Pres. Allegretta, Est. Adamo
Luigi Solazzo (Avv.ti F. Lofoco e D. Iacovelli) c/ Comune di Orta Nova

sulla dichiarazione di inizio attività per la realizzazione di impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili

Ambiente e territorio – Regione Puglia – Impianti di produzione energia elettrica da fonti rinnovabili – DIA – Autorizzazione unica – Documentazione – Identificazione – Mancata allegazione – Decorrenza del termine dilatorio di 30 giorni – Non sussiste

Posto che, come per la DIA edilizia, la dichiarazione di inizio attività per la realizzazione di impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili (di cui alla Legge Regionale n. 1/08) rappresenta un regime sostitutivo della normale procedura autorizzatoria, pertanto le attestazioni che devono accompagnare tale dichiarazione non possono che ricalcare la documentazione da produrre unitamente all’istanza per l’ottenimento dell’autorizzazione unica (di cui all’art. 12, co. 3° e 4° D.Lgs. 387/03); la mancata produzione di detta documentazione preclude la decorrenza del termine dilatorio dei 30 giorni decorsi i quali la P.A. non può più inibire l’inizio dell’attività.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1890 del 2008, proposto da

Luigi Solazzo, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabrizio Lofoco e Danila Iacovelli, con domicilio eletto presso il primo in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

il Comune di Orta Nova, in persona del Sindaco p.t.;

– della nota prot. n. 23904 del 3.11.2008 (doc. A);

– della nota prot. n. 21255 del 9.10.2008 (doc. B);

– della nota prot. n. 20427 del 29.9.2008 (doc. C);

– della nota prot. n. 21178 del 7.10.2008 (doc. D);

– nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 giugno 2009 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

A. In data 29 luglio 2008, il signor Luigi Solazzo ha presentato una denuncia d’inizio attività per la realizzazione di un impianto eolico da 900 kW, nel comune di Orta Nova, contrada Ferrante.

Il 2 ottobre 2008 (dopo quindi più di 30 giorni dalla presentazione della denuncia), il Settore progettualità tecnica del Comune di Orta Nova chiedeva al ricorrente una serie di documenti, comunicando la sospensione dell’inizio dei lavori, con nota del 29 settembre 2008 prot. 20.427; tale richiesta veniva reiterata il 7 ottobre 2008 con la nota prot. 21.178.

Avendo il ricorrente domandato copia della D.I.A., l’Amministrazione municipale rigettava tale istanza, precisando che il rilascio della copia sarebbe avvenuto solo dopo il deposito della documentazione (nota 9 ottobre 2008 prot. 21.255).

Infine, con la nota prot. n. 23904 del 3 novembre 2008, il Comune comunicava che “a seguito della pubblicazione della Legge Regionale 21/10/2008, n. 31 – art. 3, lett. c), l’intervento di che trattasi non è soggetto alla disciplina della D.I.A., in quanto trattasi di impianto non finalizzato all’autoconsumo e pertanto l’opera non può essere realizzata con la D.I.A.”.

I predetti atti vengono impugnati dall’interessato, alla stregua dei seguenti motivi:

1) (sull’errata applicazione della legge regionale 21 ottobre 2008 n. 31) violazione, falsa applicazione degli articoli 22 e 23 del D.P.R. n. 380/2001, dell’articolo 27 della legge regionale n. 1/2008, dell’articolo 7 della legge regionale 21 ottobre 2008 n. 31; eccesso di potere sotto il profilo dell’arbitrarietà, del principio della certezza del diritto e del principio tempus regit acta;

2) illegittimità della richiesta di documentazione integrativa sotto il profilo della violazione e falsa applicazione dell’articolo 27 della legge regionale n. 1/2008; violazione e falsa applicazione della direttiva 2001/ 77 /CEE e del decreto legislativo n. 387/2003, articoli 1 e 12;

3) illegittimità della richiesta di documentazione integrativa per ingiustificato aggravio del procedimento, in relazione all’articolo 6 della direttiva 2001/77/CEE, del testo unico dell’edilizia, articoli 22 e 23, e dell’articolo 12 del decreto legislativo n. 387/2003;

4) violazione, falsa applicazione degli articoli 22 e 23 del D.P.R. n. 380/2001; eccesso di potere per sviamento della causa e per irragionevolezza ed arbitrarietà.

Il signor Solazzo domanda altresì il risarcimento dei danni subìti per l’illegittima azione dell’Amministrazione.

All’udienza del 4 giugno 2009, la causa è stata riservata per la decisione.

B. Il ricorrente impugna una serie di note del Comune di Orta Nova, con le quali, a seguito della presentazione della denuncia d’inizio attività per l’installazione di un aerogeneratore, l’Amministrazione ha prima richiesto integrazioni documentali, ritenute dalla parte ingiustificate ed esorbitanti, e ha poi inibito l’attività, richiamando il disposto dell’articolo 3, lett. c), della legge regionale 21 ottobre 2008, n. 31, che ha limitato il regime della denuncia d’inizio attività ai soli impianti eolici (formati da un unico aerogeneratore di potenza non superiore a 1 KW) destinati all’autoconsumo.

Sostiene invece l’interessato che tale normativa non poteva essere applicata sia perché il termine di 30 giorni dalla presentazione della denuncia era spirato (e quindi l’Amministrazione non poteva più pronunciarsi in senso inibitorio) sia perché, in ogni caso, ai sensi dell’articolo 7 della stessa legge regionale n. 31/2008, tale ultima normativa non si applica ove sia “validamente trascorso il termine di 30 giorni dalla formale presentazione di dichiarazione di inizio attività, depositata a norma del D.P.R. n. 308/01, artt. 22 e 23”.

Le censure, come proposte, sono infondate.

3. Ai fini dell’esame delle censure dedotte, occorre premettere alcune osservazioni sulla disciplina degli impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili.

Già in origine la direttiva 2001/77/CE, in un’ottica di liberalizzazione del mercato interno dell’elettricità, ha sottolineato il significato delle produzioni di tale tipo, evidenziando che “contribuiscono alla protezione dell’ambiente e allo sviluppo sostenibile”; “Esse possono inoltre creare occupazione locale, avere un impatto positivo sulla coesione sociale, contribuire alla sicurezza degli approvvigionamenti e permettere di conseguire più rapidamente gli obiettivi di Kyoto” (primo “considerando”).

Inoltre, per la direttiva, “É necessario tener conto della struttura specifica del settore delle fonti energetiche rinnovabili, in particolare al momento della revisione delle procedure amministrative di autorizzazione a costruire impianti di produzione di elettricità proveniente da fonti energetiche rinnovabili” (ventesimo “considerando”).

L’atto comunitario ha perciò stabilito, all’articolo 6:

1. Gli Stati membri o gli organismi competenti designati dagli Stati membri valutano l’attuale quadro legislativo e regolamentare esistente delle procedure di autorizzazione o delle altre procedure di cui all’articolo 4 della direttiva 96/92/CE applicabili agli impianti per la produzione di elettricità da fonti energetiche rinnovabili allo scopo di:

– ridurre gli ostacoli normativi e di altro tipo all’aumento della produzione di elettricità da fonti energetiche rinnovabili,

– razionalizzare e accelerare le procedure all’opportuno livello amministrativo,

– garantire che le norme siano oggettive, trasparenti e non discriminatorie e tengano pienamente conto delle particolarità delle varie tecnologie per le fonti energetiche rinnovabili”.

La direttiva è stata poi recepita con il decreto legislativo 29 dicembre 2003 n. 387, il quale evidenzia nel suo complesso una precisa volontà promozionale relativa ai procedimenti d’installazione d’impianti di produzione di energia mediante fonti rinnovabili che, come sottolineato dal Consiglio di Stato, corrisponde a “finalità di interesse pubblico (la riduzione delle emissioni di gas all’effetto serra attraverso la ricerca, promozione, sviluppo maggior utilizzazione di fonti energetiche rinnovabili di tecniche avanzati compatibili con l’ambiente tra i quali rientrano impianti eolici, costituisce un impegno internazionale assunto dallo Stato italiano recepito nell’ordinamento statale della legge 1° giugno 2002, n. 120, concernente “Ratifica ed esecuzione del Protocollo di Kyoto alla Convenzione quadro delle Nazioni Unite sui cambiamenti climatici, fatto a Kyoto l’11 dicembre 1997”)” (decisione, sesta Sezione, 9 marzo 2005 n. 971).

Il citato decreto legislativo contiene in effetti una disciplina procedimentale assai scarna. Per quanto riguarda in particolare la semplice denunciabilità degli impianti, l’articolo 5 (“Razionalizzazione e semplificazione delle procedure autorizzative”), nella formulazione successiva all’articolo 2, comma 158, lettera g), della legge n. 244 del 24 dicembre 2007, applicabile alla fattispecie, si limita infatti a prevedere:

“5. All’installazione degli impianti di fonte rinnovabile di cui all’articolo 2, comma 1, lettere b) e c) per i quali non è previsto il rilascio di alcuna autorizzazione, non si applicano le procedure di cui ai commi 3 e 4” [riguardanti l’autorizzazione unica]. “Ai medesimi impianti, quando la capacità di generazione sia inferiore alle soglie individuate dalla tabella A allegata al presente decreto, con riferimento alla specifica fonte, si applica la disciplina della denuncia di inizio attività di cui agli articoli 22 e 23 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, e successive modificazioni. Con decreto del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, d’intesa con la Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, possono essere individuate maggiori soglie di capacità di generazione e caratteristiche dei siti di installazione per i quali si procede con la medesima disciplina della denuncia di inizio attività”.

L’essenzialità di tale disciplina, con evidenti finalità di semplificazione e accelerazione, che si limita a richiamare strumenti utilizzati per i più modesti interventi edilizi (campo di tradizionale e consolidata competenza dei comuni) si contrappone però alla complessità tecnica del settore, sviluppatosi in tempi recenti, e alla molteplicità e alla rilevanza degli interessi coinvolti (ambiente, paesaggio, impresa, salute, urbanistica).

In effetti, a tale ultimo proposito, si può registrare che l’intero dibattito sulle fonti energetiche alternative ha invero condotto, attraverso l’evidenziazione di tali vari aspetti, al definitivo abbandono della (ormai declinante) visione panurbanistica nella gestione del territorio e alla contestazione del concetto unitario di ambiente, considerato che proprio nelle decisioni sulla collocazione degli impianti destinati alla produzione di elettricità da fonti rinnovabili (e, in specie, da quella eolica), sin dal livello pianificatorio anche su vasta scala, emerge usualmente la contrapposizione tra la tutela del paesaggio e la più generale protezione dell’ambiente coniugata ad uno sviluppo sostenibile.

La discrasia sopraevidenziata tra essenzialità della disciplina comunitaria e statale e complessità della materia ha comportato, a livello regionale, una regolamentazione degli impianti da fonti rinnovabili (compiutamente ricostruita nella sentenza del T.A.R. Puglia, Bari, prima Sezione, I aprile 2008 n. 709), che ha visto sommarsi, più che integrarsi, una serie d’interventi, di natura e rango diversi (legislativo, regolamentare, provvedimentale), accompagnati spesso da norme transitorie non sempre chiare nella loro ratio.

In particolare, la disciplina della denuncia d’inizio attività, dopo l’articolo 27 della legge regionale 19 febbraio 2008 n. 1, ha trovato un più equilibrato assetto solo con la circolare dell’Assessorato Sviluppo economico- Settore Industria energetica- I agosto 2008 prot. 38/8763 e con la legge regionale 21 ottobre 2008, n. 31 (che diverge comunque dalla normativa statale, la quale consente la denunciabilità per gli impianti fino a 60 kW, in forza dell’articolo 2, commi 158 e 161, della legge 24 dicembre 2007, n. 244).

Da tale prospettiva emerge con chiarezza l’infondatezza delle contestazioni attoree sull’estraneità e l’arbitrarietà delle richieste istruttorie avanzate dal Comune. Invero, la denuncia d’inizio attività per la realizzazione di impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonte eolica rappresenta, come quella edilizia, un regime sostitutivo della normale procedura autorizzatoria.

Di riflesso, le attestazioni che devono accompagnare la dichiarazione consentita dall’articolo 27 della legge regionale 19 febbraio 2008 n. 1 non possono che ricalcare in linea di massima la documentazione da produrre con l’istanza per l’ottenimento appunto dell’autorizzazione, di cui ai commi terzo e quarto dell’articolo 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003 n. 387.

Ciò conduce alla conclusione che, nell’assenza della documentazione, se pertinente ed essenziale, la dichiarazione d’inizio attività non può reputarsi formalmente presentata e che quindi dalla data del suo deposito non può iniziare a decorrere il termine dilatorio di 30 giorni.

Nell’ipotesi in esame, i documenti elencati nelle contestate note comunali 29 settembre 2008 prot. 20.427 e 7 ottobre 2008 prot. 21.178 sono pertinenti, trattandosi di permessi e autorizzazioni che devono essere posseduti dal soggetto sia per il completamento della pratica edilizia, anche in relazione alle peculiarità della costruzione, sia per l’effettivo avvio dell’attività di produzione elettrica (parere preventivo dell’Aeronautica militare, dell’A.S.L., dell’A.R.P.A., il nulla osta del Comune vicino, dichiarazione d’’inesistenza di vincoli ambientali, relazione ambientale e paesaggistica, relazione d’impatto elettromagnetico, attestazione dell’assegnazione del punto di connessione alla rete elettrica, nulla-osta per le linee elettriche e i cavidotti…).

In particolare, dalla nota di richiesta della copia della D.I.A. del 29-30 settembre 2009, risulta che la domanda di accesso alle infrastrutture di reti è stata avanzata solo in data 27-31 luglio 2008 e che l’assenso dell’ENEL reca la data del 18 agosto 2008 (con pagamento del corrispettivo il giorno 8 settembre 2008); inoltre dell’istanza, datata 6 settembre 2008 e prodotta il 17 settembre 2008, per la realizzazione di condutture elettriche non si conosce l’esito. Per gli altri documenti menzionati dal Settore Progettualità tecnica il ricorrente non ha fornito informazioni specifiche.

Di conseguenza, non può negarsi l’applicabilità della legge n. 31/2008 alla fattispecie in esame (contestata invece dal ricorrente). Per le lacune nelle allegazioni della parte, non si può infatti ritenere “validamente trascorso il termine di 30 giorni dalla formale presentazione di dichiarazione di inizio attività, depositata a norma del D.P.R. n. 308/01, artt. 22 e 23”.

Radicalmente invero l’istante non ha mai prodotto la “Copia titolo proprietà e/o altro titolo equipollente”, ripetutamente domandato dal Comune, documentazione, che peraltro non si rinviene nel complesso degli atti contenuti nel fascicolo processuale e neppure è in questi citata.

Al proposito, questa Sezione (sentenza 22 luglio 2009 n. 1939), riferendo alla denuncia d’inizio attività d’installazione e di produzione di elettricità da fonte eolica gli stessi principi elaborati in tema di denuncia edilizia, ha precisato:

“Invero, la denuncia di inizio attività dev’essere prodotta, ai sensi dell’articolo 23, primo comma, del D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 dal soggetto legittimato, ovvero da “Il proprietario dell’immobile o chi abbia titolo proprietario dell’immobile o chi abbia titolo per presentare la denuncia di inizio attività”. La formulazione richiama quella dell’articolo 11 del D.P.R. (secondo il quale “il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell’immobile o a chi abbia titolo per richiederlo”) a sua volta ispirata dall’art. 4 della legge 28 gennaio 1977 n. 10.

In altre parole, per edificare è necessario che il soggetto istante sia o il titolare del diritto di proprietà sul fondo o chi, pur essendo titolare di altro diritto, reale o di obbligazione, abbia, per effetto di questo, obbligo o facoltà di eseguire i lavori per cui chiede il permesso; quindi anche il locatario se il contratto di locazione reca l’esplicita o implicita, ma inequivocabile, autorizzazione all’esecuzione di dati interventi di trasformazione edilizia del bene in funzione dell’uso per il quale lo stesso è stato concesso ad altri (Cass. civ., III sez., 15 marzo 2007 n. 6005; Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 2001 n. 2882; 4 febbraio 2004 n. 368; T.A.R. Veneto, Sez. II, 23 luglio 2001 n. 2211; T.A.R. Emilia Romagna, Parma, Sez. I, 1 luglio 2008 n. 338).

D’altra parte, certamente spetta al Comune la verifica del possesso del titolo, la cui mancanza impedisce all’amministrazione di procedere oltre nell’esame del progetto (Cons. Stato, Sez. IV, 22 giugno 2000 n. 3525; Sez. V, 12 maggio 2003, n. 2506; Sez. IV, 8 giugno 2007 n. 3027; T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 21 febbraio 2007 n. 53; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 12 dicembre 2007 n. 16213; T.A.R. Basilicata, 19 gennaio 2008 n. 15”.

L’azione demolitoria pertanto va respinta.

Di conseguenza, non è riscontrabile nella fattispecie alcun danno ingiusto, ragion per cui anche la domanda risarcitoria dev’essere respinta.

Non occorre statuire sulle spese di giudizio, non essendosi costituita l’Amministrazione intimata.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, Sezione I, respinge il ricorso in epigrafe.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2009 e del giorno 11 settembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Doris Durante, Consigliere

Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/10/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 2/10/2009 n.2226 proviene da Giustamm.

Cesare Mastrocola – Presidente, Concetta Anastasi – Estensore.

in tema di incarichi extragiudiziari dei magistrati della Corte dei conti

1. Pubblico impiego – Corte dei conti – Consiglio di Presidenza – Qualificazione soggettiva – Amministrazione dello Stato in senso stretto – Esclusione.

2. Processo – Processo amministrativo – OPCM n. 3635 del 2007 – Commissario Delegato per l’Emergenza Sanitaria in Calabria – Membro del Comitato Tecnico-Scientifico – Nomina di un magistrato della Corte dei conti – Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti e Commissario Delegato per l’Emergenza Socio-Sanitaria in Calabria – Difesa contestuale da parte dell’Avvocatura dello Stato – Elementi di conflitto – Inesistenza.

3. Pubblico impiego – Magistrati – Incarichi extragiudiziari – Procedimento di silenzio-assenso ex art.53, d.lg. n.165 del 2001 – Applicazione.

4. Pubblica amministrazione – Procedimento amministrativo – Preavviso di rigetto – Ratio – Individuazione.

5. Pubblico impiego – Magistrati – Attività estranee a quelle proprie dell’ufficio – Incisione in astratto sulla loro indipendenza ed imparzialità.

6. Pubblico impiego – Magistrati – Magistrato della Corte dei conti – Emergenza socio-economico sanitaria nel territorio della Regione Calabria – Comitato Tecnico Scientifico – Incarico di componente – Incarico vietato.

1. Soggettivamente, il Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti non può considerarsi come amministrazione dello Stato in senso stretto, poiché costituisce l’organo di autogoverno di un ordine giudiziario autonomo ed indipendente il quale, storicamente e sul piano positivo, si distingue dall’amministrazione, intesa come struttura che coadiuva le istituzioni politiche nell’esercizio delle attività di governo, provvede alle attività per il conseguimento dei fini pubblici posti dalle stesse istituzioni politiche e produce beni e servizi a favore della collettività.

2. Con riferimento alla nomina di un magistrato della Corte dei conti a membro del Comitato Tecnico-Scientifico, posta in essere dal Commissario Delegato per l’Emergenza Sanitaria in Calabria, previa “designazione” del Presidente della Regione Calabria, retribuito ai sensi dell’art.3, commi 4, 5, 6 e 7 dell’OPCM n. 3635 del 2007, la difesa contestuale, da parte dell’Avvocatura dello Stato, sia del Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti che del Commissario Delegato per l’Emergenza Socio-Sanitaria in Calabria, non contiene in sé elementi di conflitto, stante la natura di “parere vincolante” di contenuto sostanzialmente provvedimentale già riconosciuto alla “designazione” del Presidente della Regione Calabria.

3. Il procedimento di silenzio-assenso ex art.53, d.lg. 30 marzo 2001 n.165, trova applicazione anche riguardo ai magistrati per gli incarichi extragiudiziari.

4. In tema di procedimento amministrativo, l’istituto del c.d. “preavviso di rigetto”, introdotto dal precitato art. 10-bis, l. 7 agosto 1990 n.241, ha portata generale e la sua “ratio” va individuata nelle esigenze, da un lato, di assicurare piena visibilità all’azione amministrativa nel momento della sua formazione e, dall’altro, di garantire la partecipazione dei destinatari dell’atto finale alla fase istruttoria preordinata alla sua adozione, in modo che – anche grazie all’acquisizione delle ragioni prospettate dagli interessati – l’Amministrazione sia posta in condizione di esercitare il proprio potere con la piena cognizione di tutti gli elementi di fatto e di diritto.

5. Per i magistrati, l’assunzione di compiti e lo svolgimento di attività estranee a quelle proprie dell’ufficio ad essi affidato – anche quando non richiedano una sospensione o una riduzione delle funzioni ordinarie – sono fattori suscettibili, in astratto, di incidere sulla loro indipendenza ed imparzialità, connotato e condizione essenziale per l’esercizio della funzione loro attribuita, sia in quanto può esservi una interferenza diretta fra compiti propri e ulteriori attività svolte, sia in quanto l’attribuzione stessa, o la possibilità di attribuzione, dell’incarico, per la sua natura e per i vantaggi che possono derivarne, può tradursi in un indiretto condizionamento del magistrato.

6. L’ incarico di componente del Comitato Tecnico Scientifico per la valutazione dei progetti di intervento predisposti dal Commissario Delegato, nominato con O.P.C.M. del 21 dicembre 2007 per fronteggiare l’emergenza socio-economico sanitaria nel territorio della Regione Calabria è sussumibile nell’ipotesi prevista dall’art.3 comma 6, lett. e), d.P.R. 27 luglio 1995 n. 388, che vieta espressamente ai magistrati della Corte dei Conti di ricoprire incarichi inerenti “ e ) partecipazione a commissioni o comitati di vigilanza sull’esecuzione di piani, programmi, interventi, finanziamenti”, piuttosto che in quella di cui all’art.3 comma 3 lett. e), del medesimo d.P.R. n. 388 del 1995, che espressamente consente ai magistrati della Corte dei Conti di ricoprire “incarichi di studio, di ricerca, e di collaborazione scientifica o culturale”.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso R.G. n. 849 del 2008, proposto da

Quirino Lorelli, rappresentato e difeso dall’avv. Felice Foresta, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Catanzaro, via A. De Gasperi, n. 48;

contro

– Corte dei Conti, in persona del Presidente pro-tempore;
-Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti, in persona del Presidente pro-tempore;
–Commissario Delegato per l’Emergenza Socio Sanitaria in Calabria;
–Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente pro-tempore;
rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catanzaro, domiciliata per legge in Catanzaro, via G. Da Fiore;

per l’annullamento

-della deliberazione del Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti n. 232/CP/2008 del 23.06.08, resa nell’adunanza dell’11-12.6.2008, comunicata al ricorrente in data 8.7.2008, con la quale “il Primo Referendario dott. Quirino Lorelli non è autorizzato a svolgere l’incarico di componente del Comitato Tecnico Scientifico per la valutazione dei progetti di intervento predisposti dal Commissario Delegato, nominato con O.P.C.M. del 21.12.2007 per fronteggiare l’emergenza socio-economico sanitaria nel territorio della Regione Calabria”;

-e, per quanto possa occorrere, di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi inclusi:

la nota del 7.4.2008, pervenuta al ricorrente il 14.4.2008, della Seconda Commissione del Consiglio di Presidenza (nota prot. 3052/CP);

la nota del 15.5.2008, pervenuta al ricorrente il 22.5.2008, dell’Ufficio di Segreteria del Consiglio di Presidenza (nota prot. 3899/CP);

le determinazioni assunte dal Consiglio di Presidenza nell’adunanza del 7-8 maggio 2008 e dell’11-12 giugno 2008;

E PER OTTENERE

l’accertamento del diritto al risarcimento dei danni, discendente dalla perdita di “chance” e dalla riduzione della professionalità, con conseguente condanna della Corte dei Conti alla corresponsione della somma di euro 50.000,00 (cinquantamila) o di quella diversa determinata dall’adito Giudice, oltre interessi e rivalutazione monetaria, dal dì del dovuto fino all’effettivo soddisfo.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della difesa erariale per le Amministrazioni statali intimate;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista l’ordinanza n. 46 del 30.3.2009, con cui questa Sezione disponeva incombenti istruttori;

Relatore, alla pubblica udienza del giorno 19/06/2009, il cons. Concetta Anastasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato il 23.7.2008 e depositato il 1.8.2008, il ricorrente, magistrato in servizio presso la Sezione Regionale di Controllo per la Calabria della Corte dei Conti, premetteva che, con istanza del 31.3.2008, aveva chiesto al Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti, l’autorizzazione ad espletare l’incarico di componente del Comitato Tecnico-Scientifico di cui all’art.3, comma 3, dell’Ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri 21.12.2007 n. 3635, per il quale aveva già ricevuto la relativa nomina.

Precisava che, con nota prot. 3052/CP, pervenuta al ricorrente con lettera A.R. del 14.4.2008, la Seconda Commissione del Consiglio di Presidenza, gli chiedeva, ai sensi dell’art. 53, comma 10 del D. Lgs. 30.3.2001 n. 165 e dell’art. 23-ter, commi 2 e 4, della deliberazione n. 96/CP/2004, di comunicare le ragioni di ordine giuridico, per le quali riteneva non ostativo, ai fini dell’accettazione dell’incarico in oggetto, il divieto previsto dall’art.3, comma 6, lett. e) del D.P.R. n.388 del 26.7.1995, con contestuale invito a produrre “elementi in proposito”.

Esponeva che, a seguito della regolare presentazione delle proprie deduzioni del 18.4.2008, la segreteria del Consiglio di Presidenza, con nota prot. 3899/CP, inviata con lettera A.R. pervenuta il 22.5.2008, comunicava, ai sensi dell’art. 10 bis della legge 7.8.1990 n. 241, introdotto dalla legge 11.2.2005 n. 15, che il Consiglio di Presidenza, nell’Adunanza del 7/8 maggio 2008, aveva ritenuto l’incarico de quo non autorizzabile, sia in relazione ai divieti previsti dall’art. 3 , comma 6, lett. e) e lettera f) del D.P.R. 27.7.1995 n. 3888, sia sotto il profilo dell’incompatibilità territoriale.

Con il presente ricorso, lamentava che, nonostante le osservazioni presentate il 26.5.2008, al fine di dimostrare l’autorizzabilità del chiesto incarico, l’organo di autogoverno si pronunciava negativamente con l’epigrafato provvedimento di diniego, che veniva comunicato in data 8.7.2008.

A sostegno del proprio ricorso, deduceva:

1- violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 2 e dell’art. 2 della legge n. 241/1990 nonché dell’art. 53 , comma 10 del D. Lgvo n. 165/2001; maturazione del silenzio-assenso sulla richiesta di autorizzazione;

Nella specie, si sarebbe formato il silenzio-assenso sulla richiesta di autorizzazione, come previsto dalla normativa invocata.

2-violazione e falsa applicazione dell’art. 1 , comma 2 e dell’art. 2 della legge n. 2411990 nonché dell’art. 53, comma 10, del D. L.gvo n. 165/2001 e della Deliberazione del Consiglio di Presidenza n. 96/CP/2004;

Secondo l’esponente, tra la data di acquisizione degli elementi istruttori (18.4.2008), a seguito della comunicazione dell’interruzione del procedimento da parte della Seconda Commissione, e quella della decisione definitiva da parte del Consiglio di Presidenza, sarebbe decorso un tempo superiore al termine dei trenta giorni previsto dall’art. 23-ter della Deliberazione 96/CP/2004.

3-violazione e falsa applicazione dell’art. 2 della legge n. 241/1990 e della Deliberazione della Corte dei Conti 6 luglio 1995;

Nel caso di specie, sarebbe stato altresì violato il termine massimo per la conclusione del procedimento autorizzatorio individuato in sessanta (60) giorni dall’Allegato 1 , punto 12 della Deliberazione della Corte dei Conti 6 luglio 1995, recante “Regolamento di attuazione degli articoli 2 e 4 della legge 7.8.1990 n. 241, relativo ai procedimenti amministrativi di competenza della Corte dei Conti”, pubblicata dalla Gazzetta ufficiale 22 luglio 1995 n. 170 .

4-violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 2 e dell’art. 2, comma 4 , della legge 241/1990 nonché della deliberazione 96/CP/2004, in materia di divieto di aggravio del procedimento;

La richiesta di chiarimenti inviata al ricorrente in data 14.4.2008 sarebbe impropria e piuttosto simile ad un preavviso di diniego ex art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, con conseguente aggravio del procedimento.

5-violazione e falsa applicazione degli artt. 10 e 10-bis della legge n. 241/1990; eccesso di potere per incongruità della motivazione; violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990;

Vi sarebbe discrasia fra le ragioni addotte alla base del diniego trasfuso nell’impugnata delibera e le due note comunicate al ricorrente, rispettivamente del 7.4.2008 e del 15.5.2008.

6-violazione e falsa applicazione dell’art. 10-bis della legge 7.8.1990 n. 241; eccesso di potere per incongruità della motivazione e violazione del principio del contraddittorio;

L’impugnata delibera non avrebbe tenuto in alcuna considerazione le valutazioni espresse dal ricorrente .

7-insussistenza di incompatibilità a termini dell’art. 3, comma 6, lett. e) del D.P.R. n. 388/1995; violazione e falsa applicazione di norma di legge; violazione dell’art. 3 Cost; eccesso di potere per disparità di trattamento;

Il Comitato Tecnico-Scientifico presso il Commissario Delegato per l’Emergenza Sanitaria non avrebbe competenze riconducibili ad alcuna attività di vigilanza, ma soltanto competenze di tipo consultivo, rilevanti sotto il profilo scientifico e non a fini deliberativi. Inoltre, il diniego impugnato sarebbe inficiato dal vizio di eccesso di potere sotto il profilo della disparità di trattamento, rispetto alla posizione di altri magistrati della Corte dei Conti, che, nel corso dell’anno precedente, sarebbero stati autorizzati a svolgere incarichi di membri di organi e comitati, aventi, ad avviso dell’esponente, la medesima natura consultiva, rispetto a quello per cui è causa.

8-insussistenza di incompatibilità a termini dell’art.3, comma 6, lettera f) del D.P.R. n. 388/1995; violazione e falsa applicazione di norma di legge; eccesso di potere per disparità di trattamento;

Il Comitato Tecnico-Scientifico non svolgerebbe alcuna funzione amministrativa attiva o di gestione delle fasi dell’emergenza, che sarebbero interamente rimesse al Commissario Delegato.

9-violazione degli artt. 3 e 108, comma 3 Cost; violazione e falsa applicazione dell’art. 2 del D.P.R. 27 luglio 1995 n. 388; eccesso di potere con riferimento alla individuazione da parte del Consiglio di Presidenza di fattispecie ulteriori di divieti e preclusioni sull’assunzione di incarichi;

La delibera del Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti impugnata confonderebbe le attività di amministrazioni attiva attribuite al Commissario Delegato con quelle di competenza del Comitato –Tecnico-Scientifico.

10-violazione degli artt. 3, 100, 104, 108 Cost.; insussistenza di ulteriori ragioni di incompatibilità; violazione e falsa applicazione dell’art. 14 del D.L. n. 90/2008; violazione e falsa applicazione della Delibera del Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti, n. 227/CP/2002;

L’impugnata delibera di diniego prospetterebbe un’interpretazione estensiva delle norme di cui al DP.R. n. 388/1995 nonché una falsa interpretazione della Delibera n. 227/CP/2002, inventandosi “ex novo” la categoria della “incompatibilità territoriale”, al fine di motivare il diniego dell’incarico per cui è causa. Inoltre, l’Ufficio di assegnazione del ricorrente non eserciterebbe il controllo sugli atti del Commissario Delegato, secondo l’art. 14 del D.L. 23.5.2008 n. 90.

11-violazione e falsa applicazione dell’art. 53, commi 2 e 3 del D. Lgs. 30.3.2001 n. 165 (già l’art. 58, comma 3, del D. Lgs. 3.2.1993 n. 29) e dell’art. 3 del D.P.R. 27.7.1995 n. 388; eccesso di potere con riferimento alla individuazione di ipotesi preclusive alla accettazione di incarichi extra-giudiziari non contemplate dalla legislazione primaria e secondaria;

Il Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti non avrebbe il potere di contemplare criteri di attribuzione di incarichi più restrittivi, rispetto a quelli previsti nel regolamento di delegificazione.

12-violazione dell’art. 3 della legge 7.8.1990 n. 241; difetto di motivazione;

La motivazione dell’impugnato provvedimento sarebbe del tutto insufficiente ed ometterebbe ogni riferimento fattuale alle situazioni di pregiudizio al buon funzionamento dell’ufficio, all’esistenza di un rapporto di controllo, ai sensi dell’art. 6 , comma 3, lett. b) della Deliberazione 227/CP/2002.

Dopo aver formulato domanda di risarcimento danni, concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.

Con atto del 27.8.2008, si costituiva la difesa erariale e, in data 17.9.2008, depositava la documentazione del caso.

Con memoria depositata in data 12.3.2009, la difesa erariale depositava altresì la relazione dell’Ufficio Studi e Documentazione del Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti che, dopo aver contestato le argomentazioni svolte dal ricorrente, evidenziava che, con sentenza T.A.R. Lazio n. 19983 del 2007 era stata rigettata l’impugnativa proposta dal medesimo ricorrente avverso la deliberazione n. 347/CP/2005 del 3.10.2005, dispositiva del diniego a svolgere un incarico conferito dalla Giunta Regionale della Calabria e che, con la successiva Delibera del Consiglio di Presidenza n. 105 del 27.3.2008, non impugnata, al ricorrente era stata altresì denegata l’autorizzazione a svolgere l’incarico di componente della Commissione Ministeriale incaricata di svolgere un’indagine conoscitiva sulla sanità in Calabria.

Con memoria depositata in data 13.3.2009, il ricorrente eccepiva l’inammissibilità della costituzione in giudizio della difesa erariale per conflitto di interesse fra il Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti, che aveva denegato l’incarico, e, quindi, nel presente giudizio, assumerebbe, certamente, la posizione di resistente, e la Presidenza del Consiglio-Commissario Delegato per l’Emergenza Socio-Sanitaria in Calabria, che avrebbe disposto la nomina del ricorrente, e, quindi, ad avviso del medesimo, sarebbe portatore di un interesse coincidente con quello proprio, per cui, nell’ambito del presente giudizio, rivestirebbe una posizione “adesiva”.

Con ordinanza n. 46 del 30.3.2009, questa Sezione disponeva incombenti istruttori.

Con memoria depositata in data 3.6.2009, il ricorrente insisteva nelle già prese conclusioni.

Alla pubblica udienza del giorno 19 giugno 2009, il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

1. Con il presente gravame, il ricorrente, magistrato in servizio presso la Sezione Regionale di Controllo per la Calabria della Corte dei Conti, impugna la deliberazione del Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti n. 232/CP/2008 del 23.06.08, resa nell’Adunanza dell’11-12.6.2008, comunicata in data 8.7.2008, con la quale non viene “.. autorizzato a svolgere l’incarico di componente del Comitato Tecnico Scientifico per la valutazione dei progetti di intervento predisposti dal Commis-sario Delegato, nominato con O.P.C.M. del 21.12.2007 per fronteggiare l’emergenza socio-economico sanitaria nel territorio della Regione Calabria”, sia in applicazione dei divieti posti dall’art.3, comma 6, lett. e) e lettera f) del D.P.R. 27.7.1995 n.3888, sia sotto il profilo dell’incompatibilità territoriale.

2.1. Va preliminarmente esaminata l’eccezione, sollevata con la memoria depositata in data 13.3.2008, con cui il ricorrente deduce l’inammissibilità della costituzione in giudizio, della documentazione e degli atti difensivi depositati dall’Avvocatura dello Stato, per incompatibilità processuale degli interessi e delle posizioni giuridiche soggettive delle amministrazioni contemporaneamente patrocinate, e violazione di legge, in quanto, a suo avviso, vi sarebbe conflitto di posizione tra la “Corte dei Conti e, per essa il Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti”, certamente portatrice di un interesse di tipo oppositivo ed avente, quindi, nell’ambito del presente giudizio, la legittimazione passiva quale “parte resistente”, e la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Commissario Delegato per l’Emergenza Socio-Sanitaria in Calabria, che, avendo provveduto a disporre la nomina, sarebbe espressione di un interesse coincidente con quello del ricorrente e, quindi, avrebbe, nell’ambito del presente giudizio, la posizione del “cointeressato”, legittimante un intervento “adesivo”, con conseguente violazione dell’art. 100 c.p.c. e della disciplina legislativa inerente il patrocinio della difesa erariale.

L’Ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 3635 del 21.12.2007, stabilisce: “ Il dott. Vincenzo Spaziante è nominato Commissario delegato per la realizzazione degli interventi urgenti necessari per il superamento della situazione di emergenza socio-economico-sanitaria determinatasi nella regione Calabria” (art.1, comma 1) e dispone: “Per le finalità di cui al comma 1, il Commissario delegato predispone un apposito programma di interventi che, nel rigoroso rispetto della direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri del 22 ottobre 2004 citata in premessa, preveda:

a) la realizzazione delle strutture ospedaliere previste dall’accordo di programma integrativo sottoscritto dal Ministro della salute e dal Presidente della regione Calabria in data 6 dicembre 2007;

b) la riorganizzazione, l’adeguamento e il potenziamento delle dotazioni tecnologiche della rete ospedaliera esistente;

c) l’accelerazione delle iniziative necessarie per l’adeguamento degli impianti delle strutture sanitarie alla normativa vigente in materia di sicurezza;

d) l’espletamento, in via generale, di tutte le altre iniziative comunque necessarie al superamento del contesto emergenziale in rassegna.” (art. 1, comma 2).

L’ordinanza precisa: “Il programma predisposto ai sensi del comma 2 è sottoposto all’approvazione del Comitato tecnico- scientifico di cui all’art. 3, comma 3.” (art. 1, comma 7).

L’art. 3 della suddetta OPCM n. 3635 del 2007, al comma 3, stabilisce:

“3. Per la valutazione dei progetti, nonchè per garantire il necessario supporto tecnico alle attività occorrenti per il superamento dell’emergenza, il Commissario delegato si avvale di un Comitato tecnico-scientifico, nominato con apposito provvedimento commissariale, composto da sei membri, scelti tra dipendenti pubblici ed esperti anche estranei alla pubblica amministrazione, di cui due designati dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della protezione civile, due dal Ministro della salute, due dal Presidente della giunta regionale della Calabria. Il Presidente del Comitato è scelto tra i membri designati dal Ministro della salute.”

L’ordinanza n. 6 del Commissario Delegato del 11.2.2008, richiamato l’art. 3, comma 3, della suddetta O.P.C.M. n.3635 del 21.12.2007, che “prevede l’istituzione e le modalità di nomina di un Comitato Tecnico-Scientifico chiamato ad effettuare la valutazione dei progetti d’intervento predisposti dal Commissario Delegato e a fornire al Commissario stesso il necessario supporto tecnico alle attività occorrenti per il superamento dell’emergenza”, “viste le designazioni allo scopo trasmesse dal Ministero della Salute con nota 18 gennaio 2008 n. 512-P-Gab, dal Presidente della Regione Calabria con nota 28 gennaio 2008 n. 473/Gab e del Capo del Dipartimento della Protezione Civile con nota 4 febbraio 2008 n. DPC/DIP/007632” , dispone l’istituzione del Comitato Tecnico Scientifico e la sua composizione, nelle persone di: dott. Serafino Zucchelli Presidente; dott.ssa Rosanna Ugenti; cons. Nicola Durante, cons. Quirino Lorelli, dott. Tommaso Longhi; dott. Giuseppe Graziano”.

Nella nota prot. 473/GdB del 28 gennaio 2008, a firma del Presidente pro-tempore della Regione Calabria, in riferimento all’oggetto “Comitato tecnico-scientifico di cui all’art.3, comma 3, OPCM 21 dicembre 2007 n. 3635 (emergenza sanitaria nella Regione Calabria)”, risulta scritto: “Quali componenti del Comitato indicato in oggetto, si designano il Segretario generale della Giunta regionale, Cons. Nicola Durante ed il magistrato della Corte dei Conti, Cons. Quirino Lorelli. Tale designazione si pone in termini confermativi e di continuità, rispetto alla nomina delle medesime personalità, da opera del Ministero della Salute on. Livia Turco, nell’ambito della connessa Commissione d’indagine conoscitiva, presieduta dal Prefetto Achille Serra: La presente comunicazione revoca ogni eventuale altra precedente”.

Osserva il Collegio che sia l’ordinanza n. 3635 del 2007, quanto alle modalità di individuazione dei membri del Comitato Tecnico-Scientifico, sia la susseguente ordinanza n. 6 del Commissario Delegato del 11.2.2008 usano il termine “designati”, senza che, in alcuna norma di entrambe le ordinanze, sussista alcun riferimento ad una eventuale potestà decisionale o, quanto meno, di mera accettazione, né ad alcun potere di veto, da parte del suddetto Commissario Delegato, in ordine ai nominativi “designati”, rispettivamente, dal Ministero della Salute, dalla Regione Calabria e dal Capo del Dipartimento della Protezione Civile.

Il concetto tecnico di “designazione” rinvia, invero, ad atti di amministrazione consultiva, con cui si esprimono pareri su persone ritenute capaci ed idonee a ricoprire un determinato ufficio, rispetto alle quali, l’organo di amministrazione attiva, competente ad emanare il successivo atto di nomina, ha, in alcuni casi, la facoltà di scelta tra più nominativi ricompresi tra quelli designati, mentre ha, in altri casi, come quello di specie, l’obbligo di conformarsi alla “designazione” espressa (c.d. “designazione vincolante”).

Coerentemente con siffatta impostazione, nel caso che occupa, alla designazione regionale dei due componenti il Comitato Tecnico-Scientifico, fra cui il ricorrente, va riconosciuta natura di “parere vincolante”, rispetto al quale il successivo atto di nomina, riservato al Commissario Delegato, deve conformarsi al nominativo fornito dal ministero o dalla regione.

Pertanto, al “parere vincolante”, del tipo di quello espresso nota prot. 473/GdB del 28 gennaio 2008, a firma del Presidente pro-tempore della Regione Calabria, va riconosciuto carattere non già endoprocedimentale, ma provvedimentale, con natura di decisione preliminare, cui fa seguito un atto di attuazione (nel caso di specie l’atto di nomina in senso proprio) nel quadro di una fattispecie complessa o pluristrutturata, nella quale il destinatario del cosiddetto “parere vincolante”, cioè il Commissario Delegato, non si può discostare , ma, anzi, deve recepirne fedelmente il contenuto.

Sulla scorta di queste considerazioni, ritiene il Collegio che la “designazione” del ricorrente, quale componente del Comitato Tecnico –Scientifico per cui è causa, quantunque inefficace sino al successivo (ma vincolato ovvero ricognitivo) atto di nomina del Commissario Delegato, rappresenta già, “ex sé”, un fatto idoneo a determinare nel designato un ragionevole affidamento circa l’effetto ampliativo della sua sfera giuridica.

2.2. L’art. 5 R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611 consente che la difesa della Pubblica Amministrazione possa essere affidata ad un avvocato del foro libero, anziché all’Avvocatura dello Stato, solo per ragioni assolutamente eccezionali ed inteso il parere dell’Avvocato Generale dello Stato, stabilendo altresì che l’incarico debba essere conferito con decreto del Capo del Governo, di concerto con il Ministro, del quale dipende l’Amministrazione interessata, e con il Ministro del Tesoro.

L’art. 5 R.D. n. 1611 del 1933 testualmente contempla le amministrazioni dello Stato. Soggettivamente, il Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti non può considerarsi come amministrazione dello Stato in senso stretto, poiché costituisce l’organo di autogoverno di un ordine giudiziario autonomo ed indipendente il quale, storicamente e sul piano positivo, si distingue dall’amministrazione, intesa come struttura che coadiuva le istituzioni politiche nell’esercizio delle attività di governo, provvede alle attività per il conseguimento dei fini pubblici posti dalle stesse istituzioni politiche e produce beni e servizi a favore della collettività.

La sua legittimazione processuale si argomenta con le ragioni inerenti l’autonomia dello stesso nonché avuto riguardo alla forma dei provvedimenti consi-liari, i quali costituiscono atti autonomi, immediatamente impugnabili.

Tuttavia esso è soggetto al patrocinio obbligatorio della difesa erariale, per cui, come ogni altra amministrazione statale difesa per legge dall’Avvocatura dello Stato, può, in teoria, rivolgersi al foro libero, mediante le macchinose procedure previste dall’art. 5 del R.D. n. 1611 del 1933 cit., sussistendone i presupposti, configuranti l’unica possibilità per assicurarne la difesa davanti al giudice amministrativo.

Invero, una classica ipotesi di “conflitto di interessi”, è quello che preclude all’Avvocatura dello Stato il patrocinio della Regione, allorquando Stato e Regioni partecipano entrambi nello stesso giudizio, come previsto dall’art. 10 legge 3 aprile 1979 n. 103.

2.3. Nel caso di specie, in cui si discute della nomina a membro del Comitato Tecnico-Scientifico, posta in essere dal Commissario Delegato per l’Emergenza Sanitaria in Calabria, previa “designazione” del Presidente della Regione Calabria, retribuito ai sensi dell’art.3, commi 4,5,6 e 7 dell’OPCM n. 3635 del 2007, la difesa contestuale, da parte dell’Avvocatura dello Stato, sia del Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti che del Commissario Delegato per l’Emergenza Socio-Sanitaria in Calabria, non contiene in sé elementi di conflitto, stante la natura di “parere vincolante” di contenuto sostanzialmente provvedimentale già riconosciuto alla “designazione” del Presidente della Regione Calabria.

Né una situazione di conflitto può ravvisarsi nell’innegabile interesse del Commissario Delegato ad avere un Comitato Tecnico-Scientifico pienamente operante con la presenza di tutti i suoi membri, giacchè siffatto interesse, eventualmente, può essere collegato alle esigenze di certezza connesse alla definizione del contenzioso, ovvero alla stessa sostituzione della “designazione “, da parte del Presidente della Regione Calabria, del ricorrente con altro soggetto qualificato.

Pertanto, risultando sostanzialmente estranea la posizione del Commissario Delegato per l’Emergenza Socio-Sanitaria in Calabria, rispetto all’interesse specifico del ricorrente dedotto nel presente giudizio, la presente eccezione va disattesa.

3.1. Vanno esaminati congiuntamente i primi due profili di gravame, con cui il ricorrente deduce, rispettivamente, che, nella specie, si sarebbe formato il silenzio-assenso sulla richiesta di auto-rizzazione, come previsto dalla normativa invocata (primo motivo) e che, tra la data di acquisizione degli elementi istruttori (18.4.2008), conseguenti alla comunicazione dell’interruzione del procedimento, da parte della Seconda Commissione, e quella della decisione sull’autorizzazione, sarebbe decorso un tempo ben maggiore, rispetto al termine dei trenta giorni, stabilito dall’art. 23-ter della Deliberazione 96/CP/2004 (secondo motivo).

L’art. 53, comma 10°, del D.Lgs. 30-3-2001 n. 165 recita : “L’autorizzazione, di cui ai commi precedenti, deve essere richiesta all’amministrazione di appartenenza del dipendente dai soggetti pubblici o privati, che intendono conferire l’incarico; può, altresì, essere richiesta dal dipendente interessato. L’amministrazione di appartenenza deve pronunciarsi sulla richiesta di autorizzazione entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta stessa……Decorso il termine per provvedere, l’autorizzazione, se richiesta per incarichi da conferirsi da amministrazioni pubbliche, si intende accordata; in ogni altro caso, si intende definitivamente negata.”.

Con tale norma, il legislatore ha inteso coniugare le contrapposte esigenze delle parti, poiché essa, pur consentendo all’amministrazione una pronuncia espressa, ne limita lo “spatium deliberandi”, prevedendo la formazione del silenzio-assenso nel solo caso di conferimento dell’incarico da parte di un soggetto pubblico, laddove è meno avvertita e, quindi, risulta recessiva l’esigenza di tutela dell’interesse pubblico.

Il comma 6 del suddetto art. 53 del D.Lgs. 30-3-2001 n. 165 stabilisce che i commi da 7 a 13 dell’articolo si applicano ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, co. 2, compresi quelli di cui all’art. 3: nessun dubbio, dunque, in ordine all’applicabilità ai magistrati del descritto procedimento di silenzio-assenso (conf.: T.A.R. Lazio, Roma, I, 5 dicembre 2005, n. 12979), che, in via generale, può sembrare sufficientemente ampio per consentire una ponderata valutazione sulla compatibilità dell’incarico extragiudiziario del magistrato con le esigenze di servizio e con le funzioni giudiziarie concretamente svolte, senza che l’eventuale formazione del silenzio-assenso possa incidere sull’autonomia dell’organo di autogoverno, al quale spetta di verificare se, nel caso concreto, non sussistano ragioni, connesse al prestigio della magistratura ovvero alla funzionalità del singolo ufficio giudiziario, che si oppongano a che quel particolare incarico sia svolto da quel determinato magistrato.

La specificità della disciplina del sistema degli incarichi per i magistrati, connessa alle peculiari funzioni ed allo “status” degli stessi, è, peraltro, confermata dal disposto del comma 3° del precitato art. 53, il quale espressamente dispone che, ai fini previsti dal comma 2 (concernente gli incarichi non compresi nei compiti e doveri di ufficio conferiti dalle pubbliche amministrazioni ai dipendenti), appositi regolamenti, da emanare ai sensi dell’art. 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, individuino gli incarichi consentiti e quelli vietati ai magistrati, sentiti, per le diverse magistrature, i rispettivi istituti.

Conseguentemente viene emanato il DPR 27/07/1995 n. 388, anche ai sensi dell’art. 87 Cost., dell’art. 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, dell’art. 58, comma 3, del D. Lgs. 3 febbraio 1993 n. 29, previo parere Cons. Stato, Ad. Gen. 2 giugno 1994 , il quale, con l’art. 2, stabilisce, in via generale:

“1. I magistrati della Corte dei conti non possono ricoprire cariche, né svolgere incarichi, di cui all’art. 1 del presente regolamento, se non nei casi espressamente previsti da leggi dello Stato o dal presente regolamento.

2. Gli incarichi non possono essere conferiti né autorizzati quando l’espletamento degli stessi, tenuto anche conto delle circostanze ambientali, sia suscettibile di determinare una situazione pregiudizievole per l’indipendenza e l’imparzialità del magistrato, o per il prestigio e l’immagine della magistratura della Corte dei conti.

3. Ai fini del conferimento o dell’autorizzazione, il Consiglio di presidenza della Corte dei conti, sulla base di criteri oggettivi e previamente adottati, valuta la natura e il tipo dell’incarico, il suo fondamento normativo, la compatibilità con l’attività d’istituto, anche sotto il profilo della durata dell’incarico medesimo e dell’impegno richiesto, il numero complessivo dei magistrati della Corte dei conti utilizzati dall’amministrazione richiedente, l’adeguatezza dell’incarico alla qualificazione ed al prestigio del magistrato, il numero e la qualità degl’incarichi espletati dal magistrato interessato nell’ultimo quinquennio, avendo speciale riguardo agl’incarichi in corso di svolgimento, nonché all’opportunità che l’incarico venga espletato, in relazione all’eventuale pregiudizio che possa derivarne, anche di fatto, al prestigio e all’immagine del magistrato, a tal fine tenendo particolare conto delle situazioni locali.

4. I predetti criteri devono assicurare, inoltre, un’equa ripartizione degli incarichi fra tutti i magistrati, tenendo conto, altresì, della professionalità, della qualifica rivestita, dell’anzianità posseduta, dell’impegno nello svolgimento nell’attività d’istituto, dell’entità dei proventi percepiti per incarichi almeno nell’ultimo quinquennio e della rilevanza complessiva degli incarichi stessi.”

Nel descritto quadro normativo si inserisce, dunque, ai fini della presente decisione, la disciplina concernente gli incarichi extraistituzionali che possono ricoprire i magistrati della Corte dei Conti, al cui conferimento provvede il Consiglio di Presidenza, in base al combinato disposto dell’art. 10 della legge 13 aprile 1988, n. 117 (Risarcimento dei danni cagionati nell’esercizio delle funzioni giudiziarie e responsabilità civile dei magistrati) e del richiamato art. 13, secondo comma, numero 3, della legge 27 aprile 1982, n. 186 (Ordinamento della giurisdizione amministrativa e del personale di segreteria ed ausiliario del Consiglio di stato e dei tribunali amministrativi regionali).

Con la Delibera n. 227, adottata dal Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti nell’Adunanza del 4-5 giugno 2002, viene emanata la disciplina generale, inerente i criteri per l’attribuzione degli incarichi ai magistrati della Corte dei Conti.

Con la successiva Delibera n. 96, assunta nell’Adunanza del 18.3.2004, viene introdotto, nella precedente deliberazione n. 227/CP/2002 , l’art. 23 ter, inteso a regolamentare l’applicazione del principio di cui al citato art. 53, alle richieste di autorizzazione presentate dai magistrati della Corte dei Conti, stabilendo che “1.Il termine di 30 giorni di cui all’art. 53, commi 7 e 13 del D. Lgs. 165/2001 decorre dall’assunzione al protocollo dell’Ufficio di Segreteria del Consiglio di Presidenza dalla richiesta di autorizzazione. 2.Detto termine è interrotto per una sola volta, qualora sia necessario compiere adempimenti istruttori per la definizione della richiesta di autorizzazione; l’interruzione del termine è comunicata al magistrato interessato dalla II° Commissione. 3. Una volta acquisiti gli elementi istruttori di cui al comma precedente decorrono ulteriori 30 giorni. 4. L’attività istruttoria di cui al comma 2 può essere disposta sia dalla II° Commissione che dal Consiglio . 5. L’avvenuta formazione del silenzio-assenso viene comunicata dalla II° Commissione al Consiglio e, successivamente, all’interessato. 6 Rimane ferma la titolarità del potere di autotutela che si estrinseca, su proposta della II° Commissione, nell’annullamento o nella revoca d’ufficio dell’atto autorizzatorio implicito”.

Nel caso di specie, risulta che l’istanza di autorizzazione, presentata dal ricorrente, è stata assunta in data 31.3.2008 e che, con lettera prot. n. 3052 del 7.4.2008, al ricorrente sono state formulate richieste istruttorie, aventi, come tali, valore di interruzione del termine previsto dalla legge, ai sensi dell’art. 23 ter , commi 2 e 4 della deliberazione n. 96/CP/2004, come comunicato con lettera della Seconda Commissione del Consiglio di Presidenza.

A tale richiesta, il ricorrente risulta aver risposto con lettera del 21.4.2008.

Dalla data di ricezione di detta lettera, quindi, secondo l’art. 23 ter , commi 2 e 4, della Deliberazione del Consiglio di Presidenza n. 96 del 2004, ricomincia a decorrere il termine, che era stato già interrotto, di ulteriori trenta (30) giorni.

A questo punto, occorre tener presente, ai fini della disamina dei vari motivi di censura, che, successivamente all’emanazione della precitata Delibera del Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti n. 96 del 18.3.2004, è entrata in vigore la legge 11.2.2005 n.15, che ha introdotto l’art. 10 bis della legge 7.8.1990 n. 241, il quale, al I° comma, stabilisce: “Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti”.

Il 2° comma, I° inciso, del medesimo articolo stabilisce: “La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo”.

L’istituto del cosiddetto “preavviso di rigetto”, introdotto dal precitato art. 10 bis della legge n. 241/1990 ha portata generale – esclusi soltanto i procedimenti espressamente menzionati dal comma 2, tra cui non figura quello di specie – e la sua “ratio” – comune a quella dell’art. 7 della medesima legge – va individuata nelle esigenze, da un lato, di assicurare piena visibilità all’azione amministrativa nel momento della sua formazione e, dall’altro, di garantire la partecipazione dei destinatari dell’atto finale alla fase istruttoria preordinata alla sua adozione, in modo che – anche grazie all’acquisizione delle ragioni prospettate dagli interessati – l’Amministrazione sia posta in condizione di esercitare il proprio potere con la piena cognizione di tutti gli elementi di fatto e di diritto.

Invero, l’istituto in parola è volto ad attivare – nella fase non iniziale ma costitutiva del procedimento – un contraddittorio con il destinatario del provvedimento negativo, non ancora emanato ma ormai definito nelle intenzioni dell’Autorità, al fine di raccoglierne il contenuto istruttorio indispensabile per addivenire ad una compiuta disamina di quegli elementi di fatto e di diritto che risulteranno decisivi per la determinazione da assumere.

Orbene, nella specie, il termine dei trenta (30) giorni, che ha ripreso a decorrere dalla data di ricezione, da parte della segreteria del Consiglio di Presidenza, della nota del ricorrente del 21.4.2008, risulta essere stato interrotto in conseguenza della decisione assunta dal Consiglio di Presidente nell’Adunanza del 7/8 maggio 2008 – che ha ritenuto che, anche a seguito degli elementi istruttori acquisiti, l’incarico non doveva essere ritenuto autorizzabile, ai sensi dell’art. 3 , comma 6, lettera e) e lettera f) del D.P.R. 27.7.1995 n. 388 , in relazione all’incidenza delle funzioni svolte dal Commissario Delegato, nonché ai sensi dell’art. 6 , comma 1, lett. b) e lett. c) e comma 3 , lettera b) della deliberazione n. 227/CP/2002 sotto il profilo dell’incompatibilità territoriale- dalla data della nota prot. 3899 del 15 maggio 2008, di comunicazione all’interessato dei motivi ostativi all’autorizzazione dell’incarico ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990, introdotta con legge 11.2.2005 n.15.

A tale nuova comunicazione, resa ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, è seguita la nota prot. n..4123, pervenuta in data 26 maggio 2008, con cui il ricorrente ha illustrato i vari elementi di fatto e di diritto a sostegno della propria tesi.

Conseguentemente, è da tale data del 26 maggio 2008 che è ripreso a decorrere il termine per la conclusione del procedimento, che, infatti, ha avuto luogo con la deliberazione finale del Consiglio di Presidenza nell’Adunanza dell’11/12 giugno 2008, cioè dopo 17 giorni.

Pertanto, nella specie, il termine dei trenta giorni, previsto dal comma 3 dell’art. 23 ter della deliberazione n. 227/CP/2002, non risulta essere mai stato superato, essendo stato interrotto, una prima volta, per esigenze istruttorie, con lettera prot. n. 3052 del 7.4.2008, fino alla data del 21.4.2008, di risposta della lettera del ricorrente, nonché una seconda volta, con nota prot. 3899 del 15 maggio 2008 , di comunicazione del preavviso di rigetto, fino alla data del 26 maggio 2008, di ricezione della nota di chiarimenti del ricorrente prot. n..4123.

Infatti, si osserva che:

-dalla data dell’istanza di autorizzazione del 31.3.2008, presentata dal ricorrente, alla data della nota prot. 3052 del 7.4.2008 di richieste istruttorie, intervengono giorni sette (7) giorni;

-dal giorno successivo alla data di ricezione della lettera del 21.4.2008, con cui il ricorrente ha integrato elementi istruttori alla data della nota prot. 3899 del 15.5.2008, di invio di comunicazione del “preavviso di rigetto”, intervengono ventiquattr
– dalla data della nota prot. 4123 del 26.5.2008, contenente le deduzioni del ricorrente (esaminate già dalla II° Commissione del Consiglio di Presidenza con verbale del 4.6.2008) alla data del provvedimento finale, assunto nell’Adunanza Plenaria del Cons
Conseguentemente, in nessun caso, nel corso del procedimento de quo, si sono compiuti i trenta giorni, necessari ai fini della formazione del silenzio-assenso ai sensi dell’art. 53 del D.Lgs. 30-3-2001 n. 165, tenuto conto dei periodi di interruzione legittimamente intervenuti.

Né può rilevare, a differenza di quanto sostenuto dal ricorrente, la data del 8.7.2008, in cui il ricorrente ha ricevuto la comunicazione dell’impugnata delibera del Consiglio di Presidenza, essendo chiara la norma di rango legislativo di cui all’art. 53, comma X del D.Lgs. 30-3-2001 n. 165 (integrata dalla delibera del Consiglio di Presidenza n.96 del 2004 quanto alla scansione dei termini procedimentali), nel porre, quale “dies ad quem, la data di emanazione della decisione amministrativa finale, poiché nell’ultimo inciso prevede: “L’amministrazione di appartenenza deve pronunciarsi sulla richiesta di autorizzazione entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta stessa”.

Analogamente l’art.10 bis , comma 2°, fa riferimento alla conclusione del procedimento e non ad eventuali successive date di comunicazione: del resto, se il legislatore avesse voluto diversamente statuire, avrebbe fatto riferimento alla data di ricezione della comunicazione della pronuncia amministrativa, o dell’invio della stessa.

Pertanto, nel caso di specie, può escludersi che si sia formato il silenzio –assenso invocato dal ricorrente, con conseguente rigetto del primo e del secondo profilo di gravame.

3.2. Dalla coerente applicazione dei suddetti principi, tenuto conto di tutti i periodi di interruzione già individuati, discende altresì l’infondatezza del terzo profilo di gravame, con cui il ricorrente deduce che, nella specie, sarebbe stato violato il termine massimo per la conclusione del procedimento autorizzatorio, individuato in sessanta (60) giorni dall’Allegato 1 , punto 12 della Deliberazione della Corte dei Conti 6 luglio 1995, recante “Regolamento di attuazione degli articoli 2 e 4 della legge 7.8.1990 n. 241, relativo ai procedimenti amministrativi di competenza della Corte dei Conti”, pubblicata dalla Gazzetta ufficiale 22 luglio 1995 n. 170.

Ed infatti, i termini decorsi per la definizione del procedimento, tenuto conto delle interruzioni, come sopra specificato, sono di giorni sette (7) dal 31.3.2008 al 7.4.2008, oltre giorni ventiquattro (24), dal 21.4.2008, alla data della nota prot. 3899 del 15.5.2008, oltre giorni diciassette (17) , dalla nota prot. 4123 del 26.5.2008, alla data del provvedimento finale assunto nell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Presidenza del giorno 11/12-2008, per una somma totale di giorni quarantotto (48= 7+24+17), inferiori al previsto termine dei sessanta giorni.

3.3. Con il quarto motivo, il ricorrente deduce che la richiesta di chiarimenti, inviatagli in data 14.4.2008, sarebbe impropria e piuttosto simile ad un preavviso di diniego ex art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, con conseguente aggravio del procedimento.

Anche questa censura è infondata, atteso che la funzione della richiesta di chiarimenti e la funzione del cosiddetto “preavviso di rigetto” ex art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, assolvono a differenti finalità .

Ed invero, mentre la prima fa parte della fase dell’avvio dell’istruttoria procedimentale, ed è funzionale esclusivamente all’acquisizione di tutti gli elementi necessari ed utili ai fini dell’assunzione di una decisione amministrativa finale, il cui contenuto non può essere, in siffatta fase, neanche orientativamente prefigurabile, la fase subprocedimentale, susseguente al cosiddetto “preavviso di rigetto” ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, è successiva alla raccolta ed alla valutazione degli elementi istruttori e può aver luogo soltanto in via eventuale, qualora, all’esito dell’istruttoria già espletata, nella P.A. si sia formato un orientamento inteso a concludere il procedimento con un provvedimento di dinego.

Infatti, il cosiddetto “preavviso di rigetto” ex art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 costituisce uno strumento volto ad implementare il contraddittorio procedimentale, facendo emergere, una volta per tutte, prima della chiusura del procedimento amministrativo, il complesso dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, anche al fine di facilitare, a livello processuale, la posizione del cittadino che ricorra contro un illegittimo atto di diniego.

In effetti, soltanto un completo sviluppo della funzione amministrativa consente al titolare di un interesse legittimo pretensivo di poter dedurre immediatamente innanzi al giudice amministrativo l’intero spettro del rapporto controverso e di poter ottenere, così, un giudicato pieno che non lasci spazio ad ulteriori provvedimento negativi fondati su motivazioni ostative nuove che non abbiano formato oggetto del provvedimento originario e, quindi, del giudizio di impugnazione che ne è seguito.

Inoltre, essendo la fase subprocedimentale ex art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 imposta, in via generale, dalle legge, non può darsi ingresso alla censura di “aggravio del procedimento”, a causa della ritenuta inutilità sostanziale degli apporti pervenuti nella suddetta fase sub procedimentale, posto che siffatto rilievo potrebbe, al contrario, trovare legittimamente ingresso soltanto nel caso di censura di omessa comunicazione di avvio dal procedimento, ai fini della dimostrazione, da parte delle P.A., del raggiungimento della prova prevista dall’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990, in base al quale un vizio di legittimità non è idoneo a determinare l’annullabilità del provvedimento finale, sulla base di valutazioni, attinenti al contenuto del provvedimento, effettuate “ex post” dal giudice, circa il fatto che il provvedimento non poteva essere diverso.

3.4 Con il quinto motivo, il ricorrente deduce che, nella specie, vi sarebbe discrasia fra le motivazioni addotte per negare l’autorizzazione con l’impugnata delibera e le due note comunicate al ricorrente, rispettivamente del 7.4.2008 e del 15.5.2008.

Anche questa censura è infondata dal momento che, in entrambi i documenti, le richieste di chiarimento ineriscono alla natura dell’incarico nonché all’incompatibilità territoriale, come si vedrà meglio in prosieguo, anche in relazione alle esigenze di chiarimento circa l’organo da cui effettivamente promanava la nomina del ricorrente, peraltro oggetto di accertamento anche con l’ordinanza istruttoria di questa Sezione n. 46 del 30.3.2009.

3.5. Con il sesto motivo, il ricorrente deduce che l’impugnata delibera di diniego trascurerebbe le valutazioni dal medesimo espresse.

La censura va rigettata, in quanto la questione risulta esaminata “funditus”, come emerge dai verbali prodotti dalla difesa erariale, e, in particolare, dal verbale del Consiglio di Presidenza del 12.6.2008.

3.6. Vanno esaminati congiuntamente il settimo e l’ottavo profilo di gravame, poiché presuppongono la soluzione di identiche questioni.

Con il settimo motivo, il ricorrente deduce che il Comitato Tecnico – Scientifico presso cui era stato nominato non svolgerebbe alcuna attività di vigilanza, ma soltanto un’attività di tipo consultivo, sotto il profilo scientifico e non decisionale. Deduce, inoltre, eccesso di potere per disparità di trattamento, con riferimento ad altri soggetti che, nel corso dell’anno precedente, sarebbero stati autorizzati ad espletare incarichi di partecipazione a comitati, a suo avviso, aventi analoghe finalità di studio nonché natura consultiva.

Con l’ottavo motivo, il ricorrente deduce, in sostanza, che il Comitato Tecnico-Scientifico, presso cui era stato nominato, svolgerebbe funzioni consultive e non di amministrativa attiva o di gestione delle fasi dell’emergenza, che, invece, ricadrebbero nella sfera di competenza esclusiva del Commissario Delegato per l’Emergenza Socio-Sanitaria, il quale, infatti, si avvarrebbe proprio del suddetto organo di esperti .

Come per tutti i pubblici dipendenti, per i magistrati, i limiti di compatibilità dell’ufficio ricoperto con lo svolgimento di altre attività e con l’assunzione di altri incarichi sono un elemento del loro stato giuridico.

Inoltre, per i magistrati, l’assunzione di compiti e lo svolgimento di attività estranee a quelle proprie dell’ufficio ad essi affidato – anche quando non richiedano una sospensione o una riduzione delle funzioni ordinarie – sono fattori suscettibili, in astratto, di incidere sulla loro indipendenza ed imparzialità, connotato e condizione essenziale per l’esercizio della funzione loro attribuita, sia in quanto può esservi una interferenza diretta fra compiti propri e ulteriori attività svolte, sia in quanto l’attribuzione stessa, o la possibilità di attribuzione, dell’incarico, per la sua natura e per i vantaggi che possono derivarne, può tradursi in un indiretto condizionamento del magistrato.

Pertanto, al legislatore statale, nella sua sfera di competenza esclusiva, è attribuito il compito di dettare la disciplina relativa agli incarichi extraistituzionali dei magistrati: disciplina che dovrà, in concreto, essere rispettosa delle esigenze di salvaguardia dell’indipendenza e dell’imparzialità, e che, quindi, dovrà prevedere condizioni e procedure per il conferimento o per l’autorizzazione all’assunzione dell’incarico con esse compatibili.

Né, quanto alla esclusività della competenza statale, vi è ragione per distinguere fra magistrati dell’ordine giudiziario o comunque istituzionalmente investiti solo di funzioni giurisdizionali, e magistrati cui possono essere attribuite anche funzioni diverse, come quelli del plesso T.A.R.- Consiglio di Stato e della Corte dei Conti, sia per la unicità dello “status” oggi previsto per questi ultimi, al di là della contingente attribuzione di funzioni giurisdizionali o di altre funzioni, sia perché Consiglio di Stato-T.A.R. e Corte dei Conti sono istituti appartenenti all’ordinamento statale, dei cui componenti la legge statale è tenuta a garantire l’indipendenza dal Governo (art. 100, terzo comma, della Costituzione), e, a maggior ragione, da organi politici territoriali.

La disciplina in tema di incarichi extraistituzionali dei magistrati della Corte dei Conti – a parte la norma sulla competenza del Consiglio di Presidenza, contenuta nell’art. 13, secondo comma, n. 3, della legge n. 186 del 1982, applicabile a detto Consiglio in forza del rinvio operato dall’art. 10, comma 10, della legge n. 117 del 1988 – è stata, poi, prevista dall’art. 58, commi 2 e 3, del D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 e nel già citato D.P.R. 27 luglio 1995, n. 388 (Regolamento recante norme sugli incarichi dei magistrati della Corte dei conti, ai sensi dell’art. 58, comma 3, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29), che hanno innovato sulla generica previsione dell’art. 7, quinto e sesto comma, del testo unico delle leggi sulla Corte dei conti, approvato con R.D. n. 1214 del 1934, sulla cui base detti magistrati potevano ricevere o accettare incarichi, oltre che nei casi stabiliti da leggi o regolamenti, quando non fossero “in contrasto con le norme vigenti” e solo in seguito ad ordinanza del Presidente, sentito il Consiglio di presidenza.

Il principio generale affermato dall’art. 58 del D. Lgs. n. 29 del 1993 è quello secondo cui le pubbliche amministrazioni non possono conferire ai dipendenti incarichi “che non siano espressamente previsti o disciplinati da legge o da altre fonti normative, o che non siano espressamente autorizzati” (comma 2). Per quanto riguarda, in particolare, i magistrati, viene demandato ad apposito regolamento l’emanazione di norme “dirette a determinare gli incarichi consentiti e quelli vietati” (comma 3), e si stabilisce che, scaduto invano il termine per l’emanazione del regolamento, “l’attribuzione degli incarichi è consentita nei soli casi espressamente previsti dalla legge o da altre fonti normative” (comma 4).

Il D.P.R. n. 388 del 1995 ha dettato norme specifiche concernenti l’attribuzione degli incarichi ai magistrati della Corte dei Conti.

Esso stabilisce che i magistrati non possono ricoprire incarichi se non nei casi espressamente previsti “da leggi dello Stato o dal presente regolamento” (art. 2, comma 1); che gli incarichi “non possono essere conferiti né autorizzati quando l’espletamento degli stessi, tenuto anche conto delle circostanze ambientali, sia suscettibile di determinare una situazione pregiudizievole per l’indipendenza e l’imparzialità del magistrato, o per il prestigio e l’immagine della magistratura della Corte dei conti” (art. 2, comma 2); che il Consiglio di presidenza, sulla base di criteri oggettivi previamente adottati – che devono assicurare anche una “equa ripartizione” degli incarichi fra tutti i magistrati – valuta la natura e il tipo dell’incarico, il suo fondamento normativo, la compatibilità con l’attività d’istituto, il numero complessivo di magistrati della Corte utilizzati dall’amministrazione richiedente, il numero e la qualità degli incarichi espletati dall’interessato nell’ultimo quinquennio (art. 2, commi 3 e 4); che gli incarichi sono attribuiti sulla base di una richiesta non nominativa dell’amministrazione interessata o anche, in base a motivate ragioni, e previo consenso del magistrato interessato, su indicazione nominativa (art. 3, commi 2 e 4); che sono consentiti in via generale una serie di tipi di incarichi elencati (art. 3, comma 3), fra cui quelli “previsti da legge dello Stato o dal presente regolamento, con specifico riferimento a magistrati della Corte dei conti in generale, salvo quanto previsto dall’art. 2” (lettera h); che sono, invece, vietati alcuni tipi di incarichi elencati (art. 3, comma 6), con salvezza dei “casi espressamente previsti da legge dello Stato o delle regioni” (lettera g).

L’art.3, comma 3°, lett. e) del D.P.R. 27/07/1995 n. 388 espressamente consente ai magistrati della Corte dei Conti di ricoprire incarichi, fra l’altro, “e ) incarichi di studio, di ricerca, e di collaborazione scientifica o culturale”.

Con il comma 6°, il medesimo art.3 del D.P.R. n. 388 del 1995 vieta espressamente ai magistrati della Corte dei Conti di ricoprire incarichi, fra l’altro, inerenti a “ e ) partecipazione a commissioni o comitati di vigilanza sull’esecuzione di piani, programmi, interventi, finanziamenti” ed a “f ) partecipazione a consigli di amministrazione o ad organi con poteri di gestione, esclusi i casi di cui al comma 3, lettera b ), ed esclusa la partecipazione gratuita a organi di enti con finalità culturali, scientifiche, sportive, di beneficenza, di volontariato, o altri organismi con finalità non di lucro”.

Nella specie, occorre, dunque, esaminare la natura e la funzione dell’incarico per cui è causa, al fine di comprendere se risulta sussumibile nella categoria consentita di cui all’art.3, comma 3°, lett. e), come ritenuto dal ricorrente o nelle categorie vietate di cui all’art. 3 , comma 6°, lett. e) e lett. f), come affermato nel provvedimento di diniego, oggetto della presente impugnativa .

L’Ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 3635 del 21.12.2007, stabilisce: “ Il dott. Vincenzo Spaziante è nominato Commissario delegato per la realizzazione degli interventi urgenti necessari per il superamento della situazione di emergenza socio-economico-sanitaria determinatasi nella regione Calabria” (art.1, comma 1) e prevede: “Per le finalità di cui al comma 1, il Commis-sario delegato predispone un apposito programma di interventi che, nel rigoroso rispetto della diret-tiva del Presidente del Consiglio dei Ministri del 22 ottobre 2004 citata in premessa, preveda:

a) la realizzazione delle strutture ospedaliere previste dall’accordo di programma integrativo sotto-scritto dal Ministro della salute e dal Presidente della regione Calabria in data 6 dicembre 2007;

b) la riorganizzazione, l’adeguamento e il potenziamento delle dotazioni tecnologiche della rete o-spedaliera esistente;

c) l’accelerazione delle iniziative necessarie per l’adeguamento degli impianti delle strutture sanita-rie alla normativa vigente in materia di sicurezza;

d) l’espletamento, in via generale, di tutte le altre iniziative comunque necessarie al superamento del contesto emergenziale in rassegna” (art. 1, comma 2).

L’ordinanza precisa: “Il programma predisposto ai sensi del comma 2 è sottoposto all’approvazione del Comitato tecnico- scientifico di cui all’art. 3, comma 3.” (art. 1, comma 7).

L’art.3 della suddetta OPCM n. 3635 del 2007, al comma 3, stabilisce:

“3. Per la valutazione dei progetti, nonchè per garantire il necessario supporto tecnico alle attività occorrenti per il superamento dell’emergenza, il Commissario delegato si avvale di un Comitato tecnico-scientifico, nominato con apposito provvedimento commissariale…”.

Orbene, se i compiti del Commissario Delegato sono quelli inerenti “la realizzazione delle strutture ospedaliere…; la riorganizzazione, l’adeguamento e il potenziamento delle dotazioni tecnologiche…; l’accelerazione delle iniziative necessarie per l’adeguamento degli impianti delle strutture sanitarie….; l’espletamento, in via generale, di tutte le altre iniziative comunque necessarie al superamento del contesto emergenziale… e le funzioni del Comitato Tecnico-Scientifico, del quale il ricorrente è era stato nominato membro, sono quelle inerenti la “approvazione” del programma predisposto dal Commissario Delegato (art. 1, comma 7) , appare di palmare evidenza che le funzioni di detto Comitato non possono che essere, in buona sostanza, di “amministrazioni attiva”, come altresì confermato dal successivo art.3, comma 3°, della medesima OPCM n. 3635 del 2007 ( “Per la valutazione dei progetti…), sopra riportato.

Conseguentemente, ritiene il Collegio che l’incarico in questione sia sussumibile nell’ipotesi prevista dall’art.3, comma 6°, lett. e) del D.P.R. 27/07/1995 n. 388, che vieta espressamente ai magistrati della Corte dei Conti di ricoprire incarichi inerenti “ e ) partecipazione a commissioni o comitati di vigilanza sull’esecuzione di piani, programmi, interventi, finanziamenti”, piuttosto che in quella di cui all’’art.3, comma 3°, lett. e), del medesimo del D.P.R. n. 388 del 1995, che espressamente consente ai magistrati della Corte dei Conti di ricoprire “e ) incarichi di studio, di ricerca, e di collaborazione scientifica o culturale”.

Invero, il programma di “interventi” in materia sanitaria, peraltro di rilevante entità sotto il profilo dell’incidenza sul territorio e sulle spese che possono attenere anche alla realizzazione di opere pubbliche (“la realizzazione delle strutture ospedaliere..”), su cui il suddetto Comitato Tecnico-Scientifico è chiamato a pronunciarsi per la relativa “approvazione”, secondo le previsioni dell’ l’O.P.C.M. n. 3635 del 2007, involve l’esercizio sia di discrezionalità tecnica, in relazione alla fattibilità stessa degli interventi prospettati, sia di discrezionalità amministrativa pura, in relazione alla valutazione in ordine alla rispondenza degli interventi proposti alle fondamentali esigenze di pubblico interesse.

Infatti, il concetto di “approvazione” rinvia ad una procedura complessa, retta, quanto alle competenze, dal cosiddetto “principio del doppio stadio”, cui, nel sistema dei controlli, corrisponde non già il controllo meramente estrrinseco o solo formale “di legittimità”, ma il controllo intrinseco di natura preventiva-antecedente, “di merito”, sinteticamente riconducibile alla valutazione della rispondenza degli interventi proposti ai criteri di opportunità e di convenienza amministrativa, in relazione alle finalità di interesse pubblico perseguito con l’istituzione dell’organo stesso.

Consegue da ciò che nessun effetto costitutivo può attribuirsi all’attività Commissariale, in mancanza dell’atto finale di approvazione da parte del suddetto Comitato Tecnico-Scientifico, quale autorità competente.

In definitiva, non può essere revocato in dubbio che il Comitato Tecnico-Scientifico, di cui il ricorrente è stato nominato membro, al di là del “nomen juris” e di qualche ulteriore non chiara formulazione lessicale, ha natura chiaramente di amministrazione attiva, come tale suscettibile di poter determinare l’inclusione dell’incarico conferito al ricorrente nell’ipotesi di divieto contemplata dall’art.3, comma 6°, lett. e) del D.P.R. 27/07/1995 n. 388 che vieta espressamente ai magistrati della Corte dei Conti di ricoprire incarichi inerenti a “ e ) partecipazione a commissioni o comitati di vigilanza sull’esecuzione di piani, pro-grammi, interventi, finanziamenti”.

Né, per superare le precitate condizione di divieto, può giovare al ricorrente l’ultima doglianza, svolta nell’ambito del settimo profilo di censura, inerente la disparità di trattamento rispetto ad incarichi conferiti nell’anno precedente ad altri magistrati della Corte dei Conti, poiché, a prescindere dalle osservazioni, al riguardo svolte nella relazione dell’Ufficio Studi e Documentazione del Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti del 10.3.2009, l’eccesso di potere per disparità di trattamento non è configurabile quando il termine di raffronto consista, come nella specie, in atti non conformi a legge ed essendo evidente che colui che sia stato legittimamente escluso da un determinato beneficio non possa invocare l’eventuale illegittimità commessa a favore di altri al fine di ottenere che essa venga compiuta anche in proprio favore (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. VI, 30 settembre 2008, n. 4685).

Pertanto, entrambe le censure non meritano adesione.

3.7. L’acclarata conformità dell’impugnato provvedimento al divieto di legge sopra esaminato è già sufficiente a costituire un punto di motivazione autonoma, idoneo a sorreggere il diniego censurato, in coerente applicazione del generale principio, secondo cui, nel caso in cui un provvedimento risulti fondato sopra un duplice ordine di motivi indipendenti tra loro e ciascuno idoneo a sorreggere l’atto stesso, la riconosciuta legittimità di uno dei motivi addotti è sufficiente per la conservazione della legittimità dell’atto (giurisprudenza costante, cfr., ex plurimis: Cons. Stato, IV Sez., 17 ottobre 2000 n. 5530; T.A.R. Molise, 24 settembre 2003 , n. 693).

Il Collegio ritiene, comunque, doveroso procedere alla disamina degli ulteriori profili di gravame, svolti dal ricorrente.

3.8. Con il nono motivo, il ricorrente deduce, in sostanza, che la delibera del Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti impugnata confonderebbe le funzioni di amministrazioni attiva, attribuite al Commissario Delegato per l’Emergenza Socio Sanitaria, con quelle consultive del Comitato –Tecnico-Scientifico.

La censura è infondata alla luce delle considerazioni svolte in occasione dell’esame dell’ottavo profilo di gravame, che qui possono essere integralmente richiamate.

3.9. Con il decimo motivo, il ricorrente deduce, in sostanza, che l’impugnata delibera di diniego prospetterebbe un’interpretazione estensiva delle norme di cui al D.P.R. n. 388/1995 ed avrebbe altresì falsamente interpretato la deliberazione n. 227/CP/2002, inventando “ex novo” la categoria della “incompatibilità territoriale”, per denegare l’incarico.

Il già citato D.P.R. n. 388 del 1995, in materia di incarichi per i magistrati della Corte dei Conti, stabilisce, fra l’altro, che i magistrati non possono ricoprire incarichi se non nei casi espressamente previsti “da leggi dello Stato o dal presente regolamento” (art. 2, comma 1); che gli incarichi “non possono essere conferiti né autorizzati quando l’espletamento degli stessi, tenuto anche conto delle circostanze ambientali, sia suscettibile di determinare una situazione pregiudizievole per l’indipendenza e l’imparzialità del magistrato, o per il prestigio e l’immagine della magistratura della Corte dei conti” (art. 2, comma 2).

Le Sezioni Regionali della Corte dei Conti svolgono, in posizione di indipendenza, nei confronti dell’amministrazione regionale, comprensiva degli enti pubblici dipendenti dalla Regione, e degli amministratori e dei funzionari che operano presso di essa, tutte le funzioni di controllo e giurisdizionali proprie della Corte stessa: ivi comprese le funzioni di riscontro a posteriori sulla gestione delle pubbliche amministrazioni, disciplinate dall’art. 3, commi 4, 5, 6 e 7, della legge 14 gennaio 1994, n. 20, nel cui ambito fra l’altro la Corte verifica il perseguimento degli obiettivi stabiliti dalle leggi regionali (comma 5), riferisce all’assemblea regionale sull’esito del controllo eseguito, anche con valutazioni sul funzionamento dei controlli interni, e formula alle amministrazioni interessate le proprie osservazioni (commi 6 e 7).

Pertanto, ai fini dell’autorizzabilità o meno di un determinato incarico, il Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti è tenuto a ben valutare se, in una determinata fattispecie, possa sussistere il rischio di un intreccio fra i due ordini di funzioni, suscettibile di tradursi in una menomazione dell’indipendenza e dell’imparzialità dei magistrati delle sezioni regionali della Corte dei Conti, a causa della necessaria presenza istituzionale di magistrati, appartenenti alle stesse sezioni, nell’ambito di organi di amministrazione attiva operanti nel territorio degli enti regionali.

A ben vedere, la questione involve la valutazione anche in ordine alla possibile sussistenza di una linea di coinvolgimento istituzionale di dette sezioni, attraverso i magistrati ad esse addetti, in un’attività a sua volta, poi, soggetta ai poteri istituzionali di controllo esercitati dalle stesse sezioni.

Orbene, siffatta linea, pur non potendosi non riconoscere che, teoricamente, può essere funzionale anche ad imprimere caratteri di serietà e di “neutralità” alle attività da svolgere, attraverso la presenza della professionalità tipica dei magistrati contabili, non può essere considerata idonea ad eliminare la “contaminazione” fra controlli interni ed esterni, che si può realizzare attraverso la sistematica attribuzione di incarichi di controllo interno, conferiti e remunerati dalla Regione o da enti regionali, a molti degli stessi magistrati che, per i compiti di istituto, operano, nel medesimo ambito territoriale, nell’organo di controllo esterno.

La “incompatibilità territoriale”, risulta, quindi, funzionale alle esigenze di salvaguardia dell’indipendenza e dell’imparzialità dei magistrati, affidate alla cura del Consiglio di Presidenza, cui spetta, proprio a questi fini, di deliberare sugli incarichi, e che non potrebbe impedire, in singole occasioni ed a maggior ragione, quando ciò avviene in modo sistematico, che si crei l’accennato rischio di intreccio, pericoloso per l’indipendenza della Corte dei Conti e dei suoi magistrati.

Pertanto, nella specie, non si può escludere che il conferimento dell’incarico per cui è causa, per il contesto normativo in cui si colloca e per le caratteristiche dell’incarico in questione, siccome qualificato, si pone in contrasto con le esigenze di salvaguardia dell’indipendenza e dell’imparzialità dei magistrati contabili (espresse fondamentalmente nell’art. 100, 3°comma, e nell’art. 108, 2° comma, della Costituzione), le quali, come si è detto, governano anche la materia degli incarichi extraistituzionali, e sono affidate, per la loro cura in concreto, alle determinazioni del Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti.

Inoltre, il ricorrente, in servizio presso la Sezione Regionale di Controllo per la Calabria della Corte dei Conti, nell’ambito del medesimo profilo di censura, deduce, sotto il profilo dell’incompatibilità soggettiva, che l’incarico per cui è causa, sarebbe stato proposto da un organo (il Commissario Delegato di Protezione Civile), la cui attività non sarebbe assoggettata, in quanto tale, al controllo dell’Ufficio di appartenenza, ai sensi dell’art. 14 del D. L. 23.5.2008 n. 90.

Quanto agli aspetti contabilistici dell’incarico in questione, l’art. 4 della citata OPCM n. 3635 del 2007 prevede:

“1. Per la realizzazione degli interventi relativi all’attuazione della presente ordinanza si provvede mediante utilizzo delle risorse finanziarie individuate dal protocollo d’intesa sottoscritto in data 6 dicembre 2007 dal Ministro della salute e dal Presidente della regione Calabria, con le risorse finanziarie residue assegnate alla medesima regione ai sensi dell’art. 20 della legge 11 marzo 1988, n. 67, e successive modificazioni ed integrazioni, con le somme disponibili e non ancora utilizzate rivenienti dalla legge regionale n. 7 del 2006, anche in deroga agli articoli 16 e 17 del decreto legislativo 28 marzo 2000, n. 76, ed alle relative disposizioni normative regionali, nonchè mediante eventuali ulteriori risorse finanziarie di competenza regionale, fondi comunitari, nazionali, regionali e locali, comunque assegnati o destinati per le finalità di cui alla presente ordinanza.

2. Le amministrazioni statali e gli enti pubblici sono autorizzati a trasferire al Commissario delegato eventuali risorse finanziarie finalizzate al superamento del contesto emergenziale.

3. Le risorse finanziarie di cui al presente articolo sono trasferite su apposita contabilità speciale intestata al Commissario delegato, all’uopo istituita, che provvede al trasferimento ai soggetti attuatori in relazione alle attività agli stessi attribuite, in deroga alle norme in materia di contabilità speciale”.

In sintesi, il Commissario Delegato per la realizzazione del proprio programma di interventi, dispone di fondi per la maggior parte assegnati alla regione Calabria e trasferiti su apposita contabilità speciale, al medesimo intestata, su cui vengono, fra l’altro, imputate anche le spese per la corresponsione delle indennità dovute ai membri del Comitato Tecnico- Scientifico, presso cui il ricorrente è stato nominato, ai sensi dell’art.3, commi 4,5,6 e 7 della suddetta OPCM n. 3635 del 2007.

Ad avviso del Collegio, le limitazioni al controllo introdotte dall’invocato art. 14 del D. L. 23 maggio 2008, n. 90, convertito, con modificazioni, in legge 14 luglio 2008, n.123, non sono comunque idonee a superare le osservazioni già svolte con riferimento alle esigenze di tutela dell’imparzialità e dell’immagine del magistrato, dal momento che le Sezioni Regionali di Controllo predispongono, annualmente, la “Relazione sul Rendiconto Generale e sulle Politiche di spesa della Regione” di appartenenza, che, certo, assume un notevolissimo rilievo ai fini della valutazione della gestione complessiva della contabilità regionale, con effetti che, talora, possono essere anche suscettibili di incidenza in ordine a valutazioni di carattere politico.

Pertanto, stante la “designazione” della nomina del ricorrente da parte del Presidente della Regione Calabria, non possono del tutto sottovalutarsi quelle ragioni di opportunità e di immagine che, sul piano oggettivo, ne sconsigliano il conferimento.

Infine, poichè la Sezione Giurisdizionale Regionale della Corte dei Conti, ai sensi dell’art. 1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20 (“ Disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei Conti”), nel testo modificato dalla legge 20 dicembre 1996 n. 639, è competente a giudicare in tema di responsabilità dei soggetti sottoposti alla sua giurisdizione, nell’ambito del territorio regionale, per errori od omissioni commessi con dolo o colpa grave, non si può del tutto escludere che valutazioni inerenti le esigenze di tutela dell’immagine complessiva dell’istituzione della Corte dei Conti in ambito regionale possano assumere un qualche rilievo, ai fini delle decisioni del Consiglio di Presidenza, in relazione a determinate tipologie di incarichi, nell’ambito dei criteri e dei principi rivenienti da norme di rango primario e secondario, disciplinante la materia .

Pertanto, anche questa censura non può trovare accoglimento.

3.9. Con l’undicesimo profilo di gravame, il ricorrente deduce che il Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti non avrebbe il potere di contemplare criteri di attribuzione di incarichi più restrittivi rispetto a quelli previsti nel regolamento di delegificazione.

La censura è infondata alla luce di tutte le considerazioni già svolte, particolarmente in occasione della disamina dell’ottavo profilo di gravame.

Vanno, in proposito, richiamate le argomentazioni svolte dal giudice delle leggi con sent. Corte Cost. 3 giugno 1999 , n. 224 e, più recentemente, con sent. Corte Cost. 27 giugno 2008 , n. 231, che ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 3 della legge regionale siciliana 5 dicembre 2006 n. 21, che prevedeva, con riferimento alla Riscossione Sicilia S.p.a., che il revisore contabile è scelto dall’Amministrazione regionale tra i magistrati della Corte dei conti, in servizio presso gli uffici della Corte dei conti aventi sede in Sicilia, in possesso, per tutta la durata del mandato, dei requisiti di cui all’articolo 2409-quinquies c.c., poiché siffatta disposizione legislativa regionale è stata ritenuta infliggere “un vulnus” all’indipendenza e all’imparzialità dei magistrati della Corte dei conti, non soltanto perché limitava nel territorio della Sicilia la scelta dei magistrati cui affidare l’incarico di revisore della indicata società, ma anche attribuiva detta scelta all’esclusivo apprezzamento dell’amministrazione regionale siciliana .

Inoltre, il principio della riserva di legge può considerarsi rispettato, anche quando il legislatore abbia fissato alcuni criteri precisi e generali per orientare la discrezionalità dell’Organo di autogoverno ( Tar Lazio 29 gennaio 2004, n. 889, che a sua volta richiama Cons. Stato, sez. IV, n. 2715 del 15 maggio 2000 e n. 4406 del 30 luglio 2003; v. anche Corte cost. 8 febbraio 1991, n. 72; Cons. Stato, sez. IV, 15 maggio 2000, n. 2715), poiché la ragione della riserva di legge nella materia delle c.d. “guarentigie” della magistratura risiede proprio nella tutela dell’indipendenza della funzione giurisdizionale.

Del resto, la disposizione che fa obbligo ai magistrati, prima di accettare incarichi extragiudiziari, di ottenere l’autorizzazione dal Consiglio di Presidenza non può certo riferirsi ad incarichi che sono “a priori” incompatibili con le funzioni di magistrato, per cui l’esistenza di una norma di legge che, in via generale ed astratta, sancisca la possibilità di conferire un determinato tipo di incarico ai magistrati , oltre a non escludere la potestà autorizzatoria dell’organo di autogoverno, costituisce, anzi, un necessario presupposto perché essa possa legittimamente esercitarsi, in quanto, mentre la legge dispone in astratto, l’organo di autogoverno verifica che, nel caso concreto, non sussistano ragioni riferite al prestigio della magistratura ovvero alla funzionalità del singolo ufficio giudiziario, che si oppongano a che quello specifico incarico sia assunto da quella determinata persona ( Consiglio Stato , sez. IV, 04 marzo 1992 , n. 242).

Può essere, infine, richiamato, in proposito, l’orientamento secondo cui il conferimento ad un magistrato della Corte dei conti responsabile del controllo di un incarico retribuito da parte di un’autorità controllata dalla Corte stessa compromette la posizione di indipendenza ed imparzialità del magistrato stesso (C.G.A., Sez. Giur, 2 ottobre 1997 n.384).

Pertanto, non può ritenersi, nel complesso, irragionevole l’operato del Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti, anche sotto l’aspetto censurato.

3.9. Con il dodicesimo motivo, il ricorrente deduce il vizio di motivazione dell’impugnato provvedimento.

Il provvedimento impugnato precisa: “considerato che gli elementi forniti dall’interessato in sede di risposta alla comunicazione inviata ai sensi dell’art. 10 bis della legge 7 agosto 1990 n. 241 , introdotto dalla legge 11 febbraio 2005 n. 15, non sono stati ritenuti idonei a superare i divieti stabiliti dall’art. 3 , comma 6 , lett. e) e lett. f) del D.P.R. 27 luglio 1995 n. 388 , in relazione all’incidenza delle funzioni svolte dal Comitato tecnico-scientifico sull’attività di gestione esercitata dal Commissario delegato, nonché dall’art.6, comma 1, lett. b) e lett. c) e comma 3, lett.b della deliberazione n. 227/CP/2002 sotto il profilo dell’incompatibilità territoriale”.

Come già emerso nel corso dell’esame dell’ottavo profilo di gravame , è sufficiente il riferimento al divieto posto dall’art. 3 , comma 6 , lett. e) del D.P.R. 27 luglio 1995 n. 388 a sorreggere la motivazione del diniego.

Comunque, l’impugnato provvedimento, pur nella sua scarna esternazione motivazionale, consente, comunque, di comprendere l’iter logico seguito dall’organo di autogoverno per denegare il chiesto incarico sotto i profili evidenziati, posto che esso espressamente indica in preambolo tutte le note intercorse in contraddittorio fra le parti, sia in sede istruttoria (lettera prot. 3052 del 7.4.2008 del Presidente della II Commissione riscontrata con lettera del ricorrente del 21.4.2008), sia nell’ambito del subprocedimento avviato ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 (nota prot. n. 3899 del 15.5.2008 riscontrata con nota 4123 del 26.5.2008 del ricorrente), le cui argomentazioni possono intendersi richiamate “per relationem”.

In definitiva, la censura può essere rigettata, anche alla stregua delle considerazioni già svolta in occasione della disamina dei precedenti profili di gravame.

Nel dare atto, alla stregua delle considerazioni precedentemente esposte, dell’infondatezza dei motivi dedotti, dispone conclusivamente il Collegio la reiezione dell’impugnativa, con conseguente rigetto del ricorso.

4. L’infondatezza del gravame proposto preclude la disamina della pretesa risarcitoria avanzata dal ricorrente, atteso che la constatata non illegittimità (alla luce delle proposte doglianze) dell’esercizio del potere sostanziato dall’adozione del provvedimento gravato esclude la sussistenza dei necessari presupposti.

Per mere esigenze di completezza, giova altresì richiamare il principio secondo cui non può essere accolta la domanda di risarcimento del danno avanzata da un magistrato della Corte dei Conti a seguito dell’annullamento del diniego di autorizzazione – da parte del Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti – ad accettare un incarico extragiudiziario, nel caso in cui risulti che il diniego di autorizzazione comportava la risoluzione di problemi interpretativi di non agevole soluzione, con affermazioni anche estensive dell’ambito degli incarichi autorizzabili ex art. 3, comma 3, lett. i) del d.P.R. n. 388 del 1995 e si tratti altresì di questioni sulle quali non risultano precedenti giurisprudenziali in termini e che investono la discrezionalità della azione amministrativa (C..G.A. Sicilia , Sez. Giurisd., 22 marzo 2006 , n. 92).

La complessità delle questioni esaminate consiglia di disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Catanzaro – Sezione Prima, definiti-vamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo rigetta.

Rigetta anche la domanda di risarcimento dei danni.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 19/06/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Cesare Mastrocola, Presidente

Concetta Anastasi, Consigliere, Estensore

Alessio Falferi, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/10/2009

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 2/10/2009 n.1013 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Giuseppina Adamo – Estensore
Teorema s.p.a. e altro (avv. B.A. Pasqualone) c. Comune di Margherita di Savoia (avv. F.S. Dodaro), Camassambiente s.p.a (avv. F.E. Lorusso)

sui mezzi materiali e umani che deve possedere l’impresa che aspira all’aggiudicazione di un appalto di lavori di bonifica, anche in considerazione del principio di precauzione

1. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Appalti di lavori di bonifica, riqualificazione ambientale e messa in sicurezza di un ex sito industriale – Affidamento – Imprese prive di mezzi materiali e umani adeguati – Impossibilità.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture – Avvalimento – Applicazione – Limiti.

1. Anche in considerazione del principio di precauzione, non possono essere adibite alle delicate operazioni relative ad appalti di lavori di bonifica, riqualificazione ambientale e messa in sicurezza di un ex sito industriale imprese che non siano in possesso di mezzi materiali e umani adeguati, come richiesti dalla normativa.

2. In materia di contratti pubblici, mentre la qualificazione SOA è normalmente oggetto di avvalimento, come risulta dagli artt. 49 e 50, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, altrettanto non può dirsi per gli altri “sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture” per i quali le disposizioni dell’art. 50 “si applicano, in quanto compatibili”.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 445 del 2009, proposto dalla

Teorema S.p.a., in proprio e quale mandataria nell’A.T.I. costituenda con la Società Papaleo Geom. Vincenzo Gaetano S.r.l. e la Coget Soc. Coop., nonché dalle mandanti Società Papaleo Geom. Vincenzo Gaetano S.r.l. e Coget Soc. Coop., rappresentate e difese dall’avv. Bice Annalisa Pasqualone, con domicilio eletto in Bari, via Dalmazia, 161;

il Comune di Margherita di Savoia, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Silvio Dodaro, con domicilio eletto in Bari, via Imbriani, 26;

Camassambiente S.p.a., in proprio e quale capogruppo mandataria nell’A.T.I. con la Ecotech S.r.l., la Geologia Energia Ambiente S.r.l., la Daloiso S.r.l., la Costruzioni Valerio S.r.l. e la Valerio General Costruzioni S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Felice Eugenio Lorusso, con domicilio eletto in Bari, via Amendola n. 166/5;

a) della determinazione gestionale n. 61 del 26.1.2009, a firma del Responsabile del Servizio Lavori Pubblici del Comune di Margherita di Savoia, con la quale è stata aggiudicata in via definitiva la gara per l’affidamento dei lavori per l’intervento di bonifica, riqualificazione ambientale e messa in sicurezza, ai sensi del DM 47 1/99 e ss., ex sito industriale “SAIBI”, e sono stati approvati i relativi verbali di gara;

b) dei verbali della Commissione di gara del 16.12.2008, del 19.12.2008, del 22.12.2008, 9.1.2009 e 13.1.2009, nonché della determina del Dirigente del Servizio LL.PP. n. 18 del 14.1.2009 di approvazione dei predetti verbali e aggiudicazione provvisoria;

c) di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale, ancorché non conosciuto.

nonché

per la declaratoria dell’inefficacia e/o invalidità del contratto eventualmente stipulato tra il Comune di Margherita di Savoia e l’A.T.I. Camassambiente e per la conseguente condanna del Comune di Margherita di Savoia al risarcimento in forma specifica, mediante aggiudicazione, ovvero, ove non fosse più possibile, per equivalente, del danno ingiusto cagionato alle società ricorrenti derivante dalla mancata aggiudicazione dell’appalto dei lavori dell’attivo all’intervento di bonifica, riqualificazione ambientale messe in sicurezza, ai sensi del decreto ministeriale n. 471/1999 e successive modificazioni ed integrazioni, dell’ex sito industriale “SAIBI”.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Margherita di Savoia;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Camassambiente S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 maggio 2009 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

A. La Teorema S.p.a., in costituenda associazione con le imprese Società Papaleo Geom. Vincenzo Gaetano S.r.l. e Coget Soc. Coop., ha partecipato alla gara per la aggiudicazione dei lavori di bonifica, riqualificazione ambientale e messa in sicurezza dell’ex sito industriale “SAIBI”, indetta dal Comune di Margherita di Savoia, con provvedimento 31 ottobre 2008 n. 794 del Dirigente del Servizio Lavori Pubblici.

Per tale procedura, da svolgersi mediante pubblico incanto, con il criterio del massimo ribasso percentuale sull’elenco prezzi, gli atti inditivi precisavano che la categoria prevalente dei lavori era costituita dalla categoria OG12, classifica V, mentre le categorie specifiche scorporabili erano individuate nella categoria OS21, classifica III, e OS1, classifica II.

Era inoltre prevista, come condizione di partecipazione il possesso da parte dei concorrenti dell’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali, categoria 10 (bonifica dei siti contenenti amianto).

In data 16 dicembre 2008, la commissione di gara, esaminata la documentazione a corredo della domanda di partecipazione, chiedeva chiarimenti al raggruppamento capeggiato dalla società Camassambiente S.p.a. e composto dalla Ecotech S.r.l., dalla Geologia Energia Ambiente S.r.l., dalla Daloiso S.r.l., dalla Costruzioni Valerio S.r.l. e dalla Valerio General Costruzioni S.r.l.

La concorrente allora precisava così le quote di partecipazione all’associazione d’impresa, in relazione alla categoria prevalente OG12:

a) Camassambiente S.p.a.: 70%;

b) Ecotech S.r.l.: 10%;

c) Valerio General Costruzioni S.r.l.: 20%.

Dichiarava inoltre che le eventuali perplessità su tale offerta discendevano da meri errori di battitura.

L’offerta della Camassambiente veniva allora ammessa, nella seduta del 19 dicembre 2008, nonostante le contestazioni del rappresentante della Teorema S.p.a., il quale evidenziava l’inammissibilità di una tale richiesta di chiarimenti (estranea all’articolo 46 del decreto legislativo 163/2006) e la mancanza dell’iscrizione alla categoria 10 dell’Albo nazionale gestori ambientali della Valerio General Costruzioni S.r.l..

La commissione rigettava la prima osservazione, sottolineando che la Valerio General Costruzioni era stata dichiarata ditta cooptata senza alcun’altra specificazione e che la richiesta di chiarimenti era ammissibile, visto che il codice di contratti non precisa il contenuto della dichiarazione di cooptazione. Inoltre domandava alla Camassambiente di giustificare alcune voci dell’offerta, poiché le singole schede di analisi fornite non erano corredate da atti probanti.

La commissione di gara aggiudicava la gara all’associazione di imprese guidata dalla società Camassambiente S.p.a. (verbale del 13 gennaio 2009). Con la determina del Dirigente del Servizio LL.PP. n. 18 del 14 gennaio 2009 venivano approvati i predetti verbali e veniva disposta l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto, resa definitiva con la determinazione gestionale n. 61 del 26 gennaio 2009.

A.1. La Teorema S.p.a., in gruppo con la Società Papaleo Geom. Vincenzo Gaetano S.r.l. e la Coget Soc. Coop., seconda classificata, impugna i suddetti atti, alla stregua dei seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione di legge (punto 4 del disciplinare di gara, costituente lex specialis del procedimento di evidenza pubblica);

violazione e falsa applicazione di legge (articolo 212, commi quinto e sesto, del decreto legislativo n. 152/2006);

violazione e falsa applicazione di legge (articolo 12 della direttiva 5 aprile 2006 n. 12);

violazione e falsa applicazione di legge (articolo 95, comma quarto, del D.P.R. n. 554/1990);

violazione del principio di legalità e di par condicio tra i concorrenti;

eccesso di potere per difetto di presupposto e per erroneo apprezzamento dei presupposti considerati nonché per travisamento;

eccesso di potere per contraddittorietà manifesta;

sviamento;

– il raggruppamento Camassambiente S.p.a. doveva essere escluso, non avendo la mandante Valerio General Costruzioni S.r.l. dimostrato, sin dall’atto di presentazione dell’offerta e a pena di esclusione, l’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali p
2) violazione e falsa applicazione di legge (punti 4 e 6 del disciplinare di gara, costituente lex specialis del procedimento di evidenza pubblica);

violazione e falsa applicazione di legge (articolo 212, commi quinto e sesto, del decreto legislativo n. 152/2006);

violazione e falsa applicazione di legge (articolo 95, comma quarto, del D.P.R. n. 554/1990);

violazione e falsa applicazione di legge (articolo 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241; motivazione carente e perplessa);

violazione del principio di legalità e di par condicio tra i concorrenti;

violazione e falsa applicazione di legge (articolo 1 della legge 7 agosto 1990 n. 241);

violazione e falsa applicazione di legge (articolo 97 della Costituzione);

eccesso di potere per difetto di presupposto e per erroneo apprezzamento dei presupposti considerati, nonché per travisamento;

eccesso di potere per contraddittorietà manifesta;

sviamento;

– il raggruppamento Camassambiente S.p.a. doveva essere escluso, per l’assenza d’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali, categoria 10, della Valerio General Costruzioni S.r.l., come ribadito nella nota di chiarimenti del Comune di Margherita di
3) violazione e falsa applicazione di legge (punto 4 del disciplinare di gara, costituente lex specialis del procedimento di evidenza pubblica);

violazione e falsa applicazione di legge (articolo 12 della direttiva 5 aprile 2006 n. 12);

violazione e falsa applicazione di legge (articolo 212, commi quinto e sesto, del decreto legislativo n. 152/2006);

violazione e falsa applicazione di legge (articolo 95, comma quarto, del D.P.R. n. 554/1990);

violazione e falsa applicazione di legge (articolo 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241; motivazione carente e perplessa);

violazione del principio di legalità e di par condicio tra i concorrenti;

violazione e falsa applicazione di legge (articolo 1 della legge 7 agosto 1990 n. 241);

violazione e falsa applicazione di legge (articolo 97 della Costituzione);

eccesso di potere per difetto di presupposto e per erroneo apprezzamento dei presupposti considerati, nonché per travisamento;

eccesso di potere per contraddittorietà manifesta;

sviamento;

– il raggruppamento Camassambiente S.p.a. doveva essere escluso, in quanto il meccanismo della cooptazione, ex articolo 95 del D.P.R. n. 554/1999, non esime dal possesso di requisiti diversi da quelli previsti per la qualificazione S.O.A.-;

4) violazione e falsa applicazione di legge (articoli 34 e 37 del decreto legislativo n. 163/2006);

violazione e falsa applicazione di legge (articolo 95, comma quarto, del D.P.R. n. 554/1990);

violazione e falsa applicazione di legge (punto 4 del disciplinare di gara, costituente lex specialis del procedimento di evidenza pubblica);

violazione e falsa applicazione di legge (articolo 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241; motivazione carente e perplessa);

violazione del principio di trasparenza e di par condicio tra i concorrenti;

violazione e falsa applicazione di legge (articolo 1 della legge 7 agosto 1990 n. 241);

violazione e falsa applicazione di legge (articolo 97 della Costituzione);

eccesso di potere per difetto di presupposto e per erroneo apprezzamento dei presupposti considerati, nonché per travisamento;

eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità manifesta;

sviamento;

– in contrasto con l’articolo 37 del decreto legislativo n. 163/2006 e del punto 4 del disciplinare, l’aggiudicataria avrebbe variato le quote di partecipazione al raggruppamento, come risulterebbe dalla sua nota del 18 dicembre 2008-;

4 bis) violazione e falsa applicazione di legge (articoli 34 e 37 del decreto legislativo n. 163/2006);

violazione e falsa applicazione di legge (articolo 95, comma quarto, del D.P.R. n. 554/1990);

violazione e falsa applicazione di legge (punto 4 del disciplinare di gara, costituente lex specialis del procedimento di evidenza pubblica);

violazione e falsa applicazione di legge (articolo 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241; motivazione carente e perplessa);

violazione del principio della par condicio tra i concorrenti;

violazione e falsa applicazione di legge (articolo 1 della legge 7 agosto 1990 n. 241);

violazione e falsa applicazione di legge (articolo 97 della Costituzione);

eccesso di potere per difetto di presupposto e per erroneo apprezzamento dei presupposti considerati, nonché per travisamento;

eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità manifesta;

sviamento;

– in contrasto con l’articolo 37 del decreto legislativo n. 163/2006, l’associazione di imprese aggiudicataria non garantirebbe, attraverso le quote di partecipazione al raggruppamento, come dichiarate dalla stessa, l’esecuzione del 100% dei lavori -;

5) violazione e falsa applicazione di legge (articoli 86 e 87 del decreto legislativo n. 163/2006);

violazione e falsa applicazione di legge (punto 10 del disciplinare di gara, costituente lex specialis del procedimento di evidenza pubblica);

violazione e falsa applicazione di legge (articolo 97 della Costituzione);

violazione e falsa applicazione di legge (articolo 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241; difetto di motivazione);

eccesso di potere per omesso apprezzamento dei presupposti di fatto e di diritto;

eccesso di potere per difetto d’istruttoria, eccesso di potere per illogicità manifesta e travisamento;

sviamento;

– le giustificazioni dei prezzi offerti, come presentate, a norma dell’articolo 86, comma quinto, del decreto legislativo n. 163/2006, dalla Camassambiente erano lacunose; esse inoltre non potevano essere successivamente integrate (in modo inadeguato) e a
6) violazione e falsa applicazione di legge (articoli 86 e 87 del decreto legislativo n. 163/2006);

violazione e falsa applicazione di legge (punto 10, punto 11.1, punto 11.2 del disciplinare di gara, costituente lex specialis del procedimento di evidenza pubblica);

violazione e falsa applicazione di legge (articolo 97 della Costituzione);

violazione e falsa applicazione di legge (articolo 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241; difetto di motivazione);

eccesso di potere per omesso apprezzamento dei presupposti di fatto e di diritto;

eccesso di potere per difetto d’istruttoria, eccesso di potere per illogicità manifesta e travisamento;

sviamento;

– le giustificazioni dei prezzi offerti, come inadeguatamente integrate dalla Camassambiente, non potevano essere accettate dalla commissione aggiudicatrice, visto che risultano sprovviste di prova voci di prezzo pari al 19% del valore dei ribassi -;

7) violazione e falsa applicazione di legge (articoli 86 e 87 del decreto legislativo n. 163/2006);

violazione e falsa applicazione di legge (punto 10, punto 11.1, punto 11.2 del disciplinare di gara, costituente lex specialis del procedimento di evidenza pubblica);

violazione e falsa applicazione di legge (articolo 97 della Costituzione);

violazione e falsa applicazione di legge (articolo 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241; difetto di motivazione);

eccesso di potere per omesso apprezzamento dei presupposti di fatto e di diritto;

eccesso di potere per difetto d’istruttoria, eccesso di potere per illogicità manifesta e travisamento;

sviamento;

– la ricorrente contesta dettagliatamente le voci per le quali la documentazione prodotta in sede d’integrazione delle giustificazioni preliminari sarebbe inadeguata-;

8) violazione e falsa applicazione di legge (articoli 38 del decreto legislativo n. 163/2006);

violazione e falsa applicazione di legge (articolo 95, comma quarto, del D.P.R. n. 554/1990);

violazione e falsa applicazione di legge (articolo 97 della Costituzione);

violazione e falsa applicazione di legge (articolo 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241; difetto di motivazione);

eccesso di potere per omesso apprezzamento dei presupposti di fatto e di diritto;

eccesso di potere per difetto d’istruttoria, eccesso di potere per illogicità manifesta e travisamento;

sviamento

– il raggruppamento Camassambiente S.p.a. doveva essere escluso, perché il signor Antonio Bruno, direttore tecnico della Geologia Energia Ambiente S.r.l. e procuratore speciale della Ecotech S.r.l.-entrambe mandanti- non aveva dichiarato di essere stato c
A.2. Si sono costituiti il Comune di Margherita di Savoia e il raggruppamento aggiudicatario, guidato dalla società Camassambiente S.p.a.; quest’ultimo ha notificato in data 27 marzo 2009 un ricorso incidentale, con il quale deduce le seguenti censure:

1) violazione e falsa applicazione degli articoli 4 e 6 del disciplinare di gara; violazione e falsa applicazione dell’articolo 212 del decreto legislativo n. 152/2006; violazione e falsa applicazione dell’articolo 37 del decreto legislativo n. 163/2006; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e in diritto, difetto assoluto d’istruttoria, carenza di motivazione;

2) violazione e falsa applicazione degli articoli 4 e 6 del disciplinare di gara; violazione e falsa applicazione degli articoli 34, 37 comma IX, 86, 87 e 89 (modifica dell’offerta in sede di giustificazioni) del decreto legislativo n. 163/2006; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e in diritto, difetto assoluto d’istruttoria, carenza di motivazione, ingiustizia manifesta.

Le stesse parti hanno inoltre fatto presente, soprattutto ai fini della decisione cautelare, che, in base al relativo verbale del 23 febbraio 2009, i lavori risultavano consegnati all’A.T.I. aggiudicataria e che il contratto era stato sottoscritto in data 20 marzo 2009.

Con ordinanza 8 aprile 2009 n. 204 è stata respinta la richiesta sospensiva, “Considerato che nella fattispecie, anche in relazione all’avvenuto avvio dei lavori, non ricorre un’ipotesi di estrema gravità ed urgenza, per la quale il Tribunale possa disporre le opportune misure cautelari, ai sensi dell’art. 23 bis della legge n. 1034/1971, introdotto dalla legge n. 205/2000”, ed è stata contestualmente fissata la discussione del ricorso per l’udienza del 20 maggio 2009.

Le parti hanno diffusamente esposto le proprie difese in apposite memorie.

Alla detta udienza la causa è stata decisa.

B. La Teorema S.p.a., in costituenda associazione temporanea con la Società Papaleo Geom. Vincenzo Gaetano S.r.l. e la Coget Soc. Coop., seconda classificata nella gara per la aggiudicazione dei lavori di bonifica, riqualificazione ambientale e messa in sicurezza dell’ex sito industriale “SAIBI”, indetta dal Comune di Margherita di Savoia, con provvedimento 31 ottobre 2008 n. 794, impugna l’aggiudicazione in favore del raggruppamento capeggiato dalla società Camassambiente S.p.a. e composto dalla Ecotech S.r.l., dalla Geologia Energia Ambiente S.r.l., dalla Daloiso S.r.l., dalla Costruzioni Valerio S.r.l. e dalla Valerio General Costruzioni S.r.l.

L’interessata deduce vari e complessi motivi di doglianza, diretti a contestare l’ammissibilità dell’offerta dell’aggiudicataria, sotto il profilo della mancanza dei requisiti soggettivi e in relazione a carenze nella documentazione e nelle dichiarazioni prodotte con la domanda di partecipazione dall’A.T.I. Camassambiente.

In parte specularmente, con il ricorso incidentale, quest’ultima ha avanzato dubbi sulla legittimità della partecipazione del gruppo Teorema e sulle giustificazioni da questo fornite in relazione alla propria offerta.

Al proposito, occorre preliminarmente richiamare i criteri individuati dalla decisione dell’Adunanza plenaria, 10 novembre 2008 n. 11, secondo il quale, “nell’assenza di indicazioni normative sul ricorso incidentale, sull’ordine di trattazione dei due ricorsi e sulle conseguenze processuali della loro fondatezza, l’operato del giudice amministrativo nella soluzione delle anzidette questioni non può che ancorarsi ai pilastri fondanti del giudizio e cioè ai principi di economia processuale e di logicità”.

Di conseguenza, il Collegio deve occuparsi prioritariamente del primo motivo del ricorso incidentale.

Invero, come precisato nella citata decisione (punto 13.2.2.) “…il giudice può esaminare prima il ricorso incidentale, come avviene quando l’aggiudicatario di una gara – cui siano state ammesse almeno tre offerte” [come nell’ipotesi in esame, in cui hanno partecipato otto concorrenti, come risulta dal verbale 16 dicembre 2008] “– abbia dedotto l’illegittimità dell’atto che vi abbia ammesso il ricorrente principale.

Infatti, ove il ricorso incidentale vada accolto, per la risalente pacifica giurisprudenza (incontestata in sede dottrinaria):

– l’impresa ricorrente principale, che ha presentato l’offerta da escludere (come statuito dal giudice), non può più essere annoverata tra i concorrenti alla gara e non può conseguire non solo l’aggiudicazione, ma neppure la ripetizione della gara, poiché
– il ricorso principale diventa dunque improcedibile per sopravvenuto difetto di legittimazione, poiché proposto da impresa che non può ottenere alcuna utilità.

Anche in tal caso, il ricorso incidentale costituisce una eccezione in senso tecnico, che, se accolta, preclude l’esame del ricorso principale, senza condurre all’annullamento dell’atto impugnato”.

B.1. In particolare, la Camassambiente S.p.a. rileva che la società cooperativa Co.Ge.T., mandante nell’associazione capeggiata dalla Teorema, non sia iscritta all’Albo nazionale gestori ambientali per la categoria 10 (bonifica di beni e siti contenenti amianto), bensì per la categoria 9 (bonifica di siti).

Di conseguenza, sostiene, con argomentazioni giuridiche analoghe a quelle sviluppate, con opposti intenti, dalla ricorrente principale nei primi tre motivi di ricorso, il raggruppamento secondo classificato doveva essere escluso, visto che il disciplinare di gara imponeva a tutti i concorrenti, sia singoli sia associati, l’abilitazione per la categoria 10.

Al proposito si deve ricordare che l’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali è regolata dall’articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006 n. 152.

In base al comma quinto, “L’iscrizione all’Albo è requisito per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto di rifiuti non pericolosi [prodotti da terzi], di raccolta e trasporto di rifiuti pericolosi, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti amianto…”.

Per la specifica categoria 10, la disciplina contiene una serie di particolarità quanto alle garanzie economiche e di professionalità, giustificate dalla pericolosità di tale tipo di attività.

È infatti imposto (v. deliberazione 30 marzo 2004 n. 1 del Comitato nazionale dell’Albo) alle imprese il possesso (ovvero la “piena ed esclusiva disponibilità”) delle attrezzature minime, specificamente individuate nella tipologia e nel loro valore, e la presenza di responsabili tecnici con precisi requisiti professionali.

A norma del terzo comma dell’articolo 59-quaterdecies (“Formazione dei lavoratori”) del decreto legislativo 19 settembre 1994 n. 626, introdotto dall’articolo 2 del decreto legislativo 25 luglio 2006 n. 257 (“Attuazione della direttiva 2003/18/CE relativa alla protezione dei lavoratori dai rischi derivanti dall’esposizione all’amianto durante il lavoro), inoltre, “Possono essere addetti alla rimozione e smaltimento dell’amianto e alla bonifica delle aree interessate i lavoratori che abbiano frequentato i corsi di formazione professionale di cui all’articolo 10, comma 2, lettera h), della legge 27 marzo 1992, n. 257”.

È indubbio perciò che, anche in considerazione del principio di precauzione, non possono essere adibite a tali delicate operazioni imprese che non siano in possesso di mezzi materiali e umani adeguati, come richiesti dalla normativa, e a tale complesso di disposizioni si é attenuta la Stazione appaltante negli atti inditivi della gara.

Nel caso concreto, il disciplinare (punto 1.1.b.) precisa che “Le lavorazioni di cui si compone l’intervento” sono costituite dalle seguenti tipologie:

categoria prevalente: OG12 (opere di impianti di bonifica, secondo la classificazione del D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34);

categorie scorporabili: OS21 (opere strutturali speciali); OS1 (lavori in terra).

La categoria OG 12 (“Opere ed impianti di bonifica e protezione ambientale”) è così definita nell’allegato A al D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34:

“Riguarda la esecuzione di opere puntuali o a rete necessarie per la realizzazione della bonifica e della protezione ambientale.

Comprende in via esemplificativa le discariche, l’impermeabilizzazione con geomembrane dei terreni per la protezione delle falde acquifere, la bonifica di materiali pericolosi, gli impianti di rilevamento e telerilevamento per il monitoraggio ambientale per qualsiasi modifica dell’equilibrio stabilito dalla vigente legislazione, nonché gli impianti necessari per il normale funzionamento delle opere o dei lavori e per fornire un buon servizio all’utente sia in termini di informazione e di sicurezza”.

Nell’ambito dell’associazione di imprese di appartenenza, però, la società cooperativa Co.Ge.T. non era destinata ad eseguire opere di bonifica e, pertanto, non abbisognava della specifica iscrizione, come espressamente ricordato dall’Amministrazione municipale, nella nota di risposta ai quesiti posti dalla Teorema, laddove (quesito n. 4), in relazione alle percentuali di iscrizione all’Albo ambientale nella categoria 10, classe B, precisa: “tali percentuali sono evidentemente riferibili all’importo delle lavorazioni assoggettate all’obbligo dell’iscrizione all’Albo gestori ambientali, ovvero le lavorazioni appartenenti alla categoria OG12-Prevalente”.

Nella stessa situazione della cooperativa Co.Ge.T. (mancanza dell’iscrizione all’Albo ambientale nella categoria 10; eventuale, futura esecuzione solo delle lavorazioni appartenenti alle categorie scorporabili) si trovano d’altronde anche le ditte Geologia Energia Ambiente S.r.l., la Daloiso S.r.l. e la Costruzioni Valerio S.r.l., secondo i documentati e incontestati rilievi della Teorema.

Per quanto premesso dunque il primo motivo del ricorso incidentale si rivela in concreto infondato.

Esclusa perciò, sotto il profilo denunciato, l’illegittimità dell’ammissione all’appalto del gruppo Teorema (e riguardando l’ulteriore motivo dedotto con il ricorso incidentale la successiva fase di valutazione delle offerte e, in particolare, la verifica dell’anomalia delle stesse), dev’essere preso in considerazione a tal punto il gravame principale, sussistendo, per quanto detto, le relative condizioni dell’azione in capo all’associazione d’imprese seconda classificata.

C. La pretesa demolitoria avanzata dalla Teorema merita invece accoglimento. La contestazione muove invero dai medesimi presupposti giuridici richiamati a proposito della prima censura avanzata dall’associazione di imprese controinteressata.

La ricorrente principale però ha evidenziato che, di fatto, la Valerio General Costruzioni S.r.l., impresa priva di abilitazione per le bonifiche d’amianto, era destinata a svolgere proprio le attività comprese nella categoria OG12 (e precisamente il 20% delle stesse, come espressamente dichiarato dal costituendo raggruppamento Camassambiente in data 18 dicembre 2008).

Oppongono il Comune e la stessa controinteressata che la Valerio General Costruzioni, quale ditta cooptata, non era tenuta al possesso del requisito, in quanto a questo suppliscono le associanti, nei limiti previsti dall’articolo 95 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, per il quale “4. Se l’impresa singola o le imprese che intendano riunirsi in associazione temporanea hanno i requisiti di cui al presente articolo, possono associare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il 20 per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati”.

Il rilievo non è condivisibile.

In generale, l’associazione per cooptazione, già contemplata dall’articolo 23, sesto comma, del decreto legislativo 19 dicembre 1991 n. 406, ha lo scopo di far entrare nel sistema degli appalti pubblici imprese di modeste dimensioni che altrimenti non potrebbero parteciparvi per mancanza dei requisiti prescritti per costituire un’A.T.I. ordinaria; emerge chiaramente dalla lettera della norma, però, che tale possibilità di derogare al sistema di qualificazione rimanga limitata appunto all’interno delle categorie e degli importi in cui tale meccanismo di ammissione al mercato dei lavori pubblici si struttura e non possa estendersi ad altri requisiti soggettivi, estranei a questo sistema, disciplinato dal D.P.R. n. 34/2000.

D’altronde, a questo riguardo si deve osservare che parallelamente, sempre in materia di contratti pubblici, anche nell’ipotesi di avvalimento, “mentre la qualificazione SOA è normalmente oggetto di avvalimento, come risulta dagli articoli 49 e 50 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, altrettanto non può dirsi (nonostante la giurisprudenza parli senza troppi distinguo del carattere generale del meccanismo dell’avvalimento) per gli altri “sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture” per i quali le disposizioni dell’articolo 50 “si applicano, in quanto compatibili”” (T.A.R. Puglia, Bari, Sez. prima, 3 giugno 2009 n. 1379).

Non assumono poi alcun rilievo le assicurazioni fornite dal Comune (memoria del 6 aprile 2009, pagg. 3-4) in ordine ad una conduzione particolarmente accorta e cauta della direzione lavori, tesa a tener lontana la cooptata dalle più delicate operazioni di bonifica in senso proprio; tali affermazioni, oltre a presentarsi del tutto generiche, in particolare, non sono in grado di attestare che le attività strumentali relative al cantiere, in realtà non meglio specificate e documentate, siano estranee alla bonifica e soprattutto contrastano oggettivamente con la normativa di tutela soprarichiamata e con lo stesso bando di gara.

In conclusione, l’ammissione alla gara del costituendo raggruppamento di imprese guidato dalla società per azioni Camassambiente deve ritenersi illegittimo e pertanto gli atti della procedura, culminati nell’aggiudicazione in favore della nominata associazione di imprese, devono essere annullati.

Occorre peraltro osservare che su tale conclusione non può incidere in alcun modo la circostanza segnalata sia dal Comune sia dalla controinteressata (di un parziale spostamento del cantiere su un terreno a disposizione della società ARTISALE, concessionaria delle adiacenti saline); infatti, non è affatto dimostrato che i lavori, così modestamente variati, non possano essere comunque svolti dalla ricorrente e neppure che siffatto spostamento sia indispensabile, visto che il richiamato ordine di servizio del 21 aprile 2009 n. 1 si limita ad autorizzare tale variazione, espressamente richiesta dalla Camassambiente.

L’esito del ricorso, pienamente soddisfattivo per l’istante principale (le richieste risarcitorie, in sé mai specificate, non hanno mai assunto un rango superiore a quello di mere clausole di stile), rende superfluo l’esame delle ulteriori censure dedotte, mentre svuota totalmente di significato, per quanto riguarda sia la legittimazione sia l’interesse, il gravame incidentale (che, nella restante parte, contesta la valutazione di non anomalia dell’offerta della Teorema, operata dalla commissione aggiudicatrice).

Esula ovviamente dai limiti del presente giudizio l’esame della domanda di accertamento dell’inefficacia e/o invalidità del contratto stipulato tra il Comune di Margherita di Savoia e l’A.T.I. Camassambiente, questione per la quale, in attesa del recepimento della direttiva 2007/66/CE, devono essere seguiti i principi dettati nella decisione dell’Adunanza plenaria 30 luglio 2008 n. 9, che integralmente si richiamano.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sezione I,

– accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati;

– respinge il ricorso incidentale proposto dalla Camassambiente S.p.a.

Condanna il Comune di Margherita di Savoia e la Camassambiente S.p.a. in solido al pagamento di euro 3.000,00 (tremila/00), più CPI e IVA, come per legge, a favore delle società ricorrenti, a titolo di spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Doris Durante, Consigliere

Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/10/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 2/10/2009 n.2223 proviene da Giustamm.

Pres. Pugliese Est. Arzillo
Rispoli ( Avv. Tocco) c/ Comunità Montana n. XVII dei Monti Aurunci ( Avv. Colalillo) ed altri

sulla necessità dell’autorizzazione e della diretta collaborazione per i compensi del lavoro straordinario

Pubblico impiego – Lavoro straordinario – Presupposti – Autorizzazione – Collaborazione diretta organi dell’ente.

In materia di pubblico impiego, ai sensi dell’art. 16 d. P.R. 13.5.1987, n. 268, possono trovare riconoscimento, ai fini retributivi, unicamente le ore di lavoro straordinario relative all’attività di diretta collaborazione con gli organi istituzionali dell’ente ( risultanti dai relativi prospetti mensili depositati in atti), preventivamente autorizzate dall’amministrazione.

N. 09558/2009 REG.SEN.

N. 09275/2000 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 9275 del 2000, proposto da:

Rispoli Paolo, rappresentato e difeso dall’avv. Anna Laura Tocco, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Laura Di Fazio in Roma, via Keplero, 26,

contro

Comunista Montana n. XVII dei Monti Aurunci, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’Avv. Vincenzo Colalillo, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Clementino Palmiero in Roma, via Albalonga, 7,

e con l’intervento di

ad opponendum:

Comunità Montana XIX del Lazio, rappresentata e difesa dagli Avv. ti Cesare Romano Carello e Giuseppe Valvo, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via S. Pellico, 24,

per l’accertamento

del diritto al riconoscimento del compenso per lavoro straordinario e delle attività aggiuntive relative al periodo 1991/1998, con la conseguente condanna dell’Ente a corrispondere al ricorrente la relativa somma spettante al netto di compensi parziali eventualmente corrisposti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Comunita’ Montana dei Monti Aurunci;

Visto l’atto di intervento ad opponendum della Comunità Montana XIX del Lazio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 maggio 2009 il dott. Francesco Arzillo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. Con il ricorso in epigrafe, il dott. Paolo Rispoli espone quanto segue (in sintesi):

– che dal 1.6.1984 ha espletato la propria attività lavorativa presso la Comunità montana dei Monti Aurunci, con sede in Esperia, svolgendo le mansioni di Segretario Generale, nonché – in assenza del relativo posto in pianta organica – le funzioni di Dire
– che, in relazione a tali funzioni, per impegni di collaborazione diretta estranei al normale orario di servizio ma indispensabili per il funzionamento dell’Ente, nonché per la supplenza relativa alle assenze del Dirigente dell’Ufficio Tecnico, ha svolto
– che ha ricevuto il pagamento della soma di Lire 8.919.000 per una parte delle prestazioni effettuate nell’anno 1991, mentre nulla ha percepito per gli anni dal 1992 al 1998.

Conseguentemente, il medesimo chiede l’accertamento del diritto al riconoscimento dei compensi straordinari relativi all’intero periodo in questione, secondo la tariffa oraria diurna determinata ai sensi della sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 181/1992, con interessi e rivalutazione.

2. Si è costituita la Comunità Montana dei Monti Aurunci, eccependo in via preliminare la prescrizione quinquennale del credito azionato nel presente giudizio e chiedendo altresì il rigetto della domanda sotto diversi profili.

Ha proposto intervento ad opponendum la Comunità Montana della zona XIX del Lazio, opponendosi alla pretesa azionata dal ricorrente.

3. La causa è stata chiamata per la decisione all’udienza pubblica del 21 maggio 2009, e quindi trattenuta in decisione.

4. Va preliminarmente rilevata l’inammissibilità dell’intervento ad opponendum della Comunità Montana n. XIX del Lazio; intervento spiegato sul presupposto dell’avvenuto scioglimento della primitiva Comunità Montana n. XVII dei Monti Aurunci in forza della L.R. n. 9/99 e dei Decreti del Presidente della Giunta Regionale del Lazio n. 239/2001, n. 444/2001 e n. 76/2002, e della successione, secondo le rispettive parti, della nuova Comunità della zona XVII e della zona XIX nei rapporti pregressi.

Infatti, alla stregua di quanto già deciso dalla Sezione con la precedente sentenza n. 5913 del 16 giugno 2004 (confermata da Cons. Stato, sez. V, n. 5057/2006), si rileva:

– che il D.P.G.R. 14.2.1002 n. 76 ha chiarito, successivamente alla L. R. Lazio 22.6.1999 e successive modificazioni, relativa alla ripartizione della preesistente XVII Comunità montana tra XVII e XIX, che “ I Presidenti pro-tempore delle nuove comunità m
– che pertanto risultano due comunità distinte, che succedono ciascuna per la propria quota;

– che il ricorrente risultava, a seguito della suddetta ripartizione, in quota al cento per cento alla Comunità XVII, sicché ogni questione relativa al rapporto di lavoro del ricorrente rimane in capo alla Comunità XVII del Lazio, quale unico ente success
Ne consegue l’estromissione dal presente giudizio della Comunità Montana XIX “L’Arco degli Aurunci”, per carenza di interesse all’oggetto della controversia.

5. Per quanto attiene alla posizione della nuova Comunità XVII (ora Comunità Montana dei Monti Aurunci, con sede in Spigno Saturnia), parte ricorrente ha osservato:

a) che la stessa non ha rinnovato la costituzione in giudizio e la nomina del difensore originariamente fatta dalla cessata Comunità Montana dei Monti Aurunci, con conseguente cessazione dell’originaria costituzione in giudizio e del relativo mandato difensivo (cfr. la nota allegata al punto 4 della documentazione depositata in data 30 aprile 2009);

b) che comunque l’originaria costituzione della Comunità Montana n. XVII era da considerarsi irrituale a motivo della illegittimità e della invalidità della relativa delibera di giunta n. 48 del 13.6.2000 di autorizzazione e nomina del legale, in quanto adottata su proposta, partecipazione e votazione del Presidente dell’epoca, che era in lite giudiziaria con l’odierno ricorrente (con connessa violazione del dovere di astensione).

5.1 Circa il punto a), occorre premettere quanto segue in ordine alla questione della successione tra enti pubblici (cfr. TAR Campania, Salerno, sez. I, 25 giugno 2004, n. 1592):

– la successione tra enti pubblici non è regolata in via generale dall’ordinamento e, pertanto, essa viene di regola disciplinata dalle singole leggi che la dispongono (Cass. Civ. sez. III 5 aprile 2001 n. 5072);

– la soppressione di un ente pubblico non determina il venir meno della sua soggettività tutte le volte in cui, pur se la totalità dei rapporti che ad esso facevano capo siano stati trasferiti, di una parte di questi ultimi sia prevista la liquidazione e
– in tema di soppressione di Enti pubblici, la successione si attua in modo diverso a seconda che la legge o l’atto amministrativo che hanno disposto la soppressione abbiano considerato il permanere delle finalità dell’Ente soppresso ed il loro trasferime
Ora, è evidente che nel caso in esame la L. R. Lazio n. 9 del 1999 non ha previsto una fase liquidatoria delle Comunità montane disciolte; ciò autorizza l’interprete a rilevare l’avvenuta successione in universum ius, ancorché pro quota, delle attuali comunità XVII e XIX nei rapporti pendenti, e in particolare nei rapporti di lavoro. Del resto, nella relazione commissariale allegata al Decreto del Presidente della Regione Lazio n. 97 del 20 marzo 2006, quale parte integrante dello stesso, si dispone espressamente il passaggio del contenzioso riguardante il personale alla competenza della Comunità montana presso cui il personale interessato è transitato in servizio (art. 31 del D. lgs. n. 165/2001 e art. 2112 c.c.).

Sul piano processuale, va poi rilevato che l’art. 24, comma 1, L. n. 1034/1971, che disciplina l’istituto dell’interruzione del processo dinanzi al TAR, si riferisce esclusivamente alle parti private e non alle parti pubbliche, per cui la fattispecie della successione tra enti pubblici risulta tuttora disciplinata dall’art. 92 R.D. n. 642/1907; ne consegue che l’estinzione dell’ente pubblico e la connessa vicenda successoria non determinano l’interruzione del processo; non sussiste quindi l’onere di riassunzione del giudizio nei confronti dell’ente subentrante nei rapporti giuridici dell’ente soppresso (cfr. ex multis T.A.R. Basilicata, sez. I, 24 gennaio 2009, n. 7; Consiglio di Stato, sez. VI, 19 dicembre 1997, n. 1857).

Ne consegue:

– che il processo continua regolarmente nei confronti dell’ ente successore (T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 1 aprile 1998, n. 596; cfr. anche Consiglio di Stato, sez. V, 7 ottobre 1985, n. 313);

– che la successione nel processo si ha nello stato in cui esso si trova: rimane quindi ferma l’originaria costituzione in giudizio tramite il difensore nominato dall’ente estinto, in mancanza di ulteriori atti processuali dell’ente successore.

5.2 Circa il punto b), va rilevato che trattasi di eccezione infondata perché sfornita del relativo supporto probatorio; il che esime il Collegio da ulteriori possibili considerazioni in diritto.

6. Venendo al merito della controversia, occorre preliminarmente delibare l’eccezione di prescrizione quinquennale formulata dalla difesa dell’Amministrazione.

Il ricorso in epigrafe è stato notificato il 5 giugno 2000.

Premesso che l’eccezione di interruzione della prescrizione, in quanto eccezione in senso lato, può essere rilevata d’ufficio dal giudice in qualunque stato e grado del processo sulla base di prove ritualmente acquisite agli atti (Cassazione civile, sez. un., 27 luglio 2005 , n. 15661), deve osservarsi quanto segue.

Il primo atto interruttivo della prescrizione, nel caso di specie, risale:

a) al 14 gennaio 1995 con riferimento alle prestazioni degli anni 1991 e 1994;

b) al 18 agosto 1993 per le prestazioni dell’anno 1992;

c) al 13 agosto 1994 per le prestazioni dell’anno 1993;

d) al 10 gennaio 1996 per le prestazioni dell’anno 1995;

e) al 22 gennaio 1997 per le prestazioni del 1996;

f) al 15 gennaio 1998 per le prestazioni del 1997;

g) al 12 marzo 1999 per le prestazioni del 1998.

Ora, con riferimento alle prestazioni di cui ai punti d), e), f) e g), è evidente che il ricorso è stato proposto nel termine di prescrizione.

Con riferimento invece alle prestazioni di cui ai punti a), b) e c), va rilevato che in data 31 dicembre 1997 è intervenuta una nuova messa in mora a carattere interruttivo, rispetto alla quale il presente ricorso è parimenti tempestivo.

L’eccezione di prescrizione quinquennale va quindi disattesa.

7. Venendo infine alla questione sostanziale che è oggetto del contendere, occorre rilevare anzitutto, con riferimento agli anni 1992 e 1993, che nella materia è già intervenuta la richiamata sentenza di questo Tribunale n. 5913/2004 del 16 giugno 2004 (confermata da Cons. Stato, sez. V, n. 5057/2006 del 29 agosto 2006), con la quale l’Amministrazione ha riconosciuto il diritto del ricorrente a percepire i compensi relativi solamente alle ore di lavoro concretatesi in attività di diretta collaborazione con gli organi istituzionali dell’ente, previa autorizzazione dell’Amministrazione, e solamente con riferimento all’anno 1992.

Le pretese azionate in questa sede in ordine ai compensi degli anni 1992 – 1993 vanno quindi disattese in ossequio al principio del “ne bis in idem”.

8. Per quanto attiene ai rimanenti anni, va premesso, alla stregua delle precedenti pronunce di questo Tribunale e del Consiglio di Stato:

– che il Segretario generale della Comunità, inquadrato nella 1a qualifica dirigenziale, a differenza degli altri dirigenti degli enti locali, ha l’obbligo giuridico di prestare la propria attività per il regolare funzionamento degli organi istituzionali,
– che vanno retribuite le sole ore di prestazione della disponibilità di presenza in collaborazione degli organi istituzionali da parte del ricorrente che risultano dalla documentazione in atti e non possono essere contestate;

– che non puo’ esser riconosciuto alcun compenso al pubblico dipendente per lavoro straordinario, quando manchi una preventiva formale autorizzazione da parte della p.a. datrice di lavoro, solo in questo modo essendo possibile verificare – nel rispetto de
Ne consegue, quindi, che possono trovare riconoscimento in questa sede unicamente le ore di straordinario relative all’attività di diretta collaborazione con gli organi istituzionali dell’ente (risultanti dai relativi prospetti mensili depositati in atti), preventivamente autorizzate dall’amministrazione, e inserite in bilancio sulla base della tariffa oraria determinata ai sensi dell’art. 16 d.P.R. 13.5.1987, n. 268.

Alla stregua di questo criterio si rileva:

A) quanto all’anno 1991, occorre prendere atto della dichiarazione del difensore di parte ricorrente in udienza in merito all’avvenuto pagamento della somma determinata sulla base della delibera autorizzativa n. 16 del 1991, nel limite massimo di 360 ore di lavoro (somma poi liquidata con delibera giuntale n. 17 del 1992); ferma restando la sussistenza del diritto a percepire interessi e rivalutazione dalla data di maturazione del compenso;

B) quanto all’anno 1994, non avendo l’Amministrazione fornito la prova dell’adempimento, occorre ritenere fondata la pretesa del ricorrente, relativamente alla somma determinata con riferimento alla tariffa oraria sopra specificata, in ragione della delibera di giunta n. 14 del 1994, nel limite dell’importo complessivo ivi stanziato; a tal proposito si rileva che, pur mancando la indicazione del monte – ore, la stessa è ricavabile indirettamente dal confronto tra la tariffa oraria applicabile e la somma stanziata (L. 20.000.000), fermo restando che va riconosciuto solamente lo straordinario relativo all’attività di diretta collaborazione con gli organi istituzionali;

C) alla stessa conclusione si perviene con riferimento agli anni dal 1995 al 1998; infatti è da ritenersi che la delibera di giunta n. 14 del 1994, adottata con impegno finanziario anche sugli esercizi successivi, ai sensi dell’art. 20, comma 3 del D.P.R. n. 421/79, conservi – in mancanza di atti contrari successivi – la sua efficacia anche con riferimento agli anni dal 1995 al 1998, nel limite massimo dello stanziamento annuale previsto e con esclusivo riferimento alle prestazioni straordinarie derivanti dall’attività di diretta collaborazione con gli organi istituzionali; fermo restando il limite temporale del 30 giugno 1998, al quale è circoscritta la giurisdizione del giudice amministrativo (mentre restano devolute al giudice ordinario le pretese relative al periodo successivo).

9. In conclusione, il ricorso va accolto:

– limitatamente al riconoscimento della rivalutazione e degli interessi sulla somma già corrisposta dall’Amministrazione, per gli straordinari relativi all’anno 1991, a decorrere dalla data di maturazione del diritto;;

– limitatamente al riconoscimento delle ore di straordinario relative all’attività di diretta collaborazione con gli organi istituzionali dell’ente, nei limiti dello stanziamento annuale di cui alla deliberazione di giunta n. 14 del 1994, per gli straordi
Ne consegue la condanna della Comunità Montana XVII del Lazio (Comunità Montana dei “Monti Aurunci”) al pagamento delle relative somme, al netto degli importi già riscossi dal ricorrente.

10. Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di lite tra le parti, attesa la parziale soccombenza reciproca.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sez. II – bis, definitivamente pronunciando:

– estromette dal presente giudizio la Comunità Montana XIX del Lazio;

– accoglie in parte il ricorso in epigrafe, nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, condanna l’Amministrazione al pagamento delle somme dovute al ricorrente.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 maggio 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Eduardo Pugliese, Presidente

Solveig Cogliani, Consigliere

Francesco Arzillo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/10/2009

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 2/10/2009 n.9558 proviene da Giustamm.

Pres. A. Pannone, est. V. Cernese
Andrea Martiniello (Avv. Massimo Tommaso Comparone) c. Comune di Aversa (Avv.
Giuseppe Nerone) c. Istituto Autonomo Case Popolari della Provincia
di Caserta (N.C.)

sul riparto di giurisdizione in tema di edilizia residenziale pubblica

Giurisdizione e competenza – Edilizia residenziale pubblica – Diritto soggettivo a mantenere il godimento dell’alloggio opponendosi ad un atto conservativo del patrimonio – Giudice ordinario – Pregresso provvedimento di assegnazione – Giudice amministrativo

In tema di edilizia residenziale pubblica, l’azione proposta contro l’intimazione al rilascio dell’immobile per occupazione senza titolo spetta alla cognizione del giudice ordinario, in applicazione delle regole generali sul riparto della giurisdizione, qualora l’occupante faccia valere un proprio diritto soggettivo a mantenere il godimento dell’alloggio opponendosi ad un atto conservativo del patrimonio dell’I.A.C.P., mentre è devoluta al giudice amministrativo se l’occupante medesimo invochi un pregresso provvedimento di assegnazione, poiché in quest’ultima ipotesi la domanda si ricollega ad una posizione di interesse legittimo, derivante dal rapporto pubblicistico sottostante (1) (Nel caso in esame il TAR ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione osservando che l’occupazione di case popolari non deriva da alcun provvedimento di assegnazione per cui la posizione del ricorrente non afferisce ad alcun rapporto pubblicistico)

______________________________________-

1. cfr. Cass., SS.UU., ord. 11 marzo 2004, n. 5051; Id., 16 luglio 2001, n. 9647; 23 febbraio 2001, n. 67; 7 novembre 2000, n. 1155; 10 agosto 2000, n. 564, nonché, conformi, n. 1908 del 1989, n. 821 del 1995, n. 1029 del 1996, T.A.R. Campania, sez. V, n. 9.3.2009, n. 1351; T.A.R. Piemonte, sez. I, 5 aprile 2006, n. 1618; Cons. Stato, sez. IV, 14 giugno 2005, n. 3111; T.A.R. Marche, 12 aprile 2005, n. 293; T.A.R. Veneto, sez. II, 29 novembre 2004, n. 4154; T.A.R. Valle d’Aosta, 19 marzo 2004, n. 38; Cons. Stato, sez. V, 6 ottobre 2003, n. 5890.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
Sul ricorso numero di registro generale 4555 del 2009, proposto da:

Andrea Martiniello, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Tommaso Comparone, con domicilio eletto presso Francesco Maria Caianiello in Napoli, v.le Gramsci,19;

contro

Comune di Aversa, in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Nerone, con domicilio eletto presso Giuseppe Nerone in Napoli, via Cesario Console,3;

nei confronti di

Istituto Autonomo Case Popolari della Provincia di Caserta, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensione

a) dell’ordinanza dirigenziale n. prot. 25123 del 19.6.2009, successivamente notificata, con cui il Comune di Aversa ha ingiunto a “Martiniello Andrea…..e/o chiunque altro lo occupi, di sgomberare e lasciare libero e vuoto da persone e cose, entro 30 giorni dalla notifica della presente……..l’alloggio di E.R.P. di proprietà dell’Istituto Autonomo Case Popolari della Provincia di Caserta, sito in Aversa, alla Piazza della Concordia n. 9 – pal. 1, scala B, piano 2°, int. 3…..”;

b) di tutti gli atti antecedenti, preordinati, connessi e conseguenti, ed, in particolare, della nota I.A.C.P. della Provincia di Caserta prot. n. 50441 del 30.10.2008.

VISTO il ricorso con i relativi allegati;

VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’intimato Comune;

VISTI gli atti e documenti contenuti nel fascicolo processuale;

DESIGNATO il dott. Vincenzo Cernese quale relatore per la Camera di Consiglio del 24 settembre 2009 fissata per l’esame dell’istanza cautelare formulata dal ricorrente;

UDITI gli Avvocati delle parti come da verbale;

RITENUTO di potere definire immediatamente il giudizio con sentenza emessa ai sensi degli artt.

21 comma 10° e 26 comma 4° L. n. 1034/71 consentendolo l’oggetto della causa, l’integrità del contraddittorio e la completezza dell’istruttoria;

AVVISATE le parti presenti alla Camera di Consiglio del 24 settembre 2009 della possibilità di definizione immediata del giudizio ai sensi degli artt. 21 comma 10° e 26 comma 4° L. n. 1034/71;

PREMESSO che nella fattispecie ricorrono i presupposti di cui agli articoli 21, decimo comma e 26, quarto e quinto comma, della legge n. 1034 del 1971 e successive modifiche e integrazioni, il contraddittorio risulta correttamente instaurato e i procuratori delle parti, sentiti in camera di consiglio, nulla hanno obiettato alla immediata decisione nel merito della causa;

CONSIDERATO che con il ricorso in esame – ritualmente notificato in data 30.7.2009 e ritualmente depositato nella Segreteria del Tribunale – Martiniello Andrea ha impugnato l’atto dirigenziale in epigrafe indicato, con il quale, preso atto della nota n. prot. 50441 del 30.10.2008 con cui l’Istituto Autonomo per le Case Popolari della Provincia di Caserta aveva evidenziato che l’alloggio di Edilizia Residenziale Pubblica di sua proprietà, sito in Aversa alla Piazza della Concordia, n. 9 – pal. I – sc. B – p 2° – int. 3 era stato occupato abusivamente (in quanto non collegato ad alcuna assegnazione) da Martiniello Andrea, mentre seguito alcuno aveva avuto la diffida a lasciare l’immobile notificata dal medesimo Istituto, il Comune di Aversa – ai sensi dell’art. 30 L.R. Campania n. 18/1997 – aveva ordinato a quest’ultimo e/o a chiunque altro lo occupi <> il suddetto alloggio;

CONSIDERATO, in punto di fatto, che parte ricorrente riferisce di essersi trasferito, unitamente al proprio nucleo familiare, e di convivere da molti anni con Gallucci Andrea, assegnatario dell’alloggio in questione, per assistere quest’ultimo, solo, anziano, malato e non autosufficiente, per tal guisa venendosi sostanzialmente ad instaurare un unico nucleo familiare, ai sensi e per gli effetti dell’art. 2 della L.R. n. 18/1997;

RILEVATO, tuttavia, che, al fine di escludere la natura abusiva dell’occupazione contestata al Martiniello, alcun rilievo può assumere la sopra riferita circostanza, atteso che, come ammesso dal medesimo ricorrente, l’alloggio de quo era stato assegnato a Gallucci Andrea a far data dal 1980 (come da verbale di consegna del 30.4.1980) che resta l’unico legittimo assegnatario dello stesso;

RITENUTO che il ricorso deve dunque ritenersi inammissibile per difetto di giurisdizione di questo adito G.A., per essere titolare della giurisdizione sulla controversia il G.O.;

CHE, infatti, gli ordini di rilascio o di sgombero di alloggi occupati, come nel caso in esame, abusivamente, in mancanza, dunque, di qualsivoglia titolo concessorio dell’Autorità titolare del bene pubblico, si pongono all’esterno della materia dell’assegnazione degli alloggi di edilizia economica e popolare, sicché, per le controversie ad essi relative, non può valere la regola di riparto della giurisdizione elaborata dalla giurisprudenza per la testé detta materia (per cui, dopo Corte cost. n. 204 del 2004, torna attuale e condivisibile il tradizionale criterio di riparto bene chiarito dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato 5 settembre 1995, n. 28, in base al quale, ad eccezione dell’ipotesi speciale dell’art. 11, tredicesimo comma, del D.P.R. 30 dicembre 1972, n. 1035, le controversie sull’annullamento e sulla revoca, per quanto vincolata, dell’assegnazione di alloggi di edilizia economica e popolare rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di concessioni di beni pubblici, ai sensi dell’art. 5 della legge n. 1034 del 1971);

RITENUTO, infatti, che nei casi di occupazione senza titolo deve escludersi l’applicabilità del suddetto art. 5 legge Tar, non essendovi, per l’appunto, alcuna concessione di bene in atto, e deve farsi riferimento al criterio base di riparto, imperniato sulla consistenza della posizione giuridica sostanziale fatta valere dall’attore (petitum sostanziale); pertanto, spetta al giudice ordinario la cognizione della controversia ogni qual volta il ricorrente opponga un diritto al subentro qualunque sia il titolo accampato in ricorso;

CHE, in base a tale ultimo criterio, come indicato dal giudice della giurisdizione, spetta al G.O. la cognizione della controversia ogni qual volta il ricorrente ingiunto opponga un diritto al subentro nel rapporto concessorio, qualunque sia il titolo (più o meno fondatamente o plausibilmente) accampato in ricorso (successione, subentro per vincolo di coabitazione familiare e/o assistenziale, subentro per esercizio di fatto delle prerogative del conduttore, quali il pagamento del canone e delle utenze dei servizi etc., sanatoria e/o regolarizzazione – in Campania, peraltro, in astratto configurabile solo per situazioni di fatto anteriori all’anno 2000);

CHE in tal senso è infatti costante l’orientamento delle sezioni unite della Corte di Cassazione (<> Cass., SS.UU., ord. 11 marzo 2004, n. 5051; Id., 16 luglio 2001, n. 9647; 23 febbraio 2001, n. 67; 7 novembre 2000, n. 1155; 10 agosto 2000, n. 564, nonché, conformi, n. 1908 del 1989, n. 821 del 1995, n. 1029 del 1996);

CHE tale indirizzo – peraltro in linea con quello in tema di ordine di rilascio di bene demaniale occupato sine titulo e di sgombero di beni occupati abusivamente – sembra condiviso dalla prevalente giurisprudenza amministrativa (T.A.R. Campania, sez. V, n. 9.3.2009, n. 1351; T.A.R. Piemonte, sez. I, 5 aprile 2006, n. 1618; Cons. Stato, sez. IV, 14 giugno 2005, n. 3111; T.A.R. Marche, 12 aprile 2005, n. 293; T.A.R. Veneto, sez. II, 29 novembre 2004, n. 4154; T.A.R. Valle d’Aosta, 19 marzo 2004, n. 38; Cons. Stato, sez. V, 6 ottobre 2003, n. 5890);

CHE tale orientamento si pone, inoltre, in linea con quello, analogo, in tema di ordine di rilascio di bene del patrimonio disponibile occupato sine titulo (orientamento secondo cui spetta all’A.G.O. l’impugnazione di un provvedimento di autotutela avente ad oggetto un’area appartenente al patrimonio disponibile detenuta da un soggetto privato in ragione di un contratto di affitto e non di una concessione di bene pubblico (C. di S., sez. V, 6 dicembre 2007, n. 6259);

CHE ragioni di uniformità nell’applicazione del diritto e di semplicità e chiarezza nella regola del riparto della giurisdizione inducono questo giudice ad aderire a questa autorevole indicazione, ancorché in linea teorica essa sia opinabile sotto il profilo della possibile riconducibilità della pretesa alla prosecuzione e/o subentro nel rapporto concessorio all’area di cui al ripetuto art. 5 della legge n. 1034 del 1971;

CHE, conclusivamente, il ricorso deve giudicarsi inammissibile per difetto di giurisdizione di questo adito G.A.;

CHE, quanto alle spese, sussistono giusti motivi per disporne l’integrale compensazione tra le parti.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIA, SEZIONE V^, visti ed applicati gli articoli 21, decimo comma, e 26, commi quarto e quinto, della legge 1034/1971, come integrata e modificata dalla legge 205/2000, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del G.A.

Compensa tra le parti le spese processuali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 24/09/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Andrea Pannone, Presidente FF

Paolo Carpentieri, Consigliere

Vincenzo Cernese, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/10/2009

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 2/10/2009 n.5140 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone Est. De Nictolis
Poste Italiane S.p.a. (Avv. M. Filippetto, G. Pollio) c/ M.L.Parise.

sui presupposti per l’ammissibilità dell’ accesso agli atti relativi all’attività di diritto privato di un soggetto gestore di un servizio pubblico

1. Accesso agli atti amministrativi – Gestore servizio pubblico – Attività di diritto privato – Diritto di accesso – Sussiste – Condizioni – Strumentalità alla gestione del servizio.

2. Accesso agli atti amministrativi –Dati aggregati – Richiesta – Elaborazione dati – Necessità – Esclusione – Dati disaggragati – Diritto di accesso – Sussiste.

1. In tema di accesso agli atti amministrativi, l’attività amministrativa indicata dagli artt. 22 e 23 l. n. 241/1990 cui è correlato tale diritto, ricomprende non solo quella di diritto amministrativo, ma anche quella di diritto privato posta in essere dai soggetti gestori di pubblici servizi che, pur non costituendo direttamente gestione del servizio stesso, sia collegata a quest’ultima da un nesso di strumentalità derivante anche dalla intensa conformazione pubblicistica ¹. Nella specie è consentito l’accesso agli atti relativi all’attività di Poste Italiane, attinente alla gestione del rapporto di lavoro con i propri dipendenti, in quanto attività strumentale al servizio gestito da Poste.

2. In tema di accesso agli atti amministrativi, il dovere da parte della P.A. di consentire l’accesso non implica anche un dovere di consentire l’elaborazione di dati, di conseguenza ove l’Amministrazione non sia in possesso di dati aggregati e ritenga di non essere in grado di aggregarli senza eccessivo dispendio, è tenuta a consentire l’accesso a tutti i dati richiesti disaggregati, mettendo a disposizione degli interessata tutti i documenti necessari affinché l’opera di aggregazione sia compiuta eventualmente a cura degli interessati stessi.

_______________________________________

¹ Cons. St., sez. VI, 26 gennaio 2006 n. 229; Id., 30 dicembre 2005 n. 7624; Id., 7 agosto 2002 n. 4152; Id., 8 gennaio 2002 n. 67.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 7273 del 2009, proposto da:

Poste Italiane spa, rappresentata e difesa dagli avv. Marco Filippetto, Gaetano Pollio, con domicilio eletto presso Direz. Aff. Leg. Poste It. Spa in Roma, viale Europa, 175;

contro

Maria Luisa Parise;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE IV n. 04061/2009, resa tra le parti, concernente ACCESSO AD ATTI RELATIVI A RAPPORTO DI LAVORO.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 settembre 2009 il cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti gli avvocati Filippetto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. Con lettera raccomandata recapitata in data 9 marzo 2009 l’odierna appellata, in qualità di ex dipendente a tempo determinato della Società Poste Italiane S.p.A. inoltrava al predetto Ente istanza di accesso ai sensi della l. n. 241/1990, al fine di ottenere copia di:

libro matricola;

registro delle presenze – mod 70 P;

fascicolo personale;

documenti da cui risultino il numero degli addetti con specifica se a tempo determinato o meno;

organigramma dell’ufficio postale di Lonate Pozzolo.

La richiesta era dichiarata finalizzata all’esercizio del diritto di difesa dell’interessata davanti al giudice del lavoro ai fini della conservazione del posto, mediante prosecuzione del rapporto di lavoro, previo annullamento delle clausole di apposizione del termine di cessazione del rapporto medesimo.

1.1. Decorsi inutilmente trenta giorni dalla richiesta, veniva proposto ricorso per l’accesso al Tar Lombardia – Milano che, con la sentenza in epigrafe, ordinava l’accesso.

2. Ha proposto appello Poste Italiane s.p.a., lamentando che sebbene ai sensi della l. n. 241/1990 l’accesso sia consentito anche nei confronti di soggetti (formalmente) privati, tuttavia l’accesso è limitato alla loro attività di «pubblico interesse».

Si assume che per Poste Italiane, che è una società di diritto privato, l’attività di pubblico interesse sarebbe solo quella di raccolta del risparmio postale e di fornitura del servizio postale universale.

Tale non sarebbe, invece, l’attività inerente il rapporto di lavoro tra Poste Italiane e i propri dipendenti, rapporto di lavoro di natura privatistica e rientrante nei poteri di autorganizzazione dell’Ente.

Si lamenta, inoltre, che Poste Italiane non avrebbe obbligo di redazione e tenuta di un organigramma, ma solo di un « libro unico del lavoro », comprensivo del calendario delle presenze, ai sensi dell’art. 39, d.l. n. 112/2008, sicché la sentenza di primo grado avrebbe ordinato l’accesso ad un atto (l’organigramma), inesistente.

Si lamenta, infine, che l’obbligo di consentire l’accesso non implica anche l’obbligo di elaborare dati disaggregati; nella specie l’accesso al libro unico del lavoro non conterrebbe i dati in forma aggregata relativi all’ufficio postale di Lonate Pozzuolo.

3. Va anzitutto esaminato il motivo con cui Poste Italiane sostiene di non essere assoggettata alla normativa in tema di accesso o, quanto meno, di non esserlo quando agisce in regime di concorrenza.

3.1. Il motivo è infondato.

La Sezione ritiene di non doversi discostare dal già espresso orientamento, secondo cui l’attività amministrativa, cui gli artt. 22 e 23 l. n. 241/1990 correlano il diritto d’accesso, ricomprende non solo quella di diritto amministrativo, ma anche quella di diritto privato posta in essere dai soggetti gestori di pubblici servizi che, pur non costituendo direttamente gestione del servizio stesso, sia collegata a quest’ultima da un nesso di strumentalità derivante anche, sul versante soggettivo, dalla intensa conformazione pubblicistica (Cons. St., sez. VI, 26 gennaio 2006 n. 229; Id., 30 dicembre 2005 n. 7624; Id., 7 agosto 2002 n. 4152; Id., 8 gennaio 2002 n. 67).

Con le citate decisioni, la Sezione ha ritenuto che i dipendenti di Poste Italiane s.p.a., anche cessati dal rapporto, avessero diritto ad accedere ad alcuni atti relativi all’organizzazione interna della società, quali gli atti di un procedimento privatistico per la selezione dei dirigenti o i fogli firma delle presenze giornaliere, a nulla rilevando che l’attività di Poste si svolga in parte in regime di concorrenza.

In tali casi l’attività di Poste Italiane, relativa alla gestione del rapporto di lavoro con i propri dipendenti, è stata ritenuta strumentale al servizio gestito da Poste ed incidente potenzialmente sulla qualità di un servizio, il cui rilievo pubblicistico va valutato tenendo conto non solo della dimensione oggettiva, ma anche di quella propriamente soggettiva di Poste Italiane.

Deve, di conseguenza, ritenersi che Poste Italiane è soggetta alla disciplina in tema di accesso nei limiti già precisati con i citati precedenti della Sezione e che lo è nel caso di specie, in cui appunto l’accesso è stato richiesto in relazione alla predetta attività di organizzazione delle forze lavorative e quindi del servizio postale.

4. Quanto alla censura con cui si lamenta che non esisterebbe un organigramma, ma solo un libro unico del lavoro, osserva il Collegio che non risulta specificato negli atti di causa il periodo in cui si è svolto il rapporto di lavoro della dipendente. Il libro unico del lavoro è previsto dall’art. 39, d.l. n. 112/2008; pertanto, ove il rapporto di lavoro si sia svolto, in tutto o in parte, prima dell’entrata in vigore di tale disposizione, va esibito il documento corrispondente, contenente le notizie richieste in sede di istanza di accesso; ove il rapporto si sia svolto, in tutto o in parte, dopo l’entrata in vigore della norma citata, va esibito il libro unico del lavoro.

5. Quanto alla censura con cui si lamenta che il dovere di consentire l’accesso non implica anche un dovere di consentire l’elaborazione di dati, va precisato che Poste Italiane potrà, ove non sia in possesso di dati aggregati e ritenga di non essere in grado di aggregarli senza eccessivo dispendio, consentire l’accesso a tutti i dati richiesti disaggregati, mettendo a disposizione dell’interessata tutti i documenti necessari affinché l’opera di aggregazione sia compiuta a cura dell’interessata.

6. In conclusione, l’appello va respinto.

Non si fa luogo a pronuncia sulle spese, in difetto di costituzione dell’appellata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione VI), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo respinge.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 settembre 2009 con l’intervento dei Signori:

Claudio Varrone, Presidente

Luciano Barra Caracciolo, Consigliere

Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore

Domenico Cafini, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 2/10/2009 n.5987 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti – Est. Tomassetti
Lombardi (Avv. Vellucci) c/ Ministero per i Beni e le Attività Culturali (Avv. dello Stato)

sul potere del Ministero per i Beni e le Attività  culturali di annullare un’autorizzazione ambientale

Ambiente e territorio – Autorizzazione ambientale comunale – Carenza di motivazione – Compatibilità dell’intervento – Annullamento – Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Potere – Sussiste

In materia di ambiente, sussiste il potere dell’Amministrazione statale nell’annullamento di un’ autorizzazione ambientale rilasciata dalle Amministrazioni comunali competenti, ove sia essa a non contenere la motivazione circa la compatibilità dell’intervento con il vincolo ambientale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2280 del 2004, proposto da:

Vittoria LOMBARDI, rappresentata e difesa dall’avv. Fabio Maria Vellucci ed elett.te dom.ta in Roma, via Rattazzi n. 2/C presso lo studio dell’avv. D. Ciano;

– Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura dello Stato;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia

– del decreto ministeriale del 3 novembre 2003, notificato il 15 dicembre 2003, di annullamento della autorizzazione ambientale n. 737/C del 3 settembre 2003 del Comune di Formia, rilasciata ai sensi del previgente art. 7 L. n. 1497/1939 nei confronti della ricorrente, avente ad oggetto la domanda di autorizzazione in sanatoria per manufatto, ai sensi dell’art. 32 L. n. 47/1985 ed art. 39, comma 8, L. n. 724/1994.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero per i beni e le Attivita’ Culturali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14/07/2009 il dott. Alessandro Tomassetti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in trattazione, regolarmente notificato e depositato, la ricorrente espone testualmente che:

E’ proprietaria di un piccolo fabbricato destinato ad abitazione insistente su di un fondo sito in Formia, Loc. Salere, immediatamente ricadente entro i confini del Parco Regionale Suburbano di Gianola e Monte di Scauri ex L.R. n. 15/1987.

La parte maggiore dell’opera è stata edificata intorno al 1989, mentre la parte residua ( ndr.di minore consistenza ) era stata edificata intorno al 1975.

Detto manufatto, ricadente nelle prescrizioni di cui all’art. 33, comma 2, sottozona E/2 del vigente P.R.G. del Comune di Formia, all’art. 16 del P.T.P. sub ambito 14 ed agli artt. 26 e 35 del T.C. delle N.T.A. del P.T.P. sub ambito 14, è oggetto di domanda di autorizzazione in sanatoria n. 2166, prot. n. 9840 del 28 febbraio 1995.

In data 9 giugno 2000, prot. n. 89/2000, l’Ente Parco Regionale di Gianola, concedeva nulla osta al rilascio della citata autorizzazione alle condizioni che ‘venga migliorato l’aspetto esteriore del fabbricato con l’esecuzione di intonaci e tinteggiatura’ e ‘che non venga ulteriormente alterato l’ambiente circostante’.

Successivamente il Comune di Formia, acquisiti i pareri favorevoli dell’Ufficio vincoli e della C.E.I. emessi in data 13 giugno 2003, esprimeva il provvedimento autorizzatorio n. 737/C del 3 settembre 2003.

Con il provvedimento oggetto di odierna impugnazione, poi, la Soprintendenza annullava tale autorizzazione.

Ciò esposto, la ricorrente ha impugnato il predetto provvedimento, deducendo al riguardo i seguenti motivi:

– violazione di legge per difetto di motivazione, per difetto dei presupposti legali, per violazione del principio di economicità ed efficacia; eccesso di potere per difetto di istruttoria;

– violazione di legge per carenza di idonei parametri di riferimento oltre che sotto il profilo dell’eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti;

– violazione del combinato disposto degli artt. 32 L. n. 47/1985 e 5 L.R. n. 14/1999;

– violazione di legge per difetto di presupposti legali; eccesso di potere per carenza di idonei parametri di riferimento oltre che, in via gradata, incompetenza per materia;

– eccesso di potere per inosservanza di circolari, in special modo delle Direttive emanate con Deliberazione della G.R. n. 5334 del 10 dicembre 1999; violazione di legge relativamente all’art. 34 L.R. n. 24/1998 così come modificata dalla L.R. n. 6/1999;< - eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti, disparità di trattamento ed ingiustizia manifesta

La difesa erariale si è costituita in giudizio.

Il ricorso è stato quindi chiamato e posto in decisione alla udienza pubblica del 14 luglio 2009.

DIRITTO

Il ricorso va rigettato.

Con il primo e sesto motivo di ricorso la parte ricorrente deduce la illegittimità del provvedimento impugnato sotto il profilo della violazione di legge per difetto di motivazione, per difetto dei presupposti legali, per violazione del principio di economicità ed efficacia, per eccesso di potere e difetto di istruttoria oltre che per travisamento ed erronea valutazione dei fatti, disparità di trattamento ed ingiustizia manifesta.

L’assunto è infondato.

Rileva il Collegio come l’Autorità statale, nell’esercizio del potere di annullamento delle autorizzazioni paesistiche rilasciate dalle Amministrazioni comunali competenti, esercita un riesame esclusivamente sotto il profilo estrinseco con riferimento alla mera verifica di legittimità, non potendo rinnovare le valutazioni discrezionali di merito già compiute dall’organo comunale.

Si tratta, infatti, di un riesame teso a verificare solo l’assenza di vizi di legittimità (tra essi compreso quello di eccesso di potere nelle diverse forme sintomatiche), che non può rinnovarsi in un giudizio tecnico discrezionale sulla compatibilità paesaggistico-ambientale dell’intervento, che appartiene in via esclusiva all’Autorità competente.

Ciò, tuttavia, non significa negare all’Amministrazione statale il potere di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata dall’ente delegato, ove sia essa a non contenere la motivazione circa la compatibilità dell’intervento con il vincolo ambientale e (ove) non sussista neanche un rinvio per relazione a specifici atti istruttori. Ciò perché, costituendo il provvedimento autorizzatorio regionale (o, come nel caso di specie, sub- Regionale) atto applicativo di gestione del vincolo e non modificativo di esso, la sua funzione è quella di verificare la compatibilità dell’opera con le esigenze di conservazione della bellezza naturale oggetto del vincolo, che ha assunto le caratteristiche ambientali come valori specifici della zona; ne consegue la necessità di una congrua motivazione con l’indicazione della ricostruzione dell’itinerario logico seguito, in ordine alle ragioni di compatibilità effettive con gli specifici valori paesistici dei luoghi, e ne deriva il corollario della legittimità del provvedimento della Soprintendenza che annulli l’autorizzazione paesaggistica all’esito di una verifica della suddetta omissione, che si traduce nel vizio di eccesso di potere per difetto di motivazione, tipico vizio di legittimità dell’atto amministrativo, come tale pienamente verificabile in sede di controllo da parte dell’Autorità statale.

Non v’è dubbio, allora, che il provvedimento impugnato non possa essere censurato sotto i profili lamentati dalla ricorrente, in considerazione della compiuta motivazione operata dalla Soprintendenza, che fonda l’annullamento del provvedimento del Comune di Formia sulla assenza di motivazione dello stesso in punto di superamento dei vincoli dell’area interessata.

Sotto tale profilo, infatti, si legge nel provvedimento della Soprintendenza che “il richiamo motivazionale al PTP non è sufficiente a giustificare il contrasto esistente tra l’opera che si intende condonare ed i contenuti del vincolo, così come caratterizzati dalle disposizioni del piano territoriale paesistico, in quanto, trattandosi di zona di inedificabilità ai sensi dello stesso non è giustificabile ai fini della tutela, basare l’autorizzazione alla sanatoria, così come riportato sulla Determinazione in esame, sulla motivazione che ‘attesa la modesta incisione delle opere in questione al contesto paesaggistico a motivo delle ridotte dimensioni in termini di volume e di altezza si ritiene che le stesse possano essere assentite anche in tale zona (Ts) di massima tutela in quanto assorbibili nel tessuto agricolo di Gianola che presenta una ‘lata compromissione’ già vulnerata da interventi anche legittimi che si riscontrano”.

In tale ambito, dunque, così come osservato dalla stessa Soprintendenza, dal provvedimento del Comune di Formia oggetto di annullamento non risulta in alcun modo la giustificazione della dichiarata compatibilità tra le opere oggetto della richiesta di sanatoria ed i rilevati vincoli esistenti sul territorio, non potendosi giustamente ritenere tali i riferimenti alle modeste dimensioni , od alla compromissione del sito, con conseguente legittimo rilievo – da parte della Soprintendenza – del vizio di eccesso di potere per difetto di motivazione del provvedimento oggetto di annullamento, vizio che sottende una oggettiva lacunosa istruttoria.

Con una seconda censura la parte ricorrente deduce la illegittimità del provvedimento impugnato sotto il profilo della violazione di legge per carenza di idonei parametri di riferimento oltre che sotto il profilo dell’eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti.

L’assunto è infondato.

Il provvedimento oggetto di impugnazione non appare esprimere una valutazione di merito in ordine al contenuto del vincolo quanto, piuttosto, rilevare la presenza del vizio di mancata motivazione del provvedimento del Comune in ordine al non consentito superamento dei vincoli del Piano Territoriale Paesistico e delle Norme Tecniche di Attuazione.

Con una terza ed una quarta censura si deduce la illegittimità del provvedimento per violazione del combinato disposto degli artt. 32 L. n. 47/1985 e 5 L.R. n. 14/1999, oltre che per violazione di legge per difetto di presupposti legali; eccesso di potere per carenza di idonei parametri di riferimento oltre che, in via gradata, incompetenza per materia.

Le censure sono infondate.

In sede di valutazione delle determinazioni che attengono alla tutela di un bene vincolato, il Ministero dei beni ambientali deve indagare se l’ente locale abbia o meno tenuto in considerazione tutti gli aspetti rilevanti con riferimento alla compatibilità dell’intervento edilizio con la tutela paesaggistica.

La valutazione del Ministero non viola le competenze comunali, in quanto, nella specie, non si estrinseca in un distinto giudizio di merito, ma opera una verifica delle condizioni di legittimità dell’azione, tra le quali rientra anche quella relativa all’esitenza o no di una istruttoria esaustiva. Nel caso in esame, tale profilo è risultato carente in quanto il comune , al di là di oggettivi riferimenti allo stato di fatto ( dimensione dell’abuso e compromissione) non ha fornito un’adeguata motivazione circa le ragioni di compatibilità ambientale, in raffronto ad un vincolo stringente, che potessero consentire la concessione della sanatoria richiesta.

Del resto, il decorso del tempo non può ritenersi causa sanante di un intervento edilizio realizzato senza autorizzazione e l’affermazione che nella zona sono state realizzate costruzioni simili non può valere a sanare un’ulteriore illegittimità, tanto più che non risulta che l’amministrazione, sul piano urbanistico, preso atto della compromissione del sito tanto estesa , abbia assunto le iniziative opportune per inglobare la zona nel tessuto urbano ( adozione di un piano di recupero, od altro) .

Con una quinta censura la parte ricorrente deduce la illegittimità del provvedimento impugnato sotto il profilo dell’eccesso di potere per inosservanza di circolari, in special modo delle Direttive emanate con Deliberazione della G.R. n. 5334 del 10 dicembre 1999 oltre che della violazione di legge relativamente all’art. 34 L.R. n. 24/1998 così come modificata dalla L.R. n. 6/1999

L’assunto è infondato.

Rileva il Collegio come il provvedimento impugnato faccia espresso riferimento alle norme dettate dal piano territoriale paesistico vigente che assoggetta a vincolo paesistico stringente l’area interessata dall’intervento edilizio di cui all’odierno ricorso.

Sotto tale profilo, dunque, è sufficiente osservare come anche in caso di vincolo successivo sia comunque necessario il parere dell’Autorità preposta alla gestione del vincolo, in quanto la compatibilità dell’opera con il contesto ambientale deve essere valutata con riferimento al momento in cui deve essere esaminata la domanda di sanatoria (si veda, da ultimo, T.A.R. Lazio, Sez. II, 5 febbraio 2009, n. 1212).

Alcun dubbio sussiste, quindi, in merito alla correttezza della motivazione del provvedimento impugnato che ha fatto espresso riferimento non solo alle disposizioni del P.T.P. ma, soprattutto, a quelle relative al vincolo paesistico sopra menzionato ed ha rilevato che l’atto comunale, pur motivato sotto altri profili , non ha espressamente preso in esame le disposizioni del piano, con ciò rilevando un di ferro di istruttoria che l’amministrazione comunale potrà superare in sede di rinnovazione dell’esercizio del proprio potere.

Conseguentemente e per i motivi esposti, il ricorso è infondato e, pertanto, deve essere respinto.

Sussistono giusti motivi per dichiarare integralmente compensate le spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione II quater, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14/07/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Lucia Tosti, Presidente

Floriana Rizzetto, Consigliere

Alessandro Tomassetti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/10/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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