Pres. A. Guida, est. P. Corciulo
Megaride S.r.l. e Vigilanza Partenopea S.r.l. (Avv. Domenico Balsamo) c. Equitalia Polis S.p.A. (Avv. Marco Galdi) c. Services Group S.r.l. e Mondial Security S.r.l. (Avv. Geremia Biancardi)

sul requisito della regolarità contributiva in tema di gare di appalto

1. Processo amministrativo – Contratti della p.a. – Aggiudicazione provvisoria – Impugnazione – Facoltà – Successiva aggiudicazione definitiva – Necessità – Conseguenze – Improcedibilità

2. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di partecipazione – Regolarità contributiva – E’ tale – Conseguenza

3. Contratti della p.a. – Contratto d’appalto – Inefficacia – Declaratoria – Art.245 ter, D.lgs. n.163 del 2006 – Decorrenza.

1. L’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria è da considerarsi, per il concorrente non aggiudicatario, oggetto di una mera facoltà, essendo tale atto inidoneo a produrre la definitiva lesione del suo interesse. Ed infatti, ai sensi dell’art. 12, D.Lgs. 163/06, l’aggiudicazione provvisoria è soggetta ad approvazione della stazione appaltante ed il provvedimento di approvazione non costituisce un atto vincolato, poiché in esso si esprime un’ulteriore valutazione della stazione appaltante circa la regolarità nello svolgimento della procedura e la convenienza della stipulazione del contratto. Al contrario, conseguentemente, è sempre necessario che il concorrente non aggiudicatario impugni l’aggiudicazione definitiva, tanto che la mancata impugnazione dell’atto finale del procedimento di gara, determina l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, del ricorso avverso l’aggiudicazione provvisoria.

2. In tema di requisiti di ammissione a gara d’appalto, la regolarità contributiva è requisito indispensabile non solo per la stipulazione del contratto, bensì per la stessa partecipazione alla gara; ne discende che l’impresa deve essere in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare tale regolarità per tutto lo svolgimento della procedura di gara (Nella fattispecie il TAR ha osservato che la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere all’esclusione della ditta aggiudicataria dal momento che la stessa al momento della presentazione della domanda non ha fornito prova in ordine al possesso della regolarità contributiva limitandosi a fornire a tal fine documentazione attestante la regolarità contributiva solo fino ad una certa data anteriore rispetto a quella indicata nella lex specialis)

3. Ai sensi dell’art. 245 ter D.Lgs n. 163/2006, nelle ipotesi di annullamento del provvedimento illegittimo di aggiudicazione definitiva che non implica la rinnovazione dell’intera procedura di gara bensì di aggiudicazione alla seconda classificata, l’inefficacia del contratto di appalto trova il suo dies a quo al momento della pubblicazione della sentenza di annullamento della gara stessa (1)

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1. cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 15 giugno 2010, nm. 3579

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso n. 2598/09 R.G., proposto da:

Megaride S.r.l. e Vigilanza Partenopea S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t. rappresentate e difese dall’avvocato Domenico Balsamo, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, via Salvator Rosa n. 124;

Equitalia Polis S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dall’avvocato Marco Galdi, con domicilio eletto presso Donato Lettieri in Napoli, via San Tommaso D’Aquino n. 36;

Services Group S.r.l. e Mondial Security S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t. rappresentate e difese dall’avvocato Geremia Biancardi, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, via Santa Lucia n.107, presso lo studio Actis;

della determinazione della stazione appaltante di aggiudicazione definitiva in favore del RTI tra la Services Group s.r.l. e la Mondial Security della “gara d’appalto comunitaria a procedura aperta, indetta ai sensi del D.Lgs. 163/06 e s.m.i., per l’affidamento del servizio di portierato per la sede di sportelli dell’Agente della Riscossione per la provincia di Napoli di Equitalia Polis s.p.a.”, mai comunicate di cui si ignora il contenuto; in parte qua, del bando di gara, pubblicato in data 19.7.2008 sulla G.U.C.E., con cui la società Equitalia Polis s.p.a. ha indetto procedura aperta per l’affidamento del servizio di “portierato, guardiania e prima accoglienza per la sede e gli sportelli della provincia di Napoli; del disciplinare di gara contenente i criteri per la valutazione tecnica delle offerte; dei verbali di gara in cui si sono trasferite tutte le operazioni ed i lavori della Commissione giudicatrice, di cui si ignora l’esatto contenuto ivi compreso quello di ammissione del raggruppamento d’imprese contro interessato, sebbene non in regola con il pagamento dei contributi previdenziali e pur avendo effettuato dichiarazione di correttezza e correttezza contributiva (non esatta) al momento di presentazione dell’offerta;

di ogni altro atto connesso e conseguente, ivi compresa, se e per quanto occorra la nota del 5.12.2008, inviata a mezzo fax in data 3.3.2009, con cui è stata comunicata alla società ricorrente l’intervenuta aggiudicazione definitiva della procedura concorsuale, nonché della determinazione con cui è stata nominata la commissione giudicatrice, mai conosciuta, nonché, sempre per quanto possa occorrere, del contratto eventualmente stipulato tra le parti..

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Equitalia Polis S.p.A., della Services Group S.r.l. e della Mondial Security S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta la relazione del consigliere Paolo Corciulo nell’udienza pubblica del giorno 26 maggio 2010 e uditi i difensori delle parti come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Con bando pubblicato il 19 luglio 2008 la Equitalia Polis s.p.a. indiceva una procedura aperta per l’affidamento biennale del servizio di portierato, guardianìa e prima accoglienza per la sede e gli sportelli della provincia di Napoli, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, fissando una base d’asta pari a €1.033.332,00, oltre i.v.a.

Alla gara partecipavano in forma di costituendo raggruppamento di imprese anche le società Megaride s.r.l. e Vigilanza Partenopea s.r.l. che, all’esito delle operazioni di selezione, si classificavano al secondo posto, alle spalle dell’associazione temporanea tra Services Group s.r.l. e Mondial Security s.r.l. in seguito dichiarata aggiudicataria definitiva del servizio.

Avverso l’aggiudicazione definitiva, contro la lex specialis in parte qua e nei confronti delle operazioni di gara proponevano ricorso a questo Tribunale Amministrativo Regionale la Megaride s.r.l. e la Vigilanza Partenopea s.r.l. chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari.

Con il primo motivo le ricorrenti deducevano l’illegittima ammissione alla gara delle controinteressate, in quanto alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte il raggruppamento era privo del requisito generale di capacità contributiva, benché dichiarato sussistente.

Con la seconda censura si rilevava l’oscurità dell’azione amministrativa in ordine ai criteri di nomina della commissione, non essendo stato possibile verificare se, ai sensi dell’art. 84 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, il presidente fosse un dirigente e se i commissari fossero dipendenti della Equitalia Polis s.p.a., altresì dubitandosi che costoro fossero comunque in possesso delle competenze tecniche richieste per la valutazione delle offerte. In terzo e quarto luogo si contestava la mancata indicazione di criteri di valutazione del prezzo e l’omessa predeterminazione di una soglia di sbarramento, oltre all’assenza di motivazione circa l’attribuzione dei punteggi e di sottoparametri di valutazione. Infine, le aggiudicatarie avrebbero giustificato i costi della manodopera solo con riferimento alla conformità al d.m. del 17 marzo 2008, senza allegare anche idonea documentazione, né le buste paga dei dipendenti.

Si costituiva in giudizio la Equitalia Polis s.p.a., chiedendo il rigetto del ricorso e della domanda cautelare, sollevando anche eccezione di inammissibilità per tardività dell’impugnazione.

Anche le controinteressate, nel costituirsi in giudizio, eccepivano la tardività del ricorso, sia con riferimento alla impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria che di quella definitiva.

Alla camera di consiglio del 4 novembre 2009, la causa veniva cancellata dal ruolo delle cautelari.

All’udienza del 26 maggio 2010, in vista della quale parte ricorrente e la Equitalia Polis s.p.a., depositavano memorie ed ulteriore documentazione, la causa veniva trattenuta per la decisione.

Vanno preliminarmente esaminate le eccezioni di inammissibilità sollevate sia dalla resistente Equitalia Polis s.p.a. che dalle controinteressate.

In primo luogo, il ricorso sarebbe tardivo, in quanto sarebbe mancata la tempestiva impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria, atto della cui adozione la Megaride s.r.l. era stata edotta, giusta comunicazione n. 5602 del 29/30 ottobre 2008, recapitata in data 4 novembre 2008. Analogamente, parte controinteressata ha eccepito la mancata tempestiva impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria, ascrivendone questa volta la decorrenza al momento di acquisizione dalla sua piena conoscenza da parte della Megaride s.r.l., essendo presente il suo legale rappresentante alla seduta finale di gara del 23 ottobre 2008.

Entrambe le eccezioni non sono meritevoli di accoglimento, in quanto non sussiste rispetto all’aggiudicazione provvisoria, in considerazione del suo carattere endoprocedimentale, nessun onere di tempestiva impugnazione, ma solo una facoltà (Consiglio di Stato VI Sezione 5 dicembre 2008 n. 6038; Consiglio di Stato V Sezione 8 settembre 2008 n. 4241; Consiglio di Stato V Sezione7 maggio 2008 n. 2089).

Altra eccezione di inammissibilità è stata sollevata riguardo alla tardività dell’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, in quanto comunicata con nota n. 6360 del 5 dicembre 2008, mentre il ricorso risulta notificato solo il 29 aprile 2009.

Anche detta eccezione non è meritevole di accoglimento.

Al riguardo, dalla documentazione esibita dalla Equitalia Polis s.p.a. (allegato 4 della produzione di parte) risulta che in data 5 dicembre 2008 è stata effettuata la spedizione a mezzo raccomandata A.R. alla Megaride s.r.l. della comunicazione di aggiudicazione definitiva, mancando tuttavia la prova dell’avvenuta notifica, non essendo stata esibita la cartolina di ritorno attestante l’effettiva ricezione della nota e tanto sia in favore della Megaride s.r.l. che della Vigilanza Partenopea s.r.l.; anzi, rispetto a quest’ultima manca addirittura la velina attestante l’avvenuto inoltro della raccomandata.

Ne discende che, in difetto della dimostrazione del compimento delle formalità di notificazione, la decorrenza del termine per l’impugnazione non può che ascriversi al 3 marzo 2009, data di inoltro a mezzo fax alla Megaride s.r.l. della nota di comunicazione del 5 dicembre 2008, rispetto alla quale il ricorso, notificato il 29 aprile 2009, appare tempestivamente proposto.

Passando al merito della controversia, il primo motivo di impugnazione è fondato.

Il disciplinare di gara, all’art. 2, richiedeva la presentazione a pena di esclusione di specifica documentazione, tra cui, alla lettera g), figurava il documento unico di regolarità contributiva (D.U.R.C.) positivamente rilasciato dallo Sportello Unico Previdenziale.

Nella produzione documentale della controinteressata sono presenti i d.u.r.c. della Mondial Security s.r.l. e della Service Group s.r.l. esibiti in sede di gara, i quali rispettivamente attestano la regolarità contributiva, per la prima, alla data del 4 luglio 2008, per la seconda al 14 giugno 2008.

Sempre nella medesima produzione figurano altri due d.u.r.c., il primo attestante la regolarità contributiva della Mondial Security s.r.l. al 3 dicembre 2008 e recante la data di rilascio del 18 dicembre 2008, il secondo attestante la regolarità contributiva della Service Group s.r.l. alla data del 13 novembre 2008 e rilasciato in data 11 dicembre 2008.

Ebbene, da tali atti emerge la mancata dimostrazione da parte delle controinteressate del requisito di regolarità contributiva alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, dal disciplinare indicato nell’8 settembre 2008.

Infatti, mentre quelli esibiti in sede di gara attestano il possesso del requisito fino ad una certa data anteriore a quella necessaria, gli altri due citati documenti di regolarità contributiva risalgono e fanno riferimento ad un epoca successiva, senza riferirsi al periodo d’interesse, quindi al mese di settembre 2008.

D’altra parte, dalla documentazione depositata dalla ricorrente in data 13 maggio 2010, riguardo alla cui validità non sono sorte contestazioni, risulta addirittura che nel periodo successivo alla data di validità dei d.u.r.c. esibiti dalle due controinteressate in sede di gara, queste non erano più in regola con i pagamenti dei contributi previdenziali. Infatti, in data 3 dicembre 2008 la Mondial Security s.r.l. risulta avere presentato istanza di dilazione per il pagamento di contributi omessi, per dichiarata mancanza di liquidità monetaria, relativamente ai mesi di giugno, luglio, settembre ed ottobre 2008, per un importo di €81.397,00; allo stesso modo, la Service Group s.r.l., in data 12 novembre 2008, aveva presentato all’INPS di Taranto istanza di dilazione per il pagamento di contributi omessi relativi ai mesi di giugno, luglio ed agosto 2008, anche in questo caso per mancanza di liquidità monetaria, per un importo di €41.835,00.

Ne discende che, rispetto alla mancata dimostrazione in sede di gara del possesso del requisito di regolarità contributiva – cui, tra l’altro, corrispondeva un’effettiva situazione di inadempimento di cui sia la Mondial Security s.r.l. che la Service Group s.r.l. hanno chiesto la regolarizzazione solo in epoca successiva all’aggiudicazione – la commissione avrebbe dovuto senza indugio estromettere entrambe tali società dal procedimento, aggiudicando il servizio alle ricorrenti, classificatesi al secondo posto in graduatoria.

Né, come pure sostenuto negli scritti difensivi delle controinteressate, una diversa soluzione della questione potrebbe ipotizzarsi ritenendo di essere in presenza di una violazione contributiva non grave; innanzitutto, tale non può essere considerato il mancato totale versamento dei contributi previdenziali per diversi mesi e poi la contrarietà alle prescrizioni di gara, piuttosto che l’incidenza ostativa in sé della violazione, riguarda l’assoluta inidoneità della documentazione esibita a dimostrare il possesso del requisito della regolarità contributiva in capo alla Mondial Security s.rl. e Service Group s.r.l.

All’accoglimento del ricorso segue l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva disposta in favore delle contro interessate.

Quanto al contratto, ritiene il Collegio che ai sensi dell’art. 245 ter del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 debba esserne dichiarata l’inefficacia con decorrenza dalla data di pubblicazione della presente decisione; invero, ritenuta l’applicabilità ai giudizi in corso delle nuove disposizioni di cui al d.lgs. 30 marzo 2010 n. 53 (Consiglio di Stato V Sezione 15 giugno 2010 n. 3759), va osservato che il vizio determinativo dell’annullamento non implica la rinnovazione della gara, ma solo l’adozione di atti consequenziali all’individuazione delle ricorrenti quali migliori offerenti in conseguenza dell’estromissione dal procedimento dell’associazione costituita dalle due controinteressate. Inoltre, risulta che nel ricorso sia stata proposta domanda di subentro nel contratto (pagg. 13 e 14 dell’atto introduttivo del giudizio), sebbene questa possa trovare accoglimento solo a far data dalla pubblicazione della presente pronuncia, in considerazione del fatto che l’esecuzione è in uno stato sufficientemente avanzato, tale da giustificare, per esigenze di equità, la conservazione delle attribuzioni patrimoniali e prestazionali fino a questo momento intercorse.

Le spese seguono la soccombenza con condanna al relativo pagamento dell’Equitalia Polis s.p.a. nella misura di €1.000,00 (Mille/00) e delle due controinteressate nella misura di €1.000,00( Mille/00) ciascuna, oltre al rimborso del contributo unificato che va posto a carico della stazione appaltante.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Prima Sezione, accoglie il ricorso e per l’effetto annulla l’aggiudicazione impugnata, dichiarando l’inefficacia del contratto con decorrenza dalla data di pubblicazione delle presente sentenza. Condanna al pagamento delle spese processuali in favore delle ricorrenti l’Equitalia Polis s.p.a. nella misura di €1.000,00 (Mille/00) e le due controinteressate nella misura di €1.000,00( Mille/00) ciascuna, oltre al rimborso del contributo unificato che va posto a carico della stazione appaltante.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nelle camere di consiglio dei giorni 26 maggio e 4 giugno 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Paolo Corciulo, Consigliere, Estensore

Michele Buonauro, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/07/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 19/7/2010 n.16834 proviene da Giustamm.

Pres. G. Petruzzelli, Est. M. Pedron
Comune di Mantova (Avv. ti C. Bergamaschi e S. Magotti) c/ Regione Lombardia (Avv. M. Cederle)

1. Produzione energia elettrica – Uso fonti rinnovabili – Potere autorizzatorio – Competenza regionale

2. AIA – Durata limitata nel tempo – Verifiche impianti – Sulla base normativa vigente

1. La competenza Regionale in merito al potere autorizzatorio per la realizzazione di impianti per la produzione di energia elettrica mediante la combustione di rifiuti non pericolosi trova diverse giustificazioni di ordine sistemtico: a) la Corte Costituzionale nella sentenza n. 346/1995 pur riconoscendo la necessità di una disciplina omogenea a livello statale fa salve le competenze in materia di inquinamento attribuite alle regioni. Poiché nella combustione di rifiuti i problemi legati all’inquinamento sono prevalenti su quelli della vera e propria attività produttiva di energia elettrica, è evidente che la competenza statale era riferita soltanto al prodotto finale mentre la decisione sulla compatibilità ambientale dei termovalorizzatori spettava alle regioni; b) la prevalenza del profilo della gestione dei rifiuti su quello energetico è stata stabilita espressamente dal D. lgs. N. 22/ 1997, il quale all’art. 4 comma 1 include nell’attività di recupero anche l’utilizzazione principale dei rifiuti come combustibile o come altro mezzo per produrre energia. Di conseguenza il potere regionale di autorizzazione delle operazioni di recupero (art. 28) si estende anche ai termovalorizzatori, assorbendo il profilo della produzione di energia elettrica; c) sulla stessa linea anche la normativa che ha regolato il decentramento amministrativo. L’art. 29 comma 2 del D. lgs. n. 112/1998 attribuisce infatti allo Stato le funzioni relative alla costruzione degli impianti di produzione di energia elettrica con potenza termica superiore a 300 MW, escludendo però espressamente quelli che producono energia da fonti rinnovabili e da rifiuti ai sensi del D. lgs. 22/1997.

2. Le autorizzazione di recupero di rifiuti tramite combustione e autorizzazione alle emissioni in atmosfera, in passato separate, sono state unificate nell’AIA, disciplinata dal d. lgs. n. 59 del 2005. L’AIA ha (nella maggior parte dei casi) una durata limitata a 5 anni, che può essere ulteriormente ridotta qualora siano nel frattempo intervenute variazioni sostanziali nelle migliori tecniche disponibili (art. 9 del Dlgs. 59/2005). Dunque fa ormai parte dei principi dell’ordinamento la regola secondo cui le autorizzazioni di attività che hanno come esternalità la produzione di inquinanti devono avere durata limitata nel tempo e carattere recessivo rispetto ai miglioramenti tecnici in grado di limitare l’inquinamento. Sotto questi profili non possono formarsi diritti quesiti in capo ai privati precedentemente autorizzati. Se dunque una volta trascorsi 5 anni il valore dell’autorizzazione decade e il soggetto che ha realizzato l’impianto deve subire una verifica sulla base della nuova normativa tecnica, la stessa regola deve essere applicata nel caso in cui l’autorizzazione non sia stata utilizzata per un corrispondente periodo di tempo.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1255 del 1998, proposto da:

COMUNE DI MANTOVA, rappresentato e difeso dagli avv. Chiara Bergamaschi e Sara Magotti, con domicilio eletto presso la segreteria del TAR in Brescia, via Malta 12;

REGIONE LOMBARDIA, rappresentata e difesa dall’avv. Marco Cederle, con domicilio eletto presso la segreteria del TAR in Brescia, via Malta 12;

AMBIENTE SPA, ora SYNDIAL SPA ATTIVITÀ DIVERSIFICATE, rappresentata e difesa dagli avv. Pier Giuseppe Torrani, Enrico Murtula e Maria Gabriella Bertoli, con domicilio eletto presso quest’ultima in Brescia, piazza Mercato 30;

– del provvedimento del dirigente del Servizio Protezione Ambientale e Sicurezza Industriale n. 2718 del 2 giugno 1998, con il quale è stata autorizzata la costruzione di un impianto per la produzione di energia elettrica mediante la combustione di rifiuti non pericolosi;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lombardia e di Ambiente spa (ora Syndial spa Attività Diversificate);

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 aprile 2010 il dott. Mauro Pedron;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato quanto segue.

1. La Regione Lombardia con provvedimento del dirigente del Servizio Protezione Ambientale e Sicurezza Industriale n. 2718 del 2 giugno 1998 ha autorizzato la società Ambiente spa a costruire presso lo stabilimento Enichem nel Comune di Mantova un impianto per la produzione di energia elettrica mediante la combustione di rifiuti non pericolosi. La relativa domanda era stata presentata il 20 settembre 1996.

2. L’impianto dovrebbe bruciare combustibili non convenzionali (RDF, biomasse, fanghi di depurazione delle acque reflue, plastiche e imballaggi, pelurie e residui lanosi, scarti di legno, scarti di cartiera) con un potere calorico medio pari a 3.990 kcal/kg. Il progetto prevede due linee, ciascuna alimentata da 10,4 t/h di combustibili non convenzionali (in un’ipotesi di utilizzazione continua nel corso dell’anno l’impianto potrebbe bruciare mediamente una quantità di rifiuti pari a circa 430 t/giorno). Alle due linee sono associate due caldaie, ciascuna con potenza termica pari a 48,31 MW, le quali indirizzano il vapore verso un’unica turbina alla pressione di 4-5 bar. La potenza elettrica complessiva prodotta dalla turbina (e ceduta a ENEL) è pari a 22,4 MWe. La combustione libera inquinanti in atmosfera e dunque ricade nella disciplina sulla qualità dell’aria di cui al DPR 24 maggio 1988 n. 203. Al riguardo l’autorizzazione regionale prescrive i seguenti valori limite: (a) 10 mg/Nmc per le polveri (concentrazione media giornaliera); (b) 5 mg/Nmc per i composti organici volatili; (c) 10 mg/Nmc per l’ammoniaca; (d) 10 mg/Nmc per l’acido cloridrico; (e) 5 mg/Nmc per i composti ossigenati dell’azoto. Il progetto garantisce inoltre emissioni di diossina contenute nel limite di 0,1 ng/Nmc ed emissioni di idrocarburi policiclici aromatici nel limite di 0,1 mg/Nmc.

3. Occorre precisare che l’autorizzazione regionale è stata rilasciata ai sensi dell’art. 7 del DPR 203/1988. Si tratta quindi di un provvedimento con il quale è stato esercitato in via diretta il potere autorizzatorio. In precedenza la Regione aveva seguito una diversa interpretazione della normativa limitando la propria competenza al rilascio del parere ex art. 17 del DPR 203/1988 e rimettendo allo Stato il compito di adottare il provvedimento autorizzatorio finale. Questo perché la Corte Costituzionale con la sentenza n. 346 del 21 luglio 1995, risolvendo un caso di conflitto di attribuzioni, aveva accertato la competenza statale per quanto riguarda l’autorizzazione alla costruzione e all’esercizio di centrali termoelettriche al servizio di singoli impianti industriali. La giunta regionale con la DGR n. 6/24297 del 24 gennaio 1997 aveva quindi proposto al consiglio regionale di esprimere parere favorevole per il Ministero dell’Industria sul progetto di Ambiente spa. In seguito però la Regione con la DGR n. 6/30907 dell’8 agosto 1997 ha stabilito di esercitare direttamente il potere autorizzatorio sia per le nuove istanze sia per quelle già esaminate, con la sola esclusione dei progetti per i quali i pareri erano ormai stati trasmessi al Ministero. In applicazione di questo nuovo indirizzo la DGR n. 6/24297 del 24 gennaio 1997 è stata revocata con la DGR n. 6/31294 del 29 settembre 1997. La procedura autorizzatoria è successivamente ripresa e si è conclusa con il provvedimento dirigenziale del 2 giugno 1998.

4. Nel corso della procedura complessivamente considerata il Comune è intervenuto più volte, dapprima chiedendo approfondimenti che tenessero conto anche degli altri inceneritori progettati o presenti sul territorio comunale (v. note del sindaco del 19 dicembre 1996, del 7 maggio 1997 e dell’11 dicembre 1997) e alla fine manifestando apertamente il proprio dissenso (v. deliberazioni giuntali n. 524 del 13 giugno 1997 e n. 232 del 27 maggio 1998). I motivi di dissenso sono così sintetizzabili: (a) il termovalorizzatore in progetto è sovradimensionato rispetto alla produzione di combustibili non convenzionali sul territorio provinciale; (b) la realizzazione del termovalorizzatore non comporta la chiusura dell’inceneritore presente nello stabilimento Enichem; (c) nel progetto non è stata coinvolta l’ASM Mantova ai fini dell’ampliamento della rete di teleriscaldamento; (d) manca la conformità urbanistica; (e) non è stata eseguita la procedura di VIA.

5. Contro l’autorizzazione regionale del 2 giugno 1998 il Comune ha presentato impugnazione con atto notificato il 14 ottobre 1998 e depositato il 2 novembre 1998. Le censure possono essere sintetizzate nei punti seguenti: (i) incompetenza e contraddittorietà, in quanto il potere autorizzatorio spetterebbe allo Stato ex art. 17 del DPR 203/1988; (ii) violazione dell’art. 7 del DPR 203/1988, in quanto non sarebbero state adeguatamente considerate le esigenze istruttorie rappresentate dal Comune; (iii) difetto di motivazione.

6. La Regione e Ambiente spa (a cui è poi subentrata per incorporazione Syndial spa Attività Diversificate) si sono costituite in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso. Il TAR Brescia con ordinanza n. 912 del 4 dicembre 1998 ha respinto la domanda di sospensione cautelare.

7. Poco dopo l’avvio della controversia il Ministero dell’Industria con decreto del direttore generale n. 65/98 dell’11 dicembre 1998, emesso ai sensi dell’art. 17 del DPR 203/1988, ha autorizzato il medesimo progetto già autorizzato dalla Regione. Questo provvedimento non è stato impugnato dal Comune, che pure ne aveva ricevuto tempestivamente copia tramite una comunicazione della Regione pervenuta al protocollo comunale il 25 febbraio 1999. Nonostante le due autorizzazioni l’impianto non risulta tuttora realizzato.

8. Per quanto riguarda il problema della competenza, a cui è dedicato il primo motivo di ricorso, si può ritenere che il potere autorizzatorio al momento dell’adozione del provvedimento impugnato fosse già incardinato nella Regione. Non tanto per la ragione formale che nel DPR 203/1988 l’art. 17 (competenza statale) esclude l’applicazione alle centrali termoelettriche del solo art. 6 (procedura) e non dell’art. 7 (competenza regionale). Vi sono invece giustificazioni di ordine sistematico:

(a) la Corte Costituzionale nella sentenza n. 346/1995 osserva la questione dalla prospettiva della produzione di energia elettrica (riconoscendo sotto tale profilo la necessità di una disciplina omogenea a livello statale) ma fa salve le competenze in materia di inquinamento attribuite alle regioni (“potendo valutare anche i profili di sommatoria delle emissioni inquinanti ed imporre le eventuali prescrizioni incidenti su detta attività produttiva industriale”). Poiché nella combustione di rifiuti i problemi legati all’inquinamento sono prevalenti su quelli della vera e propria attività produttiva di energia elettrica, è evidente che la competenza statale era riferita soltanto al prodotto finale mentre la decisione sulla compatibilità ambientale dei termovalorizzatori spettava alle regioni;

(b) la prevalenza del profilo della gestione dei rifiuti su quello energetico è stata stabilita espressamente dal Dlgs. 5 febbraio 1997 n. 22, il quale all’art. 4 comma 1 include nell’attività di recupero anche l’utilizzazione principale dei rifiuti come combustibile o come altro mezzo per produrre energia. Di conseguenza il potere regionale di autorizzazione delle operazioni di recupero (art. 28) si estende anche ai termovalorizzatori, assorbendo il profilo della produzione di energia elettrica;

(c) sulla stessa linea anche la normativa che ha regolato il decentramento amministrativo. L’art. 29 comma 2 del Dlgs. 31 marzo 1998 n. 112 attribuisce infatti allo Stato le funzioni relative alla costruzione degli impianti di produzione di energia elettrica con potenza termica superiore a 300 MW, escludendo però espressamente quelli che producono energia da fonti rinnovabili e da rifiuti ai sensi del Dlgs. 22/1997. A parte la considerazione che nel caso in esame la potenza termica è ampiamente al di sotto della soglia di 300 MW, trattandosi di un termovalorizzatore la competenza all’autorizzazione era comunque regionale.

9. Il secondo e il terzo motivo di ricorso, da esaminare congiuntamente, propongono in sostanza il problema della mancata valutazione del progetto sotto alcuni profili ritenuti rilevanti dal Comune. Occorre precisare che all’epoca dei fatti sarebbe stato necessario esperire la procedura di VIA, dove questi problemi avrebbero potuto trovare un’idonea sede di dibattito, in quanto la versione originaria dell’allegato A punto i) del DPR 12 aprile 1996 prevedeva tale adempimento per gli impianti di incenerimento e di trattamento di rifiuti con capacità superiore a 100 t/giorno. In seguito la necessità della VIA è venuta meno con la modifica introdotta dal DPCM 3 settembre 1999, che sostituendo la lett. l) dell’allegato A ha mantenuto la soglia di 100 t/giorno ma ha anche inserito un inciso che escludeva gli impianti di recupero sottoposti alle procedure semplificate di cui agli art. 31 e 33 del Dlgs. 22/1997. Tale inciso è stato poi eliminato dal DPCM 7 marzo 2007, con il risultato di generalizzare nuovamente la procedura di VIA. Nel frattempo la disciplina è confluita nel Dlgs. 3 aprile 2006 n. 152, il quale nell’allegato III alla parte seconda, punto n), sottopone parimenti a VIA gli impianti con capacità superiore a 100 t/giorno che utilizzano in via principale i rifiuti come combustibile per produrre energia, senza prevedere eccezioni.

10. Peraltro la questione della VIA e le altre osservazioni esposte dal Comune nella procedura di autorizzazione (v. sopra al punto 4) non possono essere esaminate ai fini di una pronuncia di merito, in quanto lo sviluppo della vicenda offre elementi che indirizzano verso l’improcedibilità del ricorso.

11. L’improcedibilità non è collegata alla mancata impugnazione del decreto ministeriale. Se si accetta la ricostruzione del riparto di competenze esposta sopra al punto 8 risulta evidente che la Regione ha esercitato una competenza propria sull’aspetto che maggiormente interessa al Comune, ossia l’impatto ambientale del nuovo impianto. Quello regionale era dunque l’unico provvedimento che il Comune aveva l’onere di impugnare. Il decreto ministeriale è ripetitivo di quello regionale e in base alla sentenza della Corte Costituzionale n. 346/1995 doveva essere inteso come riferito alla sola produzione di energia elettrica: l’evoluzione normativa posteriore ha poi conglobato anche questo profilo nel concetto di recupero dei rifiuti sotto forma di combustibile. In definitiva nella vicenda vengono in rilievo unicamente spezzoni di competenza regionale, con riferimento alle materie dei rifiuti e delle emissioni in atmosfera, e dunque il ricorso è correttamente incentrato sul provvedimento regionale.

12. Si può invece individuare una causa di improcedibilità nel fatto che pur essendo trascorsi molti anni dall’autorizzazione regionale l’impianto non è stato realizzato. È vero che l’autorizzazione regionale, a differenza del decreto ministeriale, non conteneva nel dispositivo un termine riferito alla realizzazione dell’impianto, ma questa circostanza non ha particolare rilievo. In realtà neppure il termine contenuto nel decreto ministeriale (60 giorni) può essere considerato tassativo. Questo intervallo temporale non individua infatti la data oltre la quale non sarebbe più possibile realizzare l’impianto ma semplicemente il termine per la comunicazione al Ministero dell’avvenuta messa in esercizio: è evidente che se la messa in esercizio è successiva il termine della comunicazione si sposta in avanti (in sostanza il decreto impone al soggetto che realizza l’impianto di informare tempestivamente il Ministero in modo da consentire l’attività di controllo).

13. La mancata fissazione di un termine per la realizzazione dell’impianto non significa tuttavia che un tale termine non sia individuabile nella normativa o nei principi dell’ordinamento. Come si è visto sopra al punto 8, autorizzando il termovalorizzatore la Regione ha esercitato due funzioni all’epoca ancora distinte ma destinate in seguito a fondersi: da un lato l’autorizzazione al recupero di rifiuti tramite combustione e dall’altro l’autorizzazione alle emissioni in atmosfera. La prima autorizzazione ha una durata pari a 5 anni (v. art. 28 comma 3 del Dlgs. 22/1997) mentre la seconda è modificabile nel tempo in seguito all’evoluzione delle migliori tecniche disponibili nonché all’evoluzione della situazione ambientale (v. art. 11 del DPR 203/1988). Se dunque una volta trascorsi 5 anni il valore dell’autorizzazione decade e il soggetto che ha realizzato l’impianto deve subire una verifica sulla base della nuova normativa tecnica, la stessa regola deve essere applicata nel caso in cui l’autorizzazione non sia stata utilizzata per un corrispondente periodo di tempo. Considerata la natura degli interessi pubblici coinvolti (salute dei cittadini, integrità dell’ambiente) non vi sono ragioni per garantire un migliore trattamento alle autorizzazioni rimaste inutilizzate, indipendentemente dalla causa all’origine dell’inattività. L’evoluzione normativa ha confermato questa impostazione. Le due autorizzazioni sono state infatti unificate nell’AIA disciplinata dal Dlgs. 18 febbraio 2005 n. 59. Questo vale per una serie di attività particolarmente esposte al rischio di produzione di inquinamento, tra cui gli impianti di combustione con potenza termica di oltre 50 MW, come quello oggetto del presente ricorso (v. Dlgs. 59/2005 allegato 1, punto 1.1, e allegato 2). L’AIA ha (nella maggior parte dei casi) una durata limitata a 5 anni, che può essere ulteriormente ridotta qualora siano nel frattempo intervenute variazioni sostanziali nelle migliori tecniche disponibili (art. 9 del Dlgs. 59/2005). Dunque fa ormai parte dei principi dell’ordinamento la regola secondo cui le autorizzazioni di attività che hanno come esternalità la produzione di inquinanti devono avere durata limitata nel tempo e carattere recessivo rispetto ai miglioramenti tecnici in grado di limitare l’inquinamento. Sotto questi profili non possono formarsi diritti quesiti in capo ai privati precedentemente autorizzati.

14. Da quanto appena esposto emerge la decadenza dell’autorizzazione regionale oggetto della controversia, con la conseguente sopravvenuta carenza di interesse processuale. La controinteressata, qualora intenda coltivare la sua iniziativa, ha quindi l’onere di ripresentare l’istanza e di aggiornare il progetto, che sarà poi esaminato dall’amministrazione nell’ambito delle procedure di VIA e dell’AIA. In proposito occorre però fare una precisazione. L’aspettativa della controinteressata è recessiva solo in quanto è ora necessario ottenere una nuova autorizzazione attraverso le suddette procedure. Poiché tuttavia sull’inutile decorso del tempo ha inciso verosimilmente anche la pendenza del presente ricorso, e dunque non si può presumere un’inerzia del tutto volontaria, non possono essere opposti alla controinteressata gli sviluppi nella condizione giuridica del sito che abbiano introdotto divieti assoluti alla realizzazione dell’impianto. In particolare le nuove prescrizioni urbanistiche, in quanto sopravvenute all’autorizzazione impugnata nel presente ricorso, si interpretano come divieti relativi, che potrebbero essere superati qualora nelle procedure di VIA e dell’AIA venisse fornita la dimostrazione della piena compatibilità del progetto con le esigenze di tutela della salute e dell’ambiente.

15. Il ricorso deve quindi essere dichiarato improcedibile nel senso esplicitato ai punti precedenti. La complessità di alcune questioni consente l’integrale compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione staccata di Brescia, Sezione I, dichiara improcedibile il ricorso.

Le spese sono integralmente compensate tra le parti.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Giuseppe Petruzzelli, Presidente

Mario Mosconi, Consigliere

Mauro Pedron, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/07/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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