Giaccardi – Presidente; L. Monteferrante – Estensore
T. A. c/ il Comune di Guglionesi (avv.ti M. Bellotti e G. Ruta)

sull’esenzione da imposto di bollo del rilascio di copia di documenti relativi alla tutela della posizione lavorativa di un dipendente comunale

Pubblica Amministrazione – Accesso agli atti amministrativi – Imposta di bollo – Esenzione – Art. 12 della Tabella B allegata al D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 642 – In caso di accesso a documenti interessanti la posizione lavorativa del dipendente – E’ applicabile.

E’ illegittimo l’atto con il quale il Comune ha inteso subordinare al pagamento dell’imposta sul bollo, il rilascio di copia di documenti amministrativi (nella specie, la deliberazione comunale recante i criteri generali per l’adozione da parte della Giunta del Regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi), richiesti dal dipendente per la tutela della propria posizione lavorativa, dovendosi in tal caso fare applicazione del regime di esenzione di cui all’art. 12 della Tabella B allegata al D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 642.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 116 del 2007, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
T. A., rappresentato e difeso da se medesimo, con domicilio eletto in Campobasso via Monte Santo, 28 presso A. Brunetti;

contro

Comune di Guglionesi (Cb), in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Bellotti, con domicilio eletto presso l’Avv. Giuseppe Ruta con studio in Campobasso, C.so Vittorio Emanuele, 23;

per la declaratoria del riconoscimento del proprio diritto ad ottenere l’ostensione, mediante il rilascio in copia conforme esente da bollo, degli “atti inerenti la deliberazione del Consiglio Comunale n. 18 del 27.3.1999” in merito al rifiuto maturato in relazione alla richiesta del ricorrente avanzata in data 7.2.2007, acquisita al protocollo comunale in pari data al n. 1188, rimasta inevasa oltre i prescritti termini di legge, la quale, come specificato nella richiesta stessa, è funzionale alla posizione di lavoro del ricorrente quale “geometra comunale” presso il Comune di Guglionesi (CB).

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Guglionesi (Cb);
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 23/01/2008 il dott. Luca Monteferrante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Il ricorrente, premesso di essere dipendente del Comune di Guglionesi con funzioni di Geometra Comunale, con ricorso ritualmente e tempestivamente notificato ha adito l’intestato Tribunale amministrativo regionale per vedere accertare il proprio diritto ad ottenere l’ostensione, mediante il rilascio in copia conforme esente da bollo, degli “atti inerenti la deliberazione del Consiglio Comunale n. 18 del 27.3.1999”; ciò in conseguenza del provvedimento tacito di diniego formatosi in relazione alla richiesta del 7.2.2007, acquisita al protocollo comunale in pari data al n. 1188, rimasta inevasa oltre i prescritti termini di legge e finalizzata, a suo dire, alla salvaguardia della propria posizione lavorativa quale “geometra comunale” presso il Comune di Guglionesi (CB).
Gli atti inerenti la predetta delibera di C.C. n. 18/1999, avente per oggetto “Criteri generali per l’adozione da parte della Giunta del Regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi”, sono stati individuati, in particolare:
a) nell’atto di richiesta di controllo presentato dai consiglieri del polo civico per Guglionesi;
b) nella nota di trasmissione della suddetta deliberazione al Comitato regionale di controllo prot. n. 2169 del 7.4.1999 nonché di quelli successivi ad essa connessi;
c) nella nota del Sindaco del 13.4.1999, n. 2326.
Il ricorrente ha altresì precisato che l’acquisizione dei predetti atti è rilevante ai fini della salvaguardia della propria posizione lavorativa, giuridica ed economica, come già precisato nell’istanza di accesso.
Si è costituito in giudizio il Comune di Guglionesi chiedendo preliminarmente la sospensione del giudizio in attesa della definizione del procedimento di ricusazione intentato dal ricorrente. Nel merito ha contestato quanto ex adeverso eccepito e dedotto, rappresentando che i documenti oggetto della richiesta di accesso sono stati messi a disposizione del ricorrente sin dal 27 marzo 2007 con nota in pari data prot. n. 2692, come ribadito con successiva nota, di identico tenore, prot. n. 3836 del 7 maggio 2007 comunicatagli a mezzo raccomandata.
In ogni caso, premesso che il ricorrente è stato collocato a riposo per raggiunti limiti di età (decisione all’origine di un vasto contenzioso con l’amministrazione resistente), la difesa comunale ha altresì richiamato il principio in forza del quale l’accesso non può essere esercitato per finalità di mero controllo della legittimità dell’azione amministrativa.
Avverso la nota comunale da ultimo citata il ricorrente ha proposto motivi aggiunti lamentando che il Comune avrebbe illegittimamente subordinato il rilascio dei documenti al pagamento dei diritti di segreteria e dei costi di riproduzione fissati con D.G. n. 19/2002, come pure al pagamento dell’imposta di bollo di cui al D.P.R. n. 642/1972, per di più richiesta anche con riferimento all’istanza prot. n. 1188 del 7.2.2007.
In particolare il ricorrente ha contestato:
1. la legittimità della deliberazione di G.C. n. 57 del 8.5.2007 di conferimento dell’incarico di difesa in giudizio all’Avv. M. Bellotti per carenza dei prescritti pareri di regolarità tecnica e contabile, circostanza che di per sé, a suo dire, inficerebbe la regolarità della costituzione in giudizio.
2. Lamenta che la difesa tecnica in giudizio del Comune di Guglionesi avrebbe dovuto essere affidata al segretario Comunale come previsto dall’art. 25, comma 5 bis della legge n. 241 del 1990 o comunque al responsabile di settore. La decisione di nominare un legale esterno determinerebbe altresì una spesa priva di giustificazione e comporterebbe anche una violazione della normativa sulla privacy in quanto dati personali riferibili al deducente sarebbero stati portati a conoscenza di persona estranea all’amministrazione.
3. La delibera di Giunta n. 19/2002 di quantificazione dei diritti di segreteria e dei costi di riproduzione dei documenti, sarebbe illegittima in quanto adottata in assenza dei prescritti pareri dei responsabili dei settori. Inoltre nulla sarebbe dovuto nel caso di specie per diritti in quanto nessuna attività di ricerca sarebbe stata posta in essere dal Comune avendo l’esponente fornito tutti i dati utili a rinvenire i documenti richiesti.
4. La decisione di subordinare il rilascio dei documenti al pagamento dell’imposta di bollo sarebbe illegittima in quanto, vertendosi in materia di controversie di lavoro, opererebbe l’esenzione di cui all’art. 12 allegato B del D.P.R. n. 642 del 1972.
Alla camera di consiglio del 23 gennaio 2008 la causa è stata trattenuta in decisione per essere poi decisa alla successiva camera di consiglio del 2 aprile 2008.
Quanto alla preliminare richiesta di riunione dei ricorsi 228/05, 272/05, 44/07, 45/07, 116/07 e 340/07, reputa il collegio che, pur in presenza di aspetti di parziale connessione oggettiva e soggettiva, ne sia opportuna la trattazione separata tenuto conto che i motivi di doglianza non sempre coincidono mentre la complessità della narrazione in fatto suggerisce, al contempo, a fini di maggior chiarezza espositiva, la disamina disgiunta delle varie controversie portate all’attenzione del collegio.
Quanto poi alla richiesta di sospensione del giudizio in attesa che il Consiglio di Stato si pronunci sull’istanza di ricusazione proposta dal ricorrente, osserva il collegio che il ricorrente con successiva istanza del 30 maggio 2007, avente per oggetto la domanda di fissazione dell’udienza per la discussione del presente ricorso, ha precisato di voler rinunciare alla proposta di ricusazione nell’ambito del presente giudizio sicchè nessuna ragione osta alla trattazione del ricorso tanto più che nelle more è intervenuta la decisione del Consiglio di Stato che ha rimesso alla competenza di questo TAR ogni decisione in materia.
Prendendo atto della rinuncia deve quindi concludersi che non sussistono contestazioni in ordine alla imparzialità del collegio chiamato a giudicare la presente controversia.
Nel merito il ricorso è fondato nei limiti di cui in motivazione.
Dall’esame della documentazione versata in atti (cfr. doc. 1 e 2 in allegato ai motivi aggiunti depositati dal ricorrente il 10.11.2007) emerge che il Comune di Guglionesi sin dal 27 marzo 2007 ha messo a disposizione del ricorrente la documentazione oggetto dell’istanza di accesso subordinandone tuttavia il rilascio al pagamento dei diritti di segreteria e di riproduzione come fissati dalla D.G. n. 19/2002 ed al versamento dell’imposta sul bollo, non ritenendo applicabile l’esenzione prevista dall’art. 12 allegato B del D.P.R. n. 642/1972.
La controversia pertanto ha per oggetto la legittimità del provvedimento del 27 marzo 2007 prot. 2692 successivamente confermato con analogo provvedimento del 7 maggio 2007 prot. 3836 con cui si dispone il rilascio della documentazione richiesta subordinatamente al pagamento dei diritti e dell’imposta di bollo.
Quanto alla pretesa illegittimità della deliberazione di G.C. n. 57 del 8.5.2007 di conferimento dell’incarico di difesa in giudizio all’Avv. M. Bellotti per carenza dei prescritti pareri di regolarità tecnica e contabile, il collegio deve rilevare d’ufficio la carenza di giurisdizione in quanto gli atti di conferimento, come pure quelli di revoca (aventi natura sostanziale di recesso), di incarichi professionali a consulenti esterni costituiscono espressione non di una potestà amministrativa bensì di semplice autonomia privata con conseguente attribuzione delle relative controversie alla cognizione del giudice ordinario vertendosi in materia di diritti soggettivi (cfr. Cass. SS. UU., 3 gennaio 2007, n. 4).
In ogni caso il ricorrente non ha interesse a contestare la validità del contratto di patrocinio stipulato tra il Comune di Guglionesi e l’Avv. Bellotti tenuto conto che eventuali patologie del contratto d’opera professionale non producono effetti invalidanti sulla costituzione del Comune in giudizio allorché il mandato alle liti sia stato regolarmente conferito, come nel caso di specie, dall’organo competente per legge (il sindaco) al conferimento dello ius postulandi.
Quanto alla decisione di nominare un legale esterno per la difesa in giudizio, contestata con il secondo dei motivi aggiunti, osserva il collegio che la possibilità per l’amministrazione resistente di essere rappresentata e difesa in giudizio da un proprio dipendente rappresenta un mera facoltà; in ogni caso, la decisione di avvalersi di un professionista esterno, come pure i connessi possibili profili di danno erariale, non comportano alcun effetto invalidante sulla costituzione in giudizio dell’ente mentre dalla possibile violazione della disciplina sulla privacy discendono conseguenze devolute alla cognizione del giudice ordinario comunque estranee alla presente controversia.
Con il terzo dei motivi aggiunti il ricorrente lamenta che la delibera di Giunta n. 19/2002 di quantificazione dei diritti di segreteria e dei costi di riproduzione dei documenti, sarebbe illegittima in quanto adottata in assenza dei prescritti pareri dei responsabili dei settori. Inoltre nulla sarebbe dovuto nel caso di specie per diritti in quanto nessuna attività di ricerca sarebbe stata posta in essere dal Comune avendo l’esponente fornito tutti i dati utili a rinvenire i documenti richiesti.
Il motivo è inammissibile in quanto il giudizio speciale introdotto ai sensi dell’art. 25 della legge n. 241 del 1990 ha per oggetto non la legittimità di atti e provvedimenti bensì l’accertamento del diritto all’ostensione dei documenti amministrativi e l’eventuale ordine di esibizione nel caso il diritto risulti violato.
Accanto alla diversità dell’oggetto, anche la diversità del rito processuale sussistente tra il giudizio impugnatorio e quello di accertamento si oppone alla possibilità del cumulo di domande eterogenee.
Ulteriore ragione di inammissibilità del motivo deve rinvenirsi nella carenza di interesse alla sua allegazione atteso che il ricorrente, a p. 34 del ricorso, ha riferito di aver provveduto a versare in data 8.10.2007, con bollettino postale, l’importo di euro 12,30 di cui euro 1,20 per costo di riproduzione, euro 1,50 per diritti di segreteria, euro 7,20 per diritti di visura ed euro 2,40 per diritti di segreteria (cfr. doc. 11 in allegato ai motivi aggiunti) sicchè avendo fatto pedissequa applicazione della delibera contestata non può ora eccepirne fondatamente la illegittimità.
Con il quarto dei motivi aggiunti il ricorrente contesta, ancora, la decisione di subordinare il rilascio dei documenti al pagamento dell’imposta di bollo; ciò in quanto, a suo dire, vertendosi in materia di controversie di lavoro opererebbe l’esenzione di cui all’art. 12 allegato B del D.P.R. n. 642 del 1972.
Occorre premettere sul punto che è lo stesso art. 25 della legge n. 241 del 1990 a subordinare il rilascio delle copie al “rimborso del costo di riproduzione, salve le disposizioni vigenti in materia di bollo, nonché i diritti di ricerca e di misura” e la medesima previsione è ribadita dall’art. 7, comma 6 del D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184.
È pacifico quindi che in forza delle norme di legge richiamate il rilascio di copia dei documenti possa essere subordinata al rispetto delle norme sull’imposta sul bollo.
Nel caso di specie tuttavia il ricorrente invoca l’applicabilità del regime di esenzione valevole per le controversie in materia di pubblico impiego previsto dall’art. 12 della Tabella B allegata al D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 642 e contesta che il rilascio dei documenti richiesti possa essere subordinato al pagamento dell’imposta sul bollo.
Viene quindi in rilievo una questione pregiudiziale attinente al regime dell’imposta sul bollo che occorre accertare in via incidentale al fine di verificare se il ricorrente abbia effettivamente diritto all’ostensione dei documenti in questione o se, al contrario, il loro rilascio possa legittimamente essere subordinato al pagamento dell’imposta sul bollo come previsto dagli art. 25 legge n. 241 del 1990 e dal D.P.R. n. 184 del 2006.
Reputa il collegio che nel caso di specie trovi applicazione l’esenzione prevista dall’art. 12 della Tabella B allegata al D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 642, in quanto risulta pacifico che tra le parti in causa penda un vasto contenzioso relativo al provvedimento di collocamento a riposo adottato dal Comune di Guglionesi nei confronti del ricorrente, come pure ai diversi inquadramenti attribuitigli nel tempo ed all’affidamento di incarichi dirigenziali.
In particolare la domanda di accesso concerne una delibera del Consiglio Comunale avente per oggetto i “Criteri generali per l’adozione da parte della Giunta del Regolamento sull’ordinamento degli uffici e servizi, giusta delibera di C.C. n. 59 del 16.12.1997” e cioè una delibera che disciplina proprio i profili organizzativi del rapporto di pubblico impiego e che il ricorrente ha interesse a conoscere per esercitare compiutamente il diritto di difesa nelle controversie di lavoro pendenti.
In tal senso la domanda di accesso, in punto di interesse, risulta espressamente motivata in quanto “funzionale alla propria posizione (solida) giuridica ed economica di dipendente presso il Comune in indirizzo quale geometra comunale ed è sottesa, quindi, a far valere i propri diritti, prima di uomo e poi di lavoratore, costituzionalmente garantiti. Più specificamente per avere maggiore cognizione e cioè per sapere, in modo da comportarsi di conseguenza, come l’Amministrazione comunale è giunta alla formazione di taluni atti basilari che sono molto discutibili, sui quali si regge l’ossatura portante della struttura comunale (personale), che corre il rischio di crollare”
Accertata la connessione dell’istanza di accesso con le controversie in materia di lavoro pendenti tra le parti in causa, il Comune di Guglionesi non poteva condizionare il rilascio delle copie al pagamento dell’imposta sul bollo dovendosi al contrario fare applicazione del regime di esenzione di cui al citato art. 12 della Tabella B allegata al D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 642.
Poiché il presente accertamento in ordine al regime dell’imposta sul bollo ha natura meramente incidentale, in quanto finalizzato alla verifica della fondatezza o meno della domanda di accesso, resta impregiudicata ogni decisione del Ministero dell’economia e delle Finanze e, in caso di contestazione, del giudice tributario, in ordine alla spettanza del tributo.
Ne consegue che il ricorso dev’essere accolto e, per l’effetto, va ordinato al Comune di Guglionesi di procedere all’immediato rilascio della documentazione richiesta dal ricorrente con istanza del 7.2.2007 in regime di esenzione dall’imposta sul bollo.
La novità della questione induce a ritenere sussistenti giusti motivi per disporre la compensazione integrale delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo per il Molise, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede:
-lo accoglie e per l’effetto ordina al Comune di Guglionesi, in persona del sindaco pro tempore, di procedere all’immediato rilascio della documentazione richiesta dal ricorrente con istanza del 7.2.2007 in regime di esenzione dall’imposta sul bollo.
-compensa le spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 23/01/2008 e del 2 aprile 2008 con l’intervento dei Magistrati:
Giorgio Giaccardi, Presidente
Orazio Ciliberti, Consigliere
Luca Monteferrante, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/06/2008

L'articolo T.A.R. Molise – Campobasso – Sentenza – 19/6/2008 n.604 proviene da Giustamm.

Pres. U. De Maio, est. M. Maddalena
Ministero per i Beni e le Attività Culturali (Avvocatura Distrettuale dello Stato) c. Comune di Forio di Ischia (Avv. L. Trifogli) c. Di Massimo Giannino, in qualità di legale rappresentante della Giannini Petroli s.a.s. (avv.ti C. e R. Iaccarino) con l’intervento ad opponendum della Ellemme s.a.s. di Miraglielo Leonardo (avv. G. Buono) e con l’intervento ad adiuvandum di Antonio Carlino (avv. G. di Meglio)

sulla decorrenza del termine per l’impugnazione di un provvedimento

Giustizia amministrativa – Impugnazione – Termini – Decorrenza – Piena conoscenza dell’atto – Condizioni

Nel processo amministrativo, ai fini della decorrenza del termine per la proposizione del ricorso, la piena conoscenza del provvedimento oggetto d’ impugnazione non deve essere intesa nel senso che il suo destinatario deve conoscere l’atto in questione in tutti i suoi elementi, essendo invece sufficiente che egli sia edotto di quelli essenziali, quali l’ autorità amministrativa che lo ha emanato, la data, il contenuto dispositivo e il suo effetto lesivo, restando salva la possibilità per l’ interessato di proporre ulteriori censure nella via dei motivi aggiunti ove dalla sua conoscenza integrale dovessero emergere altri profili di illegittimità (1)

— *** —

1. cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 04 febbraio 2008, n. 305; sez. V, 23 gennaio 2008 , n. 138; T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 22 maggio 2007 , n. 5529 T.A.R. Abruzzo L’Aquila, sez. I, 29 maggio 2007, n. 272

composto dai Signori:

1) Dott. Ugo De Maio – Presidente

2) Dott.ssa Maria Laura Maddalena – giudice rel.

3) Dott. Alfredo Storto – giudice

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1065/2007, proposto da

Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocatura distrettuale dello Stato, con domicilio eletto in Napoli, via Diaz, n. 11;

CONTRO

Il comune di Forio D’Ischia , in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Luciano Trifogli, con domicilio eletto in Napoli, via Riviera di Chiaia, 276, presso lo studio legale Militerni-Nardone;

E NEI CONFRONTI

Di Massimo Giannino, in qualità di legale rappresentante della Giannini Petroli s.a.s., rappresentato e difeso dagli avv. Carlo e Rita Iaccarino, con domicilio eletto in Napoli, S. Pasquale a Chiaia, n. 55;

controinteressato

Ellemme s.a.s. di Miraglielo Leonardo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giampaolo Buono, con domicilio in Napoli, presso la segreteria del Tar Campania;

interveniente ad opponendum

di Carilino Antonio, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe di Meglio, con domicilio in Napoli presso la segreteria del Tar Campania;

interveniente ad adiuvandum

PER L’ANNULLAMENTO

del provvedimento emesso dal comune di Forio d’Ischia in data 8.2.2006, n. prot. 19, conosciuto in data 12.7.2006, con cui è stato rilasciato a favore del sig. Massimo Giannino, in qualità di legale rappresentate della Giannino Petroli s.a.s. per conto dell’ENI, titolo abilitativo in sanatoria di accertamento di compatibilità paesaggistica ai sensi dell’art. 1, comma 37 della l. 15.12.2004, n. 308, in relazione alla realizzazione dell’impianto di distribuzione di carburante in località La Chiaia in Forio;

Visto il ricorso e con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione e difesa dell’amministrazione resistente e dei controinteressati e intervenienti;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla udienza pubblica del 3 aprile 2008 la dott. ssa Maria Laura Maddalena;
Uditi i difensori delle parti come da verbale di udienza;

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, a seguito di trasposizione in sede giurisdizionale del ricorso straordinario al Capo dello Stato, il ministero per i beni e le attività culturali impugna il provvedimento con cui il comune di Forio d’Ischia ha rilasciato alla Giannino Petroli s.a.s. per conto dell’Eni, l’autorizzazione in sanatoria di accertamento della compatibilità paesaggistica, ai sensi dell’art. 1, comma 37 della l. 308 del 2004, in relazione alla realizzazione di un impianto di carburante.
Espone in fatto che il comune aveva richiesto alla soprintendenza il prescritto parere (ai sensi del comma 39 della citata legge), il quale aveva contenuto negativo. Ciò nonostante, il comune aveva rilasciato la sanatoria.
Il ricorso è articolato nei seguenti motivi:
1) violazione dell’art. 1, comma 39 della l. 308/2004 in quanto deve ritenersi la natura vincolante del parere della Soprintendenza reso nell’ambito del procedimento per il rilascio del provvedimento di compatibilità paesaggistica, in analogia con quanto previsto dall’art. 143 del codice dei beni culturali, e ciò in particolare alla luce della sent. Corte cost. n. 183 del 2006;

2) eccesso di potere per carente e/o insufficiente motivazione circa le ragioni per cui il comune ha ritenuto di non doversi conformare all’avviso dell’amministrazione statale;

3) eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erroneo presupposto e violazione degli artt. 16 e 17 del PTP dell’isola di Ischia perché:

a) l’impianto di distribuzione di carburante ha una palina di segnalazione di notevole altezza e dimensioni, ampiamente visibile;

b) la presenza di aree verdi è ridotta e mal disposta, per tale motivo la Soprintendenza aveva chiesto un progetto di attutimento.

Si è costituto il comune di Forio che ha in primo luogo eccepito la tardività del ricorso. Nel merito, il comune ha sostenuto l’infondatezza del ricorso perchè il parere reso dalla soprintendenza ai sensi del comma 39, art. 1 l. 308/2004 non è vincolante; il comune inoltre non ha fatto che dare attuazione alla sentenza della VI sezione del Tar Campania n. 15604/2005.
Anche la Giannino Petroli s.a.s. si è costituta e ha eccepito la tardività del ricorso. Ha inoltre eccepito il difetto di interesse del ministero perché la controversia riguarda unicamente profili penalistici e lascia integri gli aspetti urbanistici; l’inammissibilità del gravame per mancata notifica alla ENI, unica vera controinteressata, in quanto l’istanza era stata presentata dalla Giannino Petroli per conto dell’ENI. Nel merito, la Giannino Petroli ha sostenuto l’infondatezza del ricorso e pertanto ne ha chiesto il rigetto.
E’ inoltre intervenuta ad opponendum la Ellemme s.a.s., in qualità di gestore dell’impianto della AGIP Petroli s.p.a. in Forio. Nell’atto di intervento ha fatto valere la irricevibilità del ricorso per tardività, nonché la sua inammissibilità per carenza di interesse del ministero considerati gli effetti limitati alla sfera penalistica della autorizzazione. Nel merito, ha chiesto comunque il rigetto del ricorso perché infondato.
E’ infine intervenuto ad adiuvandum Carlino Antonio, proprietario di una villa posta al confine con il fondo sul quale l’AGIP Petroli ha realizzato il distributore di carburante.
Il ministero ha replicato alle eccezioni sollevate con memoria depositata in data 21.12.2007, insistendo per l’accoglimento del ricorso.
La causa all’odierna udienza è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso, così come eccepito dal comune di Forio e dai controinteressati, deve essere dichiarato tardivo.
Sostengono infatti il comune resistente, il controinteressati e l’interveniente ad opponendum che la Soprintendenza ha avuto piena conoscenza del provvedimento impugnato in data 25.5.2006, in quanto in tale data il Soprintendete ha firmato la nota n. prot. 15409 nella quale si legge: “dalla documentazione in possesso di questo ufficio risulta che codesto Comune ha rilasciato in data 8.2.2006 autorizzazione in sanatoria per la pompa dell’Agip, ai sensi della legge 15.12.2004, n. 308.” Essi rilevano inoltre che con successiva nota del 15.6.2006 prot. 17789, la soprintendenza confermava di aver avuto conoscenza dell’avvenuto rilascio della suindicata autorizzazione in sanatoria.
L’eccezione di tardività è stata contestata dall’avvocatura dello Stato, la quale ha argomentato nel senso che il requisito della piena conoscenza del provvedimento, rilevante ai fini del decorso del termine per l’impugnativa, deve essere rapportato all’effettiva consapevolezza da parte della Soprintendenza del contenuto concreto dell’accertamento di compatibilità paesaggistica. Infatti, essendo state previste in sede di parere due condizioni cui subordinare la valutazione positiva dell’impianto di erogazione di carburante, solo la conoscenza del testo del titolo autorizzatorio e la verifica delle eventuali prescrizioni in esso previste, potevano soddisfare il requisito della piena conoscenza della portata lesiva del provvedimento in questione. La piena conoscenza del testo del provvedimento comunale oggetto della impugnazione, quindi, si è avuta solo quanto esso è stato trasmesso alla Soprintendenza e cioè in data 12.7.2006.
La prospettazione della difesa erariale non può essere condivisa e pertanto l’eccezione di tardività del ricorso deve essere accolta.
Nel processo amministrativo, ai fini della decorrenza del termine per la proposizione del ricorso, la piena conoscenza del provvedimento oggetto d’ impugnazione non deve essere intesa nel senso che il suo destinatario deve conoscere l’ atto in questione in tutti i suoi elementi, essendo invece sufficiente che egli sia edotto di quelli essenziali, quali l’ autorità amministrativa che lo ha emanato, la data, il contenuto dispositivo e il suo effetto lesivo, restando salva la possibilità per l’ interessato di proporre ulteriori censure nella via dei motivi aggiunti ove dalla sua conoscenza integrale dovessero emergere altri profili di illegittimità. (Consiglio Stato, sez. IV, 04 febbraio 2008, n. 305; sez. V, 23 gennaio 2008 , n. 138; T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 22 maggio 2007 , n. 5529 T.A.R. Abruzzo L’Aquila, sez. I, 29 maggio 2007 , n. 272)
Nel caso in esame, dall’inequivoco tenore della nota del 25.5.2005 a firma del Soprintendente di Napoli si evince che l’amministrazione aveva la piena conoscenza del contenuto del provvedimento comunale ( accertamento di compatibilità paesaggistica) e che essa fosse stata assentita in contrasto con il proprio parere negativo reso in data 3.1.2006, tanto è vero che nella stessa nota del 25.5.2006 sopra citata il soprintendente invitava l’amministrazione comunale a revocare in autotutela l’autorizzazione concessa in quanto contrastante con il proprio parere negativo di carattere vincolante.
Appare dunque evidente che non vi fossero dubbi da parte della Soprintendenza circa il contenuto e la lesività del provvedimento comunale e che fossero anche note alcune delle ragioni di asserita illegittimità dello stesso (poi svolte anche come primo motivo del presente ricorso), consistenti nell’aver disatteso il proprio parere negativo, ritenuto di carattere vincolante.
Le argomentazioni svolte dalla avvocatura dello Stato, circa la necessità di conoscere l’integrale testo del provvedimento per poter apprezzare se e come fossero state eventualmente prese in considerazione le due condizioni alle quali la Soprintendenza aveva subordinato la valutazione positiva dell’impianto di erogazione di carburante, non colgono tuttavia nel segno.
Il parere reso dalla soprintendenza in data 3.1.2006 ( cfr. all. alla produzione di Carlino Antonio) è certamente un parere negativo e non un parere positivo con condizioni. La soprintendenza, infatti, si è limitata a suggerire una modifica dell’impianto di erogazione di carburante che preveda la riduzione delle dimensioni della palina di segnalazione e della pensilina e l’incremento della superficie sistemata a verde nel piazzale retrostante, segnalando che il tal caso esso avrebbe potuto essere valutato positivamente. Tuttavia, trattandosi non di parere reso su di un progetto ma su di un manufatto già realizzato, ai fini del rilascio del titolo in sanatoria, è evidente che il successivo rilascio dell’accertamento di compatibilità paesaggistica da parte del comune non poteva aver altro significato se non che il comune non aveva inteso adeguarsi al parere dell’organo statale. Qualora infatti il comune avesse voluto prendere in considerazione le indicazioni fornite dalla soprintendenza, possibilità che peraltro non è stata mai nemmeno adombrata dal Sovrintendente nella nota del 25.5.2006, avrebbe dovuto emanare a sua volta un provvedimento a contenuto negativo sul manufatto realizzato, indicando la possibilità di apportarvi modifiche al fine di una nuova valutazione di compatibilità ambientale.
In conclusione, pertanto, deve ritenersi che il ricorso sia stato tardivamente presentato, dal momento che risulta dagli atti che il ricorso dinanzi al capo dello Stato è stato notificato al comune di Forio in data 8 novembre 2006 e alla Giannino Petroli s.a.s. in data 7 novembre 2006 mentre la piena conoscenza del contenuto e della lesività del provvedimento impugnato era già stata raggiunta in data 25.5.2006.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese del presente giudizio nei confronti di tutte le parti costituite , in considerazione dell’esisto processuale della controversia.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Terza Sezione di Napoli, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (R.G. n. 1065/2007), lo dichiara irricevibile per tardività.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così è deciso nella camera di consiglio del 3 aprile 2008
Il Presidente dott. Ugo De Maio
Il giudice est. dott.ssa Maria Laura Maddalena

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 19/6/2008 n.6029 proviene da Giustamm.

Pres. G. Ruoppolo – Est. M. Atzeni
G. Fasano (Avv. A. Lovelli) c/ INAIL (Avv.ti L. Vuoso e D. Moraggi)

sulla irrilevanza della comunicazione del provvedimento disciplinare in relazione alla durata del procedimento, sull’insussistenza del difetto di motivazione nel caso di destituzione dal servizio a causa di una condanna per reati gravi e sulla necessità di una motivazione adeguata per la non applicazione della sanzione più grave

1. Pubblico impiego – Procedimento disciplinare – Durata – Comunicazione provvedimento – Natura – Atto integrativo dell’efficacia – Non rileva – Data adozione – Rileva

2. Pubblico impiego – Condanna per reati gravi – Destituzione dal servizio – Rapporto fiduciario – Incisione – Motivazione – Non necessaria – Non applicazione sanzione più grave – Motivazione adeguata – Necessità

1. La comunicazione del provvedimento disciplinare costituisce atto integrativo dell’efficacia e, quindi, non rileva al fine della verifica del rispetto dei termini di massima durata del relativo procedimento, concluso alla data di adozione del provvedimento finale.

2. Non sussiste difetto di motivazione quando i reati dei quali si è reso colpevole l’appellante (concorso in truffa aggravata e continuata e falsità materiale commessa da pubblico ufficiale) sono così palesemente idonei ad incidere sul contenuto minimo del rapporto fiduciario che deve intercorrere fra l’amministrazione ed i suoi dipendenti da rendere inutile una giustificazione particolarmente diffusa del provvedimento di destituzione, dovendo anzi essere adeguatamente giustificata la decisione di non applicare la sanzione più grave all’impiegato che si sia reso colpevole dei reati in questione.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 4040/2007 proposto dal

sig. Giuseppe Fasano rappresentato e difeso dall’avv. Alfredo Lovelli ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Vincenzo Sinopoli in Roma, viale Angelico n. 38,

l’Istituto Nazionale per l’Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro (INAIL) in persona del Presidente, rappresentato e difeso dagli avv.ti Lucio Vuoso e Donatella Moraggi ed elettivamente domiciliato in Roma, via IV Novembre n. 144, presso l’Ufficio Legale dell’Istituto;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo per la Puglia, sede di Lecce, Sezione II, n. 4063/2006 in data 27 luglio 2006, resa tra le parti;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Istituto Nazionale per l’Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro (INAIL);
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 12 febbraio 2008, relatore il Consigliere Cons. Manfredo Atzeni ed uditi, altresì, gli avvocati Lovelli e l’avv. Moraggi;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso al Tribunale Amministrativo per la Puglia, sede di Lecce, il sig. Giuseppe Fasano impugnava la deliberazione n. 25331 in data 29/10/1992 con la quale il Comitato Esecutivo dell’INAIL, aperto il procedimento disciplinare nei suoi confronti in applicazione della legge 19/1990, gli aveva comminato la sanzione della destituzione dal servizio.
Lamentava violazione dell’art. 10 della legge 7 febbraio 1990, n. 19, ed eccesso di potere per difetto di motivazione ed omessa pronuncia sotto diversi profili, chiedendo l’annullamento del provvedimento impugnato.
Con la sentenza in epigrafe il TAR Puglia, sede di Lecce, Sezione II, respingeva il ricorso.
Avverso detta sentenza propone appello il ricorrente in primo grado, criticando gli argomenti del decisum e chiedendo la sua riforma.
Si è costituito in giudizio l’Istituto Nazionale per l’Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro (INAIL) in persona del Presidente chiedendo il rigetto dell’appello.
All’udienza del 12 febbraio 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. L’appellante con provvedimento in data 9/12/1987 è stato destituito dal servizio essendo stato condannato, con sentenza passata in giudicato, per concorso in truffa aggravata e continuata e falsità materiale commessa da pubblico ufficiale.
Una volta entrata in vigore la legge 7 febbraio 1990, n. 19, con istanza in data 14 maggio 1992 ha chiesto, ai sensi del suo art. 10, secondo comma, la riammissione in servizio.
Avviato il relativo procedimento disciplinare, con deliberazione in data 29 ottobre 1992 il Comitato Esecutivo dell’Istituto appellato gli ha comminato la sanzione della destituzione; tale ultimo atto costituisce l’oggetto del presente giudizio.
2. Sostiene l’appellante la violazione dei termini di cui all’art. 10, terzo comma, della legge 7 febbraio 1990, n. 19, in quanto la contestazione di addebiti, tempestivamente formulata, gli è stata notificata oltre il termine di novanta giorni dalla sua istanza.
La censura non può essere condivisa.
E’ vero che un certo orientamento giurisprudenziale, alquanto risalente (C. di S., VI, 21 dicembre 1979, n. 931) ritiene che laddove sia prescritto un termine per la contestazione degli addebiti questo riguardi non la sola adozione dell’atto ma anche la sua comunicazione, in quanto diversamente opinando l’amministrazione sarebbe arbitra dei termini del procedimento, potendo procrastinarli ritardando, appunto, la comunicazione dell’atto recettizio.
Peraltro, tale impostazione non è applicabile in relazione all’attuazione dell’art. 10 della legge 7 febbraio 1990, n. 19, che prevede un termine, ritenuto perentorio, per la conclusione del procedimento, il cui dies a quo è costituito dall’istanza dell’interessato.
Di conseguenza, in relazione all’applicazione della legge di cui ora si discute non ha rilievo la problematica, evidenziata da quell’orientamento giurisprudenziale, fondata sulla possibilità che i tempi del procedimento siano rimessi all’arbitrio dell’amministrazione, essendo certo il termine finale per la sua conclusione.
Inoltre, nelle vicende quale quella che ora occupa la comunicazione della contestazione degli addebiti all’interessato può presentare aspetti di particolare difficoltà, in quanto l’interessato, già allontanato dal servizio, può essere difficilmente reperibile.
Afferma, in conclusione, il collegio che nei procedimenti regolati dall’art. 10, terzo comma, della legge 7 febbraio 1990, n. 19, il termine per l’inizio del relativo procedimento è rispettato con la sola adozione dell’atto di contestazione degli addebiti.
La censura deve quindi essere respinta.
3. L’appellante lamenta che anche il provvedimento conclusivo, tempestivamente adottato, gli è stato comunicato oltre il termine di legge.
La censura non può essere condivisa in quanto il collegio condivide l’orientamento, ormai pacifico, secondo il quale la comunicazione del provvedimento disciplinare costituisce atto integrativo dell’efficacia, e quindi non rileva al fine della verifica del rispetto dei termini di massima durata del relativo procedimento, concluso alla data di adozione del provvedimento finale (in termini C. di S., VI, 22 marzo 2007, n. 1350).
4. L’appellante lamenta infine difetto di motivazione del provvedimento impugnato.
La doglianza è infondata in quanto i reati dei quali si è reso colpevole l’appellante (concorso in truffa aggravata e continuata e falsità materiale commessa da pubblico ufficiale) sono così palesemente idonei ad incidere sul contenuto minimo del rapporto fiduciario che deve intercorrere fra l’amministrazione ed i suoi dipendenti da rendere inutile una giustificazione particolarmente diffusa del provvedimento di destituzione, dovendo anzi essere adeguatamente giustificata la decisione di non applicare la sanzione più grave all’impiegato che si sia reso colpevole dei reati in questione.
In presenza di fatti di così lampante gravità non ha poi rilievo il risarcimento dei danni, effettuato dall’appellante in sede di giudizio penale, quando tale comportamento doveva essere valutato al fine della determinazione della pena.
Il motivo deve, pertanto, essere respinto.
5. In conclusione, l’appello deve essere respinto.
In considerazione della natura della causa le spese possono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta:
1) respinge il ricorso in appello in epigrafe;

2) compensa integralmente spese ed onorari del giudizio tra le parti costituite.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 12 febbraio 2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giovanni RUOPPOLO – Presidente

Luciano BARRA CARACCIOLO – Consigliere

Bruno Rosario POLITO – Consigliere

Roberto GIOVAGNOLI – Consigliere

Manfredo ATZENI – Consigliere, est

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 19/6/2008 n.3078 proviene da Giustamm.

Pres. A. ROSAS, Rel. J. N. CUNHA RODRIGUES

sulla nozione di aggiudicazione negli appalti pubblici di servizi

Unione europea – Direttiva 92/50/CEE – Appalti pubblici di servizi – Aggiudicazione – Sostituzione della controparte contrattuale – Modifica sostanziale – Nuova aggiudicazione – Eccezioni – Fattispecie.

Unione europea – Direttiva 92/50/CEE – Appalti pubblici di servizi – Aggiudicazione –Adeguamento dei prezzi all’euro – Arrotondamento degli stessi – Utilizzo di un nuovo indice dei prezzi – Modifica sostanziale – Non sussiste.

Unione europea – Direttiva 92/50/CEE – Appalti pubblici di servizi – Aggiudicazione – Rinuncia alla risoluzione – Applicazione di uno sconto maggiore – Modifica sostanziale – Non sussiste – Fattispecie.

La nozione di aggiudicazione ai sensi della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi comprende qualunque modifica sostanziale del contratto, che intervenga dopo la prima aggiudicazione, ivi compresa la sostituzione della controparte contrattuale; tale circostanza non si verifica quando la nuova parte contrattuale sia una società di capitali completamente controllata dall’aggiudicatario originario, che rimanga responsabile per le obbligazioni contrattuali.
Non costituisce nuova aggiudicazione, per mancanza di una modifica sostanziale, l’adeguamento del prezzo del contratto a circostanze esterne, come l’adeguamento dei prezzi all’euro, il loro arrotondamento o l’uso di un nuovo indice dei prezzi.

Non costituisce nuova aggiudicazione la clausola di rinuncia alla risoluzione per un periodo limitato, nell’ambito di un appalto a tempo indeterminato (di per sé non vietato dal diritto comunitario), né la contestuale applicazione di un maggior sconto da parte dell’aggiudicatario.

SENTENZA DELLA CORTE (Terza Sezione)
19 giugno 2008

Nel procedimento C-454/06,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dal Bundesvergabeamt (Austria) con decisione 10 novembre 2006, pervenuta in cancelleria il 13 novembre 2006, nella causa

pressetext Nachrichtenagentur GmbH

contro

Republik Österreich (Bund),
APA OTS Originaltext Service GmbH,
APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung,

LA CORTE (Terza Sezione),

composta dal sig. A. Rosas, presidente di sezione, dai sigg. U. Lõhmus, J. N. Cunha Rodrigues (relatore), A. Ó Caoimh e A. Arabadjiev, giudici,
avvocato generale: sig.ra J. Kokott
cancelliere: sig. B. Fülöp, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 24 gennaio 2008,
considerate le osservazioni presentate:
– per la pressetext Nachrichtenagentur GmbH, dall’avv. G. Estermann, Rechtsanwalt;
– per la Republik Österreich (Bund), dai sigg. A. Schittengruber e C. Mayr, in qualità di agenti;
– per l’APA OTS Originaltext-Service GmbH e l’APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, dall’avv. J. Schramm, Rechtsanwalt;
– per il governo austriaco, dai sigg. M. Fruhmann e C. Mayr, in qualità di agenti;
– per il governo francese, dal sig. J.-C. Gracia, in qualità di agente;
– per il governo lituano, dal sig. D. Kriaučiūnas, in qualità di agente;
– per la Commissione delle Comunità europee, dai sigg. D. Kukovec e R. Sauer, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 13 marzo 2008,
ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1), e della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (GU L 395, pag. 33), come modificata dalla direttiva 92/50 (in prosieguo: la «direttiva 89/665»).
2 Tale questione è sorta nell’ambito di una controversia nella quale si contrappongono, da un lato, la pressetext Nachrichtenagentur GmbH (in prosieguo: la «PN») e, dall’altro, la Republik Österreich (Bund) (Repubblica d’Austria, Federazione), l’APA OTS Originaltext Service GmbH (in prosieguo: l’«APA OTS») e l’APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung (in prosieguo: l’«APA»), in merito a un appalto relativo a servizi di agenzia di stampa.

Contesto normativo

La normativa comunitaria
3 L’art. 3, n. 1, della direttiva 92/50 così recita:
«Per aggiudicare appalti di servizi pubblici e per espletare concorsi di progettazione, le amministrazioni applicano procedure adattate alle disposizioni della presente direttiva».
4 Ai sensi dell’art. 8 di tale direttiva:
«Gli appalti aventi per oggetto servizi elencati nell’allegato I A vengono aggiudicati conformemente alle disposizioni dei titoli da III a VI».
5 L’art. 9 della detta direttiva stabilisce quanto segue:
«Gli appalti aventi per oggetto servizi elencati nell’allegato I B vengono aggiudicati conformemente agli articoli 14 e 16».
6 L’art. 10 della direttiva citata prevede:
«Gli appalti aventi per oggetto contemporaneamente servizi elencati nell’allegato I A e servizi figuranti nell’allegato I B vengono aggiudicati conformemente alle disposizioni dei titoli da III a VI qualora il valore dei servizi elencati nell’allegato I A risulti superiore al valore dei servizi elencati nell’allegato I B. In caso contrario l’appalto viene aggiudicato conformemente agli articoli 14 e 16».
7 L’art. 11, n. 3, della suddetta direttiva così dispone:
«Le amministrazioni possono aggiudicare appalti pubblici di servizi mediante procedura negoziata non preceduta dalla pubblicazione di un bando di gara nei casi seguenti:
(…)
e) per i servizi complementari non compresi nel progetto inizialmente preso in considerazione né nell’appalto inizialmente aggiudicato, ma che, a causa di circostanze impreviste, siano diventati necessari per la prestazione del servizio oggetto del progetto o dell’appalto, purché siano aggiudicati al prestatore di servizi che fornisce questo servizio, nei casi in cui:
– tali servizi complementari non possano venire separati sotto il profilo tecnico od economico dall’appalto principale senza recare gravi inconvenienti all’amministrazione,
ovvero
– tali servizi, pur essendo separabili dall’esecuzione dell’appalto iniziale, siano strettamente necessari per il suo perfezionamento.
Il valore complessivo stimato degli appalti aggiudicati per servizi complementari non può tuttavia superare il 50 % dell’importo relativo all’appalto principale;
f) per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati allo stesso prestatore di servizi in forza di un precedente appalto aggiudicato dalla stessa amministrazione, purché tali servizi siano conformi ad un progetto di base per il quale sia stato aggiudicato un primo appalto conformemente alle procedure di cui al paragrafo 4. La possibilità del ricorso alla procedura negoziata deve essere indicata in occasione del primo appalto ed il costo complessivo stimato per i servizi successivi è preso in considerazione dalle amministrazioni per l’applicazione dell’articolo 7. Questa procedura può essere applicata soltanto durante i tre anni susseguenti alla conclusione dell’appalto iniziale».

Causa principale e questioni pregiudiziali

8 L’APA è stata fondata in Austria dopo la Seconda Guerra mondiale in forma di cooperativa registrata a responsabilità limitata. Ne erano soci quasi tutti i quotidiani austriaci, nonché l’ORF, la radio-televisione austriaca. Assieme alle sue consociate, l’APA è il principale operatore sul mercato austriaco delle agenzie di stampa e fornisce tradizionalmente alla Republik Österreich (Bund) svariate prestazioni di agenzia di stampa.
9 La PN è presente sul mercato austriaco delle agenzie di stampa dal 1999, ma ha effettuato solo in misura molto limitata comunicati stampa per le autorità federali austriache. La PN impiega un numero inferiore di giornalisti collaboratori rispetto all’APA e non dispone di un archivio così esteso come quello di quest’ultima.
10 Nel corso del 1994, ossia prima della sua adesione all’Unione europea, la Republik Österreich (Bund) ha stipulato con l’APA un contratto (in prosieguo: il «contratto base») che prevede la fornitura di determinati servizi dietro corrispettivo. Tale contratto permette sostanzialmente alle autorità federali austriache di consultare ed utilizzare informazioni di attualità (funzione detta «servizio base»), di richiedere informazioni e comunicati stampa di carattere storico provenienti da una banca dati dell’APA, denominata «APADok», ed inoltre di utilizzare il servizio di testi originali dell’APA, denominato «OTS», sia per propria informazione, sia per diffondere i propri comunicati stampa. La banca dati APADok contiene i dati del servizio base dal 1° gennaio 1988 nonché i comunicati trattati dal servizio OTS dal 1° giugno 1989.
11 Il contratto base veniva stipulato a tempo indeterminato ed in esso veniva convenuta una clausola in base alla quale le parti rinunciavano alla risoluzione dello stesso fino al 31 dicembre 1999.
12 L’art. 2, lett. c), del contratto base prevedeva quanto segue:
«Per le consultazioni in rete dei servizi d’informazione dell’APA di cui all’art. 1 l’APA fattura, a titolo di canone per l’utilizzo del sistema di trattamento elettronico dei dati, per minuto CPU (tempo netto), un prezzo equivalente allo scaglione più basso della tariffa ufficiale dei prezzi al consumo (attualmente pari ad ATS 67, al netto delle tasse per minuto CPU), diminuito del 15%».
13 Tale contratto conteneva inoltre disposizioni relative alla data del primo aumento dei prezzi, all’importo massimo di ciascun aumento e all’indicizzazione dei prezzi sulla base dell’indice dei prezzi al consumo del 1986, con riferimento all’indice calcolato per il 1994. Al riguardo, l’art. 5, n. 3, del detto contratto prevedeva, in particolare, che «(…) viene espressamente concordato che i valori dei compensi stabiliti dall’art. 2, lett. a) e b), non subiranno variazioni. Per il calcolo dell’indicizzazione, occorre fare riferimento all’indice dei prezzi al consumo 86 (Verbraucherpreisindex, VPI 86) pubblicato dall’Istituto nazionale austriaco delle statistiche (ÖSTAT) o all’indice seguente che lo sostituisce».
14 Nel settembre 2000, l’APA fondava la sua controllata APA OTS, al 100% di sua proprietà, in forma di società a responsabilità limitata. Tra le due società esiste un accordo di trasferimento dei profitti e delle perdite da cui risulta, secondo quanto indicato dall’APA e dall’APA OTS, che quest’ultima è incorporata sul piano finanziario, amministrativo ed economico nell’APA, e che nella sua gestione aziendale e degli affari deve procedere secondo le direttive dell’APA. L’APA OTS è inoltre tenuta a trasferire i suoi utili annuali all’APA, la quale, dal suo canto, deve compensare eventuali disavanzi di bilancio annuali dell’APA OTS.
15 Nel settembre 2000, l’APA trasferiva all’APA OTS le sue attività relative al servizio OTS. Tale modifica veniva comunicata alla Republik Österreich (Bund) nell’ottobre 2000. Un collaboratore dell’APA con potere di rappresentanza assicurava alle autorità austriache che l’APA, dopo questo traferimento di attività, era responsabile in solido con l’APA OTS, e che non vi sarebbe stata alcuna modifica della prestazione complessiva in essere. Le autorità austriache davano quindi il proprio consenso a che il servizio OTS venisse prestato dall’APA OTS, e i corrispettivi per tali prestazioni da quel momento sono stati versati direttamente all’APA OTS.
16 Inoltre, le disposizioni del contratto base venivano modificate con una prima clausola addizionale concordata nel corso del 2001 ed avente effetto a partire dal 1° gennaio 2002. In occasione del passaggio all’euro, tale clausola addizionale adeguava l’appalto originario così come specificato ai punti 17 20 della presente sentenza.
17 In primo luogo, l’importo del canone annuale per l’utilizzo degli articoli di redazione e degli archivi mediatici, pari a ATS 10 080 000, veniva sostituito da un importo pari a EUR 800 000. In base alla clausola d’indicizzazione, il prezzo per l’anno 2002 avrebbe dovuto essere di ATS 11 043 172 (cifra arrotondata a EUR 802 538,61 per la conversione in euro). Veniva deciso di accordarsi non su tale importo ma sulla cifra tonda di EUR 800 000, corrispondente ad una riduzione dello 0,3%.
18 In secondo luogo, il prezzo stabilito per le consultazioni in rete dei servizi d’informazione dell’APA, che era di ATS 67 al minuto, veniva sostituito con un prezzo di EUR 4,87 al minuto. Fatto salvo l’arrotondamento effettuato al momento della conversione in euro, l’importo intrinseco di tale prezzo rimaneva invariato.
19 In terzo luogo, ai fini dell’indicizzazione, l’indice calcolato per l’anno 1994 in base all’indice dei prezzi al consumo del 1986 veniva sostituito, come punto di riferimento, dall’indice calcolato per il 2001 in base all’indice dei prezzi al consumo del 1996. Al riguardo, la prima clausola addizionale modificava in particolare l’art. 5, n. 3, del contratto base nei termini seguenti:
«Viene espressamente convenuto che i prezzi previsti all’art. 2, lett. a) e b), non subiranno variazioni. Per il calcolo dell’indicizzazione, occorre far riferimento all’indice dei prezzi al consumo 96 (VPI 96) pubblicato dall’Istituto nazionale delle statistiche austriaco (ÖSTAT) o all’indice seguente che lo sostituisce».
20 In quarto luogo, in deroga a tale meccanismo d’indicizzazione, venivano direttamente fissati determinati prezzi per gli anni 2002-2004. Infatti, il prezzo di ATS 8,50 a riga per l’inserimento dei comunicati stampa nel servizio OTS veniva sostituito da prezzi fissi di EUR 0,66 a riga per l’anno 2002, EUR 0,67 per l’anno 2003 e EUR 0,68 per l’anno 2004. Se fosse stata applicata la clausola d’indicizzazione, il prezzo avrebbe dovuto ammontare, per l’anno 2002, a ATS 9,31 a riga (arrotondato a EUR 0,68 a riga). Il prezzo veniva quindi diminuito del 2,94 % per l’anno 2002 e dell’1,47 % per l’anno 2003.
21 Una seconda clausola addizionale, concordata nell’ottobre 2005 ed avente effetto a partire dal 1° gennaio 2006, apportava due ulteriori modifiche al contratto base. Con tale seconda clausola addizionale, il contratto base veniva modificato come specificato ai punti 22 e 23 della presente sentenza.
22 Da un lato, la rinuncia alla risoluzione, che nel contratto base era stata pattuita fino al 31 dicembre 1999, veniva rinnovata fino al 31 dicembre 2008.
23 Dall’altro, lo sconto concesso sul prezzo delle consultazioni in rete dei servizi d’informazione dell’APA, stabilito al 15% nel contratto base, veniva portato al 25%. Al riguardo, la seconda clausola addizionale modificava l’art. 2, lett. c), del contratto base nei seguenti termini:
«Le seguenti disposizioni del [contratto base così come modificato dalla prima clausola addizionale] sono modificate come segue a partire dal 1° gennaio 2006:
1. All’art. 2, lett. c), la percentuale del 15% è sostituita da quella del 25%.
(…)».
24 Nel 2004, la PN proponeva i suoi servizi d’agenzia di stampa alla Republik Österreich (Bund); tale offerta non sfociava però nella conclusione di un contratto.
25 Con ricorsi depositati il 4 ed il 19 luglio 2006, la PN chiedeva al Bundesvergabeamt, in via principale, che venisse accertato che il frazionamento dell’appalto base, conseguente alla ristrutturazione dell’APA avvenuta nel corso del 2000, nonché le clausole addizionali concluse nel 2001 e nel 2005, da essa qualificate come «aggiudicazioni de facto», erano illecite e, in subordine, che venisse accertato che la scelta delle diverse procedure di aggiudicazione in questione era illegale.
26 In riferimento ai termini di ricorso, il Bundesvergabeamt precisa che gli atti contestati risalivano sì agli anni 2000, 2001 e 2005, ma che il rimedio giuridico esperibile nel diritto nazionale contro le aggiudicazioni illegali di appalti (vale a dire una domanda di accertamento con effetto risolutivo del contratto) è stato istituito solo successivamente, con effetto a decorrere dal 1° febbraio 2006. Il termine previsto per tale ricorso è di sei mesi dalla data dell’aggiudicazione illegale. Il giudice del rinvio ritiene appropriata l’applicazione dell’art. 1496 del Codice civile austriaco, ai sensi del quale, qualora i rimedi giuridici previsti non siano esperibili, i termini di prescrizione non possono decorrere, purché tale applicazione sia compatibile con il diritto comunitario.
27 In tale contesto, il Bundesvergabeamt ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se la nozione di «aggiudicare», di cui agli artt. 3, n. 1, 8 e 9 della direttiva 92/50 (…), debba essere interpretata nel senso che ricomprende anche fattispecie in cui un’amministrazione aggiudicatrice si propone di ricevere in futuro prestazioni da parte di un prestatore di servizi costituito in forma di società di capitali, qualora tali prestazioni siano state in precedenza fornite da un altro prestatore di servizi il quale, da un lato, è socio unico del futuro prestatore di servizi e, dall’altro, controlla nel contempo il futuro prestatore di servizi impartendo istruzioni. Se, in un caso del genere, sia rilevante sotto il profilo giuridico che al riguardo non sia garantito per l’amministrazione aggiudicatrice che le quote societarie nel futuro prestatore di servizi non siano cedute a terzi durante il complessivo corso di validità del contratto originario e non sia neppure garantito che la composizione sociale dell’originario prestatore di servizi, organizzato come cooperativa, non cambi durante il complessivo corso di validità del contratto.
2) Se la nozione di «aggiudicare», di cui agli artt. 3, n. 1, 8 e 9 della direttiva 92/50 (…), debba essere interpretata nel senso che si riferisce anche a fattispecie in cui un’amministrazione aggiudicatrice, durante il periodo di validità di un contratto concluso a tempo indeterminato con i prestatori di servizi per una prestazione comune, concordi con tali prestatori modifiche del prezzo per determinate prestazioni contrattuali e riformuli una clausola di indicizzazione, qualora tali modifiche conducano a prezzi modificati e si verifichino in occasione della conversione in euro.
3) Se la nozione di «aggiudicare», di cui agli artt. 3, n. 1, 8 e 9 della direttiva 92/50 (…), debba essere interpretata nel senso che si riferisce anche a fattispecie in cui un’amministrazione aggiudicatrice, durante il periodo di validità di un contratto concluso a tempo indeterminato con i prestatori di servizi per una prestazione di servizi comune, concordi nuovamente per tre anni con tali prestatori attraverso una modifica contrattuale, da un lato, una clausola di rinuncia alla risoluzione, giunta a scadenza al momento del nuovo accordo, mentre, d’altro lato, in tale modifica contrattuale venga fissato in aggiunta uno sconto maggiore rispetto a prima per determinati prezzi dipendenti dalla quantità per un determinato ambito di prestazioni.
4) Nel caso di soluzione in senso affermativo di una delle prime tre questioni, relativamente all’esistenza di un’aggiudicazione: se l’art. 11, n. 3, lett. b), della direttiva 92/50 (…) o altre disposizioni del diritto comunitario, come ad esempio il principio di trasparenza, debbano interpretarsi nel senso che consentono ad un’amministrazione aggiudicatrice di aggiudicare prestazioni in un unico contratto di appalto con una procedura negoziata non preceduta dalla pubblicazione di un bando di gara, qualora una parte delle prestazioni di servizi rientri in diritti di esclusiva, come menzionato all’art. 11, n. 3, lett. b), della direttiva 92/50 (…). Se, in alternativa, il principio di trasparenza o altre disposizioni del diritto comunitario, nell’aggiudicazione di servizi prevalentemente non prioritari, impongano che in un caso del genere si proceda ciò nonostante alla pubblicazione di un bando di gara prima dell’aggiudicazione di un appalto, per rendere possibile agli operatori interessati di controllare se effettivamente vengono aggiudicate prestazioni soggette ad un diritto di esclusiva. Se, in alternativa, le disposizioni del diritto comunitario in materia di aggiudicazione di appalti pubblici impongano che in un caso del genere le prestazioni, a seconda dell’esistenza o della non esistenza di un diritto di esclusiva, possano essere aggiudicate solo con procedure di aggiudicazione separate per rendere possibile almeno in parte una gara di aggiudicazione.
5) Per il caso di soluzione della quarta questione nel senso che un’amministrazione aggiudicatrice può aggiudicare le prestazioni non rientranti in diritti di esclusiva unitamente alle prestazioni rientranti in diritti di esclusiva con un’unica procedura di aggiudicazione: se un’impresa, in caso di mancanza di un proprio potere di disporre di dati soggetti al diritto di esclusiva di un operatore in posizione dominante sul mercato, possa giustificare la propria capacità al riguardo, in base alle norme sulle aggiudicazioni di appalti pubblici, di fornire l’intera prestazione all’amministrazione aggiudicatrice invocando l’obbligo, derivante dall’art. 82 CE, da parte dell’operatore – che si trova in una situazione di posizione dominante sul mercato in uno Stato membro – di trasmetterle i suddetti dati a condizioni eque.
6) Nel caso di soluzione delle questioni sub 1), 2) e 3) nel senso che, attraverso la parziale ripresa del contratto avvenuta nell’anno 2000 e/o attraverso una delle due modifiche contrattuali illustrate, o entrambe, si sono verificate nuove aggiudicazioni, ed inoltre nel caso in cui la quarta questione debba essere risolta nel senso che l’amministrazione aggiudicatrice, nell’aggiudicazione di prestazioni non rientranti in diritti di esclusiva, avrebbe dovuto procedere a un’aggiudicazione separata o, invece, nell’aggiudicazione del contratto per le prestazioni complessive (nella fattispecie comunicati stampa, servizio base e diritti di utilizzazione della banca dati APADok) avrebbe dovuto prima procedere alla pubblicazione di un bando di gara ai fini della trasparenza e della possibilità di controllo della progettata aggiudicazione di un appalto:
se la nozione di «lesione», di cui agli artt. 1, n. 3, e 2, n. 1, lett. c), della direttiva 89/665 (…), debba essere interpretata nel senso che un imprenditore, come nel caso di specie, ha subìto una lesione ai sensi di tali disposizioni se gli sia stata tolta la possibilità di partecipare ad una procedura di aggiudicazione in quanto l’amministrazione aggiudicatrice non ha proceduto, prima dell’aggiudicazione, alla pubblicazione di alcun bando di gara sulla base del quale l’imprenditore avrebbe potuto candidarsi all’appalto o presentare un’offerta ovvero, attraverso i competenti organi pubblici di controllo, sottoporre ad accertamento l’affermazione dell’esistenza di pretesi diritti di esclusiva.
7) Se il principio di diritto comunitario dell’equivalenza ed il precetto di diritto comunitario della necessità di una tutela giuridica effettiva, alla luce delle altre disposizioni del diritto comunitario, debbano essere interpretati nel senso che con essi viene attribuito ad un imprenditore un diritto soggettivo e incondizionato contro uno Stato membro a che esso possa far valere presso le autorità nazionali competenti i suoi rimedi giuridici per ottenere un risarcimento danni dopo un’aggiudicazione a seguito di una violazione delle disposizioni di diritto comunitario in materia di aggiudicazione di appalti pubblici e per almeno sei mesi dal momento della possibile presa di conoscenza dell’aggiudicazione di appalto contraria alle norme in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, e a tal fine debba poter far valere, in aggiunta, i periodi di tempo in cui non era possibile esercitare una corrispondente azione per mancanza di fondamenti giuridici nazionali, qualora, per domande di risarcimento danni fondate su violazioni della legge nazionale, nell’ordinamento interno siano di norma previsti termini di prescrizione di tre anni dall’identificazione dell’autore della lesione e del pregiudizio, e in mancanza di rimedi giuridici in un determinato settore non decorrano neppure i termini di prescrizione».

Sulle questioni pregiudiziali

28 Occorre innanzi tutto rilevare che, sebbene l’appalto in questione nella causa principale sia stato aggiudicato prima dell’adesione della Repubblica d’Austria all’Unione europea, le disposizioni comunitarie pertinenti si applicano a tale appalto a partire dalla data dell’adesione del suddetto Stato (v., in tal senso, sentenza 24 settembre 1998, causa C 76/97, Tögel, Racc. pag. I 5357, punto 14).
29 Con le sue prime tre questioni, il Bundesvergabeamt intende sapere, in sostanza, a quali condizioni modifiche apportate ad un contratto esistente tra un’amministrazione aggiudicatrice ed un prestatore di servizi possano essere considerate come una nuova aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi ai sensi della direttiva 92/50.
30 La direttiva 92/50 non contiene una risposta esplicita a tali questioni, ma in essa si trovano svariate indicazioni pertinenti che è opportuno collocare nel quadro generale delle norme comunitarie in materia di appalti pubblici.
31 Dalla giurisprudenza si desume che l’obiettivo principale delle norme comunitarie in materia di appalti pubblici è quello di assicurare la libera circolazione dei servizi e l’apertura dei mercati ad una concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri (v. sentenza 11 gennaio 2005, causa C 26/03, Stadt Halle e RPL Lochau, Racc. pag. I 1, punto 44). Tale duplice obiettivo viene chiaramente espresso ai ‘considerando’ secondo, sesto e ventesimo della direttiva 92/50.
32 Per perseguire tale duplice obiettivo, il diritto comunitario applica in particolare il principio di non discriminazione in ragione della nazionalità, il principio di parità di trattamento degli offerenti e l’obbligo di trasparenza che ne deriva (v., in tal senso, sentenze 18 novembre 1999, causa C 275/98, Unitron Scandinavia e 3-S, Racc. pag. I 8291, punto 31; 7 dicembre 2000, causa C 324/98, Telaustria e Telefonadress, Racc. pag. I 10745, punti 60 e 61, nonché 29 aprile 2004, causa C 496/99 P, Commissione/CAS Succhi di Frutta, Racc. pag. I 3801, punti 108 e 109).
33 Per quanto riguarda gli appalti di cui alla direttiva 92/50 aventi ad oggetto, esclusivamente o principalmente, servizi elencati all’allegato I A della stessa, tale direttiva applica i suddetti principi ed il suddetto obbligo di trasparenza rendendo obbligatorie, in particolare, talune procedure di aggiudicazione. Per gli appalti previsti da tale direttiva aventi ad oggetto, esclusivamente o principalmente, servizi elencati all’allegato I B della stessa, la detta direttiva non sottopone le procedure di aggiudicazione alle stesse regole, ma tale categoria di appalti pubblici di servizi resta comunque assoggettata alle norme fondamentali del diritto comunitario e all’obbligo di trasparenza che ne deriva (v., in tal senso, sentenza 13 novembre 2007, causa C 507/03, Commissione/Irlanda, non ancora pubblicata nella Raccolta, punti 26, 30 e 31).
34 Al fine di assicurare la trasparenza delle procedure e la parità di trattamento degli offerenti, modifiche apportate alle disposizioni di un appalto pubblico in corso di validità costituiscono una nuova aggiudicazione di appalto, ai sensi della direttiva 92/50, quando presentino caratteristiche sostanzialmente diverse rispetto a quelle dell’appalto iniziale e siano, di conseguenza, atte a dimostrare la volontà delle parti di rinegoziare i termini essenziali di tale appalto (v., in tal senso, sentenza 5 ottobre 2000, causa C 337/98, Commissione/Francia, Racc. pag. I 8377, punti 44 e 46).
35 La modifica di un appalto pubblico in corso di validità può ritenersi sostanziale qualora introduca condizioni che, se fossero state previste nella procedura di aggiudicazione originaria, avrebbero consentito l’ammissione di offerenti diversi rispetto a quelli originariamente ammessi o avrebbero consentito di accettare un’offerta diversa rispetto a quella originariamente accettata.
36 Del pari, una modifica dell’appalto originario può considerarsi come sostanziale allorché essa estende l’appalto, in modo considerevole, a servizi inizialmente non previsti. Tale ultima interpretazione è corroborata dall’art. 11, n. 3, lett. e) ed f), della direttiva 92/50, il quale stabilisce, per gli appalti pubblici di servizi aventi ad oggetto, esclusivamente o principalmente, servizi elencati all’allegato I A di tale direttiva, talune restrizioni rispetto alla misura in cui le amministrazioni aggiudicatrici possono ricorrere alla procedura negoziata per attribuire servizi complementari a quelli oggetto di un appalto inizialmente aggiudicato.
37 Una modifica può altresì considerarsi sostanziale allorché altera l’equilibrio economico contrattuale in favore dell’aggiudicatario dell’appalto in modo non previsto dai termini dell’appalto originario.
38 Le questioni sottoposte alla Corte vanno risolte alla luce delle considerazioni che precedono.

Sulla prima questione
39 Con la sua prima questione, il giudice del rinvio fa riferimento al trasferimento all’APA OTS, nel 2000, dei servizi OTS sino ad allora prestati dall’APA. Tale giudice chiede in sostanza se configuri una nuova aggiudicazione di appalto ai sensi degli artt. 3, n. 1, 8 e 9 della direttiva 92/50 una modifica della controparte contrattuale, in circostanze come quelle della causa principale.
40 In generale, la sostituzione della controparte contrattuale alla quale l’amministrazione aggiudicatrice aveva originariamente attribuito l’appalto con una nuova deve essere considerata quale modifica di uno dei termini essenziali dell’appalto pubblico in questione, a meno che tale sostituzione fosse contemplata nei termini dell’appalto originario, ad esempio a titolo di subappalto.
41 Secondo l’ordinanza di rinvio, l’APA OTS, in quanto costituita in forma di società a responsabilità limitata, è dotata di una personalità giuridica distinta dall’APA, soggetto aggiudicatario dell’appalto iniziale.
42 È del pari pacifico che, dal momento del trasferimento dei servizi OTS dall’APA all’APA OTS, 2000, l’amministrazione aggiudicatrice versa i compensi relativi a tale servizio direttamente all’APA OTS, e non più all’APA.
43 Tuttavia, il trasferimento dell’attività di cui trattasi presenta talune caratteristiche specifiche che consentono di ritenere che siffatte modifiche, in un’ipotesi come quella in esame, non configurino un mutamento di un termine essenziale dell’appalto.
44 Infatti, dagli atti risulta che l’APA OTS è una società controllata al 100% dall’APA, che quest’ultima dispone di un potere direttivo nei confronti dell’APA OTS e che tra tali due soggetti esiste un contratto di trasferimento dei profitti e delle perdite, assunti dall’APA. Inoltre, risulta dagli atti che una persona con potere di rappresentanza dell’APA ha assicurato all’amministrazione aggiudicatrice che, dopo il trasferimento dei servizi OTS, l’APA sarebbe rimasta responsabile in solido con l’APA OTS e che la prestazione complessiva esistente sarebbe rimasta invariata.
45 Siffatta operazione rappresenta, in sostanza, una riorganizzazione interna della controparte contrattuale, che non modifica in modo essenziale i termini dell’appalto originario.
46 In tale contesto, il giudice del rinvio si pone la questione se sia rilevante sotto il profilo giuridico il fatto che non sia garantito all’amministrazione aggiudicatrice che le quote sociali dell’APA OTS non siano cedute a terzi durante il complessivo corso di validità dell’appalto.
47 Se le quote sociali dell’APA OTS venissero cedute ad un terzo durante il periodo di durata dell’appalto oggetto della causa principale, non si tratterebbe più di una riorganizzazione interna della controparte contrattuale originaria, bensì di un effettivo cambiamento della controparte contrattuale, tale da costituire, in via di principio, una modifica di un termine essenziale dell’appalto. Siffatta circostanza sarebbe idonea a configurare una nuova aggiudicazione di appalto ai sensi della direttiva 92/50.
48 Analogo ragionamento varrebbe per l’ipotesi in cui la cessione delle quote sociali della controllata ad un soggetto terzo fosse stata già prevista al momento del trasferimento delle attività in questione a quest’ultima (v., in tal senso, sentenza 10 novembre 2005, causa C 29/04, Commissione/Austria, Racc. pag. I 9705, punti 38 42).
49 Tuttavia, non essendosi verificata un’evoluzione del genere, rimane valida l’analisi svolta al punto 45 della presente sentenza, secondo la quale la situazione in esame costituisce una riorganizzazione interna della controparte contrattuale. Il fatto che non sia garantito che le quote sociali della controllata non siano cedute a terzi durante il periodo di validità dell’appalto non pregiudica tale conclusione.
50 Il giudice del rinvio pone altresì la questione se sia rilevante, sotto il profilo giuridico, che non sia garantito all’amministrazione aggiudicatrice che la composizione sociale del prestatore di servizi originario non venga modificata durante il complessivo corso di validità del contratto.
51 Gli appalti pubblici sono di regola attribuiti a persone giuridiche. Se una persona giuridica è costituita in forma di società per azioni quotata in Borsa, per sua stessa natura il suo azionariato è suscettibile di mutare in ogni momento. In via di principio, tale situazione non mette in discussione la validità dell’attribuzione di un appalto pubblico ad una società di questo genere. La situazione potrebbe essere diversa in casi eccezionali, come ad esempio in ipotesi di manovre finalizzate ad eludere le norme comunitarie in materia di appalti pubblici.
52 Analoghe considerazioni possono svolgersi nell’ambito di appalti pubblici attribuiti a persone giuridiche costituite, come nella causa principale, in forma non di società per azioni, bensì di cooperativa registrata a responsabilità limitata. Eventuali variazioni nella composizione della cerchia dei soci di siffatta cooperativa non comportano in via di principio una modifica sostanziale dell’appalto ad essa attribuito.
53 Pertanto, neppure tali considerazioni conducono ad una conclusione dissimile da quella indicata al punto 45 della presente sentenza.
54 Ne consegue che occorre risolvere la prima questione dichiarando che la nozione di «aggiudicare», di cui agli artt. 3, n. 1, 8 e 9 della direttiva 92/50, deve essere interpretata nel senso che non ricomprende fattispecie, come quella in esame nella causa principale, in cui taluni servizi forniti all’amministrazione aggiudicatrice da parte del prestatore di servizi originario siano trasferiti ad un altro prestatore costituito in forma di società di capitali, di cui il prestatore originario è azionista unico, che controlla il nuovo prestatore di servizi impartendogli istruzioni, purché il prestatore di servizi originario continui ad essere responsabile dell’adempimento delle obbligazioni contrattuali.

Sulla seconda questione
55 Con la sua seconda questione, il giudice del rinvio fa riferimento alle modifiche apportate al contratto base attraverso la prima clausola addizionale, concordata nell’anno 2001 ed avente effetto a partire dal 1° gennaio 2002. Esso chiede in sostanza se determinate modifiche dei prezzi costituiscano una nuova aggiudicazione di appalto ai sensi della direttiva 92/50.
56 Tale questione pregiudiziale riguarda, in primo luogo, la conversione dei prezzi in euro senza modifica del loro importo intrinseco, in secondo luogo la conversione dei prezzi in euro accompagnata da una riduzione del loro importo intrinseco e, in terzo luogo, la riformulazione di una clausola d’indicizzazione dei prezzi.
57 La questione va risolta dichiarando che l’ipotesi in cui, in seguito al passaggio all’euro, un appalto esistente viene modificato, cosicché i prezzi originariamente espressi nella moneta nazionale siano convertiti in euro, non costituisce una modifica sostanziale dell’appalto, ma unicamente un adeguamento di quest’ultimo a mutate circostanze esterne, purché gli importi in euro siano arrotondati in conformità delle disposizioni in vigore, segnatamente di quelle del regolamento (CE) del Consiglio 17 giugno 1997, n. 1103, che stabilisce talune disposizioni relative all’introduzione dell’euro (GU L 162, pag. 1).
58 Se invece l’arrotondamento dei prezzi convertiti in euro supera l’importo consentito dalle disposizioni pertinenti, ciò costituisce una modifica dell’importo intrinseco dei prezzi previsti dall’appalto originario. Si pone quindi la questione di chiarire se siffatta modifica dei prezzi costituisca una nuova aggiudicazione di appalto.
59 È evidente che il prezzo costituisce un elemento rilevante di un appalto pubblico (v., in tal senso, sentenza Commissione/CAS Succhi di Frutta, cit., punto 117).
60 La modifica di tale elemento durante il periodo di validità dell’appalto, ove manchi un’autorizzazione espressa in tal senso nei termini dell’appalto originario, potrebbe costituire una violazione dei principi di trasparenza e di parità di trattamento degli offerenti (v., in tal senso, sentenza Commissione/CAS Succhi di Frutta, cit., punto 121).
61 Tuttavia, la conversione in euro dei prezzi di un appalto in corso di validità può accompagnarsi ad un adeguamento del loro importo intrinseco, senza che ne derivi una nuova aggiudicazione di appalto, a condizione che siffatto adeguamento sia minimo e obiettivamente giustificato, come nel caso in cui esso abbia lo scopo di agevolare l’esecuzione dell’appalto, ad esempio semplificando le operazioni di fatturazione.
62 Nella causa principale, da un lato, il canone annuale per l’utilizzazione degli articoli di redazione e degli archivi mediatici è stato diminuito solamente dello 0,3%, in modo da corrispondere ad una cifra tonda atta ad agevolare le operazioni di calcolo. Dall’altro, i prezzi a riga per l’inserimento dei comunicati stampa nel servizio OTS sono stati ridotti rispettivamente del 2,94% e dell’1,47% per gli anni 2002 e 2003, in modo tale da essere espressi in cifre tonde idonee, parimenti, ad agevolare le operazioni di calcolo. A parte il fatto che essi riguardano un importo trascurabile, tali adeguamenti del prezzo intervengono non a vantaggio, bensì in danno dell’aggiudicatario dell’appalto, dato che quest’ultimo acconsente ad una riduzione dei prezzi che gli sarebbero spettati in base alle regole di conversione e d’indicizzazione normalmente applicabili.
63 In tale contesto, è possibile ritenere che un adeguamento dei prezzi di un appalto pubblico in corso di validità non configuri una modifica delle condizioni essenziali di tale appalto, atta a costituire una nuova aggiudicazione di appalto ai sensi della direttiva 92/50.
64 Per quanto riguarda la riformulazione della clausola d’indicizzazione, va rilevato che il contratto base prevedeva in particolare, all’art. 5, n. 3, che, «[p]er il calcolo dell’indicizzazione, [occorre] fare riferimento all’indice dei prezzi al consumo 86 (VPI 86) pubblicato dall’Istituto nazionale austriaco delle statistiche (ÖSTAT) o all’indice seguente che lo sostituisce».
65 Il contratto base aveva pertanto contemplato la sostituzione dell’indice dei prezzi ivi menzionato con un indice successivo.
66 La prima clausola addizionale ha sostituito l’indice dei prezzi previsto dal contratto base, vale a dire l’indice dei prezzi al consumo del 1986 (VPI 86) pubblicato dall’ÖSTAT, con un indice più recente, ossia l’indice dei prezzi al consumo del 1996 (VPI 96), pubblicato dallo stesso organismo.
67 Come sottolineato al punto 19 della presente sentenza, la suddetta clausola addizionale ha assunto come riferimento l’indice calcolato per il 2001, anno in cui la stessa è stata pattuita, anziché quello del 1994, anno della conclusione del contratto base. Tale aggiornamento del punto di riferimento è coerente con l’aggiornamento dell’indice dei prezzi.
68 Pertanto, la prima clausola addizionale si è limitata ad applicare quanto concordato nel contratto base riguardo all’aggiornamento della clausola d’indicizzazione.
69 In tale contesto, si deve ritenere che il riferimento ad un nuovo indice di prezzo non configuri una modifica delle condizioni essenziali dell’appalto originario, atta a costituire una nuova aggiudicazione di appalto ai sensi della direttiva 92/50.
70 Ne consegue che la seconda questione va risolta dichiarando che la nozione di «aggiudicare», di cui agli artt. 3, n. 1, 8 e 9 della direttiva 92/50, deve essere interpretata nel senso che non ricomprende un adeguamento del contratto originario a mutate circostanze esterne, come la conversione in euro dei prezzi originariamente espressi nella moneta nazionale, un’esigua riduzione di tali prezzi al fine di arrotondarne l’importo e il riferimento ad un nuovo indice dei prezzi, la cui sostituzione all’indice precedentemente stabilito era contemplata nel contratto originario.

Sulla terza questione
71 Con la sua terza questione, il giudice del rinvio fa riferimento alle modifiche apportate al contratto base mediante la seconda clausola addizionale, concordata nell’ottobre 2005 ed avente effetto a partire dal 1° gennaio 2006.
72 Il giudice del rinvio chiede in sostanza se la conclusione di una nuova clausola di rinuncia alla risoluzione dell’appalto, da un lato, e un aumento degli sconti concessi sui prezzi di determinate prestazioni oggetto dell’appalto, dall’altro, diano luogo a una nuova aggiudicazione di appalto.
73 Innanzi tutto, riguardo alla conclusione di una nuova clausola di rinuncia alla risoluzione durante il periodo di validità di un appalto stipulato a tempo indeterminato, va rilevato che la pratica di concludere un appalto pubblico di servizi a tempo indeterminato è di per se stessa estranea al sistema ed alla finalità delle norme comunitarie in materia di appalti pubblici. In prospettiva, tale pratica può impedire la concorrenza tra i prestatori di servizi potenziali ed ostacolare l’applicazione delle disposizioni delle direttive comunitarie in materia di pubblicità delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici.
74 Tuttavia, allo stato attuale, il diritto comunitario non vieta la conclusione di appalti pubblici di servizi a tempo indeterminato.
75 Parimenti, una clausola in virtù della quale le parti si obblighino a non risolvere per un determinato periodo di tempo un appalto concluso a tempo indeterminato non può essere a priori considerata illecita sotto il profilo delle norme di diritto comunitario in materia di pubblici appalti.
76 Come risulta dal punto 34 della presente sentenza, per determinare se la conclusione di siffatta clausola costituisca una nuova aggiudicazione di appalto, il criterio rilevante consiste nel verificare se la detta clausola debba essere considerata come una modifica sostanziale del contratto originario (v., in tal senso, sentenza Commissione/Francia, cit., punti 44 e 46).
77 La clausola in esame formalizza la rinuncia a qualsivoglia risoluzione nel periodo corrispondente agli anni 2005-2008.
78 Tuttavia, occorre rilevare che, dopo la scadenza, il 31 dicembre 1999, della clausola di rinuncia alla risoluzione contenuta nel contratto base, l’appalto in questione nella causa principale avrebbe potuto essere risolto, previo preavviso, in qualsiasi momento. Esso è invece rimasto in vigore nel corso degli anni dal 2000 al 2005 incluso, poiché né l’amministrazione aggiudicatrice né il prestatore di servizi hanno esercitato il loro diritto a risolvere il contratto.
79 Dagli atti non risulta che l’amministrazione aggiudicatrice, nel periodo intercorrente tra il 2005 ed il 2008 cui si riferisce la clausola di rinuncia alla risoluzione, avrebbe avuto, in assenza della suddetta clausola, una prospettiva concreta di porre fine al contratto in corso e di procedere ad una nuova gara di appalto. Anche supponendo che ne avesse avuto l’intenzione, la durata cui si riferiva tale clausola, vale a dire tre anni, non era tale da impedire all’amministrazione aggiudicatrice di procedere per un lasso di tempo eccessivo rispetto al tempo necessario per l’organizzazione di un’operazione del genere. Ciò premesso, non è provato che siffatta clausola di rinuncia alla risoluzione, purché non venga reinserita sistematicamente nel contratto, comporti il pericolo di falsare la concorrenza in danno di nuovi offerenti potenziali. Di conseguenza, essa non può essere qualificata come modifica sostanziale del contratto originario.
80 Pertanto, in circostanze come quelle della causa principale, la previsione di una clausola di rinuncia alla risoluzione per un periodo di tre anni nel vigore di un appalto di servizi concluso a tempo indeterminato non costituisce una nuova aggiudicazione di appalto ai sensi della direttiva 92/50.
81 In secondo luogo, per quanto riguarda l’aumento dello sconto previsto dalla seconda clausola addizionale, va rilevato che il contratto base prevedeva, per i servizi interessati, «un prezzo corrispondente allo scaglione più basso della tariffa ufficiale dei prezzi al consumo (…), diminuito del 15%».
82 In base alle indicazioni fornite alla Corte, tale riferimento riguarda la tariffa scalare praticata dall’APA, in applicazione della quale i prezzi dei servizi in parola vengono diminuiti in corrispondenza dell’aumento nell’utilizzo di tali servizi da parte della controparte contrattuale dell’APA.
83 Sempre in base a talune delle suddette indicazioni, l’aumento del tasso di sconto dal 15% al 25%, contemplato dalla seconda clausola addizionale, equivale ad un prezzo più basso. Benché si presentino formalmente diversi, la riduzione di un prezzo e l’aumento di un tasso di sconto produrrebbero un effetto economico analogo.
84 In tale contesto, l’aumento dello sconto può essere considerato come riconducibile alle clausole convenute nel contratto base.
85 Peraltro, da un lato, l’aumento dello sconto, avendo l’effetto di ridurre il compenso percepito dall’aggiudicatario rispetto a quello originariamente pattuito, non altera l’equilibrio economico del contratto in favore dell’aggiudicatario.
86 Dall’altro, il semplice fatto che l’amministrazione aggiudicatrice ottenga un maggiore sconto su una parte delle prestazioni oggetto dell’appalto non è tale da determinare una distorsione della concorrenza in pregiudizio dei potenziali offerenti.
87 Da quanto precede risulta che, in una situazione come quella di cui alla causa principale, il fatto che mediante una clausola addizionale vengano fissati sconti maggiori rispetto a quelli originariamente previsti su taluni prezzi determinati in funzione delle quantità in un particolare ambito non deve essere considerato come una modifica sostanziale del contratto e, pertanto, non è idoneo a comportare una nuova aggiudicazione di appalto ai sensi della direttiva 92/50.
88 Di conseguenza, occorre risolvere la terza questione dichiarando che la nozione di «aggiudicare», di cui agli artt. 3, n. 1, 8 e 9 della direttiva 92/50,deve essere interpretata nel senso che non ricomprende una fattispecie, come quella di cui alla causa principale, nella quale un’amministrazione aggiudicatrice, mediante una clausola addizionale, pattuisca con l’aggiudicatario, nel vigore di un appalto di servizi concluso con lo stesso a tempo indeterminato, di rinnovare per tre anni una clausola di rinuncia alla risoluzione, giunta a scadenza alla data in cui viene convenuta la nuova clausola, e concordi con lo stesso sconti maggiori rispetto a quelli originariamente previsti su taluni prezzi determinati in funzione delle quantità in un particolare ambito.
89 Tenuto conto delle soluzioni fornite alla prima, alla seconda e alla terza questione, non occorre risolvere le questioni dalla quarta alla settima.

Sulle spese

90 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

la Corte (Terza Sezione) dichiara:
1) La nozione di «aggiudicare», di cui agli artt. 3, n. 1, 8 e 9 della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, deve essere interpretata nel senso che non ricomprende una fattispecie, come quella in esame nella causa principale, in cui taluni servizi forniti all’amministrazione aggiudicatrice da parte del prestatore di servizi originario siano trasferiti ad un altro prestatore costituito in forma di società di capitali, di cui il prestatore di servizi originario è azionista unico, che controlla il nuovo prestatore impartendogli istruzioni, purché il prestatore di servizi originario continui ad essere responsabile dell’adempimento delle obbligazioni contrattuali.
2) La nozione di «aggiudicare», di cui agli artt. 3, n. 1, 8 e 9 della direttiva 92/50, deve essere interpretata nel senso che non ricomprende un adeguamento del contratto originario a mutate circostanze esterne, come la conversione in euro dei prezzi originariamente espressi nella moneta nazionale, un’esigua riduzione di tali prezzi al fine di arrotondarne l’importo e il riferimento ad un nuovo indice dei prezzi, la cui sostituzione all’indice precedentemente stabilito era contemplata nel contratto originario.
3) La nozione di «aggiudicare», di cui agli artt. 3, n. 1, 8 e 9 della direttiva 92/50, deve essere interpretata nel senso che non ricomprende una fattispecie, come quella di cui alla causa principale, nella quale un’amministrazione aggiudicatrice, mediante una clausola addizionale, pattuisca con l’aggiudicatario, nel vigore di un appalto di servizi concluso con lo stesso a tempo indeterminato, di rinnovare per tre anni una clausola di rinuncia alla risoluzione, giunta a scadenza alla data in cui viene convenuta la nuova clausola, e concordi con lo stesso di fissare sconti maggiori rispetto a quelli originariamente previsti su taluni prezzi determinati in funzione delle quantità in un particolare ambito.

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Pres. Ruoppolo, est. Buonvino
Ministero delle Attività Produttive (Avv. Stato) c. Ittica Valdagri s.p.a. (Avv. V. Micheli)

sulla giurisdizione del G.O. sulle controversie concernenti l’esatta quantificazione del finanziamento ex L. 488/1992

Contributi e provvidenze – Finanziamenti – L. 488/1992 – Quantificazione – Controversia – Giurisdizione del G.O. – Sussiste

Le controversie concernenti la conformità alla disciplina normativa di settore (nazionale e/o comunitaria) della esatta quantificazione del contributo concesso ai sensi della L. 488/1992 rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario. Infatti in tali controversie non viene in contestazione il diritto al contributo o finanziamento, ma solo la misura di questo in funzione della disciplina normativa concretamente applicabile, senza possibilità di esercizio di alcun potere discrezionale da parte della P.A. che, al riguardo, è solo vincolata dalle norme di legge; una volta accertata, infatti, da parte dell’amministrazione, nell’esercizio della sua discrezionalità in materia, la sussistenza dei requisiti soggettivi e oggettivi per l’erogazione del contributo, la concreta determinazione di questo nei suoi aspetti quantitativi resta affidata al mero rispetto delle norme di legge operanti in materia e, quindi, a questioni di mero diritto soggettivo.

sulla giurisdizione del G.O. sulle controversie concernenti l’esatta quantificazione del finanziamento ex L. 488/1992

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 3050/08 Reg.Dec.
N. 171 Reg.Ric. ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 171/2003, proposto dal
Ministero delle Attività Produttive, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato presso cui domiciliano in Roma, via dei Portoghesi 12,

c o n t r o

la società Ittica Valdagri s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Micheli presso il quale è elettivamente domiciliata in Roma, via Raffaele Cadorna 29,

per la riforma
della sentenza del TAR del Lazio, sede di Roma, Sezione III, n. 4235 del 14 maggio 2002;

visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
visto il controricorso dell’appellata;
visti gli atti tutti della causa;
relatore, alla pubblica udienza del 18 marzo 2008, il Consigliere Paolo Buonvino;
uditi, per le parti, l’avv. dello Stato Varrone e l’avv. Micheli;
Ritenuto e considerato, in fatto ed in diritto, quanto segue:

F A T T O

1) – Con la sentenza qui impugnata il TAR ha accolto il ricorso proposto dalla società odierna appellata per l’annullamento del decreto del D.G. del Ministero appellante in data 4 dicembre 1995, n. 16922/07/CD/4, di revoca parziale del precedente decreto 28 marzo 1995, n. 6827/07/CD/4, e conseguente riduzione del contributo ritenuto spettante e correlata richiesta di restituzione di £. 23.187.500.
In particolare, hanno ritenuto, i primi giudici:
a) – che il provvedimento impugnato non conteneva alcun riferimento al precedente provvedimento di liquidazione definitiva del contributo (decreto del 28 marzo 1995, dianzi ricordato); sicché esso appariva adottato come se il procedimento di erogazione del contributo stesso non si fosse già del tutto esaurito con l’emanazione, nove mesi prima, di un provvedimento di concessione in via definitiva; con la conseguenza che la P.A. ha dato corso, in effetti, ad un indebito esercizio del potere di autotutela, altrimenti necessitante di rilevanti connotazioni circa le esigenze di interesse pubblico e che trovava precisi limiti nella posizione soggettiva del beneficiario dell’atto essendosi i relativi effetti giuridici del tutto consolidati;
b) – che dal contenuto dell’atto impugnato neppure era dato evincere se si trattava di annullamento ex nunc per fatti sopravvenuti o di annullamento ex tunc, né era dato comprendere quali fossero gli esatti presupposti della sua adozione, laddove l’esercizio del potere di autotutela presuppone sempre una corretta rappresentazione delle vicende, storiche e presenti al momento dell’adozione, dell’atto impugnato; ciò che, nella specie, è mancato;
c) – che il provvedimento stesso difettava, inoltre, anche dell’oggettiva valutazione della posizione dell’incolpevole beneficiario del contributo, che lo ha visto vanificato dal provvedimento di autotutela senza neppure che gli fosse addebitato alcunché e senza che gli sia stato dato modo di controdedurre, tanto più che non è stato fatto, nella specie, alcun riferimento all’esistenza dell’atto implicitamente annullato e, di conseguenza, neppure al requisito dell’illegittimità dell’atto da annullare.

2) – Per il Ministero appellante la sentenza sarebbe erronea in quanto, anzitutto, il TAR avrebbe annullato il provvedimento impugnato per motivi del tutto diversi da quelli indicati in ricorso, in cui la ricorrente avrebbe contestato che la percentuale del contributo del 75% fosse incompatibile con la disciplina comunitaria, così come, invece, ritenuto dalla P.A. che, per tale ragione, ha emanato il provvedimento di cui si tratta.
E, nel merito, i motivi addotti dalla ricorrente – e non esaminati dal TAR – sarebbero del tutto privi di consistenza, oltre a dimostrare, comunque, che la medesima conosceva pienamente le ragioni poste a supporto del provvedimento stesso, sicché, da un lato, esso non sarebbe stato affatto privo di motivazione e, dall’altro, non avrebbe potuto essere invocato alcun principio di buona fede nell’acquisizione del contributo; quanto alle ragioni giustificative del provvedimento riduttivo in questione, le stesse sarebbero state riconducibili alla corretta interpretazione della disciplina di settore e, in particolare, al carattere vincolante del regolamento comunitario n. 4028/86 che prevede il limite massimo di partecipazione contributiva degli Stati membri per l’agricoltura e la sistemazione della fascia costiera (tra il 10 e il 30%) rispetto al contributo comunitario del 40%; e tale disciplina avrebbe carattere sovraordinato rispetto a quella interna eventualmente confliggente e, in particolare, con quanto previsto dalla delibera CIPE attuativa della legge n. 64/1986, invocata dall’originaria ricorrente.

3) – Quest’ultima resiste all’appello, insistendo per il rigetto dello stesso e la conferma dell’impugnata sentenza, in quanto, anzitutto, solo i rilievi di carattere formale sollevati d’ufficio dal TAR hanno consentito ai primi giudici di pervenire alle logiche, consequenziali decisioni nel merito; infatti, il rilevato difetto di forma avrebbe avuto rilevanti e determinanti effetti sotto il profilo funzionale, avendo comportato l’impossibilità di ogni considerazione e valutazione oggettiva della propria posizione da parte del destinatario dell’atto impugnato, emesso senza alcun addebito, né possibilità di controdedurre; e, in ogni caso, sulle ragioni addotte dal TAR a sostegno della ritenuta fondatezza dell’originario ricorso l’Amministrazione appellante avrebbe del tutto eluso il contraddittorio, nulla avendo rilevato al riguardo.
Anche nel merito, comunque, i rilievi formulati dall’appellante sarebbero privi di consistenza in quanto l’invocato reg. CEE n. 4028/86 sarebbe non più vigente, non avendo, tra l’altro, portato deroga alcuna o modifica in materia di acquicoltura al reg. n. 1852/78; e, comunque, nella specie avrebbe trovato piena e legittima applicazione la delibera CIPI del 20 dicembre 1990 che, nel ribadire il limite del 75% in ordine ai contributi in conto capitale, statuisce anche che le agevolazioni previste dalle leggi sugli interventi straordinari nel mezzogiorno sono da considerarsi aggiuntive rispetto a quelle stabilite dalle altre norme statali, regionali e comunitarie.
4) – Ritiene la Sezione (sollevando, d’ufficio, la relativa questione) che, nel caso in esame, difetti la giurisdizione del giudice amministrativo.
Nella specie, invero, con nota del 29 marzo 1995, n. 202291 il Ministero dell’Industria, del Commercio e dell’Artigianato (D.G. Produzione Industriale) ha concesso, alla società ricorrente in primo grado, agevolazioni finanziarie ai sensi del T.U. delle leggi sugli interventi nel Mezzogiorno (D.P.R. 6 marzo 1978, n. 218), con riferimento alla domanda presentata dalla Ditta stessa (matricola 21183/00/03, prog. n. 51237); alla nota ora detta era allegato il decreto ministeriale n. 6827/07 CD/4, con il quale il totale del contributo in conto capitale era quantificato in complessive lire 95.525.000; a tale determinazione del contributo l’amministrazione era pervenuta applicando al totale degli investimenti (lire 654.500.000) la l’indice di 0,75 % ai fini dell’individuazione della misura massima delle agevolazioni spettanti.
Successivamente, peraltro, con il provvedimento gravato in primo grado (d.m. n. 16922 del 4 dicembre 1995) il totale del contributo è stato ridotto a lire 62.650.000 ed essendo già state anticipate lire 85.837.000, è stata chiesta la restituzione di lire 23.187.500.
A tanto l’amministrazione è pervenuta applicando il minore indice di 0,70, sulla cui base la misura massima delle agevolazioni spettanti è stata ridotta da lire 491.025.000 a lire 458.150.000; e poiché all’originaria ricorrente erano già state erogate lire 263.700.000 per contributo CEE (fondi FEOGA) e lire 131.800.000 per contributo del Ministero della Marina Mercantile, residuava un contributo massimo erogabile di lire 62.650.000; donde la contestata richiesta di restituzione di lire 23.837.5000, pari alla differenza tra quanto già erogato in via provvisoria con i precedenti provvedimenti legati alla disciplina nella specie in discussione di cui al d.l. 22 ottobre 1992, n. 415, convertito in legge 19 dicembre 1992, n. 488, e quanto ritenuto dall’amministrazione effettivamente spettante.
Si noti, al riguardo, che le ragioni dell’applicabilità, nel caso in esame, del minor coefficiente dello 0,70 non risulta puntualizzata nel provvedimento impugnato (che, quale elemento innovativo rispetto al precedente decreto del 28 marzo 1995, reca solo, nell’epigrafe, il riferimento al d.l. n. 32 dell’8 febbraio 1995, convertito in legge 7 aprile 1995, n. 104, nonché, all’art. 6, precisazioni in merito alle modalità della disposta restituzione).
Fatte queste premesse, è da rilevare che, in effetti, nella specie non si fa questione della spettanza, in se considerata, del contributo di cui al citato d.l. n. 415/1992 e successiva legge di conversione n. 488/1992, né della sussistenza dei presupposti necessari a disporne l’erogazione, ma solo della conformità alla disciplina normativa di settore (nazionale e/o comunitaria) delle esatta quantificazione del contributo stesso; in particolare, l’amministrazione ha ritenuto che, in base alla disciplina normativa di settore, in concreto ritenuta applicabile, l’ammontare dei contributi complessivamente erogabile dovesse essere individuato utilizzando il coefficiente 0,70 (e non quello di 0,75) da applicarsi al valore totale degli investimenti ritenuti ammissibili a contributo in conto capitale.
Giusta quanto precede è, quindi, da ritenere che, non sia qui in contestazione il diritto al contributo o finanziamento, ma solo la misura di questo in funzione della disciplina normativa concretamente applicabile; l’atto impugnato si concreta, pertanto, in un mero accertamento circa l’entità del diritto di credito della società istante, senza possibilità di esercizio di alcun potere discrezionale da parte della P.A. che, al riguardo, è solo vincolata dalle norme di legge; una volta accertata, infatti, da parte dell’amministrazione, nell’esercizio della sua discrezionalità in materia, la sussistenza dei requisiti soggettivi e oggettivi per l’erogazione del contributo, la concreta determinazione di questo nei suoi aspetti quantitativi resta affidata al mero rispetto delle norme di legge operanti in materia e, quindi, a questioni di mero diritto soggettivo.
L’atto di concessione qualificata, come nella specie, “provvisoria”, già crea, in effetti, un credito dell’impresa al contributo, che viene adempiuto, senza margini di discrezionalità, dall’amministrazione erogante, sussistendo già, per effetto di una siffatta concessione, un diritto dell’impresa al finanziamento, sul quale ha cognizione il solo giudice ordinario, ancorché possa aversi revoca del finanziamento stesso, entro i limiti fissati dal regolamento, o riduzione (come nella specie), in rapporto all’applicabilità del coefficiente ritenuto normativamente corretto dall’amministrazione; riduzione che si esprime, dunque, in atti nei quali la p.a. non esercita discrezionalità alcuna, dovendosi soltanto uniformare ai principi vincolanti della normativa vigente (cfr. Cass., SS.UU., 10 luglio 2006 , n. 15618; 30 marzo 2005 n. 6639; 20 settembre 2004 n. 18884; 16 aprile 2004 n. 7241).
Consegue, da quanto precede, che, nel presente giudizio, va dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, competente a pronunciarsi sulla presente controversia essendo, invece, l’autorità giudiziaria ordinaria.

5) – Per i motivi che precedono la Sezione, pronunciando sull’appello, deve dichiarare il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e, per l’effetto, annullare, senza rinvio, la sentenza impugnata.
Le spese del doppio grado possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione sesta, pronunciando sull’appello, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e, per l’effetto, annulla, senza rinvio, la sentenza impugnata
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 18 marzo 2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione sesta, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori:
GIOVANNI RUOPPOLO – Presidente

PAOLO BUONVINO – Consigliere est.

DOMENICO CAFINI – Consigliere

ROBERTO CHIEPPA – Consigliere

ROBERTO GIOVAGNOLI – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/06/2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 19/6/2008 n.3050 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo, est. Contessa
Ministero delle Attività Produttive (Avv. Stato) c. Italpan S.p.A. (Avv.ti G. F. Ferrari, P. Moscatelli e L. Manzi)

sulla legittimità della revoca dei finanziamenti ex L. 317/1991 per mancato riscontro alla richiesta della P.A. di integrazione documentale

Contributi e provvidenze – Finanziamenti – L. 317/1991 – Revoca – Ragioni – Richiesta di integrazione documentale – Mancato riscontro – Legittimità

Il mancato riscontro alla richiesta di integrazione documentale costituisce legittimo motivo di revoca del finanziamento ai sensi della l. 317 del 1991 e dell’ art. 4, co. 1, lett. c) del D.M. 247 del 1992. In particolare la ratio dell’art. 4, co. 1 lett. c) D.M. 247/1992 è quella di connettere la grave conseguenza della revoca non solo alla circostanza della radicale carenza ab initio dei requisiti e presupposti per l’erogazione dei benefici di cui è causa, ma anche alla circostanza per cui il beneficiario degli incentivi in questione non abbia ottemperato all’invito di completare ed integrare la documentazione posta a supporto dell’istanza di erogazione dei benefici, nonostante un’apposita richiesta in tal senso da parte degli Organi a tanto deputati.

sulla legittimità della revoca dei finanziamenti ex L. 317/1991 per mancato riscontro alla richiesta della P.A. di integrazione documentale

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 3051/08 Reg.Dec.
N. 683 Reg.Ric. ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 683 del 2003 proposto dal
Ministero delle Attività Produttive (in seguito: Ministero per lo Sviluppo Economico) in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato ed elettivamente domiciliato in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

c o n t r o

– la società Italpan S.p.A., in persona del legale rapp.te, p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Franco Ferrari, Paola Moscatelli e Luigi Manzi, con domicilio eletto presso lo studio dell’ultimo, in Roma, via Confalonieri, n. 5;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Sezione Terza, n. 7231/2000, del 18 ottobre -13 novembre 2001;

visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
viste le memorie delle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
alla pubblica udienza del giorno 18 marzo 2008, relatore il consigliere Claudio Contessa, uditi l’avvocato dello Stato Varrone, l’avv. Andrea Manzi per delega dell’avv. Luigi Manzi e l’avv. Ferrari;
ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con istanza in data 14 aprile 1992, la società Italpan chiedeva al Ministero dell’Industria, del Commercio e dell’Artigianato (in seguito: Ministero delle Attività Produttive; poi: Ministero per lo Sviluppo economico) la concessione di un contributo in conto capitale per l’acquisto di macchinari (si trattava di una linea automatica per la produzione di pane), ai sensi dell’art. 12 della l. 5 ottobre 1991, n. 317 (‘Provvedimenti vari in favore dell’artigianato e delle medie e piccole industrie’) per un ammontare pari a lire 157.500.000.
Con atto in data 20 maggio 1992, il Ministero appellante comunicava alla società Italpan che essa era stata ammessa (con decreto in pari data) al contributo in questione, per una somma pari a lire 102.375.000.
Con atto in data 22 luglio 1993 il Ministero comunicava all’odierna appellata il pagamento del contributo in questione, richiedendo l’invio, a mezzo di raccomandata con avviso di ricevimento, entro il termine di 45 giorni, della documentazione ivi menzionata (la richiesta concerneva, in particolare, i documenti di cui all’allegato 3 al D.M. 347, cit. – “Documentazione da trasmettere agli istituti di credito a medio termine, o enti, convenzionati ai fini dei controlli documentali, relativi al credito d’imposta o al contributo in conto capitale concesso” -).
Con nota in data 18 novembre 1993 (in atti) la ricorrente comunicava quanto segue all’Istituto Centrale per il Credito a Medio Termine (d’ora innanzi: ‘il Mediocredito Centrale’, ossia, all’Istituto deputato allo svolgimento delle attività di controllo di cui all’art. 4 della l. 317, cit.): “in riferimento alla Vostra comunicazione del 22.07.1993 (…), con la presente, in allegato trasmettiamo tutta la documentazione richiestaci”.
Agli atti del giudizio, tuttavia, non risulta alcuna evidenza circa i documenti effettivamente allegati alla nota in questione, né è presente un indice di tali documenti.
Con atto in data 18 aprile 1995, ‘il Mediocredito Centrale’, nell’esercizio dei compiti istruttori e di verifica ad esso devoluti dalla legge n. 317 del 1991, richiedeva all’odierna ricorrente un’integrazione della documentazione a suo tempo inviata.
In particolare, il Mediocredito Centrale chiedeva di trasmettere:
– copia del bilancio depositato in relazione all’esercizio chiuso al 31 dicembre 1991;

– estratto dal libro dei soci, recante la composizione della compagine sociale;

– bolle di consegna delle attrezzature finanziate con il contributo ministeriale;

– dichiarazione liberatoria rilasciata dalla società di leasing attestante le date e gli importi dei pagamenti disposti in proprio favore dell’odierna Appellata.

La società appellata riferisce che l’istanza di integrazione documentale in questione non le sia mai stata resa nota per la condotta inadempiente di una propria dipendente, in lite con la società, la quale non provvide a consegnare la predetta nota agli Organi sociali, affinché questi potessero ottemperare tempestivamente a quanto richiesto.
Risulta agli atti che, con atto in data 16 giugno 2000 (ricevuto dalla società appellata il successivo 23 giugno), il Ministero appellante ebbe a trasmettere alla società Italpan una comunicazione di avvio del procedimento di revoca del beneficio di cui è causa.
Con il provvedimento in data 1° marzo 2001 (fatto oggetto dell’impugnativa in primo grado) la competente Direzione del Ministero disponeva la revoca totale del contributo.
Tanto, ai sensi dell’art. 4, comma 1, lett. c) del D.M. 3 marzo 1992, n. 247 (‘Regolamento recante norme sulla concessione alle piccole imprese di agevolazioni per investimenti innovativi’), secondo cui, appunto, si provvede alla revoca del beneficio qualora la documentazione necessaria non sia stata completata entro il termine di novanta giorni dalla richiesta in tal senso da parte degli Enti o degli Istituti convenzionati con il Ministero.
Il provvedimento di revoca veniva impugnato dall’odierna Appellata innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia il quale, con l’appellata sentenza n. 7231/01, ne disponeva l’annullamento.
Rilevava al riguardo il Giudice di prime cure che, pur dovendosi confermare l’applicabilità alla vicenda di causa della previsione di cui al richiamato art. 4 del D.M. 247 del 1992, nondimeno “le risultanze documentali [rendono] verosimile ritenere che l’inadempimento non possa essere ascritto a negligenza della società”.
Ancora, il Tribunale adito riteneva dirimente, ai fini del decidere, la circostanza per cui la società appellata si fosse comunque dichiarata disponibile ad esibire tutta la documentazione comprovante, “ora per allora”, la sussistenza delle condizioni necessarie per la fruizione del beneficio di cui è causa.
Ad avviso del Giudice di prime cure, l’approccio in questione risulterebbe preferibile, al fine di privilegiare “il profilo effettivo e concreto rispetto al dato meramente formale”.
La sentenza in questione veniva gravata dal competente Ministero, che ne chiedeva la riforma articolando un unico motivo di doglianza.
Si costituiva in giudizio la società Italpan, la quale concludeva per l’integrale reiezione del gravame.
Con ordinanza n. 683/03 (resa all’esito della Camera di consiglio del giorno 11 febbraio 2003), la Sezione accoglieva l’istanza di sospensione cautelare della sentenza gravata.
Nell’occasione, questo Giudice di appello rilevava che il gravame apparisse assistito dal fumus boni juris in relazione da un lato alle previsioni di cui agli articoli 12 e 13 della l. 317 del 1991 e dall’altro in relazione in relazione agli articoli 1, comma 7 e 2, comma 7 del D.M. 247 del 1992, con riferimento all’art. 4, co. 1, lettera c) del medesimo decreto.
All’udienza pubblica del giorno 18 marzo 2008, i Procuratori delle parti costituite rassegnavano le proprie conclusioni ed il ricorso veniva trattenuto in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso proposto dal Ministero per lo Sviluppo Economico avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia con cui è stato accolto il ricorso proposto dalla società Italpan e, per l’effetto, è stato annullato il decreto in data 1° marzo 2001, di revoca totale del contributo in conto capitale erogato ai sensi dell’art. 12 della l. 5 ottobre 1991, n. 317 (recante ‘Provvedimenti vari in favore dell’artigianato e delle medie e piccole industrie’).
La sentenza appellata (resa in forma semplificata ai sensi degli artt. 4 e 9 della l. 21 luglio 2000, n. 205) ha, sì, ammesso che in via di principio il mancato completamento della documentazione necessaria per la fruizione del beneficio possa costituire motivo di revoca dello stesso (in tal senso: art. 4, co. 1, lettera c) del D.M. 3 marzo 1992, n. 247), ma ha rilevato che le peculiarità del caso di specie fossero tali da comportare comunque l’accoglimento del ricorso.
In particolare, i Giudici di prime cure hanno ritenuto meritevole di accoglimento il motivo di censura fondato sulla circostanza per cui la richiesta di integrazione documentale in data 18 aprile 1995 non fosse mai stata conosciuta dai competenti organi della società Italpan a causa del comportamento infedele di una dipendente in contrasto con la società stessa.
Conseguentemente, secondo il T.A.R., “[non può] trascurarsi che le risultanze documentali rendano verosimile ritenere che l’inadempimento non possa essere ascritto a negligenza della società”.
Ciò in quanto “deve considerarsi che l’art. 13 della l. n. 317/91 prevede la revoca delle agevolazioni solo in caso di insussistenza delle condizioni da ultimo indicate, mostrando così di privilegiare il profilo effettivo e concreto rispetto al dato meramente formale”.

2. Con l’appello in epigrafe, il Ministero delle Attività Produttive (in seguito: Ministero per lo Sviluppo Economico) contesta sotto differenti profili la correttezza dell’opinamento del Giudice di prime cure.
In primo luogo, la Difesa erariale osserva che dall’esame della sentenza gravata non emerga alcun elemento concreto idoneo a palesare come verosimile la circostanza per cui gli organi societari non fossero mai venuti a conoscenza della richiesta di integrazione documentale avanzata dal Mediocredito Centrale.
Del resto, anche a condividere in punto di fatto la ricostruzione offerta dalla ricorrente in primo grado, non emergerebbe alcuna ragione onde ritenere che la situazione di contrasto esistente fra la società ed un proprio dipendente possa essere addotta a giustificazione in caso di mancata ottemperanza a precise disposizioni di legge e di regolamento.
Ancora, pure ad ammettere la richiamata ricostruzione in fatto, risulterebbe dirimente ai fini del decidere la circostanza secondo cui la ricorrente in primo grado avrebbe avuto un’ulteriore possibilità di trasmettere la documentazione richiesta ed avrebbe consapevolmente deciso di non avvalersene.
Ed infatti (secondo le risultanze in atti) la società Italpan avrebbe ricevuto la comunicazione di avvio del procedimento di revoca del beneficio già in data 23 giugno 2000 (comunicazione in cui si faceva espressamente menzione del mancato riscontro alle richieste avanzate dal mediocredito Centrale nell’aprile del 1995) ed avrebbe nondimeno omesso di fornirvi alcun riscontro.
Nella tesi del Ministero appellante, il mancato riscontro alla richiesta di integrazione documentale (richiesta pervenuta nella sfera di conoscibilità della società appellata per due volte nel periodo 1995-2000 e mai soddisfatta) non rappresenterebbe un mero inadempimento formale (come pure ritenuto dal T.A.R.), concernendo altresì la verifica in ordine alla sussistenza delle condizioni necessarie alla fruizione del beneficio.

3. Il ricorso è fondato e meritevole di accoglimento.
3.1. Il Collegio ritiene in primo luogo di esaminare a questione circa il se, in via generale, il mancato riscontro alla richiesta di integrazione documentale avanzata dal Mediocredito Centrale con la nota in data 16 aprile 1995 potesse costituire legittimo motivo di revoca ai sensi della l. 317 del 1991 e della relativa normativa di attuazione.
Ad avviso del Collegio la risposta al quesito deve essere positiva.
In particolare, si ritiene che il mancato riscontro alla richiesta in parola concretasse il motivo di revoca di cui è menzione all’art. 4, co. 1, lett. c) del D.M. 247 del 1992 (‘Regolamento recante norme sulla concessione alle piccole imprese di agevolazioni per investimenti innovativi’).
Secondo la disposizione in questione, infatti, il Ministero provvede alla revoca dei contributi concessi (inter alia) qualora “la documentazione necessaria non sia stata completata entro il termine di 90 giorni dalla richiesta degli enti o degli istituti convenzionati con il Ministero dell’industria, del commercio e dell’artigianato” (il sottolineato è nostro, n.d.E.).
La norma in questione si affianca, quanto alla portata prescrittiva, alla previsione di cui all’art. 13, co. 1 della l. 317 del 1991 (articolo rubricato, appunto, ‘Revoca delle agevolazioni’), il quale prevede che la revoca in parola possa essere disposta “in caso di insussistenza delle condizioni previste dagli articoli 3, 5, 7, 8, 9 e 12” della legge medesima.
In definitiva, la ratio della richiamata prescrizione regolamentare è quella di connettere la grave conseguenza della revoca non solo alla circostanza della radicale carenza ab initio dei requisiti e presupposti per l’erogazione dei benefici di cui è causa, ma anche alla circostanza per cui il beneficiario degli incentivi in questione non abbia ottemperato all’invito di completare ed integrare la documentazione posta a supporto dell’istanza di erogazione dei benefici, nonostante un’apposita richiesta in tal senso da parte degli Organi a tanto deputati.
Conseguentemente, non può essere condiviso l’argomento (svolto dalla società appellata con la memoria in data 5 marzo 2008 – pag. 10, s. -) secondo cui “gli unici adempimenti formali in punto di trasmissione di documenti posti dalle norme [del D.M. 247/1992] che risultano assistiti dalla sanzione della revoca del contributo sono quelli di cui all’art. 1, comma 7, ed all’art. 2, comma 7” (rispettivamente concernenti i documenti da trasmettere a cura del beneficiario entro quarantacinque giorni dalla ricezione della comunicazione relativa alla concessione del beneficio e i documenti da trasmettere nell’ipotesi di investimenti effettuati ai sensi dell’art. 3 del richiamato decreto).
Ed infatti (contrariamente a quanto osservato dalla società appellata), la mancata ottemperanza da parte del beneficiario all’istanza di completamento ed integrazione documentale ritualmente rivoltale dagli Organi competenti risulta certamente idonea a determinare la revoca del beneficio, giusta la previsione di cui all’art. 4, co. 1, lettera c) del D.M. 247, espressamente richiamato (ai fini che qui rilevano) dal comma 1 dell’art. 13 della l. 317 del 1991.
La norma da ultimo citata, infatti, nel richiamare le disposizioni la cui mancata osservanza determina la revoca delle agevolazioni, richiama espressamente (inter alia) l’art. 12 della legge, il cui comma 7 prevede l’emanazione del regolamento da ultimo emanato con D.M. 247 del 1992 (v. in tal senso l’ordinanza della Sezione n. 683 del 2003 richiamata in narrativa).
Anche sotto tale aspetto, resta confermato che la mancata osservanza delle prescrizioni del regolamento (con particolare riferimento a quelle espressamente assistite dalla sanzione della revoca) risulti idonea a supportare il legittimo (rectius: doveroso) esercizio del potere di revoca.

3.2. Tanto premesso, occorre chiedersi se il mancato riscontro da parte della società Italpan alla richiesta di integrazione e completamento istruttorio rivoltale dal Mediocredito Centrale nell’aprile del 1995 rappresentasse effettivamente un inadempimento colpevole, rilevante ai sensi dell’art. 4, co. 1, lett. c) del D.M. 247 del 1992.
Ad avviso del Collegio, la risposta al quesito deve essere positiva.
Ed infatti, anche a prescindere dall’attendibilità della riferita ricostruzione in fatto relativa al comportamento di una dipendente infedele, il Collegio ritiene che il complessivo operato della società appellata nel corso delle vicende di causa risulti comunque inescusabile ai fini di cui all’art. 13 della l. 317 del 1991 e di cui all’art. 4 del D.M. 247 del 1992.
E’ infatti pacifico in atti che, prima dell’adozione del provvedimento di revoca, la società Italpan fosse comunque venuta a conoscenza delle richieste istruttorie avanzate nei propri confronti dal Mediocredito Centrale e rimaste inevase e che nondimeno avesse consapevolmente deciso di non fornire i richiesti riscontri.
Risulta, in particolare, che in data 23 giugno 2000 la società appellata avesse ricevuto la comunicazione di avvio del procedimento di revoca (basato sulla ridetta circostanza del mancato riscontro alla richiesta dell’aprile 1995) e che nondimeno avesse ritenuto di non avvalersi del diritto di interloquire con l’Amministrazione, semplicemente per aver ritenuto illegittime le richieste formulate (memoria in data 5 marzo 2008, p. 8).
Conseguentemente, non può essere in alcun modo condivisa la deduzione di Parte appellata, secondo cui “[non è] ravvisabile nella condotta della Società (…) una violazione degli artt. 1, comma 7, 2, comma 7, o 4, comma 1, D.M. 347/1992, né – di riflesso – una violazione dell’art. 12, l. 317/1991” (memoria, cit., p. 11).

3.3. In definitiva, dal richiamato quadro normativo e fattuale emerge che:
– la mancata ottemperanza da parte del beneficiario degli incentivi di cui alla l. 317 del 1991 all’invito ritualmente rivolto di integrare e completare la documentazione a supporto della propria istanza costituisce legittimo motivo di revoca del benefici
– anche ad ammettere che la società appellata non fosse venuta a conoscenza della richiesta di integrazione documentale nell’aprile del 1995, è certo che essa ne avesse avuto contezza almeno nel giugno del 2000 (data della comunicazione di avvio del proce
– la condotta in tal modo posta in essere dalla società appellata concreta ex se un valido motivo di revoca del beneficio, non potendo essa addurre la scusabilità della mancata trasmissione dei documenti richiestile.

3.4. Il Collegio osserva, ancora, che a conclusioni diverse da quelle sin qui svolte non possa giungersi neppure laddove si condivida la prospettazione di Parte appellata secondo cui essa sarebbe stata certamente nella disponibilità dei documenti (e dei requisiti) richiesti sin dal tempo della prima istanza in tal senso rivoltale (aprile 1995).
Ed infatti, in base a quanto esposto al precedente punto 3.1. (ed anche ad ammettere la premessa fattuale del motivo in esame), deve ritenersi che la pertinente disciplina legislativa e regolamentare non si limiti ad annettere la conseguenza della revoca dei benefici alle sole ipotesi in cui emerga l’insussistenza ab initio dei relativi requisiti, ma che la conseguenza in questione possa essere correttamente disposta anche nel caso di mancato, colpevole riscontro ad istanze legittimamente rivolte dai competenti organi, al fine di ottenere il completamento e l’integrazione della documentazione posta necessariamente a supporto delle istanze di agevolazione ex lege 317 del 1991.

3.5. Né a conclusioni diverse può giungersi in relazione alla deduzione di Parte resistente secondo cui tutta la documentazione di cui è menzione all’allegato 3 del D.M. 247 del 1992 fosse stata già inviata al Mediocredito Centrale in data 18 novembre 1993, con la conseguenza che la richiesta di integrazione documentale rivoltale dall’Istituto nell’aprile del 1995 avrebbe riguardato atti già in proprio possesso, con violazione del divieto di aggravamento del procedimento amministrativo (art. 1, co. 2, l. 241 del 1990).
Ed infatti, la ricorrente in primo grado non ha fornito alcuna prova concreta (ovvero, alcun elemento univoco) volti ad attestare che, già nel novembre del 2003, essa avesse trasmesso al Mediocredito Centrale tutta la necessaria documentazione a supporto dell’istanza di cui alla l. 317 del 1991 (D.M. 247 del 1992, art. 1, co. 7 ed allegato 3).
Al riguardo, la società Italpan si è limitata a produrre copia di una propria nota in data 18 novembre 2003, indirizzata all’Istituto in questione, del seguente tenore: “in riferimento alla Vostra comunicazione del 22.07.1993 (…), con la presente, in allegato trasmettiamo tutta la documentazione richiestaci”.
E’ tuttavia evidente che, in assenza di qualunque indicazione certa circa i documenti effettivamente allegati alla nota in parola (ovvero, almeno di un indice di tali documenti), la sola presenza in atti della richiamata nota del novembre 1993 risulti in alcun modo idonea ad attestare che gli atti richiesti dal Mediocredito Centrale nell’aprile del 1995 fossero già nella disponibilità dell’Istituto e che la richiesta in questione rappresentasse il frutto di un errore, per altro commesso in violazione del generale divieto di aggravamento del procedimento.

4. Per le considerazioni che precedono il ricorso in appello deve essere accolto, con conseguente riforma della sentenza impugnata.
La natura della controversia giustifica la compensazione delle spese di lite fra le parti costituite per la presente fase del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe specificato, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso in primo grado.
Compensa le spese relative alla presente fase del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il giorno 18 marzo 2008, dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez. VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giovanni Ruoppolo Presidente

Paolo Buonvino Consigliere

Domenico Cafini Consigliere

Roberto Chieppa Consigliere

Claudio Contessa Consigliere, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/06/2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 19/6/2008 n.3051 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio Est. Sabatino
Logex S.r.L. (Avv.ti F. Rinaldi e S. Scatola) c/
Rete ferroviaria italiana S.p.a. (avv. F. S. Mussari) ed altri.

sull’inammissibilità della modifica o integrazione della compagine di un’ATI dopo la presentazione delle offerte

1. Contratti della P.A. – Gara – ATI – Modificazione successiva – Inammissibilità – Ragioni.
2. Contratti della P.A. – Gara – ATI – Partecipazione – Disciplina – Natura – Eccezionale – Conseguenze – Estensione analogica – Esclusione.

1. Ai sensi dell’art. 37 D.lgs. 163/2006 è inammissibile la modificazione o integrazione della compagine di un’A.T.I. partecipante ad una procedura di gara, dopo la presentazione delle offerte. Infatti, tale modificazione lede la par condicio dei partecipanti poiché l’ATI potrebbe giovarsi di una formazione a geometria variabile, adattabile agli sviluppi della procedura di gara, e svilisce la garanzia di affidabilità nei confronti della stazione appaltante.
2. La disciplina di partecipazione alle procedura di gara in favore delle ATI è una disciplina eccezionale, in quanto consente lo svolgimento di attività giuridicamente rilevante ad un soggetto ancora non esistente. Di conseguenza tale disciplina, per la sua natura derogatoria, non può consentire estensioni analogiche.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
SEZIONE TERZA TER

composto dai Magistrati:

Italo Riggio Presidente

Giulia Ferrari Consigliere

Diego Sabatino Primo Referendario relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso 1631/2008 proposto da

Logex s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria capogruppo dell’ A.T.I. tra Logex s.r.l. / Cuti Soc. Cons. Coop. s.r.l. / Heller Holz GmdH, Wodego GmbH, Unitherm GmbH (gruppo Pfleiderer AG) / Lugo Terminal s.p.a., elettivamente domiciliata in Roma, al Foro Traiano 1/A, presso lo studio Palma / Schettini, unitamente agli avv.ti Francesco Rinaldi e Simona Scatola, che la rappresentano e difendono in virtù di mandato a margine del ricorso in riassunzione, depositato il 4 marzo 2008;

contro

RFI Rete ferroviaria italiana s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Lungotevere dei Mellini n. 24, presso lo studio dell’avv. Francesco Saverio Mussari, che la rappresenta e difende in virtù di mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;

e nei confronti di
Delca s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria capogruppo dell’ A.T.I. tra Trasporti Dolciami di Dolciami Arturo e Giuseppe s.n.c., Vanni Autotrasporti s.r.l., Ve.Ca. sud – autotrasporti s.r.l., Bonacci Bonino e C. s.n.c. autotrasporti, AR Recycling GmbH, MW Biopowe GmbH e Biomasseheizkraftwerk Zolling GmbH, elettivamente domiciliata in Roma, via Condotti n. 9, presso lo studio degli avv.ti Enrico Morigi e Carlo Celani, che la rappresentano e difendono in virtù di mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;

e con l’intervento ad opponendum di
IQR Industrial quality recycling AB, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria capogruppo della costituenda A.T.I. tra Svenlijunga Energi AB, P.C.R. Logistica s.r.l., Settentrionale Trasporti s.p.a., Logistica Mediterranea s.p.a., Autotrasporti Franconti s.r.l., Gorlier Fabrizio D.I., elettivamente domiciliata in Roma, via Cosseria n. 5, presso lo studio degli avv. Gian Francesco Romanelli e Federico Bernardi, che la rappresentano e difendono in virtù di mandato a margine dell’atto di intervento;

per l’annullamento, previa sospensione,
a. del provvedimento n. RFI.DMA/AL./02254 del 24 dicembre 2007, con cui RFI Rete ferroviaria italiana, relativamente alla gara di appalto G.P.N. n. 0004/2007, avente ad oggetto “prelievo trasporto e conseguente avvio a recupero / smaltimento di traverse di legno impregnate di olio di creosoto tolte d’opera, costituenti rifiuto speciale pericoloso (codice CER 170204)”, ha comunicato all’ATI ricorrente la non ammissione a partecipare alla gara in oggetto, “non possedendo tutti i requisiti richiesti dal bando; in particolare, si evidenzia quanto segue: il progetto non può essere giudicato sufficiente, perché i soggetti facenti parte dell’ATI non garantiscono tutte le attività richieste dal bando (manca l’attività di recupero / smaltimento finale)”;
b. di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale;

nonché, con atto per motivi aggiunti depositato il 12 febbraio 2008,
c. del verbale della commissione tecnica del 19 ottobre 2007, di cui si è avuta conoscenza solo in data 31 gennaio 2008, in seguito a deposito in atti da parte della resistente RFI, nella parte in cui, con riferimento all’ATI ricorrente, “si deduce che il progetto non può essere giudicato soddisfacente in quanto sussistono le criticità e le mancanze documentali di cui alle lettere a), b), c), d); inoltre relativamente al punto h), in mancanza dell’indicazione delle quantità autorizzate sul documento presentato, non è possibile valutare l’effettiva capacità dell’impianto di termodistruzione”;
d. di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale;

nonché, con secondo atto per motivi aggiunti depositato il 19 marzo 2008,
e. del verbale della commissione di preselezione del 18 luglio 2007, 1° verbale, di cui si è avuta conoscenza solo in sede di accesso agli atti in data 8 febbraio 2008, ove e per quanto lesiva degli interessi della ricorrente;
f. della nota integrativa ai verbali del 14 novembre 2007 e del 21 dicembre 2007, ove e per quanto lesivo degli interessi della ricorrente;
g. del verbale della commissione di preselezione del 14 novembre 2007, 2° verbale, ove e per quanto lesivo degli interessi della ricorrente;
h. del verbale conclusivo del 21 dicembre 2001 della commissione di preselezione, ove e per quanto lesivo degli interessi della ricorrente;
i. di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale;
Letto il ricorso ed i relativi allegati, e tutti gli atti di causa;
Viste le memorie presentate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visto l’atto di riassunzione, depositato il 4 marzo 2008;
Nominato relatore il primo referendario Diego Sabatino nella udienza pubblica del 12 giugno 2008;
Uditi altresì i difensori, come da verbale d’udienza;

Con ricorso originariamente depositato dinanzi al T.A.R. Napoli, la parte ricorrente impugnava il provvedimento n. RFI.DMA/AL./02254 del 24 dicembre 2007, con cui RFI Rete ferroviaria italiana, relativamente alla gara di appalto G.P.N. n. 0004/2007, avente ad oggetto “prelievo trasporto e conseguente avvio a recupero / smaltimento di traverse di legno impregnate di olio di creosoto tolte d’opera, costituenti rifiuto speciale pericoloso (codice CER 170204)”, le comunicava la non ammissione a partecipare alla gara in oggetto per il mancato possesso di tutti i requisiti richiesti dal bando.
A sostegno delle sue doglianze, premetteva:
– di aver partecipato alla procedura de qua, avente ad oggetto la selezione o la prequalificazione per il successivo affidamento, su scala nazionale, del servizio di “prelievo trasporto e conseguente avvio a recupero / smaltimento di traverse di legno impregnate di olio di creosoto tolte d’opera, costituenti rifiuto speciale pericoloso (codice CER 170204)”;

– che con l’atto gravato, l’ATI ricorrente veniva esclusa in quanto non in possesso di tutti i requisiti richiesti dal bando.

Ritenendo illegittimo il comportamento dell’Amministrazione, instava quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.
Con decreto presidenziale n. 211/2008 del 22 gennaio 2008, inaudita altera parte, veniva sospesa l’efficacia del provvedimento di esclusione dalla gara.
Si costituiva la RFI Rete ferroviaria italiana, chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso e, contestualmente, sollevando questione di incompetenza territoriale del T.A.R. adito.
All’udienza del 6 febbraio 2008, l’istanza cautelare veniva accolta con ordinanza n. 505/2008, di conferma del provvedimento presidenziale, e con successiva ordinanza n. 141/2008 del 6 febbraio 2008, la prima sezione del T.A.R. Napoli disponeva la trasmissione del fascicolo per competenza a questo T.A.R.
Riassunto il procedimento ed iscritto al n. 1631/2008, all’udienza del 12 giugno 2008, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione alla presenza delle parti anche successivamente costituite.

1. 1. Il ricorso non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.
2. La vicenda in scrutinio attiene alla esclusione della ricorrente dalla partecipazione alla procedura di selezione o prequalificazione per il successivo affidamento, su scala nazionale, del servizio di “prelievo trasporto e conseguente avvio a recupero / smaltimento di traverse di legno impregnate di olio di creosoto tolte d’opera, costituenti rifiuto speciale pericoloso (codice CER 170204)”. Dal punto di vista cronologico, la vicenda processuale si è sviluppata con la proposizione, da parte dell’interessata, del ricorso principale e dei due ricorsi per motivi aggiunti che censurano la stessa fase procedimentale per ragioni diverse.
La diversa articolazione delle censure è stata quindi determinata dal successivo conoscere degli atti sui quali si è fondata la determinazione della stazione appaltante e non sulla concatenazione logica delle ragioni. Pertanto, al fine di una migliore intelligenza della vicenda, appare opportuno evidenziare come tutte le censure vertano sulla fase iniziale della procedura, ossia in relazione all’effettivo possesso da parte dell’ATI ricorrente dei requisiti tecnici di progetto per la partecipazione alla gara. Peraltro, la stazione appaltante, pur proseguendo nella fase di scelta del contraente anche in relazione ai profili economici, ha espressamente sospeso le ulteriori determinazioni in attesa della decisione di questo T.A.R., espressamente significando di non voler ritenere superata, con lo svolgimento delle fasi successive, la ritenuta inammissibilità.
Così inquadrata la situazione, si può passare all’esame delle singole questioni sottoposte a scrutinio. Poiché le ragioni di censura sono state sviluppate dalla parte ricorrente in ragione della progressiva discovery degli atti procedimentali, il Collegio ritiene opportuno affrontare i punti contrastati con una diversa articolazione logica, ossia seguendo le ragioni di esclusione evidenziate nei provvedimenti gravati e, parallelamente, le difese proposte dalle parti in relazione ai singoli aspetti.
3. La prima questione rilevante, e tendenzialmente dirimente, è quella della effettiva composizione della ATI ricorrente, vicenda che è oggetto di notevoli contestazioni tra le parti, in quanto è il presupposto logico su cui si è fondata la stazione appaltante per evidenziare una prima ragione di esclusione.
La vicenda è trattata con la prima censura contenuta nel primo atto per motivi aggiunti, al punto I.2. In questa sede, la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione delle prescrizioni del disciplinare di gara, e precisamente del punto III.2.1), pag. 7 sulle condizioni di partecipazione, e del punto III.2.3), pag. 10 sulla capacità tecnica, e delle lettere e), f), g) ed h), pag. 13 del bando; violazione della legge sul procedimento; violazione dell’art. 42 del codice dei contratti pubblici; eccesso di potere; carenza dei presupposti di fatto e di diritto; difetto di istruttoria; travisamento; contraddittorietà manifesta; sviamento; perplessità; irragionevolezza e illogicità manifesta; incongruenza; ingiustizia manifesta; violazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione. In relazione al punto specifico, la ricorrente afferma che la volontà espressa nella dichiarazione sarebbe sufficiente ad integrare la disciplina di legge e quindi, nel caso in specie, l’ATI sarebbe composta da tutti i firmatari della domanda di partecipazione.
Per cogliere appieno le ragioni di contrasto, occorre leggere la domanda di partecipazione presentata dalla ricorrente, che si articola in tre segmenti. Il primo, ossia l’istanza di partecipazione, presentata dalla Logex s.r.l., non presenta particolari problemi. Ad esso segue la dichiarazione di impegno, per cui: “Le aziende Cuti Soc. Cons. Coop. s.r.l., Heller Holz GmdH (gruppo Pfleiderer AG), Lugo Terminal s.p.a. e Logex s.r.l. – quest’ultima capogruppo mandataria – qui di seguito dichiarano l’espressa volontà di costituire la prescritta associazione temporanea di imprese (ATI) nel caso di positiva aggiudicazione all’esito della gara indicata”. Infine, nella pagina seguente, vi è la terza parte della domanda, dove si legge: “Le società Wodego GmbH e Unitherm GmbH dichiarano che, se richiesto dall’assegnataria, sono disposte anch’esse ad integrare l’ATI, in aggiunta o in sostituzione della capogruppo Heller Holz GmdH”. Le criticità emergono quindi in ragione di questa terza, e normalmente inesistente, terza parte.
La stazione appaltante ha ritenuto che, in ragione del contenuto dell’impegno espresso dalle società Wodego GmbH e Unitherm GmbH, queste non potessero essere ritenute appartenenti all’ATI e quindi, consequenzialmente, l’ATI stessa, privata dell’apporto di queste due imprese, non possedesse i requisiti per lo svolgimento del servizio richiesto.
La questione da valutare consiste quindi nello stabilire se la formazione dell’ATI è sottoposta unicamente alla regola di cui al D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, che all’art. 37 disciplinando i “raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di concorrenti”, al comma 8 prevede che “è consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti.”. Oppure se è possibile immaginare una disposizione flessibile, che consenta, come nel caso in specie, alla capogruppo mandataria di integrare successivamente la compagine temporanea sulla base di una preventiva dichiarazione di disponibilità di altre imprese.
Il Collegio ritiene che non vi siano dubbi in merito alla applicabilità della sola e cogente disciplina normativa, con l’esclusione di ogni possibile integrazione successiva della composizione dell’ATI. A favore di tale opzione interpretativa, militano una serie considerevole di argomenti, testuali e logici.
In primo luogo, occorre ricordare che la disciplina di partecipazione alle procedura di gara in favore delle ATI è una disciplina eccezionale, in quanto consente lo svolgimento di attività giuridicamente rilevante ad un soggetto ancora non esistente, e che quindi, per la sua natura derogatoria, non può consentire estensioni analogiche.
In secondo luogo, la richiesta di una espressa sottoscrizione del mandato è fattispecie che garantisce la stazione appaltante, in modo da poter conoscere i soggetti con i quali andrà a contrattare. Se fosse ammesso che la capogruppo potesse integrare o sostituire i componenti dell’ATI, la garanzia di affidabilità verrebbe di fatto ad essere svilita, in quanto variabile in ragione dell’esercizio di una condizione potestativa in capo al soggetto aggiudicatario, che potrebbe addirittura portare alla modifica soggettiva della compagine in fase di esecuzione.
In terzo luogo, il mutamento della composizione di una ATI è vicenda direttamente lesiva della par condicio dei partecipanti, atteso che uno dei partecipanti potrebbe giovarsi di una formazione a geometria variabile, adattabile agli sviluppi della procedura di gara.
In sintesi, l’ipotesi contenuta nella domanda di partecipazione presentata dalla Logex s.r.l., ossia la possibilità di una integrazione o modificazione successiva della compagine dell’ATI, è negata dalla normativa e quindi del tutto illegittima.
La censura va quindi respinta, ritenendo del tutto corretta l’applicazione normativa fattane dalla stazione appaltante.
Ne consegue che, nel corso della valutazione delle censure ulteriori, la vicenda sarà esaminata tenendo presente la reale composizione dell’ATI, ossia quella che non tiene conto della presenza delle imprese le quali non hanno sottoscritto il mandato irrevocabile, e cioè le società Wodego GmbH e Unitherm GmbH.
4. Un secondo momento critico riguarda l’effettivo possesso da parte dell’ATI partecipante dei requisiti di bando, circostanza che ha determinato l’esclusione dalla gara della ricorrente e che la difesa della resistente ritiene del tutto assodata agli atti.
Le doglianze della ricorrente vengono esplicate con più motivi. Innanzi tutto, con il primo motivo del ricorso principale, dove viene dedotta violazione e falsa applicazione delle prescrizioni del disciplinare di gara, e precisamente del punto III.2.1), pag. 7 sulle condizioni di partecipazione, del punto III.2.3), pag. 10 sulla capacità tecnica, e delle lettere e), f), g) ed h), pag. 13 del bando; violazione della legge sul procedimento; violazione dell’art. 42 del codice dei contratti pubblici; eccesso di potere; carenza dei presupposti di fatto e di diritto; difetto di istruttoria; travisamento; contraddittorietà manifesta; sviamento; perplessità; irragionevolezza e illogicità manifesta; incongruenza; ingiustizia manifesta; violazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione. La censura attiene, principalmente, alla erroneità della determinazione di esclusione, in quanto fondata sull’affermazione che la ricorrente non sarebbe stata in possesso dei requisiti di bando, mentre invece la stessa avrebbe avuto la pienezza delle capacità necessarie. La doglianza viene poi ripetuta con la prima censura contenuta nel primo e nel secondo atto per motivi aggiunti.
4. 1. Le doglianze sono infondate e vanno respinte.
Premesso che la nozione di ATI partecipante, come visto nel motivo che precede, va ridotta alle sole imprese firmatarie del mandato irrevocabile, le considerazioni sul possesso dei requisiti dovranno essere svolte in relazione alla compagine effettivamente interessata al giudizio.
Come emerge dalla lettura degli atti di ricorso, le società interessate alla fase finale della gestione dei rifiuti speciali, ossia la fase in cui secondo la stazione appaltante difetta la qualificazione dell’ATI ricorrente, operano in modo tale che la Heller Holz GmbH gestisce in esclusiva l’attività di gestione, commercializzazione, nonché di smaltimento e recupero della Wodego GmbH e della Unitherm GmbH (ossia le due imprese non facenti parti dell’ATI), mentre sono queste due ultime, con i loro impianti di combustione dei rifiuti, a procedere alla fase di smaltimento. Le tre società, interne al gruppo Pfleiderer GmbH & Co., agiscono in stretta collaborazione, tant’è che la Heller Holz GmbH è delegata al coordinamento dell’attività commerciale degli impianti, mentre le altre due, Wodego GmbH ed Unitherm GmbH, sono proprietarie degli impianti di termovalorizzazione in cui deve essere svolto lo smaltimento dei rifiuti pericolosi.
Orbene, la detta qualificazione dei rapporti tra le tre imprese, evidenziata dalla difesa della parte ricorrente e suffragata da una esibizione documentale non contestata, rende del tutto evidente come in capo alla Heller Holz GmbH (che, si ripete, è l’unica effettivamente partecipante all’ATI), manchino i requisiti di capacità per lo svolgimento della fase finale del trattamento, ossia lo smaltimento tramite incenerimento, tant’è che la stessa opera a mezzo di altri soggetti, ossia Wodego GmbH ed Unitherm GmbH, che hanno la disponibilità degli impianti e non partecipano all’ATI. Ed appare irrilevante l’esistenza di un collegamento tra tutte le imprese in quanto parti di un’unica holding, atteso che si tratta comunque di soggetti diversi, con una autonoma soggettività.
Non può quindi che convenirsi con la decisione di esclusione operata da RFI, atteso che effettivamente l’ATI costituenda non aveva i requisiti tecnici necessari per lo svolgimento di tutte le fasi di smaltimento dei rifiuti oggetto della gara.
5. Valutati i profili più direttamente incidenti con la tematica dell’esclusione della ricorrente, possono ora considerarsi le altre censure che vengono dedotte in relazioni alle modalità procedimentali, o alle conseguenze che la detta esclusione avrebbe sulla disciplina di gara.
In relazione a tale ultimo profilo, va soffermata l’attenzione sul secondo motivo del ricorso introduttivo, con il quale la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione dei principi e delle regole in materia di libera concorrenza e di massima partecipazione alle gare di appalto; eccesso di potere; difetto di motivazione; carenza di istruttoria; perplessità; irragionevolezza e illogicità manifesta; incongruenza; ingiustizia manifesta; violazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione. La ricorrente lamenta che, con la sua esclusione, entrerebbero in gara unicamente due imprese, violando così il canone della massima estensione della partecipazione alle selezioni pubbliche. La ragione di doglianza è poi ripresa, sempre in merito al favor partecipationis, con la seconda censura del primo atto per motivi aggiunti e con la terza censura del secondo dei motivi aggiunti.
5. 1. La doglianza non ha pregio.
Il favor partecipationis è certamente un elemento fondante la disciplina dei procedimenti ad evidenza pubblica, sia perché permette la miglior scelta del soggetto contraente, sia perché concretizza il valore della libertà di concorrenza all’interno del mercato comunitario.
Tuttavia, la preferenza per un ampliamento nella platea dei partecipanti non è un valore assoluto, atteso che va riportato nel suo alveo naturale appena accennato, ossia quello di strumento per la realizzazione degli obiettivi del procedimento di miglior scelta del contraente. Esso è quindi recessivo di fronte a vicende in cui ammettere un concorrente, sicuramente sprovvisto dei requisiti, ha conseguenze sulla disciplina complessiva di gara. Il ricorrente dovrebbe quindi prima provare di avere titolo a partecipare e poi invocare il principio in gioco al fine di sostenere la sua posizione.
Nel caso in specie, mancando la prova del fatto presupposto, l’invocazione del favor partecipationis si traduce in una petitio principii, e va quindi disattesa.
6. Con la prima censura contenuta nel primo atto per motivi aggiunti, oltre alla ripresa degli argomenti del primo motivo del ricorso principale già esaminati e confutati, vengono dedotte, come ragioni di illegittimità del procedimento, due diverse questioni: da un lato, la mancata comunicazione delle ragioni dell’esclusione della ricorrente e dall’altro, la circostanza dell’effettivo svolgimento da parte della la stessa ATI di un servizio identico in favore di RFI per altri compartimenti ferroviari.
6. 1. Il primo assunto è infondato.
Con l’atto inizialmente gravato, ossia il provvedimento n. RFI.DMA/AL./02254 del 24 dicembre 2007 di RFI Rete ferroviaria italiana, la ricorrente ha avuto occasione di conoscere le ragioni della sua non ammissione a partecipare alla gara, “non possedendo tutti i requisiti richiesti dal bando”. Peraltro, lo stesso atto affermava che “in particolare, si evidenzia quanto segue: il progetto non può essere giudicato sufficiente, perché i soggetti facenti parte dell’ATI non garantiscono tutte le attività richieste dal bando (manca l’attività di recupero / smaltimento finale)”.
Nei limiti in cui debba emergere dal solo atto finale la ragione della decisione amministrativa, non può allora ritenersi che l’amministrazione abbia mancato nel comunicare le ragioni dell’esclusione, che peraltro sono poi state integralmente conosciute con l’accesso agli atti.
La doglianza, pertanto, non è da condividere.
6. 2. Il secondo assunto è inconferente.
La circostanza che la stessa ATI svolga un identico servizio a favore di RFI non vale ad escludere la rilevanza autonoma della gara qui in scrutinio, che va quindi osservata in relazione alle vicende che l’hanno caratterizzata e non per il raccordo con episodi di procedimenti diversi e separati. Peraltro, la ragione avanzata dalla ricorrente, ossia il fatto che in questo modo si dimostra implicitamente il possesso dei requisiti di carattere tecnico, è argomento ambiguo, tanto che potrebbe essere rovesciato, qualora l’amministrazione, sulla base della decisione presa in relazione al caso qui in esame, decidesse di rivalutare in autotutela anche le precedenti procedure.
I suesposti rilievi sono dunque privi di fondamento.
7. Con la prima doglianza contenuta nel secondo atto per motivi aggiunti, riprese nuovamente le ragioni già prima esaminate, la ricorrente evidenzia una incongruità nell’atto della commissione di gara, in relazione alla firma apposta da uno dei commissari, e dalla dichiarazione ivi contenuta, in cui si attesta di non aver potuto prendere visione della richiesta di integrazione e della relativa risposta.
7. 1. La censura non appare convincente.
In disparte ogni considerazione sulla rilevanza di una tale sottoscrizione, atteso che la deliberazione della commissione è atto collegiale e quindi non infirmabile da un tale tipo di dichiarazione extratestuale, va rilevato come la circostanza sia del tutto ininfluente. Il commissario autore della detta annotazione evidenzia di non aver avuto la possibilità, per questioni sue personali, di conoscere alcuni atti, ed in particolare la richiesta di integrazione e la relativa risposta.
Si tratta però di atti che attengono a fasi successive alla presentazione della domanda, momento in cui, come si è visto, si è concentrata la carenza di documentazione in capo all’ATI ricorrente.
Pertanto, anche a voler assegnare una autonoma valenza alla dichiarazione apposta in atti, la stessa non sarebbe in grado di sconfessare l’operato della commissione di gara.
8. Nessuna delle censure, sopra esaminate nel loro susseguirsi logico, può essere ritenuta fondata.
Il ricorso va quindi respinto.
Sussistono peraltro motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali, determinati dalla particolarità della vicenda.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione terza ter, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:
1. Respinge il ricorso n. 1631/2008;

2. Compensa integralmente tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 12 giugno 2008.
Italo Riggio Presidente

Diego Sabatino Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 19/6/2008 n.6031 proviene da Giustamm.

Pres. G. RUOPPOLO Est. F. TAORMINA
N. R. (Avv.ti R. Palmisano, P. De Nuzzo e T. Carone) c./
Ministero dell’Istruzione (Avv. Stato) e altri.

sul termine entro il quale la causa debba essere riassunta perché siano salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta davanti al giudice giurisdizionalmente incompetente

1. Giurisdizione e competenza – Atti organizzatori – Gestione del personale – Connessione – Giurisdizione del g.a. – Non Sussiste.

2. Giurisdizione e competenza – Difetto di giurisdizione del g.a. – Rimessione al g.o. – Salvezza degli effetti – Termine – Applicazione art. 50 c.p.c. – Ragioni.

1. Non sussiste la giurisdizione del g.a. in merito al provvedimento avente natura organizzatoria, laddove sia prodromico e connesso rispetto ad altro atto concernente il trasferimento d’ufficio, come tale classificabile quale atto di micro organizzazione (cioè un atto paritetico implicante l’esercizio dei poteri del datore di lavoro privato, a fronte dei quali il dipendente vanta solo diritti soggettivi e non interessi legittimi), attinente alla gestione del rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti privatizzati. Infatti, perché sussista la giurisdizione del g.a. ex art. 63 d.lgs. 165/01, l’atto di organizzazione deve necessariamente possedere natura estesa, sotto il profilo oggettivo, ovvero “categoriale”, ipotesi che non appare errato definire limitata e residuale.

2. Con la declaratoria di difetto di giurisdizione il giudice a quo dispone, come precisato dalla Corte Costituzionale nella sent. n. 77 del 2007, la rimessione delle parti davanti al g.o. e la salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta davanti al giudice giurisdizionalmente incompetente, purché la causa venga riassunta, in analogia a quanto dispone l’art. 50 c.p.c. per la competenza, entro 6 mesi dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notifica della sentenza, al fine di evitare l’inconveniente di un’azione sospesa sine die.

N.3065/08
Reg.Dec.
N. 7409 Reg.Ric.
ANNO 2003

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 7409/2003 proposto da

ROTONDO NICOLA, rappresentato e difeso dagli avv. Roberto Palmisano, Pietrantonio De Nuzzo, Tommaso Carone, con domicilio eletto in Roma via A. Farnese n. 12, l’avv. Pierfrancesco Bruno;

contro

il Ministero dell’Istruzione, in persona del Ministro p.t., il Centro Servizi Amministrativi per la Provincia di Brindisi, in persona del legale rappresentante p.t., entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;
l’Istituto Tecnico Commerciale per Geometri “J Monet”,
l’Ufficio Scolastico Regionale per la Puglia, entrambi non costituiti;
Camarda Giovanni, rappresentato e difeso dall’avv. Claudio Consales con domicilio eletto in Roma via Cosseria n. 2 presso l’avv. Alfredo Placidi;

per la riforma e/o l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, Sede di Lecce, n. 4559/2003;

visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti intimate;
visti gli atti tutti di causa;
relatore, alla pubblica udienza del 15 aprile 2008, il Cons. Fabio Taormina;
Uditi l’Avvocato dello Stato Giannuzzi e l’avv. Cimino per delega dell’avv. Palmisano;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

– Con il ricorso di primo grado, era stato chiesto dall’odierno appellato Camarda Giuseppe, l’annullamento della nota n. 1111/C-21 del Dirigente Scolastico dell’ITCG di Ostini in data 10.4.2003, la quale questi era stato dichiarato docente soprannumerario nell’organico 2003/2004 dell’ITCG di Ostuni;

– del trasferimento d’ufficio, pubblicato all’albo del CSA di Brindisi il 23.5.2003;

di ogni atto presupposto, connesso e/o consequenziale
I primi Giudici, hanno in primis ritenuta sussistere la propria giurisdizione, con riferimento al primo degli atti suindicati, avendo qualificato il provvedimento impugnato quale atto incidente “ sul lato esterno dell’organizzazione del Servizio scolastico (cioè sulle linee fondamentali dell’organizzazione dell’Amministrazione scolastica), e pertanto rientrante nel novero degli atti cd. di macro organizzazione ex art. 2, comma 1, D.Lg.vo n. 165/2001.
Hanno poi, in secondo luogo, accolto il ricorso, limitatamente alla parte in cui è stata impugnata la nota del Dirigente Scolastico dell’ ITCG di Ostuni, con la quale l’odierno appellato era stato illegittimamente qualificato docente soprannumerario, mentre hanno invece dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado per difetto di giurisdizione, nella parte in cui è stato impugnato il trasferimento d’ufficio, dal momento che il predetto atto di trasferimento costituiva “un cd. atto di micro organizzazione (cioè un atto paritetico implicante l’esercizio dei poteri del datore di lavoro privato, a fronte dei quali il dipendente vanta solo diritti soggettivi e non interessi legittimi), attinente alla gestione del rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti privatizzati (cfr. art. 4, comma 2, e art. 5, comma 2, D.Lg.vo n. 165/2001), il quale spetta ai sensi dell’art. 63, comma 1, D.Lg.vo n. 165/2001 alla cognizione del Giudice Ordinario, in funzione di Giudice del Lavoro.”
L’odierno appellante, già resistente in primo grado, ha proposto un articolato atto d’appello- ed una successiva diffusa memoria- con cui ha censurato la predetta sentenza chiedendone l’annullamento in quanto viziata da errore ed illegittima.
Il Tar avrebbe dovuto declinare integralmente la propria giurisdizione, anche all’elementare scopo di evitare conflitti di giudicati con il G.O. Nel merito, la sentenza era palesemente errata e resa in violazione di legge.
L’appellato ha depositato una memoria chiedendo la reiezione dell’appello e la conferma dell’impugnata sentenza, in quanto la medesima era da ritenersi corretta e priva di emende.
Alla camera di consiglio del 28.2.2003 fissata per l’esame dell’istanza cautelare di sospensione della esecutività della sentenza appellata la Sezione con ordinanza n. 3800/2003 ha accolto la predetta istanza e sospeso la esecutività della impugnata decisione.

DIRITTO

La sentenza deve essere annullata senza rinvio, ravvisandosi ricorrere nel caso di specie la giurisdizione del Giudice ordinario.
Invero la ricostruzione contenuta nell’appellata sentenza non tiene conto del costante orientamento della Suprema Corte di Cassazione -condiviso dalla Sezione in quanto rispondente ad elementari esigenze di certezza in ordine alla individuazione del Giudice fornito del potere di decidere la controversia- a tenore del quale, salve le ipotesi c.d. di provvedimenti macro organizzatori, il Giudice competente a conoscere le controversie in materia di pubblico impiego è il Giudice Ordinario.
Ancora di recente, il Supremo Collegio ha affermato (e la ratio della decisione la cui massima di seguito si riporta ben può essere trasposta al caso in questione) che
“Ai sensi dell’art. 68 del d.lg. n. 29 del 1993 (nel testo modificato dall’art. 29 del d.lg. n. 80 del 1998, trasfuso nell’art. 63 del d.lg. n. 165 del 2001) sono attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario tutte le controversie riguardanti il rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni in ogni sua fase, dalla instaurazione sino all’estinzione, mentre sono devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie concernenti gli atti amministrativi adottati dalle pubbliche amministrazioni nell’esercizio del potere loro conferito dall’art. 2, comma 1, del d.lg. n. 29 del 1993 (riprodotto nell’art. 2 del d.lg. n. 165 del 2001) aventi ad oggetto la fissazione delle linee e dei principi fondamentali delle organizzazioni degli uffici – nel cui quadro i rapporti di lavoro si costituiscono e si svolgono – caratterizzati da uno scopo esclusivamente pubblicistico, sul quale non incide la circostanza che gli stessi, eventualmente, influiscono sullo status di una categoria di dipendenti, costituendo quest’ultimo un effetto riflesso, inidoneo ed insufficiente a connotarli delle caratteristiche degli atti adottati iure privatorum. “(Cassazione civile , sez. un., 13 luglio 2006, n. 15904).
Ritiene la Sezione di potere affermare che perché possa ravvisarsi provvedimento organizzatorio devoluto alla cognizione del plesso giurisdizionale amministrativo debba necessariamente possedere natura estesa, sotto il profilo oggettivo, ovvero “categoriale”, mentre non appare errato definire l’ipotesi in oggetto limitata e residuale.
Ciò discende non soltanto dal testo della norma di riferimento, ma deriva altresì da esigenze di semplificazione della tutela giurisdizionale, chè altrimenti si onererebbe il dipendente che si sentisse leso da un atto reso dall’amministrazione ed incidente sulla propria posizione lavorativa, a proporre una doppia impugnativa, innanzi a due distinti plessi giurisdizionali, con evidenti inconvenienti in termini di aggravio dell’accesso alla tutela giustiziale (si veda, in tema di esigenza di concentrazione del giudizio, tra le tante, Cass. Civ., sez. un., 7 marzo 2003, n. 3508).
Orbene, nel caso di specie, ci si trova al cospetto di un atto, avente sì natura provvedi mentale “organizzatoria”, ma prodromico e connesso rispetto a quello concernente l’odierno appellante in relazione al quale correttamente il Tar ha declinato la propria giurisdizione.
Concerne sì il “lato esterno” del servizio scolastico: ma non possiede caratteristiche organizzatorio/categoriali e, per di più, riguarda un singolo soggetto.
Aderendo alla impostazione seguita dai primi Giudici, sarebbe ben arduo individuare un atto non “organizzatorio” ogniqualvolta l’amministrazione scolastica deliberi in ordine alla posizione di un docente: volendo fare un esempio che può apparire paradossale, anche allorchè viene autorizzata la frequenza di un corso di aggiornamento, ovvero concesso un periodo di aspettativa, si incide sul “lato esterno del servizio”; ciò non implica, tuttavia, che della cognizione della legittimità di detti provvedimenti debba essere investito il plesso giurisdizionale amministrativo.
Anche nelle ipotesi dianzi citate ricorrerebbe per il vero quella che i Giudici di primo grado hanno definito “l’adeguamento dell’organico assegnato alle esigenze in concreto manifestatesi, determinante cioè il cd. “organico di fatto” e l’effettiva dotazione organica complessiva, incidente così sul lato esterno dell’organizzazione del Servizio scolastico”.
Una simile estensiva interpretazione del concetto di atto “macroorganizzatorio”, si risolverebbe in un appesantimento dell’accesso alla tutela giustiziale.
Frustrerebbe la esigenze di concentrazione del giudizio a più riprese affermate dalla Corte regolatrice della giurisdizione. Ed appare già distonica rispetto al referente legislativo, ove si consideri che l’atto riguarda un singolo e determinato docente.
Al contrario, giova evidenziare che la concorde giurisprudenza di primo grado civile ed amministrativa (Tribunale Isernia, 20 gennaio 1999, T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 1 giugno 2002, n. 1985), ha condivisibilmente ritenuto sussistere la giurisdizione del giudice ordinario in materia di sindacato dei criteri di assegnazione di cattedre a personale docente di ruolo (altresì ritenendo, sotto altro profilo, che “la pretesa, concernente l’annullamento del provvedimento del dirigente del liceo scientifico in assegnazione delle cattedre di matematica e fisica, con specifico riferimento all’assegnazione al corso sperimentale per la sola fisica, riguarda questioni attinenti al rapporto di lavoro alle dipendenze della p.a., devolute al giudice ordinario”).
Nel caso di specie, ricorre una ipotesi di atto non macrorganizzatorio, spettante alla cognizione del giudice ordinario ex art. 63, d.lg. 30 marzo 2001 n. 165, considerato che, ai sensi dell’art. 5 del citato decreto, le determinazioni per l’organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro, sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro.
Deve pertanto rilevarsi il difetto di giurisdizione del Tar adito con riferimento alla controversia in esame.
Occorre a questo punto verificare quali provvedimenti la Sezione debba adottare per dare attuazione al principio – affermato, sia pure sulla base di percorsi argomentativi in parte divergenti, tanto dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (22 febbraio 2007, n. 4109) tanto dalla Corte costituzionale (12 marzo 2007, n. 77) – secondo il quale, allorquando un giudice declini al propria giurisdizione affermando quella di un altro giudice, il processo può proseguire innanzi al giudice fornito di giurisdizione e rimangono salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta davanti al giudice giurisdizionalmente incompetente.
In attesa dell’intervento legislativo auspicato dalla Corte costituzionale, il Collegio ritiene che per dare attuazione al principio enunciato dalle sopra indicate sentenze sia necessario:
a) rimettere le parti davanti al Giudice ordinario affinché dia luogo al processo di merito: tale rimessione, invero, da un lato, evita “l’inaccettabile conseguenza di un processo, che si debba concludere con una sentenza che confermi soltanto la giurisdizione del giudice adito senza decidere sull’esistenza o meno della pretesa” (Cass. sez. un. n. 4109/2007), e, dall’altro, è funzionale alla riconosciuta esigenza di far salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda;
b) precisare, comunque, che sono salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda: a tale precisazione da parte di questo Giudice non osta, infatti, la circostanza che sarà poi il Giudice ad quem a dover fare applicazione del principio della salvezza degli effetti. Del resto, è la stessa sentenza della Corte costituzionale n. 77/2007, a confermare implicitamente che la dichiarazione della salvezza degli effetti non è prerogativa esclusiva del Giudice ad quem, perché, altrimenti, la questione di costituzionalità dell’art. 30 L. n. 1034/1971 (e cioè di una norma che trova applicazione nel processo amministrativo) avrebbe dovuto essere dichiarata inammissibile per difetto di rilevanza. La Corte costituzionale, invece, ha dichiarato illegittima tale norma nella parte in cui non prevede che “gli effetti, sostanziali e processuali, prodotti dalla domanda proposta a giudice privo di giurisdizione si conservino, a seguito di declinatoria di giurisdizione, nel processo proseguito davanti al giudice munito di giurisdizione”. In tal modo la Corte sembra riconoscere che quella relativa alla conservazione degli effetti della domanda è una questione che rileva, in primo luogo, davanti al Giudice che declina la giurisdizione;
c) infine, onde, evitare l’inconveniente, evidenziato in dottrina, di una azione sospesa sine die, e come tale sine die nella disponibilità assoluta di una delle parti, insieme alla precisazione della salvezza degli effetti, fissare un termine entro cui tale salvezza opera (il che conferma ulteriormente che la sentenza che declina la giurisdizione debba contenere la dichiarazione della salvezza degli effetti, anche al fine di delimitarne la durata),
Ai fini dell’individuazione di tale termine può essere applicato analogicamente, come hanno già affermato alcune sentenze di primo grado – seguendo le indicazioni fornite da autorevole dottrina – l’art. 50 c.p.c., anche perché, con l’affermazione del principio della translatio anche tra diverse giurisdizioni (e non solo tra diversi giudici appartenenti allo stresso plesso giurisdizionale), il difetto di giurisdizione diventa per molti aspetti analogo al difetto di competenza del giudice adito.
L’art. 50 c.p.c. prevede che sia lo stesso giudice che si dichiara incompetente a fissare il termine per la riassunzione davanti al giudice ritenuto competente; in mancanza di tale indicazione, il termine per la riassunzione è di sei mesi dalla comunicazione della sentenza.
Il Collegio, applicando tale norma, fissa il termine per la riassunzione davanti al giudice ordinario – termine fino alla scadenza del quale saranno salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda – in sei mesi decorrenti dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della presente decisione.
Alla luce delle considerazioni che precedono, la sentenza di primo grado deve essere annullata per difetto di giurisdizione, con rinvio davanti al giudice ordinario perché dia luogo al giudizio di merito.
Sono dichiarati salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda e si fissa il termine di sei mesi dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della presente decisione, per la riassunzione davanti al giudice ordinario.
Le spese del giudizio possono essere compensate, sussistendo giusti motivi, anche in considerazione delle alterne interpretazioni giurisprudenziali anche di recente succedutesi in subiecta materia

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione VI, annulla per difetto di giurisdizione la sentenza di primo grado. Rimette le parti davanti al giudice ordinario perché dia vita al giudizio di merito, fissando per la riassunzione il termine di mesi sei dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della presente decisione.
Spese del giudizio compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 15 aprile 2008, dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giovanni Ruoppolo Presidente

Carmine Volpe Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Roberto Chieppa Consigliere

Fabio Taormina Consigliere Rel.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/06/2008

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 19/6/2008 n.3065 proviene da Giustamm.

Pres. C. VARRONE Est. M. ATZENI
Comune di Pergola (Avv. B. Brusciotti) c./
Comune di Ancona (Avv. G. Fraticelli) e altri

sulla necessità della sottoscrizione dell’accordo ex art. 15 L. 241/90 da parte di tutte le parti necessarie

1. Processo amministrativo – Legittimazione ad agire – Ente locale – Fattispecie.

2. Atti e provvedimenti – Provvedimento di conferma – Nuova delibazione – Natura meramente confermativa – Non sussiste.

3. Procedimento amministrativo – Accordo ex art. 15 L. 241/90 – Parte necessaria – Sottoscrizione – Necessità.

1. L’ente locale, in quanto esponenziale degli interessi della popolazione locale, è legittimato ad insorgere contro il provvedimento ministeriale che riguardi interessi inerenti al proprio territorio come, nel caso di specie, laddove vengano destinati al museo di altro comune beni archeologici già esposti in musei siti nel suo territorio.

2. Non può considerarsi meramente confermativo il provvedimento che, sebbene contenga una statuizione conclusiva analoga a quella contenuta in un precedente decreto, sia stato preceduto da un’autonoma e complessa delibazione, come tale idonea ad escludere il carattere meramente confermativo dell’atto e la conseguente insussistenza dell’interesse del ricorrente.

3. Non può considerarsi vincolante l’accordo preso a norma dell’art. 15 della L. 241/90 laddove non sia stato sottoscritto da una delle parti che devono considerarsi necessarie alla stipula dell’accordo stesso.

N.3066/08
Reg. Dec.
N. 3714 Reg. Ric.
ANNO 2004

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 3714/2004 proposto dal

Comune di Pergola in persona del Vice Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’Avv. Bruno Brusciotti e con lui domiciliato presso la sig.ra Antonia De Angelis in Roma, via Portuense n. 104;

contro

– il Comune di Ancona in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’Avv. Gianni Fraticelli dell’Avvocatura Comunale ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv. Bruno Caputo in Roma, via Cola di Rienzo n. 252;

– la Provincia di Ancona in persona del Presidente p.t. e il Dirigente IV settore – servizio cultura della provincia di Ancona, rappresentati e difesi dagli Avv.ti Riccardo Stecconi e Mancinelli Valeria con i quali elettivamente domiciliati in Roma, Lungotevere Flaminio n. 46 presso il sig. Gian Marco Grez;

e nei confronti di
– Ministero per i Beni e le Attività Culturali in persona del Ministro in carica rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12, è per legge domiciliato;

– Ministero per i Beni e le Attività Culturali – soprintendenza per i beni archeologici delle Marche – Ancona in persona del legale rappresentante p.t. e il Ministero per iBeni e le Attività Culturali – Direzione Generale per i Beni Archeologici in persona del legale rappresentante p.t. non costituiti,

– Regione Marche in persona del Presidente p.t. non costituito,

– Provincia di Pesaro Urbino in persona del Presidente in carica, non costituita in giudizio,

–

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche n. 1015/2003 in data 29 settembre 2003, resa tra le parti, nonché delle precedenti ordinanze n. 1387 in data 8 novembre 2002 e n. 1531 in data 29 novembre 2002;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti appellate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza dell’ 8 aprile 2008, relatore il Consigliere Manfredo Atzeni.
Uditi altresì per le parti l’Avv. Brusciotti, l’Avv. Mancinelli e l’Avv. dello Stato Cimino;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con separati ricorsi al Tribunale Amministrativo per le Marche la Provincia di Ancona ed il Comune di Ancona impugnavano il decreto n. 1630 in data 5/2/2002 con il quale il Soprintendente per i Beni Archeologici delle Marche aveva disposto che l’attuale deposito presso il Museo di pergola del gruppo scultoreo noto come “bronzi dorati di Cartoceto di Pergola”dovesse intendersi a tempi indeterminato fino a nuove disposizioni nonché la presupposta nota n. 102 in data 3/1/2002 del Sottosegretario di Stato del Ministero per i Beni e le Attività Culturali.
Lamentavano entrambi violazione dell’art. 15, secondo comma, in combinato disposto con l’art. 11, secondo comma, della legge 7 agosto 1990, n. 241 ed eccesso di potere per contraddittorietà manifesta ed illogicità, eccesso di potere per carenza assoluta, contraddittorietà ed illogicità della motivazione, difetto d’istruttoria, violazione del principio di pubblicità e trasparenza dell’attività amministrativa, violazione degli artt. 1 e 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241.
Chiedevano quindi l’annullamento del provvedimento impugnato.
Dopo l’acquisizione della CTU disposta con le ordinanze in epigrafe con la sentenza in epigrafe il TAR Marche riuniva ed accoglieva i ricorsi, annullando per l’effetto gli atti impugnati.
Avverso detta sentenza, nonché le ordinanza che l’hanno preceduta, propone appello il Comune di Pergola in persona del Vice Sindaco in carica, criticando gli argomenti del decisum e chiedendo la sua riforma.
Si sono costituiti in giudizio il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, il Comune i Ancona e la Provincia di Ancona, chiedendo il rigetto dell’appello.
All’udienza dell’8 aprile 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. In primo grado il Comune e la Provincia di Ancona hanno impugnato il provvedimento con il quale il Soprintendente per i Beni Archeologici delle Marche aveva stabilito che il complesso scultoreo noto come “bronzi dorati di Cartoceto di Pergola” dovesse essere conservato a tempo indeterminato presso il museo allestito nel Comune di Pergola, nonché la presupposta direttiva, impartita dal Sottosegretario ai Beni Culturali, lamentando la violazione della convenzione sottoscritta in data 27 luglio 2001 dalla Soprintendenza, dalla Regione Marche, dalle Province di Ancona e Pesaro Urbino e dai Comuni di Ancona e Pergola, in base alla quale il complesso in questione doveva essere conservato presso il suddetto museo per un tempo determinato, decorso il quale sarebbe stata decisa la sua definitiva collocazione.
I primi giudici hanno riunito ed accolto i ricorsi, annullando per l’effetto i provvedimenti impugnati, ritenendo detta convenzione vincolante per l’amministrazione statale, ed insufficientemente istruito e motivato il provvedimento con il quale quest’ultima si è sottratta alla sua applicazione.
2. Il Comune appellante lamenta in primo luogo l’inammissibilità dei ricorsi di primo grado, per difetto di legittimazione ad agire del Comune e della Provincia.
La questione deve essere disattesa, confermando sul punto la sentenza appellata, in applicazione del principio, già affermato da questa Sezione con decisione 7 aprile 1997, n. 559 (resa in una precedente fase della medesima vicenda che ora occupa) secondo il quale l’ente locale, in quanto esponenziale degli interessi della popolazione locale, è legittimato ad insorgere contro il provvedimento ministeriale che destini al museo di altro comune beni archeologici già esposti, come nel caso di specie, in musei del proprio territorio.
3. Non può nemmeno essere condivisa la doglianza con la quale il Comune appellante sostiene il carattere meramente confermativo dei provvedimenti impugnati.
E’ vero che questi contengono una statuizione conclusiva analoga a quella contenuta in un precedente decreto del Ministro per i Beni Culturali, ma tale determinazione è stata preceduta da un’autonoma e complessa delibazione, della quale fa necessariamente parte la fase nella quale è apparso prevalente l’orientamento ad una soluzione del problema concordata fra le amministrazioni interessate, per cui deve essere escluso il carattere meramente confermativo del precedente decreto.
Deve, quindi, essere riconosciuto l’interesse dei ricorrenti in primo grado all’annullamento dei suddetti atti, che attribuirebbe loro la possibilità di incidere sulla determinazione conclusiva concernente il luogo di conservazione del complesso.
4. Il Comune appellante sostiene che erroneamente il TAR ha ritenuto vincolante la convenzione in data 27 luglio 2001, nonostante non sia stata sottoscritta dagli organi centrali del Ministero e non possa esserle riconosciuto valore di accordo di programma.
La censura deve essere condivisa, con le puntualizzazioni che seguono.
Le amministrazioni firmatarie dell’accordo in parola hanno evidentemente inteso coordinare le rispettive attività in ordine ad un obiettivo d’interesse comune, costituito dalla corretta gestione e sfruttamento del complesso scultoreo “bronzi dorati di Cartoceto di Pergola”.
Le amministrazioni suddette non hanno esplicitamente richiamato l’art. 15 della legge 7 agosto 1990, n. 241, ma lo schema adottato ricalca palesemente la sua disciplina.
Giova sottolineare che la norma appena citata ammette la stipula dei suddetti accordi per obiettivi d’interesse comune.
La norma, quindi, non ammette la stipula dei suddetti accordi esclusivamente fra amministrazioni competenti ad intervenire nella materia, come sostenuto dall’appellante; la norma ammette invece che le amministrazioni dotate di specifiche competenze si accordino con altre comunque interessate a quel settore d’attività perché forniscano la loro collaborazione al riguardo.
La vicenda che ora occupa è impostata esattamente in questi termini in quanto l’amministrazione (statale) ha inteso coinvolgere gli enti locali nell’allestimento di locali idonei alla conservazione del complesso, in ragione dell’evidente interesse degli enti esponenziali degli interessi locali a sfruttare il complesso in questione in termini di richiamo turistico e di prestigio cittadino.
La vicenda, nel caso di specie, è stata complicata dal fatto che gli enti locali portatori di tale interesse sono più di uno.
Al momento della stipula della convenzione si è cercato di contemperare i suddetti interessi ammettendo la possibilità di un trasferimento del complesso da Pergola ad Ancona, e quindi una collocazione divisa fra i centri nei quali sono state realizzate strutture destinate ad accoglierli.
Peraltro, i partecipanti all’accordo hanno ritenuto necessario che ad esso partecipassero anche gli organi centrali del Ministero.
Il Ministero dei Beni Culturali non ha, invece, mai sottoscritto l’accordo in parola.
E’ quindi venuto meno uno dei partecipanti necessari all’accordo.
Giustamente, di conseguenza, il Comune appellante sostiene che la convenzione in data 27 luglio 2001 non ha acquistato efficacia vincolante.
Alla luce di tale presupposto, deve essere affermato che l’intervento del Sottosegretario costituisce rifiuto della sottoscrizione dell’accordo, con la conseguente elaborazione delle direttive necessarie per l’ulteriore conduzione della vicenda.
La sentenza appellata merita, quindi, riforma sul punto in discussione.
5. E’, inoltre, in discussione la correttezza della decisione del Sottosegretario, alla quale ha dato esecuzione il Soprintendente, sotto il profilo della logicità e del difetto di istruttoria.
I primi giudici hanno disposto consulenza tecnica d’ufficio (le relative ordinanze sono specificamente contestate) per accertare la coerenza di tale decisione con la situazione di fatto sulla quale si doveva intervenire, giungendo alla conclusione dell’insufficienza della relativa disamina.
Il collegio condivide il presupposto del ragionamento dei primi giudici, secondo i quali la stessa ammissibilità, nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità, attribuita al giudice amministrativo, della consulenza tecnica d’ufficio come disposto dall’art. 16 della legge 21 luglio 20002, n. 205, che ha modificato l’art. 44 del R.D. 26 giugno 1924, n. 1054, dimostra l’ampliamento del sindacato giurisdizionale sull’esercizio della cosiddetta discrezionalità tecnica.
Peraltro, il relativo esame deve essere condotto nei limiti propri del sindacato giurisdizionale; di conseguenza, il giudice può riscontrare, anche con l’ausilio del consulente, ipotesi di illogicità manifesta, ma non può sostituire proprie valutazioni di merito a quelle dell’amministrazione.
Ritiene il collegio che l’operato dell’amministrazione non evidenzi, nel caso di specie, profili di illogicità manifesta.
E’ pacifico in causa che tanto la struttura realizzata nel Comune di Pergola quanto quella esistente nel Comune di Ancona presentano un buon livello di efficienza.
La scelta del Sottosegretario si fonda peraltro su una considerazione ulteriore, i cui presupposti non sono contestati.
Il Sottosegretario, infatti, ha ritenuto che il trasferimento dei bronzi possa pregiudicare la loro corretta conservazione, e tale presupposto non è, in realtà, seriamente censurato.
Di fronte a tale elemento, il Sottosegretario ha ritenuto recessivi tutti gli altri interessi, relativi alla valorizzazione del bene in vista delle esigenze di promozione turistica degli enti locali.
Il Sottosegretario, in altri termini, ha ritenuto che l’interesse primario alla corretta conservazione del bene sia così seriamente pregiudicato dal suo trasferimento, con la possibilità di ulteriori spostamenti, da non consentire il suo bilanciamento con gli altri interessi, dei quali sono portatrici le amministrazioni locali che hanno sottoscritto l’accordo del 27 luglio 2001.
La sua scelta palesemente rientra nell’ambito della discrezionalità che gli è attribuita, e le suesposte argomentazioni dimostrano l’assenza di elementi che consentano di ravvisarvi illogicità manifesta.
Le doglianze proposte dal Comune e dalla Provincia di Ancona risultano, quindi, infondate.
6. L’appello deve, in conclusione, essere accolto e, in riforma della sentenza gravata, respinto il ricorso di primo grado.
In considerazione della diversità di giudicati le spese possono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie l’appello e, in riforma della sentenza gravata, respinge i ricorsi di primo grado.
Compensa integralmente le spese ed onorari del giudizio tra le parti costituite.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il giorno 8 aprile 2008 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Claudio Varrone Presidente

Luciano Barra Caracciolo Consigliere

Domenico Cafini Consigliere

Bruno Polito Consigliere

Manfredo Atzeni Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/06/2008

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 19/6/2008 n.3066 proviene da Giustamm.

Pres. G. RUOPPOLO Est. M. COLOMBATI
Soc. M. A. & figli s.p.a. (Avv. L. Spagnuolo Vigorita) c./
Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali (Avv. Stato) e altri.

sulla sussistenza della giurisdizione del g.a. in ordine ai criteri per la determinazione del riconoscimento dei benefici previdenziali per l’esposizione all’amianto

Giurisdizione e competenza – Esposizione all’amianto – Benefici previdenziali – Determinazione criteri – Atto di indirizzo – Natura autoritativa del rapporto – Giurisdizione del g.a. – Sussiste.

Rientra nella giurisdizione del g.a. la controversia inerente all’annullamento delle linee di indirizzo per la determinazione dei criteri per il riconoscimento dei benefici previdenziali dovuti all’esposizione all’amianto per i lavoratori dipendenti, in quanto tale questione rimane distinta da quella relativa alla materia previdenziale e di assicurazione obbligatoria la cui cognizione, riguardando posizioni di diritto privato, spetterebbe al giudice ordinario.

N.3058/08 Reg.Dec.
N. 4414 Reg.Ric.
ANNO 2003

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 4414/2003, proposto dalla
Soc. Magliola Antonio & Figli S.p.a., rappresentata e difesa dall’Avv. Luciano Spagnuolo Vigorita con domicilio eletto in Roma via Crescenzio, 91, presso l’Avv. Claudio Lucisano;

contro

Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi, 12;
I.N.P.S., rappresentato e difeso dagli Avv. Alessandro Riccio e Nicola Valente con domicilio in Roma via della Frezza, 17, presso l’ Ufficio Legale INPS;
I.N.A.I.L., rappresentato e difeso dagli Avv. Luigi La Peccerella e Rita Raspanti con domicilio in Roma via IV Novembre, 144, presso l’Ufficio Legale INAIL;
Vinetti Rosa, Vincenzo Scarano, Innocentina Falletti, Andrea Borro, Sofia Guida, Sofia Guida, Francesco Salute, Paolo Pagliarin, Severino Michelatti, Davide Zaia, Paolo Calza, Paolo Tancini, Luigi Zampa, Osvaldo Pettenello, Mauro Borgato, Giancarlo Siviero, Davide Capato, Ilena Belli, Antonietta Fodarella, Marco De Napoli, Rosario Contrino, Emilio Calderaro, Giuseppe Garbi, Pietro Ambrogio, Pier G. Paolo Giobellina, Sergio Cherubin, Maria Letizia Pozzo, Luigino Antonio Zampieri, Antonino Trubia, Sergio Sellone, Nicolino Cogliani, Roberto Caviglia’, Giovanna Carlino, Massimo Furlan, Carmine Barone, Carmine Coduti, Renzo Pizzo, Pier Nicola Bossi, Domenico Falbo, Massimo Celoria, Roberto Gottardo, Michele Paoletti, Antonietta Carlino, Pier Carlo Robbiano, rappresentato e difeso dagli Avv. Mario Menghini e Roberto Carapelle con domicilio eletto in Roma via della Mercede n. 52, presso lo studio del primo;
Camandona Mario, rappresentato e difeso dall’Avv. Franco Agostini con domicilio eletto in Roma via Arno n. 47;
Luciano Branchi, Mauro Riccardi, Francesco Pollone, Enrico Crosio, Antonello Cappato, Nicola Samale, Pasquale De Marco, Enrico Del Vecchio, Valentino Vincenzi, Pier Emiliano Carlino, Caterina Cagliano, Faustino Del Vecchio, Mario Favaretto, Giuseppe Prando, Claudio Bonzanino, Salvatore Vedda, Giuseppe Crepaldi, Luca Descrovi, Pier Luigi Fedeli, non costituiti;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio sede di Roma Sezione III bis n.4010/2002.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 18 marzo 2008 relatore il Consigliere Marcella Colombati. Uditi gli avv. Spagnuolo Vigorita, Romeo per delega di La Peccerella, l’avv. dello Stato Varrone e l’avv. Meneghini;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 3.8.2001 la soc. Magnolia Antonio e figli s.p.a., in persona del legale rappresentante, ha chiesto al Tar del Lazio l’annullamento delle “linee di indirizzo” per il riconoscimento dei benefici previdenziali dovuti all’esposizione all’amianto per i lavoratori dipendenti della società, emesse dal Ministero del lavoro e della previdenza sociale il 7.3.2001 n. 456, e relative tabelle.
La società, che svolge attività di riparazione di veicoli ferroviari delle Ferrovie dello Stato e il cui ciclo produttivo ha presentato negli anni una assai modesta presenza di amianto e solo per limitate lavorazioni assegnate per lo più ad operatori di ditte specializzate esterne, precisa che l’esposizione di qualche suo dipendente all’amianto è stata molto circoscritta; che nel 1994 all’esito di una ispezione dell’INAIL risultò che dopo il 1988 non erano state più effettuate lavorazioni a rischio; che nel 1995 un altro organo accertatore dell’INAIL (la CONTARP – Consulenza tecnica accertamento rischi professionali) era stato incaricato di verificare l’avvenuta esposizione dei lavoratori ad amianto per oltre un decennio; che, dopo tali ispezioni, non ha avuto più nessuna notizia sul loro esito; che in data 21 maggio 2001 sono cominciate a giungere alla società lettere di dimissioni dei dipendenti, i quali dichiaravano di avere ottenuto i benefici di cui alla legge n. 257/1992 e di avere perciò conseguito i contributi necessari per il raggiungimento della pensione; che, allarmata di siffatto esodo, ha cercato inutilmente di avere chiarimenti dall’INAIL e dall’INPS di Vercelli e solo a seguito di un incontro del 25.6.2001 ha potuto prendere visione dell’atto di indirizzo del Ministero, il quale riconosceva l’esposizione fino al 1986 degli addetti alla riparazione per tutte le mansioni, dal 1987 al 1990 del personale operante nel reparto riparazione limitatamente a talune operazioni e dal 1990 del personale addetto alle sale di coibentazione/bonifica da amianto.
Questi i motivi dedotti in primo grado:
1) violazione degli artt. 7-10 della legge n. 241/1990, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, sviamento: non sono stati rispettati gli obblighi di comunicazione e la società non è stata messa in grado di partecipare al procedimento; il provvedimento, pur se coinvolge direttamente i suoi dipendenti, si ripercuote sull’attività aziendale con notevole pregiudizio; non sono stati illustrati i motivi per i quali non sono state più ritenute affidabili le ispezioni in loco e perché il Ministero si è sostituito agli organi tecnici;
2) violazione dell’art. 13, commi 7 e 8, della legge n. 257 del 1992, incompetenza assoluta, sviamento: l’art. 13, che reca il “trattamento straordinario di integrazione salariale e pensionamento anticipato”, affida all’INAIL la verifica tecnica dell’esposizione all’amianto e delle conseguenti malattie professionali; nessuna funzione di indirizzo è attribuita al Ministero il quale ha solo un ruolo di proposta al CIPE (comma 3); quest’ultimo è l’organo chiamato a dettare criteri per la selezione delle imprese che utilizzano o estraggono amianto in vista del trattamento straordinario di integrazione salariale dei dipendenti; i criteri impugnati rappresentano un’ingerenza in attività attribuita ad altri soggetti e non prevista dalla normativa;
3) violazione dell’art. 13, comma 8, della stessa legge n. 257, eccesso di potere sotto il profilo dell’errore sui presupposti di fatto: la norma prevede che “per i lavoratori che siano stati esposti all’amianto per un periodo superiore a dieci anni, l’intero periodo lavorativo soggetto all’assicurazione obbligatoria contro le malattie professionali derivanti dall’esposizione all’amianto, gestita dall’ INAIL, è moltiplicato, ai fini delle prestazioni pensionistiche, per il coefficiente di 1,5”; la vaghezza del concetto di “esposizione” ha comportato l’impossibilità di individuare la platea dei beneficiari e un conseguente nutrito contenzioso; investita della questione di legittimità costituzionale della norma, la Corte costituzionale con la sentenza n. 5 del 2000, nel dichiarare l’ infondatezza della questione, ha rilevato che l’esposizione ultradecennale va collegata al sistema generale delle malattie professionali derivanti dall’amianto e al rischio di dette malattie, cosicché sia il requisito temporale sia il rischio devono coesistere nella verifica della sussistenza o meno del requisito dell’esposizione, dovendosi accertare in concreto il superamento del valore massimo di concentrazione di amianto nell’ambiente lavorativo che segna la soglia limite del rischio di esposizione (d. lgs. n. 277/1991); anche la Cassazione (sentenza n. 4913 del 2001) ha individuato la volontà del legislatore nel parametrare i benefici previdenziali all’entità del rischio di esposizione, rifiutando soluzioni dirette ad attribuire il beneficio a tutti indistintamente i lavoratori dell’impresa; in conclusione è acquisito il principio che, ai fini dell’individuazione dei destinatari della supervalutazione dei periodi contributivi prevista dal comma 8 dell’art. 13 della legge n 257 del 1992, non rileva qualunque attività lavorativa che abbia comportato un generico contatto con l’amianto, bensì solo quell’attività comportante un’esposizione superiore al valore-soglia contenuto negli artt. 24 e 31 del d. lgs. n. 271 del 1991 e cioè superiore alla concentrazione di 0,1 fibre per centimetro cubo (cm3); il Ministero nelle linee di indirizzo non ha considerato la necessità di accertare un’esposizione qualificata, ma ha comunicato le aree di lavoro e le mansioni in cui si deve ritenere integrato il requisito dell’esposizione, lasciando agli organi accertatori di accertare il nominativo dei dipendenti e la loro adibizione alle mansioni per oltre un decennio;
4) eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione, violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990: il Ministero ha ignorato le peculiarità delle lavorazioni della società, l’attività di bonifica costante che avveniva in apposito reparto sotto il costante controllo delle autorità sanitarie, la turnazione del personale addetto alle diverse lavorazioni; sono state così travisate tutte le circostanze di fatto, pure rilevate direttamente dalla CONTARP;
5) incompetenza: l’attività tecnico-discrezionale va riconosciuta in capo all’INAIL a cui non può sostituirsi un Sottosegretario del Ministero del lavoro; a tutto voler concedere la competenza sarebbe comunque del dirigente (art. 3 legge n. 29/1993) perché l’impugnato provvedimento non è espressione di una funzione di indirizzo politico, con definizione di obiettivi e programmi, che costituiscono prerogative dell’organo politico.
Si è costituito in giudizio l’INAIL eccependo l’inammissibilità del ricorso per essere l’atto impugnato prodromico al provvedimento finale di riconoscimento del beneficio e quindi non autonomamente impugnabile; l’attività dell’Istituto è meramente certificativa e non incide sul rapporto tra il lavoratore e l’ente previdenziale (INPS); di qui la carenza della sua legittimazione passiva nella presente controversia, dalla quale chiede di essere estromesso.
Si è costituito anche il Ministero del lavoro, eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, perché la fattispecie astrattamente considerata dall’art. 13, comma 8, della legge n. 257 del 1992 è qualificabile come diritto soggettivo perfetto a carattere previdenziale, attribuito alla cognizione del giudice ordinario; ha eccepito anche l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione attiva della società ricorrente, perché la norma attributiva del diritto alla supervalutazione dell’anzianità a fini pensionistici ha come esclusivi destinatari i lavoratori, ed anche per mancata integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti i dipendenti. Nel merito ha sostenuto l’infondatezza del gravame.
Si è costituito poi il sig. Mario Camandona, dipendente della società, il quale ha eccepito anche la tardività del gravame e la sua infondatezza. Anche altri dipendenti si sono costituiti in giudizio.
Si è costituito anche l’INPS con mero atto.
La società ricorrente in una memoria ha contestato le dedotte eccezioni e ribadito le sue tesi difensive.
Con sentenza n. 4010 del 2002 il Tar del Lazio, sezione III bis, ha declinato la propria giurisdizione “vertendosi in materia previdenziale e di assicurazione obbligatoria inerente a posizioni di lavoro privato”.
La sentenza è ora appellata dalla soc. Magnolia Antonio e figli s.p.a., la quale affida il gravame alla contestazione del difetto di giurisdizione pronunciato dal giudice di primo grado, secondo il quale, in pretesa applicazione del principio del petitum sostanziale, si verserebbe in materia previdenziale e di assicurazione obbligatoria inerente a posizioni di diritto privato, la cui cognizione spetterebbe al giudice ordinario, senza che l’atto di indirizzo assuma autonoma rilevanza rispetto all’atto finale consistente nella concessione del beneficio previdenziale ai singoli dipendenti, che sarebbero gli unici destinatari della norma (art. 13 della legge n. 257/1992) in quanto esposti all’amianto.
Ad avviso dell’appellante, invece, l’art. 13 ha un contenuto composito e coinvolge diversi interessi: da un lato, quello del lavoratore alla rivalutazione dell’anzianità contributiva e al pensionamento anticipato; dall’altro, quello dell’impresa che è tenuta al finanziamento del predetto beneficio e a fronteggiare l’esodo anticipato dei propri dipendenti, con inevitabili processi di ristrutturazione; ma la norma contiene anche una disposizione pubblicistica rivolta alla p.a. diretta alla determinazione dei criteri per il riconoscimento dei presupposti per l’erogazione del beneficio; la posizione quindi della ricorrente è differenziata rispetto alla generalità dei cittadini; gli atti di indirizzo recano criteri di attuazione della normativa e di regolazione degli interessi, esprimono valutazioni per il riconoscimento del beneficio e l’oggetto immediato della controversia è appunto il “criterio di regolamentazione degli interessi”; conseguentemente si chiede l’annullamento della sentenza con rinvio al primo giudice.
Nel resto l’appellante riproduce i motivi del ricorso di primo grado e i motivi aggiunti.
Si è costituito nel presente grado l’INAIL ribadendo il difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro, nonché la carenza della propria legittimazione passiva in quanto la sua attività si limita all’accertamento di uno dei fatti presupposti del diritto del dipendente, accertamento che non deriva direttamente dalla legge, ma che l’Istituto ha accettato di compiere nell’interesse dell’ente erogatore della pensione (l’I.N.P.S.).
Si sono costituiti anche molti dipendenti della società, riproponendo varie eccezioni: a) difetto di giurisdizione; b) carenza di interesse della società ricorrente e appellante, perché la materia è da ricondurre al diritto dei lavoratori di fruire del beneficio di legge, mentre nessuna prestazione patrimoniale è imposta alla società dalla norma ai fini dell’art. 13, comma 8; c) tardività del ricorso avendo la società conosciuto l’atto fin dal mese di aprile 2001 e comunque in data 7.5.2001 quanto era stato rilasciato ad ogni dipendente, che ne avesse fatto richiesta, il curriculum lavorativo; in quella occasione vi era stato infatti un riferimento al contestato atto di indirizzo, mentre il ricorso è notificato soltanto il 3.8.2001. Nel merito si oppongono a tutti i motivi.
In vista dell’udienza di discussione la società appellante ha depositato una memoria, nella quale ha ribadito che per gli interessi coinvolti la giurisdizione spetta al giudice amministrativo.
All’udienza del 18 marzo 2008 la causa è passata in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. L’appello è fondato.
La questione è stata già trattata dalla Sezione e non si ravvisano motivi per discostarsi dai precedenti (Cons. di Stato, VI, nn. 4040 e 2974 del 2007), ai quali possono aggiungersi ulteriori considerazioni.
L’oggetto del presente giudizio è un atto (n. 456 del 7 marzo 2001) denominato “atto di indirizzo”, a firma di un Sottosegretario del Ministero del lavoro e delle politiche sociali, con il quale si definisce “il quadro espositivo all’amianto” della società, odierna appellante, “da valere esclusivamente ai fini del riconoscimento dei benefici previdenziali di cui all’art. 13, commi 7 e 8, della legge n. 257 del 1992, come modificati dalla legge n. 271 del 1993” e cioè si accerta la situazione dei dipendenti dell’impresa Magnolia nella sede di Santhià (Vercelli) in ordine al rischio-amianto.
Nel prospetto allegato vengono indicati, da una parte, i “reparti e periodi” e, dall’altra, le “mansioni” del personale che sarebbe stato addetto a lavorazioni comportanti la manipolazione di amianto o di manufatti contenenti amianto, il tutto in base ad asserite verifiche svolte dall’INAIL presso la medesima azienda nonché “nelle altre aziende dello stesso comparto produttivo o di altri comparti produttivi con caratteristiche analoghe” e dopo avere “valutati, per la loro incidenza sull’esposizione, gli elementi relativi al ciclo tecnologico, al processo produttivo, ai materiali e ai macchinari usati e all’organizzazione del lavoro nell’azienda di cui si tratta”.
2. La Società, che svolge attività di riparazione di veicoli ferroviari delle Ferrovie dello Stato e afferma di non aver preso parte alla procedura che si è svolta presso un “tavolo di confronto” ministeriale, si è ritenuta lesa da siffatte linee di indirizzo che recano i criteri di attuazione della specifica disciplina e ne ha chiesto l’annullamento con ricorso al Tar del Lazio, il quale con la sentenza ora impugnata ha declinato la giurisdizione del giudice amministrativo “vertendosi in materia previdenziale e di assicurazione obbligatoria inerente a posizioni di lavoro privato”.
Nell’atto di appello la Società pone in evidenza che l’atto impugnato ha un contenuto composito e coinvolge diversi interessi, quello del lavoratore che vanta un diritto soggettivo al beneficio in presenza di determinati presupposti, ma anche quello dell’impresa che deve fronteggiare l’esodo anticipato dei propri lavoratori, con inevitabili processi di ristrutturazione aziendale che incidono sulla sua organizzazione.
3. Nel presente grado di giudizio sono state formulate alcune eccezioni pregiudiziali (giurisdizione, legittimazione attiva e passiva, tardività dell’impugnativa ed altre) dalle parti costituite ed intervenute, ma ad avviso del Collegio occorre affrontare la questione della giurisdizione, perché se ritenuta questa di spettanza del giudice amministrativo, la causa va rinviata al primo giudice al quale spetta di esaminare le restanti eccezioni.
4. Proprio per definire la natura dell’atto impugnato, ai fini della sua lesività, è utile prendere le mosse dalle sentenze della Corte costituzionale n. 5 del 2000 e n. 434 del 2002, nelle quali sono affermati principi utili anche per la presente controversia.
Il giudice delle leggi ricorda che la legge 27 marzo 1992, n. 257 è stata preceduta da una normativa comunitaria già da tempo consapevole della necessità di protezione contro i rischi connessi all’esposizione ad amianto.
Premette che “gli organi della Comunità ed il legislatore nazionale si sono trovati a dover dettar norme riguardanti una materia della quale molti aspetti non erano del tutto noti. Infatti, se da un lato la nocività dell’amianto era da tempo accertata, non erano – e non lo sono tuttora – appieno conosciuti le modalità ed i tempi con i quali le polveri di amianto producono le gravi patologie ad esse riconducibili; d’altro canto, l’utilizzazione dell’amianto non era ristretta a ben precise categorie di imprese, sicché non era possibile identificare i beneficiari con riguardo al tipo di azienda in cui lavorassero o avessero lavorato”.
In particolare, la legge (con le successive modifiche e integrazioni), nel dettare “norme relative alla cessazione dell’impiego” di tale sostanza, ha previsto all’art. 13 tra le misure di sostegno per i lavoratori una serie di provvidenze, quali l’accesso al pensionamento anticipato, la rivalutazione del numero di settimane coperto da contribuzione obbligatoria, analoga rivalutazione per il periodo di provata esposizione in favore dei lavoratori che avessero contratto malattie professionali documentate dall’INAIL, nonché la rivalutazione dell’intero periodo lavorativo ai fini assicurativi in favore dei lavoratori che fossero esposti all’amianto per un periodo superiore a 10 anni.
Il criterio dell’esposizione decennale, che aveva dato luogo a incertezze interpretative a causa della ritenuta indeterminabilità dei potenziali destinatari della norma, va collegato ad avviso della Corte al sistema generale di assicurazione obbligatoria contro le malattie professionali e quindi alla nozione di rischio che caratterizza il sistema delle assicurazioni sociali.
La Corte costituzionale non prende posizione sulla procedura che il legislatore, anche successivo, ha dettato per pervenire all’accertamento dell’esposizione ultradecennale, con tutte le possibili conseguenze, ma ciò non esclude la rilevanza che quella procedura può avere nei riguardi delle singole imprese interessate dal fenomeno e dalle sue implicazioni di carattere economico e organizzativo.
5. Dal canto suo la Cassazione ha rilevato che “in tema di benefici previdenziali in favore dei lavoratori esposti all’amianto, alla stregua di un’interpretazione adeguatrice dell’art. 13 della legge 27 marzo 1992, n. 257, e tenuto conto delle disposizioni successive che hanno ridisciplinato la materia, per la concessione del beneficio è necessario il superamento di una certa soglia di esposizione all’amianto, atteso che sarebbe irragionevole e contrario al principio di uguaglianza ipotizzare che, mentre con la nuova disposizione il beneficio spetta solo nei casi di superamento della soglia, viceversa, secondo le disposizioni anteriori, fosse sufficiente qualunque grado di esposizione, trattandosi, in entrambi i casi, di esposizioni per lungo periodo alla sostanza nociva (Sez. lavoro, sent. n. 22422 del 2006) e non occorre il relativo accertamento ove il diritto alla maggiorazione sia fondato sulle certificazioni INAIL, rilasciate prima o dopo l’entrata in vigore della legge n. 179 del 2002, emanate sulla base degli atti di indirizzo del Ministero del lavoro adottati nel corso dell’anno 2000, ai quali l’art. 39 della legge n. 289 del 2002 ha conferito validità. (Sez. lavoro, sent. n. 15800 del 2006)
Il fatto che la Cassazione in altra pronuncia (sez. lavoro n. 10037 del 2007) e a determinati fini abbia dichiarato – con riferimento all’art. 18, comma 8, della legge n. 179 del 2002 che “ha attribuito validità alle certificazioni rilasciate dall’INAIL sulla base degli atti di indirizzo ministeriali, cui le norme collegano determinati effetti giuridici” – che “si versa al di fuori dell’area dei poteri autoritativi”, non è di per sé sufficiente ad escludere la giurisdizione del giudice amministrativo con riferimento all’atto di indirizzo.
Difatti, una cosa è il ricorso del singolo dipendente diretto ad ottenere il beneficio, che secondo la giurisprudenza risalente della Cassazione spettava al giudice ordinario se il dipendente era ancora in servizio ovvero alla Corte dei conti se il dipendente era già in pensione, mentre secondo un nuovo indirizzo del 2008 (ex multis: Cass., sez. un., nn. 6179, 2298, 2028, 170, 171, 172 del 2008) spetta per tutti alla Corte dei conti, e cosa diversa è la situazione soggettiva dell’impresa coinvolta nella vicenda che riguarda anche la sua organizzazione. Non è insolito che un atto possa avere un contenuto composito e riguardare posizioni diverse, le cui controversie ben possono essere affidate alla cognizione di più giudici.
Anche il fatto che più volte il legislatore abbia sentito il bisogno di precisare che “restano valide le certificazioni già rilasciate dall’INAIL” (art. 3, comma 132, della legge n. 350 del 2003), sempre in conformità degli atti di indirizzo depone per un’innegabile influenza di detti atti sulle posizioni delle singole aziende.
6. Ed invero, come riconosciuto dalla ricordata giurisprudenza di questa Sezione (da ultimo, n. 4040 del 2007), “l’atto impugnato, benché qualificato come ‘di indirizzo’, riguarda una specifica impresa e contiene accertamenti precisi circa l’esposizione all’amianto dei suoi dipendenti, con indicazione del periodo di esposizione, dei reparti di lavorazione e delle figure professionali degli addetti a tali lavorazioni”.
Esso incentiva la richiesta di benefici previdenziali da parte dei dipendenti, con possibilità di prossimo loro collocamento in pensione; determina problemi organizzativi connessi alla possibile sostituzione del personale, cui si collega anche un immediato esborso per le liquidazioni dei trattamenti di fine rapporto; può ledere l’immagine dell’impresa in ipotesi di errato accertamento di una determinata esposizione all’amianto.
“Non è quindi un atto che contiene linee direttive o orientative o di indirizzo, aventi valore solo interno e privo di valenza precettiva”, bensì è “un atto specifico che, nel colmare il precetto incompleto recato dalla norma primaria, fissa i criteri per la valutazione del presupposto dato dall’esposizione all’amianto”.
L’atto di indirizzo, mentre secondo la giurisprudenza della Cassazione (sez. lavoro nn. 22 e 151 del 2007) non può essere utilizzato direttamente come unico elemento di prova dell’esposizione qualificata all’amianto, il cui accertamento compete all’INAIL, e non è idoneo ad incidere sulla posizione dei singoli lavoratori limitandola, assume invece “caratteri lesivi per l’impresa, la cui posizione deve essere qualificata come di interesse legittimo di tipo oppositivo al corretto esercizio di un potere discrezionale fatto salvo dalla prescrizione di legge” (Cons. di Stato, VI, n. 4040 del 2007).
Infine, come è stato pure osservato, “la contestazione della Società ha come oggetto principale la legittimità della statuizione amministrativa asseritamene lesiva, di talché non è utilmente invocabile il potere di disapplicazione spettante, in via incidentale, al giudice ordinario ai sensi dell’art. 5” della legge sull’abolizione del contenzioso amministrativo del 1865.
7. In accoglimento dell’appello, la sentenza va quindi annullata, con rinvio al Giudice di prime cure ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 35 della legge n. 1034 del 1971.
Per ragioni di completezza, devono essere estromessi dal presente giudizio i signori Giovanni Trubia e Franco Landucci, che sono inseriti nell’atto di costituzione (si presume) quali dipendenti dell’impresa e quindi nella qualità di controinteressati, ma che non figurano nell’epigrafe della sentenza impugnata né nell’atto di appello.
Ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra tutte le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, sezione sesta, accoglie l’appello e annulla la sentenza impugnata con rinvio al primo giudice; estromette dal giudizio i signori Giovanni Trubia e Franco Landucci; compensa integralmente tra le parti le spese processuali.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 18 marzo 2008 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giovanni Ruoppolo Presidente

Paolo Buonvino Consigliere

Domenico Cafini Consigliere

Roberto Chieppa Consigliere

Marcella Colombati Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/06/2008

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