p.A., si è verificato in favore della stessa SMET un effetto ripristinatorio della propria situazione giuridica, sulla quale viene basata l’attuale pretesa risarcitoria della SMET da ragguagliarsi al mancato profitto e alla perdita patrimoniale connessa alla mancata aggiudicazione dell’appalto in questione per tutto il periodo in cui lo stesso (dal 16.04.95 al 15.02.98) è stato eseguito dall’I.N.A. in virtù della aggiudicazione e delle successive proroghe.
Rappresenta anche che il mancato utile non può ritenersi limitato al solo corrispettivo mensile, ma anche alle prestazioni aggiuntive, il cui espletamento è previsto dall’art. 2 del Capitolato, che incidono sensibilmente sul ricavato globale.
Ritiene che il danno conseguente all’illegittimo operato della P.A. deve essere valutato sia nel mancato utile (che sarebbe stato conseguito con l’espletamento dell’appalto), sia nel pregiudizio conseguente allo stesso mancato espletamento dell’appalto poichè la sua esecuzione avrebbe consentito alla SMET: 1) di far fronte, pro quota e in proporzione al fatturato per il corrispettivo d’appalto, ai costi aziendali, che hanno continuato a gravare sull’azienda dopo la dismissione dell’appalto; 2) di evitare una lesione di immagine aziendale con conseguenza perdita di fatturata; 3) di partecipare ad altre gare più remunerative, la cui soglia la società non ha potuto raggiungere per la perdita di detto fatturato.
Viene effettuata una commisurazione del danno segnatamente specificata:
a) per il mancato utile il danno deve essere commisurato ad una percentuale del 10% dell’importo complessivo dell’offerta per l’intero periodo dell’appalto, comprensivo sia dei lavori ordinari, sia dei lavori straordinari;

b) per la mancata remunerazione dei costi aziendali e per la lesione di immagine il danno deve essere quantificato in un ulteriore 10%;

c) per l’impossibilità di partecipare ad altri appalti per essersi abbassata la soglia del fatturato annuo a seguito della mancata aggiudicazione dell’appalto di che trattasi e sotto tale profilo il danno deve essere quantificato in un ulteriore 10% dell’importo complessivo dell’offerta.

Quanto all’ammontare del danno, lo stesso viene riferito, per quanto attiene alle prestazioni ordinarie, a £. 406.151.700 (10% di £. 3.6.29.500.00 per i canoni mensili offerti in sede di gara e di £. 432.017.000 per la revisione prezzi) pari a €. 209.759,84 mentre per quanto attiene alle prestazioni straordinarie, a £. 130.699.560 (10% di £. 1.161.440.000 per il corrispettivo delle prestazioni straordinarie e di £. 145.555.607 per la revisione prezzi pari a €. 67.500,68 (venendo le prestazioni straordinarie ipotizzate in ragione del 28% delle prestazioni ordinarie).
Ritiene pertanto complessivamente dovutele per il mancato utile £. 562.850.560 pari a €. 290.688,05.
Evidenzia che la percentuale del 10% a titolo di mancato utile è stata ragionevolmente ipotizzata in analogia di quanto previsto dall’art. 345 della legge 20.03.1865 n. 2248 all. F.
Per la percentuale del 10% a titolo di mancata remunerazione dei costi aziendali e di lesione di immagine è stata ipotizzata anch’essa in analogia con quanto previsto dall’art. 345 della legge 20.03.1865 n. 2248 all. F, atteso che la mancata percezione dei corrispettivi di appalto non ha permesso, da un lato, che i costi generali, comunque sopportati dalla SMET per l’organizzazione aziendale e per i beni di impresa, potessero essere proporzionalmente ripartiti su maggiori ricavi e, dall’altro, che la SMET all’estero apparisse come una società con maggiori potenzialità e, in quanto tale, potesse partecipare ad appalti nei quali il fatturato prodotto costituisse criterio di ammissione o, comunque, criterio di valutazione.
Ritiene dovutele per la mancata remunerazione dei costi aziendali e per il danno di immagine, £. 562.850.560 pari a € 290.688,05.
Chiede anche sulle somme sopra riconosciute le maggiorazioni per rivalutazione monetaria e interessi legali sulle somme dovute e da liquidare mese per mese e fino all’effettivo soddisfo.
Il contraddittorio è stato istituito nei confronti dell’Azienda Comunale Centrale del Latte di Roma, in liquidazione e del Comune di Roma.
Si sono costituiti in giudizio:
1) l’Azienda Comunale Centrale del Latte che sostiene, nella propria memoria di difesa, la infondatezza del ricorso di cui viene chiesto il rigetto;

2) il Comune di Roma il quale evidenzia il proprio difetto di legittimazione (passiva) in ordine alle controversie di cui trattasi.

Alla udienza del 7 novembre 2005 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è stato proposto dalla Soc. SMET r.l. per ottenere il risarcimento del danno derivante dalla mancata assegnazione alla stessa ricorrente dell’appalto indetto dall’Azienda Comunale Centrale del Latte di Roma per l’affidamento del servizio di pulizia della sede di Via Fondo di Monastero.
Va premesso in punto di fatto che con bando pubblicato sulla GURI n. 163 del 14 luglio 1994, l’Azienda Comunale Centrale del Latte, Azienda Speciale del Comune di Roma – con deliberazione del Consiglio di Amministrazione dell’11 maggio 1994, n. 91 – indiceva una gara da espletarsi a mezzo di licitazione privata per l’affidamento dell’appalto di pulizie del complesso aziendale sopraindicato.
Partecipava alla gara l’Impresa Nazionale Appalti S.p.A. (I.N.A.) che, con verbale del 14 settembre 1994, veniva dichiarata aggiudicataria, con riserva per le eventuali ulteriori determinazioni spettanti ai competenti organi dell’Azienda in ordine alla congruità del prezzo offerto.
Il Consiglio di Amministrazione dell’Azienda, infatti, con successiva deliberazione del 29 settembre 1994, n. 268, determinava di non procedere all’aggiudicazione de qua assumendo la non convenienza economica dell’offerta dell’I.NA.
Avverso tale determinazione l’Impresa Nazionale Appalti S.p.A. proponeva un ricorso dinanzi al TAR del Lazio (n.r.g. 16941/94).
Con successiva deliberazione del 22 novembre 1994 n. 307 il Cda dell’Azienda procedeva ad una nuova licitazione privata, per l’affidamento del servizio in narrativa per il periodo 1 gennaio 1995 – 31 dicembre 1996, indicando quale importo complessivo, a titolo presuntivo, la somma di Lire 1.800.000.000.
Anche avverso tale determinazione la S.p.A. I.N.A. proponeva ricorso dinanzi il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio (r.g.n. 415/95).
Successivamente l’Azienda Comunale Centrale del Latte, effettuate in contraddittorio con la Società Impresa Nazionale Appalti le verifiche dei costi come previste dall’art. 6 legge 537/1993, procedeva ad assegnare definitivamente l’appalto a quest’ultima per il corrispettivo complessivo di Lire 1.800.000.000 (delibera n. 100 del 21 aprile 1995).
Avverso tale deliberazione del C.d.A. dell’Azienda Comunale Centrale del Latte del 21.04.1995 proponeva ricorso la SMET dinanzi il TAR del Lazio (r.g. n. 6685/95) il quale dopo aver riunito i tre ricorsi (r.g.n. 16941/94, 415/95 e 6685/95) per ragioni di connessione, dichiarava improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse i due gravami proposti dall’I.N.A. ed accoglieva il ricorso proposto dalla S.M.E.T., ritenendo illegittima l’ammissione alla procedura della S.p.A. I.N.A..
Tale sentenza (n. 1647/96) veniva confermata dal C.d.S. che con decisione n. 139/03 del 17 marzo 2003, rigettava l’appello dell’Azienda Comunale centrale del Latte.
Tanto premesso, va precisato che la ditta ricorrente, la quale nel ricorso quantifica le misure risarcitorie riferendole alle percentuali (10%) indicate nell’art. 345 della legge 20.3.1865 n. 2248 Allegato F., ritiene la stessa pretesa di risarcimento derivante dalla illegittima partecipazione alla gara di appalto dell’I.N.A. (annullata in quanto tale dalla suindicata sentenza di questo TAR che ha rilevato la ammissione alla procedura di una concorrente che invece era da escludere) e dalla mancata aggiudicazione dell’appalto alla stessa SMET cui sarebbe stato con certezza assegnato il servizio di cui trattasi attesa la sua collocabilità al secondo posto in ragione della offerta presentata.
Tale la domanda della attuale istante, va ora esaminata la sussistenza in concreto dei presupposti della fattispecie di risarcimento del danno derivante da atto della P.A. annullato in sede giurisdizionale in quanto illegittimo. Iniziando tale esame dall’operato dell’Amministrazione in cui la ricorrente ritiene ravvisabile l’elemento di colpevolezza idoneo ad integrare uno dei presupposti della fattispecie risarcitoria, va osservato che appare al Collegio emergente nel caso di specie la ipotesi dalla violazione di una regola di dovuta osservanza da parte della Amministrazione ingenerante una obbligazione a carattere risarcitorio a carico della stessa derivante da una inesaurabile condotta non essendo invero ammissibile la partecipazione alla gara di una impresa che invece avrebbe dovuto essere esclusa per mancanza di un requisito previsto per la partecipazione alla stessa gara, nè giustificabile la mancata esclusione della stessa impresa.
In tali termini infatti la citata sentenza n. 1647/96 di questo Tribunale che ha individuato la esistenza di una precisa disposizione bandizia che subordinava l’ammissione alla gara alla produzione, tra le altre, della dichiarazione di aver stipulato un contratto per il servizio di pulizia non inferiore a 1.500 milioni e per ciascuno degli anni 1991, 1992 e 1993, ha ritenuto che tale disposizione, siccome contenuta nella “lex specialis” dal procedimento di gara, avrebbe dovuto essere dall’Amministrazione osservata.
Di conseguenza la Impresa controinteressata, cioè la soc. I.N.A. non aveva titolo per essere ammessa alla gara e ne doveva essere esclusa per carenza di un contratto d’appalto di importo di £. 1.500 milioni annui sicchè l’avvenuta partecipazione alla gara della stessa Impresa Nazionale Appalti è stata, con la predetta sentenza, ritenuta illegittima.
Tanto vale a ricondurre l’evento dannoso ad una violazione inescusabile dell’Amministrazione essendo sempre necessaria la esistenza di una connotazione di inescusabilità perchè sorga il diritto al risarcimento del danno in favore del soggetto che abbia subito le conseguenze dell’illecito ed ingiustificabile comportamento della P.A.
Quando l’altro profilo della fattispecie dannosa per lesione di interessi legittimi, costituito dalla individuabilità della esistenza di un effettivo danno arrecato alla sfera patrimoniale di un determinato soggetto nonchè alla individuazione della consistenza ed entità del danno risarcibile in relazione all’ambito ed alla misura del risarcimento, va immediatamente rilevato che nel caso che ne occupa la ditta ricorrente non ha provato che la assegnazione della gara, una volta esclusa la ditta aggiudicataria in quanto illegittimamente ammessa, sarebbe automaticamente avvenuta in suo favore solo perchè seconda classificata in base alla offerta.
Espressa disposizione del Capitolato particolare prevedeva infatti all’art. 19 che non si sarebbe dato luogo alla stipula del contratto qualora il prezzo risultante dalla aggiudicazione e sottoposto a giudizio di congruità fosse stato ritenuto non congruo e non avessero avuto esito positivo le procedure di riduzione del prezzo, a meno che l’aggiudicataria non ne avesse incondizionatamente accettato la riduzione.
Pertanto la mera asserzione della ricorrente sulla sua avvenuta collocazione al secondo posto non costituisce di per sé elemento sufficiente a ritenere indubitabilmente conseguita dalla attuale istante la stipula del relativo contratto.
Non può pertanto accedersi ad una domanda risarcitoria nel caso di specie basata sui mancati utili ovvero sui vantaggi che la ditta avrebbe ottenuta con il conseguimento di un appalto che invece la medesima non ha in realtà mai ottenuto.
Erroneamente dunque la ricorrente tale danno riferisce ai mancati utili che sarebbero conseguiti dall’espletamento del servizio, nonchè a svantaggi costituiti dal depauperamento del proprio fatturato che invece, ove maggiorato, con tali utili, le avrebbe consentito la possibilità di partecipare a future gare indette per fatturati maggiori i quali utili o vantaggi, secondo la tesi della deducente, sarebbero stati invece vanificati dal non affidamento del servizio di cui trattasi e del mancato conseguimento delle remunerazioni complessive riferite al suo espletamento.
Per il mancato conseguimento di tali remunerazioni, come già riferito chiede infatti la tessa a titolo di risarcimento (risarcimento per mancati utili e per mancata remunerazione dei costi aziendali) le misure percentuali del 10% indicate nell’art. 345 della legge 20.03.1865 n. 2248.
Per un duplice ordine di ragioni, tali misure percentuali del danno da risarcire non risultano applicabili al caso che ne occupa.
Sia perchè è stato ritenuto in giurisprudenza inesistensibile agli appalti di servizi la regola del 10% valevole soltanto per le opere pubbliche cui la legge che la prevede (L. 20.03.1865 n. 248 all. F. art. 345) sia perchè la ricorrente non è riuscita a dimostrare che avrebbe conseguito l’appalto del servizio se non fosse stata perpetrata la illegittimità da cui è risultato affetto il provvedimento adottato dall’Amministrazione.
In giurisprudenza è stata infatti ben evidenziata la netta distinguibilità della ipotesi in cui il ricorrente riesca a dimostrare che, in mancanza della adozione del provvedimento illegittimo avrebbe vinto la gara, dai casi in cui non è possibile acquisire certezza in ordine a tale circostanza.
Nella prima ipotesi spetta alla impresa danneggiata un risarcimento pari al 10% del valore dell’appalto cioè quello che la stessa giurisprudenza ha ritenuto mutuabile dall’art. 345 della Legge 20.03.1865 n. 2248 Allegato F che nel caso di recesso facoltativo dell’Amministrazione stabilisce in tale forfetaria ed automatica misura percentuale il margine di guadagno presunto nella esecuzione di appalti di lavori pubblici.
Nel caso di specie, anche prescindendosi dalla questione sulla inestensibilità della predetta disposizione agli appalti di servizi come quello di cui trattasi, resta comunque errato ogni tentativo della ricorrente diretto ad individuare l’area di risarcibilità e la misura dello stesso risarcimento prendendo a riferimento valori riconducibili unicamente a quelli derivanti dall’espletamento di un servizio che invece la stessa non ha mai conseguito, nonostante la declaratoria di illegittimità della partecipazione alla gara dell’altra concorrente, statuita dalla decisione di annullamento del giudice amministrativo.
Devesi invece correttamente far ricorso al diverso criterio basato sul riferimento al solo “interesse negativo” cioè a quello che non si estende al mancato conseguimento degli utili relativi alla esecuzione del contratto che come già riferito la ditta ricorrente non ha mai conseguito, bensì a quello riferibile alle spese sostenute per partecipare al procedimento ed alla perdita di occasioni di guadagno, anche alternative.
Senonché nel caso di specie manca del tutto una minima indicazione della ditta ricorrente delle spese sostenute per partecipare alla gara poichè tutti i riferimenti della istante sono indirizzati alla mancata percezione dei corrispettivi di appalto (ordinari e straordinari).
Anche le occasioni mancate di guadagno, la ricorrente riferisce costantemente al mancato conseguimento di introiti derivanti dall’espletamento del servizio in questione che le avrebbero impedito occasioni di partecipazioni a gare di appalto più remunerative.
Mancando le surriferite indicazioni neppure si rende possibile una attuale definizione della domanda di risarcimento mediante il ricorso ad un criterio equitativo che, se utilizzabile nel caso di difficoltosa prova da parte del richiedente il relativo risarcimento, non può invece supplire a quelle che lo stesso poteva agevolmente offrire in giudizio ed invece non ha fornito neppure a livello di minima indicazione.
Il ricorso non trova dunque nessuna possibilità di accoglimento e va pertanto rigettato.
Si ravvisa tuttavia la esistenza di motivi che consentono di ritenere compensate tra le parti le spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione II ter – rigetta il ricorso indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso nella Camera di Consiglio del 7 novembre 2005 con l’intervento dei signori magistrati indicati in epigrafe.
Roberto SCOGNAMIGLIO Presidente

Paolo RESTAINO Consigliere, rel.

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