Pubblicato il 19/07/2019
N. 01843/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00971/2018 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 971 del 2018, proposto da
Natura Sicula Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Sebastiano Papandrea, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Regione Siciliana – Assessorato Regionale Beni Culturali e Identità  Siciliana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale Catania, domiciliata in Catania, via Vecchia Ognina, 149;
nei confronti
Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale Catania, domiciliato in Catania, via Vecchia Ognina, 149;
per l’annullamento
parziale, previa sospensiva, del decreto dell’Assessore dei Beni culturali e dell’Identità  Siciliana della Regione Siciliana n. 5040 del 10 ottobre 2017 pubblicato nella GURS n. 12 del 16 marzo 2018, supplemento ordinario, recante “Approvazione del Piano paesaggistico degli Ambiti 14 e 17 ricadenti nella provincia di Siracusa”, nonchè di ogni altro atto collegato e conseguente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Siciliana – Assessorato Regionale Beni Culturali e Identità  Siciliana e del Ministero della Difesa;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 aprile 2019 la dott.ssa Giuseppina Alessandra Sidoti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. La ricorrente, associazione ambientalista “Natura Sicula Onlus”, ha impugnato il decreto n. 5040 del 10 ottobre 2017 pubblicato nella GURS n. 12 del 16 marzo 2018, supplemento ordinario, con cui l’Assessore Regionale dei Beni Culturali e dell’Identità  Siciliana ha disposto la “Approvazione del Piano paesaggistico degli Ambiti 14 e 17 ricadenti nella provincia di Siracusa“, chiedendone l’annullamento previa sospensione cautelare.
Segnatamente, il piano de quo presenterebbe delle sostanziali modifiche in peius rispetto alla versione originaria – adottata con D. A. n. 98 dell’1 febbraio 2012 e pubblicata nella GURS n. 15 del 13 aprile 2012 – vigente fino all’approvazione definitiva dell’attuale versione del Piano, come regime di salvaguardia ai sensi dell’art. 143, comma 9, del D. Lgs. 42/2004 (Codice del Paesaggio). In particolar modo, parte ricorrente sostiene che, a fronte di talune modifiche apportate alle norme di attuazione, sarebbero stati lesi interessi (in seguito meglio specificati) di protezione paesaggistico-ambientale di taluni beni ad elevata valenza naturalistica e/o archeologica, alcuni dei quali peraltro destinatari di specifica decretazione di vincolo di livello regionale, nazionale ovvero comunitario.
Avverso il provvedimento in epigrafe, parte ricorrente ha dedotto le seguenti censure:
1) Violazione dell’art. 354 del D.Lgs. 66/2010 e dell’art. 147 del D.Lgs. 42/2004; Eccesso di potere per genericità  ed indeterminatezza della prescrizione: il provvedimento impugnato contempla l’esclusione delle opere militari dall’operatività  dei vincoli paesaggistico-ambientali limitatamente ai paesaggi locali 6n, 6r, 7h, 7n, 7°, 8c, 8d e 10i, ove insistono aree di pertinenza del Ministero della Difesa. Tale esclusione sarebbe lesiva delle norme citate in rubrica in quanto l’art. 354 del D.Lgs. 66/2010 prevede che alle opere militari (intese come opere destinate alla difesa) «incidenti su immobili o aree sottoposte a tutela paesaggistica si applica l’articolo 147 del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, recante il codice dei beni culturali e del paesaggio», mentre a sua volta la norma ivi richiamata stabilisce che per tali interventi, in quanto opere dell’amministrazione statale, l’autorizzazione paesaggistica di cui all’art. 146 del medesimo decreto «viene rilasciata in esito ad una conferenza di servizi indetta ai sensi delle vigenti disposizioni di legge in materia di procedimento amministrativo».
Dal tenore delle due norme menzionate si evincerebbe che l’esecuzione di opere militari è regolarmente soggetta al rispetto dei vincoli paesaggistici imposti in attuazione della normativa del Codice del Paesaggio, con l’unica peculiarità  attinente all’iter procedimentale da osservare per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, ossia il necessario ricorso al modulo della Conferenza dei servizi. La deroga in oggetto, oltre che viziata da genericità  ed indeterminatezza (“fatte salve tutte quelle opere necessarie agli adempimenti propri dell’Amministrazione Militare per lo svolgimento dei suoi compiti”), priverebbe l’autorità  di controllo del potere di effettuare tale valutazione caso per caso;
2) Violazione dell’art. 146 comma 1 del D.Lgs. 42/2004; Eccesso di potere per manifesta illogicità  e genericità : le NdA del Piano di cui si discute prevedono inoltre la possibilità  di realizzare, in aree sottoposte al massimo livello di tutela paesaggistica (area 3), chioschi, lidi balneari con a complemento bar, ristoranti, locali tecnici e/o depositi, bagni, docce. I limiti cui viene subordinata la realizzazione di tali strutture (carattere stagionale, facile amovibilità , dimensioni contenute, opportuni distanziamenti) sarebbero generici ed indeterminati quanto ai criteri di distanziamento, tipologie costruttive e materiali consentiti, ponendosi in definitiva in contrasto con le finalità  generali del piano nonchè con le specifiche prescrizioni di tutela dettate per l’area 3. Da quanto sopra riportato emerge la violazione della norma di cui in rubrica che escluderebbe per queste aree “modificazioni che rechino pregiudizio ai valori paesaggistici oggetto di protezione“;
3) Violazione dell’art. 19 della L. 394/91, dell’art. 7 del D.M. 15/09/2004 e dell’art. 15 del Regolamento di esecuzione ed organizzazione dell’Area Marina Protetta “Plemmirio”; Eccesso di potere per manifesta illogicità : nel contesto paesaggistico 13m – area soggetta al massimo livello di tutela -, il provvedimento impugnato consente la collocazione di dispositivi galleggianti stagionali. Oltre alle censure sopra riportare, parte ricorrente espone che la collocazione di dispositivi galleggianti per l’attività  di ormeggio risulterebbe lesiva sia della prima norma di cui in rubrica, secondo la quale deve ritenersi vietata la navigazione a motore nelle aree marine protette, sia della seconda, la quale vieta l’espletamento di attività  fra cui “la navigazione, l’ancoraggio, l’ormeggio, l’utilizzo di moto d’acqua“.
2. Si sono costituite le amministrazioni intimate. Il Ministero della Difesa ha eccepito il difetto di propria legittimazione passiva.
3. Con ordinanza n. 570 del 25 settembre 2018 il Collegio ha ritenuto sussistenti i presupposti di cui all’art. 55, co.10, del cod. proc. amm. ed ha fissato la pubblica udienza di merito, onerando l’amministrazione regionale di depositare una relazione istruttoria sui motivi di ricorso.
4. In vista della pubblica udienza parte ricorrente ha prodotto memoria, mentre nulla ha depositato l’amministrazione resistente.
5. Alla pubblica udienza del 18 aprile 2019 il ricorso è stato posto in decisione.
DIRITTO
1. Con il presente giudizio l’Associazione ambientalistica “Natura Sicula Onlus” ha impugnato il Piano Paesaggistico degli ambiti 14 e 17 ricadenti nella Provincia di Siracusa (approvato con D.A. n. 5040 del 10 ottobre 2017, pubblicato in G.U.R.S. n. 12 del 16 marzo 2018) nella parte in cui consente, per determinate aree ritenute di rilevante pregio paesaggistico ed assoggettate ad elevato livello di tutela, la realizzazione di opere strutturali ritenute in contrasto con le finalità  di tutela stesse del Piano.
2. Preliminarmente, quanto alla legittimazione della ricorrente, questo Collegio ritiene di non discostarsi dall’orientamento per il quale “la legittimazione processuale delle associazioni ambientaliste deve essere apprezzata in presenza di tre requisiti, rispettivamente relativi: alle finalità  statutarie dell’ente, ovvero al perseguimento, in modo non occasionale, di obiettivi di tutela ambientale; alla stabilità  del suo assetto organizzativo, nonchè alla c.d. vicinitas rispetto all’interesse sostanziale che si assume leso per effetto dell’azione amministrativa e a tutela del quale, pertanto, l’ente esponenziale intende (recte: può essere ammesso ad) agire in giudizio” (Consiglio di Stato, sez. IV, 22 febbraio 2016, n. 723); ritiene altresì¬ che un’associazione ambientalista è certamente legittimata ad agire in giudizio non solo per la tutela degli interessi ambientali in senso stretto, bensì¬ anche per quelli ambientali in senso lato, comprendenti proprio la conservazione e la valorizzazione dei beni culturali, dell’ambiente in senso ampio, del paesaggio urbano, rurale e naturale, intesi tutti quali beni e valori idonei a caratterizzare in modo peculiare ed irripetibile un certo ambito geografico territoriale rispetto ad altri (Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sentenza n. 811/2012; Tar Bolzano, sez. aut., 27 marzo 2019, n. 82; Cons. di Stato, sez. II, 14 novembre 2018, parere n.2971; Tar Napoli, sez. VII, 3 maggio 2018, n. 2965).
Facendo applicazione di tali coordinate ermeneutiche e riscontrata la sussistenza di tali requisiti in capo all’associazione ricorrente, così¬ come attestato dalla documentazione versata in atti, deve conseguentemente riconoscersi la legittimazione della stessa ad impugnare il D.A. di approvazione del Piano Paesaggistico.
2.1. Il Collegio ritiene sussistere anche la legittimazione del Ministero della Difesa – da quest’ultima contestata – atteso che, in relazione ad alcune doglianze, il detto Ministero (controinteressato) ha un interesse uguale e contrario a quello fatto valere da parte ricorrente attraverso la presente azione impugnatoria.
3. Il ricorso è inammissibile e comunque infondato secondo quanto in seguito esposto.
3.1. E’ inammissibile per difetto d’interesse all’azione in quanto le norme di attuazione impugnate non appaiono munite, rispetto agli interessi patrocinati dalla ricorrente, di un carattere lesivo immediato, concreto ed attuale, che rappresenta il fondamentale presupposto per l’azione in giudizio.
Infatti, com’è stato osservato, occorre “che il provvedimento che si intende impugnare leda in modo diretto ed immediato l’interesse alla preservazione del bene ambiente” (T.A.R. Napoli, sez. VII, 21 aprile 2016 n. 2025); ne consegue che l’interesse ad agire potrebbe essere riconosciuto solo ove le prescrizioni del Piano effettivamente si palesassero atte a vulnerare direttamente e immediatamente l’ambiente in questione, ma così¬ non è nel caso. In altre parole, seppur astrattamente legittimata all’azione, l’associazione ambientalista deve comunque richiamare in concreto e nell’attualità , sotto il profilo dell’interesse, le conseguenze sicuramente (o con alta probabilità ) negative per l’ambiente degli atti contestati (Cons. St., sez. IV, 22 febbraio 2016, n.723).
Al riguardo alcun attendibile principio di prova la ricorrente ha offerto in ordine al possibile danno all’ambiente derivante direttamente dalle prescrizioni censurate; peraltro queste ultime, per loro natura, sono generali e astratte e gli eventuali interventi sulle zone d’interesse comunque dovranno ottenere l’autorizzazione paesaggistica, a cui saranno demandate le ulteriori valutazioni in concreto, che, ove ritenute lesive, potranno essere oggetto di autonoma impugnazione.
4. Per ragioni di completezza, comunque il Collegio specifica che il ricorso è anche infondato per le ragioni che seguono.
4.1. In via preliminare e generale, va ricordato che il “nucleo vivo” delle scelte programmatorie dell’Amministrazione istituzionalmente attributaria della competenza in proposito (la Regione) è insindacabile nel merito e che, in base a quanto può evincersi dalla documentazione in atti, il Piano, nella parte di interesse, non presenta assunti palesemente erronei o eclatanti illogicità  (TAR Sicilia, Palermo, sez. I, n. 2174/2015).
Le scelte effettuate con il Piano sono espressione dell’ampia discrezionalità  tecnico-amministrativa attribuita all’amministrazione in materia pianificatoria che involge, prioritariamente, un apprezzamento di merito sottratto al sindacato di legittimità , salvo che gli atti di esercizio del potere pianificatorio siano inficiati da errori di fatto, abnormi illogicità  o profili di eccesso di potere per palese traviamento dei fatti o manifesta irrazionalità , che non appaiono nel caso; su tali scelte non può entrare il sindacato del giudice amministrativo al di là dei detti limiti, pena l’eccesso di potere giurisdizionale (Cons. St., sez. VI, 3 luglio 2014, n.3367).
5. Fatta questa necessaria premessa, il primo motivo di ricorso – oltre che inammissibile – è anche infondato.
5.1. Con esso, parte ricorrente censura le NdA limitatamente a quelle disposizioni (artt. 26, 27, 28, 30, paesaggi 6n, 6r, 7h, 7n, 7o, 8c, 8d e 10i) che, in contesti paesaggistici sottoposti ad elevato livello di tutela e a divieti assoluti di inedificabilità , fanno “salve tutte quelle opere necessarie agli adempimenti propri dell’Amministrazione militare per lo svolgimento dei suoi compiti“.
In punto di fatto, va rammentato che, nelle more dell’approvazione finale del Piano, il Comando Militare Marittimo di Sicilia ha presentato all’Assessorato la propria osservazione (09/EE.VV), volta ad ottenere “l’abbassamento del livello di tutela 1 sulla base di motivazioni di non sussistenza di caratteri paesaggistici ambientali di particolare rilevanza“, rappresentando come tali aree “vengono utilizzate per fini istituzionali“.
Con riferimento a tale osservazione, l’Assessorato nel Piano, pur mantenendo il livello di tutela originariamente prescritto ossia il livello 3, “ritiene comunque di fare salve in tutti i contesti del Piano interessati dalle aree segnalate dal ricorrente tutte quelle opere necessarie agli adempimenti propri dell’Amministrazione Militare per lo svolgimento dei suoi compiti, apportando in tal senso le necessarie modifiche alle NdA”.
Secondo parte ricorrente, tali previsioni, oltre a porsi in contraddizione con le finalità  di tutela del Piano, derogherebbero altresì¬ alle disposizioni di cui agli articoli 354 del D.Lgs. 66/2010 e dell’art. 147 del D. Lgs. 42/2004, dal cui combinato disposto si evince che le opere militari, incidenti su immobili o aree sottoposte a tutela paesaggistica, possono essere realizzate solo dietro conseguimento di autorizzazione paesaggistica (ex art. 146, D. lgs. 42/2004), da rilasciarsi all’esito di apposita conferenza di servizi.
5.2. Tale ricostruzione non può essere condivisa.
Ed invero, sussiste una netta distinzione, quanto a presupposti, funzioni e competenze, tra il procedimento di approvazione del Piano Paesaggistico ed i singoli procedimenti di carattere autorizzatorio che da esso scaturiscono. Il primo, demandato all’Assessorato, è preordinato a definire in astratto la normativa d’uso dei vari contesti, in relazione alle loro caratteristiche paesaggistiche ed agli interessi in essi compresenti. Il secondo, rimesso alla Soprintendenza, è volto a verificare in concreto la compatibilità  dei singoli interventi con le finalità  di tutela poste dal Piano, assicurando che lo svolgimento delle attività  sul territorio si svolga in armonia con i valori paesaggistici da esso espressi.
Tanto premesso, innanzitutto va chiarito che le citate NdA, nel consentire astrattamente l’insediamento di opere militari in aree che, seppure caratterizzate da pregio paesaggistico, risultavano d’interesse militare (“che vengono utilizzate per fini istituzionali“) al momento dell’adozione del Piano, non producono l’effetto di esentarne la realizzazione dall’iter autorizzatorio normativamente prescritto, che deve ritenersi fermo e obbligatorio.
Un simile effetto sarebbe anzitutto inammissibile sul piano della gerarchia delle fonti, poichè l’ordinamento non consente ad un atto amministrativo a valenza pianificatoria, quale il Piano Paesaggistico, di derogare ad una normativa nazionale, vieppìù in materie sottratte persino alla disponibilità  del potere normativo regionale, in quanto rimesse dall’art. 117, co. 2, Cost. alla competenza esclusiva dello Stato (quanto al d. lgs. 66/2010, esso è riconducibile all’art. 117, co.2 lett d), Cost. “difesa e forze armate, sicurezza dello Stato; armi munizioni ed esplosivi”; quanto al D. lgs. 42/2004, giurisprudenza costituzionale ne ha riconosciuto l’attrazione nell’orbita dell’art. 117, co.2 lett s) Cost. “tutela dell’ambiente, dell’ecosistema, dei beni culturali“).
Nè, a fortiori, una simile previsione potrebbe ritenersi ragionevole e proporzionata, poichè si risolverebbe nell’attribuire una iperprotezione ad un bene di rilievo costituzionale (quale emerge dalla lettura complessiva di varie disposizioni della Costituzione quali gli artt. 13, 14, 16, 17, 41, 52, 117, co. 2, lett. d e h, 120, co.2, 126) ossia la sicurezza nazionale, a detrimento delle finalità  di tutela del paesaggio, elevate dall’art. 9 Cost. a principio fondamentale dell’ordinamento, il che non è consentito.
Deve piuttosto ritenersi che l’Assessorato, a fronte delle osservazioni prodotte dal Comando Militare Marittimo di Sicilia e preso atto della compresenza, in determinati contesti paesaggistici, di interessi costituzionalmente tutelati, abbia ragionevolmente ritenuto di non sacrificarne uno in modo assoluto ed ex ante, rimettendo al procedimento autorizzatorio il compito di apprezzare in concreto la praticabilità  di soluzioni conciliative e, in caso di esito negativo, l’individuazione caso per caso dell’interesse preminente, secondo canoni rigorosi di ragionevolezza e proporzionalità .
Da tale angolo visuale, il procedimento autorizzatorio in materia di insediamento delle opere militari, previsto dal combinato disposto degli artt. 354 del D.lgs. 66/2010 e 147 del d.lgs. 42/2004, non solo non appare obliterato dalle disposizioni del Piano, ma, al contrario, ne risulta rafforzato nella sua valenza procedimentale, rappresentando la sede in cui si addiviene al concreto bilanciamento tra due interessi costituzionali meritevoli di tutela nel loro far sistema e che il pianificatore ha inteso salvaguardare.
Va ancora osservato che le NdA in questione fanno salve le sole opere “necessarie agli adempimenti dell’Amministrazione militare”, laddove il richiamato carattere della “necessità ” non può non postulare un momento valutativo in capo alla Soprintendenza, nè esclude a priori che il procedimento possa definirsi con un diniego qualora l’opera militare sia ritenuta in radicale ed insanabile contrasto con le finalità  di tutela del Piano o non necessaria per i detti fini.
In particolare, spetterà  alla Soprintendenza, nel corso del procedimento preordinato al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, acquisire anzitutto gli interessi rilevanti (in seno alla conferenza di servizi prevista ex lege) ed effettuare le opportune valutazioni di competenza sulla compatibilità  dell’intervento proposto con il Piano, assicurando che, attesa la delicatezza degli interessi coinvolti, le determinazioni finali assunte rispondano a criteri di adeguatezza, proporzionalità  e stretta necessità  degli interventi che verranno in concreto prospettati.
Nè la giurisprudenza citata a supporto dalla ricorrente (Cons. St., sez. IV, n.6312/2005; Tar Sicilia, Palermo, sez. I, n.461/2015) depone in senso contrario a quanto sin qui sostenuto.
Invero, la detta giurisprudenza sostiene che le opere destinate alla difesa militare non sono esonerate dall’obbligo dell’autorizzazione paesaggistica ove poste all’interno delle aree soggette a vincolo; ma nessuna prescrizione del Piano prevede ciò, nè avrebbe potuto prevederlo per le dette ragioni.
5.3. Conclusivamente sul punto, le contestate determinazioni del Piano non appaiono irragionevoli e ciò anche ove si consideri che “il piano paesaggistico ha la funzione di strumento di ricognizione del territorio oggetto di pianificazione non solo ai fini della salvaguardia e valorizzazione dei beni paesaggistici, ma anche nell’ottica dello sviluppo sostenibile e dell’uso consapevole del suolo, in modo da poter consentire l’individuazione delle misure necessarie per il corretto inserimento, nel contesto paesaggistico, degli interventi di trasformazione del territorio” (C.G.A. 5 marzo 2019, n. 207).
6. Le medesime argomentazioni sopra svolte depongono per l’inammissibilità  e comunque per l’infondatezza del secondo motivo di ricorso.
Con esso, parte ricorrente impugna le NdA nella parte in cui, con riferimento ai contesti 6 n, 13l e 18e (sottoposti a livello di tutela 3 comportante un divieto di inedificabilità  assoluta), consentono la realizzazione di “chioschi e lidi balneari, con strutture complementari (ristoranti, bar, locali tecnici e/o depositi, bagni, docce) entrambi aventi carattere stagionale e facilmente amovibili e di dimensioni contenute e opportunamente distanziati tra loro“, censurandone l’illogicità  e la genericità . Osserva inoltre parte ricorrente che per le aree di massima tutela ma in generale per qualunque territorio costiero entro i 300 metri di cui all’art. 142, comma 1, lett. a), d. lgs. 42/2004, l’art.146 comma 1 del decreto esclude la possibilità  di introdurre “modificazioni che rechino pregiudizio ai valori paesaggistici oggetto di protezione“.
6.1. Il Collegio osserva che l’art. 146, al comma 2, del citato decreto prescrive che i proprietari, possessori o detentori a qualsiasi titolo di tali beni “hanno l’obbligo di presentare alle amministrazioni competenti il progetto degli interventi che intendano intraprendere, corredato dalla prescritta documentazione, ed astenersi dall’avviare i lavori fino a quando non ne abbiano ottenuto l’autorizzazione“. Tale disposizione non è venuta meno per effetto dell’approvazione del Piano, al quale, quindi, non può essere attribuito l’effetto di aver “liberalizzato” dal prescritto procedimento autorizzatorio qualsivoglia intervento sui contesti tutelati.
L’insediamento di chioschi e stabilimenti balneari continua pertanto ad essere rimesso al prudente apprezzamento della Soprintendenza, che, nell’esercizio dei propri poteri di discrezionalità  tecnica, è chiamata sia a valutarne la rispondenza alle finalità  di tutela particolarmente incisive che contraddistinguono l’area, che la presenza dei requisiti richiesti dalle Nda (il carattere stagionale, la facile amovibilità , la dimensione contenuta, l’opportuno distanziamento), alla luce di un complessivo bilanciamento degli interessi in gioco (Cons. St., sez. IV, n.738/2019).
Quanto a tali requisiti, appare evidente che, per effetto delle plurime congiunzioni “e“, essi debbano interpretarsi in senso cumulativo e non alternativo, con ciò restringendosi ampiamente, già sul piano astratto, lo spettro degli interventi insediabili: ciò consente di superare la censura di genericità , posto che tali prescrizioni, complessivamente considerate, consentono alla Soprintendenza di muoversi entro una cornice prescrittiva sufficientemente determinata.
Insomma, la collocazione delle strutture in questione, come anche la loro rimozione (cfr. al riguardo Consiglio di Stato, sez. VI, 15 novembre 2017, n. 5272), sarà  demandata in ultima istanza ad un valutazione di merito della Soprintendenza che, solo ove illogica e sproporzionata in relazione all’interesse in concreto da tutelare, potrà  a tempo debito essere oggetto di eventuale ed autonoma impugnativa.
6.2. Il Collegio, in conclusione, ritiene che la decisione di consentire, in astratto e a determinate condizioni, l’insediamento balneare nelle indicate fasce costiere non appare censurabile nella presente sede (cfr. Cons. St., Sez. VI, 12 maggio 2015, n. 2892), fermo restando che, come sopra detto, spetterà  alla Soprintendenza, con riferimento all’intervento proposto in concreto, garantire nella specifica area di riferimento l’armonico contemperamento tra i valori in considerazione.
7. Con il terzo motivo di ricorso, parte ricorrente censura l’art. 33, laddove consente, nel paesaggio locale 13m (soggetto a livello di tutela “3”), la collocazione di “dispositivi galleggianti stagionali per l’ormeggio delle imbarcazioni“. Parte ricorrente sostiene che tali previsioni, oltre a contraddire gli obiettivi di massima protezione dell’area, violerebbero: l’art. 19 della L. 394/91, che vieta nelle aree marine protette la “navigazione a motore“; il D. M. 15 settembre 2004 (istitutivo dell’Area Marina Protetta del Plemmirio), che vieta in tali aree “la balneazione, la navigazione, l’ancoraggio, l’ormeggio, l’utilizzo di moto d’acqua o acquascooter e mezzi similari“; nonchè l’art. 15 del Regolamento di esecuzione e organizzazione dell’Area Marina Protetta, che riproduce tali divieti.
7.1. Anche tale doglianza non merita accoglimento, essendo inammissibile per le già dette ragioni – in quanto mirante a contestare norme non immediatamente lesive – e comunque infondata.
In punto di fatto, il Collegio dà atto che, secondo la prospettazione della stessa ricorrente, tra le componenti del contesto paesaggistico 13m, in particolare, Punta Milocca e Penisola di Maddalena risultano essere ricomprese in Area Marina Protetta.
Ne consegue che le valutazioni effettuate con riferimento ai limiti vigenti nell’Area Marina Protetta non possono che valere limitatamente alle aree in essa ricadenti.
Con riferimento a tali aree, l’art. 7 del ricordato D.M. 15 settembre 2004 elenca una serie di attività  consentite in zona riservata B e C (ove, secondo quanto affermato in ricorso, ricadono le componenti sopra specificate). In particolare, quanto alle attività  ricadenti in zona B, sono consentite: “b) la balneazione; c) la navigazione a vela e a remi; d) la navigazione a motore ai natanti, ad eccezione delle moto d’acqua o acquascooter e mezzi similari, e alle imbarcazioni, a velocità  non superiore a cinque nodi; e) la navigazione a motore alle unità  navali adibite al trasporto collettivo e alle visite guidate, autorizzate dal soggetto gestore e comunque a velocità  non superiore a cinque nodi; f) l’ormeggio, in zone individuate e autorizzate dal soggetto gestore mediante appositi campi boe, posizionati compatibilmente con l’esigenza di tutela dei fondali”. In zona C è altresì¬ consentito «d) l’ancoraggio in zone appositamente individuate dal soggetto gestore, compatibilmente alle esigenze di tutela dei fondali”.
Alla luce di tale contesto normativo, anche per le dette aree protette non sussiste un divieto assoluto, ma la possibilità  di tali attività  è contenuta nei detti limiti.
La previsione censurata, atta a consentire la collocazione in tali aree di dispositivi galleggianti stagionali nel contesto paesaggistico 13m, non appare manifestamente illogica o contraddittoria, nei limiti in cui tali dispositivi siano pienamente coerenti ed ancillari rispetto all’espletamento delle attività  espressamente consentite per legge e in base al Piano paesaggistico. L’obiettivo di massima protezione dell’area potrà  essere concretamente assicurato nel corso del procedimento autorizzatorio di tali installazioni nel rispetto dei limiti di legge ricordati da parte ricorrente nelle aree per le quali essi sono previsti.
Per tutte le aree indicate – ricadenti o meno nell’Area Protetta -è poi ovvio che le previsioni del Piano non possono porsi in violazione delle norme citate da parte ricorrente, ma al contrario l’eventuale autorizzazione dovrà  essere rilasciata nel rispetto della normativa vigente.
8. Conclusivamente, per le superiori motivazioni il ricorso va dichiarato inammissibile e comunque infondato.
9. Le spese, tuttavia, in considerazione della novità  dei temi trattati, possono essere, in via d’eccezione, compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile e, comunque, infondato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Pubblicato il 19/07/2019
N. 01122/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00858/2015 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 858 del 2015, proposto da
Società  Marino Fa Mercato S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Paolo Golini, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Gino Capponi 26;
contro
Agenzia Regionale Protezione Ambiente (Arpa) – Toscana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Michela Simongini, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, c/o Ufficio Legale Arpat – via Porpora 22;
Agenzia Regionale Protezione Ambiente (Arpa) – Toscana, Dipartimento di Arezzo non costituita in giudizio;
Comune di Subbiano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Elisa Burlamacchi, Filippo Donati, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Elisa Burlamacchi in Firenze, via degli Artisti n. 20;
per l’annullamento
– dell’ordinanza del Comune di Subbiano n. 2/2015/A, notificata al sig. Marino Franceschi in data 3 marzo 2015, con cui il Comandante della Polizia Municipale ha ordinato alla ditta Marino Fa Mercato spa di provvedere “a redigere e produrre agli organi competenti un adeguato piano di gestione dei rifiuti sequestrati” e disposto “che in caso di mancata ottemperanza alla presente ordinanza si procederà  ai sensi dell’art. 255 comma 3, del d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152 (arresto fino ad un anno)“;
– di ogni ulteriore atto ad esso presupposto, conseguenziale e comunque connesso e, in particolare, della nota dell’Arpat del 9 febbraio 2015.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Agenzia Regionale Protezione Ambiente (Arpa) – Toscana e del Comune di Subbiano;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 luglio 2019 il dott. Nicola Fenicia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
La Società  Marino Fa Mercato S.p.A. chiede l’annullamento dell’ordinanza del Comune di Subbiano n. 2/2015/A, emessa nei suoi confronti ai sensi dell’art. 192 d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, per aver depositato, nell’ambito dei lavori di realizzazione di un parcheggio in adiacenza del Castello della Fioraia – “in modo incontrollato rifiuti speciali non pericolosi (rifiuti misti da demolizione) senza la prescritta autorizzazione“.
L’ordinanza impugnata ha prescritto alla Società  di provvedere “a redigere e produrre agli organi competenti un adeguato piano di gestione dei rifiuti sequestrati“.
In particolare, tale ordinanza si basa: sugli atti di indagine del procedimento penale r.g. Trib. 1425/2016 del Tribunale di Arezzo (ancora in fase di indagine al momento dell’emanazione dell’ordinanza impugnata); su di una nota dell’ARPAT assunta al protocollo del Comune il 10 febbraio 2015 (parimenti impugnata nel presente giudizio), in cui ARPAT chiedeva all’Amministrazione comunale l’emissione di un’ordinanza ex art. 192 del d.lgs. n. 152/2006.
L’odierna ricorrente era intervenuta nel procedimento producendo una nota del 24 febbraio 2015 con allegata documentazione, con la quale rappresentava e intendeva dimostrare che i materiali impiegati per la realizzazione dell’opera (di copertura con ghiaia dell’area da adibire a parcheggio) provenivano da riciclo di materiali da costruzione (conglomerato cementizio armato) opportunamente deferrizzati e frantumati a seguito del Provvedimento Dirigenziale n. 77/EC rilasciato dalla Provincia di Arezzo. Ed in particolare esponeva che: “in data 08.08.2012 la ditta Gottardi Lamberto, con nota assunta al protocollo provinciale al n. 137321, comunicò la fine dei lavori nel cantiere allestito all’interno della ex cementeria SACCI, posta in loc. Corsalone ricadente nei comuni di Chiusi della Verna e Bibbiena allegando alla stessa i test di cessione effettuati sulle materie prime secondarie ottenute. In data 04.10.2012 fu effettuato sopralluogo e redatto da parte del Responsabile Ufficio Gestione Rifiuti e Bonifica Siti Inquinati della Provincia di Arezzo, assunto al protocollo provinciale al n. 172850 del 23.10.2012, dal quale risultava ultimatol’intervento di recupero rifiuti (vedi foto allegato A). In data 24.10.2012 il Responsabile Ufficio Gestione Rifiuti e Bonifica Siti Inquinati, visto l’esito del sopralluogo, procedeva allo svincolo della polizza fideiussoria di € 43.4000,00 con provvedimento prot. 173548/41050112 per cui, dalla stessa data, i rifiuti provenienti dalla demolizione di alcuni edifici dell’ex cementeria Sacci risultavano trasformati in materie prime secondarie riutilizzabili…per la realizzazione di rilevati e sottofondi stradali e ferroviari e aeroportuali, piazzali industriali&ai sensi del D.M. 05.02.1998 punto 7.1.3 lettera C emanato in base agli articoli 31 e 33 del D.L. 05.02.1997 n. 22; la qualità  ambientale del materiale e le qualità  prestazionali dello stesso, ai sensi del D.M. 05.02.1998 punto 7.1, sono state documentate dalla Marino Fa Mercato S.p.A., titolare dell’intervento, già inoccasione della Variante ex art. 83 bis c. 2 LR 1/2005 presentata al SUAP dell’Unione dei Comuni del Casentino in data 23.10.2014 nella cui relazione è specificata: (i) la provenienza del materiale (ex cementeria SACCI di Corsalone); (ii) l’avvenuta frantumazione a seguito del Provvedimento Dirigenziale n. 77/EC del 18.05.2012 prot. 88991/41.05.01.12; (iii) la comunicazione dell’ultimazione dei lavori con allegati i test di cessione; (iiii) la conferma dell’avvenuta trasformazione in materie prime secondarie a seguito del sopralluogo effettuato dal Responsabile Ufficio Gestione Rifiuti e Bonifiche Siti Inquinati in data 04.10.2012 che, con provvedimento del 24.10.2012 prot. n. 173548/41050112 procedeva allo svincolo della polizza fideiussoria in quanto risultavano ultimati gli interventi di recupero dei rifiuti“.
La ricorrente chiedeva quindi di essere esentata dalla presentazione del piano di gestione dei rifiuti sequestrati.
In ordine a tali osservazioni il Comune, nel provvedimento impugnato, ha così¬ motivato: “Vista la richiesta pervenuta dalla ditta "Marino Fa Mercato" s.p.a. in data 24 febbraio 2015 ed integrata da varia documentazione in data 27/02/2015, con la quale il signor Franceschi Marino sostiene di essere in possesso di valida documentazione che certifica l’idoneità  dei materiali utilizzati per la sistemazione del parcheggio e richiede di non emettere l’ordinanza di cui all’articolo 192 del D.Lgs. 152/2006; Ritenuto di non aderire all’istanza proposta dal signor Marino Franceschi in quantol’ordinanza ex art. 192 D.Lgs. 152/2006 è atto dovuto e comunque la vicenda in narrativa è sottoposta a procedimento penale, di conseguenza l’amministrazione comunale non è attualmente titolata ad emettere giudizi di merito sulla vicenda&“.
Con il presente ricorso la ricorrente deduce l’ illegittimità  dei provvedimenti impugnati per violazione dell’art. 192 d.lgs. 152/2006, difetto d’istruttoria e di presupposti, e per illogicità  e contraddittorietà  della motivazione, essendosi il Comune rifiutato di valutare le considerazioni espresse dalla società  Marino nella nota del 24 febbraio 2015, sulla base del mero presupposto che la vicenda sarebbe sottoposta a procedimento penale e che quindi nessuna valutazione sarebbe ammissibile in pendenza dello stesso; omettendo dunque di valutare autonomamente la natura di rifiuto o meno dei materiali rinvenuti nel piazzale. In ogni caso, la ricorrente espone di aver utilizzato nell’attività  edilizia in questione materiali non classificabili come rifiuti, essendo stati, i materiali utilizzati, trasformati in materie prime secondarie provviste delle pertinenti caratteristiche tecniche e prestazionali per la realizzazione di “rilevati e sottofondi stradali”.
Si sono costituiti l’ARPAT e il Comune di Subbiano per resistere al ricorso.
In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie conclusive e di replica, con le quali, la ricorrente, nel ribadire le proprie difese, ha puntualizzato come il procedimento penale si fosse concluso con sentenza di assoluzione dal reato ex art. 256, comma 2 d.lgs. 152/2006 “perchè il fatto non sussiste“; mentre, quanto all’ARPAT e al Comune di Subbiano, la prima ha eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva e chiesto di essere estromessa dal giudizio, ed entrambe hanno argomentato in ordine all’infondatezza del ricorso, evidenziando, fra l’altro, che il materiale inerte utilizzato dalla Marino, pur ammettendone la provenienza da una regolare operazione di recupero, non soddisferebbe i requisiti tecnici previsti per lo scopo specifico dell’utilizzo come “rilevato e sottofondo stradale”, in particolare sotto il profilo delle dimensioni delle singole frazioni d’inerti, e per tale ragione non sarebbero integrati tutti i requisiti previsti dall’art. 184 ter, comma 5, d.lgs. n. 152/2006 per la cessazione della qualifica di rifiuto.
All’udienza del 9 luglio 2019 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Deve essere scrutinata, con priorità , la richiesta di estromissione dal giudizio formulata dall’ARPAT.
La richiesta non può essere accolta.
Infatti se pure è pacifica la valenza endoprocedimentale del parere reso dall’ARPAT con la nota del 9 febbraio 2015, tuttavia, occorre considerare che tale nota, con cui si richiede l’emissione di apposita ordinanza ex art. 192 D.Lgs 152/2006, è posta dal Comune a fondamento dell’ordinanza impugnata, e che la parte ricorrente ha indirizzato le proprie doglianze anche nei confronti di tale atto presupposto, di talchè, correttamente la ha impugnata, evocando in giudizio, oltre all’Amministrazione competente ad emettere l’atto conclusivo del procedimento, anche l’ARPAT, in ragione della sua posizione di legittimata passiva.
Nel merito il ricorso è fondato sotto il dirimente profilo del difetto d’istruttoria e di motivazione del provvedimento impugnato.
Infatti, il Comune, del tutto illegittimamente, non ha tenuto conto del contributo istruttorio di cui alla nota della Marino del 24 febbraio 2015 (con la quale la società  aveva documentato la provenienza e le caratteristiche dei materiali utilizzati nell’attività  edilizia in questione), ritenendo erroneamente che l’ordine di produrre un piano di gestione dei rifiuti conseguisse automaticamente al sequestro dell’area disposto dall’autorità  giudiziaria penale e fosse pertanto “un atto dovuto”, senza possibilità  di alcun “giudizio di merito” dell’Amministrazione comunale circa l’esistenza di rifiuti.
E’ dunque evidente come l’ordinanza in questione, sia stata adottata, ai sensi dell’art. 192 d.lgs. 152/2006, senza alcun preventivo accertamento, da parte dell’autorità  amministrativa competente, circa la qualità  di rifiuto del materiale da rimuovere.
Le argomentazioni proposte dalle parti resistenti al riguardo – invece incentrate sulla dimostrazione, sulla base di ragioni giuridiche mai ostese in sede procedimentale, della qualità  di rifiuto di tale materiale, e sulla confutazione per la prima volta delle osservazioni e delle produzioni procedimentali della società  Marino – non possono dunque che configurare una inammissibile motivazione postuma del provvedimento, non essendo tali deduzioni in alcun modo evincibili dal contesto dell’atto impugnato.
Nè l’annullabilità  del provvedimento in esame potrebbe essere esclusa facendo applicazione dell’art. 21 octies, 2° comma, L 241/1990, essendone controverso il presupposto di fatto ed opinabili le applicazioni normative, e non essendo desumibili dal contenuto precettivo del provvedimento le ragioni giuridiche della qualificazione come rifiuto del materiale utilizzato dalla società  oggi ricorrente; elementi questi che, per la loro essenzialità , non possono essere sottratti al contraddittorio procedimentale.
Il Collegio ritiene invece superfluo soffermarsi sul tema dell’autonomia, rispetto a quello penale, del procedimento amministrativo in esame e delle connesse valutazioni tecnico-discrezionali riservate all’autorità  amministrativa, poichè le stesse difese del Comune, in replica all’argomento dell’intervenuta assoluzione, si basano proprio sul recepimento di questo pacifico assunto.
Per tali assorbenti ragioni il provvedimento del Comune di Subbiano impugnato deve essere annullato.
Le spese del giudizio, tuttavia, possono essere integralmente compensate, tenuto conto delle ragioni della decisione.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi indicati in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento comunale impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.