Pres. Luigi Trivellato; Est. Lorenzo Stevanato
Maccacaro Luigi (Avv. Alberto Pattaro) c/ Comune di Bussolengo (avv.ti Eugenio Lequaglie e Francesco Acerboni) e Impresa Modena Sante s.r.l. (avv.ti Piero Trabucchi e Luigi Carponi Schittar)

l’effettiva conoscenza dell’atto per l’impugnazione di una concessione edilizia decorre dal momento del completamento dei lavori, salvo che non si sostenga l’assoluta inedificabilità dell’area o si producano censure rilevabili sin dalla fase iniziale dei lavori

Edilizia e urbanistica – Concessione edilizia – Decorrenza del termine di impugnazione – Effettiva conoscenza dell’atto – Può ricorrere in momenti diversi.

Ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione di una concessione edilizia rilasciata a terzi, l’effettiva conoscenza dell’atto si ha quando la nuova costruzione rivela in modo certo ed univoco le essenziali caratteristiche dell’opera e l’eventuale non conformità della stessa al titolo o alla disciplina urbanistica. Pertanto, in assenza di altri univoci elementi probatori, il termine per l’impugnazione inizia a decorrere non dall’inizio dei lavori ma dal loro completamento, a meno che non si sostenga l’assoluta inedificabilità dell’area o si producano censure rilevabili sin dalla fase iniziale dei lavori, come quelle sul rispetto delle distanze dal confine o dai fabbricati.

L’effettiva conoscenza dell’atto per l’impugnazione di una concessione edilizia ricorre dal momento del completamento dei lavori, salvo che non si sostenga l’assoluta inedificabilità dell’area o si producano censure rilevabili sin dalla fase iniziale dei lavori.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Ric. n. 387/02
Sent. n.3840/04
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
Sezione Seconda,
costituito da: Luigi Trivellato, Presidente; Lorenzo Stevanato, Consigliere, relatore; Fulvio Rocco,Consigliere,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 387/02 proposto
da Maccacaro Luigi, rappresentato e difeso dall’avv. Alberto Pattaro con elezione di domicilio presso lo studio dell’avv. Giorgio Suppiej in Venezia, Cannaregio 6025;

contro

il Comune di Bussolengo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Eugenio Lequaglie e Francesco Acerboni, con elezione di domicilio presso lo studio di quest’ultimo in Venezia, Dorsoduro 3440;

e nei confronti
di Impresa Modena Sante s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Piero Trabucchi e Luigi Carponi Schittar, con elezione di domicilio presso lo studio di quest’ultimo in Venezia-Mestre, via Olimpia 2/10;
per l’annullamento
della concessione edilizia n. 25/01 del 7.3.2001, prot. n. 4968, rilasciata alla controinteressata per la demolizione di un edificio esistente e la costruzione di un nuovo edificio, con destinazione commerciale e residenziale, nonché per la variante al muro di sostegno della tettoia confinante.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune intimato e della controinteressata Impresa Modena Sante s.r.l.;

viste le memorie prodotte dalle parti;

visti gli atti tutti della causa;

uditi nella pubblica udienza del 7.10.2004 – relatore il Consigliere Lorenzo Stevanato – gli avv.ti Pattaro per il ricorrente, Le quaglie per il Comune intimato e Andrea Cervesato in sostituzione di Carponi Schittar per l’Impresa Modena Sante s.r.l.;

Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente, proprietario di un terreno sito nel Comune di Bussolengo e contraddistinto al NCEU, alla sez. I, fg. 13 mapp. n. 228, su cui insistono la propria abitazione nonchè un rustico, con stalla e fienile, lamenta la costruzione da parte dell’impresa controinteressata di un nuovo complesso commerciale e residenziale sul prospiciente fondo di cui al fg. 13, mapp. n. 1401 e 1402, in zona B4.

Il gravame è sorretto dai seguenti motivi:

1) Violazione dell’art. 17 delle NTA del PRG, nel rilievo che tale norma prescrive che il calcolo dell’indice di edificabilità fondiaria va effettuato al netto delle aree di rispetto, mentre nel progetto approvato è stata computata anche l’area sottostante l’elettrodotto; anche le autorimesse esterne invaderebbero la fascia di rispetto dell’elettrodotto; è stato perciò consentito un volume edificabile superiore a quello consentito dalla norma urbanistica comunale;
2) Violazione delle NTA del PRG relative alle zone B – completamento edilizio, nella parte in cui prevedono che l’intervento diretto sia ammesso solo se esistono le opere di urbanizzazione primaria e secondaria, che invece non esistono, o l’impegno alla loro esecuzione;
3) Violazione delle NTA del PRG in relazione al rapporto massimo di copertura del 25% tra superficie coperta e scoperta;
4) Violazione delle NTA del PRG nella parte in cui prevedono l’altezza massima dei fabbricati in metri 10;
5) Violazione dell’art. 20 delle NTA del PRG, con riferimento alla previsione che siano esclusi dal computo dei piani e dei volumi i sottotetti, che oltre l’altezza massima consentita siano ammessi soltanto volumi tecnici e che nei sottotetti siano ammissibili solo soffitte e ripostigli, con accesso diretto dal vano scale comune;
6) Violazione dell’art. 20 delle NTA del PRG nella parte in cui prevede che i locali del sottotetto debbano corrispondere ai “minimi” dell’art. 70 del regolamento edilizio;
7) Violazione delle NTA del PRG con riferimento alla previsione del numero massimo di tre piani;
8) Violazione delle norme di zona che fissano la distanza minima dai confini in mt. 5;
9) Violazione delle norme di zona che fissano il distacco minimo tra fabbricati in metri 10, nonchè violazione dell’art. 23 delle NTA del PRG che stabilisce l’inderogabilità del distacco minimo;
10) Violazione dell’art. 24 delle NTA del PRG che esclude nelle zone esterne ai centri abitati negozi e pubblici esercizi prospicienti strade di larghezza inferiore a mt. 5;
11) Violazione degli artt. 1, 2, 3, 4, 5, e 6 della L.R. n. 27/1993 in riferimento alle distanze di rispetto adottate o da adottarsi da parte degli strumenti urbanistici successivi; violazione dell’art. 1 della L.R. n. 48/1999; violazione della DGRV n. 1526 dell’11.4.2000, con riferimento alla violazione delle fasce di rispetto dall’elettrodotto;
12) Violazione dell’art. 907 c.c con riferimento alle vedute dell’immobile del ricorrente;
13) Violazione dell’art. 81 del regolamento edilizio, con riferimento alla distanza minima delle stalle dalle case dei fondi finitimi;
14) Violazione del D.M. n. 449 del 21.3.1988 nonchè del DPCM 23.4.1992, in relazione alla distanza dall’elettrodotto.
Si sono costituiti in giudizio sia il Comune di Bussolengo sia la società controinteressata. Il primo ha puntualmente contestato la fondatezza del ricorso. La seconda ha pregiudizialmente eccepito l’inammissibilità del ricorso per tardività e per carenza di interesse e, nel merito, ha contestato puntualmente la fondatezza del gravame.

DIRITTO

E’ impugnata, dal confinante, la concessione edilizia n. 25/01 del 7.3.2001, prot. n. 4968, rilasciata alla società controinteressata per la demolizione di un edificio esistente e la costruzione di un nuovo edificio, con destinazione commerciale e residenziale, nonché per la variante al muro di sostegno della tettoia posta al confine.
Pregiudizialmente, vanno esaminate le eccezioni opposte dalla controinteressata, di irricevibilità del ricorso per tardività e di inammissibilità del medesimo per difetto di interesse.
L’eccezione di inammissibilità per difetto di interesse è infondata.
Invero, in presenza di un provvedimento di rilascio di concessione edilizia, l’interesse a ricorrere del terzo trova piena giustificazione quando esiste una situazione soggettiva ed oggettiva di stabile collegamento con la zona coinvolta da una costruzione che, se illegittimamente assentita, è idonea ad arrecare un pregiudizio ai valori urbanistici della zona medesima. Pertanto, la qualifica giuridica di proprietario di un bene immobile confinante deve, di per sé, ritenersi idonea a creare la legittimazione e l’interesse al ricorso, non occorrendo altresì la verifica della concreta lesione di un qualsiasi altro interesse di rilevanza giuridica, riferibile a norme di diritto privato o di diritto pubblico.
Circa l’eccezione di tardività del ricorso, con cui si deduce che il termine è abbondantemente decorso con riferimento all’inizio dei lavori (la relativa dichiarazione è del 7 marzo 2001: doc. n. 1 prodotto dalla controinteressata, mentre il ricorso è stato notificato il 24.1.2002), essa va accolta limitatamente ai motivi di ricorso che censurano vizi della concessione percepibili fin dall’inizio della costruzione.
Invero, ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione di una concessione edilizia rilasciata a terzi, l’effettiva conoscenza dell’atto si ha quando la nuova costruzione rivela in modo certo ed univoco le essenziali caratteristiche dell’opera e l’eventuale non conformità della stessa al titolo o alla disciplina urbanistica. Pertanto, in assenza di altri univoci elementi probatori, il termine per l’impugnazione inizia a decorrere non dall’inizio dei lavori ma dal loro completamento, a meno che non si sostenga l’assoluta inedificabilità dell’area o si producano censure rilevabili sin dalla fase iniziale dei lavori, come quelle sul rispetto delle distanze dal confine o dai fabbricati (cfr., ad es.: Consiglio di Stato, sez. IV, 8 luglio 2002, n. 3805).
Vale altresì il principio che la piena conoscenza di un provvedimento si verifica, ai fini della decorrenza del termine per la sua impugnazione, con la conoscenza della sua esistenza e della sua lesività, mentre la successiva acquisizione del contenuto integrale e degli atti del procedimento legittima solo l’eventuale proposizione di motivi aggiunti, in relazione agli aspetti non conosciuti prima (cfr., tra numerose altre pronunce: Consiglio di Stato, sez. V, 7 marzo 1997 n. 214; sez. IV, 6 novembre 1998 n. 1462).
Ebbene, poiché nel ricorso all’esame l’ottavo, il nono ed il dodicesimo motivo censurano la violazione delle norme urbanistiche sulle distanze dal confine o dall’edificio del ricorrente, esse sono irricevibili per tardività.
Ugualmente irricevibili sono l’undicesimo, il tredicesimo ed il quattordicesimo motivo, con cui è stato censurato il mancato rispetto della distanza minima che sarebbe dovuta essere osservata dall’elettrodotto.
Infine, per la stessa ragione è irricevibile in quanto tardivo il secondo motivo di ricorso, con cui si sostiene l’inedificabilità dell’area per carenza delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria.
Infatti, per tutte le anzidette censure l’illegittimità denunciata era rilevabile fin dalla fase iniziale dei lavori di costruzione.
Passando all’esame dei restanti mezzi di gravame, col primo motivo è stata dedotta la violazione dell’art. 17 delle NTA del PRG, nel rilievo che tale norma prescrive che il calcolo dell’indice di edificablità fondiaria va effettuato al netto delle aree di rispetto, mentre nel progetto approvato è stata computata anche l’area sottostante l’elettrodotto; anche le autorimesse esterne invaderebbero la fascia di rispetto dell’elettrodotto; dunque, sarebbe stato consentito un volume edificabile superiore a quello consentito dalla norma urbanistica comunale.
In realtà, come giustamente obiettato dalla difesa dell’amministrazione, l’area sottostante l’elettrodotto è stata correttamente computata nel calcolo del volume edificabile poiché si tratta di porzione anch’essa destinata a zona B4 di completamento. Invece, l’art. 17 delle n.t.a. esclude da detto computo solo le aree “destinate alla formazione di vie, piazze, spazi pubblici e servizi comuni”, mentre nella fattispecie, come si è detto, nessuna destinazione di questo tipo è stata impressa alla porzione di cui si controverte (vd. Tav. 2° recante la planimetria catastale, lo stralcio di p.r.g. e la planimetria del lotto: doc. n. 4 prodotto dal ricorrente).
La relativa censura va dunque disattesa.
Col terzo motivo è stata dedotta la violazione delle NTA del PRG in relazione al rapporto massimo di copertura del 25% tra superficie coperta e scoperta.
Anche in questo caso, la difesa dell’amministrazione ha giustamente obiettato che la superficie coperta da considerare è solo quella che emerge dal suolo (ex art. 18 n.t.a., che recita: “Per superficie coperta del fabbricato si intende la proiezione sull’orizzontale del filo esterno del massimo perimetro dell’edificio …”) e vanno perciò esclusi i piani interrati ed i relativi parcheggi ivi realizzati, non sovrastati dall’edificio emergente dal suolo.
Anche tale censura va quindi disattesa.
Col quarto motivo è stata dedotta la violazione delle NTA del PRG nella parte in cui prevedono l’altezza massima dei fabbricati in metri 10.
La censura è infondata.
Invero, la relativa prescrizione (art. 20 delle n.t.a.) è stata rispettata (vd. tav. n. 6°: doc n. 8 prodotto dal ricorrente) perché l’altezza va misurata “dal piano della sede stradale oppure, ove esista, dal piano del marciapiede su cui i fabbricati prospettano fino alla linea orizzontale di intersezione della facciata con la gronda”.
Col quinto motivo è stata dedotta la violazione dell’art. 20 delle NTA del PRG, con riferimento alle previsioni che siano esclusi dal computo dei piani e dei volumi i sottotetti, che oltre l’altezza massima consentita siano ammessi soltanto volumi tecnici e che nei sottotetti siano ammissibili solo soffitte e ripostigli, con accesso diretto dal vano scale comune.
Le anzidette censure sono però inammissibili per genericità, in quanto si specificano solo le norme urbanistiche violate, ma non si indicano le previsioni progettuali che violerebbero tali norme. In ogni caso, dall’esame degli elaborati progettuali (tav. 5a e 6a: doc. n. 7 e 8 prodotti dal ricorrente) non emergono le dedotte violazioni.
Col sesto motivo è stata dedotta la violazione dell’art. 20 delle NTA del PRG nella parte in cui prevede che i locali del sottotetto debbano corrispondere ai “minimi” dell’art. 70 del regolamento edilizio.
Anche questa censura è inammissibile per genericità in quanto non vengono indicate le previsioni progettuali che violerebbero l’art. 20 delle NTA e, comunque, essa è infondata, poiché tale norma riguarda i locali sottotetto accessibili dal vano scala comune, e non è questo il caso (vd. tav. n. 4a e 5a: doc. n. 6 e 7 prodotti dal ricorrente).
Col settimo motivo è stata dedotta la violazione delle NTA del PRG, in quanto non sarebbe stata rispettata la previsione del numero massimo di tre piani.
Anche tale censura è infondata, poiché il fabbricato è effettivamente composto da tre piani, mentre i locali sottottetto non vanno considerati, in base alle condizioni prescritte dall’art. 20 delle NTA (pendenza delle falde non superiore al 35%, dislivello non superiore a 60 cm. dal pavimento all’imposta delle falde, accesso diretto dall’appartamento sottostante e destinazione a servizi e disimpegni), condizioni che, dagli elaborati progettuali dimessi, risultano rispettate (vd. tav. 5a e 6a: doc. n. 7 e 8 prodotti dal ricorrente).
Infine, col decimo motivo è stata dedotta la violazione dell’art. 24 delle NTA del PRG che esclude nelle zone esterne ai centri abitati negozi e pubblici esercizi prospicienti strade di larghezza inferiore a mt. 5.
La censura è infondata per l’assorbente ragione che l’art. 31 delle n.t.a. consente la realizzazione di negozi e botteghe nelle zone residenziali.
Conclusivamente, per le ragioni anzidette il ricorso in parte va in parte dichiarato irricevibile ed in parte va respinto.

Le spese del giu¬dizio seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, seconda sezione, definitivamente pronunziando sul ricorso in premessa, in parte lo dichiara irricevibile ed in parte lo rigetta.
Condanna i ricorrenti a rifondere all’amministrazione resistente ed alla controinteressata le spese e le competenze del giudizio, che liquida in euro 3.000,00 (tremila/00) in favore di ciascuna, per complessivi euro 6.000,00 (seimila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, in camera di consiglio, addì 7 ottobre 2004

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione II – Sentenza – 2/11/2004 n.3840 proviene da Giustamm.

Pres. F. Mariuzzo, Est. G. Morri
IM.E.CO S.p.A. (Avv.ti F.P. Anzaldi e D. Bezzi) contro il Comune di Brescia (Avv. S. Bini)

1. Processo amministrativo – Ottemperanza al giudicato – Segue il fallimento di una fase effettiva trattativa svolta tra le parti – Diffida e messa in mora – Non sono necessarie

2. Responsabilità e risarcimento – Appalti – Esclusione – Risarcimento – Individuazione dell’ammontare complessivo dei lavori – Utile netto – Va calcolato sull’importo complessivo dei lavori risultante dalle misure di contabilità finale

1. Nel caso in cui il ricorso per l’ottemperanza al giudicato segua il fallimento di una fase di effettiva trattativa svolta tra le parti (segnata dallo scambio di offerte e richieste formulate da entrambe) l’esperimento della previa diffda e messa in mora dell’Amministrazione risulta superfluo

2. In tema di risarcimento dei danni derivanti da illegittima esclusione da un appalto e circa l’esatta individuazione dell’ammontare complessivo dei lavori, l’utile netto va calcolato sull’importo complessivo dei lavori risultante dalle misure di contabilità finale, compresi, quindi, quelli oggetto di perizia suplettiva quale concreta possibilità di chances anche nei confronti dell’impresa ricorrente

esperibilità dell’ottemperanza senza previa formale diffida in caso di trattative senza esiti positivi; l’utile netto va calcolato sull’importo complessivo dei lavori risultante dalle misure di contabilità finale

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
– Sezione staccata di Brescia –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA NON DEFINITIVA

su ricorso n. 1511 / 2004 proposto da

IM.E.CO IMPRESA EDILE COSTRUZIONI S.p.A.
in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv. Francesco Paolo Anzaldi e Domenico Bezzi ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv. Domenico Bezzi, in Brescia, via Cadorna n. 7;

contro

COMUNE DI BRESCIA
in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avv. Silvana Bini, Francesca Moniga e Paolo Bassi ed elettivamente domiciliato presso l’Avvocatura Civica, in Brescia, C.tto S. Agata n. 11/b;

per
l’esecuzione della sentenza di questa Sezione n. 1187/03 del 25.8.2003 recante condanna del Comune di Brescia al risarcimento dei danni per mancata aggiudicazione dell’appalto per la manutenzione straordinaria dello stadio “M. Rigamonti” e fissazione dei criteri risarcitori di cui all’art. 35 del D.Lgs. n. 80 del 1998.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Brescia e successiva memoria;
Visti tutti gli atti della causa;
Designato, quale relatore alla camera di consiglio del 15.10.2004, il Dott. Gianluca Morri;
Uditi i difensori delle parti;
Ritenuto quanto segue in

FATTO E DIRITTO

1. Con sentenza n. 1187/03 del 25.8.2003, questa Sezione, fra l’altro, assegnava al Comune di Brescia il termine di 120 giorni, dalla relativa notifica, per la formulazione di una offerta di risarcimento dei danni subiti dalla ricorrente per la mancata aggiudicazione dell’appalto dei lavori di manutenzione straordinaria dello stadio “M. Rigamonti”. L’offerta avrebbe dovuto essere formulata ai sensi dell’art. 35 del D.Lgs. n. 80 del 1998, sulla base dei seguenti criteri:
“a) il Comune di Brescia quantificherà la somma dovuta calcolando l’utile netto di impresa, ritraibile dall’esecuzione dei lavori in appalto nella quantità risultante dalle misure di contabilità finale, con riferimento alle effettive voci elementari di costo ed alla percentuale di utile considerate in sede di elaborazione del progetto ai fini della determinazione dei prezzi unitari posti a base di gara e del computo metrico estimativo dei lavori;
b) tale percentuale dovrà essere riproporzionata in relazione ai prezzi unitari contrattuali che sarebbero stati applicati in caso di aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente. L’utile così calcolato dovrà altresì tenere conto di eventuali ulteriori spese a carico dell’impresa non previste in sede progettuale da sostenersi in relazione all’andamento effettivo dei lavori”.

2. Poiché le parti non hanno raggiunto l’accordo sulla somma da liquidarsi a titolo risarcitorio, l’originaria ricorrente propone istanza ai sensi del citato art. 35 (che, a sua volta, rinvia all’art. 27 primo comma, n. 4, del R.d. 1054 del 1924), per la determinazione dell’esatta somma dovuta.
In fase esecutiva, le parti hanno opposto, l’una all’altra, diverse letture interpretative dei criteri sopra indicati.
La prima lettura interpretativa divergente ha riguardato l’esatta individuazione dell’ammontare complessivo dei lavori risultante dalle misure di contabilità finale su cui calcolare l’utile netto. In particolare è sorto il dubbio se detto ammontare dovesse comprendere solo i quattro quinti delle opere poste a base di gara, oppure l’intero importo delle stesse, oppure quest’ultimo importo maggiorato dell’importo dei lavori successivamente realizzati attraverso perizia suppletiva.
La seconda lettura interpretativa divergente ha riguardato la corretta applicazione del criterio sub b) relativo al riproporzionamento della percentuale di utile.
A giudizio del Comune, la riproporzione della percentuale di utile, in relazione ai prezzi unitari contrattuali che sarebbero stati applicati in caso di aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente, andrebbe calcolato detraendo il ribasso percentuale offerto in sede di gara dall’utile considerato nell’elaborazione del progetto. Così facendo, a fronte di un utile progettuale del 10% e di un ribasso pari al 5, 39%, l’utile da riconoscere alla ricorrente sarebbe pari al 4, 61%.
A giudizio della ricorrente, il ribasso del 5, 39% andrebbe, invece, applicato alle singole voci elementari che compongono ciascun prezzo unitario. In questo modo, considerando un utile teorico progettuale del 10% su ogni singolo prezzo unitario, l’utile effettivo sarebbe uguale al 9, 461% (10% – 5, 39% del 10%).

3. Il Comune di Brescia solleva, inoltre, eccezione processuale di inammissibilità dell’odierno ricorso per mancanza della formale diffida ad ottemperare prevista dall’art. 90 del R.d. n. 642 del 1907.
Prima di entrare nel merito della controversia è necessario esaminare la predetta eccezione.
La stessa è infondata e deve essere respinta.
Il Comune di Brescia cita una recente decisione del Consiglio di Stato (Sez. V, 16.1.2004 n. 126), che ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso proposto ai sensi dell’art. 35 comma 2 del D.Lgs. n. 80 del 1998, per la determinazione della somma dovuta in seguito al mancato accordo delle parti, non preceduto dalla notifica dell’atto di diffida e messa in mora.
Pur prendendo atto dell’autorevole pronuncia dell’organo di secondo grado, il Collegio osserva che le circostanze di fatto che hanno dato luogo all’odierno ricorso risultano parzialmente diverse rispetto a quelle trattate nel caso citato. Anche la stessa questione giuridica, concernente la determinazione delle modalità di proposizione del ricorso in oggetto, richiede una valutazione che si attagli al caso specifico in coerenza con il principio secondo cui il raggiungimento dello scopo rende irrilevanti eventuali vizi di forma degli atti compiuti.
L’art. 35 comma 2 del D.Lgs. n. 80 del 1998, stabilisce che se le parti non raggiungono un accordo sulla somma determinata in base ai criteri stabiliti dal giudice, possono chiedere la determinazione della stessa con il ricorso previsto dall’art. 27 primo comma, n. 4, della R.d. n. 1054 del 1924.
A giudizio del Collegio, il citato rimedio dell’ottemperanza deve essere, tuttavia, calato nella specifica fattispecie in esame, che non riguarda il solo adempimento unilaterale dell’amministrazione (formulazione di una offerta risarcitoria entro i termini fissati dal giudice), ma anche il successivo fallimento una fase negoziale (bilaterale) attraverso cui le parti, sulla base dei criteri previamente stabiliti dal giudice, tentano la composizione transattiva della controversia.
Non si tratta, quindi, di far valere in giudizio il solo inadempimento dell’amministrazione all’onere di proporre l’offerta risarcitoria (che non ricorre nel caso in esame), ma l’impossibilità di giungere ad un accordo dopo la formulazione di una o più offerte non accettate dall’avente titolo al pagamento.
Nel caso in esame emerge inequivocabilmente, dalla documentazione in atti, che nonostante le ripetute offerte formulate dal Comune di Brescia progressivamente di maggiore rilievo economico, le stesse non abbiano trovato integrale accoglimento da parte della ricorrente che, a sua volta, ha formulato delle richieste economicamente superiori non accolte dall’Amministrazione offerente.
In sostanza l’odierno ricorso segue il fallimento di una fase di effettiva trattativa svolta tra le parti; trattativa segnata non solo da una offerta rifiutata dall’avente titolo al risarcimento, ma dallo scambio di offerte e richieste rifiutate formalmente da entrambe le parti.
A giudizio del Collegio, l’esperimento della previa diffida e messa in mora si sarebbe reso del tutto superfluo, attesa la mancata accettazione, da parte del Comune di Brescia, delle richieste economiche formulate dalla ricorrente la quale, a sua volta, ha rifiutato le offerte economiche dell’Amministrazione intimata.
Del resto la giurisprudenza amministrativa ha affermato che la notifica all’amministrazione dell’atto di messa in mora, con la prefissione di un termine per provvedere, ai sensi dell’art. 90 comma 2 del R.d. n. 642 del 1907, costituisce il presupposto, per l’esperibilità del ricorso per l’ottemperanza, da cui si può prescindere allorché l’amministrazione abbia dichiarato espressamente di non voler adempiere (Cons. Stato, Sez. IV, 29.7.1993 n. 752).

4. Nel merito il Collegio ritiene di dover meglio chiarire la portata dei criteri stabiliti nella citata sentenza n. 1187/03 al fine di stimolare la conclusione di un accordo tra le parti.

4.1 In ordine all’esatta individuazione dell’ammontare complessivo dei lavori, e del relativo utile netto, non possono essere condivise le deduzioni del Comune di Brescia volte ad escludere quelli oggetto di perizia suplettiva.
Se da una parte è vero che i lavori suplettivi non sono ipotizzabili al momento di sottoscrizione del contratto d’appalto, è anche vero che gli stessi fanno comunque parte dell’economia e della regolare esecuzione dell’opera nei rigorosi limiti di cui all’art. 25 della Legge n. 109 del 1994, nel testo allora vigente modificato dall’art. 8-ter del Decreto-legge 3.4.1995, n. 101 convertito con modificazioni in Legge 2.6.1995, n. 216.
Attraverso i lavori suplettivi non si provvede, pertanto, all’esecuzione di un secondo lotto autonomo dell’opera oggetto di appalto, da affidarsi a trattativa privata a giudizio discrezionale della stazione appaltante, ma alla risoluzione di aspetti di dettaglio e migliorativi dell’opera non previsti in sede progettuale, e strettamente connessi con la funzionalità dell’opera principale, da eseguirsi a cantiere aperto senza la possibilità di attendere il collaudo dei lavori per il successivo affidamento ad un’impresa terza selezionata attraverso procedura concorrenziale.
Ne consegue che, come indicato al punto 6.2 lett. a) della sentenza n. 1187/03, l’utile netto va calcolato sull’importo complessivo dei lavori risultante dalle misure di contabilità finale, compresi, quindi, quelli oggetto di perizia suplettiva quale concreta possibilità di chances anche nei confronti dell’impresa ricorrente.

4.2 In ordine alla corretta applicazione del criterio sub b) relativo al riproporzionamento della percentuale di utile, il Collegio osserva che entrambe le ipotesi applicative, prospettate dalle parti in causa, non appaiono coerenti con le indicazioni fornite dalla sentenza di questa Sezione n. 1187/03.
L’ipotesi del Comune non può ritenersi corretta, poiché, come giustamente osservato dalla ricorrente, in caso di ribassi superiori al 10%, non vi sarebbe stato alcun utile e l’impresa avrebbe lavorato in perdita; Questa soluzione non pare plausibile, in quanto le singole componenti economiche di ogni costo unitario rappresentano valori medi di mercato (così come riconosciuto anche dal Comune di Brescia nelle relazioni tecniche allegate alle note prot. 312/04 e 340/04), sui quali non è possibile escludere margini di ulteriore profitto; profitto ovviamente di difficile quantificazione in assenza di indicazioni da parte della ricorrente sull’esatta composizione di ogni singolo prezzo offerto.
Anche la seconda ipotesi di calcolo, formulata dall’impresa ricorrente, non può ritenersi plausibile, poiché la redistribuzione della percentuale di ribasso su ogni componente del prezzo elementare determinerebbe risultati del tutto fuori mercato. Così, ad esempio, in caso di ribasso del 70%, l’impresa dovrebbe comunque conseguire un utile del 3% (10% – 70% del 10%). In sostanza, l’applicazione del ribasso, su ogni componente del prezzo elementare, non può spingersi fino ad erodere quei costi da cui dipende anomalia dell’offerta, ma solo incidere su quelli entro cui l’impresa può conseguire un ulteriore margine di profitto in ragione di particolari condizioni economiche o tecniche produttive, trattandosi di valori medi e non effettivi.
L’utile netto di impresa, di cui al punto 6.2 lett. a) della sentenza in oggetto, va calcolato, pertanto, facendo riferimento alle “effettive” voci elementari di costo offerte dalla ricorrente (e non a quelle medie ipotizzate in sede progettuale) sulle quali è possibile un ulteriore margine di profitto da aggiungersi all’utile teorico ipotizzato in sede progettuale e indicato dal Comune di Brescia nel 10%.
Una volta determinato l’effettivo utile netto ritraibile dell’esecuzione dei lavori sulla base dei prezzi offerti dalla ricorrente, lo stesso potrà essere decurtato della somma corrispondente allo sconto offerto in sede di gara oltre alle voci di spesa indicate nella sentenza in oggetto.
Il calcolo dell’utile netto non potrà comportare, ovviamente a livello teorico, un risultato economico al di sotto della effettiva soglia di anomalia dell’offerta.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Sezione staccata di Brescia – non definitivamente pronunciando, assegna al Comune di Brescia il termine di 60 giorni, dalla notifica della presente sentenza, per la riformulazione della propria offerta di risarcimento dei danni secondo i criteri di cui alla sentenza n. 1187/03 integrati come indicato in motivazione.
Spese al definitivo.

Così deciso in Brescia, nella camera di consiglio del 15 Ottobre 2004, con l’intervento dei Signori:
Francesco Mariuzzo – Presidente

Gianluca Morri – Giudice relat. est.

Mauro Pedron #NOME?

DATA PUBBLICAZIONE 2 – 11 – 2004

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione I – Sentenza – 2/11/2004 n.1484 proviene da Giustamm.

Pres. MARIUZZO, Est. TENCA
Botticini Giovanni – Partito della Rifondazione Comunista (avv.ti D. Bezzi; F. Noschese) c/ Ufficio Elettorale Centrale presso la Corte d’Appello di Brescia (Avvocatura Distrettuale dello Stato); Provincia di Brescia (avv.ti M. Poli; K. Bugatti; G. Donati); Partito della Lega per l’autonomia Alleanza Lombarda, Rivadossi Anna Adele (avv. V. Valseriati)

1. Processo amministrativo – Giudizio elettorale – Uffici Elettorali – Legittimazione processuale – Sussiste – Condizioni
2. Elezioni – Procedimento elettorale – Candidato Presidente non eletto al primo turno – Attribuzione del seggio – Disciplina

1. Le parti necessarie del giudizio elettorale sono i candidati eletti e l’Ente al quale la consultazione si riferisce, mentre agli uffici temporanei cui è affidato il compimento delle operazioni elettorali deve riconoscersi una legittimazione processuale solamente quando vengano in rilievo atti di esclusione ed ammissione delle liste.

2. Difetta una espressa previsione legislativa in ordine ai criteri di prededuzione del seggio consiliare spettante al candidato Presidente non eletto al primo turno, in caso di collegamento con ulteriori liste per il solo turno di ballottaggio. Pertanto, poiché – ai sensi dell’art. 75, c. 10, d.lgs. 267/2000 – un seggio di consigliere spetta a ciascun candidato alla carica di Presidente non eletto (ammesso o meno al ballottaggio) purché la lista o il gruppo di liste a lui direttamente collegate abbiano ottenuto almeno un seggio, il conseguente scorporo non può gravare una lista del gruppo formatosi in sede di ballottaggio diversa da quella collegata al primo turno con tale candidato. Ne deriva che il periodo finale dell’art. 75, c. 10, d.lgs. 267/2000 opera solo quando più liste siano ab initio collegate al medesimo candidato Presidente, così da rispettare la regola secondo cui ciascun candidato alla carica di Presidente non eletto riceva il seggio di consigliere a carico della propria lista (o gruppo di liste) a lui collegate al primo turno elettorale, diversamente opinando rimarrebbero sprovvisti di seggio i candidati Presidente non eletti al primo turno e che, tra i due turni, siano rimasti privi di collegamenti con una lista o gruppo di liste.

sulla legittimità processuale degli uffici elettorali temporanei

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
– Sezione staccata di Brescia –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1200/2004, proposto da

BOTTICINI GIOVANNI,
PARTITO DELLA RIFONDAZIONE COMUNISTA
rappresentati e difesi dagli avv.ti Domenico Bezzi e Francesco Noschese, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Brescia, Via L. Cadorna n. 7;

contro

UFFICIO ELETTORALE CENTRALE PRESSO LA CORTE D’APPELLO DI BRESCIA
costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, con domicilio eletto presso la sua sede in Brescia, Via S. Caterina n. 6;

e contro

PROVINCIA DI BRESCIA,
costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Magda Poli, Katiuscia Bugatti e Gisella Donati, con domicilio eletto presso l’Avvocatura provinciale in Brescia, Piazza Paolo VI n. 29;

e contro

PARTITO DELLA LEGA PER L’AUTONOMIA ALLEANZA LOMBARDA

RIVADOSSI ANNA ADELE
costituitisi in giudizio, rappresentati e difesi dall’avv. Valerio Valseriati, elettivamente domiciliati presso il suo studio in Brescia, Via Vittorio Emanuele II n. 60;

per l’annullamento
del verbale delle operazioni elettorali redatto in occasione della consultazione elettorale per l’elezione del Presidente della Provincia di Brescia, nella parte in cui ha proclamato eletta a Consigliere provinciale la Sig.ra Rivadossi Anna Adele;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ufficio elettorale centrale presso la Corte d’Appello e dei controinteressati;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Presa visione di tutti gli atti della causa;
Designato quale relatore alla pubblica udienza del 26/10/2004, il dott. Stefano Tenca;

FATTO

In occasione delle consultazioni elettorali del 12/13 e 26/27 giugno 2004 per l’elezione del Presidente e degli altri componenti del Consiglio provinciale di Brescia, nella coalizione guidata dal candidato Ernesto “Tino” Bino era presente il Partito della Rifondazione Comunista. Il Partito della Lega per l’Autonomia Alleanza Lombarda – al primo turno – aveva sostenuto un proprio candidato che non era risultato vincitore né era stato ammesso al ballottaggio, per cui aveva successivamente optato per l’apparentamento con la coalizione sopra citata.
Dopo l’elezione dell’arch. Roberto Cavalli a Presidente della Provincia, veniva individuato il numero dei seggi da attribuire alla coalizione facente capo a Ernesto “Tino” Bino, sconfitta al turno di ballottaggio: dai conteggi effettuati risultava che il raggruppamento avrebbe avuto diritto a 13 seggi sui 14 spettanti alle minoranze, mentre quello rimanente era assegnato alla coalizione che aveva sostenuto il candidato Giulio Arrighini.
A questo punto – tra i diversi gruppi convergenti sulla candidatura di “Tino” Bino in sede di ballottaggio – l’Ufficio Elettorale operava la ripartizione dei 13 posti di Consigliere sulla base dei suffragi di ciascuna lista, riconoscendo un seggio sia a Rifondazione Comunista sia alla Lega Alleanza Lombarda, la quale otteneva tuttavia in aggiunta il seggio spettante al proprio candidato Presidente non eletto al primo turno, impedendo al Partito ricorrente di beneficiare di un secondo rappresentante in virtù dei quozienti riportati.
Con ricorso depositato in data 12/7/2004, tempestivamente notificato, il Sig. Botticini Giovanni ed il Partito della Rifondazione Comunista impugnavano il verbale delle operazioni elettorali in parte qua, deducendo il seguente motivo di diritto:
a) Violazione dell’art. 75 del D. Lgs. 18/8/2000 n. 267, avendo l’amministrazione attribuito alla lista dei controinteressati il seggio spettante al loro candidato Presidente non eletto al primo turno, aggiungendolo erroneamente al numero di seggi da assegnare al gruppo stesso con il sistema dei quozienti elettorali di cui al comma 6 del D. Lgs., mentre avrebbe dovuto correttamente occupare l’unico posto di Consigliere attribuito in sede di ripartizione;

Con decreto presidenziale in data 13/7/2004, veniva fissata per il giorno 23/7/2004 alle ore 9 la Camera di Consiglio per l’esame della domanda incidentale di sospensione del provvedimento impugnato, mentre l’udienza di discussione del ricorso era stabilita per il giorno 26/10/2004 alle ore 12.
Si costituivano in giudizio l’Ufficio Elettorale Centrale, l’Amministrazione Provinciale ed i controinteressati.
Questa Sezione – con ordinanza n. 1330 emessa nella Camera di Consiglio del 23/7/2004 – ha respinto la domanda incidentale di sospensione del provvedimento impugnato.
Alla pubblica udienza del 26/10/2004 il ricorso veniva chiamato per la discussione e trattenuto in decisione.

DIRITTO

I ricorrenti censurano il verbale redatto in occasione delle consultazioni per l’elezione del Presidente della Provincia di Brescia e del relativo Consiglio, nella parte in cui avrebbe omesso di detrarre il seggio riconosciuto ex lege al candidato Presidente del gruppo della Lega per l’Autonomia Alleanza Lombarda – non eletto al primo turno – dal numero complessivo dei seggi spettanti al medesimo gruppo, mentre sarebbe stato illegittimamente imputato al totale dei seggi attribuiti ai gruppi di candidati collegati al candidato “Tino” Bino al secondo turno di votazione.
Devono essere preliminarmente affrontate le eccezioni processuali sollevate dall’amministrazione intimata.
L’Avvocatura dello Stato ha eccepito il difetto di legittimazione passiva dell’Ufficio Elettorale Centrale intimato, il quale avrebbe natura di organo temporaneo e straordinario con la mera funzione di dichiarare la volontà degli elettori votanti, e pertanto sarebbe estraneo al contenzioso elettorale rivestendo una posizione del tutto neutra.
L’eccezione è fondata.
Il Collegio – ribadendo il proprio precedente indirizzo (cfr. sentenza 29/9/2004 n. 1112) – concorda nel ritenere che le parti necessarie del giudizio elettorale sono i candidati eletti e l’Ente al quale la consultazione si riferisce, mentre agli uffici temporanei cui è affidato il compimento delle operazioni elettorali deve riconoscersi una legittimazione processuale solamente quando vengano in rilievo atti di esclusione ed ammissione delle liste (Consiglio di Stato, sez. V – 18/6/2001 n. 3212). Nella fattispecie, vertendo la controversia sulla correttezza dell’attribuzione dei seggi ai diversi gruppi di candidati, la Commissione Elettorale non assume il ruolo di contraddittore necessario e pertanto deve essere estromessa dal giudizio.
Passando all’esame del merito, con unico, articolato motivo i ricorrenti lamentano la violazione dell’art. 75 del D. Lgs. 267/2000 avendo l’amministrazione attribuito alla lista dei controinteressati il seggio spettante al loro candidato Presidente non eletto al primo turno, aggiungendolo erroneamente al numero di seggi da assegnare al gruppo stesso con il sistema dei quozienti elettorali di cui al comma 6 del D. Lgs., mentre avrebbe dovuto correttamente occupare l’unico posto di Consigliere attribuito in sede di ripartizione.
La censura è meritevole di accoglimento.
La disciplina normativa di riferimento per una compiuta disamina della fattispecie è effettivamente l’art. 75 del D. Lgs. 267/2000, il quale dispone testualmente al comma 10 che “Una volta determinato il numero dei seggi spettanti a ciascun gruppo di candidati, sono in primo luogo proclamati eletti alla carica di consigliere i candidati alla carica di presidente della provincia non risultati eletti, collegati a ciascun gruppo di candidati che abbia ottenuto almeno un seggio. In caso di collegamento di più gruppi con il candidato alla carica di presidente della provincia non eletto, il seggio spettante a quest’ultimo è detratto dai seggi complessivamente attribuiti ai gruppi di candidati collegati”.
Da una compiuta analisi della disposizione, si evince l’assenza di una previsione espressa in ordine ai criteri di prededuzione del seggio consiliare spettante al candidato Presidente non eletto al primo turno, in caso di collegamento con ulteriori liste per il solo turno di ballottaggio: la questione che si pone è quindi di verificare – con i necessari approfondimenti che contraddistinguono la fase di merito – se il seggio spettante al candidato Presidente non ammesso al ballottaggio e che abbia effettuato l’apparentamento al secondo turno:
a) sia detratto dai seggi attribuiti alla lista o alle liste collegate al medesimo al primo turno;

b) sia viceversa detraibile dai seggi complessivamente spettanti ai gruppi collegati al candidato Presidente nel turno di ballottaggio;

Osserva il Collegio che, sotto il profilo letterale, un seggio di Consigliere provinciale spetta a ciascun candidato alla carica di Presidente non eletto (ammesso o meno al ballottaggio), alla sola condizione che la lista o gruppo di liste a lui direttamente collegate abbiano ottenuto almeno un seggio; da un punto di vista logico, d’altronde, il conseguente scorporo non può gravare su una lista del gruppo formatosi in sede di ballottaggio diversa da quella collegata al primo turno con tale candidato, in totale assenza di un patto tra la detta lista e il candidato medesimo (cfr. Consiglio di Stato, sez. V – 4/5/2001 n. 2519).
Come correttamente evidenziato dai ricorrenti, la parte finale del citato comma 10 opera solo quando più liste siano ab initio collegate al medesimo candidato Presidente, mentre nel caso di aggregazione successiva la lista unitasi solo nella fase di ballottaggio conserva intatto l’originario collegamento con il candidato sostenuto in occasione del primo turno: con l’apparentamento tra i due turni, la coalizione guidata da un candidato non eletto mette le proprie forze a disposizione del candidato ammesso al ballottaggio ma non viceversa, per cui per l’assegnazione del seggio spettante ex lege occorre rinviare ai voti ottenuti da ciascun gruppo al primo turno.
In definitiva, ai fini dell’attribuzione dei seggi di Consigliere provinciale ai candidati Presidenti non eletti, deve tenersi conto dei collegamenti avutisi nel primo turno elettorale – i quali non vengono meno a causa di quelli del ballottaggio – in modo che ciascun candidato non eletto riceva il seggio di Consigliere a carico della propria lista ( o gruppo di liste) a lui collegata nel primo turno elettorale (Consiglio Stato, sez. V – 7/3/1997 n. 227).
Del resto, è stato anche evidenziato che una diversa soluzione sarebbe impraticabile, perché impedirebbe la proclamazione a Consigliere di quei candidati non eletti al primo turno e che, tra i due turni, siano rimasti privi di collegamenti con una lista o gruppo di liste, anche nel caso in cui la lista o il gruppo di lista, cui erano collegati al primo turno, abbiano ottenuto almeno un seggio (Consiglio Stato, sez. V – 13/5/1995 n. 762).
In conclusione il ricorso è fondato e deve essere accolto.
Le spese di giudizio possono tuttavia essere compensate, sussistendo giusti motivi.
Il Collegio procede altresì alla rettifica dell’errore materiale compiuto nella compilazione del dispositivo, ove in luogo di DISPOSITIVO DI SENTENZA NON DEFINITIVA doveva correttamente riportarsi DISPOSITIVO DI SENTENZA, recante altresì al suo interno la statuizione in ordine alle spese di giudizio.

P.Q.M.

previa estromissione dal processo dell’Ufficio Elettorale Centrale presso la Corte d’Appello di Brescia, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Sezione staccata di Brescia, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’elezione a Consigliere provinciale della Sig.ra Rivadossi Anna Adele.
Dichiara eletto, in sostituzione della stessa, il Sig. Botticini Giovanni.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Brescia, il 26/10/2004, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia con l’intervento dei Signori:
Francesco MARIUZZO #NOME?

Antonio Massimo MARRA – Giudice

Stefano TENCA #NOME?

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione I – Sentenza – 2/11/2004 n.1478 proviene da Giustamm.

Pres. SAGGIO, Est. MAGNO
Leste Manuela (Avv. C. Pompei) c/ Laura Di Fazio (Avv. A. L. Tocco)

la procura speciale apposta in calce o a margine di un atto giudiziario con sottoscrizione autografa e certificazione del difensore ha valore di piena prova

Processo in generale – Atto giudiziario – Procura speciale a margine o in calce – E’ scrittura privata – Autografia della sottoscrizione – Certificazione del difensore – Ha valore di piena prova – Art. 83, 3 comma, c.p.c. – Disciplina

La procura speciale apposta in calce o a margine di un atto giudiziario integra una scrittura privata, sicche’ l’autografia della sottoscrizione di essa con la successiva certificazione del difensore, ai sensi dell’art. 83, terzo comma, cod. proc. civ., attribuisce alla medesima, in mancanza di querela di falso da parte del sottoscrittore, valore di piena prova della provenienza delle dichiarazioni in essa contenute.

Per visualizzare il testo integrale della sentenza clicca qui

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione I civile – Sentenza – 2/11/2004 n.21054 proviene da Giustamm.

Pres. f.f. Patroni Griffi – Est. Anastasi
Ministero dell’interno (Avvocatura generale dello Stato) c/ Aiosa (avv. Salce)

sindacabilità di un parere medico per inadeguatezza del criterio tecnico utilizzato) e, contra, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE IV – Sentenza 2 novembre 2004* (insindacabilità del giudizio sulla dipendenza di infermità da cause o concause di servizio, salvi i casi di irragionevolezza manifesta o palese travisamento dei fatti

Atto amministrativo – discrezionalità tecnica – sindacabilità – limiti – parere medico recepito da provvedimento amministrativo – illegittimità per inadeguatezza del criterio tecnico utilizzato – sussiste

Premesso che il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici dell’Amministrazione può svolgersi in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’Autorità amministrativa, bensì in base alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo, e che lo strumento istruttorio mediante il quale detta verifica di attendibilità può essere espletata in sede giurisdizionale è naturalmente, oltre alla verificazione, la C.T.U., introdotta nel processo amministrativo di legittimità dalla legge n. 205 del 2000, il giudizio di esclusione della dipendenza da causa di servizio di un’infermità cardiaca, fondato sull’asserzione secondo cui il servizio espletato non poteva in alcun modo aver influito sull’insorgere della patologia, costituisce affermazione di criterio tecnico inadeguato a rendere legittimo il relativo provvedimento negativo, in quanto le mansioni lavorative espletate dall’interessato in condizioni di “stress” particolarmente intenso rendono ben possibile ipotizzare un nesso concausale tra l’episodio infartuale ed il servizio prestato.

— *** —

Con nota del prof. Nino Paolantonio “Ancora sul sindacato di legittimità sulla c.d. discrezionalità tecnica”

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 4884/1996 proposto dal

Ministero dell’interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato ed ex lege domiciliato in Roma Via dei Portoghesi n. 12;

contro

Aiosa Giovan Battista, rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Salce ed elettivamente domiciliato in Roma Via della Balduina n. 59 presso Carlo Falzetti;

per l’annullamento
della sentenza del T.A.R. Abruzzo – Sez. di Pescara 19.12.1995 n. 498;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la memoria di costituzione dell’appellato;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica Udienza dell’8 luglio 2004 il Consigliere Antonino Anastasi; uditi gli avv.ti Paolo Salce e l’Avvocato dello Stato Fiorentino;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il segretario comunale dr. Aiosa Giovanni Battista ha richiesto la concessione dell’equo indennizzo in relazione ad infermità cardiaca riconosciuta dipendente da causa di servizio dalla C.M.O. di Chieti.
L’Amministrazione ha però respinto l’istanza, adeguandosi al parere negativo del C.P.P.O., il quale ha ritenuto che l’infermità stessa fosse la conseguenza della patologia diabetica (a sua volta non dipendente) dalla quale è affetto l’interessato.
Con la sentenza in epigrafe indicata il Tribunale ha accolto il ricorso proposto dal dr. Aiosa ed ha annullato il provvedimento di diniego, ritenendolo viziato per travisamento dei presupposti e difetto di motivazione.
La sentenza stessa è impugnata dall’Amministrazione, che ne chiede l’integrale riforma deducendo l’insussistenza del vizio motivazionale nonché l’insindacabilità del giudizio conclusivo formulato dal Comitato.
Si è costituito l’appellato, insistendo per il rigetto dell’appello.
I motivi di impugnazione proposti dal Ministero – che possono essere unitariamente scrutinati – non sono fondati e l’appello va perciò respinto.
In tal senso, è innanzi tutto da rilevare che il parere formulato dal C.P.P.O. – le cui risultanze sono invocate dalla appellante Amministrazione – costituisce evidente espressione di attività tecnico discrezionale.
Come è noto, per lungo tempo la giurisprudenza ha ritenuto che la c.d. ” discrezionalità tecnica ” – e cioè l’attività che ricorre quando l’Amministrazione, per provvedere su un determinato oggetto, deve applicare una norma tecnica alla quale una norma giuridica conferisce rilevanza diretta o indiretta – avesse contenuto analogo alla discrezionalità pura, con la conseguenza che le valutazioni tecniche, confluendo nel merito amministrativo, venivano ritenute intrinsecamente insindacabili in sede di legittimità, salvo la ricorrenza di ipotesi liminari di abnormità percepibili anche in sede di riscontro estrinseco.
Più di recente, è però prevalsa una diversa e più aperta impostazione giurisprudenziale, alla stregua della quale il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici dell’Amministrazione può svolgersi in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’Autorità amministrativa, bensì in base alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo. ( cfr. IV Sez. 9.4.1999 n. 601).
Lo strumento istruttorio mediante il quale detta verifica di attendibilità può essere espletata in sede giurisdizionale è naturalmente, oltre alla verificazione, la C.T.U., introdotta nel processo amministrativo di legittimità dalla legge n. 205 del 2000.
Nel caso in esame non è però necessario ricorrere ad alcun ausilio tecnico in quanto le risultanze desumibili dalla sentenza della Corte dei Conti – Sez. giurisdizionale per l’Abruzzo n. 21 del 2003 – pronunciata su ricorso dell’odierno appellato e successiva alla pubblicazione della sentenza qui impugnata – rendono evidente che il giudizio di esclusione della dipendenza da causa di servizio dell’infermità cardiaca patita dall’Aiosa, fondando sull’asserzione secondo cui il servizio da questi espletato non poteva in alcun modo aver influito sull’insorgere della patologia, costituisce affermazione di criterio tecnico inadeguato a rendere legittimo il relativo provvedimento negativo.
Come chiarito avanti al Giudice contabile dal Collegio medico legale del Ministero della sanità, infatti, le mansioni lavorative espletate dall’interessato in condizioni di “stress” particolarmente intenso rendono ben possibile ipotizzare un nesso concausale tra l’episodio infartuale ed il servizio prestato.
Quanto sopra è sufficiente ad evidenziare l’illegittimità del provvedimento che recepisce il parere tecnico sopra richiamato, essendo palese – come del resto già evidenziato dal Tribunale – che l’apodittica esclusione della rilevanza concausale dei fattori di rischio costituisce affermazione di criterio tecnico del tutto inadeguato alla complessità della fattispecie.
Sulla base delle considerazioni che precedono l’appello va perciò respinto, con integrale conferma della sentenza impugnata.
Si ravvisano peraltro giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di questo grado de fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando, respinge l’appello.
Compensa fra le parti le spese di questo grado del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma l’8 luglio 2004 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, nella Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:

PATRONI GRIFFI – Presidente f.f.

Antonino ANASTASI – est. Consigliere

Anna LEONI – Consigliere

Carlo SALTELLI – Consigliere

Carlo DEODATO – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 2/11/2004 n.7076 proviene da Giustamm.

Pres. f.f. Patroni Griffi – Est. Anastasi Dainelli (avv. Battaglia) c/ Ministero della Difesa (Avvocatura generale dello Stato)

Atto amministrativo – discrezionalità tecnica – sindacabilità – limiti – giudizio medico legale su dipendenza di infermità da cause di servizio – insindacabilità salvo che per irragionevolezza manifesta o travisamento dei fatti

Il giudizio medico legale circa la dipendenza di infermità da cause o concause di servizio si fonda su nozioni scientifiche e su dati di esperienza di carattere tecnico discrezionale che, in quanto tali, sono sottratti al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvi i casi in cui si ravvisi irragionevolezza manifesta o palese travisamento dei fatti.

— *** —

Con nota del prof. Nino Paolantonio “Ancora sul sindacato di legittimità sulla c.d. discrezionalità tecnica”

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 913/1996 proposto da

Dainelli Corrado, rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Battaglia ed elettivamente domiciliato in Roma Via Arturo Graf n. 69 presso Francesco Battaglia;

contro

il Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato ed ex lege domiciliato in Roma Via dei Portoghesi n. 12;

per l’annullamento
della sentenza del T.A.R. Piemonte 22.12.1994 n. 708, resa inter partes;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione della Amministrazione appellata;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica Udienza dell’8 luglio 2004 il Consigliere Antonino Anastasi; udito l’Avvocato dello Stato Canzoneri;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 18 novembre 1991 il dr. Dainelli Corrado, colonnello medico della riserva, ha impugnato avanti al TAR Piemonte il provvedimento ministeriale col quale è stata respinta la sua istanza di riconoscimento della dipendenza da causa di servizio per l’infermità “spondilolistesi L5-S1 Spondilolisi istmica completa di LS” dalla quale egli è affetto.
Insieme alla determinazione negativa l’interessato ha impugnato gli atti presupposti ed in particolare i pareri sfavorevoli formulati dalle Commissioni mediche di I e II istanza.
A sostegno del gravame il ricorrente deduceva in primo luogo la violazione di legge ed il difetto di istruttoria, rilevando da un lato che l’Amministrazione e gli Organi tecnici consultivi intervenuti nel procedimento non avevano fatto buon governo della normativa che presiede al riconoscimento delle infermità contratte dai dipendenti pubblici ed in particolare dal personale militare; dall’altro che, in ogni caso, era mancato nella fattispecie un adeguato approfondimento istruttorio in ordine alla possibile incidenza sull’insorgere dell’infermità delle concrete modalità di espletamento del servizio da parte dell’istante.
In secondo luogo il ricorrente deduceva il difetto di motivazione, osservando che il provvedimento impugnato – emesso sulla scorta di pareri medici del tutto contrastanti ed antiteticamente orientati – non dava conto delle ragioni in base alle quali l’Amministrazione aveva ritenuto di determinarsi in senso negativo sull’istanza.
La sentenza in epigrafe indicata, con la quale il Tribunale ha respinto il ricorso, è qui appellata dal dr. Dainelli che ne chiede l’integrale riforma, tornando a riproporre le censure già versate nel giudizio di primo grado, previa opportuna rimodulazione in relazione al decisum.
Si è costituita l’Amministrazione, insistendo per il rigetto del gravame.
All’Udienza dell’8 luglio 2004 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

L’appello non è fondato e non può perciò trovare accoglimento.
Con il primo motivo l’appellante deduce la violazione di legge ed il difetto di istruttoria che viziano i pareri emessi dalle Commissioni mediche di I e II istanza, le quali si sono pronunciate negativamente sulla dipendenza da causa di servizio dell’infermità per cui è controversia, senza in realtà darsi cura di verificare in concreto la possibile incidenza delle materiali condizioni di servizio sull’insorgere della patologia stessa.
Il mezzo è infondato, in quanto risulta dagli atti versati dall’Amministrazione in prime cure che l’Organo medico (di prima e seconda istanza) è stato concretamente posto in condizione di esprimere il proprio giudizio sull’eventuale nesso eziologico avendo ben presenti le caratteristiche dell’attività svolta dall’interessato e le condizioni di gravosità e particolare disagio in cui essa episodicamente era stata prestata.
A giudizio del Collegio, pertanto, nella fattispecie all’esame non può seguirsi l’appellante quando sostiene che i giudizi medesimi sia sono stati in definitiva formulati in termini apodittici e senza adeguato riferimento alla realtà sottostante o al decorso concreto della malattia.
Tanto premesso, va poi ribadito che, come evidenziato dal Tribunale, il giudizio formulato dagli Organo sanitari consultivi – i quali, come detto, fanno dipendere l’infermità in questione esclusivamente da fattori di natura genetica o costituzionale – non può essere sindacato in questa sede.
Costituisce infatti principio consolidato in giurisprudenza quello secondo cui il giudizio medico legale circa la dipendenza di infermità da cause o concause di servizio si fonda su nozioni scientifiche e su dati di esperienza di carattere tecnico discrezionale che, in quanto tali, sono sottratti al sindacato di legittimità del giudice amministrativo salvi i casi in cui si ravvisi irragionevolezza manifesta o palese travisamento dei fatti (fra le tante VI Sez. 10.7.2001 n. 3822).
Tali profili di abnormità – suscettibili di innescare un sindacato ab externo in ordine alla coerenza del giudizio tecnico discrezionale – non ricorrono però ad avviso del Collegio nella fattispecie, poichè le contestazioni dell’appellante, nella misura in cui investono il mancato riconoscimento dell’incidenza delle condizioni di lavoro sull’insorgere della malattia, da un lato impingono pur sempre nel merito intrinseco della valutazione e dall’altro, comunque, non risultano atte ad evidenziare alcun profilo non solo di abnormità ma nemmeno di inattendibilità nel giudizio causale formulato dal competente Organo sanitario.
Con ulteriore motivo l’appellante deduce la carenza di motivazione che vizierebbe il provvedimento ministeriale, non avendo l’Amministrazione chiarito, in presenza di pareri tecnici contrastanti, le ragioni della adesione al giudizio negativo formulato in sede istruttoria da un ufficiale medico superiore gerarchico dell’interessato.
Il mezzo è infondato in quanto, come già evidenziato dal Tribunale, i pareri contrastanti ai quali l’appellante si riferisce sono in realtà le c.d. relazioni di servizio formulate dai superiori gerarchici pro tempore dell’istante, come richiesto dalla normativa di settore.
Si tratta quindi di atti istruttori aventi valenza meramente interna, ancorchè doverosamente trasmessi alla Commissione Medica la quale si configura – nel procedimento de quo – come l’unico Organo consultivo titolato ad esprimere il giudizio tecnico sanitario sulla dipendenza, in vista della eventuale pronuncia definitiva del CPPO.
Nel caso di specie, in sostanza, l’unico parere tecnico in senso proprio è quello della Commissione, la quale per due volte si è pronunciata in senso negativo: di talchè all’Amministrazione non restava dunque che adeguarsi al giudizio dell’Organo consultivo, le cui risultanze motivano per relationem il provvedimento formale di diniego.
Sulla base delle considerazioni che precedono l’appello va perciò respinto.
Si ravvisano peraltro giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di questo grado del giudizio fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando, respinge l’appello.
Compensa fra le parti le spese di questo grado del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma l’8 luglio 2004 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, nella Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:

Filippo PATRONI GRIFFI – Presidente f.f.

Antonino ANASTASI – estensore Consigliere

Anna LEONI – Consigliere

Carlo SALTELLI – Consigliere

Carlo DEODATO – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 2/11/2004 n.7073 proviene da Giustamm.

Pres. Venturini – Est. Saltelli
SIRAM S.p.A. (avv.ti Becchi e Bellini) c/ SAGAD s.r.l. (Avv. Francario) – MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE e MINISTERO DELLA GIUSTIZIA (Avvocatura generale dello Stato) – CONSIP S.p.A. e GRUPPO INA S.r.l. (nn.cc.)

sui doveri dell’amministrazione a fronte di un’istanza privata di rinnovo di un contratto di fornitura ai sensi della l. 466 del 1999

Contratti della pubblica amministrazione – forniture – articoli 26 e 27 l. 23 dicembre 1999 n. 466 – interpretazione – possibilità di rinnovo contrattuale – istanza del privato di rinnovo del contratto – conseguenze – obbligo dell’amministrazione di concludere il procedimento

La norma contenuta nel comma 6 dell’articolo 27 della legge 23 dicembre 1999, n. 466 ha natura di norma transitoria finalizzata, per un verso, a salvaguardare sia gli interessi finanziari dell’amministrazione (in relazione ai possibili ritardi della concreta attuazione del sistema delineato nel comma 1 dell’articolo 26), sia l’interesse pubblico alla continuità dei servizi di fornitura di beni e servizi in atto, rimettendo alle singole amministrazioni la valutazione discrezionale circa l’opportunità di proseguire i rapporti contrattuali in corso, rinnovandolo per non più di due anni e previa riduzione di almeno il 3% della spesa attuale.
In tale contesto normativo, ai sensi del comma 6 dell’articolo 27 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, la possibilità di avvalersi della possibilità di rinnovare il contratto (piuttosto che utilizzare le convenzioni stipulate dal ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica) deve essere oggetto di apposita motivazione in ordine alla tutela dell’interesse pubblico in questo modo perseguito, e, in presenza di un’istanza della parte privata di un contratto di fornitura di servizio finalizzata a sollecitare il potere di scelta dell’Amministrazione, la predetta parte privata è titolare di una posizione di interesse differenziato (derivante dalla sua posizione di titolare del contratto di fornitura del servizio in atto scadente proprio nel periodo 2000 – 2002 e nella esistenza di tutti i requisiti previsti dalla legge per ottenere il rinnovo contrattuale), avendo questi interesse a conoscere con congruo e ragionevole anticipo le intenzioni dell’Amministrazione circa l’utilizzazione o meno della facoltà di rinnovo del contratto in atto, come prevista dalla più volte ricordata norma di cui al comma 6 dell’articolo 27 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, quanto meno al limitato (ma non certo irrilevante) fine di poter adeguatamente programmare la propria attività rivolgendo l’attenzione e l’impegno ad altre occasioni di lavoro: così che l’Amministrazione ha l’obbligo di concludere il relativo procedimento con un provvedimento espresso, in conformità agli obblighi di lealtà, correttezza e solidarietà, insiti nei principi di imparzialità e buon andamento cui deve ispirarsi l’attività della pubblica amministrazione, in relazione – nel caso di specie – alla facoltà accordata dalla ricordata normativa alla sola amministrazione di poter decidere il rinnovo del contratto in atto.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi in appello iscritti ai NRG 4522 e 10370 dell’anno 2003 proposti rispettivamente:

– quanto al primo (NRG 4522/2003), da

SIRAM S.p.A. (già Dalkia S.p.A.), in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. costituita Dalkia Facilities Management s.a., Contec Servizi S.r.l., S.T.I. S.p.A., Consorzio Nazionale Servizi S.c. a r.l., Pirelli & C. Property Management S.p.A. (mandanti), rappresentata e difesa dagli avv. Bruno Becchi e Vito Bellini, con i quali è elettivamente domiciliata in Roma, via Orazio n. 3 (presso lo studio del secondo);

contro

SAGAD s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dal prof. Avv. Fabio Francario, con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, via Savoia n. 31;

e nei confronti di

MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE e MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, ciascuno in persona del rispettivo ministro in carica, entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i ci uffici domicilia ope legis in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

nonché

CONSIP S.p.A. e GRUPPO INA S.r.l., ciascuna in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, non costituiti in giudizio;

– quanto al secondo (NRG. 10370/2003), da

MINISTERO DELLA GIUSTIZIA e MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, ciascuno in persona del rispettivo ministro in carica, entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i ci uffici domicilia ope legis in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

contro

SAGAD s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica;

CONSIP – Concessionaria Servizi Informativi Pubblici – S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica;

GRUPPO INA S.r.l., in persona del legale rappresentante in carica;

SIRAM S.p.A. (già Dalkia S.p.A.), in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. costituita Dalkia Facilities Management s.a., Contec Servizi S.r.l., S.T.I. S.p.A., Consorzio Nazionale Servizi S.c. a r.l., Pirelli & C. Property Management S.p.A. (mandanti),

entrambi per l’annullamento
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. III, n. 4366 del 19 maggio 2003;

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione, quanto al ricorso NRG 4522/2003, della Sagad S.r.l. e dei Ministeri dell’Economia e delle Finanze e della Giustizia, mentre nessuno degli appellati si è costituito nel ricorso NRG 10370/2003;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive tesi difensive;
Visto il Dispositivo di sentenza n. 209/04;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 23 marzo 2004 il consigliere Carlo Saltelli;
Uditi gli avvocati Faccini, per delega dell’avvocato Bellini, per la società SIRAM S.p.A., l’avvocato dello Stato Ferrante, per il Ministero dell’Economia e della Finanze e per il Ministero della Giustizia, e l’avvocato Francario, per la società SAGAD S.r.l.;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con contratto pos. N. 9849 Rep. 12821 del 15 luglio 1998 il Ministero del Tesoro, del Bilancio e della Programmazione Economica affidava alla S.A.G.A.D. S.r.l. l’appalto del servizio di pulizia dei locali occupati dal Ministero di Grazia e Giustizia siti in Roma, Piazzale Clodio, Via Varisco n. 11, via Teulada n. 28 e n. 40, via dei Gladiatori n. 61 e n. 63 e Largo Luigi Daga n. 2, già via Silvestri n. 251 (tutti descritti nelle “Schede locali”, allegate al contratto stesso), per la durata di quattro anni, dal 1° aprile 1998 al 31 luglio 2002 (articolo 4, primo capoverso).

Con nota in data 9 aprile 2002 la predetta S.A.G.A.D. S.r.l., ai sensi dell’articolo 27 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, dichiarava la propria disponibilità a rinnovare il contratto, offrendo a tal fine la riduzione del corrispettivo pari al 3,5 %, fermo restando il rimanente contenuto del contratto: tale nota rimaneva priva di riscontro.
Nel frattempo, avendo stipulato con il Ministero dell’Economia, ai sensi del terzo comma dell’articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, apposita convenzione per la fornitura di servizi di gestione integrata (global service), la CONSIP S.p.A. con bando in data 20 marzo 2001 indiceva una gara per l’appalto (suddiviso in sette lotti, per la durata di due anni per ogni lotto, prorogabile fino ad ulteriori dodici mesi) di fornitura del servizio di gestione integrata (global service) degli immobili adibiti prevalentemente ad uso ufficio, in uso a qualsiasi titolo alle pubbliche amministrazioni, tra cui, nel lotto 5, erano compresi anche quelli oggetto del contratto stipulato il 15 luglio 1998 tra l’Amministrazione statale e la S.A.G.A.D. S.r.l.; aggiudicataria di tale appalto risultava la Dalkia S.p.A, poi SIRAM S.p.A., in qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese costituito da Dalkia Facility Management s.a., S.T.I. S.p.A., Consorzio Nazionale Servizi, Pirelli & C. Property Management S.p.A., con la quale, conseguentemente la CONSIP S.p.A. stipulava in data 6 marzo 2002 la relativa convenzione.
Intanto, con varie note (n. 69715, 57340, 36206 e 36208 del 15 luglio 2002 relativi ai vari immobili oggetto del contratto del 15 luglio 1998) il Ministero dell’Economia e delle Finanze invitava la S.A.G.A.D. S.r.l., che accettava espressamente, a proseguire in economia, col sistema del cottimo fiduciario, il servizio di pulizia già oggetto dell’originario contratto, dal 1° agosto 2002 al 31 dicembre 2002.
Dopo tale ultima data la predetta S.A.G.A.D. S.r.l. dichiarava formalmente di non accettare i successivi inviti (prot. 3182, 3183, 3186, 3189 e 3190 del 17 gennaio 2003), così che il servizio di pulizia dei relativi immobili proseguiva in via di fatto, ed anzi con atto di significazione notificato il 6 febbraio 2003, rilevata l’illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione sulla istanza di rinnovo contrattuale formulata il 9 aprile 2002 e rilevata altresì la asserita inadempienza contrattuale della Dalkia S.p.A. che ancora non aveva dato esecuzione al nuovo contratto relativo al servizio di polizia, illegittimamente subappaltando il servizio di pulizia di alcuni locali ad un’impresa con non era neppure in possesso dei necessari requisiti stabiliti dalla legge, invitava e diffidava il Ministero dell’Economia non solo ad avviare le necessarie procedure di vigilanza e di controllo sull’esecuzione della convenzione intercorsa tra la CONSIP S.p.A. e la Dalkia S.p.A., ma anche a definire il procedimento amministrativo avviato con la istanza del 9 aprile 2002.
Con ricorso giurisdizionale notificato tra il 18 ed il 24 febbraio 2003, poi, la predetta S.A.G.A.D. S.r.l. chiedeva al Tribunale amministrativo regionale del Lazio l’annullamento dei provvedimenti n. 134572 (Ufficio XVIII) del 15 gennaio 2003 del Direttore generale del Ministero dell’Economia e delle Finanze, nonché n. 3182, 3183, 3186, 3189 e 3190 del 17 gennaio 2003 a firma del dirigente dell’Ufficio XVIII del Ministero dell’Economia e delle Finanze, nella parte in cui disponevano l’interruzione delle prestazioni di pulizia dei locali degli uffici dipendenti dal Ministero della Giustizia a decorrere dal 28 febbraio 2003, oltre ad ogni altro atto preparatorio, presupposto, connesso o consequenziale, alla stregua di un solo articolato motivato di censura rubricato “Violazione e falsa applicazione degli artt. 24, c. 3°. L. 27 dicembre 2002, n. 289, 26 e 27 della L. 23 dicembre 1999 n. 488 – Violazione e falsa applicazione dei principi generali in tema di interpretazione degli atti amministrativi e di conservazione degli effetti giuridici”, formulando altresì anche domanda di risarcimento danni subiti per l’illecito comportamento dell’amministrazione statale.
Ricapitolati i fatti salienti dell’intera vicenda, la ricorrente osservava che la determinazione assunta dall’Amministrazione si fondava sull’erroneo presupposto dell’obbligo assoluto ed incondizionato di doversi avvalere della convenzione stipulata dalla CONSIP S.p.A., laddove per i contratti in scadenza nel triennio 2000 – 2002 (tra cui rientrava quello stipulato il 15 luglio 1998) vi era l’espressa previsione dell’alternativa del rinnovo (purchè fosse assicurata una riduzione del corrispettivo non inferiore al 3%), proprio per conseguire il quale la ricorrente aveva formulato apposita dichiarazione di disponibilità in data 9 aprile 2002, rimasta senza esito; del resto, secondo la società ricorrente, pur dovendo convenirsi sulla non automaticità del rinnovo contrattuale, non si poteva negare che l’Amministrazione, disponendo effettivamente le proroghe dell’originario contratto aveva valutato l’opportunità e la convenienza di quest’ultimo, così che, anche ad ammettere la nullità delle proroghe, esse dovevano valere comunque come atti di rinnovo contrattuale.
Con successivo atto, notificato a mezzo del servizio postale in data 26/27 marzo 2003, la ricorrente chiedeva l’annullamento anche della nota prot. 29149 del 26 febbraio 2003, a firma del direttore generale del Dipartimento dell’Amministrazione generale del personale e dei servizi del Tesoro, con la quale si comunicava che l’avvenuta prosecuzione del contratto, alle stesse condizioni tecniche ed economiche, era da considerarsi implicita rigetto della richiesta di proroga del contratto originario.
Avverso tale atto venivano sollevati quattro mezzi di censura, lamentandosi: 1) “Violazione e falsa applicazione dell’articolo 26 e dell’articolo 27, comma VI, della legge 23 dicembre 1999, n. 488 (legge finanziaria per il 2000); violazione e falsa applicazione dell’articolo 24 della legge 27 dicembre 2002, n. 289 (legge finanziaria per il 2003)”; 2) “Violazione e falsa applicazione dei principi di legalità dell’azione amministrativa,di tipicità e nominatività dei provvedimenti amministrativi; violazione e falsa applicazione dei principi in materia di interpretazione, nullità e conversione degli atti amministrativi”; 3) “Violazione degli articoli 2 e 3 della l. 7 agosto 1990 n. 241 – Violazione dell’articolo 113 Cost.”; 4) “Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 12 del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440”: la ricorrente, sotto svariati profili, sosteneva l’illegittimità del preteso provvedimento implicito di rigetto della istanza di rinnovo contrattuale per assoluto difetto di motivazione, anche in relazione alla facoltà riconosciuta dalla legge all’Amministrazione di scegliere tra il rinnovo del contratto e l’utilizzazione della convenzione con la CONSIP S.p.A.; tanto più che contraddittoriamente, mentre sosteneva di non poter concedere rinnovi, aveva prorogato espressamente più volte l’originario contratto con provvedimenti che sostanzialmente erano veri e propri rinnovi contrattuali.
Con ulteriore atto, intitolato “Ulteriori motivi aggiunti e istanza di concessione di misure cautelari provvisorie ai sensi dell’articolo 21, c. IX l. 1034/1971 smi in relazione al ricorso R.G. 1738/03)”, notificato tra il 27 ed il 28 marzo 2003 la società ricorrente deduceva, inoltre, la violazione dell’ordinanza cautelare n. 1016 del 26 febbraio 2003 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (sez. III), che aveva accolto la istanza cautelare di sospensione degli atti già impugnati), da parte della nota prot. 3353 del 25 marzo 2003, con cui il Ministero della Giustizia aveva stabilito che a decorrere dal 1° aprile 2003 tutti i servizi di manutenzione degli impianti e di pulizia, gestiti con contratti a cottimo fiduciario dall’ex Provveditorato generale dello Stato, in scadenza al 31 marzo 2003, sarebbero stati forniti tramite convenzione CONSIP S.p.A.
L’adito Tribunale, sezione III, nella resistenza delle intimate amministrazioni statali, della SIRAM S.p.A., in proprio e nella qualità in atti, e del Gruppo INA S.r.l., con la sentenza n. 4366 del 19 maggio 2003, accoglieva il ricorso ed annullava gli atti impugnati, ritenendo fondati i motivi con cui era stato dedotto che il divieto contenuto nell’articolo 24 della legge 27 dicembre 2002, n. 289, non era assoluto e che, pertanto, in presenza dell’apposita istanza di rinnovo contrattuale incombeva sull’Amministrazione l’obbligo di concludere il procedimento con un espresso provvedimento in cui fossero motivate le ragioni del diniego di rinnovo (e conseguenzialmente di avvalersi della convenzione stipulata con la CONSIP S.p.A.): al riguardo il Tribunale precisava opportunamente che le stesse ragioni che determinavano l’accoglimento del ricorso comportava l’obbligo in capo all’Amministrazione statale di rinnovare il provvedimento e di valutare, pertanto, la richiesta di rinnovazione dell’originario contratto formulata dalla SAGAD S.r.l., cosa che impediva lo stesso esame della domanda risarcitoria spiegata.
Avverso il dispositivo di tale statuizione (n. 81 del 15 aprile 2003) proponeva appello (NRG 4522/2003) la SIRAM S.p.A., già Dalkia S.p.A., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’Associazione temporanea di imprese costituita con Dalkia Facilities Management S.a., Contec Servizi S.r.l., S.T.I. S.p.A., Consorzio Nazionale Servizi S.c. a .r.l., Pirelli & C. Property Management S.p.A., con atto notificato tra il 13 ed il 14 maggio 2003, articolando due motivi di gravame, con il primo, rubricato “Invia preliminare e di rito: inammissibilità dei motivi di impugnazione aggiunti di data ignota, depositati il 31 marzo 2003, per assoluta mancata notifica degli stessi, nonché degli ulteriori motivi aggiunti 27.3.03, notificati via fax presso la sede di SIRAM S.p.A. e non presso il domicilio eletto per il giudizio, violazione e falsa applicazione degli artt. 21 L. 1034/71, 137 e 141 c.p.c. per non avere il TAR dichiarato l’inammissibilità degli atti di cui sopra”, lamentava la omessa rituale notifica dei motivi aggiunti e degli ulteriori motivi aggiunti, cosa che avrebbe dovuto imporre la declaratoria di inammissibilità del ricorso proposto in primo grado, erroneamente omessa dai primi giudici; con il secondo, poi, deducendo “Nel merito: infondatezza del ricorso SAGAD S.R.L. – Violazione e falsa applicazione degli artt. 27 co, 6° L. 488/99; 24, co. 3°, L. 289/2002; 74 R.D. 25.5.1895 n. 350; 1325 e 1326 c.c. per avere il TAR ritenuto si sia perfezionato un rinnovo contrattuale in favore di SAGAD S.R.L. e per non avere il TAR tenuto conto dell’esistenza di contratti già stipulati tra A.T.I. SIRAM e Ministero della Giustizia – travisamento”, la società ricorrente sosteneva l’assoluta infondatezza del ricorso di primo grado e di tutti i motivi in esso spiegati, inopinatamente accolti dai primi giudici, sottolineando in particolare che era ben manifesta l’intenzione dell’amministrazione statale di non procedere al rinnovo in favore della SAGAD S.r.l. (tant’è che aveva prorogato il relativo servizio più volte e con titoli diverso da quello originario [cottimo fiduciario]), così che non sussistevano i presupposti del rinnovo previsti dall’articolo 27, comma 6, della legge n. 488 del 1999.
Con successivo atto notificato tra il 29 ottobre ed il 3 novembre 2003 SIRAM S.p.A., all’esito del deposito delle motivazioni della prefata sentenza, formulava motivi aggiunti, limitando tuttavia espressamente l’impugnazione della sentenza alla sola parte in cui era stata dichiarata l’illegittimità dei provvedimenti di rilascio del servizio di pulizia da parte della SAGAD S.r.l. in favore del concessionario CONSIP S.p.a., sostenendo la validità dell’intervenuto rigetto della domanda di rinnovo da parte dell’amministrazione statale e insistendo, per tale ragioni, sui motivi di gravame già spiegati.
In questo giudizio si costituivano il Ministero dell’Economia e delle Finanze, il Ministero della Giustizia, che aderivano alle richieste dell’appellante, e la SAGAD che instava invece per il rigetto dell’avverso appello.
Avverso la predetta statuizione hanno proposto appello (NRG. 10370/2003) anche i Ministeri della Giustizia e dell’Economia e delle Finanze, sostenendone l’erroneità per la violazione e falsa applicazione dell’articolo 27, comma 6, della legge 23 dicembre 1999, n. 488, stante l’espresso obbligo per le amministrazioni statali di utilizzare le convenzioni con la CONSIP S.p.A., rispetto a cui la scelta di rinnovare l’originaria proroga si atteggiava a deroga, solo quest’ultima abbisognevole di puntuale motivazione (e non anche la scelta di non rinnovare l’originario contratto, come confusamente ritenuto dai primi giudici); le amministrazioni appellanti negavano, peraltro, che le proroghe del servizio di pulizia stipulate con contratti di cottimo fiduciario con l’originaria contraente avessero potuto dar luogo al preteso rinnovo contrattuale.
Nessuno degli appellati si costituiva in tale giudizio.
Le parti poi illustravano le proprie rispettive tesi difensive ed in particolare la SAGAD S.r.l. sosteneva la improcedibilità degli avversi appelli per sopravvenuta carenza d’interesse, essendo nel frattempo intervenuto in data 30 dicembre 2003 apposito provvedimento del Ministero dell’Economia e delle Finanze con cui è stata espressamente disposta la proroga del contratto n. 9849 per il periodo di due anni dal 1.8.2002 al 31 luglio 2004.

DIRITTO

I. E’ oggetto di gravame la sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. III, n. 4366 del 19 maggio 2003 che, accogliendo il ricorso proposto in primo grado dalla SAGAD S.r.l. ha annullato gli atti impugnati in primo grado, ritenendo fondati i motivi con cui era stato dedotto che il divieto contenuto nell’articolo 24 della legge 27 dicembre 2002, n. 289, non era assoluto e che, pertanto, in presenza dell’apposita istanza di rinnovo contrattuale incombeva sull’Amministrazione l’obbligo di concludere il procedimento con un espresso provvedimento in cui fossero motivate le ragioni del diniego di rinnovo (e conseguenzialmente di avvalersi della convenzione stipulata con la CONSIP S.p.A.).

Avverso tale pronuncia hanno proposto separatamente appello sia la SIRAM S.p.A., in proprio e nella qualità indicata in atti, sia le amministrazioni statali intimate in primo grado, sollevando identiche censure di merito, contestando decisamente che il Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica (ora Ministero dell’Economia e delle Finanze) avesse l’obbligo di concludere il procedimento avviato dalla SAGAD S.r.l. con la richiesta di rinnovo contrattuale, in ragione della precisa disposizione contenuta nei commi 1 e 3 dell’articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488.
La SIRAM S.p.A. ha dedotto, altresì, l’inammissibilità del ricorso di primo grado per la omessa rituale notifica dei motivi aggiunti proposti in primo grado dalla SAGAD S.r.l.
Quest’ultima, costituitasi nel solo giudizio di appello instaurato dalla SIRAM S.p.A., ha dedotto l’inammissibilità ed infondatezza dell’appello, chiedendone il rigetto, e sostenendo anche l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse.

II. Al riguardo la Sezione osserva quanto segue.

II.1. Va preliminarmente disposta la riunione degli appelli in esame, ai sensi dell’articolo 335 del codice di procedura civile, pacificamente applicabile anche al processo amministrativo, essendo essi tutti proposti avverso la medesima sentenza, in applicazione del principio della necessaria unicità del processo di impugnazione (ex pluribus, C.d.S., sez. IV, 21 agosto 2003, n. 4697; 24 luglio 2003, n. 4234; 20 maggio 2003, n. 2708; C.G.A. Sicilia, 6 novembre 2000, n. 433).

II.2. Non può trovare accoglimento, poi, la tesi prospettata dalla appellata SAGAD S.r.l. circa la improcedibilità degli appelli per sopravvenuta carenza di interesse in relazione al provvedimento in data in data 30 dicembre 2003, con cui il Ministero dell’Economia e delle Finanze ha espressamente disposto la proroga del contratto n. 9849 per il periodo di due anni dal 1.8.2002 al 31 luglio 2004.
E’ sufficiente, al riguardo, rammentare che, secondo un univoco e consolidato indirizzo giurisprudenziale, da cui non vi è motivo alcuno per discostarsi, la spontanea esecuzione della sentenza di primo grado immediatamente esecutiva non può configurarsi come acquiescenza alla stessa, salvo che non sussistano univoci elementi da cui possa desumersi la volontà di accettare la decisione di primo grado (ex multis, C.d.S., ; sez. VI, 2 maggio 1999, n. 222; sez. V, 8 luglio 2002, n. 3749; 4 novembre 1999, n. 1812; sez. IV, 18 marzo 2002, n. 1610; 12 settembre 2000, n. 4821; 6 giugno 1994, n. 475); è stato precisato, poi, che non è neppure ravvisabile alcuna contraddittorietà nel comportamento dell’Amministrazione che, rimasta soccombente nel giudizio di primo grado, utilizzi gli strumenti a sua disposizione per ottemperare, in via provvisoria, a quella statuizione, ma al tempo stesso organizzi la propria difesa per ottenere una diversa decisione del giudice di appello (C.d.S., sez. IV, 10 settembre 1999, n. 1439), mentre, d’altra parte, non è elemento sintomatico di acquiescenza l’esecuzione della sentenza di primo grado non accompagnata da riserva circa l’obbligatorietà del comportamento tenuto (C.d.S., sez. VI, 23 giugno 1995, n. 616; C.G.A., Sicilia, 19 settembre 1994, n. 303).
Nel caso di specie non è revocabile in dubbio, come correttamente sottolineato dalle amministrazioni statali appellanti, che l’invocato provvedimento di proroga del contratto n. 9849 per la durata di due anni dal 1° agosto 2002 al 31 luglio 2004 (per quanto non perfettamente aderente al dictum della sentenza di prime cure), si basa espressamente ed esclusivamente sulla necessità di dare esecuzione alla impugnata sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. III, n. 4366 del 19 maggio 2003: la volontà così manifestata dall’Amministrazione, in mancanza di altri elementi, non è dunque espressione della sua libera determinazione di prorogare effettivamente l’originario contratto, ma si atteggia a scelta necessitata (ancorché imprecisa e confusa) di dare esecuzione alla pronuncia di primo grado, immediatamente esecutiva e perciò obbligatoria.

II.3. Passando all’esame degli appelli, deve innanzitutto esaminarsi il motivo di gravame proposto dalla S.I.R.A.M. S.p.A. in ordine alla dedotta inammissibilità del ricorso di primo grado per mancata rituale notificazione dei due atti contenenti motivi aggiunti ed ulteriori motivi aggiunti sollevati dalla SAGAD S.r.l. in prime cure.
Il motivo non è meritevole di accoglimento.
Invero, sebbene come emerge dalla documentazione versata in atti i motivi aggiunti e gli ulteriori motivi aggiunti notificati dalla SAGAD S.p.A. alla Dalia S.r.l. a mezzo del servizio postale rispettivamente in data 27 e 28 marzo 2003 non furono recapitati in quanto al domicilio indicato la società era risultata trasferita (benché solo un mese prima la notifica del ricorso introduttivo allo stesso domicilio era andata a buon fin), non può non evidenziarsi come l’impugnazione dei provvedimenti operata con i predetti motivi (e con gli ulteriori motivi) aggiunti non era neppure necessaria, trattandosi, invero, di atti destinati ad essere travolti dall’accoglimento degli atti impugnati col ricorso introduttivo, recanti l’interruzione della prestazione del servizio di igiene erogato a decorrere dal 28 febbraio 2003: infatti, la nota prot. 21949 del 26 febbraio 2003, impugnata con i (primi) motivi aggiunti, lungi dall’avere un vero e proprio contenuto provvedimentale, si limitava a chiarire il senso della già avvenuta prosecuzione dell’originario contratto (poi interrotta dal 28 febbraio 2003 con i provvedimenti impugnati col ricorso di primo grado), specificando che essi contenevano l’implicito rigetto della richiesta di rinnovo del contratto formulata il 9 aprile 2002, mentre con gli ulteriori motivi aggiunti la SAGAD S.r.l. aveva lamentato la sostanziale elusione da parte dell’amministrazione della giustizia della precedente favorevole pronuncia cautelare ottenuta sul ricorso principale.
Il mancato perfezionamento della notifica dei motivi aggiunti e degli ulteriori motivi aggiunti alla Dalkia S.r.l., sotto tale profilo, non ha pertanto influito né sulla corretta instaurazione del rapporto processuale, né sull’esercizio di diritto di difesa della predetta società, odierna appellante, il thema decidendum essendo già stato pienamente ed esaustivamente individuato col ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, rispetto al quale non è stata svolta alcuna questione di ammissibilità (del resto è appena il caso di segnalare che le censure spiegate con i primi motivi aggiunti non sono altro che una sostanziale ripetizione di quelle prospettate col ricorso principale, mentre addirittura alcuna censura risulta formalmente sollevata con gli ulteriori motivi aggiunti).
Ciò senza contare, d’altra parte, che, come emerge dalla stessa lettura della sentenza impugnata, il Tribunale ha dato espressamente atto che dei motivi aggiunti e dei successivi ulteriori motivi aggiunti era stata autorizzata la notifica a mezzo fax, circostanza rispetto alla quale non vi è alcun elemento per dubitare che non sia stata eseguita, non essendo stata al riguardo svolta alcuna eccezione o contestazione né all’udienza di discussione del ricorso di primo grado, né nel presente grado di appello dalla società appellante; né risulta che il difensore di quest’ultima all’udienza di discussione di primo grado abbia in qualche modo manifestato dubbi ovvero eccepito la mancata notificazione dei predetti atti ovvero abbia dedotto l’impossibilità di svolgere un’adeguata difensiva sul punto.
Al rigetto del motivo di gravame in esame segue ovviamente anche il rigetto della altrettanto inammissibile richiesta di prova testimoniale avanzata dal difensore della SAGAD S.r.l. per dimostrare l’infondatezza in fatto delle avverse eccezioni preliminari, con l’indicazione, quali testimoni degli stesso componenti del collegio giudicante in primo grado.

II.4. Passando all’esame del merito degli appelli proposti dalla SIRAM S.p.A., nella qualità in atti, nonché dai Ministeri dell’Economia e delle Finanze e della Giustizia, si deve rilevare che i motivi sollevati sono sostanzialmente identici e possono essere trattati congiuntamente, vertendo sulla esatta interpretazione dell’articolo 27, comma 6, della legge 23 dicembre 1999, n. 488, nonché sulla natura e sul valore da attribuire alla istanza in data 9 aprile 2002, con la quale la SAGAD S.r.l., nella vigenza del contratto stipulato il 15 luglio 1988 con il Ministero dell’Economia e delle Finanze, avente durata quadriennale dal 1° aprile 1988 al 31 luglio 2002), per la fornitura dei servizi di pulizia di alcuni immobili utilizzati dal Ministero della Giustizia, aveva dichiarato la propria disponibilità al rinnovo contrattuale per due anni, proprio ai sensi del ricordato articolo 27, comma 6, della legge 23 dicembre 1999, n. 488, con riduzione del 3,5% del corrispettivo a suo tempo pattuito.

II.4.1. Giova al riguardo evidenziare che l’articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 48 (recante “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge finanziaria 2000), stabiliva, al comma 1, che il Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, nel rispetto della vigente normativa in materia di scelta del contraente stipulava, anche avvalendosi di società di consulenza specializzate, selezionate in deroga alla normativa di contabilità pubblica, con procedure competitive tra primarie società nazionali ed estere, convenzioni con le quali l’impresa prescelta si impegnava ad accettare, sino a concorrenza della quantità massima complessiva stabilita dalla convenzione ed ai prezzi e condizioni ivi previsti, ordinativi di fornitura deliberati dalle amministrazione dello Stato, ed aggiungeva, al terzo comma, le amministrazioni centrali e periferiche dello Stato erano tenute ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate ai sensi del comma 1, salvo quanto previsto dall’articolo 27, comma 6.
In effetti, nell’ambito di un’evidente azione di più ampio respiro, collegata all’annuale manovra finanziaria, diretta non solo (e non tanto) a limitare indiscriminatamente la spesa pubblica, quanto piuttosto a razionalizzarla, predisponendo gli opportuni strumenti più idonei per ridurla, monitorarla e controllarla, il legislatore ha ritenuto opportuno e necessario concentrare le procedure contrattuali per la fornitura dei beni e servizi aventi rilevanza nazionale (così è infatti intitolata la rubrica dello stesso articolo 27 in esame) presso il Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, prevedendo che quest’ultimo stipulasse delle convenzioni in forza delle quale l’impresa prescelta si impegnava ad accettare, sino alla concorrenza delle qualità massima complessiva stabilita dalla convenzione ed ai prezzi e condizioni ivi previsti, ordinativi di fornitura di beni e servizi a rilevanza nazionale deliberati dalle amministrazioni dello Stato, eliminando l’atomizzazione delle relative procedure contrattuali per conseguire risparmi di spesa ed evitare anche le relative moltiplicazioni di inutili e dispendiose attività delle predette pubbliche amministrazioni statali.
Coerentemente con tale indirizzo, come ricordato, il terzo comma dello stesso articolo 26 obbligava, in linea generale, le amministrazioni statali ad approvvigionarsi utilizzando proprio le convenzioni stipulate ai sensi del precedente comma 1.
Sotto tale profilo, deve convenirsi in linea di principio con la tesi, sostenuta dalle amministrazioni statali, della imperatività della disposizione contenuta nel ricordato terzo comma dell’articolo 26 in esame: tuttavia deve aggiungersi che tale obbligo era mitigato dall’espressa salvezza delle previsioni contenute nel comma 6 dell’articolo 27 (rubricato “Disposizioni varie di razionalizzazione in materia contabile”).
Detto comma disponeva che “I contratti di acquisto e fornitura di beni e servizi delle amministrazioni statali, stipulati a seguito di esperimento gara, in scadenza nel triennio 2000- 2002, possono essere rinnovati per una sola volta e per un periodo non superiore a due anni, a condizione che il fornitore assicuri una riduzione del corrispettivo di almeno il 3 per cento, fermo restando il rimanente contenuto del contratto”: si tratta, all’evidenza, di una ragionevole norma transitoria finalizzata, per un verso, a salvaguardare sia gli interessi finanziari dell’amministrazione (in relazione ai possibili ritardi della concreta attuazione del sistema delineato nel comma 1 dell’articolo 26), sia l’interesse pubblico alla continuità dei servizi di fornitura di beni e servizi in atto, rimettendo alle singole amministrazioni la valutazione discrezionale circa l’opportunità di proseguire i rapporti contrattuali in corso, rinnovandolo per non più di due anni e previa riduzione di almeno il 3% della spesa attuale.

II.4.2. Su tale substrato normativo deve essere valutata la istanza con cui la SAGAD S.r.l., richiamando proprio la disposizione contenuta nel ricordato comma 6 dell’articolo 27 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, in data 9 aprile 2002, quand’era ancora in corso il rapporto contrattuale con l’amministrazione statale per il servizio di pulizia dei locali di alcuni immobili utilizzati dal Ministero della giustizia (di durata quadriennale dal 1° aprile 1998 al 31 luglio 2002), si dichiara disponibile al rinnovo contrattuale per altri due anni con una riduzione del 3,5% del canone attuale.
Orbene, ad avviso della Sezione, la evidente natura finanziaria delle disposizioni contenute nei richiamati articoli 26 e 27 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, esclude che rinnovo contrattuale potesse essere affidato all’iniziativa del privato contraente, trattandosi di una facoltà concessa alla sola amministrazione, cui spettava il potere discrezionale di scelta tra l’immediata utilizzazione delle convenzioni di cui al primo comma dell’articolo 26 ovvero di rinnovare i contratti in corso nel biennio 2000 – 2002, purchè tale rinnovo comportasse una diminuzione di spesa pari almeno al 3% della spesa attuale, al fine della effettiva e concreta tutela dell’interesse pubblico con il contratto (eventualmente da rinnovare).
A ciò consegue che l’istanza in data 9 aprile 2002 della SAGAD S.r.l. di disponibilità al rinnovo del contratto in atto per altri due anni con una riduzione dell’attuale corrispettivo pari al 3,5% non può essere considerata una proposta contrattuale in senso stretto (non riconoscendo, come già rilevato, la normativa in esame una tale facoltà al privato), ma deve essere interpretato come uno strumento per sollecitare la pubblica amministrazione ad effettuare la scelta (discrezionale) prevista dalla ricordata normativa e dunque come un imput affinché l’Amministrazione interessata potesse determinarsi in maniera corretta e consapevole (a ciò essendo finalizzata l’indicazione della riduzione del 3,5%).
Ciò non esclude, tuttavia, che l’Amministrazione fosse esentata dall’obbligo di rispondere a tale istanza, concludendo in tal modo con un provvedimento espresso il procedimento così avviato: invero, se è condivisibile la tesi prospettata dalle amministrazioni statali appellanti sulla necessità che la possibilità di avvalersi della possibilità di rinnovare il contratto (piuttosto che utilizzare le convenzioni stipulate dal ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica) dovesse essere oggetto di apposita motivazione in ordine alla tutela dell’interesse pubblico in questo modo perseguito, non può negarsi che la SAGAD S.r.l. era titolare di una posizione di interesse differenziato (derivante dalla sua posizione di titolare del contratto di fornitura del servizio in atto scadente proprio nel periodo 2000 – 2002 e nella esistenza di tutti i requisiti previsti dalla legge per ottenere il rinnovo contrattuale), avendo interesse a conoscere con congruo e ragionevole anticipo le intenzioni dell’Amministrazione circa l’utilizzazione o meno della facoltà di rinnovo del contratto in atto, come prevista dalla più volte ricordata norma di cui al comma 6 dell’articolo 27 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, quanto meno al limitato (ma non certo irrilevante) fine di poter adeguatamente programmare la propria attività rivolgendo l’attenzione e l’impegno ad altre occasioni di lavoro: in tale ottica, la istanza non solo non poteva essere considerata un mero espediente per creare un altrimenti inesistente obbligo (di rispondere) dell’Amministrazione, per quanto, a tutto voler concedere, non si trattava né di una istanza palesemente assurda, né di una pretesa illegale (fattispecie in presenza delle quali la giurisprudenza ha escluso l’esistenza dell’obbligo da parte della pubblica amministrazione di concludere il procedimento così avviato con un provvedimento espresso, C.d.S., sez. IV, 11 giugno 2002, n. 3256; 20 novembre 2000, n. 6181).
Sussisteva, pertanto, come correttamente rilevato dai principi giudici l’obbligo dell’Amministrazione di rispondere espressamente alla istanza del 9 aprile 2002 della SAGAD S.r.l., ciò essendo conforme agli obblighi di lealtà, correttezza e solidarietà, insiti nei principi di imparzialità e buon andamento cui deve ispirarsi l’attività della pubblica amministrazione, in relazione – nel caso di specie – alla facoltà accordata dalla ricordata normativa alla sola amministrazione di poter decidere il rinnovo del contratto in atto.

II.4.3. Le stesse delineate ragioni che imponevano all’Amministrazione di dare espressa risposta alla ricordata istanza del 9 aprile 2002 della SAGAD S.r.l., escludono, peraltro, in radice che le proroghe (trimestrali) del rapporto contrattuale, dopo la sua natura scadenza del 31 luglio 2002, potevano essere considerate come implicito rigetto dell’istanza di rinnovo del contratto originario.
E’ sufficiente rilevare che nei disposti provvedimenti di proroga l’Amministrazione non ha fatto mai alcun riferimento all’eventuale implicito rigetto del rinnovo, tanto più che dette proroghe non solo erano disposte nell’interesse dell’Amministrazione (non essendo evidentemente già individuato o non essendo ancora pronto il soggetto che avrebbe dovuto effettivamente svolgere il servizio di pulizia dei locali utilizzati dal Ministero della Giustizia), per quanto esse non contenevano alcun elemento o indizio da cui potesse in qualche modo emergere l’intenzione dell’Amministrazione di considerare definitivamente concluso il rapporto di cui al contratto stipulato il 15 luglio 1998 e di non voler procedere al rinnovo del contratto stesso, secondo la facoltà in tal senso riconosciutole dalla legge.
Né è dato rinvenire nella fattispecie in esame (ed in particolare dalla documentazione in atti) un particolare comportamento malizioso da parte della SAGAD S.r.l. in relazione ad eventuali inequivoci, precisi e concordanti atteggiamenti dell’Amministrazione sintomatici della volontà di non rinnovare l’originario contratto, tanto più che le proroghe contrattuali, cui hanno fatto riferimento tutti gli appellanti e per mezzo delle quali l’Amministrazione ha assicurato la continuità del servizio di pulizia dei locali utilizzati dal Ministeri della Giustizia, sono in realtà contratti di cottimo fiduciario, privi di qualsiasi collegamento giuridico con l’originario contratto intercorso tra le parti.

III. In conclusione, alla stregua delle osservazioni fin qui svolte gli appelli, previa riunione, devono essere respinte.
Le spese seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione IV, definitivamente pronunciando sugli appelli proposti dalla S.I.R.A.M. S.p.A. (già Dalkia S.p.A.), in proprio e quale capogruppo mandataria dell’Associazione temporanea di imprese costituita con Dalkia Facilities Management S.a., Contec Servizi S.r.l., S.T.I. S.p.A., Consorzio Nazionale Servizi S.c. a .r.l., Pirelli & C. Property Management S.p.A., nonché dal Ministero della Giustizia e dal Ministero dell’Economia e delle Finanze avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. III, n. 4366 del 19 maggio 2003, così provvede:
– Riunisce gli appelli e li respinge;

– Condanna la SIRAM S.p.A. e le Amministrazioni appellanti, in solido tra di loro, al pagamento in favore della SAGAD S.r.l. delle spese del presente grado di giudizio che si liquidano in complessivi €. 5000 (cinquemila).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 23 marzo 2004, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – con la partecipazione dei signori:

VENTURINI LUCIO – Presidente

SALVATORE COSTANTINO – Consigliere

SCOLA ALDO – Consigliere

POLI VITO – Consigliere

SALTELLI CARLO #NOME?

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 2/11/2004 n.7068 proviene da Giustamm.

Pres. Venturini – Est. Rulli
Piacente (avv. Gallo) c/ Ministero dell’Interno (Avvocatura Generale dello Stato)

il rimedio del silenzio-rifiuto regolato dall’art. 21-bis della legge T.A.R. non è esperibile nel caso in cui il giudice amministrativo sia privo di giurisdizione in ordine al rapporto sostanziale

Competenza e giurisdizione – ricorso avverso silenzio rifiuto – ex art. 21 bis l. 1034/71 – rapporto sostanziale involgente diritti soggettivi – inammissibilità del ricorso

Il rimedio del silenzio-rifiuto, regolato da ultimo, per gli aspetti processuali, dall’art. 21-bis della legge T.A.R., non è esperibile nel caso in cui il giudice amministrativo sia privo di giurisdizione in ordine al rapporto cui inerisce la richiesta rimasta inevasa, poiché non è ipotizzabile una sorta di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sul silenzio, istituto che va letto in continuità con la consolidata tradizione giurisprudenziale che lo ha configurato come strumento diretto a superare l’inerzia della P.A. nell’emanazione di un provvedimento amministrativo, a fronte di una posizione di mero interesse legittimo in capo al cittadino; con la conseguenza che, in presenza di una posizione di diritto soggettivo correlata ad un rapporto di pubblico impiego, la tutela giurisdizionale è ammissibile recta via in sede esclusiva attraverso una pronuncia di accertamento.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 3999 del 2004 proposto dal

sig. Emanuele Piacente, rappresentato e difeso dall’avv. G. Gallo e con lo stesso elettivamente domiciliato in Roma, Via L. Mantegazza, n. 24 (c/o cav. L. Gardin);

contro

– il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro in carica,
– il Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del Soccorso Pubblico e della Difesa Civile del Ministero dell’Interno, in persona dei rispettivi rappresentanti in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici son

per l’annullamento
della sentenza n. 1415 del 18 marzo 2004, resa inter partes dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sul ricorso n. 112 del 2004 del registro generale di quel Tribunale, proposto ex art. 21 bis della L. 6 dicembre 1971, n. 1034;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione dell’Interno;
Relatore alla pubblica udienza del 6 luglio 2004 il Consigliere Dedi Rulli; udito l’avv. G. Gallo per l’appellante.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso proposto innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, il dr. Emanuele Piacente chiedeva una pronuncia dichiarativa della illegittimità del silenzio-rifiuto opposto dall’Amministrazione sulla sua istanza di riammissione in servizio ex art.110, comma 5, del D.Lgs. n. 267 del 18agosto 2000, inoltrata in data 23 luglio 2003, seguita da atto di diffida e messa in mora notificato il successivo 4 ottobre dello stesso anno.
Il Tribunale adito ha dichiarato il gravame inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo che è sprovvisto di poteri di cognizione in ordine alla pretesa sostanziale invocata della quale può conoscere solo il giudice ordinario.
Con atto notificato in data 23 aprile 2004, il dr. Piacente ha impugnato la predetta decisione ritenendola erronea e lesiva dei propri interessi.
Afferma, in particolare, che il rimedio giurisdizionale istituito dalla L. n. 205 del 27 luglio 2000 con l’art. 21 bis introdotto nella L. n. 1034 del 6 dicembre 1971, sarebbe rimedio di carattere generale avverso il silenzio dell’Amministrazione, valevole erga omnes, che prescinde, come tale, dal preventivo accertamento della giurisdizione cui è sottoposta la pretesa sostanziale.
Una sua diversa interpretazione condurrebbe ad una evidente ipotesi di illegittimità costituzionale della norma per contrasto con i principi generali di cui agli artt. 3 e 113 dell Costituzione.
Nel merito parte appellante sostiene la piena fondatezza della pretesa avanzata basata su una corretta lettura della disposizione invocata (art. 110, comma 5, del D.Lgs. n. 267 del 2000) che consente la riammissione in servizio di quei dipendenti che abbiano sottoscritto un rapporto di lavoro a tempo determinato, alla scadenza del contratto e con il solo limite della disponibilità del posto in organico.
L’interessato conclude chiedendo l’accoglimento dell’appello, la riforma della decisione impugnata con l’accoglimento del ricorso proposto in primo grado.
Si è costituita l’Amministrazione intimata.
Nella camera di consiglio del 6 luglio 2004, su richiesta del difensore di parte appellante, la controversia è stata spedita in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è infondato.
Preliminare rispetto ad ogni altra questione è stabilire la sussistenza o meno della giurisdizione del giudice amministrativo circa la pretesa oggetto del giudizio proposto innanzi al Tribunale territoriale.
Sul punto il Collegio ritiene che l’impianto decisorio sviluppato nella decisione in esame sia da condividere e comunque non viene scalfito in maniera decisiva dalle deduzioni di parte appellante.
In primo luogo, come correttamente affermato da quel giudice, la vicenda relativa alla mancata riassunzione del dr. Piacente, come da lui richiesto, non è conoscibile dal giudice amministrativo, trattandosi di materia oggi attribuita alla cognizione del giudice ordinario ai sensi dell’art. 69, comma 7, del D.Lgs. 30 manzo 2001 n. 165 in base al quale “….sono attribuite al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, le controversie di cui all’articolo 63 del presente decreto, relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro successivo al 30 giugno 1998. Le controversie relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore a tale data restano attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo qualora siano state proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000.”
Né il dichiarato difetto di giurisdizione può essere aggirato azionando il meccanismo del silenzio-rifiuto.
Merita adesione, al riguardo, l’impostazione seguitata dal Tribunale pugliese, secondo cui il rimedio del silenzio-rifiuto, regolato da ultimo, per gli aspetti processuali, dall’art. 21-bis della legge T.A.R., non è esperibile nel caso in cui il giudice amministrativo sia privo di giurisdizione in ordine al rapporto cui inerisce la richiesta rimasta inevasa.
Se è vero, infatti, che per certi versi è riscontrabile la tentazione di configurare l’istituto in questione come rimedio “di chiusura”, azionabile in qualunque caso di comportamento inerte della P.A. in seguito alla proposizione di un’istanza da parte di un privato, non è d’altra parte ipotizzabile una sorta di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sul silenzio: in mancanza di univoche indicazioni testuali in senso contrario, l’istituto del silenzio va letto in continuità con la consolidata tradizione giurisprudenziale, che lo ha configurato come strumento diretto a superare l’inerzia della P.A. nell’emanazione di un provvedimento amministrativo, a fronte di una posizione di mero interesse legittimo in capo al cittadino. Con la conseguenza che in presenza di una posizione di diritto soggettivo correlata ad un rapporto di pubblico impiego la tutela giurisdizionale è ammissibile recta via in sede esclusiva attraverso una pronuncia di accertamento.
Conclusione, questa, che rimane indubbiamente valida anche a seguito della devoluzione della materia al giudice ordinario (con l’attribuzione al medesimo dei necessari poteri di adottare “tutti i provvedimenti, di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura dei diritti tutelati” (art. 63, comma 2, del D. Lgs. n. 165/2001).
E non possono condividersi quelle deduzioni svolte nell’atto di appello circa la possibile configurabilità di un vuoto di tutela censurabile sotto il profilo costituzionale; la soluzione accolta si rivela pienamente coerente sotto il profilo sistematico, anche perché impedisce di configurare un’indebita commistione di giurisdizioni diverse sullo stesso rapporto; commistione che contrasterebbe con l’intento delle recenti riforme volte a privatizzare il rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche ed a disciplinare di conseguenza, razionalizzandolo, il relativo sistema di tutela giurisdizionale e, d’altra parte, non può seriamente affermarsi che il ricorso al giudice ordinario sia strumento privo di garanzie e di adeguate tutele.
Ed infine giova precisare che detta chiave di lettura della disposizione invocata non si pone nemmeno in contrasto con la recente sentenza dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio del 9 gennaio 2002, n. 1, la quale, nel circoscrivere la portata dei poteri del giudice amministrativo al mero accertamento dell’illegittimità del silenzio, ha ritenuto, tra l’altro, “determinante che il silenzio riguardi l’esercizio di una potestà amministrativa e che la posizione del privato si configuri come un interesse legittimo”. E non vi è dubbio che la pretesa sostanziale sottesa all’odierno giudizio non si delinea come una posizione di interesse legittimo.

2. Per le ragioni svolte il ricorso in appello così come proposto non può trovare accoglimento e la sentenza impugnata va confermata.
Sussistono motivi per compensare, tra le parti, le spese e gli onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quarta, definitivamente pronunciando, respinge l’appello in epigrafe e, per l’effetto, conferma la decisione impugnata.
Compensa, tra le parti, le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 6 luglio 2004, in camera di consiglio, con l’intervento dei seguenti magistrati:

Lucio Venturini – Presidente

Costantino Salvatore – Consigliere

Dedi Rulli – Consigliere, est.

Aldo Scola – Consigliere

Carlo Deodato – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 2/11/2004 n.7088 proviene da Giustamm.

Pres. Claudio Rovis, rel. Angelo Gabbricci

la partecipazione nel procedimento si realizza soltanto se all’interessato sia stato assegnato un termine adeguato per poter prendere visione degli atti e fornire il proprio contributo procedimentale

1. Pubblica amministrazione – Procedimento amministrativo – Partecipazione – Termine ragionevole – Anche quando il sindaco debba ordinare, in caso di svolgimento abusivo dell’attività, la chiusura immediata dell’esercizio di vendita.

2. Pubblica amministrazione – Procedimento amministrativo – Atto dovuto e vincolato – Obbligo di avviso ex art. 7 L. n. 241/90 – Accertamento da parte della p.a. – Permane.

1. La partecipazione nel procedimento si può intendere realizzata soltanto se all’interessato sia stato assegnato un termine ragionevolmente adeguato per poter prendere visione degli atti e fornire il proprio contributo procedimentale: ciò anche quando il sindaco debba ordinare, in caso di svolgimento abusivo dell’attività, la chiusura immediata dell’esercizio di vendita, secondo la previsione di cui all’art. 22, VI comma, del d. lgs. 114/98.
2. Pur dinanzi ad un atto dovuto e vincolato della p.a., quale quello configurato dall’art. 22, VI comma d. lgs. 114/98, permane l’obbligo dell’avviso ex art. 7 L. n. 241/90, qualora i presupposti del provvedimento, pur essendo stabiliti in modo preciso e puntuale dalle norme, richiedano comunque un accertamento, nel cui ambito deve essere garantita al privato la possibilità di prospettare fatti ed argomenti in suo favore.

la partecipazione nel procedimento si realizza soltanto se all’interessato sia stato assegnato un termine adeguato per poter prendere visione degli atti e fornire il proprio contributo procedimentale

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n. 3825/04
Ricc. n. 3064/00 e 530/01

II Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
terza Sezione

con l’intervento dei signori magistrati:
Claudio Rovis Presidente f.f.;
Mauro Springolo Consigliere;
Angelo Gabbricci Consigliere, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui giudizi riuniti, introdotti con i ricorsi n. 3064/00 e 530/01, proposti da
Michele Capovilla, rappresentato e difeso dall’avv. L. Pegoraro, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R. Veneto, giusta art. 35 r.d. 26 giugno 1924, n. 1054;

contro

il Comune di Adria, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso, limitatamente al ricorso 3064/00, dall’avv. L. Migliorini, con domicilio eletto in Venezia, Santa Croce 521, presso lo studio dell’avv. M. Cappelletto;

e nei confronti

del Centro commerciale “Il Porto” in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso, limitatamente al ricorso 530/01, nella dichiarata qualità di interveniente ad adiuvandum, dall’avv. M. Greggio con domicilio presso la Segreteria del T.A.R. Veneto, giusta art. 35 r.d. 26 giugno 1924, n. 1054;

e con l’intervento ad opponendum

di Top Tel S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. ti Carricato e Grimani, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Venezia, Santa Croce 466/G,

per l’annullamento
A), quanto al ricorso 3064/00,
1) del verbale di controllo su esercizio commerciale 15 settembre 2000, formato dall’ufficio commercio e polizia amministrativa del Comune di Adria,
2) della comunicazione 15 settembre 2000, n. 24/P.M., per avvio del procedimento, emessa dal comando polizia municipale di Adria;
3) dell’ordinanza 16 settembre 2000, n. 94, del sindaco di Adria;
B) quanto al ricorso 530/01
4) della determinazione 12 dicembre 2000, con cui il Comune di Adria ha respinto l’istanza di autorizzazione per l’ampliamento dell’esercizio commerciale condotto dal ricorrente;
5) degli atti antecedenti, presupposti, preordinati, preparatori, consequenziali ovvero comunque connessi.
Visti i ricorsi con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Adria nel ricorso 3064/00, del Centro commerciale “Il Porto” nel ricorso 530/01 e di Top Tel S.r.l., in entrambi i ricorsi;

viste le memorie prodotte dalle parti;
visti gli atti tutti di causa;
uditi nella pubblica udienza del 14 ottobre 2004 – relatore il consigliere avv. Angelo Gabbricci – l’avv. Pegoraro per il ricorrente, l’avv. Bonifacio in sostituzione di Migliorini per il Comune resistente, l’avv. Greggio per il Centro commerciale “Il Porto”, e l’avv. Carricato per Top Tel S.r.l.;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

A. Michele Capovilla è titolare di autorizzazione al commercio per il settore non alimentare, vincolata all’ubicazione nel centro commerciale “Il Porto” in Comune di Adria, dove, almeno all’epoca dei fatti di causa, costì svolgeva l’attività di edicolante.
Il 15 settembre 2000, la locale polizia municipale esponeva in un verbale di accertamento come, da un sopralluogo, effettuato presso l’esercizio del Capovilla, si fosse accertato un illegittimo «ampliamento della superficie di vendita autorizzata», e ciò effettuando «vendita di telefonia mobile Wind Blu» nel «locale civ. 37 bis (ex Taccolampo)», reso comunicante tramite porta interna con l’edicola, ed aperto per due lati sulla galleria interna del Centro.
Al Capovilla veniva allora contestata la violazione degli artt. 8, I comma, e 22, commi 1 e 6 del d. lgs. 114/98 e, sempre il 15 settembre, gli veniva consegnata una comunicazione ex artt. 7 e 8 della l. 241/90, per l’avvio di due procedimenti sanzionatori, il primo pecuniario ed il secondo per la chiusura immediata della superficie di vendita abusiva.
Sebbene la nota precisasse che l’interessato aveva facoltà d’intervenire nel procedimento, già il giorno seguente gli veniva notificato il provvedimento sindacale n. 94, con il quale si ordinava la chiusura immediata del locale al civico 37 bis, oggetto dell’ampliamento.
L’ordinanza, unitamente agli atti presupposti, è stata impugnata dal Capovilla innanzi a questo Tribunale con il ricorso 3064/00: e, con ordinanza 3 novembre 2000, n. 1602, la Sezione ne ha accolto l’istanza cautelare.

B. Circa un mese prima di tale pronuncia, comunque, il Capovilla aveva presentato al Comune una domanda di variazione dell’esercizio per l’ampliamento, pari a m² 20, della superficie di vendita, corrispondente al nuovo locale annesso ed oggetto della procedura sanzionatoria.
Il dirigente del dipartimento servizi amministrativi di Adria, con provvedimento 12 dicembre 2000, dopo aver rilevato che lo spazio per l’ampliamento era in origine destinato ad attività artigianale, e conseguentemente non computato nella superficie commerciale di vendita assegnata, respingeva la richiesta, perché il titolare del nulla osta regionale alla struttura di vendita, Giemme S.r.l., non aveva fornito il proprio assenso: il diniego è stato impugnato con il ricorso 530/01.
Il Comune di Adria si è costituito soltanto nel primo ricorso; nel secondo viceversa, si è costituito ad adiuvandum il Consorzio Centro commerciale “Il Porto”; in entrambi, ad opponendum, Top Tel S.r.l., la quale ha giustificato la propria legittimazione con la circostanza – non contestata – che dal 2001 essa svolge la propria attività commerciale nel settore della telefonia all’interno della stessa struttura di vendita.

DIRITTO

1.1. I due ricorsi, stante la connessione soggettiva, e la correlazione tra i provvedimenti impugnati, possono essere riuniti.

1.2. Va subito precisato che permane l’utilità alla decisione nel merito del ricorso 3064/00: la circostanza che il Capovilla, nell’ottobre 2000, abbia presentato una domanda per l’ampliamento del suo esercizio non fa venir meno il suo interesse a stabilire se il precedente ordine di chiusura (tra l’altro efficace per circa quarantacinque giorni) fosse legittimo; né la stessa domanda comporta senz’altro acquiescenza rispetto a tale atto, potendo ben trovare la sua giustificazione semplicemente nell’intento di dare soluzione stragiudiziale alla vertenza.

2.1. Va ora esaminato il primo motivo del ricorso, con cui si censura l’irrituale notificazione all’interessato dei tre atti gravati: vi mancherebbe, infatti, la sottoscrizione del destinatario, come prescritto per gli atti notificati a mezzo messo comunale.
Il Collegio deve anzitutto rilevare come non sia controverso che tali atti, alle date indicate, furono consegnati al Capovilla: sicché sarebbero sanate eventuali carenze circa le modalità di trasmissione.
In ogni caso, poi, la copia dell’avviso per l’avvio del procedimento e quella dell’ordinanza sindacale di chiusura, prodotte dal Comune, contengono in effetti la sottoscrizione della parte; a sua volta, il verbale di controllo, in epigrafe impugnato sub A.1. reca in calce l’annotazione “si rifiuta di firmare”, la quale fa piena fede sino a querela di falso: la censura è dunque senz’altro infondata.

2.2. Nel secondo motivo si afferma che l’avviso d’avvio del procedimento informerebbe bensì gli interessati della possibilità di esaminare gli atti del procedimento, ma non preciserebbe in quale ufficio.
La censura è priva di qualsiasi pregio: sia perché non viene chiarito quale sfavorevole conseguenza tale ipotetica carenza avrebbe avuto per il Capovilla, sia, soprattutto, perché lo stesso avviso rileva come l’ufficio procedente sia il comando polizia municipale – ufficio depenalizzazioni, di cui si indicano anche gli orari al pubblico: e si deve presumere che l’ufficio procedente disponga della documentazione rilevante, ovvero sia comunque in grado di procurarla a richiesta, né il ricorrente ha sostenuto l’opposto.

2.3.1. Si può così passare all’esame del IV motivo – il terzo verrà considerato successivamente – nel quale il provvedimento sindacale di chiusura è censurato per violazione dell’art. 8 del d. lgs. 114/98 e degli artt. 7 e 19 della l. 7 agosto 1990, n. 241: disposizione quest’ultima, che, secondo il Capovilla, regolerebbe la fattispecie.
Invero, il predetto art. 19, nel testo vigente, dispone, tra l’altro, che, salvo eccezioni qui irrilevanti, in tutti i casi in cui l’esercizio di un’attività privata sia subordinato ad un atto di consenso comunque denominato, “il cui rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento dei presupposti e dei requisiti di legge”, senza valutazioni tecniche discrezionali, limiti o contingentamenti, lo stesso consenso “si intende sostituito da una denuncia di inizio di attività da parte dell’interessato alla pubblica amministrazione competente, attestante l’esistenza dei presupposti e dei requisiti di legge, eventualmente accompagnata dall’autocertificazione dell’esperimento di prove a ciò destinate, ove previste”.
In tali casi, l’amministrazione competente, entro sessanta giorni dalla denuncia, deve “verificare d’ufficio la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge richiesti e disporre, se del caso, con provvedimento motivato da notificare all’interessato entro il medesimo termine, il divieto di prosecuzione dell’attività e la rimozione dei suoi effetti”; salvo che, ove ciò sia possibile, “l’interessato provveda a conformare alla normativa vigente detta attività ed i suoi effetti entro il termine prefissatogli dall’amministrazione stessa”.

2.3.2. Ora, come già accennato nella precedente narrativa, il 2 giugno 2000 il Capovilla aveva fatto pervenire al Comune di Adria una nota, in cui testualmente dava avviso «che il consiglio di amministrazione del centro commerciale “Il Porto” in data 21/02/00 ha ritenuto di autorizzare l’integrazione merceologica a Michele Capovilla, conduttore dell’edicola “Il Porto” sita in p.le Rovigno 1/41, per la vendita di prodotti di telefonia ed a essi collegati»; alla lettera era allegata la stessa autorizzazione.
Tale comunicazione, secondo il ricorso, conterrebbe la denuncia cui si riferisce il ripetuto art. 19, tenuto conto che il Capovilla era già titolare di autorizzazione commerciale per la vendita di prodotti non alimentari, e, quindi, in possesso dei requisiti di cui all’art. 5 del d. lgs. 114/98.
Non sarebbero state perciò richieste valutazioni tecnico-discrezionali; e, non avendo il Comune sollevato alcuna obiezione nei sessanta giorni dalla denuncia, l’autorizzazione de qua si dovrebbe considerare rilasciata, con la contestuale consumazione del potere inibitorio dell’Amministrazione.
Il successivo provvedimento di chiusura sarebbe allora viziato perché vieterebbe un’attività legittimamente svolta.

2.3.3. La censura è infondata.
Invero, premesso che l’istituto del silenzio assenso nella materia del commercio è specificatamente regolato dagli artt. 7 segg. del d. lgs. 114/98, è comunque da rilevare che un atto, per potersi qualificare come denuncia d’inizio attività, e poter in seguito produrre l’effetto costitutivo in questione, deve presentare forma e contenuti assolutamente univoci: nella fattispecie, al contrario – come osservato dalla difesa del Comune – la comunicazione non si riferisce affatto ad un ampliamento dei locali, ma soltanto ad una diversa tipologia di prodotti, che, peraltro, neppure dichiara espressamente di voler porre in vendita.
Il silenzio assenso non si è dunque mai perfezionato, ed il motivo di gravame va dunque respinto.

2.4.1. Nel quinto motivo (violazione degli artt. 8, I comma, e 4, lett. C, del d. lgs. 114/98; eccesso di potere per carenza d’istruttoria) si sostiene che sarebbe stata intenzione del Capovilla adibire il locale acquisito a «magazzino, deposito, servizi e, limitatamente, per esposizione merce», mentre l’attività di contrattazione e vendita si sarebbe invece svolta nell’altro locale, dove prima egli svolgeva la sua attività in via esclusiva.
Il ricorrente rammenta quindi che, ex art. 4, lett. c) del d. lgs. 114/98, non costituisce superficie di vendita quella destinata a magazzini, depositi, locali di lavorazione, uffici e servizi, e, così, a suo avviso, quella destinata ad esposizione delle merci: sicché, stante l’impiego previsto per il nuovo spazio, nel caso non si sarebbe realizzato un ampliamento che richiedesse una preventiva autorizzazione.
Ancora, il Capovilla rappresenta come egli fosse stato autorizzato a svolgere la propria attività commerciale su di una superficie pari a m² 24: sicché, prima di emettere i provvedimenti impugnati, il Comune avrebbe dovuto accertare quale superficie, nel locale destinato ad edicola, fosse effettivamente utilizzata per la vendita e se quindi, con l’acquisizione del nuovo ambiente, si fosse superata la superficie già assentita.
In ogni caso (VI motivo di ricorso), ove fosse emersa un’eccedenza della superficie di vendita rispetto a quella autorizzata, l’Amministrazione avrebbe dovuto concedere al Capovilla un termine per la regolarizzazione, ex art. 19 l. 241/90, prima di disporre la chiusura, ovvero disporla soltanto per la «superficie non rientrante nell’estensione già autorizzata e quindi in concreto non assentita».

2.4.2. Le due censure sono infondate.
Invero, secondo il verbale redatto dalla polizia municipale, prima richiamato, nel nuovo locale l’accesso era aperto al pubblico, sia dalla galleria che dall’altro negozio, e vi si svolgeva attività di vendita: l’atto fa piena fede della situazione di fatto accertata, e consente di ignorare la reiterata affermazione del ricorrente, ovvero dall’interveniente ad adiuvandum – ma senza supporto probatorio – per cui il nuovo locale sarebbe stato destinato soltanto a servizio, e perciò non amplierebbe la superficie commerciale.
Lo stesso Capovilla, del resto, ammette che in tale spazio era visionabile almeno una parte della merce, e, secondo la condivisibile giurisprudenza, per superficie di vendita di un esercizio commerciale si deve intendere «quella su cui sostano e si spostano, oltre al personale addetto al servizio, i consumatori per esaminare gli oggetti posti in vendita collocati negli appositi spazi e per concludere le operazioni di vendita» (C.d.S., V, 24 settembre 1997, n. 1020): sicché la zona di esposizione dei prodotti commercializzati dall’esercizio, diversamente da quanto egli afferma, va senza dubbio inclusa nella superficie di vendita.
Per quanto poi concerne le questioni inerenti alla superficie assegnata con la precedente autorizzazione, anzitutto dall’esame della planimetria depositata si desume che l’edicola consta di un locale principale, di un servizio e di un altro piccolo spazio – evidentemente quello adibito a deposito – e che la superficie di 24 mq è quella del locale principale, per cui appare inevitabile che il nuovo spazio abbia comportato un superamento dei limiti assegnati.
D’altro canto, è da sottolineare come il ricorrente in effetti non sostenga che, ampliando il suo negozio, egli era tuttavia rimasto nei limiti precedentemente assegnati, come pure avrebbe potuto facilmente accertare e dimostrare, ma come eccepisca soltanto una presunta carenza istruttoria; si può dunque escludere un travisamento dei presupposti, e, di conseguenza, la lamentata carenza istruttoria, così da rendere superflua una verificazione istruttoria sul punto, respingendo senz’altro il motivo proposto.
Per quanto poi riguarda l’assegnazione di un termine per la regolarizzazione, è da sottolineare come l’ampliamento vietato corrisponda, per quanto si è visto, al nuovo locale: sicché è soltanto attraverso la chiusura di questo che era possibile ripristinare la situazione di legalità, per cui anche sotto tale profilo il provvedimento sindacale si presenta corretto.
2.5.1. Da ultimo va esaminato il terzo motivo di ricorso, rubricato nella violazione degli artt. 7, 8 e 10 della l. 7 agosto 1990, n. 241
Secondo il ricorrente, invero, le prescrizioni contenute nelle norme citate sarebbero state osservate solo formalmente, poiché l’avviso gli pervenne nel pomeriggio del 15 settembre, ed il provvedimento finale gli fu consegnato solo 24 ore dopo: un intervallo evidentemente troppo esiguo e comunque ingiustificato.

2.5.2. La censura è fondata.
Invero, la partecipazione nel procedimento si può intendere realizzata soltanto se all’interessato sia stato assegnato un termine ragionevolmente adeguato per poter prendere visione degli atti e fornire il proprio contributo procedimentale: ciò all’evidenza non è avvenuto nella fattispecie, né la condotta dell’Amministrazione può trovare giustificazione nella previsione di cui all’art. 22, VI comma, del d. lgs. 114/98, per cui, in caso di svolgimento abusivo dell’attività, il sindaco ordina la chiusura immediata dell’esercizio di vendita.
Invero, è intanto evidente che l’ordine presuppone il compimento di accertamenti e verifiche (come avvenuto nella fattispecie), e dunque interviene normalmente a conclusione di un procedimento, al quale, in difetto di deroga espressa, dovranno applicarsi le disposizioni comuni di cui alla l. 241/90 e, quindi, anche l’art. 7: né sembra possibile sostenere che l’esistenza di un’attività abusiva determini, sempre e comunque, quelle particolari esigenze di celerità del procedimento che, ex art. 7 cit., consentono di derogare dall’obbligo di comunicazione.
Infine, non va dimenticato che, ove le peculiarità della situazione lo richiedano, resta salva la facoltà dell’amministrazione, sempre ex art. 7, II comma, di adottare, anche prima della effettuazione delle comunicazioni di cui al comma 1, gli opportuni provvedimenti cautelari, tra cui anche una chiusura interinale, così da evitare che, nel corso del procedimento, il trasgressore possa lucrare i vantaggi dell’attività abusiva.
2.5.3. Né alla rilevata illegittimità del provvedimento impugnato può opporsi l’orientamento giurisprudenziale per il quale la comunicazione «è superflua nel caso in cui l’adozione del provvedimento finale è doverosa per l’Amministrazione (oltre che vincolata), quando i presupposti fattuali risultano assolutamente incontestati dalle parti, quando il quadro normativo di riferimento non presenta margini di incertezza sufficientemente apprezzabili, oppure se l’eventuale annullamento del provvedimento finale, per accertata violazione dell’obbligo formale di comunicazione, non priva l’Amministrazione del potere (o addirittura del dovere) di adottare un nuovo provvedimento di identico contenuto (anche in relazione alla decorrenza dei suoi effetti giuridici)» (così C.d.S., VI, 7 febbraio 2002, n. 686; conf. V, 3 luglio 2003, n. 3969 e 17 marzo 2003, n. 1357).
Ora, è indubbio che il citato art. 22, VI comma, imponga senz’altro la chiusura e che, dunque, l’ordine sindacale costituisca un atto dovuto e vincolato: ma ciò non esclude senz’altro l’obbligo dell’avviso ex art. 7, qualora i presupposti del provvedimento, pur essendo stabiliti in modo preciso e puntuale dalle norme, richiedano comunque un accertamento, nel cui ambito deve essere garantita al privato la possibilità di prospettare fatti ed argomenti in suo favore (C.d.S., V, 1357/03 cit.).
Orbene, a parte che nella specie fu lo stesso Comune a ritenere doveroso inviare l’avviso al Capovilla, non pare al Collegio, alla stregua della narrativa e delle censure precedentemente esposte, che la situazione presentasse in specie quel grado d’incontestabile certezza, tale da rendere senz’altro superfluo un apporto procedimentale da parte dell’interessato, nel senso che le sue eventuali osservazioni e opposizioni non avrebbero potuto avere alcuna incidenza causale sul provvedimento finale. Né sembra sufficiente opporre che tutte le sue difese giudiziali sono state ritenute infondate, non potendosi ad esempio affermare con ragionevole sicurezza che le stesse argomentazioni, se esposte nel procedimento, non avrebbero potuto condurre l’Amministrazione a determinazioni in tutto o in parte diverse.

3.1. Si può così passare ad esaminare il secondo ricorso, che impugna il diniego all’ampliamento richiesto dal ricorrente, muovendo intanto dal terzo motivo, in cui si afferma che il diniego sarebbe illegittimo, poiché negherebbe all’interessato l’ampliamento che egli già avrebbe ottenuto per effetto del silenzio assenso, conseguente alla sua comunicazione del 2 giugno 2000.
La censura è infondata: già si è osservato sub 2.3. come il silenzio assenso non si fosse realizzato, e nulla v’è da aggiungere sul punto.

3.2.1. Si può ora considerare il primo motivo, rubricato nella violazione dell’art. 5 della l. 241/90, nella parte in cui si prevede che il dirigente dell’ufficio assegna a sé, ovvero ad altro dipendente addetto, la responsabilità di ciascun procedimento.
Osserva il ricorrente come, all’atto della presentazione della domanda di ampliamento, fu consegnata all’interessato una ricevuta, sottoscritta da un funzionario dell’ufficio di polizia amministrativa, nel quale veniva indicato nominativamente il responsabile del procedimento, diverso dal dirigente che successivamente sottoscrisse il provvedimento gravato.
In tal modo però, in violazione della disposizione richiamata, l’assegnazione della pratica sarebbe stata effettuata dal funzionario e non dal dirigente, il quale, comunque, non avrebbe poi condotto il procedimento, né vi avrebbe assegnato altri dipendenti.
L’irregolarità del procedimento vizierebbe così l’atto conclusivo emesso.

3.2.2. Orbene, il citato art. 5 dispone che il dirigente di ciascuna unità organizzativa provvede ad assegnare, a sé o ad altro dipendente addetto all’unità, la responsabilità dell’istruttoria e di ogni altro adempimento inerente il singolo procedimento nonché, eventualmente, dell’adozione del provvedimento finale (I comma); e fino a quando non sia effettuata l’assegnazione di cui al comma 1, è considerato responsabile del singolo procedimento il funzionario preposto alla unità organizzativa determinata a norma del comma 1 dell’art. 4 (II comma); infine, l’unità organizzativa competente e il nominativo del responsabile del procedimento sono comunicati ai soggetti di cui all’art. 7 e, a richiesta, a chiunque vi abbia interesse (III comma).
Ciò posto, è intanto da rilevare che la ricevuta in questione non costituisce tanto un provvedimento di assegnazione, quanto la comunicazione, di cui al III comma, indirizzato all’interessato: sicché, affermare che sarebbe stata così violata la disciplina delle competenze è fuori luogo, tanto più che, a’ sensi del II comma dello stesso art. 5, un responsabile del procedimento è comunque individuato dalla legge.
In realtà la norma impone – all’evidente scopo di trasparenza amministrativa – che ciascun procedimento abbia un responsabile, stabilito per legge ovvero con un atto amministrativo; in quest’ultimo caso, le modalità concrete con cui lo stesso viene determinato attengono alle norme organizzative interne, mentre solo per il provvedimento conclusivo si può porre un problema di competenza.
Nella fattispecie, comunque, il provvedimento finale fu assunto dal dirigente competente, il quale pervenne alla sua decisione all’esito di un’articolata istruttoria, di cui si dà adeguato conto nelle premesse del provvedimento medesimo.
Al ricorrente era stato inizialmente comunicato il nominativo del responsabile del procedimento, né vi sono elementi per affermare che l’indicazione fosse errata: al contrario, il dipendente indicato risulta aver sottoscritto la nota 13 ottobre 2000, in cui dà avviso alla Giemme S.r.l. della domanda di ampliamento presentata.

3.3. Il quarto motivo è rubricato nella violazione dell’art. 8 del d. lgs. 114/98.
Il diniego dell’ampliamento è stato fondato, come più volte ripetuto, sulla mancanza dell’autorizzazione da parte della Giemme S.r.l., titolare del nulla osta regionale.
Peraltro, secondo il ricorrente, l’art. 8 del d. lgs. 114/98 individua chiaramente nel Comune e soltanto in esso il soggetto competente a decidere in ordine alle autorizzazioni per l’apertura, il trasferimento di sede e l’ampliamento della superficie commerciale, senza alcun riferimento a soggetti ulteriori, né istituzionali, né privati: l’esistenza di rapporti “di carattere privatistico o comunque di altra natura, inerenti alle richieste autorizzazioni”, non potrebbe influire sull’atto amministrativo, comunque emesso con salvezza dei diritti dei terzi.

3.4. Sotto altro profilo (V motivo eccesso di potere per assoluta mancanza di presupposti) il Comune, respingendo la domanda, avrebbe richiesto il possesso di requisiti del tutto insussistenti secondo la normativa vigente.

3.5. In ogni caso, comunque – II motivo: violazione dell’art. 10 l. 241/90, nonché del diritto di difesa e del contraddittorio – se il responsabile del procedimento riteneva, pur erroneamente, necessario l’assenso (cui non farebbe riferimento neppure il modello di domanda utilizzato dall’interessato) da parte di Giemme S.r.l., avrebbe dovuto almeno domandare chiarimenti ed integrazioni all’istante, consentirgli di visionare i pareri e le circolari richiamate nelle premesse del provvedimento negativo, invitarlo a procurarsi tale atto di assenso, ovvero a presentare memorie difensive ed eventuali documenti per contestare la fondatezza della tesi del Comune.
Così, l’Ente, omettendo tali adempimenti, avrebbe violato il “diritto di contraddittorio e difesa su una questione del tutto estranea alla domanda di autorizzazione”, e, comunque, la normativa relativa al corretto svolgimento del procedimento amministrativo, con conseguenti invalidità dell’atto impugnato.

4.1. Orbene, muovendo anzitutto dall’ultimo rilievo, improprio appare anzitutto il riferimento all’art. 10 della l. 241/90, ed alle prescrizioni ivi contenute.
Questo, infatti, prevede bensì che i soggetti di cui al precedente art. 7 hanno diritto di prendere visione degli atti del procedimento, e di presentare memorie scritte e documenti: ma quest’ultima disposizione, a sua volta, prende in considerazione i destinatari di provvedimenti emessi al termine di procedimenti iniziati d’ufficio, e non ad istanza di parte, come in specie (conf., tra le ultime, C.d.S., IV, 29 agosto 2003, n. 4852; id., 23 maggio 2001, n. 2849).
I rilievi del ricorrente vanno piuttosto correlati ad alcune prescrizioni contenute nell’art. 6 della l. 241/90, e segnatamente a quelle per cui il responsabile del procedimento: “a) valuta, ai fini istruttori, le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione ed i presupposti che siano rilevanti per l’emanazione di provvedimento”; nonché, “b) accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all’uopo necessari, e adotta ogni misura per l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria. In particolare, può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali”.
Ora, è anzitutto evidente, secondo le ripetute prescrizioni, e diversamente da quanto il ricorrente suppone, che l’Amministrazione – ad essa spettando di valutare i fatti e le norme applicabili alla situazione su cui deve pronunciarsi – non ha un generale obbligo di avviare un contraddittorio con l’istante, solo perché, completata l’istruttoria, ritenga infondata la sua richiesta, ma piuttosto di sollecitarlo – ove conveniente al miglior espletamento della funzione, secondo efficacia ed efficienza – a fornire chiarimenti ed integrazioni utili alla celere definizione del procedimento: sicchè, nella fattispecie, potrebbe apparire censurabile soltanto che non sia stato richiesto al Capovilla di fornire l’assenso della Giemme S.r.l..
Va peraltro ricordato che, in realtà, il Comune, durante l’istruttoria, interessò la titolare del nulla osta: e questa, con nota 25 ottobre 2000, dopo aver affermato che spettava soltanto ad essa di disporre delle superfici autorizzate, dichiarò di non voler rilasciare il proprio assenso all’ampliamento, da parte del Capovilla, di superficie commerciale: sicché è evidente che sarebbe stato del tutto superfluo un invito, rivolto a quest’ultimo, a presentare un assenso che l’interessato aveva già negato.

4.2. Si può così passare infine all’ultimo thema decidendum della controversia, e cioè, appunto, se, in mancanza dell’assenso da parte della Giemme, il Comune potesse egualmente rilasciare l’autorizzazione richiesta.
Ora, è intanto da sottolineare un elemento, esposto nel preambolo del provvedimento impugnato, e non contrastato dal ricorrente con una specifica censura (ciò che rende irrilevante quanto, in senso diverso, ha affermato l’interveniente ad adiuvandum, il quale non ha titolo ad ampliare l’oggetto del giudizio mediante la proposizione di nuovi od autonomi motivi), e, cioè, che lo spazio da utilizzare per l’ampliamento era «destinato in origine ad attività artigianale, e conseguentemente non computato nella superficie commerciale di vendita, assegnata alle varie unità del centro commerciale»: aspetto che l’Amministrazione ha considerato dirimente, tanto da presentare un quesito all’A.N.C.I. – richiamato nel provvedimento impugnato – imperniato appunto su tale diversa destinazione originaria.

4.3. Il Comune, invero, muovendo da tale premessa, ha rilevato che, con l’autorizzazione all’ampliamento, sarebbe stata mutata la destinazione d’uso del locale, quale definita nel nulla osta regionale, e così alterata la ripartizione, stabilita nello stesso provvedimento, delle superfici autorizzate per ciascuna destinazione.
In altri termini, utilizzando il locale in questione per una destinazione commerciale, e non più artigianale, sarebbe stato parzialmente modificato il contenuto del nulla osta, e cioè di un provvedimento assegnato a Giemme S.r.l., il cui consenso, quale titolare, era perciò necessario perché il Comune potesse legittimamente assentire la predetta modificazione: consenso che, invece, sarebbe stato irrilevante, qualora si fosse utilizzato per l’ampliamento uno spazio che già aveva destinazione commerciale.
Non è cioè in questione il potere dell’Amministrazione comunale di modificare il nulla osta, quanto le condizioni del suo esercizio, nella concreta fattispecie: tra queste, appunto, il consenso del titolare, mancando il quale il Comune ha doverosamente assunto il provvedimento di diniego gravato.

4.4. In conclusione, il ricorso 3064/00 va accolto, e respinto il ricorso 530/01: ciò, unitamente alla dubbiezza delle questioni trattate, sembra sufficiente a disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, III sezione, definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe, previa riunione:
a) accoglie il ricorso 3064/00 e, per l’effetto, annulla l’ordinanza 16 settembre 2000, n. 94, del sindaco di Adria;
b) rigetta il ricorso 530/01.
Compensa integralmente le spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio addì 14 ottobre 2004.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione III – Sentenza – 2/11/2004 n.3825 proviene da Giustamm.