Pres. F. Frattini; Est. G. Ferrari. Ministero dell’Interno – Prefettura di Crotone (Avvocatura Generale dello Stato) contro Omissis (Avv. G. Pitaro).

Sulla risalenza nel tempo dei fatti su cui si fonda l’interdittiva antimafia

1. Contratti – Interdittiva antimafia – Elementi indiziari – Risalenza nel tempo – Attendibilità

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione II – Sentenza – 2/1/2020 n.2 proviene da Giustamm.

Collegio Pres. F. Scano, Est. G. Flaim; Parti La Pressa Società  Cooperativa Sociale Onlus, (Avv. A. Mocci); contro Comune di Lula, (Avv. A. Rossi); nei confronti Mock Baroni Verde Società  Cooperativa Sociale, (Avv.ti S. Zizi e S. Pittorra)

Sul principio di rotazione nelle procedure negoziate sotto soglia.

1. Appalti – Principio di rotazione – Art. 36, comma 2, lett. b) del d.lgs. n. 50/2016 – Procedure negoziate sotto soglia – Applicazione – Limiti – Avviso pubblico per la manifestazione di interesse 

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 2/1/2020 n.8 proviene da Giustamm.

Collegio Pres. Pappalardo, Est. Cernese; Parti Ispel S.r.l. – Istituto Prove e Verifiche Elettriche (Avv. P. De Santis); contro Comune di San Giorgio a Cremano (Avv.ti A. Carlino e L. Cicatiello); nei confronti Misurlab S.r.l. (non costituita in giudizio)

L’automatismo della piattaforma MEPA e i limiti del software applicativo non giustificano l’operato illegittimo della PA

Appalti – Anomalia -MEPA – Sospensione gara – Mancata conservazione degli atti compiuti in precedenza – Principi di “invarianza” e trasparenza – Violati 

Pubblicato il 02/01/2020
N. 00003/2020 REG.PROV.COLL.
N. 03940/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3940 del 2019, proposto da:
ISPEL S.R.L. – ISTITUTO PROVE E VERIFICHE ELETTRICHE, con sede legale in Roma, Viale Giuseppe Mazzini n. 119, in persona del legale rappresentante, Morabito Domenico, rappresentato e difeso dall’Avv. Pietro De Santis, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Circ. ne Gianicolense n. 18, e domicilio digitale, come da p.e.c.: pietrodesantis@ordineavvocatiroma.org ;
contro
COMUNE DI SAN GIORGIO A CREMANO, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avv. ti Adele Carlino e Lucia Cicatiello, con domicili digitali, come da p.e.c.: adelecarlino@avvocatinapoli.legalmail.it; luciacicatiello@avvocatinapoli.legalmail.it;
nei confronti
MISURLAB S.R.L., con sede legale in Foggia, Viale Virgilio, n. 11, in persona del legale rappresentante, non costituita in giudizio;
per l’annullamento
del provvedimento dirigenziale n. 44/2019 del 03.07.2019 di aggiudicazione definitiva della gara RDO MEPA n. 2275187, CIG Z9A2721B70, non comunicato alla società ricorrente, del quale quest’ultima aveva conoscenza il 3 settembre 2019, mediante consultazione della piattaforma MEPA e con il quale la gara , avente ad oggetto il “Servizio per l’esecuzione delle verifiche periodiche degli impianti di messa a terra di competenza comunale”, veniva aggiudicata definitivamente alla Misurlab S.r.l.,
nonché per l’annullamento di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, anche non conosciuti, ivi inclusa l’eventuale delibera ed il relativo verbale di adozione, ai fini della determinazione della soglia di anomalia, del parametro di cui all’art. 97, secondo comma, lettera d), del D. L. vo 50/2016;
e per la condanna
dell’intimato Comune, in persona del legale rappresentante p.t., al risarcimento del danno in forma specifica, con il conseguimento dell’aggiudicazione e la stipula del relativo contratto, dichiarandosi sin da ora disponibile a subentrare nel contratto eventualmente stipulato, del quale chiede dichiararsene l’inefficacia, ovvero, ove ricorra l’ipotesi di cui all’ultimo periodo del primo comma dell’art. 124 c.p.a., al risarcimento del danno per equivalente, nella misura precisata.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di San Giorgio a Cremano;
Viste le produzioni delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Uditi – Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2019 il dott. Vincenzo Cernese – i difensori delle parti, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. Con comunicazione del 10 aprile 2019, il Comune di San Giorgio a Cremano invitava la ISPEL S.r.l. Istituto Prove e Verifiche Elettriche a presentare, entro il termine del 29 aprile 2019, un’offerta per la gara RDO MEPA n. 2275187, CIG Z9A2721B70, indetta ai sensi dell’art. 36, comma 2 del D. L. vo 50/2016 ed avente ad oggetto il “Servizio per l’esecuzione delle verifiche periodiche degli impianti di messa a terra di competenza comunale”, da aggiudicare secondo il criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 4, lettera a) del predetto decreto, come da relativa lettera di invito. .
2. Entro il termine come sopra fissato, dieci ditte concorrenti, tra cui la I.s.p.e.l., in persona del l.r., Morabito Domenico, presentavano le rispettive offerte .
3. La lettera d’invito, al paragrafo “Svolgimento delle operazioni di gara” precisava che, “per la valutazione delle offerte anormalmente basse, ex art. 97 del D. L. vo 50/2016, la stazione appaltante prevede l’esclusione automatica dalla gara delle offerte, ai sensi dei commi 2 e 8 del medesimo articolo” , ossia “che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e dei commi 2-bis e 2-ter. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque l’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci (cfr. comma 8);
4. Pertanto, essendo, nella procedura de qua, il numero delle offerte ammesse pari a dieci, quindi non inferiore al limite posto dall’art. 97, comma 8 del D. L. vo 50/2016, veniva effettuato il sorteggio previsto dal comma 2 del medesimo articolo, per determinare il parametro di calcolo della soglia di anomalia: la lettera sorteggiata era la c) che, nel testo anteriore alle modifiche introdotte dal D.L. 32/2019, corrispondeva alla “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, incrementata del quindici per cento”.
5. Successivamente all’effettuazione del sorteggio di cui al secondo comma del D.L. vo 50/2016, la stazione appaltante pubblicava il seguente avviso “Il RUP – in autotutela – comunica che la procedura di gara aggiudicata provvisoriamente in data 02.05.2019 è sospesa per approfondimenti tecnici in merito alla documentazione delle imprese risultate escluse nella predetta seduta” .
6. Immediatamente dopo l’esclusione di cui al paragrafo precedente del presente ricorso, la stazione appaltante pubblicava un nuovo avviso: “si informa che in data 03.05.2019 il RUP in autotutela ha inoltrato al Mepa la richiesta di riammissione dei due concorrenti esclusi per mero errore in quanto per l’appalto in questione è previsto l’affidamento ai sensi dell’art.36 co.2 del D.Lgvo 50/16 che non comporta l’obbligatorietà dell’indicazione dei costi della manodopera e degli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, così come riportato nello stesso decreto all’art.95 co.10 modificato dal D.Lgvo 56/2017 – che esenta dall’osservanza del predetto obbligo gli affidamenti ai sensi dell’art. 36, co. 2, lett. a) n.d.r. – non indicati dai concorrenti esclusi. Pertanto i lavori saranno ripresi il giorno 8 maggio a partire dalle 9,30” .
7. Una volta sospesa la procedura, la piattaforma MEPA, per proprio limite di configurazione, retrocede alla fase di “Apertura Documentazione Amministrativa”, riattivando la funzione di sorteggio automatico del metodo di computo della soglia di anomalia e imponendo all’utente l’effettuazione di nuovo sorteggio, onde consentire la prosecuzione della gara.
Date tali premesse e preso atto che, nonostante la natura puramente tecnica di suddetta operazione che ha unicamente la funzione di sbloccare l’operatività del sistema, ma non vincola affatto la stazione appaltante ad utilizzare in gara il criterio emerso dall’ulteriore sorteggio per fissare una nuova soglia di anomalia, in sostituzione di quella già validamente sorteggiata in precedenza, sulla base di tale nuovo metodo di calcolo della soglia di anomalia, veniva rielaborata la graduatoria.
Pertanto, con l’emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara in epigrafe (non comunicato alla società ricorrente, ma del quale quest’ultima deduce di avere avuto conoscenza il 3 settembre 2019, mediante consultazione della graduatoria pubblicata sulla piattaforma MEPA) per l’evidente mutamento del metodo di fissazione della soglia di anomalia , risultava aggiudicataria definitiva la Misurlab S.r.l.
La ricorrente in epigrafe , con ricorso notificato il 01.10.2019 e depositato il giorno 8 successivo, ha impugnato, innanzi a questo Tribunale, il predetto provvedimento di aggiudicazione, lamentando eccesso di potere e violazione di legge, in ragione del principio di invarianza della soglia di anomalia, che avrebbe dovuto condurre ad applicare il metodo estratto in prima battuta, in virtù del quale al offerta della ricorrente sarebbe stata vincitrice.
La ricorrente ha chiesto, altresì, la condanna dell’intimato Comune al risarcimento del danno in forma specifica o, in subordine, per equivalente monetario.
Si è costituito in giudizio l’intimato Comune, chiedendo il rigetto del ricorso, sì come inammissibile e, nel merito, totalmente infondato, in fatto ed in diritto.
Alla pubblica udienza del 3 dicembre 2019 il ricorso è stato ritenuto in decisione.
DIRITTO
In rito va esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse sollevata dal resistente Comune.
Quest’ultimo sostiene che nelle procedure di tipo selettivo e, quindi, anche nelle procedure di appalto, non può prescindersi dalla verifica della c.d. prova di resistenza, nel senso che è inammissibile per carenza di interesse il ricorso contro un provvedimento qualora, in esito ad una verifica a priori della posizione della parte ricorrente risulti con certezza che la stessa non avrebbe comunque ottenuto in concreto il bene della vita perseguito nel caso di accoglimento del ricorso; nella specie, alcuna prova sarebbe stata data dalla ricorrente in ordine all’attuale concreto interesse all’aggiudicazione della gara in oggetto, né circa la sussistenza di un’aggiudicazione a suo favore in accoglimento delle prospettate censure.
L’eccezione va disattesa perché, come confermato dal calcolo allegato da parte ricorrente effettuato sulla base di una pura e semplice operazione aritmetica di comparazione e confronto fra i diversi esiti dell’applicazione dei risultati dei due sorteggi (all. 12 al ricorso ; cfr. infra), ove la stazione appaltante avesse adottato per determinare la soglia di anomalia l’originario parametro di cui alla lettera c) dell’art. 97, comma 2, del D. L. vo 50/2016, dalla graduatoria sarebbe risultata, quale aggiudicataria, la odierna ricorrente.
Inoltre va rilevato che, successivamente all’effettuazione del sorteggio la medesima stazione appaltante pubblicava il seguente avviso: “il RUP – in autotutela – comunica che la procedura di gara aggiudicata provvisoriamente in data 02.05.2019 è sospesa per approfondimenti tecnici in merito alla documentazione delle imprese risultate escluse nella predetta seduta”
Pertanto, è inconfutabile che, a fronte di una precisa e dirimente violazione del c.d. principio di invarianza – per come si dimostrerà – commessa dalla Stazione appaltante, residuerebbe pur sempre in favore della ricorrente un interesse strumentale alla rinnovazione della gara.
In sostanza, pur se il primo criterio contrassegnato con la lettera c), fosse stato solo sorteggiato e mai applicato, resta pur vero che la simulazione delle verifica di anomalia, alla stregua del primo criterio sub c) contenuto nel prospetto confezionato dalla parte risulta solo genericamente contestata dalla Stazione appaltante, per modo che resta pienamente superata la cd., prova di resistenza e conseguentemente la dimostrazione dell’interesse al ricorso.
Ciò posto, nel merito l’unica censura è articolata in due parti, in corrispondenza con le due domande formulate in ricorso, la prima, in via principale, impugnatoria e la seconda conseguentemente, di natura risarcitoria, in forma specifica o, in via di ulteriore subordine, in forma generica, profili che è opportuno trattare distintamente.
Nei suoi profili impugnatori, con tale censura si deduce la violazione di legge per contrasto con l’art. 95, comma 15, con l’art. 95, comma 2, con il combinato degli artt. 97, comma 5, lettere c), d) e 95, comma 10 del D.L. vo n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici), nel testo vigente al 10 aprile 2019, data di avviso della gara di cui al ricorso, ante entrata in vigore del D.L. 32/2019, oltre all’eccesso di potere per illogicità della motivazione, al riguardo rilevandosi che:
– l’art. 95, comma 15, del D. Lgs. 50/2016, stabilisce che “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne’ per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”, enunciandosi il c.d. principio della invarianza, la cui ragion d’essere è l’esigenza di assicurare preminente interesse alla trasparenza e alla correttezza, nonché alla conservazione degli atti di gara nonostante la successiva esclusione di taluno dei concorrenti;
– il predetto principio trova pacifica applicazione nella fattispecie, non essendo intervenuta assolutamente alcuna variazione nella compagine dei partecipanti alla gara e nelle relative offerte;
– in ipotetica presenza di tali variazioni, avrebbe potuto divenire oggetto di valutazione il momento in cui esse si fossero verificate – se successivamente o meno alla fase di ammissione, anche in considerazione dell’estensione che si voglia riconoscere ad essa – ma nessun dubbio può esistere, nel caso in cui sia rimasta invariata la griglia dei partecipanti, sull’intangibilità degli atti di gara compiuti;
– nella fattispecie l’elenco delle imprese ammesse era già consolidato all’atto del primo sorteggio del metodo di determinazione della soglia, con esito “lettera c)” e non è mai cambiato, atteso che la momentanea esclusione di due ditte concorrenti, era dovuta ad un puro e semplice errore del RUP, che in un primo tempo riteneva non assolta l’obbligatoria indicazione dei costi della manodopera e degli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, salvo poi, il giorno successivo, riconoscere l’errata lettura del D. L. vo n. 50/2016 che, all’art. 95, comma 10, esclude da tale adempimento le procedure indette, come quella in questione, ai sensi dell’art. 36;
– dunque, nessuna carenza documentale, nessun soccorso istruttorio, nessuna variazione soggettiva dei concorrenti, ma soltanto un approfondimento istruttorio del RUP, che non poteva e non doveva influire in alcun modo sulla determinazione del metodo di calcolo della soglia di anomalia, già legittimamente individuato, nell’apposito sorteggio, in quello espresso dalla lettera c) dell’art. 97, secondo comma, del Codice dei Contratti Pubblici e che, nel rispetto dell’art. 95, comma 15, del medesimo testo normativo, non poteva più variare.
In proposito, alla luce della documentazione in atti, necessita premettere brevi cenni con riferimento all’andamento della procedura di gara telematica che si esamina.
Come risulta dal verbale del 30.04. 2019 – che descrive le attività svolte sulla Piattaforma MEPA ad avvenuta apertura delle offerte pervenute entro il termine del 29.04.2019 – dopo la verifica operata dal Responsabile Unico del Procedimento (R.U.P.) della documentazione amministrativa relativa alle imprese che avevano presentato istanza di ammissione, considerato che il numero di offerte ammesse, ai sensi dell’art. 97, co. 8, del Codice dei Contratti è risultato pari a 10, per la qua cosa si procederà alla esclusione automatica dalla procedura di gara di tutte le offerte anomale, si esegue, in automatico, “l’operazione di sorteggio ai fini della individuazione del criterio di calcolo della soglia di anomalia ai sensi del D.L. vo n. 50/2016 e s.m.i. attivando l’apposito percorso indicato dal sistema”, precisandosi che il predetto calcolo è effettuato secondo le prescrizioni dell’art, 97, co. 2, del Codice degli Appalti e ss.mm.ii.
Con il citato verbale si dà atto, altresì che “Viene selezionato il tasto predisposto dalla piattaforma per il sorteggio del sistema di calcolo della soglia di anomalia che ha prodotto la scelta della lett. c)”. Si procede poi alla esclusione delle offerte presentate da due imprese in quanto all’apertura delle offerte economiche non avevano dichiarato i costi della sicurezza aziendale.
In data 03.05.2019 il RUP, in proposito specificamente incaricato, a seguito di approfondimenti normativi con l’Ufficio Gare ed in autotutela, decideva di riammettere le imprese erroneamente escluse nella seduta precedente (per espressa norma di legge – art. 95, co. 10 del D.L. vo 50/2016 – che esula dall’obbligo di dichiarazione) e sospendeva l’aggiudicazione con la “richiesta di intervento tecnico” per la riammissione dei due concorrenti precedentemente erroneamente esclusi.
In data 08.05.2019, come da verbale di pari data, il protocollo MEPA riammetteva i due concorrenti, ma, alla ripresa della procedura di gara, dopo la sospensione, la piattaforma MEPA riportava la procedura allo “stato di apertura documentazione amministrativa” e contestualmente ed automaticamente presentava all’operatore la “funzione sorteggio” della lettera per il calcolo della soglia di anomalia ed, attivata la funzione, il sistema effettuava il sorteggio indicando la lettera d) corrispondente al calcolo della soglia di anomalia di cui all’art. 97, co. 2, ed individuava i concorrenti che superavano tale soglia.
Relativamente a tale ultimo passaggio, fondatamente parte ricorrente censura che, essendo, rimasti invariati i concorrenti, l’esito del sorteggio già effettuato prima dell’erronea sospensione, rimane valido ai fini della determinazione della soglia e, anche sotto il profilo strettamente operativo, può senz’altro venire applicato nel successivo iter della procedura su piattaforma MEPA.
Al contrario , la stazione appaltante proseguiva le operazioni di gara rideterminando la soglia di anomalia secondo il parametro fissato dal secondo sorteggio, il cui esito era la lettera d), ovvero, come risultante dal secondo comma dell’art. 97 del D. L.vo 50/2016 allora in vigore, “la media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, incrementata del dieci per cento”.
In contrario, correttamente operando, la stazione appaltante avrebbe dovuto conservare come validamente compiuti tutti gli atti di gara effettuati, incluso il sorteggio determinativo del criterio di calcolo della soglia di anomalia, senza modificare tale elemento cruciale e considerando il secondo sorteggio per ciò che significava: un passaggio tecnico necessario a riavviare il funzionamento della piattaforma MEPA, senza interferenza con il metodo di computo della soglia di anomalia, già fissato. Per contro, ripetere il sorteggio non solo ai fini meramente tecnici di riavvio della procedura, ma con valenza determinativa di una nuova estemporanea soglia di anomalia, si pone in stridente contrasto anche con il principio di trasparenza di cui all’art. 95, comma 2, del D. L. vo 50/2016, specie ove si consideri che il secondo sorteggio veniva provocato, motu proprio, dalla stazione appaltante, che prima sospendeva la procedura per la momentanea esclusione, senza valido motivo, di due imprese, per poi rapidamente riprenderla, una volta constatata l’erronea esclusione;
– invero, l’esclusione temporanea delle due imprese, in quanto non legittima e prontamente ritirata in autotutela dal RUP, non poteva che comportare la ripresa della gara dal momento anteriore , considerando confermato il primo sorteggio, con applicazione piena del principio di invarianza;
– la motivazione che determinava la pubblica amministrazione resistente ad adottare il parametro di cui al secondo comma, lettera d) dell’art. 97 del Codice dei Pubblici Contratti, veniva esplicitata con la nota del 13 settembre 2019 inviata alla società ricorrente, ove l’amministrazione richiamava “l’automatismo del software applicativo della piattaforma MEPA che varia la lettera di applicazione del calcolo dell’anomalia (di cui all’art.97 D.Lgs 50/2016) ai fini dell’aggiudicazione ritenendo la procedura direttamente gestita dalla piattaforma garantista della trasparenza e certezza di applicazione del diritto”.
La predetta motivazione si presenta dissonante con la ratio e le finalità delle indicate disposizioni normative; invero, il richiamato “automatismo del software” deve costituire una risorsa, non un pretesto per aggirare quella “trasparenza e certezza di applicazione del diritto” che si afferma voler tutelare e che, in concreto, vengono violate, elevando un passaggio esclusivamente e puramente tecnico, come l’esecuzione di un nuovo sorteggio ai fini dello sblocco operativo della piattaforma MEPA, a criterio per la determinazione di un punto decisivo della gara, quale è il metodo di calcolo della soglia di anomalia.
La censura pertanto si appalesa fondata, in ragione della dedotta violazione dell’art. 95, comma 15, del D. Lgs. 50/2016 alla stregua del quale, giova ripetere: << Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne’ per l’individuazione della soglia di anomalia dell’offerta >>, in argomento, ne viene fatta recentissima applicazione dalla sentenza del Consiglio di Stato, n. 6013 del 2 settembre 2019, rilevandosi che: << la regola mira a sterilizzare, per comune intendimento, l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale >> e, nel contempo, << traduce anche il principio di conservazione degli atti giuridici >>.
Orbene, da un’analisi comparata delle due graduatorie (provvisoria e definitiva), messe a confronto nel prospetto versato in atti dalla ricorrente, emerge che, nella prima graduatoria (alla stregua di quanto risulta dal verbale del 30.04.2019, applicando il criterio sub c – percentuale incrementata dal 15%) la I.s.p.e.l. S.r.l. risulta aggiudicataria, vantando la percentuale di ribasso più alta (51989 contro 47673 della controinteressata Misurlab S.r.l.), mentre nella seconda graduatoria (oggetto di impugnativa) la situazione è invertita risultando prima la Misurlab S.r.l. (con criterio di percentuale di ribasso 47673 contro 51989 della I.s.p.e.l.).
Pertanto, nella fattispecie, dopo che era stato sorteggiato per il sistema di calcolo della soglia di anomalia il criterio di cui alla lett. c)”, stabilizzatasi definitivamente la griglia dei partecipanti alla procedura selettiva, non v’era alcun margine per determinare un nuovo e diverso criterio di calcolo della soglia di anomalia dell’offerta.
Sul punto, osserva in maniera dirimente, il Collegio che la eventuale fase di verifica dell’anomalia dell’offerta si pone, nell’ambito di una qualunque procedura di gara, quale elemento essenziale, fondamentale e caratterizzante della stessa (nel parere n. 782 del 30 marzo 2017 del Consiglio di Stato, adunanza della Commissione Speciale del 22 marzo 2017, si rileva che “il sorteggio costituisce, quindi, uno snodo cruciale della procedura di assegnazione concepita dal legislatore”), per modo che, anche a prescindere dal rispetto del c.d. principio dell’invarianza (che comunque ha per oggetto proprio il mutamento del criterio di valutazione dell’offerta anomala sorteggiato e non si vede come possa essere derogato) la variazione in corso di procedura (ovviamente, dopo che c’è l’estrazione a sorte di un criterio di verifica dell’anomalia dell’offerta) dei criteri in base ai quali si procede alla valutazione dell’anomalia, determina sempre una “mutazione genetica” della procedura di gara che, sostanzialmente, non è più la stessa.
La difesa della amministrazione resistente pone l’accento sulla natura sostanzialmente “convenzionale” (sembrerebbe volersi dire derogabile) che la normativa assegna alla soglia di anomalia, atteso che, avendo scelto di ricorrere alla piattaforma elettronica MEPA, non si potrebbe forzare il meccanismo automatico stabilito dal software che è garanzia proprio di trasparenza .
Secondo la difesa comunale, avendo attivato la gara sulla piattaforma MEPA, così come stabilito con la determina a contrarre e specificato nella manifestazione di interesse, non era possibile fare altrimenti se non aderire all’automatismo della piattaforma che impone di rifare il sorteggio della lettera per individuare la soglia dell’anomalia tra quelle previste dall’art. 97 co. 2 del Decreto legislativo 50/2016.
Osserva il Collegio che non può essere certo il limite di configurazione del sistema ovvero il software applicativo ad indurre l’operatore a violare la legge “subendo” le esigenze del sistema, fornendo una giustifica per tale violazione, atteso che della illegittimità commessa sarebbe in ogni caso, sempre e soltanto, responsabile l’operatore umano e non certo la macchina che è sempre sotto il controllo ed il volere del primo.
Invero la sospensione della procedura ha la mera funzione di sblocco tecnico dell’applicazione telematica, al fine di rimettere in gioco le due imprese erroneamente escluse, ma il suo esito non è vincolante neppure sul piano strettamente operativo della piattaforma MEPA e comunque non può valere, in assenza di qualsivoglia modifica soggettiva o dell’espletamento di soccorso istruttorio, a fissare una nuova soglia di anomalia ai fini della gara; in sostanza il secondo sorteggio null’altro stava a significare che un passaggio tecnico necessario a riavviare il funzionamento della piattaforma MEPA, senza interferenza con il metodo di computo della soglia di anomalia, già fissata volta per tutte nel verbale del 30.04.2019.
In definitiva, preso atto che la violazione del principio inderogabile di cui all’art. 95, co. 15, del D.L. vo 50/2016 aveva, irrimediabilmente falsato l’andamento ed il buon esito della procedura di gara de qua, senza che il modus operandi dell’Amministrazione possa trovare giustificazione alcuna in costrizioni conseguenti a necessità tecniche legate al carattere automatizzato della procedura prescelta, il ricorso si appalesa fondato e va accolto con il conseguente annullamento della determina dirigenziale n. 44/2019 del 03.07.2019.
In ragione dell’esito giudiziale di annullamento sotto il profilo impugnatorio, si passa alla disamina dei profili risarcitori, dandosi atto, però, che, risultando il servizio già eseguito (dall’aggiudicataria: Misurlab S.r.l.), come dedotto dalla difesa dell’amministrazione e non specificamente contestato dalla ricorrente, residua per la stessa unicamente il risarcimento del danno in forma generica, per equivalente monetario.
Ciò trova conferma anche nel “Processo verbale avvio esecuzione del servizio”, redatto in data 3 settembre 2019, laddove si dà atto che: “Resta pertanto stabilito che dalla data del presente verbale decorre il tempo utile di espletamento del servizio, stabilito in giorni 60 (sessanta) naturali e consecutivi, cosicché la scadenza naturale del contratto avverrà in data 30.11.2019”.
Nella memoria di costituzione anche resistente il Comune conferma che il servizio di verifica degli impianti di messa a terra è già stato affidato e completato al 90% come da verbale del 03.09.2019 di consegna dei lavori allegato e comunicazione via p.e.c. in data 08.11.2019 da parte del Dirigente del Settore Lavori Pubblici.
Tuttavia – ad avviso del Collegio – l’ammissione della stessa stazione appaltante circa l’esistenza di un’aggiudicazione provvisoria induce a ritenere la lesione di un interesse finale (bene della vita) che rende concretamente praticabili pretese risarcitorie in forma generica, per equivalente monetario.
La relativa domanda, sussistendone tutti i presupposti, va accolta, dovendosi, quindi disporre, ai sensi dell’art. 124, co. 1, ultimo periodo, la condanna del Comune di San Giorgio a Cremano, in persona del legale rappresentante p.t., in favore di parte ricorrente al risarcimento del danno in forma generica, per equivalente monetario.
Relativamente alla quantificazione del danno da risarcire, il Collegio osserva quanto segue.
La voce delle spese di partecipazione alla gara, facente parte del danno emergente, pur astrattamente rilevante atteso che la partecipazione alle gare di appalto comporta dei costi, che si connotano come danno emergente allorché l’impresa subisca un’illegittima esclusione, venendo in considerazione la pretesa del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili (Cons. St., sez. III, 14 dicembre 2012, n. 6444; Tar Bari, sez. I, 6 ottobre 2011, n. 1466), nella specie la ricorrente non ha fornito prova delle spese sostenute per la partecipazione alla gara.
Per quanto attiene al lucro cessante, deve essere riconosciuto integralmente l’utile conseguibile e non conseguito per effetto della mancata aggiudicazione dell’appalto in ragione dell’illegittima esclusione dalla gara.
E invero, tutte le volte che si tratti di quantificare il lucro cessante da mancata esplicazione di un’attività d’impresa, pari al mancato utile ritraibile, vanno determinati, sulla base dell’offerta presentata dalla società, gli utili attesi dall’intera iniziativa per il periodo di riferimento, diminuiti dei redditi sotto qualunque forma conseguiti nel medesimo periodo, per l’impiego alternativo dei mezzi propri necessari al progetto mancato; e tanto, in applicazione del criterio dell’aliunde perceptum, vale a dire dell’utile alternativo che l’impresa può avere acquisito svolgendo attività alternative rispetto a quella che avrebbe dovuto eseguire, ove avesse ottenuto il servizio in appalto (Cons. Stato, Sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751;Tar Lazio, sez. III-ter, 23 luglio 2010, n. 28158).
Tuttavia, spettando al danneggiante provare la compensazione per aliunde perceptum e mancando la relativa prova, nella specie va ritenuto ragionevole un risarcimento determinato equitativamente nel 10% del valore dell’appalto, in assenza di una dimostrazione in giudizio che il margine di utile sarebbe stato maggiore di quello presunto.
L’importo va quindi quantificato in 1864,13 Euro , essendo l’offerta della ricorrente pari a 18.641,30 Euro, oltre interessi legali dalla presente pronuncia al saldo.
Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono quantificate come da dispositivo, sussistendo giusti motivi per dichiararle integralmente compensate nei confronti della controinteressata, che non ha dato luogo alla illegittimità lamentata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sez., III, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 3940/2019 R.G.), così dispone:
a) lo accoglie e per l’effetto, annulla la determina dirigenziale n. 44/2019 del 03.07.2019;
b) accoglie la domanda di risarcimento del danno per equivalente monetario e, per l’effetto, condanna il Comune di San Giorgio a Cremano, in persona del legale rappresentante p.t., al pagamento in favore della parte ricorrente della somma di euro 1864,13;
c) condanna il resistente Comune al pagamento delle spese di lite, complessivamente quantificate in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre oneri accessori, come per legge, dichiarandole integralmente compensate nei confronti della controinteressata .
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

L'articolo T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE III – Sentenza – 02/01/2020 n. 3 proviene da Giustamm.

Roberto Garofoli Presidente, Solveig Cogliani, Consigliere Estensore; PARTI: (Omissis quale legale rappresentante della ditta Omissis e Omissis, rappresentati e difesi dall’Avvocato Sergio Pezzucchi c. U.T.G. – Prefettura di Brescia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato)

Al deposito in segreteria degli atti notificati, non è applicabile un principio analogo a quello enunciato dal giudice delle leggi in materia di notifica degli atti giudiziari, secondo cui, per il notificante, la notifica si considera perfezionata con la consegna dell’atto al pubblico ufficiale deputato ad eseguirla.

1.- Processo amministrativo – atti notificati – deposito in Segreteria del ricorso giurisdizionale – termini decadenziali – richiamo ai principi regolanti la notifica degli atti giudiziari – inapplicabilità

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 2/1/2020 n.41 proviene da Giustamm.

Pietro Morabito, Presidente, Maria Laura Maddalena, Consigliere, Estensore

Non sussiste il diritto di accesso per gli atti coperti da segreto istruttorio.

1.Processo amministrativo – diritto di accesso ex artt. 22 e ss., l. n. 241 del 1990 – indagine penale- atti coperti dal segreto- atti per i quali è stato disposto il sequestro- non ostensibilità  sussiste.

2.Processo Amministrativo- diritto di accesso ex artt. 22 e ss., l. n. 241 del 1990 – atti coperti da segreto istruttorio- non sussiste. 

Pubblicato il 02/01/2020

N. 00004/2020 REG.PROV.COLL.

N. 05140/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5140 del 2019, proposto da
-OMISSIS- -OMISSIS–OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato -OMISSIS- -OMISSIS-, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Agenzia del Demanio – Direzione Regionale Lazio, Agenzia del Demanio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

del diniego accesso atti del 21 marzo 2019 prot-OMISSIS- dell’agenzia del demanio direzione regionale Lazio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Agenzia del Demanio – Direzione Regionale Lazio e di Agenzia del Demanio;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2019 la dott.ssa Maria Laura Maddalena e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe, parte ricorrente agisce per l’accesso ai documenti richiesti all’Agenzia del demanio in data 14 febbraio 2019 e concernenti il sopralluogo e l’ispezione effettuati nello stabilimento balneare della società  ricorrente da un tecnico della Agenzia nel settembre del 2018. La richiesta era motivata sulla base del fatto che il comune di Sabaudia aveva successivamente comunicato un avviso di avvio del procedimento di revoca della concessione demaniale e pertanto la documentazione richiesta era necessaria all’istante per svolgere le proprie attività  difensive sia in sede procedimentale che, eventualmente, in sede giudiziale.

In particolare, la ricorrente chiedeva i seguenti atti:

1)- Nota prot.-OMISSIS-citata nell’esito dell’Ispezione del -OMISSIS-, prot. n-OMISSIS-, in tutte le sue parti e completa di tutta la documentazione ad essa allegata;

2)- Nota di servizio e/o verbale di acquisizione degli atti presso il Comune di Sabaudia come indicati nella nota “esito ispezione” con prot. n-OMISSIS-;

3)- Copia degli atti inviati al Comune di Sabaudia successivamente alla data del -OMISSIS-;

4)- Copia di qualunque altro atto interno, anche se non direttamente conosciuto, successivo e funzionalmente collegato all’esito dell’ispezione del -OMISSIS-.

In data 14 marzo 2019, a mezzo PEC, l’Agenzia del Demanio dava seguito alla richiesta di accesso indicando la data del 21 marzo per l’espletamento dell’attività  richiesta.

Il giorno 21 marzo, il tecnico incaricato dalla ricorrente si recava presso gli uffici d’Agenzia del Demanio in Roma per accedere al fascicolo, ma contrariamente a quanto indicato in precedenza, in quella sede gli veniva negato l’accesso in quanto, a seguito di una telefonata con la Capitaneria di porto, si era venuti a sapere che la documentazione richiesta era oggetto di attività  di indagine da parte della Capitaneria di porto a carico del titolare dello stabilimento balneare e che, pertanto, ai sensi dell’art. 22, comma 3, e 24, comma 6 lett. c), della L. 241/90 l’accesso alla documentazione richiesta deve ritenersi allo stato negato in attesa di acquisire ulteriori informazioni dalla Capitaneria di Porto.

Averso tale atto, parte ricorrente deduce:

1)- violazione e falsa applicazione dell’art. 97 e dell’art 24 della costituzione e del principio del buon andamento dell’amministrazione. Violazione e falsa applicazione dell’art 22, comma 3, della l. 241/90. Eccesso di potere. Sviamento.

3)- falsa ed errata applicazione della legge. Violazione e falsa applicazione dell’art 24, comma 6, lettera c), della l. 241/90. Eccesso di potere.

Il diniego di accesso sarebbe stato ingiustificato non ricorrente l’ipotesi invocata dalla amministrazione resistente, in quanto gli atti dei quali si richiede l’accesso sono atti ammnistrativi e non atti di polizia giudiziaria e poiché non si verte nel caso di specie di prevenzione della criminalità , tecniche investigative o identità  delle fonti di informazione.

L’Agenzia del demanio si è costituita e ha depositato una memoria per sostenere l’infondatezza del ricorso.

All’udienza del -OMISSIS-, il Collegio ha chiesto, con ordinanza n. -OMISSIS-, chiarimenti circa lo stato delle indagini in corso, specificando in particolare se la documentazione oggetto della istanza di accesso sia stata oggetto di un provvedimento di sequestro probatorio e se sia comunque ancora nella disponibilità  della amministrazione intimata.

In data 24 settembre 2019, l’amministrazione ha reso noto che, secondo quanto riferito dagli uffici competenti, non risultava che alcuna documentazione fosse oggetto di sequestro probatorio, precisando, tuttavia, che “sono in corso indagini della Procura della Repubblica di Latina nei confronti del nominato in argomento, per il quale, da ultimo, il GIP ha disposto il sequestro preventivo dello stabilimento balneare in concessione all’indagato”.

Gli uffici evidenziavano, altresì¬, che “ogni documentazione, ovvero atto prodotto nel merito delle indagini in parola, essendo ancora nell’ambito delle indagini preliminari, possono essere fornite ad eventuali istanti, con particolare riguardo agli indagati, unicamente giusta autorizzazione della Procura Procedente. Per quanto sopra ogni documento avente validità  probatoria inserita nel fascicolo del P.M. dovrà  essere richiesto direttamente allo stesso”.

In data 4 ottobre 2019, parte ricorrente ha depositato una memoria nella quale ha specificato che nessun documento del fascicolo del PM era stato richiesto, in quanto la richiesta di accesso riguardava il fascicolo dell’Agenzia del Demanio, che non risulta aver inviato nulla al PM.

Risulta inoltre dagli atti depositati da parte ricorrente che le indagini si sono concluse e che è stato notificato all’indagato l’avviso di conclusione delle indagini, ex art. 415 bis c.p.p. emesso in data 1 ottobre 2019. Pertanto, il segreto sugli atti d’indagini è caduto, mentre permane per parte ricorrente l’interesse ad accedere al fascicolo degli atti amministrativi dell’Agenzia.

La causa, all’odierna udienza, è stata trattenuta in decisione.

La questione oggetto del presente giudizio è se possa essere legittimamente negato l’accesso ai documenti amministrativi ai sensi dell’art. 22, comma 3 e 24, comma 6, lett. c) della l. 241/90, in quanto strumentali ad attività  di indagine della polizia giudiziaria.

Come è noto, l’art. 24 della L. n. 241/1990, nella versione riformulata dalla L. 11 febbraio 2005, n. 15 ha sancito, elevando a rango superiore un principio già introdotto a livello regolamentare, l’esclusione dell’esibizione di atti utilizzati nel corso dell’attività  giudiziaria o di polizia.

La giurisprudenza ha tuttavia chiarito che “L’esistenza di un’indagine penale non implica, di per sè, la non estensibilità di tutti gli atti o provvedimenti che in qualsiasi modo possano risultare connessi con i fatti oggetto di indagine: solo gli atti per i quali è stato disposto il sequestro e quelli coperti da segreto possono risultare sottratti al diritto di accesso. Infatti, soltanto gli atti di indagine compiuti dal P.M. e dalla polizia giudiziaria sono coperti dall’obbligo di segreto nei procedimenti penali ai sensi dell’art. 329 c.p.p., di talché gli atti posti in essere da una pubblica amministrazione nell’ambito della sua attività  istituzionale sono atti amministrativi, anche se riguardanti lo svolgimento di attività  di vigilanza, controllo e di accertamento di illeciti e rimangono tali pur dopo l’inoltro di una denunzia all’autorità  giudiziaria; tali atti, dunque, restano nella disponibilità  dell’amministrazione fintanto che non intervenga uno specifico provvedimento di sequestro da parte dell’A.G., cosicchè non può legittimamente impedirsi, nei loro confronti, l’accesso garantito all’interessato dall’art. 22, 1. 7 agosto 1990 n. 241, non ricorrendo alcuna delle ipotesi di cui all’art. 24, 1. n. 241 del 1990. (T.A.R. Catania, (Sicilia) sez. III, 01/02/2017, n.229).

Viceversa, qualora si richieda l’ostensione di atti coperti da segreto istruttorio perchè posti in essere nell’ambito di un’attività  di P.G., i relativi documenti dovranno essere ritenuti sottratti al diritto di accesso ex artt. 22 e ss., l. n. 241 del 1990 e ostensibili unicamente mediante l’attivazione degli strumenti previsti dal codice di procedura penale (cfr. T.A.R. Roma, (Lazio) sez. III, 23/12/2015, n.14525)

Ora nel caso di specie non risulta nè è stato allegato che gli atti in questione siano confluiti nel fascicolo del PM e siano pertanto da qualificarsi atti di indagine. E’ inoltre stato accertato che nessun provvedimento di sequestro probatorio è stato adottato con riferimento alla documentazione in questione.

Gli atti richiesti da parte ricorrente, dunque, pur avendo una sicura attinenza con indagini della PG, non risultano sottratti al diritto di accesso ai sensi della normativa indicata dalla Agenzia resistente in quanto non sono confluiti nel fascicolo del PM e non riguardano attività  posta in essere nell’esercizio di funzioni di PG.

Inoltre, in ogni caso, anche qualora essi fossero stati acquisiti al fascicolo del PM (e così¬ non è, a quanto risulta dagli atti del presente giudizio), il segreto è comunque venuto meno dalla data del 1 ottobre 2019 a seguito della comunicazione dell’avviso ex art. 415 bis c.p.p..

In conclusione, dunque, il ricorso deve essere accolto e deve essere ordinato all’Agenzia resistente di consentire l’accesso (nelle forme della visione e dell’estrazione di copia) degli atti richiesti con l’istanza del 14 febbraio 2019, entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione della presente sentenza.

Le spese possono compensate sussistendo giusti motivi, attesa la peculiarità  della vicenda.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto ordina all’Agenzia di consentire l’accesso ai documenti richiesti con l’istanza in data 14.2.2019 entro 30 giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 d.lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il rappresentante legale di parte ricorrente.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 2/1/2020 n.4 proviene da Giustamm.

Anna Pappalardo, Presidente, Estensore PARTI: OMISSIS, quale legale rapp. te dell’ Ente Italiano Protezione Animali, rappresentata e difesa dall’avvocato Carolina Felicella contro Comune di Somma Vesuviana non costituito in giudizio.

La recinzione può essere considerata costruzione e come tale subordinata al previo rilascio di titolo abilitativo, solo nei casi in cui sia stabilmente infissa al suolo.

1.Edilizia ed Urbanistica – rilascio titolo abilitativa – recinzione – infissa al suolo- costruzione è tale.

2.Edilizia ed Urbanistica- Recinzione metallica – costruzione- non è tale – normativa sulla distanza fra edifici – non si applica. 

N. 00004/2020 REG.PROV.COLL.

N. 04420/2016 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4420 del 2016, proposto da
Orsola Immacolata Piscitelli, quale legale rapp. te dell’ Ente Italiano Protezione Animali, rappresentata e difesa dall’avvocato Carolina Felicella, con domicilio digitale come da PEC reg. giustizia e dom. fisico eletto presso il suo studio in Napoli, via G. G.Orsini, 30;

contro

Comune di Somma Vesuviana non costituito in giudizio;

per l’annullamento

del provvedimento n. 61 del 07/06/2016 di sospensione lavori e ripristino dello stato dei luoghi spedito a fronte della realizzazione di un canile in un’area agricola, realizzato con box in legno per il ricovero di cani randagi su circa 600 mq di superficie,.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2019 la dott.ssa Anna Pappalardo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Parte ricorrente , nella spiegata qualità , insorge avverso il provvedimento di sospensione lavori e ingiunzione di ripristino dello stato dei luoghi spedito a fronte della realizzazione di un canile in un’area agricola, realizzato con box in legno per il ricovero di cani randagi su circa 600 mq di superficie, privi di titolo autorizzativo e privi di autorizzazione paesaggistica.

Assume che non sono opere edilizie rilevanti in termine di superficie e volumi, in quanto finalizzate ai soccorsi ed all’assistenza di cani randagi e nega nello specifico che si tratti di box in legno affermando che sono solo recinzioni metalliche senza alcun ingombro, di colore neutro , non chiusi e circoscrivono una superficie di terreno tra pali di castagno stagionato infissi in terra, coperti con lamiere di colore neutro ad un’altezza di circa 2,20 m , ricoperti da vegetazione rampicante per riparare i cani dalla calura estiva. In quanto opere precarie , prive di impatto paesaggistico e facilmente rimovibili, non potrebbero essere oggetto della disposta misura sanzionatoria.

In subordine , trattandosi al pìù di opere soggette a DIA, sarebbe stata applicabile la semplice sanzione pecuniaria.

Non si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata.

Alla pubblica udienza del 3.12.2019 il ricorso è stato ritenuto in decisione.

DIRITTO

Il presente ricorso verte sulla legittimità  dell’ordine di demolizione spedito nei confronti della ricorrente a fronte della realizzazione di opere su un fondo agricolo, specificamente trentadue box in legno per ricovero di cani randagi su una superficie di circa 600 mq., contestati a seguito di rapporto dalla Polizia municipale del 22.09.2014, prot. P-61-14.

Non è contestato che la ricorrente è una Associazione di Volontariato E.I.P.A. Onlus – Ente Italiano Protezione Animali – Sezione Napoli – senza scopi di lucro. La stessa, ispirandosi ai principi di solidarietà  sociale, si prefigge una serie di obiettivi tra cui : a) sostenere le persone che, nella gestione di propri animali o accudendo quelli senza proprietario, vengono a trovarsi in difficoltà ; b) operare concretamente in difesa degli animali e dei loro diritti; c) sensibilizzare l’opinione pubblica e promuovere una cultura del rispetto che riconosca gli animali come soggetti di diritto.

La stessa deduce che, al fine di perseguire i propri obiettivi associativi, in data 19.08.2014 stipulava con il Sig. Iorio Salvatore Paolo, nella qualità  di proprietario, un contratto di affitto avente ad oggetto una porzione, di circa are 35,00, del fondo rustico di are 49,11, sito in Via San Giorgio snc, convenendo la durata in anni nove, decorrente dal 01.09.2014, e che sullo stesso realizzava una serie di opere finalizzate al soccorso ed all’assistenza, a cura di volontari ed a titolo gratuito, di cani randagi, abbandonati o maltrattati, nel territorio del circondario di Somma Vesuviana.

Dette opere sono state tuttavia sanzionate dalla intimata amministrazione comunale, ravvisandovi violazioni edilizie e paesaggistiche.

Assume parte ricorrente con un’unica articolata censura che le stesse non costituisco un’entità  edilizia, necessitante di titolo abilitativo, trattandosi di semplici recinzioni metalliche, non qualificabili come ‘box/costruzioni’ in legno, atteso che non sviluppano alcuna volumetria e non determinano un ingombro paragonabile a quello delle costruzioni in senso proprio, allegando foto e relazione tecnica di parte .

Osserva il Collegio che , pur essendo stata respinta la domanda cautelare con ordinanza in data 8.11.2016, nella presente sede di merito sono venuti in rilievo elementi tali da indurre ad una differente valutazione delle opere , a seguito di una pìù approfondita disamina del materiale probatorio offerto da parte ricorrente, non avendo l’amministrazione intimata fornito ulteriori apporti oltre ai riscontri emergenti dall’atto impugnato, in quanto non costituita in giudizio.

Occorre invero esaminare la consistenza e caratteristiche delle opere contestate, per valutare se le stesse possano determinare trasformazione del territorio sia a fini urbanistici che paesistico – ambientali anche in virt๠del vincolo di cui al d.lgs. 22.1.2004 n. 42 gravante sull’area in questione con dichiarazione di notevole interesse pubblico operata con D.M. 26.1.1961.

Al riguardo il verbale di accertamento , pur dando atto che si tratta di strutture per il ricovero di cani randagi, descrive le stesse come 32 box in legno, su una superficie di circa mq. 600,00 , adoperando un termine che in sè caratterizza strutture chiuse e volumetricamente rilevanti.

Per contro, facendo riferimento a quanto risultante dalla perizia di parte in atti con allegata documentazione fotografica, emerge che quanto eseguito consiste in recinzioni metalliche, non propriamente ‘box/costruzioni’ in legno, atteso che non sviluppano alcuna volumetria e non determinano un ingombro paragonabile a quello delle costruzioni in senso proprio, anche in considerazione della loro funzione .

La descrizione contenuta nei provvedimenti gravati , in cui si parla di «n. 32 box realizzati in legno» non è corredata da ulteriori elementi descrittivi, nè da documentazione fotografica, e sotto tale aspetto, per la sua genericità , non appare idonea a contrastare le risultanze della relazione tecnica di parte ricorrente redatta dall’ ing. Francesco Romano del 7 ottobre 2016, ove si descrivono compiutamente le caratteristiche costruttive , come recinzioni metalliche sorrette tra pali di castagno stagionato infissi nella terra per circa 40/50 cm, facilmente rimovibili, e quindi precarie .Attesta in particolare la perizia che non risulta utilizzata nè malta nè calcestruzzo cementizio, ma solo una rete metallica a maglie larghe di colore neutro sorretta da paletti in legno infissi nella terra. . Si precisa trattarsi di :” recinti realizzati con rete metallica a maglie larghe fissata a supporti verticali in legno di castagno stagionato infissi semplicemente al suolo per circa 40/50 cm, senza l’utilizzo di malta o calcestruzzo cementizio, e che affiorano a giorno per una altezza pari a circa mt 2.20, sormontati in parte da limiere sandwich ed in parte da vegetazione rampicante, al fine di proteggere gli animali dalla calura estiva e dagli eventi meteorici, senza pavimentazioni rigide o impermeabili sul piano di campagna, risultando l’intera area costituita da terreno vegetale secondo l’originario stato dei luoghi, così¬ come si evince dalla documentazione”.

Le peculiari caratteristiche costruttive dei recinti contestati , come descritte , sono tali da configurarli come entità  precarie, amovibili, prive di impatto paesaggistico, e volumetrico.

Ne deriva che non risulta adeguatamente considerata dall’amministrazione comunale la natura e dimensioni delle opere e loro destinazione e funzione , rivolta alla cura e ricovero di animali randagi ed abbandonati, attraverso la realizzazione di manufatti di precaria installazione e di facile asportazione , e non è sufficientemente motivata la ritenuta necessità  del titolo abilitativo , richiesto per costruzioni stabili e con ingombro volumetrico .

Corrobora tale configurazione la mancanza di una sostanziale modifica del suolo, atteso che , secondo le attestazioni della perizia di parte in atti, il piano di campagna non risulta alterato da pavimentazioni rigide o impermeabili , risultando per l’intera area costituito da terreno vegetale .

In proposito la giurisprudenza ha avuto modo di ribadire che una recinzione può essere considerata costruzione e come tale subordinata al previo rilascio di titolo abilitativo, solo nei casi in cui sia stabilmente infissa al suolo (Cfr. Cons. Stato, sez. II, 8 gennaio 1989, n. 1396; Tar Piemonte, Torino, sez. II, 7 novembre 2014, n. 1764). Ed ancora: “La recinzione metallica (nella specie: di alcuni box per il ricovero dei cani) non è qualificabile come costruzione, in quanto non sviluppa volumetrie e non determina un ingombro paragonabile a quello delle costruzioni in muratura. Essa non soggiace, pertanto, alla normativa sulle distanze tra edifici, la quale si riferisce, in relazione all’interesse tutelato, ad opere che, per la loro consistenza, abbiano l’idoneità  a creare intercapedini pregiudizievoli alla sicurezza ed alla salubrità  del godimento della proprietà  fondiaria” (Cfr. Cass. Civile sentenza n. 5956/1996 e Tribunale Amministrativo Regionale Puglia – Lecce, Sezione 3, Sentenza 14 novembre 2012, n. 1881).

Ne consegue che la sanzione demolitoria inflitta dall’amministrazione comunale non risulta sorretta da motivazione idonea che ne giustifichi la adeguatezza e proporzionalità  rispetto alla precarietà , ed assenza di volumetria edilizia urbanisticamente rilevante in relazione alle caratteristiche costruttive .

Neppure è stata motivata la necessità , nella fattispecie in esame, del nulla osta paesaggistico, trattandosi di recinzioni costituite da una rete metallica e da paletti di legno infissi nel terreno, di natura precaria e di consistenza e di dimensioni ridotte, aventi la funzione di dividere i cani randagi, senza l’intervento di opere murarie, in quanto si tratta di opere prive di apprezzabile impatto ambientale (Cfr. Tar Piemonte I, 15 febbraio 2010 n. 950; T.A.R Campania, Napoli, Sez. IV, 8 maggio 2007, n. 4821; Tar Lazio Roma, sentenza 27 maggio 2013, n. 5276).

Nè può ritenersi a priori la incompatibilità  delle opere con la destinazione urbanistica di zona, nella specie agricola. Invero, la destinazione agricola di una zona comporta che la stessa non può essere destinata ad insediamento abitativo residenziale, ma non preclude l’istallazione di opere quali nella specie , un ricovero e/o rifugio per cani randagi , per il quale la venga ubicato in aperta campagna e, quindi, in zona agricola, salvo che il piano regolatore generale non preveda apposite localizzazioni (Cfr. Tar Napoli, Sez. II, 9 novembre 2006/ 21 novembre 2006, n. 10065).

La destinazione a zona agricola di un’area non impone un obbligo specifico di utilizzazione effettiva in tal senso, avendo lo scopo di evitare insediamenti residenziali; essa, pertanto, non costituisce ostacolo all’installazione di opere che non riguardino tale tipologia edilizia e che, per contro, siano incompatibili con zone abitate e da realizzare necessariamente in aperta campagna (nella specie, un canile municipale-TAR Campania – Napoli, Sezione III Sentenza 13 aprile 2011, n. 2135).

Conclusivamente, il gravato atto risulta viziato per difetto di istruttoria e di motivazione, non avendo l’amministrazione intimata adeguatamente valutato l’entità  e della tipologia dell’abuso contestato , e per l’effetto va annullato.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla l’atto in epigrafe.

Condanna l ‘intimata amministrazione comunale alla rifusione delle spese di lite in favore della ricorrente liquidate in complessivi Euro 2000,00 oltre oneri accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 2/1/2020 n.4 proviene da Giustamm.

Ugo Di Benedetto, Presidente, Concetta Plantamura, Consigliere, Estensore PARTI: -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Barbara Nigi, Andrea Mantini e Giuseppe Greco, contro Autorità  di Regolazione per Energia, Reti e Ambiente – ARERA, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata ex lege in Milano, via Freguglia, 1;  Commissione Esaminatrice per la selezione pubblica indetta con Determinazione n. 108/Dagr/2016, non costituita in giudizio;  nei confronti -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Harald Bonura, Giuliano Fonderico e Gianlorenzo Ioannides.

Le controversie dei dipendenti dell’Autorità  garante della concorrenza e del mercato sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

1. Autorità  indipendenti – AGCM- rapporto di lavoro – controversie – giurisdizione – GA- sussiste.
 

N. 00003/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00425/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 425 del 2018, proposto da 
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Barbara Nigi, Andrea Mantini e Giuseppe Greco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del secondo in Milano, viale Premuda n. 21; 

contro

Autorità  di Regolazione per Energia, Reti e Ambiente – ARERA, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata ex lege in Milano, via Freguglia, 1; 
Commissione Esaminatrice per la selezione pubblica indetta con Determinazione n. 108/Dagr/2016, non costituita in giudizio; 

nei confronti

-OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Harald Bonura, Giuliano Fonderico e Gianlorenzo Ioannides, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Lorenzo Fratantoni in Milano, piazza San Marco, 1; 

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo: 

– della deliberazione n. 572/2017/A in data 3 agosto 2017, nella parte in cui l’Autorità  per l’Energia Elettrica il Gas e il Sistema Idrico ha approvato la graduatoria relativa alla selezione pubblica, mediante scrutinio comparativo, di un’unità  di personale nella carriera dei funzionari per il profilo G2-TD-2016, Comunicazione, e ha proceduto all’assunzione, con contatto a tempo determinato, della vincitrice -OMISSIS-;

– delle schede istruttorie, ove redatte, concernenti la valutazione dell’esperienza professionale relative a -OMISSIS-;

– della comunicazione, di data ed estremi sconosciuti, della Direzione Affari Generali e Risorse dell’Autorità  per l’Energia Elettrica il Gas e il Sistema Idrico, con la quale -OMISSIS- è stata ammessa alla selezione pubblica per il Profilo G2-TD-2016, Comunicazione;

– del verbale, di data ed estremi sconosciuti, in cui la Commissione esaminatrice ha acquisito l’elenco dei candidati ammessi alla selezione e a sostenere il relativo scrutinio comparativo;

– del verbale della quinta riunione, in data 1 agosto 2017, in cui la Commissione esaminatrice ha formato la graduatoria di merito;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale;

e, per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato dalla controinteressata il 2442018: 

per l’annullamento, 

– della comunicazione del Direttore della Direzione Affari Generali dell’Autorità  di Regolazione per Energia, Reti e Ambiente, prot. n. 21280, del 20 giugno 2017, con la quale -OMISSIS- è stata ammessa alla procedura di selezione pubblica, mediante scrutinio comparativo, per il Profilo G2-TD-2016, Comunicazione; 

– della deliberazione n. 572/2017/A, adottata in data 3 agosto 2017, nella parte in cui l’Autorità  per Energia, Reti e Ambiente ha approvato la graduatoria per la selezione pubblica, mediante scrutinio comparativo, di un’unità  di personale nella carriera dei funzionari per il Profilo G2-TD-2016, Comunicazione, e ha incluso -OMISSIS- tra gli idonei non vincitori;

– di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o comunque connesso, ivi inclusi gli atti, anche istruttori, contenenti la valutazione positiva dell’esperienza professionale di -OMISSIS- e, ove occorrer possa, limitatamente alla parte in cui includono -OMISSIS-, il verbale della terza riunione, adottato in data 26 luglio 2017, in cui la Commissione esaminatrice ha formato la graduatoria relativa ai risultati della prova pratica, nonchè il verbale della quinta riunione, adottato in data 1 agosto 2017, in cui la Commissione esaminatrice ha formato l’elenco dei candidati con la relativa votazione conseguita a seguito del sostenimento dell’esame colloquio e ha formato la graduatoria di merito.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità  di Regolazione per Energia, Reti e Ambiente – ARERA e di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 novembre 2019 la dott.ssa Concetta Plantamura e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1) Con ricorso straordinario al Capo dello Stato, notificato in data 5 dicembre 2017, l’esponente ha impugnato gli atti in epigrafe specificati, deducendone l’illegittimità  per violazione di legge ed eccesso di potere sotto pìù profili.

2) A seguito di istanza di trasposizione proposta dall’intimata Autorità  di Regolazione per l’Energia, Reti e Ambiente – ARERA, l’esponente ha notificato tra il 19 e il 23 febbraio 2018 e depositato il 16 febbraio 2018, atto di costituzione presso questo Tribunale, riproponendo le censure dedotte nel ricorso straordinario.

2.1) La ricorrente ha, in particolare, articolato un unico motivo, come di seguito rubricato:

«- violazione e/o falsa applicazione dell’avviso di selezione, approvato con deliberazione n. 108/dagr/2016, con specifico riferimento alla valutazione del requisito di ammissione relativo all’esperienza professionale;

– violazione e/o falsa applicazione dell’art. 6, co. 3, del d.p.r. 9 maggio 1994, n. 487;

– violazione dei principi di pubblicità  e di trasparenza di cui all’art. 1 della l. 7 agosto 1990, n. 241;

– eccesso di potere per difetto dei presupposti, travisamento dei fatti, contraddittorietà , sviamento, disparità  di trattamento e illogicità  manifesta;

– violazione del principio di autodeterminazione amministrativa».

2.1.1) In sostanza, la ricorrente lamenta l’illegittima ammissione della controinteressata alla procedura selettiva, stante il mancato possesso in capo alla stessa del requisito professionale richiesto dalla lex specialis e consistente nella pregressa attività  lavorativa, svolta per almeno 8 anni, nei campi e discipline indicati nel profilo e riportati all’articolo 1, di seguito trascritti:

«Profilo G2-TD-2016: un laureato in giurisprudenza, scienze politiche o economia e commercio o laurea equipollente con elevate esperienze di comunicazione specializzata nei diversi settori di interesse dell’Autorità  per la divulgazione agli stakeholder della regolazione e dell’immagine del ruolo istituzionale e funzionale dell’Autorità , anche attraverso strumenti interattivi, seminariali e convegnistici».

Dall’esame della domanda di partecipazione della controinteressata risulterebbe che la stessa avrebbe dichiarato le seguenti attività :

i) presso la stessa ARERA: “assistente del Presidente, supporto al Presidente nella fase di analisi e istruzione dei provvedimenti all’esame dell’Autorità , interfaccia con la struttura, predisposizione di atti o interventi esterni del Presidente“;

ii) presso l’Acquirente Unico S.p.a.: “realizzazione di convegni/eventi promossi da Acquirente Unico, realizzazione di contributi e organizzazione della partecipazione di Acquirente Unico a eventi esterni, gestione del tavolo permanente sulla regolazione con le associazioni dei consumatori, gestione e studi per strategie e posizionamento della società “.

Si tratterebbe, dunque, ad avviso dell’esponente, di attività  in entrambi i casi non riconducibili al succitato Profilo G2-TD-2016.

2.1.2) La Commissione esaminatrice avrebbe, inoltre, violato l’art. 6, co.3, del D.P.R. n. 487 del 1994, per non aver comunicato ai candidati, come prescrive detta disposizione, il punteggio da essi conseguito nelle prove scritte prima dello svolgimento della prova orale.

3) Si sono costituite le parti intimate, controdeducendo con separate memorie alle censure avversarie.

3.1) La controinteressata ha, altresì¬, notificato il 18 aprile 2018 e depositato il 24 aprile 2018 ricorso incidentale, con cui ha dedotto l’illegittimità  dell’ammissione della ricorrente alla selezione per cui è causa, sulla base di un unico motivo, come di seguito rubricato:

– «Violazione e/o falsa applicazione dell’avviso di selezione, approvato con deliberazione n. 108/DAGR/2016, con specifico riferimento alla valutazione del requisito di ammissione relativo all’esperienza professionale».

3.1.1) La ricorrente avrebbe, cioè, dichiarato esperienze non rilevanti sul piano temporale, attinenti a profili professionali radicalmente diversi da quelli richiesti o relativi a settori estranei alle funzioni dell’Autorità .

Pìù in dettaglio, alcune esperienze indicate dalla ricorrente nella domanda di ammissione pur attenendo al settore energetico non avrebbero nulla a che vedere con la comunicazione, neppure latamente intesa.

Tale sarebbe il caso dei punti 2), 3), 4) della domanda, recanti, rispettivamente, “Progetti di consulenza in ambito Corporate Governance e Controllo di Gestione“, consulenza sullo “Sviluppo Balanced Scorecard“, “Acquisti professionali di Gruppo“. Si tratterebbe, prosegue la difesa controinteressata, di competenze che attengono a funzioni organizzative e di monitoraggio interne alle aziende e non alla comunicazione verso l’esterno.

Ancora, la ricorrente vanterebbe, al punto 1) della domanda di ammissione, una mansione di giornalista redattrice di una testata locale, che si sarebbe occupata anche di vicende idriche ed energetiche. Pur assumendo che tale esperienza sarebbe stata costantemente riferita ai settori pertinenti per l’intero arco temporale dichiarato (02/09/1993 – 30/09/1997), essa risulterebbe comunque interamente precedente al titolo di laurea, conseguito in data 03/03/1998 e, come tale, non rilevante, per espressa previsione dell’art. 2, lett. c) dell’avviso di selezione (“esperienza professionale documentabile, maturata successivamente al conseguimento del titolo di studio richiesto“).

Quanto alle restanti esperienze, di cui ai punti 5) e 6), le stesse, attenendo, rispettivamente, alle “Relazioni esterne” e agli “Affari Istituzionali“, pur astrattamente pertinenti al requisito di ammissione richiesto, riguarderebbero settori – quali l’informatica (CA Technologies Italia) e i beni culturali (Associazione pubblico-privata in house di Arcus Spa, MIBACT) – estranei a quelli di interesse dell’Autorità .

Se ne ricaverebbe, conclude la difesa della controinteressata, che nessuna delle esperienze allegate dalla ricorrente avrebbe potuto rilevare per integrare il requisito di ammissione previsto dall’Avviso.

3.1.2) Quanto poi ai motivi del ricorso, la controinteressata sottolinea come le esperienze richieste per il profilo G2 non riguarderebbero affatto un pubblico pìù vasto di quello a cui sarebbe rivolto il profilo G1, avendo entrambi come destinatari gli stakeholder; solo il profilo G2 richiamerebbe in aggiunta l’uso di strumenti “seminariali e convegnistici“, che coinvolgono normalmente gli “addetti ai lavori“.

La controinteressata avrebbe dichiarato esperienze in cui ricorrono gli specifici strumenti considerati dal profilo G2 (“seminariali e convegnistici“), i destinatari (gli “stakeholder“, anche in forma associata), nonchè le attività  sul “posizionamento“, anch’esse espressamente considerate dal profilo G2; tali esperienze, poi, come nel caso indicato al n. 3 della domanda, si sarebbero protratte per un arco temporale ben superiore agli 8 anni richiesti dal profilo, ovvero dal 1/4/2001 – e non dal 1/4/2011, come erroneamente indicato nel ricorso – al 31/5/2016.

Quanto, poi, al motivo con cui si lamenta la mancata pubblicazione anticipata dei risultati della prova pratica, anch’esso sarebbe inammissibile e infondato sotto pìù profili.

In primo luogo, in quanto la procedura di specie non sarebbe retta dal d.P.R. n. 487/1994, riguardando un’Autorità  indipendente e una selezione pubblica per assunzioni con contratto a tempo determinato. La procedura medesima sarebbe, invero, disciplinata dalla deliberazione n. 38/04 dell’Autorità , richiamata espressamente nelle premesse dell’Avviso e non oggetto di impugnazione. Essa prevedrebbe una prova in sostanza unica – «un esame colloquio integrato da una prova a carattere pratico» – senza disporre la comunicazione degli esiti delle sotto articolazioni di tale prova. 

Analogamente, l’avviso di selezione prevedrebbe la formazione di un unico giudizio complessivo, senza dunque la preventiva comunicazione del giudizio sulla prova pratica, e la pubblicazione della sola graduatoria finale.

La previsione dell’art. 6, comma 3, del d.P.R. n. 487/1994 non sarebbe comunque applicabile, per la sua oggettiva incompatibilità  con la struttura del procedimento di specie: la disposizione in parola richiederebbe la presenza di due prove ben distinte – prova scritta e, poi, prova orale – con un punteggio minimo alla prova scritta per l’ammissione a quella orale. 

Nel caso in esame, invece, viene in rilievo una prova unica, senza alcun punteggio minimo di ammissione, tanto che la Commissione si sarebbe potuta limitare ad attribuire un’unica valutazione complessiva. 

La scelta della Commissione di dare una puntuazione della valutazione alla prova pratica, con apposita verbalizzazione, benchè utile ai fini dell’intellegibilità  del percorso seguito, non varrebbe di certo a mutare la struttura del procedimento, definita dall’Avviso di selezione e dalla citata deliberazione n. 38/04.

Anche a volere ritenere direttamente applicabile l’art. 6, comma 3, del d.P.R. n. 487/1994, la procedura non sarebbe affetta da alcun vizio invalidante.

La disposizione richiamata si limita a prevedere la “comunicazione” dei punteggi delle prove scritte a ciascuno dei candidati ammessi. In siffatte evenienze, ciò che può rilevare ai fini della legittimità  della procedura non sarebbe tanto la “comunicazione”, che è in sè esternazione formale di un atto, quanto la valutazione che la sostiene e che si vuole sia anteriore a quella della prova successiva.

Secondo il principio della strumentalità  delle forme, ove l’anteriorità  sia comunque accertata, anche l’eventuale difformità  dalla fattispecie – nel caso, per l’appunto per la sola omessa comunicazione – non avrebbe conseguenze di sorta.

Nella specie, la Commissione avrebbe dato puntuale verbalizzazione dei punteggi assegnati alla prova pratica prima che fossero svolti i colloqui, con piena certezza giuridica della circostanza e della data delle operazioni e senza alcuna contestazione sulla veridicità  di quanto verbalizzato da parte della ricorrente.

3.2) La difesa dell’ARERA sottolinea, dal canto suo, in primo luogo l’inconferenza delle argomentazioni spese dall’esponente facendo leva sull’assetto organizzativo assunto dall’Autorità  con deliberazione successiva all’indizione della procedura selettiva. Come risulterebbe dalla stessa determinazione direttoriale n. 108 del 2016, le valutazioni sul fabbisogno di personale sarebbero state svolte dal Collegio nel corso della riunione n. 936, in data 26 settembre 2016, ben prima che venisse approvato il nuovo assetto organizzativo dell’Autorità . 

3.2.1) In ogni caso, si rimarca come l’ammissione alla procedura selettiva, attività  per cui l’Amministrazione godrebbe di ampia discrezionalità , dovrebbe essere valutata alla luce della lex specialis costituita dall’Avviso di selezione. Come ricavabile dalla piana lettura di tale Avviso, l’esperienza professionale ivi richiesta avrebbe una latitudine pìù ampia di quella delineata da parte ricorrente e coinvolgerebbe mansioni non necessariamente sovrapponibili a quelle di cui alla legge n. 150 del 2000, richiamata da parte ricorrente nonostante l’Avviso pubblico non vi faccia alcun riferimento.

D’altro canto, rimanendo nei confini delineati dalla lettera dell’Avviso, il principio di favor partecipationis imporrebbe di interpretare estensivamente i requisiti di ammissione alla selezione, consentendo per tale via di ritenere immune da vizi l’ammissione della controinteressata. 

La stessa avrebbe, infatti, dichiarato, sotto la propria responsabilità , di aver svolto presso Acquirente Unico, dal 1° aprile 2001 al 31 maggio 2016 (e non dal 1° aprile 2011 al 1° settembre 2014, come erroneamente indicato a pag. 10 del ricorso), l’attività  di “realizzazione di convegni/eventi promossi da Acquirente Unico. Redazione di contributi e organizzazione della partecipazione di Acquirente Unico a eventi esterni. Gestione del tavolo permanente sulla regolazione con le associazioni dei consumatori (GLUC). Gestione studi per strategie e posizionamenti della Società ” (così¬, la domanda della candidata Momicchioli, a pag. 3, p. 3, prodotta al documento n. 6 da parte della resistente). 

La medesima candidata avrebbe, altresì¬, dichiarato che dal 1° settembre 2014 al 31 maggio 2016 (in distacco puntualmente evidenziato attraverso nota asteriscata) avrebbe svolto presso l’Autorità  le attività  e mansioni di “assistente del Presidente – supporto al Presidente nella fase di analisi e istruzione dei provvedimenti all’esame dell’Autorità . Interfaccia con la struttura e predisposizione di atti o interventi esterni del Presidente” (così¬, la domanda Momicchioli, a pag. 3, p. 2). 

Ancora, dal 1° giugno 2016 alla data di presentazione della domanda (16 gennaio 2017) la controinteressata avrebbe svolto presso l’Autorità  l’attività  di assistente del Presidente con “funzioni di supporto al Presidente nella fase di analisi e istruzione dei provvedimenti all’esame dell’Autorità . Interfaccia con la struttura. Predisposizione di atti o interventi esterni del Presidente. Assistenza alle interlocuzioni del Presidente con i soggetti istituzioni e stakeholder“. 

L’attività  dichiarata dalla controinteressata rientrerebbe, quindi, nei settori di interesse dell’Autorità  ossia i servizi di pubblica utilità  relativi all’energia elettrica, il gas e il sistema idrico, tenuto anche conto che l’Acquirente unico è una società  istituita ai sensi dell’articolo 4 del d.lgs. n. 79 del 1999 (di “Attuazione della direttiva 96/92/CE recante norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica“) che “stipula e gestisce contratti di fornitura al fine di garantire ai clienti vincolati la disponibilità  della capacità  produttiva di energia elettrica necessaria e la fornitura di energia elettrica in condizioni di continuità , sicurezza ed efficienza del servizio nonchè di parità  del trattamento, anche tariffario“. Detta società  svolgerebbe dunque la funzione di approvvigionamento per i clienti domestici e le piccole imprese del cd. mercato tutelato nonchè ulteriori attività  a beneficio del cliente finale con la gestione dello Sportello per il consumatore. 

Risulterebbe, pertanto, incontestabile la circostanza che le mansioni svolte dalla controinteressata sarebbero pienamente rispondenti al profilo G2-TD-2016, che si caratterizza per la comunicazione e divulgazione rivolta agli stakeholder; anche le modalità  di comunicazione dichiarate dalla candidata sarebbero aderenti al profilo oggetto di selezione che contempla espressamente “strumenti interattivi, seminariali e convegnistici“. 

La circostanza che la candidata Momicchioli fosse incardinata presso la direzione “Analisi di Mercato” di Acquirente Unico non deporrebbe affatto contro tale conclusione atteso che, in disparte la circostanza che dal CV allegato alla domanda risulterebbe che la direzione interessata è per l’esattezza denominata “Relazioni Esterne e Analisi di Mercato“, in ogni caso, ai fini dell’ammissione, ciò che rileverebbe sarebbe l’esperienza professionale maturata dalla controinteressata, che, come già evidenziato, sarebbe rispondente al profilo definito nell’Avviso pubblico. 

Quanto poi all’attività  svolta in qualità  di assistente del Presidente dell’Autorità , anch’essa sarebbe in linea con il profilo in discussione atteso che il Presidente, quale rappresentante legale dell’Autorità , partecipa a incontri, seminari e convegni rivolti agli stakeholders. 

3.2.2) La difesa dell’Autorità  evidenzia, infine, l’infondatezza della dedotta violazione dell’articolo 6, comma 3, del D.P.R. n. 487 del 1994, in quanto dovrebbe seriamente dubitarsi dell’applicabilità  della disposizione invocata alla procedura oggetto della presente controversia. 

In tal senso s’invoca, in primo luogo, la legge istitutiva dell’Autorità , n. 481 del 1995, che attribuisce alle Authorities ampia autonomia organizzativa: precisamente, l’articolo 2, comma 28, attribuisce all’Autorità  il potere di definire, con propri regolamenti, «le norme concernenti l’organizzazione interna e il funzionamento, la pianta organica del personale di ruolo, che non può eccedere le centoventi unità , l’ordinamento delle carriere, nonchè, in base ai criteri fissati dal contratto collettivo di lavoro in vigore per l’Autorità  garante della concorrenza e del mercato e tenuto conto delle specifiche esigenze funzionali e organizzative, il trattamento giuridico ed economico del personale», ivi precisando, altresì¬, che: «Alle Autorità  non si applicano le disposizioni di cui al D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, e successive modificazioni, fatto salvo quanto previsto dal comma 10 del presente articolo». 

E proprio in forza dell’autonomia riconosciuta alla resistente per legge, prosegue il patrocinio medesimo, sarebbe stata emanata la deliberazione n. 38/04 – richiamata nel Preambolo dell’Avviso pubblico – che per la selezione di dipendenti a tempo determinato delineerebbe una procedura snella, che nel caso di specie si sarebbe articolata in uno scrutinio comparativo declinato in esame-colloquio, integrato da una prova pratica. 

La procedura disciplinata dall’Autorità  non imporrebbe la comunicazione del voto della prova scritta prima dell’esame colloquio e ciò risulterebbe coerente con la snellezza dello scrutinio comparativo, preordinato all’assunzione di personale a tempo determinato, laddove la pìù articolata disciplina del D.P.R. n. 487 del 1994 sarebbe riferibile all’assunzione in ruolo (a tempo pieno o parziale). 

Il D.P.R. n. 487/1994 sarebbe, dunque, applicabile alle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, d.lgs. n. 165 del 2001 (nel preambolo del decreto è richiamato il d.lgs. n. 29 del 1993, le cui norme sono confluite nel d.lgs. n. 165 del 2001) tra le quali non rientrerebbero le Autorità  indipendenti. 

La disposizione invocata dalla ricorrente non sarebbe in alcun modo richiamata nell’Avviso di selezione che, nei procedimenti selettivi dell’Autorità , costituisce lex specialis anche per ciò che attiene allo svolgimento dei lavori della Commissione esaminatrice.

Nè la disposizione invocata, come erroneamente sostenuto da parte ricorrente, costituirebbe espressione di un principio di generale applicazione, atteso che le procedure per il reclutamento di alcune categorie di dipendenti pubblici non contengono una previsione analoga (cfr., tra le tante, TAR Sicilia, Palermo, sez. II, sentenza 15 maggio 2013, n. 1069, che esclude l’applicazione della predetta previsione alla procedura per il reclutamento di professori e ricercatori universitari). 

In ogni caso – e in maniera assorbente – contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente, l’omessa comunicazione del voto della prova pratica al momento dell’ammissione alla prova orale non determinerebbe l’annullamento degli atti dello scrutinio comparativo oggetto di giudizio. 

Ciò, poichè, se – come opina la ricorrente – la previsione in parola tende ad evitare che la valutazione della prova scritta possa essere modificata a seguito dei risultati delle prove orali, così¬ da influenzare l’esito finale delle prove, nella specie la valutazione della prova pratica sarebbe stata comunque eseguita e verbalizzata prima dell’espletamento della prova orale (cfr. doc. 13 della produzione della resistente Autorità ). 

4) In replica, la ricorrente insiste nelle proprie conclusioni, ribadendo l’estraneità  dell’esperienza vantata dalla controinteressata rispetto all’attività  di comunicazione richiesta nell’Avviso, che si caratterizzerebbe per un profilo pìù ampio e generale, essendo rivolta ai rapporti con i mass media, il pubblico, i clienti e le agenzie di stampa. 

5) All’udienza pubblica del 5 novembre 2019 la causa, presenti gli avvocati A. Mantini per la parte ricorrente, M. C. Bove per l’Avvocatura dello Stato e G. Fonderico per la controinteressata, è stata trattenuta in decisione. 

6) Il Collegio ritiene utile chiarire i presupposti della giurisdizione dell’Autorità  adita nella materia oggetto del contendere. 

A tal fine, si deve richiamare quanto stabilito a proposito dell’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche dal D.Lgs. 30-3-2001 n. 165, che all’art. 3, in deroga rispetto a quanto disposto nell’art. 2, comma 2 (recante l’assoggettamento dei “rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche alle “”disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, fatte salve le diverse disposizioni contenute nel presente decreto, che costituiscono disposizioni a carattere imperativo“”) ha stabilito che: “” rimangono disciplinati dai rispettivi ordinamenti: i magistrati ordinari, amministrativi e contabili, gli avvocati e procuratori dello Stato, il personale militare e delle Forze di polizia di Stato, il personale della carriera diplomatica e della carriera prefettizia, nonchè i dipendenti degli enti che svolgono la loro attività  nelle materie contemplate dall’articolo 1 del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 17 luglio 1947, n. 691, e dalle leggi 4 giugno 1985, n. 281, e successive modificazioni ed integrazioni, e 10 ottobre 1990, n. 287“”. 

Ebbene, tra i “”dipendenti degli enti che svolgono la loro attività  nelle materie contemplate“” dalle leggi n. 281 del 1985 e n. 287 del 1990 debbono ricondursi anche quelli dell’ARERA. 

Argomenti in tal senso possono trarsi, come affermato dalle Sezioni Unite della Cassazione (cfr. sentenza Sez. Unite del 23-08-2004, n. 16556, resa nell’ambito di una causa di lavoro intentata nei confronti dell’Autorità  Garante delle Telecomunicazioni), dalla stessa previsione contenuta nella legge istitutiva dell’Autorità  (qui, l’art. 2, comma 25 della legge n. 481/1995), che, disponendo testualmente che i ricorsi avverso i provvedimenti delle Autorità  ivi disciplinate rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, si pone chiaramente come norma speciale, oltre che derogatoria, rispetto alla pìù generale opzione legislativa – sottesa alla riforma del pubblico impiego – a favore della giurisdizione ordinaria. 

È utile riportare un passaggio della citata sentenza, ove si afferma che: “”L’estensione di una tale giurisdizione amministrativa esclusiva "sui provvedimenti" anche alle controversie in materia di impiego alle dipendenze dell’Autorità  garante delle comunicazioni, è connaturale alla ratio che giustifica le deroghe espresse dal citato art. 3 del tu. n. 165/2001, giustificate dalla accentuata autonomia – rispetto al potere esecutivo – su cui tutte le Autorità  indipendenti fondano la loro presenza nell’ordinamento, autonomia che non può non riflettersi sul momento conformativo del rapporto di lavoro del personale (arg. ex Corte costituzionale sent. n. 313 del 1990)“”. 

Pìù di recente, la Cassazione ha ribadito che: «Le controversie dei dipendenti dell’Autorità  garante della concorrenza e del mercato sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 3 del d.lgs. 165 del 2001, che non ha subito deroghe per effetto dell’art. 133 c.p.a., in quanto norma processuale, meramente ricognitiva che sottrae alla giurisdizione esclusiva i soli rapporti qualificabili di impiego privato, senza intaccare la deroga costituita dalla devoluzione al G.A. dei rapporti di lavoro non privatizzati, giustificata dall’autonomia di tutte le Autorità  indipendenti, rispetto al potere esecutivo la quale si riflette anche sul momento conformativo del rapporto di lavoro» (Cass. civ. Sez. Unite Ord., 19/06/2018, n. 16156). 

Ai sensi del già ricordato art. 2 della legge 14.11.l995 n. 481, comma 28, va poi ribadita la non applicabilità  alle Autorità , ivi disciplinate, delle disposizioni del D.Lgs 3.2.1993, n. 29, fra cui, appunto, quella sulla contrattualizzazione dei relativi rapporti di pubblico impiego instaurati con i propri dipendenti. 

Risulta, quindi, confermata la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, conformemente a quanto prescritto dall’art. 133, comma 1, lett. i) c.p.a. in tema rapporti di lavoro del personale in regime di diritto pubblico, delle controversie in materia di impiego alle dipendenze dell’ARERA (cfr., in tal senso, T.A.R. Lombardia Milano Sez. IV, 30-09-2014, n. 2407; id., III, Sent., 11-01-2011, n. 22). 

7) Nell’odierno giudizio, in particolare, le parti controvertono in ordine alla legittimità  degli atti della procedura selettiva, cui hanno entrambe partecipato, che sarebbero illegittimi – secondo la ricorrente – nella parte in cui non è stata esclusa la controinteressata per mancato possesso del requisito professionale esperienziale e – secondo la controinteressata, ricorrente incidentale – nella parte in cui non è stata esclusa la ricorrente principale, per difetto del medesimo requisito. 

8) Saranno esaminati sia il ricorso che il ricorso incidentale (Corte di Giustizia UE, X, 5 settembre 2019, nr. 333), entrambi infondati, per le ragioni di seguito esposte. 

8.1) La selezione per cui è causa si è svolta in base alla disciplina definita dall’Autorità  con deliberazione 18 marzo 2004, n. 38/04 recante “”Adozione di una nuova procedura di selezione per l’assunzione di personale con contratto a tempo determinato“” (allegata sub documento n. 12 della produzione resistente) e della lex specialis rappresentata dall’Avviso di selezione pubblica finalizzato all’assunzione in prova, con contratto a tempo determinato, di otto funzionari dell’Autorità  per l’Energia Elettrica il Gas e il Sistema Idrico, di cui all’allegato A alla determinazione 108/DAGR/2016 (cfr. documento n. 2 della produzione resistente). 

8.2) Nè la deliberazione n. 38/04 nè l’Avviso di cui all’Allegato A hanno formato oggetto d’impugnazione da parte ricorrente.

8.3) Alla selezione per il profilo G2-TD-2016 sono stati ammessi 5 candidati (cfr. nn. da 3 a 9 della produzione documentale resistente). 

La selezione, ai sensi dell’articolo 7 dell’Avviso, si è svolta mediante scrutinio comparativo, consistente in un esame-colloquio integrato da una prova a carattere pratico (modalità  prevista dal punto 8, lett. a), della richiamata deliberazione n. 38/04). 

La prova a carattere pratico si è svolta in data 25 luglio 2017; a seguito della correzione degli elaborati, avvenuta in data 26 luglio 2017 (cfr. doc. 13 della produzione documentale resistente), per la prova a carattere pratico è stato attribuito alla ricorrente il punteggio di 40/50 e alla controinteressata il punteggio di 32/50. 

In data 1° agosto 2017 si è svolto l’esame-colloquio, per il quale la ricorrente ha conseguito il punteggio di 33/50 e la controinteressata il punteggio di 43/50. 

La Commissione esaminatrice, ai sensi dell’articolo 9 dell’Avviso, sulla base della valutazione dei risultati conseguiti dai candidati nelle due prove, ha formato la graduatoria di merito (articolo 9 dell’Avviso), approvata con la deliberazione impugnata, che ha visto vincitrice della selezione la controinteressata (con punti 75/100), seguita dalla ricorrente, idonea non vincitrice (con punti 73/100). 

8.4) L’articolo 2, lettera c), dell’Avviso in precedenza citato (Allegato A alla determinazione n. 108/DAGR/2016) richiede, come requisito di ammissione, alla lettera c) una «esperienza professionale documentabile maturata successivamente al conseguimento del titolo di studio richiesto per l’ammissione alla selezione come di seguito specificata in relazione al profilo bandito: &

«c.6)per il Profilo G2-TD-2016 [per cui è causa]: 

– attività  lavorativa svolta per almeno 8 anni nei campi e discipline indicate nel profilo».

All’articolo 1 del medesimo Avviso, a tale ultimo riguardo, si legge quanto segue: 

“”Profilo G2-TD-2016: un laureato in giurisprudenza, scienze politiche o economia e commercio o laurea equipollente con elevate esperienze di comunicazione specializzata nei diversi settori di interesse dell’Autorità  per la divulgazione agli stakeholder della regolazione e dell’immagine del ruolo istituzionale e funzionale dell’Autorità , anche attraverso strumenti interattivi, seminariali e convegnistici“”. 

Nello stesso articolo sono riportate anche le esperienze richieste «per il Profilo G1-TD-2016», nei termini di seguito trascritti: “”un laureato in giurisprudenza, scienze politiche o economia e commercio o laurea equipollente con elevata e comprovata esperienza in rapporti istituzionali e relazioni esterne, sia con il Governo, con il Parlamento e gli Enti Locali, sia con gli stakeholder e loro associazioni, con riferimento ai diversi settori di interesse dell’Autorità “”. 

A seguire, l’articolo 3 dell’Avviso, con riferimento alla domanda di ammissione, richiede ai candidati di dichiarare, fra l’altro: il “”possesso del requisito di ammissione relativo alle esperienze valutabili ai fini di quanto previsto nell’articolo 2, lett. c) specificando, a pena di esclusione dalla valutazione dei requisiti di ammissione descritti in modo non circostanziato: 

– data completa (giorno/mese/anno) di inizio e termine di ogni esperienza lavorativa; 

– denominazione dei soggetti pubblici o privati presso i quali è stata maturata l’esperienza lavorativa; 

– contenuto dell’attività  e/o delle mansioni svolte dal candidato per ciascuna esperienza lavorativa“” (così¬, il punto 15 dell’art. 3 dell’Avviso). 

9) Ebbene, in relazione alle suesposte indicazioni del bando, la controinteressata ha dichiarato quanto segue: 

I) dal 1° giugno 2016 e tuttora in corso, presso l’ARERA, l’attività  di«& Supporto al Presidente nella fase di analisi e istruzione dei provvedimenti all’esame dell’autorità . Interfaccia con la struttura. Predisposizione di atti o interventi esterni del Presidente. Assistenza alle interlocuzioni del Presidente con soggetti istituzionali e stakeholder»; 

II) dal 1° settembre 2014 al 31 maggio 2016, in distacco presso l’ARERA, l’attività  di «&Supporto al Presidente nella fase di analisi e istruzione dei provvedimenti all’esame dell’autorità . Interfaccia con la struttura. Predisposizione di atti o interventi esterni del Presidente»; 

III) dal 1° aprile 2001 al 31 maggio 2016, presso l’Acquirente Unico Spa, salvo il distacco di cui al punto precedente, l’attività  di «realizzazione di convegni/eventi promossi da Acquirente Unico. Redazione di contributi e organizzazione della partecipazione di Acquirente Unico a eventi esterni. Gestione del tavolo permanente sulla regolazione con le associazioni dei consumatori (GLUC). Gestione studi per strategie e posizionamenti della Società »; 

IV) dal 1° ottobre 2000 al 31 marzo 2001, presso il Ministero dell’Industria Commercio e Artigianato, l’attività  di «Esperta di energia presso la Segreteria tecnica del Ministro in fase di liberalizzazione dei settori dell’energia elettrica e il gas»; 

V) dal 1° luglio 1999 al 31 dicembre 1999, presso Nomisma Spa, dichiara di avere svolto «Progetti di ricerca e analisi nel campo dei servizi pubblici locali, in particolare modo quelli a rete» (cfr. la domanda della controinteressata, prodotta in atti sub n. 5 dei depositi di parte ricorrente). 

10) In relazione al medesimo requisito, come sopra richiesto, la ricorrente ha dichiarato quanto segue: 

I) dal 2 settembre 1993 al 30 settembre 1997, presso l’Editrice Abbiatense Srl, ha svolto l’attività  di giornalista per la testata «Ordine e libertà » occupandosi «dei processi politico-amministrativi legati alla gestione consortile della società  comunale deputata alla distribuzione idrica e al dispacciamento elettrico e del gas &»; 

II) dal 1° settembre 1998 al 31 agosto 2000, presso Ernst & Young Consultants, dichiara di avere svolto «Progetti di Consulenza in ambito Corporate Governance e Controllo di Gestione per la Societarizzazione di ENEL&»; 

III) dal 1° settembre 2000 al 31 novembre 2002, presso Accenture Spa, l’attività  di «Consulente Senior settore Energia. Progetti di consulenza per Enel Spa: 

– Sviluppo Balanced Scorecard per la gestione del cruscotto direzionale (controllo di gestione); 

– Implementazione Balanced Scorecard e Affinamento Indici di Performance industriale (KPIs di settore)»;

IV) dal 1° dicembre 2002 al 31 marzo 2008, presso l’ENI Spa, ha dichiarato le seguenti attività : «Responsabile Acquisti professionali di Gruppo. Pianificazione e budgettizzazione consulenze (Corporate e Gruppo); 

Programmazione acquisti per le divisioni Gas & Power (Energy), Exploration & Production (upstream), Refining & Marketing (downstream);

Negoziazione tecnico-commerciale;

Vigilanza e attuazione d.lgs. n. 231/2001, Sarbanes-Oxley Act for foreign registrants (borsa NYSE);

Reportistica Direzionale con indicatori di Performance di processo e di risultato»; 

V) dal 1° aprile 2008 al 31 marzo 2014, presso la CA Technologies Italia, ha dichiarato di avere svolto, come Responsabile Relazioni Esterne, le seguenti attività :

«Relazioni istituzionali (decisori politici, governo);

Pubbliche relazioni;

Gestione Immagine Aziendale;

Comunicazione Stampa e gestione contenuti sito web;

Interviste e dichiarazioni per Press release e stampa di settore;

Organizzazione eventi pubblici»; 

VI) dal 2 aprile 2014 al 31 marzo 2016, presso l’Associazione pubblico-privata in house di ARCUS Spa (MIBACT), l’attività  di «Responsabile Affari Istituzionali e Sviluppo. Gestione dei seguenti ambiti di attività :

– Relazioni Istituzionali con la Pubblica amministrazione Centrale (Ministeri) e Governo;

– Supporto a Iniziative legislative parlamentari (d’interesse MEF);

– Affari istituzionali con gli stakeholders, con gestione agenda e adempimenti statutari dell’assemblea dei soci (convocazioni, rinnovo cariche, verbalizzazioni e pubblicazione atti);

– Gestione convegni e seminari di studio a livello europeo;

– Supervisione contabile;

– Capo progetto per programmi di ricerca e sviluppo con partecipazione a network nazionali e internazionali (Enti universitari, CNR, ARPA, ICCD, etc.);

– Bandi europei (Horizon 2020)» (cfr. la domanda della ricorrente, prodotta sub documento n. 4 degli allegati al ricorso). 

11) Su tali premesse, osserva il Collegio che – diversamente da quanto rappresentato nel ricorso – non si rinvengono negli atti di causa, poco sopra richiamati, elementi per sostenere che le competenze richieste per i due profili, G2-TD-2016 e G1- TD-2016, siano del tutto diverse e non sovrapponibili neppure in parte.

11.1) A tal proposito, e avendo doverosamente riguardo alla lex specialis, va evidenziato come rappresenti un tratto comune ad entrambi i suindicati profili la richiesta di elevate esperienze nei settori d’interesse dell’Autorità  nei rapporti con gli stakeholders. 

Rispetto a questo tratto comune, il profilo G2 si caratterizza, poi, nello specificare sia il contenuto della comunicazione («specializzata nei diversi settori di interesse dell’Autorità  per la divulgazione agli stakeholder della regolazione e dell’immagine del ruolo istituzionale e funzionale dell’Autorità ») che gli strumenti attraverso i quali deve svolgersi («anche attraverso strumenti interattivi, seminariali e convegnistici»).

11.2) Ciò posto, non può condividersi la tesi dell’esponente, laddove afferma che l’esperienza professionale richiesta dovrebbe essere allargata al di fuori della cerchia degli stakeholders, attingendo alle attività  incardinate nell’Unità  COM, come disciplinata dall’Autorità  con la deliberazione n. 21/2017/A del 26 gennaio 2017, o alle indicazioni contenute nella legge n. 150 del 2000.

Si tratta, a ben vedere, di una inammissibile pretesa di eterointegrazione del bando, contro la quale si pongono fondamentali esigenze di certezza del diritto e di tutela della par condicio dei concorrenti, che impediscono all’Amministrazione di disattendere i precetti fissati nella normativa di gara, dalla stessa formulata. 

Lo stesso principio di rilevanza comunitaria di tutela dell’affidamento, formalmente elevato al rango di principio generale dell’azione amministrativa dall’art. 1 della L. 7 agosto 1990, n. 241, impedisce una tale ricostruzione ermeneutica (cfr. Consiglio di Stato sez. V 9 settembre 2011, n. 5073; id., IV, 24-02-2011, n. 1239; id., Sez. V, 15-07-2013, n. 3811; T.A.R. Liguria, sez. II, 13 ottobre 2010, n. 9201; T.A.R. Umbria 22 maggio 2013, n. 301). 

In base al criterio di interpretazione secondo buona fede, di cui all’art. 1366 c.c., applicabile anche ai bandi di gara quali atti amministrativi generali (cfr. ex plurimis Consiglio di Stato, sez. V, 16 gennaio 2013, n. 238), gli effetti degli atti devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in virt๠del principio costituzionale di buon andamento, da cui discende l’obbligo dell’Amministrazione di esporre in modo chiaro e lineare gli adempimenti documentali richiesti, soprattutto allorquando possano derivarne conseguenze negative (Consiglio di Stato sez. V 9 novembre 2010, n. 7966; nonchè, pìù di recente, nel senso che la legge di gara deve essere interpretata secondo le regole dettate dagli artt. 1362 e seguenti c.c., alla cui stregua si deve comunque attribuire valore preminente all’interpretazione letterale, in coerenza con i principi di chiarezza e trasparenza ex art. 1 della L. n. 241 del 1990, mentre devono essere escluse interpretazioni integrative contrarie al canone della buona fede interpretativa di cui all’art. 1366 c.c., cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2015, n. 512; Consiglio di Stato, sez. VI, 11 marzo 2015, n. 1250; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. III, 10-06-2016, n. 774).

È stato, in proposito, ulteriormente chiarito che: "nell’interpretare gli atti amministrativi assume valenza prioritaria il criterio letterale. Nel provvedimento deve essere chiaramente esternata la volontà  riconducibile alla pubblica amministrazione. Gli altri "elementi esterni" all’atto possono costituire un valido ausilio soltanto nel caso in cui sussistano dubbi in ordine al contenuto dell’atto stesso. Quanto esposto vale soprattutto in presenza di provvedimenti amministrativi limitativi della sfera giuridica dei destinatari" (Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 16 giugno 2016, n. 2652).

L’eterointegrazione della disciplina di gara è, dunque, configurabile esclusivamente in presenza di norme imperative recanti una rigida predeterminazione dell’elemento destinato a sostituirsi alla clausola difforme, evenienza da escludersi nella fattispecie in esame.

Osserva ancora il Collegio come – anche qualora si ritenesse che la clausola del bando di concorso non fosse chiara nella indicazione del requisito di partecipazione -, soccorrendo il principio secondo il quale nel dubbio le clausole del bando di concorso devono essere interpretate nel senso pìù favorevole alla massima partecipazione, l’Autorità  avrebbe dovuto prediligere, come in concreto accaduto, l’interpretazione della clausola pìù favorevole all’ammissione dei candidati, in nome del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al pìù ampio confronto concorrenziale (cfr. da ultimo, ex multis, T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 02-04-2019, n. 679, nonchè, Cons. St., Sez. V, 5 ottobre 2017, n. 4644; id. 24 febbraio 2017, n. 869). 

La non corretta redazione delle clausole del bando di gara non può, infatti, riverberarsi negativamente in capo al concorrente, sì¬ da determinarne l’esclusione (Cons. St., Sez. III, 25 ottobre 2016, n. 4991; Cons. giust. amm. Sicilia, Sent., 21-05-2019, n. 460; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 24-01-2017, n. 169).

11.3) Ponendosi in tale prospettiva, che risulta essere quella correttamente seguita dalla resistente, il Collegio ritiene che legittimamente l’Autorità  abbia ammesso alla selezione entrambe le candidate, qui parti in causa, valorizzando proprio il profilo suindicato, relativo all’attività  svolta nei settori d’interesse dell’Autorità  nei rapporti con gli stakeholders.

Così¬, quanto alla controinteressata, avendo riguardo alle attività  svolte ed elencate nella propria domanda, sopra riportata, specie ai nn. I («Assistenza alle interlocuzioni del Presidente con soggetti istituzionali e stakeholder») e III («&realizzazione di convegni/eventi promossi da Acquirente Unico. Redazione di contributi e organizzazione della partecipazione di Acquirente Unico a eventi esterni. Gestione del tavolo permanente sulla regolazione con le associazioni dei consumatori (GLUC). Gestione studi per strategie e posizionamenti della Società »).

E così¬, anche se con minore specificità  e durata, con riguardo alle attività  svolte ed elencate nella propria domanda dalla ricorrente, ai nn. V [per l’attività  svolta come Responsabile Relazioni Esterne e quanto a: «Relazioni istituzionali (decisori politici, governo); Pubbliche relazioni; Gestione Immagine Aziendale; Comunicazione Stampa e gestione contenuti sito web; Interviste e dichiarazioni per Press release e stampa di settore; Organizzazione eventi pubblici»]; e VI (quanto all’attività  di «Responsabile Affari Istituzionali e Sviluppo. Gestione dei seguenti ambiti di attività :

– Relazioni Istituzionali con la Pubblica amministrazione Centrale (Ministeri) e Governo;

– Supporto a Iniziative legislative parlamentari (d’interesse MEF);

– Affari istituzionali con gli stakeholders, con gestione agenda e adempimenti statutari dell’assemblea dei soci (convocazioni, rinnovo cariche, verbalizzazioni e pubblicazione atti);

– Gestione convegni e seminari di studio a livello europeo»).

12) Risultano, pertanto, infondati sia il primo motivo del ricorso che l’unico motivo del ricorso incidentale. 

13) Residua l’esame della censura svolta in via residuale nel ricorso, ove si deduce la violazione dell’art. 6, comma 3 del D.P.R. n. 487 del 1994 (per cui “”ai candidati che conseguono l’ammissione alla prova orale deve essere data comunicazione con l’indicazione del voto riportato in ciascuna delle prove scritte“”), per non avere l’Autorità  comunicato ai candidati il punteggio da essi conseguito nella prova pratica, prima dello svolgimento della prova orale. 

La censura si rivela infondata.

Come già in precedenza evidenziato, il rapporto d’impiego trova qui specifica considerazione nel già citato art. 2, comma 28, della legge n. 481 del 1995, che sottrae i rapporti di lavoro del personale dell’Autorità  dalla disciplina del pubblico impiego (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I, 18.01.2013, n. 563, nonchè, pìù di recente, id., II bis, 9-12-2019, n. 14063). 

Tale conclusione trova conferma nel parere reso dal Consiglio di Stato (Sez. I, n. 1334/2011 del 5 aprile 2011, Adunanza del 16 marzo 2011, n. affare 4478/2010) il quale, chiamato a pronunciarsi sull’applicabilità  all’Autorità  del D.Lgs. n. 150 del 2009 (di attuazione della legge n.15/2009 in materia di produttività  del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle pp.aa.), ha affermato che “”attesa la specialità  della disciplina del rapporto di lavoro delle autorità  amministrative indipendenti, il d.lgs. n. 150 del 2009 non ha inteso derogare all’art. 2 della legge n. 481 del 1995, che esclude espressamente l’applicazione delle disposizioni del d.lgs. 3 febbraio 1993 n. 29, determinando una sottrazione dei rapporti di lavoro del personale dell’ Autorità  alla disciplina del pubblico impiego privatizzato“”, precisando ulteriormente che “”le amministrazioni indipendenti non sono state incluse tra le amministrazioni destinatarie del d.lgs. n. 165 del 2001 (art. 1, comma 2 , del d.lgs. n. 165 del 2001) e che laddove il legislatore ha inteso diversamente regolare l’ambito soggettivo di destinazione della normativa ha introdotto disposizioni specifiche“”.

Ebbene, la selezione in esame è stata disciplinata dall’Autorità  con la deliberazione n. 38/04, richiamata nel Preambolo dell’Avviso pubblico, non oggetto d’impugnazione, che ha delineato per la selezione dei dipendenti a tempo determinato una procedura snella – articolata in uno scrutinio comparativo meglio declinato in un esame-colloquio, integrato da una prova pratica -, nella quale non trova spazio la previa comunicazione di cui al citato art. 6, comma 3 (cfr. la deliberazione allegata sub n. 12 della produzione resistente).

Si tratta di disciplina che l’Autorità  era legittimata ad adottare, nell’esplicazione dell’autonomia per legge alla medesima ascritta, la quale – come affermato in giurisprudenza – consente di derogare a norme generali valide per tutte le pubbliche amministrazioni a condizione che essa sia positivamente e ragionevolmente esercitata in diretta correlazione con le specificità  per la cui tutela l’autonomia normativa è conferita (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 2 aprile 2015, n. 1739; TAR Lazio, Roma, 14 marzo 2016, n. 3207; id., II bis, 02-05-2018, n. 4782).

Nella specie, l’Autorità  ha giustificato la maggiore fluidità  della procedura in questione, oltrechè in considerazione della sua preordinazione all’assunzione di personale a tempo determinato, in ragione dei profili messi a selezione e dell’esperienza richiesta (cfr. la deliberazione citata, punto 8 e la memoria della resistente citata in precedenza). 

Nè risulta dimostrato dall’esponente quanto dalla stessa affermato in replica, ovverosia che, in relazione al modus operandi della Commissione, non vi sarebbe stata la garanzia dell’assenza di un rimaneggiamento postumo delle valutazioni conseguite dalla controinteressata, considerato che, da un lato, nella prova scritta che si assume rimaneggiata la ricorrente ha conseguito un punteggio pìù alto della controinteressata e, dall’altro, che le valutazioni della prima prova (a carattere pratico) sono state cristallizzate nel verbale del 26 luglio 2017 (cfr. allegato sub n. 13 della produzione resistente) che come tale fa piena prova fino a querela di falso (di cui non è provata qui l’avvenuta proposizione). 

14) Conclusivamente, quindi, i ricorsi, principale e incidentale, vanno entrambi respinti.

15) Le spese di giudizio, tenuto conto della reciproca soccombenza e della particolarità  della fattispecie concreta, devono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e su quello incidentale, come in epigrafe proposti, li respinge entrambi.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la ricorrente e la controinteressata.

“

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