Giuseppe Romeo – Presidente, Alessio Falferi – Estensore.

in tema di esercizio del diritto di accesso alle informazioni in materia ambientale

Ambiente e territorio – Ambiente – Informazioni in materia ambientale – Accesso – Specifico interesse e puntuale indicazione degli atti richiesti – Necessità – Va esclusa.

In tema di accesso alle informazioni in materia ambientale ex d. lg. 18 agosto 2005 n. 195, esso può essere esercitato da chiunque senza necessità di dimostrare uno specifico interesse (che è da considerare in re ipsa per ciascun essere umano o ente che lo rappresenti o ne sia emanazione) e senza necessità della puntuale indicazione degli atti richiesti, essendo sufficiente una generica richiesta di informazioni sulle condizioni di un determinato contesto ambientale per costituire in capo all’amministrazione l’obbligo di acquisire tutte le notizie relative allo stato della conservazione e della salubrità dei luoghi interessati dall’istanza, di elaborarle e comunicarle al richiedente.

N. 01231/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00663/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 663 del 2011, proposto da:

Associazioni Codici Onlus – Centro Per i Diritti del Cittadino, Associazione Codici Calabria, rappresentati e difesi dagli avv. Paula Rubino e Daniela Liccardi, con domicilio eletto presso Calabria Codici in Catanzaro, c.so Mazzini,259;

contro

Soc. So.Ri.Cal. Vibo Val., rappresentata e difesa dall’avv. Alfredo Gualtieri, con domicilio eletto presso Alfredo Gualtieri in Catanzaro, via Vittorio Veneto, 48;

Regione Calabria;

Azienda Sanitaria Provinciale di Vibo Valentia;

del silenzio-rifiuto sull’istanza di accesso alle informazioni ambientali ai sensi e per gli effetti del Dec. Leg. 195/05, inviata in data 18.03.2011 e ricevuta dalla Sorical data non leggibile, dall’Azienda Sanitaria Provinciale il 25.03.2011 e dalla Regione Calabria il 21.03.2011

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Soc. So.Ri.Cal. Vibo Val.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 luglio 2011 il dott. Alessio Falferi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Parte ricorrente precisa di essere associazione maggiormente rappresentativa a livello nazionale degli interessi e dei diritti di utenti e consumatori, iscritta nel registro di cui all’art. 137 D.Lgs. 206/2005, nonché associazione nazionale di promozione sociale, legittimata ad intervenire ai sensi degli artt. 26 e 27 L. 383/2000, aggiungendo, infine di essere organizzazione non lucrativa di utilità sociale, ai sensi dell’art. 8 D.Lgs. 460/97; ai sensi dell’art. 3 del proprio statuto la stessa svolge attività di controllo, proposta e tutela dei diritti del cittadino, consumatore e utente.

L’associazione espone che sono ad essa pervenute numerose segnalazioni di cittadini di Vibo Valentia che lamentano una scarsa qualità dell’acqua ed una situazione di incertezza e confusione rispetto al suo utilizzo. Tale situazione di incertezza è dimostrata dal susseguirsi di ordinanze del Sindaco di Vibo Valentia, a distanza di pochi giorni, che hanno prima vietato l’utilizzo dell’acqua potabile, poi revocato il divieto, poi disposto nuovamente il divieto, poi nuovamente revocato e, subito dopo, ancora confermato per essere in seguito nuovamente revocato e, infine, riconfermato, a seguito del sequestro dei NAS del serbatoio denominato “Tiro a segno”.

Sollecitata dai cittadini, l’Associazione ha presentato istanza di data 18.3.2011 di accesso alle informazioni ambientali relative ai dati sulla qualità dell’acqua indirizzata al Sindaco del Comune di Vibo Valentia, all’Azienda Sanitaria Provinciale di Vibo Valentia, alla Regione Calabria, Assessorato ai lavori pubblici – Ripartizione idriche, all’ARPACAL, alla soc. Sorical, soggetto affidatario della gestione del complesso delle opere idropotabili regionali e del relativo servizio di erogazione di acqua per uso idropotabile.

La ricorrente afferma che hanno acconsentito all’accesso il Comune di Vibo Valentia e l’ARPACAL, mentre l’Azienda Sanitaria Provinciale di Vibo Valentia ha comunicato di aver trasmesso la richiesta all’Ufficio competente, che, però, è rimasto silente. Nessuna risposta è giunta da parte della Regione Calabria, né da parte di Sorical.

Per quanto attiene all’interesse ad agire, l’Associazione ricorrente afferma che nel serbatoio denominato “Tiro a segno”, gestito da Sorical, a seguito di analisi microbiologica, è risultata acqua non conforme ai parametri del D.Lgs. 31/2001 e potenzialmente nociva per la salute pubblica. In relazione al silenzio –rifiuto della Regione, la ricorrente rileva che essendo il soggetto che ha affidato la gestione degli acquedotti calabresi e l’erogazione del servizio a Sorical, l’interesse è motivato dall’esigenza di conoscere l’attività di controllo posta in essere dalla Regione medesima; quanto all’ASP di Vibo Valentia, l’interesse è volto a quegli atti attestanti l’attività di controllo igienico-sanitario.

Sotto il profilo di diritto, la ricorrente denuncia l’illegittimità del silenzio diniego per violazione degli artt. 3 e 5 del D.Lgs. 195/2005, il quale garantisce il diritto d’accesso, in materi ambientale, alle informazioni ambientali nell’ottica della più ampia trasparenza.

Pertanto, a fronte del silenzio serbato a seguito dell’istanza di cui sopra, l’Associazione Codici chiede, in accoglimento del ricorso, che sia ordinato a Sorical l’esibizione degli atti di cui alla richiesta del 18.3.2011, con particolare riferimento alle analisi microbiologiche compiute, alla Regione Calabria l’esibizione degli atti e documenti relativi alla richiesta del 18.3.2011, con particolare riferimento al controllo delle acque, nonché all’attività concretamente posta in essere al fine di risolvere o quanto meno arginare i danni conseguenti alla situazione di non potabilità dell’acqua, all’ASP di Vibo Valentia l’esibizione degli atti e documenti relativi alla richiesta del 18.3.2011, con riferimento in particolare all’attività di controllo igienico-sanitario svolta nella vicenda in esame.

Con memoria depositata in data 16.6.2001, Sorical rileva l’improcedibilità del ricorso, in quanto, in data antecedente alla notifica dello stesso, la richiesta dell’Associazione è stata puntualmente riscontrata con nota di data 23.5.2011, con la quale si è invitata l’Associazione stessa a presentarsi presso gli uffici Sorical in data 27.5.2011. In data 26.5.2011, Sorical avrebbe anche contattato telefonicamente la ricorrente per proporre un’anticipazione dell’incontro al pomeriggio, ma l’Associazione sosteneva di non aver mai ricevuto il fax di convocazione; era allora inviata e-mail con il testo del riscontro e la ricevuta “OK” del fax, ma sempre in data 26.5.2011, Sorical riceveva la notifica del ricorso.

Con memoria depositata in data 5 luglio 2011, l’Associazione ricorrente contesta quanto affermato da Sorical, precisando che l’istanza di accesso è stata inviata il 18.3.2011, ma la data di ricevimento non è leggibile dal relativo avviso. In mancanza di riscontro, in data 17.5.2011 è stato notificato il ricorso, immesso in cassetta per assenza del destinatario in data 20.5.2011 e consegnato in data 26.5.2011. Solo in data 23.5.2011, quando il ricorso era stato oramai notificato, Sorical ha inviato la nota di autorizzazione all’accesso.

Quanto al merito della vicenda, la ricorrente rileva che, avendo Sorical depositato gli atti richiesti, viene meno la materia del contendere, ma richiede, comunque, la condanna alla spese di causa, essendo stato l’adempimento pur sempre successivo alla notifica del ricorso.

Quanto all’ASP di Vibo Valentia, la ricorrente precisa che la stessa ha provveduto a fornire gli atti richiesti, per cui chiede sia dichiarata cessata la materia del contendere.

La ricorrente, con riferimento alla Regione Calabria, conferma, invece, che nessun riscontro è pervenuto,e, pertanto, insiste nell’accoglimento della domanda.

Alla Camera di Consiglio del 20 luglio 2011, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il Collegio, alla luce della memoria difensiva depositata dalla ricorrente in data 5 luglio 2011, deve dichiarare il ricorso improcedibile, per cessata materia del contendere, nei confronti dell’ASP di Vibo Valentia e di Sorical.

Quanto alle spese di giudizio nei confronti di Sorical, se è vero che il ricorso è stato notificato dalla ricorrente in data 17.5.2011, è altrettanto vero che Sorical ha ricevuto la notifica del ricorso in data 26.5.2011, mentre la risposta alla richiesta di accesso era stata inviata in data precedente, cioè il 23.5.2011; conseguentemente, in ragione di ciò, il Collegio ritiene che sussistano giustificati motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

Quanto alla domanda proposta nei confronti della Regione Calabria, si rileva che il ricorso è fondato e merita accoglimento.

Con istanza di data 18.3.2011, l’Associazione ricorrente ha richiesto all’Amministrazione regionale di prendere visione ed estrarre copia dei dati sulla qualità dell’acqua , ai sensi e per gli effetto del D.Lgs. 195/2005.

La Regione Calabria –a differenza degli altri enti ai quali la medesima richiesta è stata inoltrata – non ha riscontrato la predetta istanza.

In linea generale, si osserva che, anche recentemente, la giurisprudenza ha ribadito che il diritto di accesso ai documenti amministrativi, introdotto dalla legge 7 agosto 1990 n. 241, costituisce un principio generale dell’ordinamento giuridico e si colloca in un sistema ispirato al contemperamento delle esigenze di celerità ed efficienza dell’azione amministrativa con i principi di partecipazione e di concreta conoscibilità della funzione pubblica da parte dell’amministrato, basato sul riconoscimento del principio di pubblicità dei documenti amministrativi. Ai fini della sussistenza del presupposto legittimante per l’esercizio del diritto di accesso deve esistere un interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l’accesso, non necessariamente consistente in un interesse legittimo o in un diritto soggettivo, ma comunque giuridicamente tutelato, non potendo identificarsi con il generico ed indistinto interesse di ogni cittadino al buon andamento dell’attività amministrativa, ed un rapporto di strumentalità tra tale interesse e la documentazione di cui si chiede l’ostensione, nesso di strumentalità che deve, peraltro, essere inteso in senso ampio, posto che la documentazione richiesta deve essere, genericamente, mezzo utile per la difesa dell’interesse giuridicamente rilevante e non strumento di prova diretta della lesione di tale interesse (per tutte Consiglio di Stato, sez. V, 10 gennaio 2007, n. 55).

Nel caso in esame, peraltro, si tratta di accesso in materia ambientale ex D.Lgs. 18 agosto 2005, n. 195, per il quale, da un lato, può essere esercitato da chiunque senza necessità di dimostrare uno specifico interesse (che è da considerare in re ipsa per ciascun essere umano o ente che lo rappresenti o ne sia emanazione, ai sensi dell’art. 3 comma 1, del citato D.Lgs. n. 195), dall’altro, non solo non è necessaria la puntuale indicazione degli atti richiesti, ma risulta sufficiente una generica richiesta di informazioni sulle condizioni di un determinato contesto ambientale per costituire in capo all’amministrazione l’obbligo di acquisire tutte le notizie relative allo stato della conservazione e della salubrità dei luoghi interessati dall’istanza, ad elaborare e a comunicarle al richiedente (Consiglio di Stato, sez. VI,16 febbraio 2011, n. 996; TRA Campania, Salerno, sez. II 25 marzo 2010, n. 2354).

Alla luce di tali principi, pertanto, deve rilevarsi che, nel caso in esame, l’inerzia dell’Amministrazione Regionale è illegittima.

Il ricorso merita, quindi, accoglimento e, per l’effetto, deve essere ordinato alla Regione Calabria di esibire e rilasciare copia degli atti richiesti dalla ricorrente con l’istanza di accesso di cui sopra.

Le spese processuali, liquidate come da dispositivo, sono poste a carico del Regione Calabria in quanto soccombente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, cosi dispone:

-dichiara improcedibile il ricorso nei confronti dell’ASP di Vibo Valentia e nei confronti di Sorical, con spese compensate;

– ordina alla Regione Calabria di esibire e di rilasciare copia, alla Associazione ricorrente, degli atti richiesti con l’istanza di accesso i data 18.3.2011.

Condanna La Regione Calabria al pagamento delle spese processuali che liquida in complessivi euro 2.000,00., per diritti ed onorari, oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 20 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Concetta Anastasi, Consigliere

Alessio Falferi, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/09/2011

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 19/9/2011 n.1231 proviene da Giustamm.

sulla legittimità dell’esclusione dalla gara dell’impresa che, in violazione del disciplinare di gara, ha redatto l’offerta senza indicare il ribasso percentuale sia in cifre che in lettere

Contratti della p.a. – Offerte di gara – Disciplinare di gara – Ribasso percentuale – Indicazione in cifre ed in lettere – A pena di esclusione – Redazione dell’offerta in modo difforme – Esclusione dalla gara – E’ legittima.

E’ legittima e doverosa l’esclusione dell’impresa che abbia redatto l’offerta in modo difforme dal disciplinare di gara che, prescrivendo l’indicazione del ribasso percentuale in cifre ed in lettere, sancisca espressamente l’esclusione in caso di violazione di tale onere formale, non essendo consentito alla commissione di gara di ammettere l’offerta difforme attraverso un’illegittima disapplicazione della lex specialis della procedura, con violazione della par condicio dei concorrenti.

N. 01370/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00182/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 182 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Informatica e Tecnologia s.r.l. e I&T Servizi s.r.l., rappresentate e difese dall’avv. Fabio Tommasi, con domicilio eletto in Bari, corso De Gasperi, 320;

contro

I.R.C.C.S. Istituto Tumori “Giovanni Paolo II”, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Caricato, con domicilio eletto presso l’avv. Vito Aurelio Pappalepore in Bari, via Pizzoli, 8;

Engineering Ingegneria Informatica s.p.a., Consis società consortile e Svimservice s.p.a., rappresentate e difese dagli avv.ti Nicolangelo Zurlo e Gaetano Zurlo, con domicilio eletto presso l’avv. Antonio Caggiano in Bari, via De Giosa, 79;

– della deliberazione del Direttore generale n. 3 del 5 gennaio 2010, nella parte in cui approva gli atti di gara e dispone l’aggiudicazione definitiva del servizio di informatizzazione della nuova sede (lotto n. 1) in favore dell’a.t.i. controinteressata;

– dei verbali di gara e di tutti gli altri atti della procedura;

– e per il risarcimento del danno conseguente alla mancata aggiudicazione;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive ed il ricorso incidentale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 maggio 2011 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Fabio Tommasi, Francesco Caricato e Nicolangelo Zurlo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando di gara pubblicato sulla G.U.U.E. il 7 febbraio 2009, l’ I.R.C.C.S. Istituto Tumori “Giovanni Paolo II” ha indetto una procedura aperta per l’informatizzazione della nuova sede di Bari, da aggiudicare per lotti distinti secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di importo complessivo pari ad euro 2.400.000 per il lotto 1 e pari ad euro 3.360.000 per il lotto 2.

Oggetto di impugnativa è l’esito della procedura per il primo dei lotti messi a gara, avente ad oggetto la fornitura e la gestione quinquennale dei sistemi informativi, cui sono stati ammessi tre concorrenti e che ha visto l’a.t.i. ricorrente seconda classificata, con il punteggio totale di 78,32. Prima classificata è risultata l’a.t.i. composta da Engineering Ingegneria Informatica s.p.a., Consis società consortile e Svimservice s.p.a. (odierne controinteressate), con il punteggio totale di 83,21.

Le ricorrenti chiedono l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva, disposta con deliberazione del Direttore generale dell’Istituto n. 3 del 5 gennaio 2010, e deducono motivi così rubricati:

1) violazione dell’art. 8.1 del disciplinare di gara, violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e par condicio, eccesso di potere sotto molteplici profili: l’a.t.i. aggiudicataria sarebbe stata ammessa alla procedura in violazione della menzionata clausola della lex specialis, che vieta la partecipazione dei raggruppamenti temporanei i cui membri siano in grado di soddisfare singolarmente i requisiti tecnico-economici di partecipazione;

2) violazione degli artt. 2.4 e 3.8 del disciplinare di gara, violazione degli artt. 1.1 e 1.3 del disciplinare tecnico, violazione della par condicio: l’a.t.i. aggiudicataria non avrebbe indicato la data di immissione sul mercato dei prodotti offerti, nonostante a tanto fosse obbligata, pena l’esclusione, dalle menzionate clausole della lex specialis;

3) violazione dell’art. 2.3 del disciplinare di gara: l’a.t.i. aggiudicataria non avrebbe siglato in ogni pagina gli allegati al disciplinare, contravvenendo all’onere sancito a pena d’esclusione dalla lex specialis;

4) violazione dell’allegato D al disciplinare di gara ed eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità: l’a.t.i. aggiudicataria non avrebbe indicato nominativamente, nell’ambito dell’autodichiarazione imposta dal bando, tutti i legali rappresentanti delle società mandanti;

5) violazione dell’art. 6.2.2 del disciplinare di gara, violazione degli artt. 46 e 86 del d. lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere sotto molteplici profili: la commissione di gara avrebbe ingiustamente valutato i diversi progetti tecnici, in relazione ai distinti “sottosistemi”, ed avrebbe a tal fine introdotto sub-criteri di giudizio non previsti dal bando;

6) violazione dell’art. 2.4 del disciplinare di gara, violazione degli artt. 46 e 86 del d. lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere sotto molteplici profili: la commissione avrebbe illegittimamente omesso di visionare gli applicativi ed i sistemi offerti dai concorrenti, disattendendo una puntuale disposizione della lex specialis;

7) in via gradata, violazione dell’art. 84 del d. lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per falsità dei presupposti, difetto d’istruttoria ed illogicità: la nomina dei membri esperti della commissione di gara sarebbe avvenuta in violazione della regole procedurali ed in assenza dei presupposti stabiliti dal Codice dei contratti pubblici;

8) violazione dell’art. 79 del d. lgs. n. 163 del 2006: la stazione appaltante non avrebbe mai comunicato alla ricorrente, seconda in graduatoria, l’esito della procedura;

9) violazione dei principi di continuità e concentrazione delle operazioni di gara: i lavori della commissione si sarebbero illegittimamente protratti per oltre tre mesi.

Si è costituito l’ I.R.C.C.S. Istituto Tumori “Giovanni Paolo II”, chiedendo il rigetto del ricorso.

Le controinteressate Engineering Ingegneria Informatica s.p.a., Consis società consortile e Svimservice s.p.a., componenti dell’a.t.i. vincitrice, si sono costituite replicando ai motivi di gravame ed hanno altresì notificato ricorso incidentale, volto a contestare l’ammissione alla gara del raggruppamento ricorrente, per i seguenti motivi:

I) violazione degli artt. 11 e 75 del d. lgs. n. 163 del 2006, violazione della par condicio ed eccesso di potere sotto molteplici profili: l’a.t.i. ricorrente avrebbe prodotto una cauzione provvisoria difforme da quanto richiesto dall’art. 2.5 del disciplinare di gara, e cioè di durata inferiore ai 360 giorni ivi indicati e di importo dimezzato, nonostante il mancato possesso di una valida certificazione di qualità da parte della mandataria Informatica e Tecnologia s.r.l.;

II) violazione dei punti II.2.3 e III.2.2 del bando di gara, violazione dell’art. 1.2 del disciplinare di gara, violazione dell’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere sotto molteplici profili: la mandataria Informatica e Tecnologia s.r.l. avrebbe dichiarato un fatturato di euro 762.358,92 per il triennio 2006 – 2008 che, in realtà, sarebbe in gran parte riferibile agli anni 2004 – 2005 e non potrebbe valere ai fini dell’ammissione alla gara;

III) violazione dell’art. 2.5 del disciplinare di gara ed eccesso di potere per illogicità e disparità di trattamento: l’offerta economica dell’a.t.i. aggiudicataria sarebbe priva dell’indicazione dei prezzi unitari in lettere, richiesta dalla lex specialis a pena d’esclusione.

Le società controinteressate impugnano altresì il bando di gara in parte qua, ove inteso nel senso di restringere la libertà d’impresa e la facoltà dei concorrenti di riunirsi in a.t.i. (in relazione al primo motivo del ricorso principale), deducendo in tal senso violazione dell’art. 37 del d. lgs. n. 163 del 2006.

L’istanza di sospensiva è stata respinta da questa Sezione, con ordinanza n. 240 del 15 aprile 2010.

Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 18 maggio 2011, nella quale la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Deve essere esaminato, in via prioritaria, il ricorso incidentale proposto dalle aggiudicatarie Engineering Ingegneria Informatica s.p.a., Consis società consortile e Svimservice s.p.a.: secondo l’indirizzo interpretativo ormai prevalso, infatti, il ricorso incidentale diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura, ed indipendentemente dal numero dei partecipanti alla gara, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall’Amministrazione resistente (Cons. Stato, Ad. plen., 7 aprile 2011 n. 4).

2. Sono fondate le censure dedotte con il terzo motivo di ricorso incidentale dalle controinteressate, avverso l’ammissione alla gara del raggruppamento ricorrente.

Quest’ultimo ha ammesso di non aver formulato l’offerta economica in lettere e non ha impugnato la relativa clausola del disciplinare di gara, che richiedeva tale adempimento a pena d’esclusione.

Ai sensi dell’art. 2.5 del disciplinare di gara, l’offerta economica doveva “… riportare, pena esclusione, tutte le indicazioni di prezzo, in cifre e in lettere, sulla base di quanto indicato nell’allegato G”.

Nell’allegato G il corrispettivo offerto dai concorrenti era scomposto in un analitico elenco di sottovoci di spesa unitarie, per ciascuna delle quali doveva essere formulata una specifica proposta, risolvendosi così (per la componente economica) in una vera e propria offerta per prezzi unitari.

Secondo la lex specialis di gara, dunque, l’indicazione in lettere dei prezzi unitari era elemento essenziale dell’offerta economica, tesa preservarne la chiarezza per il caso di eventuali equivocità nell’indicazione dei prezzi unitari in cifre.

Secondo un principio già affermato da questa Sezione, è legittima e doverosa l’esclusione dell’impresa che abbia redatto l’offerta in modo difforme dal disciplinare di gara che, prescrivendo l’indicazione del ribasso percentuale in cifre ed in lettere, sancisca espressamente l’esclusione in caso di violazione di tale onere formale, non essendo consentito alla commissione di gara di ammettere l’offerta difforme attraverso un’illegittima disapplicazione della lex specialis della procedura, con violazione della par condicio dei concorrenti (così TAR Puglia, Bari, sez. I, 2 aprile 2003 n. 1543).

Né rileva, in senso contrario, la giurisprudenza invocata in sede di replica dalla difesa di parte ricorrente (Cons. Stato, sez. V, 10 novembre 2003 n. 7134; Id., sez. V, 1 marzo 2005 n. 778), che a ben vedere è riferita a fattispecie nelle quali il bando di gara, diversamente che nella procedura qui esaminata, comminava l’esclusione in termini generici ed onnicomprensivi per tutti gli adempimenti formali relativi al confezionamento dell’offerta.

Del resto, proprio nell’ottica del favor partecipationis e del superamento di prassi eccessivamente formalistiche, la giurisprudenza ha affermato che la circostanza che un concorrente, in sede di presentazione dell’offerta, abbia indicato soltanto in cifre e non anche in lettere la percentuale di ribasso, non può costituire motivo di esclusione dalla gara, laddove l’offerta economica contenga comunque la doppia indicazione, in cifre e in lettere, di tutti i singoli prezzi unitari, sì che non possa ingenerarsi alcuna incertezza sulla consistenza dell’offerta stessa (così, in termini del tutto condivisibili, Cons. Stato, sez. VI, 15 gennaio 2004 n. 106).

Ma, nel caso in esame, il raggruppamento ricorrente ha del tutto omesso di indicare i prezzi in lettere, così violando la chiara previsione del disciplinare di gara, che non è suscettibile di interpretazione diversa da quella letterale, con l’effetto che l’Amministrazione avrebbe dovuto senz’altro disporne l’esclusione.

3. In conclusione, assorbiti gli ulteriori motivi, il ricorso incidentale è fondato e va accolto.

E’ conseguentemente inammissibile, per difetto di legittimazione, il ricorso principale.

Le spese processuali, attesa la complessità ed il numero delle questioni dedotte, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

– accoglie il ricorso incidentale;

– dichiara inammissibile il ricorso principale;

– compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppina Adamo, Presidente FF

Savio Picone, Referendario, Estensore

Francesco Cocomile, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/09/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 19/9/2011 n.1370 proviene da Giustamm.

Pres. Lodi – Est. Capuzzi
X (Avv. N. Carbone) c/ Ministero dell’Interno – Ufficio Territoriale di Governo- Prefettura di Reggio Calabria (Avv. Stato)

in tema di informative prefettizie antimafia

1. Contratti della P.A. – Informativa antimafia – Adozione – Presupposti – Elementi presuntivi e indiziari – Sufficienza – Insussistenza reati in sede penale – Irrilevanza.

2. Contratti della P.A. – Informativa antimafia – Adozione – Presupposti – Partecipazioni societarie – Rapporti con soggetti legati alla criminalità – Sufficienza – Ragioni – Effettiva possibilità di ingerenza criminale

3. Contratti della P.A. – Informativa antimafia – Appaltatore – Prosecuzione del rapporto con la p.a. – Facoltà – Presupposti – Ragioni di interesse pubblico

4. Contratti della P.A. – Informativa antimafia – Appaltatore – Prosecuzione del rapporto con la p.a. – Onere motivazionale rafforzato – Necessità – Risoluzione del contratto – Non sussiste

1. L’informativa antimafia che, ai sensi dell’art. 4 d.lg. 490/1994 e dell’art. 10 d.P.R. 3 giugno 1998 n. 252, preclude la stipulazione di contratti con le pubbliche amministrazioni, non presuppone l’accertamento di responsabilità penali in capo ai titolari dell’impresa sospettata, essendo sufficiente che dalle informazioni, acquisiste tramite gli organi di polizia, si evinca un quadro indiziario sintomatico del pericolo di collegamento tra l’impresa e la criminalità organizzata. A legittimare l’adozione dell’informativa prefettizia è pertanto sufficiente che, ad esito della istruttoria, emergano elementi indiziari che, complessivamente considerati, rendano attendibile l’ipotesi del tentativo di ingerenza da parte delle organizzazioni criminali.

2. In tema di informative antimafia, la circostanza che vi sia un collegamento economico legato a partecipazione societarie tra soggetti incensurati e soggetti facenti parte o comunque nell’orbita di sodalizi criminali, con le connesse frequentazioni e relazioni interpersonali, è indicatore tipico di rischio di infiltrazioni mafiose nell’impresa, rilevanti ai fini della adozione della interdittiva antimafia, potendosi desumere, secondo dati di comune esperienza, non una attuale ingerenza delle organizzazioni mafiose negli affari della impresa, ma una effettiva possibilità o meglio un rischio che tale ingerenza sussista.

3. Il quadro normativo posto dal d.P.R. 3 giugno 1998 n. 252 pone da un lato il divieto per la stazione appaltante di stipulare un contratto con un soggetto nei cui confronti emergano tentativi di infiltrazione mafiosa e dall’altro riconosce alla stazione appaltante la facoltà di non revocare il contratto di appalto nonostante siano emersi, a carico dell’altro contraente, tentativi di infiltrazione mafiosa. Tale facoltà, tuttavia, non è nella libera disponibilità della stazione appaltante perché richiede che ricorrano, per la prosecuzione del rapporto contrattuale, ragioni di interesse pubblico che giustifichino in via del tutto eccezionale, di pretermettere l’interesse superiore teso a impedire alle amministrazioni pubbliche di intrattenere rapporti con imprese pregiudicate da tentativi di infiltrazioni mafiosa.

4. Nel caso di intervenuta adozione di una informativa interdittiva antimafia a carico della ditta appaltatrice, l’adozione di un provvedimento di prosecuzione del rapporto contrattuale da parte dell’amministrazione è soggetto ad un onere motivazionale rafforzato, nel senso che la medesima deve dare ampia e dettagliata motivazione quando ritenga di non aderire alla portata inibitoria della informativa prefettizia, ma laddove invece la stazione appaltante non intenda fare uso della facoltà di prosecuzione, non si impone alcun obbligo motivazionale specifico e risulta sufficiente il mero rinvio alla misura interdittiva.

N. 05262/2011REG.PROV.COLL.

N. 00039/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 39 del 2011, proposto da:

Omissis Antonino Ottaviano in qualità di rappresentante legale della Impresa Edile Geom. Antonino Omissis, rappresentato e difeso dall’avv. Natale Carbone, con domicilio eletto presso Natale Carbone in Roma, via Germanico 172;

contro

Ministero dell’Interno in persona del Ministro pro tempore e Ufficio Territoriale di Governo- Prefettura di Reggio Calabria in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Comune di Vibo Valentia -Settore 6-Lavori Pubblici-Interventi Tecnologici e Manutentivi, Comune di Vibo Valentia, n.c.;

della sentenza breve del T.A.R. CALABRIA – SEZ. STACCATA DI REGGIO CALABRIA n. 00943/2010, resa tra le parti, concernente PERICOLO DI TENTATIVI DI INFILTRAZIONI MAFIOSE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di U.T.G. – Prefettura di Reggio Calabria e del Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 giugno 2011 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Carbone e dello Stato Urbani Neri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Il geometra Antonino Ottaviano Omissis, titolare di impresa individuale con sede a Catona, Reggio Calabria, risultava aggiudicatario dell’appalto per l’affidamento di lavori di “erosione delle coste e protezione dell’abitato nella frazione Marina” da eseguirsi nel Comune di Vibo Valentia. L’amministrazione comunale avanzava richiesta all’Ufficio Territoriale di Governo del certificato ex art. 10 d.P.R. n. 252 del 1998 relativo alla informativa antimafia.

La Prefettura di Reggio Calabria, con due note di identico contenuto destinate ai Comuni di Vibo Valentia e Taurianova, forniva informative negative in relazione alla persona del Geometra Omissis, quale titolare della impresa aggiudicataria dell’appalto.

Con un primo ricorso al Tar il sopradetto impugnava le due note prefettizie davanti al Tar Calabria, Sezione di Reggio Calabria.

Nelle more del giudizio l’Amministrazione comunale di Vibo Valentia, con determina dirigenziale n. 472 del 21 settembre 2009, procedeva alla revoca dell’aggiudicazione dell’appalto dal quale originava la informativa prefettizia oggetto del ricorso nonché al recesso del relativo rapporto contrattuale medio tempore instaurato. Avverso tale determina dirigenziale venivano proposti motivi aggiunti al ricorso n. 583/2009 chiedendo altresì disporsi l’accesso agli atti segretati.

Successivamente, in ragione di intervenute modifiche in seno alla gestione imprenditoriale dell’Impresa Omissis, il ricorrente, con atto stragiudiziale datato 21.11.2009, inoltrava all’ufficio Territoriale di Governo istanza di riesame della situazione giuridico fattuale relativa alla impresa al fine di ottenere la emanazione di un nuovo provvedimento ex art. 10 comma 8 del d.P.R. n. 252 del 1998.

Con nota datata 1.12.2009 il Prefetto respingeva anche la suddetta richiesta di riesame.

Avverso tale atto la ricorrente presentava un nuovo ricorso per motivi aggiunti. Con ordinanza n. 52 del 2010 resa all’esito della camera di consiglio del 24.2.2010 il Tar, in sede di esame di istanza cautelare, ordinava alla Amministrazione di pronunziarsi espressamente .

Con nota del 25.5.2010 prot. 34621 veniva comunicata, da parte del Prefetto, la adozione del nuovo provvedimento interdittivo.

Il ricorrente promuoveva nuovo ricorso rubricato con il n. 471 del 2010 dinanzi al medesimo Tar Calabria. All’udienza camerale del 6 ottobre 2010 il Tar Calabria comunicava alle parti che avrebbe introitato la causa per rendere sentenza breve. Con la sentenza n. 943 del 2010, previa riunione di tutti i giudizi introdotti, il Tar rigettava entrambi i ricorsi nn. 583 del 2009 e 471 del 2010.

Avverso tale sentenza veniva presentato l’odierno appello affidato a motivi vari di eccesso di potere e violazione di legge.

Si costituivano il Ministero dell’Interno e la Prefettura di Reggio Calabria per resistere al ricorso.

All’udienza di trattazione del 17 giugno 2011 la causa è stata introitata per la decisione.

2. L’appellante, dopo avere richiamato la giurisprudenza formatasi in materia di interdittive antimafia in seno al Consiglio di Stato (IV Sez. 29.7.2008 n. 3723; VI, 3.3.2010 n. 1254; VI, 29.2.2008. n. 756), si lamenta che le informative prefettizie impugnate, ed in specie le due note d identico contenuto prot. nn. 44037 e 44308 del 2.7.2009 e la nota prot. n. 34621 del 25.5.2010, adottate in tempi successivi e con motivazioni solo parzialmente ed apparentemente diverse, pure in presenza di uno sforzo diretto a dare conto di una pluralità di elementi addotti nelle medesime “..non fanno emergere alcun quadro fattuale di elementi idoneo a fondare l’esistenza di elementi che sconsigliano la instaurazione di un rapporto con la P.A.”.

In sostanza secondo l’appellante sarebbero stati addotti meri sospetti o congetture prive di riscontro fattuale senza specifici elementi di fatto obiettivamente sintomatici e rivelatori di concrete connessioni o collegamenti con associazioni di stampo malavitoso.

2. Quanto alla prima informativa antimafia il Tar ha preso in esame le relazione dell’Arma dei Carabinieri e della Questura datate rispettivamente 30 marzo 2009 e 9 maggio 2009 dalle quali emergerebbe un quadro articolato di partecipazioni societarie e frequentazioni del titolare della impresa, odierna appellante, con soggetti gravati da plurimi precedenti penali o loro congiunti prossimi, tutti operanti nel medesimo contesto sociale e territoriale di riferimento.

In particolare la relazione dei Carabinieri del 30.3.2009, posta a base della originaria informativa prefettizia impugnata, riferiva che il geometra Omissis risultava, al momento della adozione del provvedimento interdittivo, contestualmente titolare di quote di società di capitali (Nuovo Paradiso) destinataria di provvedimento interdittivo antimafia, partecipata da altre società di capitali tra cui figuravano le società “ La Piazzetta” e “EdilCatona”.

Nella compagine sociale di “La Piazzetta s.r.l.” era presente il signor Le Pera Ernesto Antonio il quale ricopriva la carica di amministratore unico e socio della medesima società, esente da pregiudizi penali; tuttavia degna di rilievo era la circostanza che il fratello del predetto amministratore unico Le Pere Santo era gravato da precedenti penali.

Inoltre in relazione alla società EdilCatona s.r.l., i Carabinieri evidenziavano che l’amministratore unico Morgante Francesca Maria Sabrina fosse esente da pregiudizi penali, ma che tuttavia altri due soci, Morgante Roberto e Morgante Giuseppe erano gravati da precedenti di Polizia.

In relazione al primo, venivano riferiti precedenti specifici in materia di reati contro la persona (estorsione e usura), mente in relazione al secondo, i precedenti riguardavano fattispecie incriminatrici (omessa custodia di armi, lesioni e violazioni normativa sulla sicurezza sul posto di lavoro). Inoltre il geometra Omissis veniva indicato come soggetto dedito a frequentazioni con soggetti controindicati.

Tali elementi, secondo il Tar, complessivamente e congiuntamente apprezzati, portavano ragionevolmente ad un giudizio di cointeressenza del titolare della odierna ditta ricorrente con soggetti gravati da precedenti penali idoneo ai fini di cui all’art. 10 comma 7 lett. “c” del d.P.R. 252/98, così come ritenuto in sede cautelare, sia in primo grado che in appello (ord. n. 412/2009 e ord. Cons. Stato, VI Sez. n. 3094/2010).

2.1. Il ricorrente cerca di smantellare tale quadro indiziario assumendo che gli elementi raccolti non sarebbero riferibili direttamente al titolare della impresa destinataria del provvedimento prefettizio e che si potrebbe al più ipotizzare un pericolo di infiltrazioni nell’ambito della società Nuovo Paradiso, ma non nell’ambito della Impresa edile Omissis la quale è controllata da soggetti estranei a organizzazioni criminali.

Gli elementi indicati dal Prefetto sarebbero solo occasionalmente riconducibili alla attività sociale della impresa, ma nella sostanza inidonei a qualificare una situazione di cointeressenza economica, come tale indice sintomatico di rischio di infiltrazioni mafiose.

2.2. Quanto alla seconda informativa redatta dalla Prefettura sulla base della relazione dell’Arma dei Carabinieri datata 21 aprile 2010, resa in esecuzione della ordinanza cautelare del Tar n. 205 del 2010, il Tar ha ritenuto che la cessione delle quote sociali ai fini della interruzione delle relazioni da parte della impresa ricorrente non potesse ritenersi elemento sufficiente rimanendo ferme relazioni e vicinanze interpersonali significative che non potevano ritenersi venute meno con la mera cessione delle quote, mancando ulteriori circostanze tali da giustificare oggettivamente le ragioni economiche della cessione, essendo per di più tale cessione intervenuta in pendenza del giudizio avverso la certificazione prefettizia, potendo ciò essere espressivo di intento strumentale volto soprattutto alla risoluzione della lite piuttosto che a un serio intento di resipiscenza e di allontanamento dal contesto di inquinamento mafioso.

Al riguardo lo Omissis sostiene che il Tar avrebbe introdotto indebitamente nuovi elementi motivazionali dei quali il Prefetto non aveva tenuto conto nel provvedimento di riesame, essendosi questo limitato a legare il giudizio di persistenza di pericoli di infiltrazione mafiosa anche dopo la cessione delle quote alla circostanza inerente la “frequentazione con lo stesso soggetto di interesse operativo”.

3. Le doglianze dell’appellante tuttavia non meritano accoglimento e la sentenza del Tar regge alle critiche formulate nell’atto di appello.

Come è stato rilevato in giurisprudenza le informative del genere di quelle per cui è causa rappresentano una anticipazione della soglia dell’autotutela amministrativa a fronte di possibili ingerenze criminali nella attività della pubbliche amministrazioni e prescindono quindi da rilevanze probatorie tipiche del diritto penale per cercare di cogliere l’affidabilità dell’impresa affidataria dei lavori complessivamente intesa (Cons. Stato, sez. VI, 17 maggio 2006, n. 2867).

E’ stato conseguentemente affermato che l’informativa sulla sussistenza dei tentativi di infiltrazione mafiosa che, ai sensi dell’art. 4 d.lg. 8 agosto 1994 n. 490 e dell’art. 10 d.P.R. 3 giugno 1998 n. 252, preclude la stipulazione di contratti con le pubbliche amministrazioni, non presuppone l’accertamento di responsabilità penali in capo ai titolari dell’impresa sospettata, essendo sufficiente che dalle informazioni, acquisiste tramite gli organi di polizia, si evinca un quadro indiziario sintomatico del pericolo di collegamento tra l’impresa e la criminalità organizzata. A legittimare l’adozione dell’informativa prefettizia è pertanto sufficiente che, ad esito della istruttoria, emergano elementi indiziari che, complessivamente considerati, rendano attendibile l’ipotesi del tentativo di ingerenza da parte delle organizzazioni criminali.

Sul piano del sindacato giurisdizionale è stato poi rilevato che stante l’ampia discrezionalità riservata all’autorità prefettizia, l’esame del giudice resta necessariamente circoscritto alla verifica estrinseca dei vizi sintomatici di una illogicità manifesta o di un travisamento dei fatti (Cons. Stato, sez. VI, 22 giugno 2007, n. 3470).

Il parametro valutativo di tali elementi indiziari non è dunque quello della certezza, ma quello della qualificata probabilità di infiltrazione mafiosa e nel rendere le informazioni richieste dal comune ai sensi dell’art. 10 comma 7 lett. c) d.P.R. 3 giugno 1998 n. 252, il Prefetto non deve basarsi su specifici elementi, ma deve effettuare la propria valutazione sulla scorta di uno specifico quadro indiziario, ove assumono rilievo preponderante i fattori induttivi della non manifesta infondatezza che i comportamenti e le scelte dell’imprenditore possano rappresentare un veicolo di infiltrazione delle organizzazioni criminali negli appalti delle pubbliche amministrazioni.

L’ampiezza dei poteri di accertamento giustificata dalla finalità preventiva sottesa al provvedimento, comporta che il Prefetto possa ravvisare l’emergenza di tentativi di infiltrazione mafiosa in fatti in sé e per sé privi dell’assoluta certezza, che tuttavia, nel loro coacervo, siano tali da fondare un giudizio di possibilità che l’attività d’impresa possa, anche in maniera indiretta, agevolare le attività criminali o esserne in qualche modo condizionata per la presenza, nei centri decisionali, o comunque per la colleganza, di soggetti legati ad organizzazioni malavitose (Cons. Stato, Sez. VI, 02 agosto 2006, n. 4737.)

In sostanza non si postula quale condizione per l’applicabilità delle disposizioni in parola, che ci si trovi al cospetto di una impresa criminale posseduta o gestita o controllata da soggetti dediti ad attività criminali, ma che vi sia la possibilità che essa possa, anche in via indiretta, favorire la criminalità.

4. Alla luce dei suddetti principi, come esattamente rilevato dal Tar, la circostanza che nel caso in esame vi sia un collegamento economico legato a partecipazione societarie tra soggetti incensurati e soggetti facenti parte o comunque nell’orbita di sodalizi criminali, con le connesse frequentazioni e relazioni interpersonali, è indicatore tipico di rischio di infiltrazioni mafiose nell’impresa, rilevanti ai fini della adozione della interdittiva antimafia, potendosi desumere, secondo dati di comune esperienza, non una attuale ingerenza delle organizzazioni mafiose negli affari della impresa, ma una effettiva possibilità o meglio un rischio che tale ingerenza sussista.

5. Sulla seconda informativa, si duole l’appellante che proprio la cessione di quote societarie finalizzata alla trasparenza commerciale e imprenditoriale da parte dello stesso, viene assunta a fondamento del rinnovato giudizio di pericolosità sociale da parte del Tar ritenendosi la cessione solo un mezzo strumentale per eludere la prima informativa interdittiva.

Al riguardo occorre sottolineare che il Prefetto ha motivato la seconda informativa affermando che il giudizio di attuale pericolo di infiltrazioni mafiose è da ritenere “tuttora esistente” in ragione del fatto che “i nuovi accertamenti disposti per il tramite delle Forze di Polizia” farebbero emergere “..che la frequentazione con lo stesso soggetto di interesse operativo anche dopo la recente cessione di quote societarie, conferma che gli intrecci economici con la compagine societaria, a cui aderiscono soggetti controindicati, non sono stati recisi”. Erano infatti “..emersi contatti in concreto intercorrenti tra il nominato in oggetto e persone ritenute far parte di cosca mafiosa attiva nella zona ove ha sede legale l’impresa in argomento”.

In particolare la Relazione dell’Arma dei Carabinieri sulla quale si basa il riesame del Prefetto dà atto in maniera esaustiva e puntuale della congerie di incontri dello Omissis con esponenti della criminalità locale e del fatto che la cessione delle quote di azienda avvenuta in corso di causa e senza la contemporanea concomitanza di elementi oggettivi non era tale da fare ragionevolmente ritenere la interruzione della “comunanza di interessi con persone controindicate”.

Deve ritenersi che le relazioni di affari dello Omissis debbano considerarsi costanti e non occasionali e che le stesse nel loro complesso danno obiettivo fondamento al giudizio di possibilità che la attività di impresa sia esposta a pericolo di condizionamento da parte della criminalità organizzata.

Se infatti ciascuno dei singoli elementi evidenziati dalla Relazione dell’Arma potrebbe non essere sufficiente, di per sé, a fondare il giudizio di pericolosità, è la pluralità di rapporti di affari e la costanza delle frequentazioni di soggetti, tutti ritenuti a vario titolo collegati alla medesima cosca, a fare propendere per la possibilità di rischio di infiltrazione di talché la Sezione non può che condividere le conclusioni cui è pervenuto il Tar che ha rilevato che la mera cessione di quote poteva considerarsi espressione di un intento strumentale finalizzato a superare il carattere preclusivo della interdittiva.

In conclusione le circostanze fattuali depongono in maniera sufficientemente significativa nel senso della esistenza di effettivo rischio di collegamento mafioso nei confronti della società facente capo all’appellante.

6. Con il terzo motivo dedotto si censura la illegittimità del provvedimento di revoca adottato dalla amministrazione comunale di Vibo Valentia in particolare per insufficiente o omessa motivazione e per eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento dalla causa tipica dell’atto.

Secondo l’appellante il tenore letterale della disposizione di cui all’art. 11 co. 2 del d.P.R. n. 252 del 1998 non lascerebbe dubbio in merito al fatto che la informativa prefettizia non ha portata direttamente caducante dei contratti già stipulati con la amministrazione essendo necessario l’esercizio di uno specifico potere valutativo da parte di questa in conformità peraltro ad un orientamento in tale senso di questo Consiglio di Stato (V, 29.4.2010 n.2460).

Senonché, ritiene la Sezione che anche tale motivo non colga nel segno atteso che nel caso in esame la amministrazione ha motivato il provvedimento espressamente ritenendo di fare prevalere, nella ponderazione tra interessi diversi, quello alla trasparenza e alla sicurezza, “…questo ultimo per impedire comunque, e in ogni caso, il rischio di infiltrazioni criminali negli appalti affidati”. Inoltre “..che alla luce della informativa prefettizia, non si rinvengono ragioni di interesse pubblico prevalenti tali da legittimare il sacrificio di un interesse pubblico fondamentale quale quello tutelato dalla disciplina antimafia”.

E’ evidente dunque che l’amministrazione non ha ritenuto automatica la risoluzione del contratto a fronte della informativa antimafia, ma, raffrontando gli interessi in gioco, ha ritenuto ragionevolmente recessivo l’interesse alla sua conservazione privilegiando con valutazione insindacabile nel merito, la trasparenza e sicurezza a fronte del rischio di infiltrazioni criminali.

In ogni caso si tenga conto che il quadro normativo posto dal sopradetto d.P.R. 3 giugno 1998 n. 252 pone da un lato il divieto per la stazione appaltante di stipulare un contratto con un soggetto nei cui confronti emergano tentativi di infiltrazione mafiosa e riconosce alla stazione appaltante, dall’altro, una facoltà di non revocare il contratto di appalto nonostante siano emersi, a carico dell’altro contraente, tentativi di infiltrazione mafiosa. Tale facoltà, come rilevato in giurisprudenza, tuttavia non è nella libera disponibilità della stazione appaltante perché richiede che ricorrano, per la prosecuzione del rapporto contrattuale, ragioni di interesse pubblico che giustifichino in via del tutto eccezionale, di pretermettere l’interesse superiore teso a impedire alle amministrazioni pubbliche di intrattenere rapporti con imprese pregiudicate da tentativi di infiltrazioni mafiosa.

Nel senso che trattasi di una facoltà del tutto eccezionale e derogatoria è la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che, ad esempio, ha ritenuto che ai fini della prosecuzione del rapporto debba essere valutata “…la convenienza in relazione al tempo dell’esecuzione del contratto e alla difficoltà di trovare un nuovo contraente, se la causa di decadenza sopravviene a esecuzione ampiamente inoltrata” (Cons. Stato, V, 27 giugno 2006 n. 4135). In assenza di particolari ragioni contrarie, viceversa, diventa obbligatoria “la revoca del contratto qualora il condizionamento malavitoso dell’attività sia accertato a mezzo della informativa del Prefetto, il cui effetto interdittivo opera in modo automatico” (Cons. Stato, V, 29 agosto 2005 n. 4408).

Da ciò consegue altresì che il provvedimento di prosecuzione del rapporto contrattuale è soggetto a onere motivazionale rafforzato, nel senso che l’amministrazione deve dare ampia e dettagliata motivazione quando ritenga di non aderire alla portata inibitoria della informativa prefettizia, ma laddove invece la stazione appaltante non intenda fare uso della facoltà di prosecuzione, non si impone alcun obbligo motivazionale specifico e risulta sufficiente il mero rinvio alla misura interdittiva.

7. In conclusione l’appello non merita accoglimento.

8. Sussistono tuttavia motivi per compensare spese ed onorari del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Luigi Lodi, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

Hadrian Simonetti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/09/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 19/9/2011 n.5262 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. Gaviano
Metropolitana Milanese S.p.a. (Avv.ti L.R. Perfetti, F.Scanzano, A. Rosi, T.Bossi) / Sacaim Spa Cementi Armati, Lis s.r.l., Busi Impianti s.p.a., Else Edilizia Lavori Sottosuolo Estrazioni S.p.a. (Avv.ti A. Clarizia, M. Cocco, E. Poscio) e altri

sulla funzione delle giustificazioni preventive, sulla necessità di una precisa e univoca clausola del bando che, a pena di esclusione, ne richieda la presentazione e sui principi in tema di associazioni temporanee di imprese

1. Contratti della p.a. – Gara – Offerta – Giustificazioni preventive – Omissione – Esclusione – Inammissibilità – Ragioni.

2. Contratti della p.a. – Gara – Offerta – Giustificazioni preventive – Omissione – Esclusione – Espressa clausola bando – Ammissibilità.

3. Contratti della P.A. – Gara – Anomalia – Verifica – Giustificazioni –Presentazione – Dopo l’offerta – Ammissibilità – Mancanza clausola bando su esclusione.

4. Contratti della p.a. – Gara – ATI – Offerta – Corrispondenza quote di esecuzione e partecipazione – Indicazione – Obbligo – Omissione – Esclusione – Legittimità – Ragioni.

5. Contratti della p.a. – Gara – ATI – Composizione – Modificazioni in corso di gara – Inammissibilità – Eccezione.

6. Contratti della p.a. – Gara – ATI – Modifiche soggettive – Divieto – Funzione.

7. Contratti della p.a. – Gara – Avvalimento – Presupposto – Dichiarazione – Necessità – Elementi necessari – Individuazione.

8. Responsabilità della p.a. – Risarcimento del danno – Colpa della p.a. – Prova – Necessità – Atto illegittimo – Presunzione – Errore scusabile – Configurabilità – Condizioni.

9. Giustizia amministrativa – Ricorso – Motivi – Esercizio di poteri officiosi del giudice – Istanza – Natura – Eccezione – Esclusione – Mera difesa – Configurabilità.

1. Nel procedimento per l’aggiudicazione di un appalto di opere pubbliche, l’art. 21 comma 1-bis, l. n. 109 del 1994 (applicabile ratione temporis), laddove prescrive che le offerte devono essere corredate di giustificazioni sin dalla presentazione, impone alle imprese un onere di collaborazione in funzione di accelerazione della successiva fase di verifica delle offerte anomale. Pertanto, la presentazione delle giustificazioni a corredo dell’offerta non è imposta a pena di esclusione delle offerte non documentate, venendo in rilievo tale mancata documentazione solo in via eventuale, nella fase successiva della verifica di anomalia, se ed in quanto l’offerta ne risulti sospetta.

2.L’art. 86, d.lgs 163/2006, nel testo previgente, prevedendo che le offerte fossero corredate sin dalla loro presentazione da giustificazioni e demandando al bando/lettera invito la possibilità di precisare le modalità di presentazione delle giustificazioni medesime, è stato interpretato nel senso che l’articolo autorizza i bandi anche a prevedere la sanzione dell’esclusione. Tuttavia, la ipotetica previsione di esclusione deve essere, oltre che univoca, anche necessariamente specifica, nel senso della sua riferibilità ai precisi elementi in concreto omessi. Pertanto, in mancanza non può disporsi l’esclusione per mancata presentazione delle giustificazioni preventive non totale, ma solo parziale.

3. Nelle procedure di gara, a fronte di clausole del bando non univoche nel senso di prescrivere la presentazione delle giustificazioni già in sede di offerta a pena di esclusione, correttamente la stazione appaltante può seguire un criterio non formalista, non escludendo il concorrente che presenti le giustificazioni nel momento in cui si svolge la verifica di anomalia.

4.In tema di appalti, per le imprese associate in a.t.i, sussiste l’obbligo di indicare già in sede di offerta (non potendo rinviare l’adempimento alla fase di esecuzione del contratto) le quote di partecipazione delle singole imprese al raggruppamento, oltre alle quote di esecuzione. Pertanto, costituisce causa di esclusione il mancato adempimento dell’obbligo di dichiarare le quote di partecipazione all’interno della compagine, in quanto requisito essenziale di ammissione che ha la funzione di consentire alla stazione appaltante di verificare subito l’esistenza dei requisiti alla stregua del preciso programma di collaborazione delineato in sede di offerta, con particolare riferimento al possesso da parte delle singole imprese dei requisiti di qualificazione per l’effettiva parte dei lavori che ciascuna dovrà espletare.

5.Le associazioni temporanee di imprese non possono in alcun modo variare la loro composizione – nemmeno mutando lo schema del raggruppamento da orizzontale a verticale – rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, nel quale, quindi, devono essere precisate tutte le circostanze che legittimano le singole imprese alla partecipazione alla gara, risolvendosi in una modifica non consentita anche solo la diversa configurazione dell’Ati quanto ai requisiti di partecipazione richiesti al raggruppamento e alle singole partecipanti. Ne deriva, pertanto, che non sono ammesse modificazioni di alcun genere della fisionomia del raggruppamento, potendo solo ammettersi, al limite, variazioni non incidenti sul grado di partecipazione e responsabilità di ciascuna sua originaria componente.

6.L’art. 13 c.5 l.109/1994, che fissa un principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche, tende a garantire una conoscenza piena, da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, dei soggetti che intendono contrarre con loro, consentendo una verifica preliminare e compiuta dei requisiti di idoneità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti, verifica che non deve essere resa vana in corso di gara con modificazioni di alcun genere.

7.In tema di affidamento di appalti pubblici, l’avvalimento si traduce in una facoltà, che comporta un onere di diligenza di far constatare con la necessaria chiarezza che, nella specifica gara intende avvalersene. Pertanto, risulta necessario che in sede di gara venga presentata all’uopo una univoca dichiarazione di avvalimento, indicando i soggetti ed i requisiti di cui il concorrente si intende in concreto avvalere, e nella stessa sede l’impresa avvalente (cd. ausiliaria) dia la prova che disporrà degli elementi necessari.

8. Al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo non è richiesto un particolare impegno probatorio per dimostrare la colpa dell’Amministrazione. Pertanto, è sufficiente che il danneggiato eccepisca l’illegittimità del provvedimento, in quanto, al fine della prova della sussistenza dell’elemento soggettivo, si possono applicare le regole di comune esperienza e la presunzione semplice di cui all’art. 2727 c.c. Spetterà a quel punto all’Amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile in una delle forme individuate dalla giurisprudenza (contrasti giurisprudenziali nell’interpretazione di una norma, formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, complessità oggettiva della fattispecie, comportamenti di altri soggetti rilevanti e particolarmente determinanti, illegittimità derivante da declaratoria di incostituzionalità della norma applicata).

9. Non costituisce un’eccezione in senso stretto – soggetta, come tale, al regime decadenziale sancito dal sistema processuale, bensì una mera difesa, quella mediante la quale una parte sollecita l’esercizio di poteri officiosi del giudice, in particolare allorchè tale iniziativa non introduca nel giudizio un fatto ulteriore, limitandosi alla contestazione di un fatto costitutivo del diritto azionato dall’attore.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2189 del 2009, proposto dalla Metropolitana Milanese Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Luca R. Perfetti, Francesco Scanzano, Alessandro Rosi e Tommaso Bossi, con domicilio eletto presso Studio Legale Chiomenti in Roma, via XXIV Maggio, 43;

Sacaim Spa Cementi Armati Ing. Mantelli, Lis S.r.l., Busi Impianti S.p.A. ed Else Edilizia Lavori Sottosuolo Estrazioni Spa, rappresentate e difese dagli avv. Angelo Clarizia, Mario Cocco ed Elvira Poscio, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

Ing. Claudio Salini Grandi Lavori Spa (già Salini Locatelli s.r.l.), in proprio e quale capogruppo mandataria dell’Ati costituita con Locatelli Geom. Gabriele S.p.a. e Castelli Lavori s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Guido Cerruti e Raffaella Di Tarsia Di Belmonte, con domicilio eletto presso la seconda in Roma, via Guido D’Arezzo, 2;

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO, SEZIONE I, n. 01243/2009, resa tra le parti, concernente APPALTO REALIZZAZIONE NUOVO ASSE DI VIABILITA’ PRIMARIA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio e gli appelli incidentali delle parti appellate;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 luglio 2011 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avvocati Scanzano, Clarizia e Di Tarsia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con bando per pubblico incanto del 17/11/2005 la Metropolitana Milanese s.p.a. (di seguito, semplicemente la M.M.) indiceva una gara per l’affidamento in appalto, con il criterio del prezzo più basso, della realizzazione di un nuovo asse di viabilità primaria in sotterraneo, per un importo complessivo stimato pari ad euro 83.900.000,00.

La gara era aggiudicata alla costituenda ATI Salini Locatelli s.r.l. – Locatelli geom. Gabriele s.p.a. – Castelli Lavori s.r.l., che aveva offerto il maggior ribasso, pari al 27,063 % .

Avverso l’aggiudicazione proponeva ricorso al T.A.R. per la Lombardia la SACAIM s.p.a., in proprio e quale mandataria della costituenda ATI con Lis s.r.l. – Busi Impianti s.p.a. – ELSE Edilizia Lavori Sottosuolo Estrazioni s.p.a., giunta seconda classificata con un ribasso pari al 26,690 % , che articolava due motivi di gravame.

Con il primo la ricorrente (d’ora innanzi, la SACAIM) deduceva il mancato possesso da parte della mandataria dell’ATI controinteressata, la Salini Locatelli s.r.l., dei requisiti di partecipazione relativi alla valida certificazione SOA e alla cifra d’affari nel quinquennio antecedente la gara, assumendo, in proposito, l’insufficienza della cessione di ramo d’azienda disposta in favore di essa mandataria dalla Locatelli geom. Gabriele s.p.a. il 30/6/2005, e all’uopo richiamata.

Con il secondo motivo di ricorso, premessa la dichiarata natura di ATI orizzontale dell’aggiudicataria, si lamentava che la sua mandante, Locatelli geom. Gabriele s.p.a., impegnatasi a realizzare i lavori ricadenti nella categoria prevalente OG3 nella misura del 15 % , non possedesse i requisiti di classificazione all’uopo necessari: il che, stante anche il principio di immodificabilità della composizione dichiarata in sede di offerta, avrebbe dovuto determinare l’esclusione dalla gara dell’intera ATI (d’ora in poi, la SALINI).

Si costituivano in giudizio in resistenza all’impugnativa tanto la M.M. quanto la SALINI, con articolati scritti difensivi. La controinteressata proponeva anche ricorso incidentale, censurando la mancata esclusione della ricorrente nonostante la mancata produzione da parte sua, con l’offerta di gara, delle complete giustificazioni preventive richieste dalla lex specialis.

Con la sentenza n. 1243 del 2009 in epigrafe il Tribunale adito, respinto il ricorso incidentale della SALINI, accoglieva il ricorso di SACAIM sul rilievo della fondatezza del secondo motivo di ricorso, reputato assorbente, ed annullava l’aggiudicazione impugnata. Il TAR accoglieva altresì la domanda risarcitoria avanzata dalla SACAIM a carico della M.M..

Avverso tale decisione proponeva appello la M.M., avversandone i capi a sé sfavorevoli.

Resisteva a tale gravame la originaria ricorrente, che inoltre riproponeva il proprio motivo di ricorso di primo grado assorbito dal TAR, ed esperiva appello incidentale in ordine alla quantificazione del danno risarcibile operata dallo stesso primo Giudice.

Si costituiva in giudizio, infine, anche la SALINI, pur’essa proponendo un appello incidentale, con il quale contestava l’avvenuta reiezione del proprio ricorso incidentale opposto in primo grado, nonché l’accoglimento del secondo motivo di ricorso dedotto dalla SACAIM.

Le parti ribadivano ed approfondivano le loro tesi ed argomentazioni di sostegno con molteplici scritti difensivi, anche di reciproca replica.

Alla pubblica udienza del 5 luglio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

La Sezione ritiene utile anticipare, per chiarezza, che la pronuncia appellata merita conferma nella parte in cui ha annullato l’aggiudicazione impugnata; sulla domanda risarcitoria proposta dalla SACAIM dovranno essere invece disposti incombenti istruttori.

1 La disamina della controversia deve essere avviata a partire dall’originario ricorso incidentale proposto dalla controinteressata per ottenere l’esclusione della SACAIM, respinto dal primo Giudice con capo di sentenza che in questa sede viene gravato di appello incidentale da parte della stessa SALINI.

1a Con il ricorso incidentale è stata dedotta la mancata allegazione all’offerta dell’originaria ricorrente delle schede di giustificazione “A” e “B” del documento di Pianificazione e Programmazione n. F4/00555, non prodotte né in formato cartaceo né in versione informatica. Ciò avrebbe concretizzato una violazione del bando di gara (punto 9), che prescriveva, per l’appunto, di corredare la lettera di offerta con le giustificazioni relative alle voci di prezzo più significative, richiedendo all’uopo la compilazione del documento “Schede giustificative dell’importo offerto”, predisposto dalla Stazione appaltante. Questo infatti comprendeva, oltre alle schede di analisi dei prezzi, le due predette schede mancanti, recanti un “Computo finale in bianco” che sarebbe stato onere dei concorrenti compilare.

Dall’omissione sarebbe dovuta scaturire l’esclusione della concorrente, laddove la Stazione appaltante aveva invece autorizzato, con la sua nota del 17 gennaio del 2006, ed ottenuto, l’integrazione documentale sul punto.

1b Siffatto ricorso incidentale è stato respinto dal T.A.R., in sintesi, sulla scorta delle seguenti motivazioni.

L’obbligo di produzione delle giustificazioni preventive assolve una funzione di semplificazione ed accelerazione della fase, peraltro solo eventuale, di verifica dell’anomalia dell’offerta, onde il relativo adempimento non integra un requisito che si imponga a pena di esclusione dalla gara (come confermano sia l’assenza nel –pur sopravvenuto- Codice degli Appalti di una esplicita previsione di esclusione per il caso dell’inadempimento dell’obbligo in questione, sia la collocazione sistematica delle norme del Codice che concernono quest’ultimo).

Nella fattispecie, inoltre, non può ritenersi che l’esclusione dalla gara per la causale indicata fosse disposta dalla lex specialis, per il che sarebbe occorso, oltre tutto, una previsione non solo univoca, ma anche necessariamente puntuale, in relazione alle precise giustificazioni che avrebbero dovuto intendersi specificamente prescritte a pena, appunto, di espulsione.

1c Avverso questa motivazione SALINI, con il proprio appello incidentale, ripropone il pregresso ricorso incidentale, tornando a chiamare in causa l’autovincolo creato dai punti 9 e 12 del bando di gara, il disposto dell’art. 21, comma 1-bis, della legge n. 109/1994, ed il principio della parcondicio tra i concorrenti.

In sostanza, la controinteressata deduce: che il TAR avrebbe omesso di applicare la specifica norma di legge riferibile ratione temporis alla materia del contendere, vale a dire l’art. 21, comma 1-bis, legge n. 109/1994, il quale avrebbe contenuto una significativa differenza, trascurata dal Tribunale, a confronto con l’art. 86 del d.lgs. n. 163/2006; che la lex specialis aveva sancito l’essenzialità della documentazione invece omessa, ai fini dell’ammissibilità dell’offerta, dettando pure una comminatoria di esclusione al suo punto 12; che, infine, la carenza documentale determinatasi aveva una portata sostanziale ai fini della preliminare verifica di congruità del ribasso offerto.

1d Queste deduzioni non sono persuasive.

La Sezione ritiene opportuno ricordare subito come la giurisprudenza di questo Consiglio, puntualmente richiamata dalla difesa dell’originaria ricorrente, abbia più volte osservato che l’art. 21 comma 1-bis, l. n. 109 del 1994, laddove prescrive che le offerte devono essere corredate sin dalla presentazione di giustificazioni, impone alle imprese un onere di collaborazione in funzione di accelerazione della successiva fase di verifica delle offerte anomale; tuttavia, la presentazione delle giustificazioni a corredo dell’offerta non è imposta senz’altro a pena di esclusione delle offerte non documentate, venendo in rilievo tale mancata documentazione solo in via eventuale, nella fase successiva della verifica di anomalia, se ed in quanto l’offerta ne risulti sospetta (C.d.S., V, 21 novembre 2003, n. 7615; 29 novembre 2005, n. 6772; 20 aprile 2009, n. 2348; ancor prima v. peraltro VI, 11 dicembre 2001, n. 6217).

Questo indirizzo, che merita conferma, avvia già a reiezione la riproposizione del ricorso incidentale della SALINI.

Tale esito tanto più si impone alla luce delle seguenti ragioni.

Riguardo alla significativa differenza che l’art. 21, comma 1-bis, della legge 109/1994 avrebbe avuto rispetto all’art. 86 del d.lgs. n. 163/2006, la controinteressata insiste sul fatto che la prima norma prevede la possibilità, per la Stazione appaltante, di imporre la presentazione di giustificazioni preventive indicando, altresì, quelle “eventualmente necessarie per l’ammissibilità delle offerte”.

Il fatto è, però, che di tale possibilità nel caso specifico la lex specialis non si è avvalsa, tant’è che essa non reca alcuna comminatoria di esclusione. Quella che si legge al punto 12 del bando riguarda chiaramente, infatti, l’inosservanza del termine posto per l’arrivo dei plichi alla Stazione appaltante (e solo per completezza si soggiunge che anche rispetto all’art. 86, comma 5, del Codice degli Appalti, nel testo previgente, la giurisprudenza, rilevando che esso prevedeva che le offerte fossero corredate sin dalla loro presentazione da giustificazioni, e demandava al bando/lettera invito la possibilità di precisare le modalità di presentazione delle giustificazioni medesime, ha ritenuto che l’articolo autorizzasse i bandi a prevedere anche la sanzione dell’esclusione : Sez. VI, 2 aprile 2010, n. 1893; cfr. anche Sez. V, 17 febbraio 2010, n. 922).

Poiché si verte, inoltre, in un caso di omissione di giustificazioni preventive non totale, ma soltanto parziale, si rivela particolarmente pertinente l’osservazione del T.A.R. per cui la ipotetica previsione di esclusione comminata dalla lex specialis avrebbe dovuto essere, oltre che univoca, anche necessariamente specifica, nel senso della sua riferibilità ai precisi elementi in concreto omessi (cfr. infatti, per l’eventualità della semplice “insufficienza” delle giustificazioni preventive, C.d.S., VI, 8 marzo 2004 , n. 1072).

E’ poi appena il caso di ricordare la precisazione di fonte giurisprudenziale per cui, a fronte di clausole del bando non univoche nel senso di prescrivere la presentazione delle giustificazioni già in sede di offerta a pena di esclusione, correttamente la Stazione appaltante seguirebbe un criterio non formalista (Sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146; cfr. anche Sez. V, 17 febbraio 2010, n. 922).

La SACAIM ha fatto oltretutto notare sin dalla propria memoria di costituzione come la scheda da essa inizialmente omessa (il “Computo finale in bianco”) non aggiungesse particolari elementi all’offerta e alle giustificazioni da essa concorrente ab origine fornite attraverso le proprie schede di analisi dei prezzi, consistendo la sua compilazione in una semplice trasposizione dei prezzi offerti, mediante moltiplicazione degli importi da essa già indicati e giustificati (nelle singole schede prezzi, fino alla richiesta percentuale del 75 %) con le quantità rispettivamente indicate dalla Stazione appaltante, ed infine nella sommatoria degli importi così ottenuti, per pervenire al prezzo finale. La compilazione delle schede “A” e “B” non atteneva, quindi, alla vera e propria giustificazione dei prezzi.

Queste puntuali obiezioni, che non hanno trovato adeguata confutazione, valgono a far escludere anche qualsiasi valenza essenziale nell’omissione ascritta alla originaria ricorrente.

Le ragioni esposte impongono pertanto ampiamente la reiezione di questo primo profilo dell’appello incidentale di SALINI.

2 Si può quindi procedere al vaglio della sentenza oggetto di appello nella parte in cui ha accolto il ricorso di SACAIM con riferimento al suo secondo motivo.

2a Con tale mezzo l’originaria ricorrente, dopo avere ricordato che l’aggiudicataria aveva partecipato alla procedura quale ATI orizzontale, ha posto in risalto come la sua mandante Locatelli geom. Gabriele s.p.a., pur impegnatasi ad eseguire una percentuale dei lavori ricadenti nella categoria prevalente OG3 identificata nel 15 % , pari ad euro 12.585.000,00, non possedesse, alla data prescritta di presentazione della domanda, l’attestazione SOA richiesta per la medesima categoria prevalente dei lavori oggetto di gara. La mandante era infatti provvista di attestazione SOA OG3 per la sola classe V, che consentiva di eseguire lavori sino ad un importo di euro 5.164.569.00.. Onde essa non solo non avrebbe potuto eseguire la percentuale di lavori dichiarata, ma neppure era legittimata a partecipare all’ATI aggiudicataria, non possedendo nemmeno la misura minima del 10 % dei requisiti relativi alla categoria prevalente, come prescritto dall’art. 95, comma 2, del d.P.R. n. 554 del 1999 per ciascuna delle imprese in ATI.

Il Tribunale, nel dare atto di tutto ciò, ha sottolineato come il fatto dell’insufficiente attestazione SOA in titolarità della mandante, limitata per la categoria OG3 alla classe V, fosse rimasto praticamente incontestato sia dalla M.M. che dalla SALINI.

2b Anche in questa sede di appello, le argomentazioni difensive delle originarie intimate si muovono piuttosto su altri piani argomentativi: quello della possibilità di richiamare il principio comunitario dell’avvalimento; quello della possibilità di modificare la composizione dell’ATI.

In proposito la Sezione ritiene di accordare la precedenza al secondo tema; nel prossimo paragr. 3 sarà invece esaminata la tesi della ricorribilità all’istituto dell’avvalimento.

2c Il primo Giudice, a conferma della bontà della doglianza di SACAIM circa la mancata esclusione dell’ATI aggiudicataria, ha richiamato il principio del divieto di modificare la composizione dell’ATI in corso di gara rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, menzionando un precedente giurisprudenziale conforme (C.d.S., V, n. 19003 del 2006) e, soprattutto, la previsione dell’art. 13, comma 5-bis, legge n. 109 del 1994. Ciò con l’ulteriore precisazione che, anche ove il bando non imponga una specificazione delle quote di partecipazione di ciascuna impresa in ATI, la legge di gara deve intendersi integrata dalla prescrizione, sul punto, dell’art. 13, comma 5, della legge n. 109/1994.

2d Nell’appello di M.M. si rappresenta, peraltro, che l’ATI aggiudicataria si è costituita in concreto come ATI verticale, il 24 maggio del 2006, ed in tale veste ha sottoscritto, pochi giorni dopo, il contratto di appalto. E la medesima appellante, come pure la SALINI, contrastano il decisum del primo Giudice, osservando che dall’art. 13, comma 5-bis, legge n. 109/1994 non potrebbe dirsi preclusa una mera modifica di forma della composizione di un’ATI, e facendo notare come l’aggiudicataria nel suo complesso deteneva tutti i necessari requisiti di partecipazione.

Più in particolare, osserva la M.M. (come pure, in termini più succinti, la SALINI) che, poiché la ratio del divieto legislativo di modifiche della composizione soggettiva dei raggruppamenti è quella di garantire alla Stazione appaltante una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre con essa, al fine di consentire un controllo dei loro requisiti, il relativo divieto varrebbe unicamente per le modifiche che importino mutamenti dei soggetti partecipanti al raggruppamento. Dovrebbero ritenersi vietate, quindi, le modifiche consistenti nell’ingresso di un nuovo membro, oppure nella sostituzione di un membro originario dell’ATI (nel qual caso l’Amministrazione si troverebbe a dover contrarre con un soggetto non sottoposto alla procedura di verifica dei requisiti di partecipazione), ma non anche, ad esempio, quella implicata dal recesso di un componente.

Per tali ragioni, non potrebbe dirsi vietata una mera variazione di forma/organizzazione interna del raggruppamento, poiché resterebbero immutati i soggetti originari partecipanti ad esso, i cui requisiti sono già stati tempestivamente verificati dalla Stazione appaltante, e potrebbe semplicemente cambiare la quota parte di lavori che ciascuno andrà a svolgere.

Una simile conclusione, oltre a costituire applicazione del canone del favor partecipationis, non inciderebbe sulla regolarità del confronto concorrenziale, in quanto, sia pure con un diverso modulo organizzativo, le imprese interessate sarebbero le stesse già prequalificate.

Per tali ragioni, sostengono le originarie intimate, la modifica di forma dell’ATI SALINI da orizzontale a verticale, in quanto mera modifica del modulo organizzativo interno del raggruppamento, fermi restando i componenti ed i ruoli di mandante e mandataria, non sarebbe suscettibile di rilievi.

Viene inoltre sottolineato che la sola SALINI, in se stessa, possedeva un’attestazione SOA per la categoria OG3 di classifica VIII illimitata, e quindi già di per sé soddisfaceva per intero il requisito tecnico richiesto dal bando. Sicché la Stazione appaltante aveva correttamente verificato la sussistenza dei requisiti con riferimento al complesso dell’ATI., affrancandosi da un criterio, quello previsto dall’art. 95, comma 2, del d.P.R. n. 554/1999, valido per i soli raggruppamenti orizzontali.

Si fa notare, infine, che il bando non imponeva per le ATI costituende l’indicazione delle quote di partecipazione all’ATI, né la tipologia del loro raggruppamento, per cui le indicazioni al riguardo fornite in sede di gara non potevano essere ritenute vincolanti.

2e La Sezione è però dell’avviso che le valutazioni del T.A.R. meritino conferma anche sotto questo profilo.

La difesa dell’originaria ricorrente ha giustamente richiamato la rigorosa interpretazione invalsa presso la prevalente giurisprudenza già nella lettura dell’art. 13 della legge n. 109/1994 e del d.P.R. n. 554/1999, artt. 93 e 95, e confermata sotto l’impero dell’art. 37 del d.lgs. n. 163/2006, che ha condotto ad enunciare l’esistenza di un principio di corrispondenza sostanziale, già in sede di offerta, tra quote di qualificazione e quote di partecipazione al raggruppamento, e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione dei lavori. A tale principio si correla, anche nel silenzio della lex specialis, l’obbligo di indicare già appunto in fase di offerta (non potendo l’adempimento essere rinviato alla fase dell’esecuzione del contratto) le quote di partecipazione delle singole imprese al raggruppamento, oltre alle quote di esecuzione dei lavori, requisito essenziale di ammissione che ha la funzione di consentire alla Stazione appaltante di verificare subito l’esistenza dei requisiti alla stregua del preciso programma di collaborazione delineato in sede di offerta, con particolare riferimento al possesso da parte delle singole imprese dei requisiti di qualificazione per l’effettiva parte dei lavori che ciascuna dovrà espletare (cfr., tra le tante, per limitarsi alle più recenti: C.d.S., V, 22 febbraio 2010, n. 1038; 22 dicembre 2008, n. 6493; IV, 27 gennaio 2011, n. 606; 27 novembre 2010, n. n. 8253; VI, 24 gennaio 2011, n. 472; 23 luglio 2009, n. 4627; ma vedi, già prima, ad es., : V, 12 ottobre 2004, n. 6586; CGA, 13 giugno 2005, n. 358; VI, 1° marzo 2007, n. 1001).

Ora, un naturale corollario di tale principio va appunto identificato nel divieto legislativo di modifiche della composizione dei raggruppamenti posto dall’art. 13, comma 5-bis, legge n. 109/1994.

Questo Consiglio ha avuto modo di osservare in materia, in termini generali, che “La immodificabilità soggettiva costituisce il corollario di regole fondamentali delle pubbliche gare: la regola secondo cui i requisiti di partecipazione devono essere posseduti alla data di scadenza del bando; la regola della par condicio dei concorrenti.

Ora, se un concorrente singolo, in corso di gara, risulta privo dei requisiti, la conseguenza è la esclusione, per la regola secondo cui i requisiti devono essere posseduti alla data di scadenza del bando.

Siffatta regola deve valere, per il principio della par condicio, anche per le A.T.I. Sicché, se taluno dei partecipanti all’A.T.I. è privo dei requisiti, ne consegue la esclusione del raggruppamento, e la esclusione non può essere aggirata eliminando dal raggruppamento il membro privo dei requisiti” (C.d.S., VI, 4 gennaio 2002, n. 35).

Con aderenza più specifica al divieto di cui si tratta, poi, la giurisprudenza, oltre a precisare che ogni eccezione al principio dell’immodificabilità dell’offerta e della composizione dei partecipanti dopo l’offerta non può che essere applicata restrittivamente alle sole ipotesi espressamente disciplinate dal legislatore (C.d.S., VI, 5 dicembre 2008, n. 6038), si è espressa, altresì, nei termini seguenti.

Le Ati non possono in alcun modo variare la loro composizione rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, nel quale, quindi, devono essere precisate tutte le circostanze che legittimano le singole imprese alla partecipazione alla gara, risolvendosi in una modifica non consentita anche solo la diversa configurazione dell’Ati quanto ai requisiti di partecipazione richiesti al raggruppamento e alle singole partecipanti, mandataria e mandanti. L’art. 13 comma 5 bis l. n. 109 del 1994, che fissa un principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche, tende a garantire una conoscenza piena, da parte delle amministrazioni aggiudicatici, dei soggetti che intendono contrarre con loro, consentendo una verifica preliminare e compiuta dei requisiti di idoneità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti, verifica che non deve essere resa vana in corso di gara con modificazioni di alcun genere (così C.d.S., V, 7 aprile 2006, n. 1903; 30 agosto 2006 , n. 5081).

La ratio del divieto legislativo di modifiche della composizione soggettiva dei raggruppamenti posto dall’art. 13, comma 5-bis, legge n. 109/1994 (oggi art. 37, comma 9, del Codice degli Appalti) è dunque quella di consentire non un controllo preliminare qualsivoglia dei requisiti di idoneità dei concorrenti, ma una verifica che sia “compiuta”, al riguardo, e non possa essere resa vana.

E non si può non vedere, per converso, come anche il mero mutamento dello schema di un’ATI da raggruppamento orizzontale a verticale, pur senza un contestuale ingresso di nuove imprese nella compagine, già per il fatto di comportare il passaggio ad uno schema in cui i requisiti di partecipazione sono ben diversamente regolati (cfr. anche la pag. 7 del bando) rispetto al differente schema indicato in sede di offerta, conduca a vanificare la verifica dei requisiti già operata sul presupposto che sarebbe stato dato vita ad un’ATI orizzontale, ed esiga una nuova verifica ex post.

L’orientamento giurisprudenziale richiamato, quindi, non a caso non permette “modificazioni di alcun genere” della fisionomia del raggruppamento, potendo solo ammettersi, al limite variazioni non incidenti sul grado di partecipazione e di responsabilità di ciascuna sua originaria componente.

3 Restano da esaminare i richiami che M.M. e SALINI hanno operato, anche in questo grado di giudizio, all’istituto dell’avvalimento.

3a Nella sentenza appellata si è dato atto di come le originarie intimate abbiano invocato la possibilità, per la mandante Locatelli geom. Gabriele s.p.a., di avvalersi delle attestazioni SOA della mandataria Salini, munita di titolo per la categoria OG3 con classifica VIII.

Il Tribunale, al riguardo, ha escluso l’applicabilità alla controversia, ratione temporis, dell’art. 49 d.lgs. n. 163/2006, reputando applicabile unicamente la disciplina comunitaria dell’avvalimento. Ed ha riconosciuto la valenza generale del relativo principio, applicabile anche nel silenzio del bando di gara, quali che siano i rapporti tra le imprese interessate, ed anche con riguardo alle attestazioni SOA.

Il Giudice locale ha però condivisibilmente ritenuto che il principio dell’avvalimento presupponga pur sempre che in sede di gara venga presentata all’uopo una precisa dichiarazione, indicando i soggetti ed i requisiti di cui il concorrente si intende in concreto avvalere, e nella stessa sede l’impresa avvalente dia la prova che disporrà degli elementi necessari, ad es. presentando il formale impegno dell’impresa ausiliaria. Tutto ciò da presentare in occasione della gara, rispettando così l’elementare esigenza di cristallizzare le caratteristiche dell’offerta a garanzia della sua serietà e a tutela della par condicio tra i concorrenti.

Nel caso di specie, invece, il Tribunale ha rimarcato che, in assenza di alcuna dichiarazione formale resa al riguardo nel corso della gara, si è fatto richiamo all’istituto dell’avvalimento (da parte tanto dell’aggiudicataria quanto della stazione appaltante) soltanto a seguito del ricorso di SACAIM, a fronte delle sue censure sulla carenza da parte della mandante della necessaria qualificazione.

Il TAR ha infine osservato che anche elementi quali il rapporto di collegamento esistente tra impresa ausiliaria ed ausiliata, ed il fatto della loro partecipazione in ATI alla stessa gara, non avrebbero potuto prescindere, per un’evidente esigenza di certezza, dall’esistenza di una dichiarazione manifesta di avvalimento.

3b Le obiezioni opposte dal TAR all’applicabilità nel caso concreto dell’istituto dell’avvalimento non possono dirsi superate.

Le difese di M.M. e SALINI, con argomentazioni convergenti, espongono qui in sintesi:

– che il c.d. principio di avvalimento consente ad un’impresa di fare riferimento alle capacità di altri soggetti qualunque sia la natura dei vincoli che abbia con essi, a condizione che sia in grado di provare di poter disporre effettivamente dei mezzi d
– che nessuna formula rituale è prevista per la dichiarazione di avvalimento, e che con qualsiasi mezzo può essere data la prova di poter effettivamente disporre dei requisiti in questione;

– che la legislazione comunitaria, in caso di raggruppamento, dà per implicita la possibilità delle imprese che ne facciano parte di avvalersi reciprocamente dei rispettivi requisiti (art. 47, par. 3, direttiva 18/2004/CE);

– che in giurisprudenza è stato ritenuto che l’esistenza di vincoli di gruppo tra le imprese integri un principio di prova, verso l’Amministrazione, della disponibilità dei mezzi dell’impresa di cui ci si intende avvalere (C.d.S., V, 28 settembre 2005, n.
– che la documentazione versata in primo grado dalle stesse difese deducenti, e segnatamente l’atto aggiuntivo al patto parasociale stipulato in data 30 settembre 2005, dimostrava essere stato prestato un consenso preventivo e reciproco all’avvalimento tr
– che, in sintesi, gli elementi costituiti dal rapporto di “controllo” (sic) intercorrente tra le due imprese, ausiliata (Locatelli) e ausiliante (Salini); dal fatto dell’avvenuta sottoscrizione congiunta da parte loro dell’offerta di gara; dal fatto, inf
3c Queste argomentazioni non sono persuasive. In particolare, esse non riescono a confutare l’osservazione del primo Giudice per cui, mentre il funzionamento dell’istituto non può prescindere, appunto, dalla presentazione nel contesto della gara di una univoca dichiarazione di avvalimento, nella specie, invece, nel corso della gara non risulta essere stata resa alcuna dichiarazione in tal senso dalla SALINI né dalla Locatelli, essendo stato fatto richiamo all’istituto solo a seguito delle censure in giudizio di SACAIM sulla carenza da parte della mandante della necessaria qualificazione.

Anche se si prescinde dalle previsioni che il vigente Codice degli appalti dedica all’istituto, e ci si limita alla considerazione della sua disciplina comunitaria, non si può fare a meno di notare, infatti, quanto segue.

L’avvalimento si traduce in una facoltà: e chi vi abbia interesse ha il naturale onere di diligenza di far constare con la necessaria chiarezza che nello specifico intende avvalersene (“per undeterminato appalto”, si legge negli artt. 47 e 48 della direttiva comunitaria 31/03/2004 n. 18), all’atto in cui manifesta la volontà di prendere parte alla specifica gara.

All’uopo occorrerà quindi indicare il soggetto sulla cui capacità si intende fare affidamento, come pure specificare i requisiti che di siffatto affidamento formeranno oggetto, e, soprattutto, si dovrà rendere di tutto ciò necessariamente edotta l’Amministrazione interessata al singolo appalto.

Quest’ultimo aspetto è imprescindibile, perché la Stazione appaltante, (soltanto) una volta informata di ciò, dovrà accertare i requisiti di capacità cui l’avvalimento si riferisce non più in capo al concorrente cui altrimenti farebbe carico il relativo onere, bensì presso l’operatore da lui indicato come ausiliario. E dovrà altresì verificare se il primo abbia dimostrato che potrà effettivamente –e con la necessaria sicurezza- disporre dei mezzi necessari, e, inoltre, ove l’ausiliario partecipi anch’esso alla gara, se questi, nonostante l’avvalimento, rimanga nella disponibilità dei requisiti per lui specificamente occorrenti.

Fermo quanto precede, ai più specifici rilievi svolti da M.M. e SALINI è agevole obiettare, in forma schematica, quanto segue:

– l’art. 47, par. 3, della direttiva 18/2004/CE non stabilisce per i raggruppamenti alcuna presunzione o altro speciale statuto ai fini dell’avvalimento, ma dispone che l’istituto possa trovare applicazione “alle stesse condizioni” che il precedent
– il precedente giurisprudenziale costituito da C.d.S., V, 28 settembre 2005, n. 5194 (per cui l’esistenza di vincoli di gruppo tra le imprese integrerebbe già un principio di prova della disponibilità dei mezzi dell’impresa di cui ci si intende avvalere)
– non consta che l’atto aggiuntivo al patto parasociale stipulato in data 30 settembre 2005, recante un consenso preventivo e reciproco all’avvalimento tra i soggetti Locatelli e Salini-Locatelli, nelle gare per lavori, per il caso di mancanza di qualsias
– il necessario vincolo giuridico obbligante il soggetto terzo a fornire al concorrente i requisiti di cui non dispone direttamente deve preesistere alla data di aggiudicazione della gara, in funzione della necessità di garantire, oltre che la par cond
– la direttiva comunitaria n. 92/50 (ma lo stesso ragionamento è stato reputato pacificamente riferibile anche alle direttive nn. 17/2004 e 18/2004) non permette “di presumere che il prestatore disponga dei mezzi di terzi basandosi sulla sola circostan
– la circostanza, infine, che nella domanda della controinteressata fosse stato dichiarato che l’ATI “possiede, nel suo complesso, tutti i requisiti di ordine speciale nella stessa misura richiesta per l’impresa singola” non è rilevante, e questo g
In definitiva, dunque, poiché le dichiarazioni rese in sede di offerta dall’aggiudicataria non davano in alcun modo ad intendere che ci si sarebbe voluti giovare dell’istituto dell’avvalimento, ma lasciavano sulla mandante dell’ATI l’onere della titolarità dell’attestazione SOA riflettente la sua quota, e, d’altra parte, non si può attribuire all’istituto dell’avvalimento valore di rimedio ex post a guisa di fonte di sanatoria di illegittimità, anche i motivi in esame devono essere respinti. Soluzione che a più forte ragione si impone alla luce dei principi che sono stati ricordati nel precedente paragr. 2e.

4 Le considerazioni fin qui svolte valgono a confermare la sentenza appellata nella parte in cui ha riscontrato l’illegittimità dedotta dalla SACAIM con il suo secondo motivo di ricorso, e di riflesso ha annullato l’aggiudicazione impugnata in prime cure. Può rimanere perciò assorbito il primo originario mezzo articolato dalla stessa ricorrente, dal cui ipotetico accoglimento effettivamente non verrebbe conseguito alcun vantaggio ulteriore.

5 Rimangono, a questo punto, le problematiche connesse alla pretesa risarcitoria azionata da SACAIM.

5a Con la sentenza in epigrafe la relativa domanda è stata accolta.

Avverso il relativo capo di decisione vengono però svolte in questo grado di giudizio le seguenti contestazioni:

la M.M. censura la sentenza, oltre che sotto il profilo della propria presunta assenza di colpa, per avere la pronuncia erroneamente dato per sicuro che l’avversaria avrebbe ottenuto l’aggiudicazione, laddove la verifica di congruità della sua offerta, a suo tempo avviata, non era stata poi mai conclusa, e perciò era rimasta sub judice; la stessa appellante, infine, obietta che il mancato utile potrebbe essere riconosciuto all’avversaria in sede risarcitoria solo con una progressione temporale simile a quella con cui l’aggiudicataria lo avrebbe conseguito;

per contro, SACAIM con il proprio appello incidentale si duole che la misura del risarcimento concessole dal TAR non sia stata rapportata alla soglia forfetaria del 10 % , bensì liquidata a livello inferiore; essa lamenta, inoltre, il mancato riconoscimento del proprio danno curricolare.

5b L’appello di M.M. non merita favorevole scrutinio per il profilo attinente all’elemento della colpa della Stazione appaltante.

L’appellante allega di avere posto in essere un’abbondante attività istruttoria ai fini del migliore perseguimento dell’interesse pubblico, e rammenta che le pronunce cautelari inizialmente rese avevano respinto la domanda di SACAIM.

Questi argomenti non sono però decisivi.

La giurisprudenza ha in più occasioni sottolineato (cfr. ad es. C.d.S., VI, sentenze 9 marzo 2007 n. 1114 e 9 giugno 2008 n. 2751) che al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo non è richiesto un particolare impegno probatorio per dimostrare la colpa dell’Amministrazione. Questi può limitarsi ad invocare l’illegittimità dell’atto, potendosi ben fare applicazione, al fine della prova della sussistenza dell’elemento soggettivo, delle regole di comune esperienza e della presunzione semplice di cui all’art. 2727 del codice civile.

Spetta a quel punto all’Amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, che è configurabile, in particolare, in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, o di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata (cfr., tra le tante, C.d.S., IV, 12 febbraio 2010, n. 785; V, 20 luglio 2009, n. 4527).

Nel caso di specie, peraltro, nessuno dei predetti fattori giustificativi è dato riscontrare.

Può ritenersi quindi integrata la prova dell’elemento soggettivo.

E’ poi comunque decisivo, quanto doveroso, aggiungere che la Corte di Giustizia dell’U.E. ha recentemente chiarito che la direttiva 89/665 deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione: e questo anche nel caso in cui l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’amministrazione suddetta, nonché sull’impossibilità per quest’ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata (Corte giustizia CE, sez. III, 30 settembre 2010, proc. C-314/09).

5c Non resta, allora, che passare all’esame della doglianza dell’appellante concernente l’assunto del primo Giudice circa l’automaticità della spettanza dell’aggiudicazione a SACAIM.

Nella sentenza in esame, al paragr. 7.3, si legge che “prevedendo il bando il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, … non vi possono essere dubbi sul fatto che, in assenza dell’illegittimità commessa dalla stazione appaltante, la gara sarebbe stata aggiudicata all’odierna ricorrente in quanto seconda classificata in graduatoria”.

Obietta tuttavia l’appellante che, poiché la verifica di congruità dell’offerta dell’originaria ricorrente, a suo tempo avviata, non era stata poi conclusa, ma era rimasta sub judice, il TAR aveva erroneamente dato per sicuro che l’avversaria avrebbe ottenuto l’aggiudicazione. In realtà, molte sue voci di prezzo non erano apparse giustificate in maniera satisfattiva, e le successive comunicazioni giustificative dell’appellata non erano state fatte più oggetto di valutazione a causa dell’intervenuta stipula del contratto con la controinteressata.

Da ciò la conclusione di M.M. che l’annullamento dell’aggiudicazione non avrebbe potuto prescindere da una condanna dell’Amministrazione a concludere il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta di SACAIM.

5d L’originaria ricorrente, dal canto suo, espone che il procedimento di verifica della congruità della propria offerta si era sostanzialmente già compiuto, in quanto solo per poche voci di prezzo la Stazione appaltante aveva chiesto spiegazioni, le quali le erano state fornite.

Ancor prima, però, SACAIM oppone che la contestazione avversaria testé esposta integrerebbe un’eccezione tardiva, in quanto espressa per la prima volta nel giudizio di appello.

Ex adverso non senza ragione viene peraltro obiettato che con il motivo di appello in esame non viene formulata un’eccezione (tardiva), bensì viene criticata la sentenza di primo grado nella parte in cui il TAR non ha correttamente verificato la sussistenza del nesso di causalità tra condotta antigiuridica dell’Amministrazione e danno allegato dall’originaria ricorrente, rapporto causale che era onere dell’attore dimostrare.

D’altra parte, la giurisprudenza ha chiarito che non costituisce un’eccezione in senso stretto – soggetta, come tale, al regime decadenziale sancito dal sistema processuale, bensì una mera difesa, quella mediante la quale una parte sollecita l’esercizio di poteri officiosi del giudice (C.d.S., IV, 9 ottobre 2002, n. 5363), in particolare allorché tale iniziativa non introduca nel giudizio un fatto ulteriore, limitandosi alla contestazione di un fatto costitutivo del diritto azionato dall’attore (Cassazione civile, sez. II, 02 febbraio 2011, n. 2420; sez. III, 05 agosto 2010 , n. 18207), non facendo altro che richiamare la fattispecie legale sotto la quale i fatti dedotti dall’attore devono essere ricondotti (Cassazione civile , sez. I, 26 maggio 2010 , n. 12882).

Il motivo è quindi ammissibile.

5e Osserva però la Sezione che la questione in trattazione, che riveste carattere prioritario rispetto alle problematiche residue pure attinenti alla pretesa risarcitoria azionata in giudizio, richiede incombenti istruttori.

La valutazione di congruità dell’offerta dell’originaria ricorrente, che a questo punto rileva esclusivamente ai fini della decisione sulla domanda risarcitoria in esame, non può infatti essere rimessa alla Stazione appaltante, che,,quale soggetto onerato del relativo risarcimento, per definizione non potrebbe operare con la necessaria imparzialità. D’altra parte, la caratterizzazione tecnica del relativo apprezzamento non permette al Giudice di sostituirsi sic et simpliciter all’Amministrazione.

La Sezione ritiene quindi di dover disporre al riguardo una verificazione in contraddittorio, al fine di acquisire dal verificatore le sue valutazioni tecniche sull’appropriata conclusione della verifica di anomalia dell’offerta di gara dell’ATI SACAIM.

L’incombente viene affidato al responsabile p.t. del Provveditorato interregionale per le Opere Pubbliche Lazio-Abruzzo-Sardegna, che è comunque autorizzato a delegare, se del caso, altro dirigente dello stesso Provveditorato.

Il verificatore dovrà procedere in contraddittorio con le parti.

Queste gli forniranno la pertinente documentazione già agli atti della Stazione appaltante e potranno essere da lui richieste di ogni chiarimento o documento ritenuto utile per l’espletamento del mandato.

Si assegna per l’esecuzione dell’incombente il termine di 90 giorni decorrenti dalla ricezione della comunicazione della presente decisione, che la Segreteria della Sezione trasmetterà senza ritardo al verificatore.

6 In conclusione, la pronuncia appellata risulta meritevole di conferma nella parte in cui ha annullato l’aggiudicazione impugnata; sulla domanda risarcitoria proposta dalla SACAIM occorre invece disporre la verificazione indicata.

Le spese processuali restano riservate alla pronuncia definitiva.

P.Q.M.