Militare – esoneri e precetti – violazione del termine di disponibilita’ per l’incorporazione di leva – termine per l’esame di un motivo di dispensa – rilevanza ai fini del termine per la chiamata – sentenza di annullamento di precetto di leva perche’ tardivo – sospensiva di sentenza – tutela cautelare – accoglimento.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanze:3348/2004
Registro Generale: 3390/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

composto dai Signori:
Pres. Lucio Venturini
Cons. Dedi Rulli
Cons. Bruno Mollica Est.
Cons. Carlo Deodato
Cons. Nicola Russo
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 19 Luglio 2004.

Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
MINISTERO DELLA DIFESA
rappresentato e difeso dall’AVVOCATURA GEN. STATO con domicilio in Roma VIA DEI PORTOGHESI 12

contro

CAPUTO MARIO
rappresentato e difeso da: Avv. MARIANO BRUNO con domicilio in Roma PIAZZA CAPO DI FERRO 13 presso SEGRETERIA SEZIONALE CDS

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia, della sentenza del TAR CAMPANIA – NAPOLI – Sezione II, n. 8187/2003, resa tra le parti, concernente VIOLAZIONE DEL TERMINE DI DISPONIBILITA’ PER L’INCORPORAZIONE.

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza di accoglimento, presentata in via incidentale dalla parte appellante.
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
CAPUTO MARIO
Udito il relatore Cons. Bruno Mollica;
Nessuno compare per le parti;

Considerato che, giusta orientamento consolidato dalla Sezione, l’attivazione del subprocedimento volto all’esame della domanda di dispensa dal servisio militare comporta l’indisponibilità dell’interessato all’avviamento al servizio medesimo fino alla conclusione del subprocedimento stesso, con la conseguenza che il termine di chiamata decorre dalla conclusione della procedura incidentale (cfr., fra le tante, da ultimo, IV Sezione, n. 1690/04);

Rilevato altresì che il provvedimento di dispensa in data 1 ottobre 2003 è stato adottato dall’Amministrazione in mera ottemperanza alla sentenza odiernamente gravata;

P. Q. M.

Accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 3390/2004) e, per l’effetto, sospende l’efficacia della sentenza impugnata.

Spese al definitivo.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione, che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 19 Luglio 2004

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 19/7/2004 n.3348 proviene da Giustamm.

Stranieri – rifiuto rilascio permesso di soggiorno a minore – minore affidato o sottoposto a tutela – sentenza di rigetto – Sospensiva di sentenza – appello del privato – tutela cautelare – accoglimento.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanze: 3404/2004
Registro Generale:6021/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

composto dai Signori:
Pres. Lucio Venturini
Cons. Dedi Rulli
Cons. Bruno Mollica
Cons. Carlo Deodato
Cons. Nicola Russo Est.
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 19 Luglio 2004
Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
TOPALLI ERVIN
rappresentato e difeso da: Avv. DANIELA CONSOLI con domicilio eletto in Roma VIA ABA, 36 presso STEFANO GRECO

contro

MINISTERO DELL’INTERNO
rappresentato e difeso dall’AVVOCATURA GEN. STATO con domicilio in Roma VIA DEI PORTOGHESI 12
QUESTURA DI FIRENZE
non costituitosi;
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia, della sentenza del TAR TOSCANA – FIRENZE: Sezione I 212/2004, resa tra le parti, concernente RILASCIO PERMESSO DI SOGGIORNO.

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’ efficacia della sentenza di rigetto, presentata in via incidentale dalla parte appellante.
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
MINISTERO DELL’INTERNO
Udito il relatore Cons. Nicola Russo e udito, altresì, l’avv. Gianluca Contaldi in sostituzione dell’avv. Consoli;

Considerato che la fattispecie in esame, contrariamente a quanto ritenuto dal T.A.R., appare attenere alla situazione del minore affidato o sottoposto a tutela (v. Corte Cost., sent. n. 198/2003);

P.Q.M.

Accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 6021/2004) e, per l’effetto, sospende l’efficacia della sentenza impugnata.
Spese al definitivo.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 19 Luglio 2004

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 19/7/2004 n.3404 proviene da Giustamm.

Edilizia ed urbanistica – abusi – ripristino stato dei luoghi per escavazione per asserito impianto di uliveto – attivita’ istruttoria cautelare – indagini sull’accertametno dell’idoneita’ dello scavo ai fini agricoli.

Vedi anche: T.A.R. LOMBARDIA – BRESCIA – Ordinanza sospensiva del 16 gennaio 2004 n. 83

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanze: 3342/2004
Registro Generale:2107/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

composto dai Signori:
Pres. Lucio Venturini
Cons. Dedi Rulli
Cons. Bruno Mollica Est.
Cons. Carlo Deodato
Cons. Nicola Russo
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 19 Luglio 2004.

Visto l’art.21, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
VOLPI ANGELO
rappresentato e difeso dagli Avv.ti ENRICO IVELLA e PAOLO BENDINELLI con domicilio eletto in Roma VIA GIULIO VENTICINQUE, 23 presso ENRICO IVELLA

contro

COMUNE DI CREDARO
rappresentato e difeso dagli Avv.ti ENRICO ROMANELLI e GIUSEPPE CALVI con domicilio eletto in Roma VIALE GIULIO CESARE N.14 presso ENRICO ROMANELLI

per l’annullamento,
dell’ordinanza del TAR LOMBARDIA – BRESCIA n. 83/2004 , resa tra le parti, concernente RIPRISTINO STATO DEI LUOGHI PER ESCAVAZIONE ABUSIVA;

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di reiezione della domanda cautelare proposta in primo grado;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
COMUNE DI CREDARO
Udito il relatore Cons. Bruno Mollica e uditi, altresì, per le parti gli avv. ti Ivella Enrico e Gabriele Pafundi in sostituzione dell’avv. Giuseppe Calvi;

Considerato che la Sezione ha disposto, con ordinanza n. 2137/04, verificazione, in contraddittorio fra le parti, a cura della Regione Lombardia-Sezione Agricoltura-in ordine allo stato dei luoghi, con particolare riguardo all’idoneità dello scavo realizzato dall’appellante all’impianto di un uliveto nonché alla rilevanza, ai medesimi fini, del preesistente vincolo idrogeologico, oltre all’accertamento dell’effettivo quantitativo di “pietra di Credaro” escavato in occasione dei lavori di livellamento del terreno e della possibilità di rimessione sull’area della pietra medesima;

Rilevato che la Regione non ha tuttora provveduto all’espletamento dell’incombente nel termine fissato;
Ritenuto di dover reiterare il precitato ordine di verificazione, assegnando il termine del 15 settembre 2004 ai fini del deposito di documentata relazione nella segreteria sezionale;

P.Q.M.

Ordina alla Regione Lombardia di provvedere alla verificazione di cui in premessa nel termine richiesto.
Fissa, per la prosecuzione della trattazione della domanda cautelare, la Camera di Consiglio del 19 ottobre 2004

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 19 Luglio 2004

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 19/7/2004 n.3342 proviene da Giustamm.

Edilizia ed urbanistica – abusi – condono e sanatoria – demolizione opere edili abusive e ripristino stato dei luoghi – sospensione ex lege del procedimento in attesa della domanda di sanatoria – danno grave – esclusione – tutela cautelare – rigetto.

Vedi anche: T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – Ordinanza sospensiva del 23 febbraio 2004 n. 1179

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanze: 3403/2004
Registro Generale:5421/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

composto dai Signori:
Pres. Lucio Venturini
Cons. Dedi Rulli
Cons. Bruno Mollica
Cons. Carlo Deodato
Cons. Nicola Russo Est.
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 19 Luglio 2004.

Visto l’art.21, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
MALTESE LUIGI
rappresentato e difeso da: Avv. GIUSEPPE DI MEGLIO con domicilio in Roma PIAZZA CAPO DI FERRO 13 presso SEGRETERIA SEZIONALE CDS

contro

COMUNE DI FORIO
non costituitosi;
per l’annullamento,
dell’ordinanza del TAR CAMPANIA – NAPOLI: Sezione VI n. 1179/2004 , resa tra le parti, concernente DEMOLIZIONE OPERE EDILI ABUSIVE E RIPRISTINO STATO DEI LUOGHI;

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di rigetto della domanda cautelare proposta in primo grado;

Udito il relatore Cons. Nicola Russo e uditi, altresì, per le parti l’avv. Lodovico Visone in sostituzione dell’avv. Di Meglio;

Considerato che per le opere realizzate in epoca antecedente al 31/3/2003 opera la sospensione “ex lege” (D. L. n. 269/03, conv. nella legge n. 326/03) con la conseguenza che il procedimento sanzionatorio non può avere corso sino all’esito del procedimento relativo al condono o alla sanatoria delle medesime, per cui, allo stato, non appare sussistere un danno grave ed irreparabile a carico del ricorrente in primo grado;

P.Q.M.

Respinge l’appello (Ricorso numero: 5421/2004).
Spese al definitivo.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 19 Luglio 2004

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 19/7/2004 n.3403 proviene da Giustamm.

Stranieri – diniego rinnovo permesso di soggiorno – per sentenza patteggiata concernente lo spaccio di sostanze stupefacenti – sentenza di rigetto del ricorso – Sospensiva di sentenza – tutela cautelare – rigetto.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanze:3340/2004
Registro Generale: 6212/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

composto dai Signori:
Pres. Lucio Venturini
Cons. Dedi Rulli Est.
Cons. Bruno Mollica
Cons. Carlo Deodato
Cons. Nicola Russo
ha pronunciato la presente

nella Camera di Consiglio del 19 Luglio 2004
Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
PRELAJ LANDI
rappresentato e difeso dagli Avv.ti ARMANDO PACHI’, MARIO MASSANO con domicilio eletto in Roma VIA OTRANTO, 36 presso MARIO MASSANO

contro

MINISTERO DELL’INTERNOnon costituitosi;PREFETTURA DI VENEZIAnon costituitasi;QUESTURA DI VENEZIA
non costituitasi;
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia, della sentenza del TAR VENETO – VENEZIA: SEZIONE III 1796/2004, resa tra le parti, concernente RINNOVO PERMESSO DI SOGGIORNO.

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza di reiezione, presentata in via incidentale dalla parte appellante.

Udito il relatore Cons. Dedi Rulli e udito, altresì, per la parte l’Avv. Mario Massano.

Ritenuto che i fatti posti a base della sentenza resa nei confronti dell’appellante ex art. 444 c.p.p. ben possono costituire presupposto del provvedimento di diniego di rinnovo del permesso di soggiorno, restando impregiudicato il potere della P.A. di una loro autonoma valutazione;

Ritenuto, quindi, che le doglianze prospettate nell’atto di appello non appaiono condivisibili;

P.Q.M.

Respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero: 6212/2004).

Spese al definitivo.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 19 Luglio 2004

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 19/7/2004 n.3341 proviene da Giustamm.

Edilizia ed urbanistica – abusi – condono e sanatoria – demolizione opere edili abusive e ripristino stato dei luoghi – sospensione ex lege del procedimento in attesa della domanda di sanatoria – opera in astratto non condonabile – tutela cautelare – rigetto.

Vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Ordinanza n. 3403 del 19 luglio 2004

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 19/7/2004 n.1179 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta, est. De Felice
ANAS (Avv. Stato) c. Impresa SERFAR (Avv.ti G.Cerruti e R. Izzo)

sull’individuazione del collegamento tra imprese nelle gare d’appalto

1. Diritto societario – Collegamento tra imprese – Divieto di partecipazione alle gare d’appalto – Applicabilità del divieto ad ogni tipo di impresa – Fattispecie

2. Diritto societario – Collegamento tra imprese – Distinzione tra l’art. 2359 c.c. e l’art. 10 co. 1 bis L. 109/94

3. Diritto societario – Collegamento tra imprese – Può essere desunto da elementi indiziari – Condizioni – Art. 10, co. 1 bis, L. 109/94 – Ipotesi tipica di esclusione – Conseguenze

4. Processo amministrativo – Rapporti tra annullamento dell’atto illegittimo ed ulteriore risarcimento in forma specifica o generica – Fattispecie ed eccezioni

1. In materia di collegamento tra imprese (che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c., secondo la espressione dell’art. 10 co. 1 bis L. 109/94), non può ritenersi che il divieto di partecipazione si applichi solo alle società, poiché la struttura di impresa non societaria costituirebbe solo lo strumento per frodare la legge.

2. Vi è diversità di ratio tra l’art. 2359 c.c. e l’art. 10 co. 1 bis L. 109/94: il primo tende a tutelare determinati valori nella materia societaria o a disciplinare particolari aspetti; il secondo si riferisce alle imprese tutte, intese quali potenziali partecipanti, ai fini della individuazione del controllo o collegamento.

3. Laddove la situazione di collegamento tra imprese non sia acclarata a mezzo di elementi oggettivi, essa può essere desunta da elementi indiziari, e pur tuttavia oggettivi e concordanti, numerosi, univoci. In tal senso l’art. 10, co. 1 bis, L. 109/94 fissa una ipotesi tipica di esclusione, ovvero la situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c.. e si tratta di una presunzione juris et de jure di conoscibilità dell’offerta della controllata da parte della controllante, che non può essere confutata neppure fornendo la prova che la controllata ha formulato la propria offerta in totale autonomia, in quanto ai sensi dell’art.4 D. Lgs. 406/91 le società controllate non sono considerate soggetto terzo rispetto alle controllanti, e quindi non sono legittimate a presentare altra offerta nella medesima gara. Peraltro la presunzione di cui all’art. 10 co.1 bis non può escludere che possano esistere altre ipotesi di collegamento o controllo societario atte ad alterare le gare di appalto ed è pertanto pienamente legittimo un controllo in tal senso dell’amministrazione appaltante.

4. Se il soggetto leso ottiene la tutela nella forma più specifica possibile a mezzo dell’annullamento dell’atto illegittimo, a seguito di provvedimento cautelare già favorevole, o con sentenza di merito immediata ai sensi dell’art. 9 L.205/2000, ma anche con sentenza seguita a pubblica udienza, ma a non eccessiva distanza dall’asserito illecito, potrebbe non esservi materia per ulteriore risarcimento in forma specifica o generica. L’effetto ripristinatorio derivante dall’annullamento giurisdizionale dell’atto illegittimo, costituisce già una riparazione nella maniera più specifica, e pertanto satisfattiva in tutto o in parte, a seconda delle circostanze, sia dal punto di vista materiale che giuridico, rispetto alla situazione di illiceità caratterizzata dalla situazione di illegittimità dell’atto imputabile alla pubblica amministrazione. In caso di autoesecutività della sentenza (demolitoria della esclusione da una gara) e operata con sentenza di merito, l’azione di risarcimento del danno avrebbe soltanto la funzione sussidiaria di reintegrazione delle situazioni lese, ma solo nella ipotesi che fossero dimostrati tutti gli elementi costitutivi dell’illecito e quindi i danni imputabili, medio tempore verificatisi, e non considerati restaurati dall’annullamento immediato dell’atto.

Sull’individuazione del collegamento tra imprese nelle gare d’appalto

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n.2620 del 2004 proposto
dall’ANAS, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia in Roma alla via dei Portoghesi n.12,

CONTRO

Impresa SERFAR di Faragò Giovanni, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Guido Cerruti e dall’avv. Raffaele Izzo, elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, al Viale Liegi 34,

per l’annullamento
della sentenza n. 9838 del 2003 con la quale il tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione III, ha annullato il provvedimento di esclusione dalla gara per l’appalto relativo alla fornitura e posa in opera di segnaletica orizzontale e verticale disposta dall’ANAS per ritenuta situazione di collegamento sostanziale con altra impresa partecipante alla gara medesima.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della appellata che ha anche spiegato appello incidentale;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla udienza pubblica del 22 giugno 2004, il Dott. Sergio De Felice;
Uditi l’Avvocato dello Stato Linda e l’avv. Raffaele Izzo;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente in primo grado ha impugnato l’atto di esclusione dalla gara per l’appalto di fornitura e posa in opera di segnaletica orizzontale e verticale.
L’atto di esclusione veniva motivato dalla stazione appaltante per il ritenuto collegamento con altra impresa partecipante alla gara (società SOFEPA di Faragò Pancrazio), in violazione dell’art. 10 comma 1 bis L.109/1994.
Il collegamento tra imprese veniva ritenuto sussistente sulla base dei seguenti elementi indiziari: le imprese avevano effettuato la spedizione del plico nello stesso giorno, dal medesimo ufficio e con le stesse modalità; le imprese avevano costituito cauzione provvisoria a mezzo polizze fideiussorie rilasciate dalla stessa compagnia di assicurazione, medesima agenzia-dipendenza, contrassegnate da numerazione progressiva stretta, identità di data di emissione e legalizzazione delle firme, nonché valide per le medesime gare; tra le imprese presunte collegate vi è identità o contiguità di sedi, ubicate tutte in un immobile in Catanzaro via degli Svevi 120/f, che i concorrenti dichiarano di utilizzare in porzioni immobiliari distinte; sono ravvisabili rapporti parentali tra i due titolari di impresa (Faragò Giovanni e Faragò Pancrazio).
Con la sentenza impugnata il giudice di prime cure ha accolto le censure di cui al ricorso, ritenendo che laddove non sussista il controllo o collegamento tra società, come descritto dalle ipotesi tassative di cui all’art. 2359 c.c., richiamato dal comma 1 bis dell’art. 10 L.109/94, occorra verificare comunque in concreto la esistenza di tale collegamento al fine di individuare se le offerte delle diverse imprese siano da collegarsi ad un unico centro decisionale; essendo mancato, nella specie, tale concreto accertamento, sono state accolte le censure proposte avverso la esclusione, annullata quindi giurisdizionalmente.
Avverso la sentenza di primo grado ricorre in appello l’appaltante ANAS, deducendo la ingiustizia della sentenza, chiedendo l’annullamento della stessa, con conseguente rigetto del ricorso proposto in primo grado.
Secondo la tesi sostenuta nell’atto di appello, in sostanza, il collegamento plausibile, sulla base di indizi gravi, precisi e concordanti, ad un unico centro decisionale della pluralità di offerte, sarebbe di per sé idoneo a giustificare la esclusione, in quanto tale collegamento lederebbe l’interesse alla trasparenza e correttezza della gara, in ossequio anche al principio della concorrenza.
Né risultano minimamente contestati i rilievi relativi agli indizi di collegamento tra le imprese ritenute collegate tra loro dalla stazione appaltante.
La impresa ricorrente in primo grado si è costituita con controricorso chiedendo il rigetto dell’appello principale, e proponendo altresì appello incidentale in relazione alla mancata statuizione (omessa pronuncia) del giudice di primo grado sulla richiesta di risarcimento del danno, in forma specifica o generica, derivante dall’illegittimità dell’atto di esclusione annullato.
Infatti, la impresa avrebbe subito danni patrimoniali a seguito della annotazione nel casellario informatico, che le avrebbe impedito la partecipazione per un anno alle gare di appalto.
Alla udienza pubblica del 22 giugno 2004 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La questione da risolvere consiste nel verificare in quali casi la stazione appaltante possa ritenere integrato il presupposto del collegamento tra imprese (che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c., secondo la espressione dell’art. 10 comma 1 bis L.109/94), che preclude, ai sensi di legge, la partecipazione alla gara, e legittima dunque la esclusione.
L’art. 10 comma 1 bis L.109/94 stabilisce che non possono partecipare le imprese che si trovino in una delle situazioni di controllo ai sensi dell’art. 2359 c.c..
Deve sottolinearsi la equivalenza tra la nozione interna di imprese controllate e quella di fonte comunitaria di imprese collegate (ultima parte dell’art. 2359 c.c.).
L’art. 2359 stabilisce che sono società controllate le società: 1) in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria, 2) le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare una influenza dominante nell’assemblea ordinaria e 3) le società che sono sotto la influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa.
Sono collegate le società sulle quali un’altra società esercita una influenza notevole (che si presume in caso di titolarità del quinto delle azioni).
La ratio della legge in materia di lavori pubblici consiste nell’evitare il turbamento nello svolgimento della gara, derivante da situazioni di influenza dominante tra più imprese, che possano influire sulle offerte delle concorrenti, sulla loro media, e sulla conseguente soglia di anomalia, con connessa violazione dei principi di segretezza dell’offerta, della par condicio e della trasparenza; non può pertanto ritenersi che tale divieto di partecipazione (che determina la esclusione) si applichi solo alle società, perché è evidente che la struttura di impresa non societaria costituirebbe soltanto lo strumento per frodare la legge.
Il rispetto dei fondamentali principi della par condicio e della segretezza delle offerte, posti a garanzia della regolarità della procedura concorsuale, nell’interesse sia della pubblica amministrazione che dei partecipanti, postula necessariamente che fra i concorrenti ad una gara non venga in rilievo una relazione idonea a consentire un flusso formativo (delle offerte), e informativo in merito alla fissazione dell’offerta, ovvero agli elementi valutativi ad essa sottostanti; in presenza di significativi indizi sintomatici, il rischio di una intesa preventiva si traduce in una seria e ragionevole presunzione che le offerte dei diversi concorrenti siano riconducibili al medesimo centro decisionale.
Risulta evidente dal combinato disposto delle norme che la legge ha esteso a tutte le imprese, sia individuali che collettive, a prescindere dalla forma che in concreto rivestano, la disciplina, chiaramente dettata per le società, di cui all’art. 2359 c.c..
D’altronde è evidente la diversità di genesi e di ratio delle due disposizioni. L’articolo del codice civile tende a tutelare determinati valori nella materia societaria (quali per esempio, il pericolo di “annacquamento” del capitale sociale tra società controllate o collegate che abbiano partecipazioni reciproche o che acquistino azioni l’una dell’altra) o a disciplinare particolari aspetti (come l’esercizio del diritto di voto).
L’art. 10 comma 1 bis si riferisce, innanzitutto, già letteralmente, non alle sole società, ma alle imprese tutte, intese quali potenziali partecipanti, seppure richiamando l’art. 2359 c.c., ai fini della individuazione del controllo o collegamento.
D’altronde è noto che non ogni impresa (sia individuale ma anche collettiva) è anche società, e che la società non è sempre impresa (non è impresa la società occasionale o la societas unius negotii).
Per la normativa particolare in tema di lavori pubblici il bene da tutelare è il rispetto delle regole della concorrenza e la necessità di evitare meccanismi distorsivi delle stesse (la c.d. turbata libertà degli incanti).
Il fine ultimo è pertanto quello di rimuovere il rischio di procedure inquinate da accordi che possano influenzare le offerte, con pregiudizio dell’interesse pubblico al miglior risultato possibile, se garantito da una concorrenza piena, e quindi di una vera parità di condizione fra i vari offerenti, che, sola, può garantire non solo la vera concorrenza e trasparenza (interesse degli imprenditori di settore) ma anche la possibilità della migliore offerta, e conseguentemente la esecuzione ottimale dell’opera pubblica.
Nel rispetto dei principi di legalità, buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, enunciati dall’art.97 Cost., la procedura di scelta dell’altro contraente si impernia fondamentalmente sui postulati di trasparenza e imparzialità, che, a loro volta, si concretizzano nel principio della par condicio di tutti i concorrenti realizzata attraverso la previa predisposizione del bando di gara e quindi del principio della concorsualità, segretezza, completezza, serietà, autenticità, compiutezza delle offerte formulate rispetto alle prescrizioni della lex specialis e nella previa predisposizione da parte dell’amministrazione appaltante dei criteri di valutazione delle offerte.
In considerazione della finalità pubblicistica (di ordine pubblico economico) alla quale sono preordinati i suddetti principi, che può sintetizzarsi come esigenza alla individuazione del “giusto contraente”, al loro rispetto non è tenuta solo la stazione appaltante, ma anche coloro che intendono partecipare alla gara, sui quali incombe l’obbligo di presentare offerte che, al di là del loro profilo tecnico-economico (specifico oggetto della valutazione di merito da parte della stazione appaltante), devono avere le caratteristiche della compiutezza, completezza, serietà, indipendenza, segretezza, le quali soltanto assicurano quel gioco della libera concorrenza e del libero confronto attraverso cui può giungersi ad individuare il miglior contraente possibile (in tal senso C. Stato, IV; 923/2002).
Rimandando all’art. 2359 c.c., la L.109/94 fa rilevare il fatto che, in virtù di incroci di partecipazioni, di collegamenti tra amministratori, di patti parasociali, o per altre situazioni di influenza notevole, si rilevi la esistenza di un unico centro decisionale, corrispondente a quello che, con la maggioranza dei voti, si avvera nelle società controllate o collegate (in tal senso C. Stato, V, 1 luglio 2002, n.3601).
Le forme e le misure di possesso di azioni, di quote o partecipazioni in genere, la esistenza di patti parasociali, la collocazione di soggetti negli organi di amministrazione possono essere le più varie.
Quello che assume rilievo, ai fini della partecipazione alle gare, è che non vi sia riferibilità ad una medesima persona, ad un medesimo gruppo di persone o ad una medesima società, delle decisioni formalmente attribuibili ad entità diverse.
Laddove la situazione di collegamento non sia acclarata a mezzo di elementi oggettivi (vincoli contrattuali parasociali, coincidenza tra organi esecutivi, partecipazioni incrociate), essa può essere tuttavia desunta da elementi indiziari, e pur tuttavia oggettivi e concordanti, numerosi, univoci e peraltro neanche contestati in fatto (nella specie, coincidenza del giorno di spedizione del plico, dal medesimo ufficio postale e con le medesime modalità, coincidenza della medesima compagnia per la polizza fideiussoria, medesima agenzia, stretta numerazione progressiva, identità di data di emissione e legalizzazione di firme, contiguità di sedi tra impresa al medesimo numero civico della stessa via, parentela tra imprenditori individuali).
Pertanto, l’art. 10 comma 1 bis fissa con certezza una ipotesi tipica di esclusione, ovvero la situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c., e si tratta di una presunzione juris et de jure di conoscibilità dell’offerta della controllata da parte della controllante, che non può essere confutata neppure fornendo la prova che la controllata ha formulato la propria offerta in totale autonomia, in quanto ai sensi dell’art. 4 D.Lgs.406/1991 le società controllate (nel senso comunitario di “collegate” ) non sono considerate soggetto terzo rispetto alle controllanti, e quindi non sono legittimate a presentate altra offerta nella medesima gara.
La presunzione di cui all’art. 10 comma 1 bis (di rimando all’art. 2359 c.c.) non può escludere che possano esistere altre ipotesi di collegamento o controllo societario atti ad alterare le gare di appalto ed è pertanto pienamente legittimo un controllo in tal senso dell’amministrazione appaltante.
Al di fuori della suddetta ipotesi di presunzione assoluta, spetta all’ente aggiudicatore, ed eventualmente al giudice amministrativo investito della questione, accertare la sussistenza di situazioni di intreccio tra gli elementi amministrativo, dei rappresentanti o tout court, tra gli imprenditori, tali da consentire la reciproca conoscibilità delle offerte e dunque da imporre la esclusione delle offerte.
Facendo applicazione dell’istituto della presunzione semplice (art. 2729 c.c.), che si fonda su indizi gravi, precisi e concordanti, la stazione appaltante (e poi il giudice) adotta un procedimento logico in base al quale si desume la esistenza di un fatto ignoto o non del tutto provato (la esistenza di un unico centro decisionale), da fatti noti e non contestati (pluralità di coincidenze quantomeno sospette, su descritte), nel presupposto della regolarità nella successione di fatti appartenenti alla medesima serie e tipo.
D’altronde è evidente che, come nel meccanismo degli strumenti idonei a frodare la legge, la norma imperativa a tutela della concorrenza nella specie, in mancanza di situazioni acclarate di controllo, non viene direttamente lesa, ma piuttosto elusa, sicchè la stazione appaltante ( e poi il giudice) non può che fare applicazione di deduzioni logiche alle quali, tuttavia, non può sottrarsi (né l’una né l’altro), se non a costo di fare recedere quelle esigenze di tutela al cui presidio le norme imperative, anti-distorsive della concorrenza, sono poste.
Si tratta quindi di accertare di volta in volta con riguardo alle concrete modalità di svolgimento della gara, proprio perché, come già evidenziato, il bene giuridico protetto dalla norma è la sostanziale correttezza della serie procedimentale finalizzata alla scelta del contraente.
Diversamente da quanto ritenuto dai giudici di primo grado, ad avviso della Sezione, gli elementi di fatto gravi, precisi e concordanti, sono stati accertati dall’amministrazione in concreto e sono tali da far ritenere integrata una effettiva situazione di controllo sostanziale.
2. La appellata impresa, ricorrente in primo grado, ha proposto appello definito incidentale, in relazione alla mancata pronuncia sulla domanda risarcitoria, per i danni subiti a seguito della esclusione.
Il Collegio deve preliminarmente osservare che nella specie si tratta di appello incidentale in senso improprio, in quanto derivante da una soccombenza sostanziale, e non solo formale, in relazione alla richiesta risarcitoria.
Esso appello non nasce, infatti, come conseguenza della impugnazione altrui, ma è sorretto da un autonomo interesse ad appellare; tuttavia, essendo proposto successivamente a quello altrui, va proposto in via incidentale, ai sensi dell’art. 333 c.p.c..
Nella specie, inoltre, la impugnazione incidentale è condizionato non già all’accoglimento, ma al contrario al rigetto (con conferma dell’accoglimento in primo grado) dell’appello principale, sulla domanda relativa alla illegittimità del provvedimento amministrativo, per il noto e condivisibile principio della c.d. “pregiudizialità”.
3. Infatti, in relazione all’appello incidentale del ricorrente in primo grado, appellato a seguito dell’appello principale, deve osservarsi che la riforma della sentenza di primo grado, con l’effetto della reiezione del ricorso proposto in primo grado, già determina ex se la inammissibilità della azione risarcitoria, che richiede il presupposto del preventivo o congiunto esperimento positivo della azione di illegittimità avverso l’atto che fa parte della fattispecie di illecito (“L’azione di risarcimento di un <> può essere proposta solo a condizione che sia stato impugnato tempestivamente il provvedimento illegittimo e che sia stato coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento, in quanto al giudice amministrativo non è dato di poter disapplicare atti amministrativi non regolamentari” (Ad. Plenaria Consiglio di Stato, n.4/2003).
4. In ogni caso il Collegio osserva che la tutela demolitoria che il ricorrente in primo grado aveva ottenuto con l’annullamento giurisdizionale, conteneva in sé una intrinseca satisfattorietà, ed era intrinsecamente ripristinatoria, sicché la domanda risarcitoria, tra l’altro da proporsi secondo le regole del processo dispositivo, aveva funzione sussidiaria e residuale.
Se il soggetto leso ottiene la tutela nella forma più specifica possibile a mezzo dell’annullamento dell’atto illegittimo, caso mai a seguito di provvedimento cautelare già favorevole, o con sentenza di merito immediata ai sensi dell’art. 9 L.205/2000, ma anche con sentenza seguita a pubblica udienza, ma a non eccessiva distanza dall’asserito illecito, come nella specie, potrebbe non esservi materia per ulteriore risarcimento in forma specifica o generica.
L’effetto ripristinatorio derivante dall’annullamento giurisdizionale dell’atto illegittimo, costituisce già una riparazione nella maniera più specifica, e pertanto satisfattiva in tutto o in parte, a seconda delle circostanze, sia dal punto di vista materiale che giuridico, rispetto alla situazione di illiceità caratterizzata dalla situazione di illegittimità dell’atto imputabile alla pubblica amministrazione.
In caso di autoesecutività della sentenza (demolitoria della esclusione da una gara) e operata con sentenza di merito, l’azione di risarcimento del danno avrebbe soltanto la funzione sussidiaria di reintegrazione delle situazioni lese, ma solo nella ipotesi che fossero dimostrati tutti gli elementi costitutivi dell’illecito e quindi i danni imputabili, medio tempore verificatisi, e non considerati restaurati dall’annullamento immediato dell’atto.
Esiste una differenza ontologica tra riparazione o reintegrazione specifica, operata dall’autore dell’illecito (ai sensi dell’art. 2058 c.c. richiamato dall’art. 35 D.Lgs.80/98) e la ripristinazione effettuata attraverso l’annullamento giurisdizionale dell’atto illegittimo, di cui è autore il giudice amministrativo, cui spetta la potestà demolitoria dell’atto.
Si vuole cioè dire che la tutela demolitoria costituisce anche essa la primaria possibilità di riparazione in forma specifica, tra l’altro operata anche al fine del ripristino della legalità della attività amministrativa, oltre che nell’interesse del ricorrente, anche se tale riparazione, operata direttamente ad opera del giudice, deve distinguersi dalla riparazione operata sotto il controllo giudiziale e su condanna del giudice (la condanna ad un facere contemplata dal rimedio dell’art. 2058 c.c.), in quanto esiste una distinzione che passa tra la sentenza di condanna e quella costitutiva, rectius, estintiva-demolitoria.
Nella specie, pertanto, essendo l’annullamento della esclusione dalla gara immediatamente satisfattivo e ripristinatorio della situazione lesa (l’interesse a partecipare alla gara), e non essendo dimostrati ulteriori danni patrimoniali medio tempore verificatisi a causa della esclusione, la domanda risarcitoria sarebbe stata rigettata, in quanto infondata, anche nella ipotesi di rigetto, e non di accoglimento, dell’atto di appello principale.
Le considerazioni che precedono impongono l’accoglimento dell’appello principale, con conseguente rigetto del ricorso proposto in primo grado, e il rigetto dell’appello incidentale.
La condanna alle spese segue il principio della soccombenza per il doppio grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quarta), definitivamente pronunciando sull’appello proposto dall’ANAS nei confronti della sentenza del Tribunale amministrativo per il Lazio, sezione III, n. 9838 del 2003, così provvede:
accoglie l’appello principale e per l’effetto annulla la sentenza impugnata, con conseguente rigetto del ricorso proposto in primo grado; rigetta l’appello incidentale.
Condanna l’appellato al pagamento delle spese di giudizio, che liquida in complessivi euro mille per il doppio grado, in ragione del contenzioso complessivo tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 22 giugno 2004, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione quarta, riunito in camera di consiglio con l’intervento dei seguenti signori Magistrati:

Gaetano Trotta Presidente

Filippo Patroni Griffi Consigliere

Aldo Scola Consigliere

Carlo Deodato Consigliere

Sergio De Felice Consigliere, estensore

IL PRESIDENTE
Gaetano Trotta
L’ESTENSORE
Sergio De Felice

DEPOSITATA IN SEGRETERIA 19 luglio 2004
(art. 55, L. 27.4.1982 n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 19/7/2004 n.5196 proviene da Giustamm.

Contratti – servizi – graduatoria sottoscrizione convenzioni servizio censimento patrimonio immobiliare – sentenza che annulla aggiudicazioe di lotto per carenza di requisiti fianzniari e professionali richiesti – appello dell’aggiudicatario – sospensiva di sentenza – tutela cautelare – rigetto.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanze:3401/2004
Registro Generale:5114/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

composto dai Signori:
Pres. Lucio Venturini
Cons. Dedi Rulli
Cons. Bruno Mollica
Cons. Carlo Deodato
Cons. Nicola Russo Est.
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 19 Luglio 2004
Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
DELTADATOR S.P.A. IN PR. E Q. CAP. MANDATARIO A.T.I., ATI – SIRAM S.P.A.
rappresentato e difeso da: Avv. FRANCO GAETANO SCOCA con domicilio eletto in Roma VIA G. PAISIELLO, 55 presso FRANCO GAETANO SCOCA

contro

SOCOTEC S.P.A. IN PR. E Q. CAP. MANDATARIA COSTITUENDA A.T.IATI – PROGETTI EUROPA & GLOBAL S.P.A.
rappresentato e difeso dagli Avv.ti ARTURO CANCRINI e RENATO MARINI con domicilio eletto in Roma VIA G. MERCALLI, 13 presso ARTURO CANCRINI
MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE
non costituitosi;
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia, della sentenza del TAR LAZIO – ROMA: Sezione II 2931/2004 , resa tra le parti, concernente GRADUATORIA SOTTOSCRIZIONE CONVENZIONI SERVIZIO CENSIMENTO PATRIMONIO IMMOBILIARE.

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza di accoglimento, presentata in via incidentale dalla parte appellante.
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
ATI – PROGETTI EUROPA & GLOBAL S.P.A. SOCOTEC S.P.A. IN PR. E Q. CAP.MANDATARIA COSTITUENDA A.T.I
Udito il relatore Cons. Nicola Russo e uditi, altresì, l’avv. Franco Gaetano Scoca, l’avv. Nicola Marcone, in sostituzione dell’avv. Cancrini, e l’avv. Renato Marini;

Considerato che la sentenza impugnata appare, prima facie, correttamente motivata ed immune dalle censure sollevate dalla società appellante;

P.Q.M.

Respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero: 5114/2004) e fissa l’udienza di discussione alla data del 2 dicembre 2004.

Spese al definitivo.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 19 Luglio 2004

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 19/7/2004 n.3401 proviene da Giustamm.

Dott. Eugenio Lazzeri Pres. Dott. Saverio Romano Est.
Marcello Pallini (Avv.ti Pasquale Russo e Franco Modena) contro il Comune di Manciano (non costituito

1. Strade e autostrade – Strade vicinali – Tutela possessoria – Ordine di ripristino ex art. 15 D. Lgt. 1446/1918 – Presupposto

2. Strade e autostrade – Strade vicinali – Uso pubblico – Accertamento – Elementi rilevanti – Individuazione – Risultanze catastali e inclusione nell’elenco strade pubbliche – Insufficienza

1. L’uso pubblico della strada vicinale è il solo presupposto che può essere collocato alla base del legittimo esercizio del potere di autotutela possessoria riconosciuto dall’art. 15 del D.Lgt. 1446/1918 alla pubblica amministrazione che pretenda di disciplinare l’uso della stessa, non potendo il potere in questione essere legittimamente esercitato ove esso pretenda di fondarsi esclusivamente sull’avvenuto inserimento della strada nell’elenco delle strade vicinali del Comune, stante la natura meramente dichiarativa di detto elenco (nel caso di specie il Collegio ha ritenuto che il ricorrente abbia fornito sufficienti elementi probatori in ordine alla localizzazione, alle caratteristiche ed alla pregressa e attuale condizione della strada vicinale in questione tali da far presumere venuto meno il presupposto dell’uso pubblico, con conseguente annullamento dell’ordinanza con la quale il Sindaco, nell’esercizio del potere di autotutela, aveva ingiunto la rimozione di un cancello posto a chiusura della strada vicinale stessa).

2. Ai fini dell’accertamento dell’uso pubblico di una strada comunale non sono determinanti le risultanze catastali o l’inclusione nell’elenco delle strade pubbliche (avendo la classificazione delle strade un’efficacia presuntiva e dichiarativa, non costitutiva), bensì le condizioni effettive in cui il bene si trova, atte a dimostrare la sussistenza dei requisiti del passaggio esercitato jure servitutis publicae da una collettività di persone qualificate dall’appartenenza ad una comunità territoriale, della concreta idoneità della strada a soddisfare (anche per il collegamento con la pubblica via) esigenze di interesse generale, di un titolo valido ad affermare il diritto di uso pubblico.

sul presupposto per il legittimo esercizio del potere di autotutela possessoria ex art. 15 del D.Lgt. 1446/1918 della pubblica amministrazione sull’uso di una strada vicinale

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– III SEZIONE-

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 519/1996 proposto
da PALLINI MARCELLO, in proprio e quale legale rappresentante della s.n.c. Agricola Diaccialone, rappresentato e difeso dagli avv.ti Pasquale Russo e Franco Modenaed elettivamente domiciliato presso il loro studio in Firenze, via delle Mantellate n. 8;

contro

COMUNE DI MANCIANO, non costituito in giudizio;
per l’annullamento
dell’ordinanza n. 65006 in data 2 novembre 1995, con la quale il Sindaco ha ingiunto la rimozione di un cancello posto a chiusura di una strada vicinale, in località Macchia Sugheraia, sita nel territorio comunale; nonché, per quanto possa occorrere, della relazione dei Vigili urbani redatta a seguito di sopralluogo effettuato in data 5 ottobre 1995;

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito, alla pubblica udienza del 27 maggio 2004 – relatore il Consigliere dott. Saverio Romano – l’avv. F. Modena;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Proprietaria di un vasto fondo agricolo posto in comune di Capalbio, esteso fino al confine con il comune di Manciano, già costituita, per la porzione denominata “Il Diaccialone”, in fondo chiuso ai sensi della l.r.t. 15 marzo 1980 n. 17, l’azienda Agricola Diaccialone utilizza i terreni compresi nel fondo per l’allevamento del proprio bestiame brado.
In corrispondenza del confine tra i territori comunali di Capalbio e di Manciano, in prossimità del Fosso Ripiglio, la recinzione ivi installata almeno dal 1963, già autorizzata dall’E.T.S.A.F., è interrotta da un cancello, mantenuto normalmente chiuso ed aperto solo all’occorrenza.
Con provvedimento del 2 novembre 1985, il Sindaco di Manciano, sulla base della relazione dei Vigili urbani ivi richiamata che informava circa l’esistenza di un cancello che ostruisce il passaggio lungo la strada vicinale denominata Càpita, inserita nell’elenco delle vie vicinali, ha disposto la rimessa in pristino dei luoghi con la rimozione del predetto cancello.
Avverso il provvedimento e la richiamata relazione ha proposto ricorso il sig. Marcello Pallini, in proprio e quale legale rappresentante dell’azienda agricola interessata, deducendo come unico articolato motivo che il presupposto della vicinalità pubblica della strada è sicuramente venuto meno da lungo tempo, non essendo sufficiente l’inserimento della strada nell’elenco comunale delle strade vicinali.
Il comune intimato non si è costituito in giudizio.
Il ricorrente ha ulteriormente argomentato le tesi sostenute con distinta memoria.
All’udienza sopra indicata, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Con il provvedimento impugnato, vista la segnalazione di chiusura della strada vicinale denominata Càpita e la relazione dei vigili urbani dalla quale emerge che in località Macchia Sugheraia è stato collocato un cancello che a completamento di una recinzione ostruisce il passaggio, ritenuto che la predetta chiusura impedisca l’uso pubblico della strada inserita nell’elenco delle strade vicinali, è stata ordinata la rimozione del cancello.
Avverso il provvedimento il ricorrente ha dedotto: che il cancello esiste da molto tempo e costituisce complemento di una recinzione realizzata almeno sedici anni addietro, previa regolare comunicazione di costituzione di fondo chiuso ex art. 29 della legge regionale toscana 15 marzo 1980 n. 17 e previo nulla osta dell’E.T.S.A.F.; che l’installazione dell’impianto è volta ad evitare sia l’intrusione di terzi sia il depauperamento del patrimonio faunistico e la fuga del bestiame allevato allo stato brado dall’azienda agricola ricorrente; che la strada c.d. vicinale non esiste più da anni, almeno nel tratto interessato, come provato dalla circostanza che il terreno non reca alcuna visibile traccia di strada in esercizio; che pertanto il presupposto della vicinalità pubblica della strada è venuto a mancare da lungo tempo; che il consorzio per la manutenzione e ricostruzione della strada non è stato mai costituito; che la strada non è idonea a dare accesso o collegare strade pubbliche o luoghi di pubblico interesse; infine che l’inserimento della strada nell’elenco delle strade vicinali comunali non è di per sé significativo, data l’efficacia meramente dichiarativa dell’iscrizione nel predetto elenco.
Il ricorso è fondato.
Nella fattispecie l’autorità comunale ha operato in base al decreto luogotenenziale 1° settembre 1918 n. 1446, il cui art. 15 prevede un potere di autotutela possessoria il cui legittimo esercizio presuppone, secondo la giurisprudenza, la preesistenza di fatto dell’uso pubblico della strada vicinale (da ultimo, Tar Emilia-Romagna, Parma, 20.11.2003 n. 650; C.S, V, 12.8.1998 n. 1250).
La strada in questione, in base al provvedimento già inserita nell’elenco delle strade vicinali del comune intimato, passa all’interno dei terreni dell’azienda agricola ricorrente, già costituita in riserva di caccia con decreto ministeriale del 1963 (doc. 2 prodotto unitamente al ricorso), quindi configurata come “fondo chiuso”, ai sensi dell’art. 29 della legge regionale toscana 15 marzo 1980 n. 17, come risulta dalla comunicazione della provincia di Grosseto 15.5.1980 n. 1409 diretta al Sindaco del comune di Capalbio, nel cui territorio si trova la località interessata (c.d. “Diaccialone”), con allegata la relazione sul sopralluogo che aveva accertato che il territorio in questione è delimitato con rete metallica e filo spinato per m. 2 di altezza (cfr. doc. 4).
La predetta recinzione sarebbe stata installata previo nulla osta dell’Ente toscano sviluppo agricolo forestale (e.t.s.a.f.), come risulta dal doc. 5.
In particolare, il tracciato Pescia Fiorentina – Manciano, che assume la denominazione di Càpita ed è individuata con il n. 27 nell’elenco delle strade vicinali del comune di Capalbio, secondo la ricorrente è totalmente scomparso per l’invasione della vegetazione e solo in prossimità del confine con il comune di Manciano sarebbe rintracciabile un percorso di un centinaio di metri corrispondente a quello descritto sulla cartografia della carta I.G.M. del 1941 (secondo quanto emerge dalla relazione tecnica prodotta come doc. 13, dalla cartografia e dalle foto alla medesima allegate).
Il cancello oggetto del provvedimento impugnato si troverebbe in corrispondenza del confine con il comune di Manciano.
Inoltre, secondo la documentazione prodotta (relazione tecnica citata e documenti allegati: cfr. doc. 13), la presunzione circa l’uso pubblico della strada Pescia Fiorentina – Manciano, detta di Càpita, che attraversa l’azienda ricorrente, deriverebbe solo dall’elenco delle strade vicinali del comune di Capalbio che fa riferimento ad una deliberazione del 1936 del comune di Orbetello del cui territorio il territorio comunale di Capalbio ha fatto parte fino al 1960.
A sua volta, la citata deliberazione del 1936 faceva riferimento all’elenco delle strade pubbliche redatto dall’ufficio tecnico del Catasto da cui si evince che il fondo agricolo, oggi denominato “Il Diaccialone”, era attraversato negli anni trenta da due strade classificate come vicinali pubbliche.
Tuttavia, né la comunicazione della costituzione del fondo chiuso, ai sensi della richiamata legge regionale, né quella relativa alla recinzione dell’azienda agricola ha indotto ad intervenire il comune di Capalbio, nel quale si trova la maggior parte della strada, il quale anzi ha preso atto dello scioglimento del consorzio stradale Macchia Buia senza classificare come comunale il tratto stradale Pescia Fiorentina – Manciano precedentemente gestito dal medesimo consorzio.
A fronte della situazione descritta, come risulta dalle circostanze sopra precisate, ritiene il Collegio che la ricorrente abbia fornito sufficienti elementi probatori in ordine alla localizzazione, alle caratteristiche ed alla pregressa ed attuale condizione della strada in questione, tale da far presumere venuto meno il presupposto dell’uso pubblico che solo può essere posto alla base del legittimo esercizio del potere di autotutela possessoria riconosciuto dalla legge alla pubblica amministrazione che pretenda di disciplinare l’uso della strada.
Il potere in questione non è, invece, legittimamente esercitato ove esso pretenda di fondarsi, esclusivamente, sull’avvenuto inserimento delle strada nell’elenco delle strade vicinali del comune, stante la natura meramente dichiarativa di detto elenco.
Infatti, presupposti per l’intervento ripristinatorio del sindaco nella tutela delle strade comunali, ai sensi dell’art. 15 d. lgt. 1446/1918, sono l’accertata preesistenza di fatto dell’uso pubblico della strada (anche non da tempo immemorabile, presupposto questo indispensabile solo in sede petitoria dinanzi all’autorità giudiziaria ordinaria), e la sopravvenienza di un’alterazione dei luoghi che costituisca impedimento alla sua utilizzazione da parte della collettività; ai fini dell’accertamento dell’uso pubblico di una strada comunale non sono determinanti le risultanze catastali o l’inclusione nell’elenco delle strade pubbliche (avendo la classificazione delle strade un’efficacia presuntiva e dichiarativa, non costitutiva), bensì le condizioni effettive in cui il bene si trova, atte a dimostrare la sussistenza dei requisiti del passaggio esercitato jure servitutis publicae da una collettività di persone qualificate dall’appartenenza ad una comunità territoriale, della concreta idoneità della strada a soddisfare (anche per il collegamento con la pubblica via) esigenze di interesse generale, di un titolo valido ad affermare il diritto di uso pubblico (C.S., V, 1.12.2003 n. 7831).
Nella fattispecie, è appena il caso di aggiungere che il comune intimato, che non ha ritenuto di costituirsi in giudizio neanche dopo l’ordinanza cautelare che ha disposto la sospensione del provvedimento impugnato, si è limitato a richiamare l’inserimento della strada nell’elenco delle strade vicinali comunali ed a presupporre che la collocazione del cancello da parte della ricorrente costituisca impedimento all’uso pubblico della strada medesima.
Conclusivamente, per le ragioni sopra esposte, il ricorso è fondato e va accolto. Spese ed onorari di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidati nella misura di cui in dispositivo.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato; condanna il comune di Manciano al pagamento delle spese processuali che si liquidano nella misura di Euro 1.500 (millecinquecento).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 27 maggio 2004, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Dott. Eugenio LAZZERI – Presidente
Dott.ssa Marcella COLOMBATI – Consigliere
Dott. Saverio ROMANO – Consigliere, rel. est.
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 19 LUGLIO 2004
Firenze, lì 19 LUGLIO 2004

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – – 19/7/2004 n.2637 proviene da Giustamm.

Militare – esoneri e precetti – diniego rinvio del servizio militare per motivi di studio – tadivita’ della domanda – Sospensiva di sentenza – tutela cautelare – rigetto.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanze:3399/2004
Registro Generale:4190/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

composto dai Signori:
Pres. Lucio Venturini
Cons. Dedi Rulli
Cons. Bruno Mollica
Cons. Carlo Deodato
Cons. Nicola Russo Est.
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 19 Luglio 2004
Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
MINISTERO DELLA DIFESA
rappresentato e difeso dall’AVVOCATURA GEN. STATO con domicilio in Roma VIA DEI PORTOGHESI 12

contro

TARANTINO RAIMONDOnon costituitosi;
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia, della sentenza del TAR CAMPANIA – NAPOLI: Sezione II 2392/2003, resa tra le parti, concernente DINIEGO RINVIO DEL SERVIZIO MILITARE PER MOTIVI DI STUDIO.

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’ efficacia della sentenza di accoglimento, presentata in via incidentale dalla parte appellante.

Udito il relatore Cons. Nicola Russo. Nessuno è comparso per le parti in causa.

Considerato che la domanda per beneficiare del ritardo per motivi di studio per l’anno 2002/2003 non è stata accolta in quanto prodotta oltre il termine di cui all’art. 2, co. 4, D. Lgs. n. 504/97, sicchè l’interessato appare essere decaduto dai benefici di legge;

P.Q.M.

Accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 4190/2004) e, per l’effetto, sospende l’efficacia della sentenza impugnata.
Spese al definitivo.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 19 Luglio 2004

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 19/7/2004 n.3399 proviene da Giustamm.