Pres. Lignani – Est. Balucani
Cooperativa Sociale Ctr – Comunicazione Territorio Relazioni Onlus – Soc. Coop. Per Azioni (Avv. M. Massa, M. Vignolo) c/ Azienda Usl N. 7 della Sardegna (Avv. G. Contu) e Medicasa Italia Spa (Avv.ti R. Izzo, D. Vaiano)

sulla mancanza di legittimazione all’impugnativa in capo al concorrente definitivamente escluso e sulla compatibilità delle norme interne in tema di legittimazione a ricorrere con il principio comunitario di parità di trattamento

1. Contratti della p.a. – Gara – Concorrente – Esclusione – Legittimazione a ricorrere – Carenza – Interesse a rinnovazione gara – Irrilevanza – Ragioni

2. Contratti della p.a. – Gara – Esclusione – Legittimazione al ricorso – Principi di parità di trattamento e trasparenza – Questione pregiudiziale – Rimessione alla Corte di Giustizia – Esclusione – Ragioni

1. Il concorrente ad una gara d’appalto che sia stato legittimamente escluso per inidoneità dell’offerta non ha una aspettativa diversa e maggiormente qualificata di quella che si può riconoscere in capo ad un qualunque soggetto che alla prima gara non abbia partecipato e si riprometta di partecipare alla seconda. Infatti, il concorrente legittimamente escluso dalla gara deve ritenersi privo di legittimazione alla impugnativa con la quale fa valere l’interesse alla rinnovazione della gara stessa, poiché l’eventuale rinnovazione di questa non potrebbe condurre ad un riesame di quei progetti che sono stati esclusi perché tecnicamente inidonei.

2. L’istanza di remissione alla Corte di Giustizia della questione pregiudiziale vertente sulla conformità delle norme interne sulla legittimazione a ricorrere per il concorrente escluso da una gara dette norme con l’articolo 1, pgf. 3 e con l’art. 2, pgf. 1, lett. b) della direttiva n.89/665/CEE oltre che con gli articoli 2 e 55 della direttiva n.2004/18/CE e con i principi di parità di trattamento e trasparenza sanciti da queste ultime disposizioni non può ricevere adesione. Infatti, l’art. 1, pgf. 3 della Direttiva 89/665/CEE (come emendata dalla Direttiva 2007/66/CE), non riconosce una titolarità indifferenziata della legittimazione al ricorso, basata sull’interesse strumentale alla indizione di una nuova gara, ma semmai la legittimazione a ricorrere nel caso di atti contrastanti con il principio fondamentale della concorrenza, come nel caso in cui manchi una procedura selettiva, o il bando di gara contenga clausole impeditive della partecipazione.

N. 04361/2011REG.PROV.COLL.

N. 02671/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2671 del 2011, proposto da:

Cooperativa Sociale Ctr – Comunicazione Territorio Relazioni Onlus – Soc. Coop. Per Azioni, rappresentata e difesa dagli avv. Massimo Massa e Marcello Vignolo, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, 104;

contro

Azienda Usl N. 7 della Sardegna, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Contu, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via Massimi 154;

Medicasa Italia Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Raffaele Izzo e Diego Vaiano, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, Lungotevere Marzio N. 3;

della sentenza del T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI: SEZIONE I n. 00162/2011, resa tra le parti, concernente APPALTO PER SERVIZIO TRIENNALE ASSISTENZA DOMICILIARE INTEGRATA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Usl N. 7 della Sardegna e di Medicasa Italia Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 maggio 2011 il Cons. Lanfranco Balucani e uditi per le parti gli avvocati Massa, Porcu su delega di Contu e Vaiano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ASL n.7 della Sardegna ha bandito nel 2005 una gara per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare, per la durata di un triennio, con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La gara è stata aggiudicata alla Cooperativa Sociale CTR-Comunicazione Territorio Relazioni ONLUS (di seguito: CTR), che aveva presentato una offerta economica di euro 1.879.120,00 contro euro 1.844.683,00 di Medicasa Italia s.p.a. (di seguito: Medicasa), seconda classificata (mentre per l’offerta tecnica CTR aveva conseguito un punteggio migliore, tale da collocarla al primo posto della graduatoria finale).

Medicasa ha impugnato l’aggiudicazione dinanzi al TAR Sardegna deducendo un vizio attinente alla verifica della anomalia dell’offerta di CTR.

Il Consiglio di Stato, sez.V,con decisione n.5778/2007, riformando la sentenza di primo grado, ha accolto la censura di Medicasa che denunciava l’anomalia della offerta, ritenendo che l’offerta di CTR non fosse remunerativa del costo del lavoro stabilito dal C.C.N. di categoria e dalle leggi previdenziali ed assistenziali con riferimento alle retribuzioni previste per i farmacisti, personale amministrativo e assistenti di farmacia.

La ASL nel dare esecuzione a detta decisione ha riconvocato la Commissione che confermava l’originario giudizio positivo sulla offerta di CTR.

Medicasa ha allora proposto ricorso in ottemperanza al Consiglio di Stato che con decisione n.6214/2008 ha affidato ad una Commissione tecnica composta da tre esperti nominati dal Presidente della Giunta regionale della Sardegna il compito di rinnovare il giudizio sulla anomalia.

Avverso il “ parere-valutazione” del 3-25 febbraio 2009 con il quale la Commissione di esperti escludeva la sussistenza della anomalia nella offerta di CTR, Medicasa proponeva un secondo ricorso per l’esecuzione del giudicato.

Pronunciandosi su di esso con decisione n.6396/2009 il Consiglio di Stato, sez.V, ha accolto il ricorso dichiarando anomala l’offerta di CTR e disponendo l’esclusione di questa dalla gara.

Conseguentemente a detta decisione, ed in ottemperanza della stessa, veniva sottoposta a verifica l’offerta di Medicasa, seconda classificata: la Commissione riteneva congrui i chiarimenti forniti dalla impresa e pertanto veniva disposta l’aggiudicazione in suo favore.

Avverso l’aggiudicazione a Medicasa proponeva impugnativa CTR, ma il ricorso veniva respinto con sentenza del TAR Sardegna sez. I, n.162/2011 per l’asserita infondatezza dei motivi dedotti.

Con l’odierno atto di appello CTR ripropone i motivi già esposti in primo grado, che possono essere così riassunti:

1) la offerta di Medicasa doveva essere esclusa per anomalia della offerta , dovendo questa indicare le spese generali, gli utili e i costi di sicurezza con riferimento all’intero appalto e non solo ai “servizi di supporto all’organizzazione”;

2) il TAR avrebbe dovuto tener conto, nel valutare l’anomalia dell’offerta di Medicasa, dei criteri insiti nel giudicato formatosi tra le stesse parti in conseguenza della decisione del Consiglio di Stato n.9369/2009;

3) il costo del lavoro indicato da Medicasa è palesemente sottostimato;

4) il TAR ha affermato “l’autonomia dell’esame di congruità di ciascuna offerta”, escludendo erroneamente la possibilità di valutare la offerta di Medicasa alla stregua delle percentuali di costi, utili e spese di sicurezza accertate dalla Commissione e dal Consiglio di Stato con riguardo a CTR;

5) i costi dell’appalto, indicati dalla stazione appaltante, erano troppo bassi per consentire offerte congrue.

L’appellante ha anche chiesto che, ove il G.A. ritenesse possibile, alla luce delle nostre norme interne, rimodulare in favore di Medicasa i valori che la decisione n.6396/2009 aveva accertato in sede di verifica della offerta di CTR,venisse rimessa alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione della compatibilità di dette norme con i principi comunitari.

Medicasa, costituendosi in giudizio, ha proposto appello incidentale con il quale censura la sentenza di primo grado nella parte in cui si è pronunciata sul merito del ricorso, anziché dichiararne l’inammissibilità per difetto di legittimazione attiva in capo a CTR, richiamando i principi affermati dalla Adunanza Plenaria con la decisione 7 aprile 2011, n.4.

Anche l’Azienda sanitaria, costituitasi in giudizio, ha sostenuto, oltre alla infondatezza dei motivi di appello, il difetto di legittimazione ad agire di CTR in conseguenza della sua esclusione dalla gara.

Con memoria difensiva recante la data del 9.5.2011 la difesa di CTR ha contrastato l’eccezione di difetto di legittimazione a ricorrere sostenendo:

– che la decisione della Adunanza Plenaria non ha inteso cancellare dall’ordinamento l’interesse strumentale al rinnovo della procedura d’appalto;

– che secondo l’Adunanza Plenaria la legittimazione al ricorso in materia di affidamenti di contratti pubblici spetta solo al soggetto che ha legittimamente partecipato alla procedura selettiva (perché è proprio la legittima partecipazione che differenzia
– che la Direttiva 2007/66/CE (che ha rinnovato la Direttiva 89/665/CEE avente ad oggetto le procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici) impone di riconoscere la legittimazione a chiunque abbia o abbia avuto interesse alla ag
– che sarebbe contrario ai principi comunitari dichiarare inammissibile l’esame di una questione in cui si ritiene violato il principio di parità di trattamento dei concorrenti in gara.

In subordine la difesa di CTR ha chiesto che, ove le nostre norme interne siano interpretate nel senso di escludere la legittimazione al ricorso, sia rimessa in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione della conformità di dette norme “con l’articolo 1, pgf. 3 e con l’art. 2, pgf. 1, lett. b) della direttiva n.89/665/CEE oltre che con gli articoli 2 e 55 della direttiva n.2004/18/CE e con i principi di parità di trattamento e trasparenza sanciti da queste ultime disposizioni…”.

Da ultimo la difesa di CTR ha chiesto che, ove ai sensi dell’art.99, 3° comma, c.p.a. la Sezione si ritenga vincolata dalla decisione della Adunanza Plenaria (n.4/2011), sia sollevata la questione di legittimità costituzionale di detta norma per contrasto con gli artt. 25, 1° comma, e 101, 2° comma, della Costituzione.

Con successive memorie le parti hanno ribadito le rispettive tesi difensive.

Alla pubblica udienza del 27 maggio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Secondo quanto esposto in narrativa con il ricorso di primo grado l’odierna appellante, già esclusa dalla gara d’appalto per l’anomalia dell’offerta dalla stessa presentata, che l’aveva collocata al primo posto della graduatoria, ha impugnato l’aggiudicazione disposta dalla stazione appaltante in favore della seconda classificata, deducendo che anche l’offerta di questa sarebbe viziata da anomalia.

2. Il Collegio condivide la eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalle difese delle controparti, nell’assunto che la ricorrente non sarebbe legittimata all’impugnativa.

2.1. Come ha da tempo insegnato la giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons.St. IV, 23 gennaio 1986, n.57), ed il principio non può che essere confermato alla luce della recente pronuncia della Adunanza Plenaria 7 aprile 2011, n.4, il concorrente ad una gara d’appalto che sia stato legittimamente escluso per inidoneità dell’offerta non ha una aspettativa diversa e maggiormente qualificata di quella che si può riconoscere in capo ad un qualunque soggetto che alla prima gara non abbia partecipato e si riprometta di partecipare alla seconda.

Il concorrente legittimamente escluso dalla gara per asserita inidoneità della offerta deve infatti ritenersi privo di legittimazione alla impugnativa con la quale fa valere l’interesse alla rinnovazione della gara stessa, poiché l’eventuale rinnovazione di questa non potrebbe condurre ad un riesame di quei progetti che sono stati esclusi perché tecnicamente inidonei (così Cons.St. IV, n.57/1986 cit.).

2.2. Alla eccezione delle controparti l’odierna appellante oppone che non sarebbe legittimata al ricorso solo l’impresa che non sia stata ammessa ovvero che sia stata ammessa in modo illegittimo, mentre l’interesse strumentale alla ripetizione dovrebbe essere riconosciuto a chi abbia legittimamente partecipato e ne sia stato escluso solo per la ritenuta inidoneità dell’offerta.

Ma, come ha ribadito la Adunanza Plenaria, per radicare la legittimazione al ricorso non è sufficiente il fatto storico della iniziale partecipazione alla gara, indipendentemente dalla successiva esclusione, oppure dall’accertamento della sua illegittimità, poiché “la situazione legittimante costituita dall’intervento nel procedimento selettivo…postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva”, con la conseguenza che “la definitiva esclusione…impedisce di assegnare al ricorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva” (Ad. Plen. cit.).

2.3. In conclusione, dal momento che l’esclusione elimina in radice il titolo di partecipazione su cui si fonda la legittimazione al ricorso, l’odierna appellante esclusa dalla gara con provvedimento divenuto inoppugnabile non è legittimata a contestare le successive fasi della gara, e segnatamente l’aggiudicazione in favore della impresa seconda classificata.

3. L’appellante, nel tentativo di superare l’eccezione di difetto di legittimazione, e di accreditare la tesi secondo cui sussisterebbe l’interesse dell’impresa a far escludere un’altra partecipante pur dopo l’esclusione della propria offerta, chiede che in via pregiudiziale sia rimessa alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la pronuncia sulla interpretazione delle “nostre norme interne” in relazione all’art.1, pgf.3, e art.2, pgf.1, lett.b), della Direttiva n.89/665/CEE, oltre che agli artt. 2 e 55 della Direttiva n.2006/18/CE, e ai principi di parità di trattamento e trasparenza sanciti da queste ultime disposizioni.

La norma comunitaria sulla quale fa particolarmente leva l’appellante è quella racchiusa nell’art.1, pgf. 3 della Direttiva 89/665/CEE (come emendata dalla Direttiva 2007/66/CE), che così recita:

“Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione”.

E’ però di tutta evidenza che la norma comunitaria in parola, così come le altre cui sia fa riferimento, non riconoscono affatto una titolarità indifferenziata della legittimazione al ricorso, basata sull’interesse strumentale alla indizione di una nuova gara; ma semmai la legittimazione a ricorrere nel caso di atti contrastanti con il principio fondamentale della concorrenza, come nel caso in cui manchi una procedura selettiva, o il bando di gara contenga clausole impeditive della partecipazione.

L’istanza di remissione della questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia non può essere pertanto ricevere adesione.

4. E’ appena il caso di aggiungere che è destituita di ogni fondamento la questione di legittimità costituzionale prospettata in relazione all’art.99, 3° comma, c.p.a., per supposto contrasto con gli artt. 25, 1° comma, e 101, 2° comma, Cost., dal momento che essa muove da un presupposto del tutto erroneo, vale a dire che la Sezione sia “rigidamente vincolata” alle decisioni della Adunanza Plenaria.

5. Per quanto precede l’appello in esame deve essere dichiarato inammissibile.

6. Sussistono giusti motivi per compensare integralmente le spese processuali del presente grado di giudizio tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza),definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Lanfranco Balucani, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/07/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 19/7/2011 n.4361 proviene da Giustamm.

Pres. Amoroso – Est. Sapone
Srl Securpol Sud (Avv.ti A. Orefice, A. Ferone) c/ CONSIP spa (Avv. A. Clarizia) e Poste Tutela spa (Avv. M. Mattioli)

sulla sufficienza della rilevanza oggettiva delle dichiarazioni false ai fini dell’adozione del provvedimento di esclusione nonché dell’iscrizione nel casellario

1. Contratti della p.a. – Gara – Requisiti generali – False dichiarazioni – Annullamento aggiudicazione – Segnalazione AVCP – Ammissibilità – Indagine elemento soggettivo – Irrilevanza

2. Contratti della p.a. – Gare pubbliche – False dichiarazioni – Esclusione e segnalazione – Presupposto – Rilevanza oggettiva – Sufficienza – Incompatibilità con diritto comunitario – Non sussiste – Ragioni – Garanzia speditezza procedimenti

1. Le false dichiarazioni rese in sede di gara giustificano ex se l’adozione di un provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione a prescindere da qualsiasi approfondimento dell’elemento soggettivo del dichiarante, nonché la obbligatoria segnalazione da parte della stazione appaltante alla AVCP per la annotazione della notizia nel casellario informatico.

2. La scelta del legislatore nazionale di richiedere soltanto, quale requisito per la (non) ammissione alle gare pubbliche e per la iscrizione nel casellario di chi vi sia incorso, la rilevanza oggettiva della dichiarazione falsa, non appare incompatibile con il diritto comunitario, trattandosi in sostanza della legittima adozione di una frontiera più avanzata di tutela dell’Amministrazione contro i possibili abusi dei partecipanti alle gare pubbliche. Inoltre, si tratta di scelta giustificata dall’esigenza di assicurare la speditezza dei procedimenti selettivi finalizzati ad individuare i contraenti pubblici, che sarebbe seriamente compromessa ove dovessero svolgersi non facili indagini in ordine all’elemento psicologico del soggetto che abbia dichiarato il falso in ordine a circostanze rilevanti ai fini di gara, oltre che di evitare che possa alimentarsi un contenzioso indotto dalle incertezze e dai dubbi interpretativi che potrebbero insorgere in ordine a tale questione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso integrato da motivi aggiunti n.2548 del 2009 proposto dalla

srl Securpol Sud, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa, anche disgiuntamente, dagli avv.ti Andrea Orefice e Alessandro Ferone ed elettivamente presso lo studio Mangazzo in Roma, Via Alessandro III n.6;

CONSIP spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dal prof. avv. Angelo Clarizia presso il cui studio in Roma, Via Principessa Clotilde n.2, è elettivamente domiciliata;

Poste Tutela spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Mario Mattioli presso il cui studio in Roma, Via M. Attilio n.14, è elettivamente domiciliata;

a) del provvedimento prot. n.3106/2009 del 26.2.2009 con cui l’intimata amministrazione ha disposto l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva al R.T.I. Dual Servicepol spa – G4 Brescia srl – Securpol Sud srl della gara a procedura aperta indetta per l’organizzazione, il coordinamento e la gestione del servizio di trasporto delle monete metalliche di nuova emissione e dei servizi connessi per il Ministero delle Finanze in quanto il legale rappresentante della Securpol Sud srl ha presentato ai fini della stipula del contratto due dichiarazioni sostitutive del Casellario Giudiziale non veritiere;

b) del provvedimento del 10.3.2009 con cui la stazione appaltante ha richiesto la Società Assicuratrice spa di versare l’importo della cauzione provvisoria prodotta dal raggruppamento aggiudicatario;

c) di tutti gli atti presupposti, connessi e/o conseguenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Economia e delle Finanze e di Soc Consip Spa – Concessionaria Servizi Informatici Pubblici e di Soc Poste Tutela Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 luglio 2011 il dott. Giuseppe Sapone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente ha partecipato quale componente di un rti alla gara indetta dalla spa Consip avente ad oggetto l’organizzazione, il coordinamento e la gestione del servizio di trasporto delle monete metalliche di nuova emissione e dei servizi connessi per il Ministero delle Finanze, risultandone aggiudicataria.

Successivamente, avendo la stazione appaltante accertato in sede di verifica del possesso dei requisiti richiesti ai fini della stipula del contratto che il legale rappresentante della Sicurpol Sud aveva presentato una dichiarazione sostitutiva del certificato del casellario giudiziale non veritiera e non conforme alle prescrizioni della lex specialis, ha disposto con i gravati provvedimenti l’annullamento dell’aggiudicazione e l’incameramento della cauzione presentata dal raggruppamento aggiudicatario.

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi di doglianza:

A) SULLA INSUSSISTENZA DEL MENDACIO.

1) Violazione dell’art.38 del D.lgvo n.163/2006. Violazione art.76 del DPR n.445/2000. Violazione art.483 CP. Violazione artt. 35, 41 e 97 della Costituzione. Violazione del giusto procedimento. Carenza dei presupposti in fatto e in diritto. Violazione degli artt. 1, 3 e 10 della L. n.241/1990. Travisamento – Contraddittorietà – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Illogicità manifesta;

2) Violazione dell’art. 38 del D.lgvo n.163/2006. Violazione art.76 del DPR n.445/2000. Violazione art.483 del CP. Violazione artt. 35, 41 e 97 della Costituzione. Violazione del giusto procedimento. Carenza dei presupposti in fatto e in diritto. Violazione degli artt. 1, 3 e 10 della L. n.241/1990. Travisamento – Contraddittorietà – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Illogicità manifesta;

3) Violazione dell’art.38 del D.lgvo n.163/2006. Violazione artt. 71 e 76 del DPR n.445/2000. Violazione artt. 6 e 7 del Disciplinare di gara e dell’art. 7 del bando di gara. Violazione art.46 del D.lgvo n.163/2006. Violazione art.483 CP – Violazione della determinazione dell’Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici n.13/2003. Violazione artt. 35, 41 e 97 della Costituzione. Violazione del giusto procedimento. Carenza dei presupposti in fatto e in diritto. Violazione degli artt. 1, 3 e 10 della L. n.241/1990. Travisamento – Contraddittorietà – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Illogicità manifesta;

B) SULLA SUSSISTENZA DEI REQUISITI DI MORALITA’ E AFFIDABILITA’ PROFESSIONALE.

4) Violazione dell’art.38 del D.lgvo n.163/2006. Violazione art.76 del DPR n.445/2000. Violazione art.483 CP – Violazione della determinazione dell’AVCP n.13/2003. Violazione artt. 35, 41 e 97 della Costituzione. Violazione del giusto procedimento. Carenza dei presupposti in fatto e in diritto. Violazione degli artt. 1, 3 e 10 della L. n.241/1990. Travisamento – Contraddittorietà – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Illogicità manifesta;

5) Violazione dell’art.38 del D.lgvo n.163/2006 – Violazione art.76 del DPR n.445/2000. Violazione art.483 CP. Violazione della determinazione dell’AVCP n.13/2003. Violazione artt. 35, 41 e 97 della Costituzione. Violazione del giusto procedimento. Carenza dei presupposti in fatto e in diritto. Violazione degli artt. 1, 3 e 10 della L. n.241/1990. Travisamento – Contraddittorietà – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Illogicità manifesta;

6) Violazione dell’art.38 del D.lgvo n.163/2006 – Violazione art.76 del DPR n.445/2000. Violazione art.483 CP. Violazione della determinazione dell’AVCP n.13/2003. Violazione artt. 35, 41 e 97 della Costituzione. Violazione del giusto procedimento. Carenza dei presupposti in fatto e in diritto. Violazione degli artt. 1, 3 e 10 della L. n.241/1990. Travisamento – Contraddittorietà – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Illogicità manifesta sotto altri profili;

7) Violazione dell’art.38 del D.lgvo n.163/2006 – Violazione art.76 del DPR n.445/2000. Violazione art.483 CP. Violazione della determinazione dell’AVCP n.13/2003. Violazione artt. 35, 41 e 97 della Costituzione. Violazione del giusto procedimento. Carenza dei presupposti in fatto e in diritto. Violazione degli artt. 1, 3 e 10 della L. n.241/1990. Travisamento – Contraddittorietà – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Illogicità manifesta, sulla base di ulteriori profili;

8) Violazione art. 75 del d.lgvo n.163/2006 – Violazione artt.2, 4 e 6 del Disciplinare di gara – Violazione artt. 35, 41 e 97 della Costituzione – Violazione del giusto procedimento di legge – Carenza dei presupposti in fatto e in diritto – Violazione degli artt. 1, 3 e 10 della L. n.241/1990. Travisamento – Contraddittorietà – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Illogicità manifesta, sulla base di ulteriori profili;

9) Violazione art. 75 del d.lgvo n.163/2006 – Violazione artt.2, 4 e 6 del Disciplinare di gara – Violazione artt. 35, 41 e 97 della Costituzione – Violazione del giusto procedimento di legge – Carenza dei presupposti in fatto e in diritto – Violazione degli artt. 1, 3 e 10 della L. n.241/1990. Travisamento – Contraddittorietà – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Illogicità manifesta, sulla base di ulteriori profili.

Con successivi motivi aggiunti la società ricorrente ha impugnato la determinazione n.5271 del 7.4.2009 con cui la stazione appaltante ha aggiudicato alla spa Poste Tutela la gara de qua, prospettandone l’illegittimità derivata.

Si è costituita l’intimata Consip contestando con ampie, puntuali e stringenti argomentazioni la fondatezza delle dedotte doglianze chiedendone il rigetto.

Si è pure costituita la spa Poste Tutela cui è stato aggiudicato l’appalto de quo confutando le prospettazioni ricorsuali, chiedendone il rigetto.

Alla pubblica udienza del 1° luglio 2011 il ricorso è stato assunto in decisione.

DIRITTO

Oggetto della presente controversia sono i provvedimenti, in epigrafe indicati, con cui l’intimata amministrazione ha disposto:

a) l’annullamento dell’aggiudicazione della gara, pure in epigrafe descritta, intervenuta a favore del raggruppamento temporaneo di cui la società ricorrente faceva parte;

b) l’incameramento della cauzione provvisoria prestata dal citato raggruppamento.

A fondamento della contestata determinazione di annullamento la stazione appaltante ha fatto presente che il legale rappresentante della Sicurpol Sud aveva presentato una dichiarazione sostitutiva del Certificato Giudiziale non veritiera e comunque non conforme alle prescrizioni della lex specialis di gara.

In via preliminare il Collegio osserva, alla luce della citata determinazione di annullamento, che quest’ultima si basa su due autonome ragioni consistenti rispettivamente nella non veridicità della dichiarazione de qua e nella non conformità della stessa alla disciplina di gara, per cui è sufficiente la sussistenza di una delle suddette ragioni per giustificare la correttezza dell’operato della CONSIP.

Ciò doverosamente precisato, deve essere rilevato che:

I) il disciplinare di gara al paragrafo 7 prevedeva:

Con la comunicazione di cui all’art.79, comma 5, lett.a) del D.lgvo n.163/2006, viene richiesto all’aggiudicatario di far pervenire alla Consip nel termine di 15 gg dalla ricezione della suddetta comunicazione a pena di annullamento dell’aggiudicazione stessa, la seguente documentazione:

a) dichiarazione sostitutiva resa ai sensi dell’art.46 del DPR n.445/2000 del certificato del casellario giudiziale con riferimento a sentenze di condanna passate in giudicato nonchè con riferimento a decreti penali di condanna divenuti irrevocabili, sentenze di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art.444 CPP e comunque ad ogni altro condanna per la quale vi sia stato il beneficio della non menzione…

Il modulo per la presentazione della predetta dichiarazione verrà inviato al momento della comunicazione dell’aggiudicazione; in caso di presentazione del certificato dei carichi pendenti.. si rammenta….”

II) come risulta dalla documentazione versata agli atti il modulo in questione prevedeva il seguente tenore della dichiarazione: “DICHIARA che nei propri confronti non sono state pronunciate condanne con sentenza passata in giudicato o emessi decreti penali di condanna divenuti irrevocabili oppure sentenze di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art.444 cpp o condanne per la quali abbia beneficiato della non menzione”;

III) il legale rappresentante della società ricorrente a tal fine ha presentato una dichiarazione un cui attestava che ” non è stato mai pronunciato nessuna sentenza di condanna passata in giudicato o emesso alcun decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, o sentenza di applicazione della pena ai sensi dell’art.444 del codice di procedura penale per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale”;

IV) avendo la stazione appaltante accertato in sede di verifica della veridicità della dichiarazione sostituiva che nei confronti del predetto soggetto erano intervenute ben n.7 sette sentenze di condanna divenute irrevocabili, della quali una per il reato di truffa di cui all’art.640, comma 1, n.1) cp e altre 6 per omissione del versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali, ha adottato la contesta determinazione di annullamento ed ha successivamente proceduto all’incameramento della cauzione.

In tale contesto, quindi, non può essere seriamente contestato che la dichiarazione in questione risultava in palese e stridente contrasto con la prescrizione del disciplinare di gara il quale richiedeva con disarmante chiarezza che dovevano essere indicati tutti i provvedimenti di condanna senza che fosse stata stabilita alcuna limitazione in proposito con riferimento alla tipologia di reati in forza dei quali erano stati pronunciati.

Ne consegue de plano che la dichiarazione resa dalla società ricorrente era palesemente incompleta e, e pertanto, correttamente la stazione appaltante ha adottato la contestata determinazione per violazione della lex specialis di gara.

Anche se ininfluente ai fini della legittimità del gravato annullamento per le ragioni di cui sopra, il Collegio, nondimeno ritiene necessario esaminare le doglianze con cui è stata contestata l’asserita sussistenza di una falsa dichiarazione, tenuto conto, altresì, che tali censure sono costantemente dedotte nella materia oggetto della presente controversia.

In merito la ricorrente ha fatto presente che:

a) la propria dichiarazione poteva essere considerata incompleta ma giammai poteva costituire una fattispecie di mendacio punibile, tenuto conto che l’art.38 del D.lgvo n.163/2006 riserva ad una valutazione discrezionale dell’impresa concorrente di individuare i reati in danno dello Stato e della comunità incidenti sulla moralità professionale da indicare nella dichiarazione;

b) in ogni caso la sussistenza del mendacio doveva essere esclusa in quanto con decreto del 4.2.2010 del Presidente aggiunto del Tribunale di Roma è stata disposta l’archiviazione del procedimento penale avviato nei confronti del signor Centracchio per il reato di cui all’art.483 del cp in quanto ” le espressioni” reati gravi in danno dello stato o della comunità che incidono sulla moralità professionale ” riportate nel modello sottoscritto dall’indagato possono giustificare una erronea interpretazione tale da porre in dubbio il dolo”.

Relativamente al profilo di cui al punto a) la tesi dell’odierna istante non tiene conto della circostanza decisiva che la lex specialis, non impugnata per tale aspetto, aveva derogato all’art.38 in quanto aveva previsto che nella dichiarazione de qua il concorrente doveva indicare tutti i provvedimenti di condanna intervenuti nei suoi confronti, indipendentemente dalla categoria dei reati in relazione ai quali erano stati pronunciati.

A conferma di ciò è dirimente la circostanza che il facsimile inviato alla odierna istante non conteneva alcuna limitazione in ordine agli eventuali reati che avevano dato luogo all’emissione di provvedimenti di condanna, con la conseguenza, in linea con quanto affermato dalla giurisprudenza in materia, meticolosamente riportata dalla resistente Consip, che la parziale dichiarazione resa dall’odierna istante veniva ad integrare una dichiarazione non veritiera, tale da giustificare l’adozione della contestata determinazione di annullamento.

In ordine al profilo di cui al punto b), il Collegio, premesso che il disciplinare era chiarissimo in ordine ai contenuti della dichiarazione da rendere, concorda in toto con quanto rappresentato in merito dalla stazione appaltante, ( pag.5 della memoria di replica), secondo cui le false dichiarazioni rese in sede di gara giustificano ex se l’adozione di un provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione a prescindere da qualsiasi approfondimento dell’elemento soggettivo del dichiarante, atteso che, come affermato recentemente dalla sentenza n.3361/2001 della sez. VI del Consiglio di Stato, “nel nostro ordinamento le false dichiarazioni in sede di gara, purchè afferenti a requisiti o condizioni rilevanti, producono ex se l’effetto decadenziale sulla intervenuta aggiudicazione, nonché la obbligatoria segnalazione da parte della stazione appaltante alla AVCP per la annotazione della notizia nel casellario informatico.

Nè potrebbe dubitarsi della compatibilità comunitaria di una tale opzione normativa nazionale, focalizzata sulla rilevanza oggettiva della dichiarazione falsa (e quindi con esclusione del solo falso innocuo), e non piuttosto sullo stato psicologico del dichiarante (cfr., sul punto, la ordinanza cautelare di questa Sezione del 15 settembre 2010 n. 4261), in rapporto alla diversa scelta del legislatore comunitario ( art. 45, secondo comma, lett. g) della direttiva CE 2004/18), ove la possibilità che un operatore economico sia escluso dalla partecipazione all’appalto è correlata al fatto che egli si sia reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni che possono essere richieste a norma della stessa direttiva. Vero è che, sembra di poter concludere, nella prospettiva comunitaria, le false dichiarazioni del concorrente producono un effetto espulsivo alla ricorrenza di un duplice presupposto : a) che ricadano su circostanze rilevanti ai fini della partecipazione alla gara; b) che sia predicabile un rimprovero al dichiarante, nel senso che la dichiarazione falsa deve essergli ascritta quantomeno a titolo di colpa grave. Osserva tuttavia il Collegio che la scelta del legislatore nazionale di richiedere soltanto, quale requisito per la (non) ammissione alle gare pubbliche e per la iscrizione nel casellario di chi vi sia incorso, la rilevanza oggettiva della dichiarazione falsa, non appare incompatibile con il diritto comunitario, trattandosi in sostanza della legittima adozione di una frontiera più avanzata di tutela dell’Amministrazione contro i possibili abusi dei partecipanti alle gare pubbliche. Inoltre, si tratta di scelta giustificata dall’esigenza di assicurare la speditezza dei procedimenti selettivi finalizzati ad individuare i contraenti pubblici, che sarebbe seriamente compromessa ove dovessero svolgersi non facili indagini in ordine all’elemento psicologico del soggetto che abbia dichiarato il falso in ordine a circostanze rilevanti ai fini di gara; oltre che di evitare che possa alimentarsi un contenzioso indotto dalle incertezze e dai dubbi interpretativi che potrebbero insorgere in ordine a tale questione. Di qui la ragionevolezza della scelta legislativa nazionale di ancorare alla sola rilevanza oggettiva del falso gli effetti espulsivi e interdittivi dei partecipanti alle gare pubbliche, coerente con un sistema in cui il principio della leale collaborazione tra cittadini e pubblica amministrazione non deve spingersi fino al punto di onerare le stazioni appaltanti di defatiganti indagini sul profilo soggettivo di chi abbia dichiarato il falso al fine di stabilirne, caso per caso, il regime sanzionatorio,con ricadute negative anche sulla par condicio competitorum”.

Alla luce di tali argomentazioni, pertanto le prime tre doglianze devono essere rigettate.

Inammissibili devono essere dichiarate le doglianze rubricate ai nn.4, 5, 6,7 e 8, con cui la società ricorrente ha contestato la legittimità dell’operato della stazione appaltante lamentando che quest’ultima non avrebbe in alcun modo valutato che i reati ascritti al legale rappresentante non potevano in alcun modo ritenersi in grado di incidere sulla moralità professionale di quest’ultimo, tenuto conto, altresì, del notevole lasso di tempo che era trascorso dalla commissione degli stessi e del comportamento irreprensibile tenuto dal suddetto soggetto.

Al riguardo è sufficiente evidenziare che la ricorrente non ha considerato in alcun modo che la contestata determinazione di annullamento si è basata unicamente sulla non veridicità della dichiarazione resa dal legale rappresentante, non attribuendo alcuna rilevanza, pertanto, all’incidenza sulla moralità professionale dei reati per i quali era stato condannato.

Da rigettare è, infine, l’ultimo motivo di doglianza con cui è stato fatto presente che l’impugnata determinazione con la quale la stazione appaltante ha disposto l’incameramento della cauzione provvisoria è stata adottata in palese contrasto con quanto previsto dal disciplinare di gara, il quale stabiliva ( art.2) che ” la garanzia provvisoria copre e viene escussa per la mancata stipula del contratto per fatto del concorrente e verrà altresì escussa….. e nel caso di dichiarazioni mendaci”.

Al riguardo il Collegio sottolinea che la mancata stipula del contratto è unicamente imputabile al comportamento della odierna ricorrente la quale ha reso una dichiarazione in palese contrasto con quanto previsto a pena di annullamento dell’aggiudicazione dal disciplinare di gara.

Da rigettare infine sono i motivi aggiunti con cui è stata prospettata l’illegittimità derivata della successiva aggiudicazione della gara de qua a favore di Poste Tutela spa, stante la legittimità della contestata determinazione di annullamento.

Ciò premesso, il proposto gravame deve essere rigettato,

Le spese del presente giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 2548 del 2009, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese processuali quantificate complessivamente in Euro 4.000,00 e così suddivise:

a) Euro 3.000,00 a favore di Consip spa;

b) Euro 1.000,00 a favore di Poste Tutela spa;

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Bruno Amoroso, Presidente

Domenico Lundini, Consigliere

Giuseppe Sapone, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/07/2011

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Pres. Benincasa – Arbitri Cecinelli, Vessichelli
Polisportiva Vigor Perconti, Raffaele Trinchera (Avv.ti A. Conte, G.Zuccheretti,) c/ Federazione Italiana Giuoco Calcio (Avv.ti M. Gallavotti, S. La Porta)

1. Competenza e giurisdizione – Giustizia sportiva – TNAS – Sanzione inferiore a 50.000 euro – Inibizione inferiore a 120 giorni – Competenza – Non sussiste

2. Giustizia sportiva – Art. 40, co. 3, NOIF – Tesseramento infrasedicenni – Condizione – Residenza nucleo familiare – Ratio – Violazione – Responsabilità – Penalizzazione 2 punti – Legittimità

3. Giustizia sportiva – Tesseramento calciatore – Irregolarità – Dirigente accompagnatore – Inserimento nella distinta – Responsabilità – Non sussiste.

1. Il Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport è privo della potestà decisoria in ordine alla sanzione dell’ammenda inferiori a 50.000 euro ed alle squalifiche inferiori a 120 giorni continuativi ai sensi dell’art. 3 del Codice TNAS e dell’art. 30 dello Statuto FIGC.

2. L’art. 40, comma 3, delle NOIF ammette il tesseramento di atleti infra-sedicenni a condizione che sia comprovata la residenza del nucleo familiare da almeno sei mesi nella Regione sede della società per la quale si chiede il tesseramento. Ne consegue che, la società che proceda al tesseramento di un atleta in violazione della norma citata per di più omettendo la verifica della residenza effettiva del medesimo si rende responsabile di un illecito sanzionabile con la penalizzazione di due punti in classifica.

3. Va annullata la sanzione inflitta al Dirigente – estraneo alla fase del tesseramento – che, confidando nella (apparente) regolarità della tessera federale, schieri, per una sola volta, un calciatore irregolarmente tesserato.

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Pres. Petruzzelli – Est. Russo
Caffaro Spa in liquidazione (Avv.ti C. Gitti, C. Sala, C. Marsala) c/ Comune di Brescia (Avv.ti A. Lucia De Cesaris, F. Moniga, A. Orlandi), Provincia di Brescia (Avv.ti K. Bugatti, M. Poli) Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio (Avv. Stato)

1. Ambiente e territorio – Siti inquinati – Bonifiche – Disciplina applicabile – Inquinamento – Momento rilevante – Scoperta – Ragioni – Dismissione impianto inquinante – Irrilevanza – Ragioni.

2. Ambiente e territorio – Siti inquinati – Bonifica – Messa in sicurezza di emergenza – Presupposti – Rischi per la salute e per l’ambiente – Legittimità.

3. Ambiente e territorio – Siti inquinati – Bonifica – Aree agricole – Soglie di contaminazione – Soglie zone residenziali – Applicabilità – Ragioni – Principio di precauzione.

4. Ambiente e territorio – Siti inquinati – Danno ambientale – Bonifica – Responsabile – Individuazione – Criteri.

5. Ambiente e territorio – Siti inquinati – Bonifica – Acque emunte – Art. 243 D.lgs. 152/2006 – Trattamento – Acque industriali – Configurabilità -Rifiuti – Inconfigurabilità

1. Ai fini della determinazione della disciplina applicabile in tema di bonifiche di siti inquinati non è rilevante il momento della dismissione degli impianti causa dell’inquinamento bensì della scoperta dell’inquinamento medesimo. L’inquinamento di un sito, infatti, è un evento attuale, e non meramente pregresso, fino al momento in cui esso non viene definitivamente e risolutivamente confinato attraverso la rimozione della sostanza contaminata o attraverso il barrieramento mediante sistemi di vario tipo. Peraltro, il complesso delle norme in tema di bonifica non è altro che l’applicazione della norma dell’art. 2043 c.c. secondo cui ogni soggetto è tenuto a reintegrare il danno che abbia cagionato con il proprio comportamento, pertanto la circostanza che il danno, nel caso di contaminazione dei suoli e delle acque, sia scoperto a distanza di anni o decenni non impedisce di attivare la norma dell’art. 2043 c.c.

2. In tema di bonifica di siti inquinati, è legittima l’imposizione al responsabile dell’inquinamento della misura della messa in sicurezza di emergenza in un’area nella quale vi è una situazione di inquinamento in atto tale da presentare immediati rischi per l’equilibrio dell’ambiente e per la salute della collettività, che risulta pericoloso attendere il tempo necessario per realizzare la bonifica.

3. In tema di bonifiche di siti inquinati, in assenza di un regolamento, previsto dall’art. 241 Codice dell’ambiente, per la determinazione delle soglie di contaminazione per le aree agricole, devono applicarsi i più restrittivi limiti per le aree residenziali rispetto a quelli previsti per le zone industriali, in applicazione del principio comunitario di precauzione, che impone di effettuare la scelta in favore dei limiti più cautelativi.

4. Ai fini della individuazione della responsabilità per danno ambientale è sufficiente la presenza di indizi quale la vicinitas dell’impianto produttivo al sito inquinato e la corrispondenza tra sostanze rinvenute e inquinati utilizzati nel ciclo produttivo.

5. La disposizione dell’art. 243 D.lgs. 152/2006 pur non assimilando del tutto le acque di falda emunte, nell’ambito degli interventi di bonifica, ad un normale scarico, ne consente lo scarico nei limiti che vigono per lo scarico di acque industriali in acque superficiali, pertanto è illegittima la misura imposta al responsabile dell’inquinamento di “trattare” le acque di falda emunte come rifiuti.

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