A. Radesi Pres. R. Potenza Est.
A. Bonanni (Avv.ti F.R. Leonardi, D. Iaria e T. D’Amora) contro il Comune
di Firenze (Avv.ti C. Visciola ed A. Minacci) e nei confronti della
Soprintendenza per i Beni Architettonici ed il Paesaggio e per il Patrimonio
Storico Artistico e Demoetnoantropologico (Avvocatura dello Stato), del
Ministero per i Beni e le Attività Culturali (Avvocatura dello Stato), nonché
di F. Re ed altri (tutti non costituiti)

sulla natura e sui limiti della funzione di controllo e tutela del vincolo affidata dalla legge alla Soprintendenza per i Beni Architettonici ed il Paesaggio e per il Patrimonio Storico Artistico e

1. Autorizzazione e concessione – Funzione di controllo e tutela del vincolo affidata dalla legge alla Soprintendenza – Comporta un precisa verifica tecnico-discrezionale sulla compatibilità dell’intervento proposto rispetto alle caratteristiche dell’ immobile oggetto di tutela – Mancanza di tale comparazione – Illegittimità

2. Edilizia ed urbanistica – Vincolo paesaggistico – Natura e limiti – Può di volta in volta assumere specifico contenuto (es. archeologico o di altra natura come emerge dall’art. 1-bis della legge n.431/85)

1. La funzione di controllo e tutela del vincolo affidata dalla legge alla Soprintendenza per i Beni Architettonici ed il Paesaggio e per il Patrimonio Storico Artistico e Demoetnoantropologico territorialmente competente, insieme al potere di annullamento del nulla osta paesaggistico, investe non solo profili di mera legittimità ma in realtà comporta un precisa verifica tecnico-discrezionale sulla compatibilità dell’intervento proposto rispetto alle caratteristiche dell’immobile oggetto di tutela. Ne consegue l’illegittimità della nota con cui la Soprintendenza si è limitata a dichiarare “di non aver riscontrato motivi di illegittimità nell’autorizzazione rilasciata dal Comune , ritenendo quindi di non annullarla”

2. Il vincolo paesaggistico può di volta in volta assumere specifico contenuto (es. archeologico o di altra natura come emerge dall’art. 1-bis della legge n.431/85), dovendosi ritenere in tali casi che il legislatore abbia inteso proteggere il paesaggio non solo come bellezza d’insieme ma anche con specifica correlazione alle caratteristiche, anche architettoniche, di singoli beni che concorrono a formarlo e che si pongono in rapporto con l’ambiente protetto

N. 879 REG. SENT.
ANNO 2007
N. 382 REG. RIC.
ANNO 2006

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 382 del 2006 proposto da
BONANNI ANDREA rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesca Romana Leonardi, Domenico Iaria e Tullio D’Amora ed elettivamente domiciliato presso gli ultimi due in Firenze, Via de’ Rondinelli n. 2 (Studio Legale Lessona)

contro

–Comune di Firenze in persona del Sindaco pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Claudio Visciola e Annalisa Minucci, ed elettivamente domiciliato in Firenze presso la Direzione Avvocatura Comunale, Palazzo Vecch

e nei confronti
– Soprintendenza per i Beni Achitettonici ed il Paesaggio e per il Patrimonio Storico Artistico e Demoetnoantropologico, in persona del Soprintendente pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello- Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze, presso cui si domicilia in via degli Arazzieri n. 4
– Re Francesco non costituitosi in giudizio;
– Casciarri Marta, non costituitasi in giudizio
– Cavaciocchi Antonio, non costituitosi in giudizio;
– Natalini Arabella Solange, non costituitasi in giudizio

PER L’ANNULLAMENTO

previa sospensione dell’efficacia, della D.I.A. n. 5879 del 3 novembre 2005 e di tutti gli atti ad essa connessi, conseguenti o presupposti, ivi compresi, per quanto occorrer possa, l’autorizzazione rilasciata con riferimento alla D.I.A. n. 68 del 13 gennaio 2004 ai sensi dell’art. 151 D.Lgs. n. 490/99 dalla Direzione Urbanistica del Comune di Firenze ed il parere n. 56 del 22 gennaio 2004 della Commissione Edilizia Integrata in essa richiamato, nonché la nota prot. n. 2732 del 19 aprile 2004 della Soprintendenza di Firenze di non annullamento della suddetta autorizzazione.

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle -Amministrazioni intimate;
Visto le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 31 gennaio 2007 – relatore il Consigliere Raffaele Potenza -, gli avv.ti G. Mattioli, delegata da D. Iaria, e G. Onano per l’Avvocatura Distrettuale dello Stato;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

In data 13 gennaio 2004 i signori Cavaciocchi Antonio, Casciarri Marta, Natalini Arabella e Re Francesco, comproprietari di un edificio situato in Firenze (v. del Salviatino 12) in zona soggetta a vincolo paesaggistico, presentavano al Comune una denunzia di inizio di attività edilizia (classificata al n. 68) per la realizzazione di alcune finestre, a servizio di piano ammezzato del predetto immobile. Dalla descrizione allegata al progetto risultava che le aperture erano realizzate per migliorare la luminosità di due locali in parola (uno uso accessorio soffitta ed uno abitativo). Con provvedimento del 13 2 2004 il Comune, previo parere favorevole della Commissione edilizia integrata, autorizzava l’intervento ai sensi dell’art. 151 del dec leg.vo 490/99, trasmettendo il provvedimento alla competente Sovrintendenza del Ministero dei beni culturali. Quest’ultima comunicava (nota 2732 del 19.4.04) di non riscontrare motivi di illegittimità per l’annullamento dell’autorizzazione.
In data 3 11 2005, il sig Francesco RE presentava altra denunzia di attività edilizia (classificata al n. 5789, scheda tecnica 24 11 05) per riattivazione della DIA precedente, scaduta per decorso del termine di un anno (quindi il 13 1 2005). I lavori avevano il loro corso.
Tuttavia, con nota spedita in data 23 12 2005 il sig. Bonanni, altro comproprietario dell’immobile citato, domandava al Comune di sospendere i lavori autorizzati, formulando su di essi una serie di rilievi in rapporto alla normativa urbanistico-edilizia del Comune di Firenze. Infine, con ricorso a questo Tribunale, notificato il 21 2 06, il Bonanni ha domandato quanto specificato in epigrafe, deducendo motivi così riassumibili:
1) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 84, 87, 88 e 89 della legge regionale 3 gennaio 2005, n. 1 (ex artt. 6, 9 e 28 della legge regionale n. 52/1999); nonché degli artt. 146 e segguenti del D. Lgs. n. 42 del 22 gennaio 2004 (Codice dei beni culturali e del paesaaggio); ed infince dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241.
Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento e per assoluta carenza di istrutturia e di motivazione.
2) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 84 e 92 della legge regionale 3 gennaio 2005, n. 1 (ex artt 6, 9 e 28 della legge regionale n. 52/1999) e dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241.
Eccesso di potere per difetto di motivazione, carenza assoluta di istruttoria e per disparità di trattamento.
3) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 146 del D. Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 (ex art. 151 del D. Lgs. n. 490/1999), e dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241.
Eccesso di potere per carenza di istruttoria e per difetto assoluto di motivazione.
A sostegno di tali deduzioni sono state svolte considerazioni che si intendono qui richiamate.
Si sono costituiti in giudizio l’Amministrazione comunale intimata e l’Amministrazione statale dei beni culturali, resistendo all’impugnativa; il Comune di Firenze, in particolare, ha esposto in successiva memoria le proprie argomentazioni difensive.
Anche parte ricorrente ha riassunto in memoria le proprie tesi ed alla pubblica udienza del 31 gennaio 2007 il ricorso è stato discusso e trattenuto in decisione nel merito.

DIRITTO

1- Deve escludersi primariamente dal tema del contendere l’impugnativa della DIA n.68/04 , che costituisce non un atto amministrativo ma un comportamento assentito da parte dell’Amministrazione e censurabile solo attraverso il silenzio formalizzatosi su specifica istanza repressiva.
2 – Nel primo ordine di censure la parte ricorrente argomenta che
a fronte della seconda dichiarazione di inizio di attività (DIA) e tenuto conto della scadenza della precedente dichiarazione, il Comune avrebbe dovuto ripetere il procedimento ed acquisire una nuova autorizzazione paesaggistica, non assumendo rilievo che le opere in argomento erano identiche a quello oggetto della DIA pregressa, in ordine alla quale l’autorità preposta al vincolo aveva già espresso avviso favorevole; così non facendo, il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica avrebbe peraltro determinato uno scavalcamento del l’organo competente e preposto alla tutela del vincolo gravante sul fabbricato, ignorando altresì che l’autorizzazione non poteva essere rilasciata essendo da tempo iniziati i lavori. In ragioni di tali censure la mancata repressione della DIA avrebbe determinato l’illegittima realizzazione dei lavori.
La ricostruzione del procedimento proposta dalla ricorrente non ha fondamento, se esaminata alla stregua alla specifica disciplina procedimentale inerente il vincolo di cui si tratta. Ed invero, anche prescindendo dall’applicazione del principio di economicità dell’azione amministrativa (che contrasta la inutile reiterazione di atti già compiuti in altro procedimento ma di identico oggetto), deve rilevarsi che:
– l’art. 16 del R.D. n.1357/1940 per l’applicazione della legge n. 1497/1939 dispone esplicitamente che l’autorizzazione paesaggistica conserva validità per un periodo di cinque anni;
– l’art. 158 del dec.leg.vo n.42/2004, in vigore dal 1 5 04, prolunga l’applicabilità delle disposizioni del citato regolamento n.1357 sino alle disposizioni regionali attuative del decreto ed era in vigore al momento dell’emanazione de presentazione dell
In tale quadro normativo, pertanto, legittimamente il Comune ha ritenuto valida, nel procedimento inerente la seconda dichiarazione, l’autorizzazione 12 2.04 resa sulla precedente DIA (prolungatasi per effetto delle norme di cui sopra), alla quale pertanto in tema di vincolo legittimamente si ricollegano i lavori in questione.
-Tale rilievo consente di escludere poi che l’operato del Comune, non reprimendo la seconda DIA, sia incorso nel vizio di incompetenza a valutarla sotto il profilo del vincolo; l’Amministrazione ha infatti utilizzato l’autorizzazione paesaggistica comuna
3- Passando ad esaminare le altre censure, si duole il Bonanni dell’errata applicazione complessiva della normativa sostanziale applicata e risultante dagli artt. 7 del regolamento edilizio comunale (delib n.442/99) e 25 delle NTA del PRG (approvato con DCR 395-97), dei quali la ricorrente lamenta la violazione, nel secondo ordine di censure, unitamente ai profili di eccesso di potere che passiamo a trattare. Sul punto si premette che l’art. 7.4 colloca nei limiti della ristrutturazione edilizia R1 (assentibile ex art. 25, punto 1, delle citate NTA, per gli edifici in classe 8), le opere che, nel sostanziale mantenimento dei caratteri architettonici comportino limitate modifiche delle facciate anche principali, quando non siano accompagnate da opere di recupero abitativo; il medesimo comma precisa che eccedono invece i limiti della ristrutturazione R.1 gli interventi che comportino trasformazione dei caratteri architettonici e decorativi dell’edificio; le finestre assentite in favore dei controinteressati non costituirebbero limitate modificazioni delle facciate ma modificazioni di natura architettonica dell’edificio e non potevano quindi essere assentite. Sarebbe comunque mancato un accertamento delle caratteristiche dell’intervento e quindi della sua legittimità alla stregua delle cennate norme, sicchè gli atti impugnati sarebbero affetti da una sostanziale carenza di motivazione e di istruttoria, non emergendo per quale ragione l’apertura delle nuove finestre sia stata riconosciuta come elemento di non alterazione della facciata dell’edifizio.
La censura è infondata con riferimento all’autorizzazione comunale n. 60/2004 che, sulla base parere favorevole dela CEI, ha ritenuto la realizzazione delle aperture, pur non riconducibile all’edificio originario,ma comunque tipica degli edifici della zona;non appare, infatti, al Collegio che essa rechi una contraddizione tra la non riconducibilità delle aperture alle caratteristiche iniziali dell’edificio ed ai caratteri edili nella zona, tenuto conto che trattavasi di un intervento non di recupero dell’edificio nei suoi termini originari, ma di ristrutturazione, intervento che per pacifica definizione può comportare anche l’inserimento di elementi nuovi (cfr art. 31 lett. Legge n.457/78 e art. l.reg tosc. n.52/99).
Differenti rilievi debbono invece formularsi sulla motivazione della nota emessa dalla 2732/04 della Sovrintendenza, verso la quale le censure del ricorrente possono essere condivise.Detta nota si è in effetti limitata a dichiarare di non aver riscontrato motivi di illegittimità nell’autorizzazione rilasciata dal Comune , ritenendo quindi di non annullarla. La funzione di controllo e tutela del vincolo ad essa affidata dalle legge, insieme al potere di annullamento del nulla osta paesaggistico , investe però non solo profili di mera legittimità ma in realtà comporta un precisa verifica tecnico-discrezionale sulla compatibilità dell’intervento proposto rispetto alle caratteristiche dell’ immobile oggetto di tutela (per il principio v ex multis Corte cost.,n.15/86, in Cons. Stato,1986,II,p.818; Cons. Stato, VI, n849/1993, in Cons Stato, 1993, p.1489; TAR Toscana, III, n. 162/97). Nel caso in esame occorreva pertanto valutare, e riportare nell‘atto sovrintendentizio, se l’apertura delle nuove finestre fosse compatibile, perché limitata, con le linee architettoniche di quell’edificio e ne rappresentasse il sostanziale mantenimento. Questi infatti erano i profili centrali che le norme del regolamento edilizio chiamavano a valutare e che, attesa la sussistenza del vincolo sull’immobile, dovevano trovare ingresso nella valutazione della sovrintendenza. Nella nota 2732/04 non emerge invece alcun giudizio sull’entità dell’intervento e conseguentemente sulla sua compatibilità rispetto al bene tutelato, nonostante che in diverse ipotesi la giurisprudenza abbia comunque affermato in via generale che l’apertura di finestre rientra negli interventi di ristrutturazione edilizia suscettibili di determinare una modifica del disegno architettonico (v. ad es.Tar Toscana,II, n.1445/95).
Né in contrario vale obiettare che il vincolo gravante sull’edificio è di natura paesaggistica e non architettonica, profilo quindi che sotto questo aspetto non rientrerebbe nel contenuto della tutela; ed infatti non può trascurarsi che tale aspetto viene in rilievo per effetto di precise scelte urbanistiche trasfuse nelle cennate NTA del PRG, e che d’altra parte anche il vincolo paesaggistico può di volta in volta assumere specifico contenuto (es. archeologico o di altra natura come emerge dall’art. 1-bis della legge n.431/85), dovendosi ritenere in tali casi che il legislatore abbia inteso proteggere il paesaggio non solo come bellezza d’insieme ma anche con specifica correlazione alle caratteristiche, anche architettoniche, di singoli beni che concorrono a formarlo e che si pongono in rapporto con l’ambiente protetto (per tale principio v. TAR Lazio, Roma, II, n.1445/95; TAR Toscana, III, n.286/91). La necessità di nuovamente sottoporre l’autorizzazione
——————— alle valutazioni ed agli accertamenti della sovrintendenza origina quindi non dal procedimento seguito ma dall’assoluta omissione delle stesse.
4- Conclusivamente il ricorso merita accoglimento limitatamente al provvedimento della sovrintendenza che deve quindi essere annullato per difetto di motivazione ed adeguata istruttoria sul punto.
Ne consegue che in esecuzione della presente sentenza deve provvedersi alla rinnovazione del procedimento ai sensi del d.leg.vo n.42-2004, a partire dalla trasmissione dell’autorizzazione comunale n. 68/04 alla sovrintendenza che si esprimerà in merito al cennato profilo.
5- In ordine alle spese del giudizio sussistono giuste ragioni per disporne la compensazione, ravvisate nella sufficiente complessità delle questioni trattate, sia nella soccombenza parziale.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III^, definitivamente pronunciando in ordine al ricorso in epigrafe, lo accoglie limitatamente alla nota della Sovrintendenza impugnata, che per l’effetto annulla nei termini di cui in motivazione e fatti salvi gli ulteriori provvedimenti.
Respinge il ricorso con riferimento agli altri atti impugnati.
Compensa le spese del giudizio tra le parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 31 gennaio 2007 , dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Avvg. Angela RADESI – Presidente
Dott. Raffaele POTENZA – Consigliere est.
Dott. Andrea MIGLIOZZI – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 19 GIUGNO 2007

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 19/6/2007 n.879 proviene da Giustamm.

Va sospesa l’ordinanza di demolizione di opere abusive limitatamente a quelle opere che sono oggetto di domanda di condono fatto salvo il potere di vigilanza dell’amministrazione su ulteriori opere successive e salvo l’esito relativo alla domanda di condono. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIOROMA

SEZIONE PRIMA QUATER

Registro Ordinanze: 3120/2007
Registro Generale: 2949/2007
nelle persone dei Signori:
PIO GUERRIERI Presidente
GIANCARLO LUTTAZI Cons., relatore
ANTONELLA MANGIA Primo Ref.
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 05 Giugno 2007
Visto il ricorso 2949/2007 proposto da:
SOC ILIADE SRLrappresentato e difeso da:
CAMPAGNOLA AVV. ANTONIO – MOTTI BARSINI AVV GIUSEPPE L.con domicilio eletto in ROMAVIA LUTEZIA, 8presso CAMPAGNOLA AVV. ANTONIO

contro

COMUNE DI ROMArappresentato e difeso da:
LESTI AVV. GIORGIOcon domicilio eletto in ROMAVIA DEL TEMPIO DI GIOVE, 21presso la sua sede;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione,
della determinazione dirigenziale n. 2364 del 27/11/2006 dell’U.O.T. del XII Municipio del comune di Roma con il quale si dispone o rimozione delle opere;
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
COMUNE DI ROMA
Udito il relatore Consigliere Giancarlo Luttazi e udite altresì per le parti gli avvocati presenti come da verbale d’udienza;
Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e l’art. 36 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642;
Considerata la consistenza e la natura delle opere sanzionate;
Delibate – sia pure nella presente sede cautelare – le censure del ricorso, nonché la documentazione probatoria offerta dalle due parti;
Ritenuto che sussistono le ragioni richieste dalla legge per l’accoglimento della istanza cautelare limitatamente alle opere oggetto delle domande di condono indicate alla pagina 6 del ricorso; salvo l’esito di dette domande e salvi i poteri di vigilanza dell’Amministrazione su eventuali attività edilizie ullteriori rispetto a quelle oggetto dell’atto impugnato;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione Prima Quater –
ACCOGLIE IN PARTE a suindicata domanda incidentale di sospensione, così come indicato in pemessa.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

ROMA, li 19 GIUGNO 2007

IL PRESIDENTE
IL RELATORE

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I quater – Ordinanza sospensiva – 19/6/2007 n.3120 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il diniego di aggiudicazione provvisoria di una gara per la costruzione di 62 alloggi.(G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L’EMILIA ROMAGNA
PARMA

SEZIONE UNICA

Registro Ordinanze: 159/2007
Registro Generale: 204/2007
nelle persone dei Signori:
UGO DI BENEDETTO Presidente f.f.
UMBERTO GIOVANNINI Consigliere
ITALO CASO Consigliere, relatore
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 19 Giugno 2007
Visto il ricorso 204/2007 proposto da:
ATI IMPR.SPADA SALVO-EDIL SUD CANNAMELA A.-OMEGAPROJECT SRLrappresentata e difesa da:GUALANDI AVV. FEDERICO – GIURDANELLA AVV. CARMELOcon domicilio eletto in PARMAP.LE SANTAFIORA 7pressoSEGRETERIA T.A.R.

contro

CASADESSO SPA PRESSO COMUNE DI PARMA rappresentata e difesa da:MONACO AVV. MARCO ANTONIOcon domicilio eletto in PARMA *VIALE MARIOTTI, 1presso AVANZINI AVV. ALFREDO
e nei confronti di
COIMART – CONSORZIO STABILE
e nei confronti di
T.I.E.C.I. SRL

per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione,
della nota del Presidente della Commissione di gara del 2 maggio 2007, con cui si comunicava che la Stazione Appaltante non aveva approvato i verbali della Commissione;
del provvedimento di data e contenuto sconosciuti con cui la Stazione Appaltante non ha approvato l’aggiudicazione provvisoria in favore delle ditte ricorrenti, disposta con verbale di gara del 03.04.2007, relativa ad affidamento di lavori di costruzione di n. 62 alloggi per residenze temporanee;
di ogni altro atto connesso, presupposto o consequenziale.
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
CASADESSO SPA PRESSO COMUNE DI PARMA
Udito il relatore Cons. ITALO CASO e uditi altresì l’avv. Gualandi, nelle preliminari, per la parte ricorrente e l’avv. Monaco per l’ente resistente;
Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e l’art. 36 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642;
Considerato che, anche alla luce dei precedenti in materia, appare corretta –ad un primo esame- la soluzione ermeneutica prescelta dall’ente appaltante;
Ritenuto, quindi, che non sussistono i presupposti per concedere l’invocata misura cautelare

P.Q.M.

RESPINGE la suindicata domanda incidentale di sospensione.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

PARMA, li 19 Giugno 2007f.to Ugo di Benedetto Presidente f.f.
f.to Italo Caso Cons. rel. est.

Depositata in Segreteria in data 19/06/2007

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Ordinanza sospensiva – 19/6/2007 n.159 proviene da Giustamm.

Presidente BILE , Redattore CASSESE

esami di stato presso istituti di istruzione medio-superiore parificati e disciplina della costituzione delle commissioni esaminatrici

Istruzione pubblica e privata − Scuola − Art. 14, comma 5, del decreto legislativo 17 ottobre 2005, n. 226 − Disciplina relativa agli esami di stato presso istituti di istruzione medio-superiore parificati − Previsione della costituzione di apposite commissioni esaminatrici esclusivamente presso gli istituti statali, nel caso in cui i candidati esterni superino il 50% di quelli interni − Q.l.c. sollevata dal TAR del Lazio − Asserita violazione degli artt. 3, 33, quarto comma, 41, 76 e 118 della Costituzione − Non fondatezza.

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 14, comma 5, del decreto legislativo 17 ottobre 2005, n. 226 (Norme generali e livelli essenziali delle prestazioni relativi al secondo ciclo del sistema educativo di istruzione e formazione, a norma dell’articolo 2 della legge 28 marzo 2003, n. 53), sollevata dal Tribunale amministrativo regionale del Lazio, in riferimento agli articoli 3, 33, quarto comma, 41, 76 e 118 della Costituzione.

esami di stato presso istituti di istruzione medio-superiore parificati e disciplina della costituzione delle commissioni esaminatrici

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: – Franco BILE Presidente; – Giovanni Maria FLICK Giudice; – Francesco AMIRANTE Giudice; – Ugo DE SIERVO Giudice; – Paolo MADDALENA Giudice; – Alfio FINOCCHIARO Giudice; – Alfonso QUARANTA Giudice; – Franco GALLO Giudice; – Luigi MAZZELLA Giudice; – Gaetano SILVESTRI Giudice; – Sabino CASSESE Giudice; – Maria Rita SAULLE Giudice; – Giuseppe TESAURO Giudice; – Paolo Maria NAPOLITANO Giudice

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 14, comma 5, del decreto legislativo 17 ottobre 2005, n. 226 (Norme generali e livelli essenziali delle prestazioni relativi al secondo ciclo del sistema educativo di istruzione e formazione, a norma dell’articolo 2 della legge 28 marzo 2003, n. 53), sostitutivo dell’art. 4, comma 4, della legge 10 dicembre 1997, n. 425 (Disposizioni per la riforma degli esami di Stato conclusivi dei corsi di studio di istruzione secondaria superiore), promossi dal Tribunale amministrativo regionale del Lazio con una ordinanza del 2 marzo 2006 e quattro ordinanze del 13 marzo 2006, rispettivamente iscritte ai numeri 175, 176, 177, 178 e 179 del registro ordinanze 2006 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 25, prima serie speciale, dell’anno 2006.

Visti gli atti di costituzione dell’Istituto internazionale di istruzione “Giovanni Paolo II” e dell’Istituto tecnico per geometri ed aeronautico paritario “Salvo D’Acquisto”, della Fondazione Granese onlus, dell’Istituto paritario Kennedy Holding e dell’Istituto De Nicola, nonché gli atti di intervento dell’Istituto “Chiron School”, del liceo linguistico “E. Hemingway” e dell’Istituto A. B. Nobel;
udito nell’udienza pubblica del 17 aprile 2007 e nella camera di consiglio del 18 aprile 2007 il Giudice relatore Sabino Cassese;
uditi gli avvocati Stefano Tarullo per l’Istituto internazionale di istruzione “Giovanni Paolo II” e per l’Istituto tecnico per geometri ed aeronautico paritario “Salvo D’Acquisto” e Carlo Rienzi per la Fondazione Granese onlus, per l’Istituto paritario Kennedy Holding e per l’Istituto De Nicola;
udito nuovamente nella camera di consiglio del 4 giugno 2007 e nell’udienza pubblica del 5 giugno 2007, rifissate in ragione della intervenuta modifica della composizione del collegio, il Giudice relatore Sabino Cassese;
uditi nuovamente nell’udienza pubblica del 5 giugno 2007 gli avvocati Stefano Tarullo per l’Istituto internazionale di istruzione “Giovanni Paolo II” e per l’Istituto tecnico per geometri ed aeronautico paritario “Salvo D’Acquisto” e Carlo Rienzi per la Fondazione Granese onlus, per l’Istituto paritario Kennedy Holding e per l’Istituto De Nicola.

Ritenuto in fatto

1. – Con quattro analoghe ordinanze di rimessione (r.o. nn. da 176 a 179 del 2006), il Tribunale amministrativo regionale del Lazio ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 14, comma 5, del decreto legislativo 17 ottobre 2005, n. 226 (Norme generali e livelli essenziali delle prestazioni relativi al secondo ciclo del sistema educativo di istruzione e formazione, a norma dell’articolo 2 della legge 28 marzo 2003, n. 53), nella parte in cui, sostituendo il terzo periodo dell’art. 4, comma 4, della legge 10 dicembre 1997, n. 425 (Disposizioni per la riforma degli esami di Stato conclusivi dei corsi di studio di istruzione secondaria superiore), dispone che, ove i candidati esterni iscritti agli esami di Stato presso le scuole paritarie superino il cinquanta per cento dei candidati interni, le commissioni d’esame per i candidati esterni eccedenti il predetto limite «possono essere costituite soltanto presso gli istituti statali» e non anche presso gli istituti paritari, per contrasto con gli artt. 3 e 33, quarto comma, 41, 76, e 118 della Costituzione.
Con un’altra ordinanza di rimessione di eguale tenore (r.o. n. 175 del 2006), lo stesso Tribunale ha sollevato la medesima questione di costituzionalità, ma senza prospettare la violazione dell’art. 118 Cost.
La disposizione censurata, nel sostituire il terzo periodo dell’art. 4, comma 4, della legge n. 425 del 1997, prevede: «I candidati esterni sono ripartiti tra le diverse commissioni degli istituti statali e paritari ed il loro numero massimo non può superare il cinquanta per cento dei candidati interni; nel caso non vi sia la possibilità di assegnare i candidati esterni alle predette commissioni possono essere costituite, soltanto preso gli istituti statali, commissioni apposite».
Espone il Tribunale che alcuni istituti privati di istruzione superiore, titolari della parità scolastica ai sensi della legge 10 marzo 2000, n. 62 (Norme per la parità scolastica e disposizioni sul diritto allo studio e all’istruzione), hanno fra l’altro impugnato:
– la circolare del Ministero dell’università e della ricerca (Dipartimento per l’istruzione-Direzione Generale per gli ordinamenti scolastici, Ufficio VII) 18 novembre 2005, n. 86, avente ad oggetto «Esami di Stato conclusivi dei corsi di studio di istruzione secondaria superiore nelle scuole statali e non statali. Anno scolastico 2005/2006. Termine di presentazione delle domande», nella quale è tra l’altro stabilito che: a) «[…] ove le istanze dei candidati esterni pervenute ad ogni singola scuola, statale o paritaria, dovessero eccedere il prescritto limite del 50 per cento, l’istituto interessato, immediatamente dopo la scadenza del termine per la loro presentazione, dovrà trasmettere le istanze eccedenti, individuate secondo l’osservanza di uno stretto ordine cronologico di presentazione, al Direttore Generale dell’Ufficio scolastico regionale competente per territorio. Ciò al fine di consentire al medesimo l’assegnazione degli interessati ad altre istituzioni scolastiche per una tempestiva prefigurazione del numero e della dislocazione delle Commissioni e, nel contempo, fornire ai candidati esterni certezza sulla sede nella quale dovranno sostenere gli esami»; b) «[…] per l’eventuale configurazione di commissioni cui assegnare unicamente candidati privatisti dovrà trovare applicazione l’articolo 14, comma 5, del decreto legislativo 17 ottobre 2005, n. 226 con la conseguenza che tali commissioni debbono essere costituite esclusivamente presso istituzioni scolastiche statali»;
– la circolare dell’Ufficio scolastico regionale per il Lazio 21 novembre 2005, prot. n. 12695, reiterativa del contenuto della circolare ministeriale n. 86 del 2005.
Aggiunge il Tribunale che, nel sollevare la questione di legittimità costituzionale, ha contemporaneamente accolto in via provvisoria, nell’attesa della pronuncia della Corte costituzionale, l’istanza di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati, nella parte in cui essi hanno fatto applicazione dell’art. 14, comma 5, del decreto legislativo n. 226 del 2005.
In punto di rilevanza, il Tribunale osserva che le circolari impugnate costituiscono applicazione diretta della norma del decreto legislativo sospettata di incostituzionalità. Di conseguenza, la declaratoria di non conformità della norma ai parametri costituzionali evocati priverebbe di fondamento legale le menzionate circolari, determinandone la caducazione.
Quanto alla non manifesta infondatezza, il Tribunale premette che l’art. 14 del decreto legislativo n. 226 del 2005, da un lato, ha ribadito la disciplina contenuta nell’art. 4, comma 4, della legge n. 425 del 1997, e cioè che il numero dei candidati esterni alle commissioni d’esame funzionanti presso gli istituti statali e quelli paritari non può superare il cinquanta per cento dei candidati interni; dall’altro, ha disposto che il superamento dell’anzidetta soglia percentuale consente la costituzione di apposite commissioni di candidati esterni, «soltanto presso gli istituti statali», laddove la pregressa regolamentazione era nel senso di prevedere, al superamento della summenzionata soglia percentuale, la costituzione di «commissioni apposite» per i candidati esterni, così prefigurando la possibilità di insediare tali commissioni non solo presso gli istituti statali, ma anche (dopo l’emanazione della legge n. 62 del 2000, sulla parità scolastica) presso gli istituti paritari.
La norma censurata, sostiene il rimettente, è in contrasto con il principio direttivo dell’art. 1 della legge 28 marzo 2003, n. 53 (Delega al Governo per la definizione delle norme generali sull’istruzione e dei livelli essenziali delle prestazioni in materia di istruzione e formazione professionale), che individua l’obiettivo della normazione delegata in quello di «favorire la crescita e la valorizzazione della persona umana, nel rispetto dei ritmi dell’età evolutiva, delle differenze e dell’identità di ciascuno e delle scelte educative della famiglia, nel quadro della cooperazione tra scuola e genitori, in coerenza con il principio di autonomia delle istituzioni scolastiche e secondo i princìpi sanciti dalla Costituzione». Infatti, mentre i valori-obiettivo dalla legge delega sono la libertà di scelta dello studente e la libertà di scelta delle famiglie, la disposizione censurata nega «quell’autonomia decisionale che pure, in special modo nell’età della formazione della personalità, assurge a condizione imprescindibile per la realizzazione del valore del pieno sviluppo della persona umana sancito nell’art. 3, cpv., Cost.» ed implica la valutazione «della sede (Istituto) più idonea per frequentare i corsi scolastici e sostenere gli esami».
La norma censurata sarebbe contraria a Costituzione anche con riferimento ad altri parametri.
Violerebbe l’art. 41 Cost., atteso che le scuole paritarie, essendo gestite da soggetti e da enti privati che svolgono un’attività volta a ricavare vantaggi economici o di altro tipo, possiedono un’indiscutibile connotazione imprenditoriale. La norma denunciata, discriminando le scuole paritarie, mediante l’esclusione della possibilità di costituire presso di esse commissioni d’esame per soli candidati esterni, sarebbe «certamente idonea ad offuscarne la considerazione presso la pubblica opinione, in termini di efficienza e di qualità del servizio pubblico erogabile da queste istituzioni scolastiche, con possibili e significative ricadute sul piano della loro sfera imprenditoriale».
L’art. 14, comma 5, del decreto legislativo n. 226 del 2005 non sarebbe, poi, rispettoso dell’art. 33, quarto comma, Cost., che impone al legislatore, nel fissare i diritti e gli obblighi delle scuole non statali paritarie, di assicurare ad esse piena libertà e ai loro alunni un trattamento scolastico equipollente a quello degli alunni di scuole statali. La locuzione costituzionale «trattamento scolastico equipollente» non può riferirsi solo al mero riconoscimento del titolo di studio, rilasciato dalla scuola paritaria, «ma implica anche un riconoscimento della qualità del servizio di istruzione erogato dall’istituzione scolastica paritaria da considerarsi né deteriore né inferiore» rispetto a quello della scuola statale. Conseguentemente, la disposizione impugnata, colliderebbe, oltre che con il precetto costituzionale evocato, anche con la legge n. 62 del 2000, che ha dato attuazione alla parità scolastica.
Inoltre, sarebbe violato anche il principio di uguaglianza posto dall’art. 3 Cost., «non ravvisandosi profili di razionalità atti a giustificare, nella sussistenza del sistema di integrazione tra scuola pubblica e paritaria privata, la limitazione del servizio di istruzione nei riguardi di quest’ultima». In sostanza, la norma censurata sarebbe espressiva di un atteggiamento di sfiducia da parte del legislatore statale nei riguardi delle istituzioni paritarie, nel senso di reputare che solo presso le scuole statali l’esame di Stato possa svolgersi in rispondenza a canoni di efficienza e di qualità. Essendo questa l’intentio legis, si sarebbe in presenza – secondo il rimettente – di un evidente eccesso di potere legislativo. Il legislatore avrebbe omesso di considerare che il riconoscimento costituzionale della parità scolastica implica che il servizio pubblico reso dalle scuole paritarie debba essere «sotto il profilo qualitativo, comparabilmente adeguato a quello prestato dalle scuole pubbliche»; con la conseguenza che non avrebbe fondamento «inclinare a posizioni di valutazione pregiudiziale sul servizio ascrivibile alle scuole paritarie, sia pure nel ridotto ambito operativo qui esaminato». Invece la valutazione deve essere «adeguatamente operata in sede di riconoscimento della parità scolastica, accertando, in capo alle istituzioni private richiedenti, il possesso dei requisiti appositamente prescritti dall’art. 1, comma 2, della legge n. 62 del 2000 (tra i quali, in particolare, i requisiti di «qualità ed efficacia» del servizio erogabile) e, all’esito dell’intervenuto riconoscimento, sottoponendo a verifica la permanenza di detti requisiti a mezzo di una costante e capillare attività di vigilanza, pure prevista dal comma sesto del medesimo art. 1».
Infine, secondo quattro delle ordinanze di rimessione (r.o. da 176 a 179 del 2006), la disposizione denunciata sarebbe idonea a determinare un vulnus anche all’art. 118 Cost., che afferma il principio di sussidiarietà rispetto al quale la disposizione stessa costituirebbe «inattuazione, in considerazione del fatto che la configurazione della scuola paritaria, quale istituzione privata volta a soddisfare interessi considerati di carattere generale e pubblico dallo stesso legislatore, si inserisce armonicamente nel recente assetto di competenze in cui è prevista appunto la valorizzazione del principio di sussidiarietà».

2. – Il Presidente del Consiglio dei ministri non è intervenuto.

3. – Si sono costituiti alcuni ricorrenti dei giudizi principali.
3.1. – L’Istituto internazionale di Istruzione «Giovanni Paolo II» e l’Istituto Tecnico per geometri e aeronautico paritario «Salvo D’Acquisto» si sono costituiti (r.o. n. 175 del 2006), riservandosi di argomentare e dedurre, ed hanno chiesto che la disposizione censurata dal giudice rimettente sia dichiarata illegittima, oltre che in relazione ai parametri dallo stesso invocati, anche con riferimento agli artt. 34 e 118 Cost.

3.2. – La Fondazione Granese ONLUS (r.o. n. 177 del 2006), l’Istituto Paritario Kennedy Holding (r.o. n. 178 del 2006), l’Istituto De Nicola (r.o. n. 179 del 2006) si sono costituiti chiedendo l’accoglimento della questione di costituzionalità.

4. – Sono intervenuti anche altri ricorrenti (Istituto «Chiron School» nel procedimento instaurato con r.o. n. 177 del 2006; Liceo linguistico «E. Hemingway» nel procedimento instaurato con r.o. n. 178 del 2006; Istituto «A.B. Nobel» nel procedimento instaurato con r.o. n. 179 del 2006) in analoghi processi pendenti dinanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio, chiedendo l’accoglimento della sollevata questione di costituzionalità.

5. – Le parti private costituite e i terzi intervenuti hanno presentato memorie in prossimità della data fissata per l’udienza.
Tutti insistono nelle conclusioni già presentate e chiedono, inoltre, dichiararsi l’illegittimità dell’art. 4, comma 9, della legge 11 gennaio 2007, n. 1 (Disposizioni in materia di esami di Stato conclusivi dei corsi di studio di istruzione secondaria superiore e delega al Governo in materia di raccordo tra la scuola e le università), (recte: dell’art. 4, comma 9, della legge n. 425 del 1997, come sostituito dall’art. 1 della legge n. 1 del 2007), sopravvenuto alle ordinanze di rimessione.
Sottolineano, inoltre, che la disposizione denunciata è stata abrogata e che la materia in contestazione è ora disciplinata dal suddetto art. 4, comma 9, della legge n. 425 del 1997, come sostituito nel 2007. Assumono che la norma originariamente censurata e quella vigente – «salvo lievi variazioni» – sono identiche, nella parte in cui impediscono che presso le scuole paritarie siano costituite commissioni di esame per soli candidati esterni, e chiedono che, ferma restando la necessità di una pronuncia sulla disposizione abrogata, la questione di costituzionalità sia trasferita anche sulla disposizione vigente, invocando la giurisprudenza costituzionale nel giudizio in via di azione.
Nel merito, tutti riprendono le argomentazioni delle ordinanze di rimessione; in particolare, le parti costituite nel giudizio costituzionale promosso con l’ordinanza di rimessione n. 175 del 2006, invocano gli artt. 118 e 34 Cost.

Considerato in diritto

1. – Tutte le ordinanze di rimessione (r. o. da n. 175 a n. 179 del 2006) del Tribunale amministrativo regionale del Lazio sollevano questione di legittimità costituzionale dell’art. 14, comma 5, del decreto legislativo 17 ottobre 2005, n. 226 (Norme generali e livelli essenziali delle prestazioni relativi al secondo ciclo del sistema educativo di istruzione e formazione, a norma dell’articolo 2 della legge 28 marzo 2003, n. 53), in riferimento agli artt. 3, 33, quarto comma, 41, e 76, della Costituzione. Quattro delle suddette ordinanze (r.o. da n. 176 a n. 179 del 2006) sollevano tale questione anche in riferimento all’art. 118 della Costituzione.
L’art. 14, comma 5, del decreto legislativo n. 226 del 2005 è sottoposto a giudizio di costituzionalità nella parte in cui – sostituendo il terzo periodo dell’art. 4, comma 4, della legge 10 dicembre 1997, n. 425 (Disposizioni per la riforma degli esami di Stato conclusivi dei corsi di studio di istruzione secondaria superiore) – dispone che, ove i candidati esterni iscritti agli esami di Stato presso le scuole paritarie superino il cinquanta per cento dei candidati interni, l’eventuale costituzione di commissioni d’esame per i candidati esterni eccedenti il predetto limite può essere effettuata «soltanto presso gli istituti statali» e non anche presso gli istituti paritari.
La Corte è chiamata a decidere se la norma censurata violi: a) l’art. 76 Cost., per contrasto con il principio direttivo di cui all’art. 1 della legge 28 marzo 2003, n. 53 (Delega al Governo per la definizione delle norme generali sull’istruzione e dei livelli essenziali delle prestazioni in materia di istruzione e formazione professionale), in base al quale i valori-obiettivo prefissati sono la libertà di scelta dello studente e la libertà di scelta delle famiglie; b) l’art. 41 Cost., discriminando le scuole paritarie e così offuscandone «la considerazione presso la pubblica opinione, in termini di efficienza e di qualità del servizio pubblico erogabile […], con possibili e significative ricadute sul piano della loro sfera imprenditoriale»; c) l’art. 33, quarto comma, Cost., che impone al legislatore di assicurare alle scuole paritarie piena libertà e ai loro alunni un trattamento scolastico equipollente a quello degli alunni di scuole statali, dovendosi interpretare la locuzione «trattamento scolastico equipollente» nel senso che essa «non si arresta al mero riconoscimento del titolo di studio [rilasciato dalla scuola paritaria], ma implica anche un riconoscimento della qualità del servizio di istruzione erogato dall’istituzione scolastica paritaria da considerarsi né deteriore né inferiore» rispetto a quello della scuola statale»; d) l’art. 3 Cost., «non ravvisandosi profili di razionalità atti a giustificare, nella sussistenza del sistema di integrazione tra scuola pubblica e paritaria privata, la limitazione del servizio di istruzione nei riguardi di quest’ultima»; e) l’art. 118 Cost., che afferma il principio di sussidiarietà, rispetto al quale la norma censurata, discriminando la scuola paritaria, comporterebbe «aspetto di inattuazione, in considerazione del fatto che la configurazione della scuola paritaria, quale istituzione privata volta a soddisfare interessi considerati di carattere generale e pubblico dallo stesso legislatore, si inserisce armonicamente nel recente assetto di competenze in cui è prevista appunto la valorizzazione del principio di sussidiarietà».

2. – Tutti i giudizi hanno ad oggetto la questione di costituzionalità dell’art. 14, comma 5, del decreto legislativo n. 226 del 2005 e, pertanto, possono essere riuniti per essere decisi con un’unica pronuncia.

3. – Preliminarmente, devono essere dichiarati inammissibili gli interventi di alcuni ricorrenti (Istituto «Chiron School» nel procedimento instaurato con r.o. n. 177 del 2006; Liceo linguistico «E. Hemingway» nel procedimento instaurato con r.o. n. 178 del 2006; Istituto «A.B. Nobel» nel procedimento instaurato con r.o. n. 179 del 2006) in processi analoghi pendenti dinanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio. E’ principio consolidato quello della necessaria corrispondenza tra le parti del giudizio principale e del giudizio incidentale, a nulla rilevando che le parti intervenute abbiano in corso giudizi analoghi a quello principale (sentenza n. 190 del 2006).

4. – Sempre in via preliminare, va precisato che è inammissibile la censura in riferimento all’art. 34 Cost., prospettata dalle parti costituite nel giudizio promosso con l’ordinanza registrata al n. 175 del 2006, non potendo le parti invocare parametri costituzionali diversi da quelli evocati dal giudice rimettente.

5. – Successivamente alle ordinanze di rimessione è intervenuta la legge 11 gennaio 2007, n. 1 (Disposizioni in materia di esami di Stato conclusivi dei corsi di studio di istruzione secondaria superiore e delega al Governo in materia di raccordo tra la scuola e le università). Questa (art. 1) ha sostituito (tra gli altri) l’art. 4, del d.lgs. n. 425 del 1997, disciplinando la materia nel comma 9 dello stesso articolo, e contemporaneamente ha abrogato (art. 3, comma 3, lettera b) il censurato art. 14, comma 5, del decreto legislativo n. 226 del 2005.
Indipendentemente dalla portata della nuova disposizione – che le parti intervenute assumono identica alla precedente, salvo lievi variazioni – le sopravvenute vicende normative non incidono sul presente giudizio di costituzionalità, atteso che il giudice a quo deve applicare la norma censurata, rilevante temporalmente.

6. – La questione non è fondata.
Il problema di costituzionalità è sostanzialmente incentrato sul contrasto della norma censurata con l’art. 33, quarto comma, Cost., nella parte in cui prevede un «trattamento scolastico equipollente», e con l’art. 3 Cost., sotto il profilo della mancanza di ragionevolezza.
La necessità di garantire un «trattamento scolastico equipollente» imporrebbe, secondo il giudice rimettente, che, nel caso si renda necessaria la costituzione di commissioni per soli candidati esterni – non essendo stata possibile la ripartizione tra altre commissioni di quelli in eccesso rispetto al limite generale di trentacinque candidati per commissione, dei quali gli esterni non devono superare il cinquanta per cento degli interni – queste commissioni ad hoc possano essere costituite anche presso le scuole paritarie, donde l’illegittimità della norma censurata, nella parte in cui ne prevede la possibile costituzione solo presso le scuole statali.

6.1. – E’ opportuno soffermarsi sul quadro legislativo entro cui si inserisce la disposizione censurata.
Prima della legge 10 marzo 2000, n. 62 (Norme per la parità scolastica e disposizioni sul diritto allo studio e all’istruzione), nell’ordinamento esistevano, accanto alle scuole statali, due tipologie di scuole private; quelle che non rilasciavano titoli avente valore legale e quelle (parificate, pareggiate, legalmente riconosciute) che avevano tale legittimazione. In questo contesto, i privatisti potevano sostenere gli esami di Stato solo presso gli istituti statali.
Nel 2000, in attuazione dell’art. 33, quarto comma Cost., sono state introdotte le scuole paritarie (pubbliche degli enti locali, e private), che costituiscono, insieme alle scuole statali, il sistema nazionale di istruzione, secondo un modello pluralistico integrato. Esse svolgono un servizio pubblico e sono soggette alla valutazione dei processi e degli esiti da parte del sistema nazionale, secondo standard stabiliti dalla legge. A queste condizioni la scuola paritaria è abilitata al rilascio dei titoli di studio.
La norma censurata prende atto della avvenuta introduzione nell’ordinamento delle scuole paritarie e prevede una disciplina comune per i candidati esterni. Nell’ambito del limite generale per cui ciascuna commissione d’esame può esaminare, al massimo, trentacinque candidati, si prevede che i candidati esterni possano sostenere l’esame di Stato presso le scuole statali e presso le scuole paritarie, a loro scelta, a condizione che il numero massimo di esterni non superi il cinquanta per cento degli alunni interni per ciascuna commissione d’esame. Quindi, per l’ipotesi che – per effetto del rispetto dei suddetti limiti generali – si crei la necessità di istituire commissioni per soli candidati esterni, dispone che queste possono essere costituite soltanto presso gli istituti statali.

6.2. – Indipendentemente dalla riconducibilità del caso in esame all’art. 33, quarto comma, Cost. nella parte in cui prevede, per gli alunni delle scuole non statali che chiedono la parità, «un trattamento scolastico equipollente a quello degli alunni di scuole statali», la deroga per gli esterni che chiedono di sostenere gli esami presso le scuole paritarie è circoscritta. Essa concerne la sola ipotesi in cui la domanda dei privatisti assuma tale rilievo quantitativo da non poter essere soddisfatta mediante l’ordinaria ripartizione tra le commissioni d’esame esistenti presso le scuole paritarie e statali.
Questa deroga non è irragionevole.
Essa si collega, innanzitutto, all’esigenza di evitare che le scuole paritarie diventino sede privilegiata di esami a scapito della serietà dell’esame di Stato, richiesta dal quinto comma dell’art. 33 Cost., così prevenendo, proprio a garanzia della posizione delle scuole paritarie nel sistema nazionale di istruzione pluralistico previsto dal quarto comma dello stesso articolo, la loro trasformazione da luogo di insegnamento in sedi per esami di Stato (ordinanza n. 423 del 2002, con riferimento agli esami di idoneità degli esterni).
La scelta del legislatore risponde anche alla finalità di distribuire in modo più razionale sul territorio la domanda eccedente il limite sopra ricordato, atteso che le scuole statali – presso le quali esistono oramai tutti i percorsi formativi – sono più numerose e diffuse di quelle paritarie.
In conclusione, la deroga è circoscritta, essendo inserita in una disciplina comune di limiti quantitativi allo svolgimento degli esami di Stato da parte di candidati esterni, e non è irragionevole, rispondendo agli obiettivi di serietà dell’esame di cui al quinto comma dell’art. 33 Cost. e, in generale, a razionali esigenze di distribuzione sul territorio delle commissioni, in caso di domanda eccedente.

6.3. – Quanto agli altri parametri evocati dal giudice rimettente va, in generale, notato che tutte le censure presuppongono l’esistenza della discriminazione tra scuole paritarie e statali rispetto al trattamento dei candidati esterni. Essendo stata esclusa tale discriminazione, non sussistono le violazioni dedotte.
Inoltre, l’art. 76 Cost. è evocato impropriamente, limitandosi il rimettente a richiamare genericamente le finalità indicate nell’art. 1 della legge delega e non i criteri posti negli articoli successivi, tra i quali l’art. 3 si occupa espressamente degli esami di Stato.
In ordine alle censure formulate con riferimento all’art. 41 Cost., va notato che la libertà dell’iniziativa economica privata dei gestori di scuole paritarie è garantita nei limiti della parità di cui all’art. 33, quarto comma, Cost. e che la scuola paritaria non rileva come impresa quando sono in questione le modalità di svolgimento degli esami.
Infine, in riferimento all’art. 118 Cost., la cosiddetta sussidiarietà orizzontale non può consentire una interpretazione dell’art. 33, quarto comma, Cost. che induca a ritenere le scuole paritarie senz’altro legittimate ad eseguire sempre esami di Stato a beneficio di chiunque, senza esserne «alunno», chieda di svolgerli presso di esse.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE riuniti i giudizi,
dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 14, comma 5, del decreto legislativo 17 ottobre 2005, n. 226 (Norme generali e livelli essenziali delle prestazioni relativi al secondo ciclo del sistema educativo di istruzione e formazione, a norma dell’articolo 2 della legge 28 marzo 2003, n. 53), sollevata dal Tribunale amministrativo regionale del Lazio, in riferimento agli articoli 3, 33, quarto comma, 41, e 76, della Costituzione, con tutte le ordinanze in epigrafe, e anche in riferimento all’art. 118 della Costituzione, con quattro delle suddette ordinanze (r.o. da n. 176 a n. 179 del 2006).
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 6 giugno 2007.

Depositata in Cancelleria il 19 giugno 2007.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 19/6/2007 n.220 proviene da Giustamm.

Pres. Riccio, Est. Salvatore
Provincia di Mantova (Avv. P. Colombo, A. Sperati) c/ M.G. (Avv. E. Di Matteo) e altri

rimessa all’A.P. la questione relativa alla sussistenza della giurisdizione del G.A. ovvero del G.O. sulle controversie nelle quali il decreto di esproprio sia intervenuto dopo la scadenza dei termini di efficacia della dichiarazione di pubblica utilità

Giurisdizione e competenza – Espropriazione per pubblica utilità – Giurisdizione del g.a. – Ove il decreto di esproprio sia intervenuto dopo la scadenza dei termini di efficacia della dichiarazione di p.u. – Incertezza – Rimessione all’Adunanza Plenaria.

Va rimessa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la questione relativa alla sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario ovvero del giudice amministrativo sulle controversie nelle quali il decreto di esproprio sia stato adottato dopo la scadenza del termine di efficacia della dichiarazione di pubblica utilità[1].
Difatti, mentre la giurisprudenza di legittimità riconduce tale fattispecie nell’alveo della c.d. occupazione usurpativa, e dunque della giurisdizione ordinaria[2], ritenendo che detta vicenda integri un’ipotesi di mero comportamento della p.a., come tale incidente su posizioni di diritto soggettivo, al contrario sembra deporre in senso opposto la presenza nel caso de quo di un concreto riconoscibile atto di esercizio di potere, manifestatosi nella dichiarazione di p.u., circostanza rilevante ai fini del riconoscimento della giurisdizione del g.a., secondo l’orientamento espresso dalla Corte Costituzionale con la Sentenza 191/2006[3].

_______________________________
1] Così anche Cga, Ordinanza 2 marzo 2007 n. 75.
2] Cass. SS.UU., Sentenza 13 giugno 2006 n. 13659
3] Corte Costituzionale, Sentenza 11 maggio 2006 n. 191, relativa all’art. 53, co. 1, D.L.vo 8 giugno 2001 n. 325

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1614/2006, proposto dalla Provincia di Mantova, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dal Prof. Avv. Paolo Colombo e dall’avv. Alessandro Sperati, elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Roma, Piazza Mazzini, n. 27.

CONTRO

Gatti Marino, rappresentato e difeso dall’avv. Elia Di Matteo, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Francesco Da Riva Grechi in Roma, viale Bruno Buozzi, n. 109.

NONCHÉ CONTRO

Corso Eugenio, Merchiori Anna, Rabitti Marcello, Vanz Gloria e nico Costruzioni s.r.l. non costituiti in giudizio.

PER L’ANNULLAMENTO

della sentenza non definitiva del TAR per la Lombardia, Sezione staccata di Brescia 19 dicembre 2005, n. 1342.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Gatti Marino;
Viste le memoria prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.

Visti tutti gli atti della causa;
Visto il dispositivo n. 144 del 2 aprile 2007;
Alla pubblica udienza del 13 marzo 2007, relatore il Consigliere Costantino Salvatore;
Uditi l’avv. Colombo per l’amministrazione provinciale appellante e l’avv. Andrea Manzi, in delegata sostituzione dell’avv. Di Matteo, per l’appellato Gatti.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue

FATTO

Con la sentenza oggetto del presente appello, il TAR per la Lombardia, Sezione staccata di Brescia ha riunito e deciso i seguenti ricorsi:
1). n. 1544/1997, proposto da Gatti Marino; 2). n. 1548/1997, proposto da Corso Eugenio e Merchiori Anna; 3). n. 257/1999, proposto da Gatti Marino, Corso Eugenio, Merchiori Anna, Fezzardi Aldino, Franzini Marcella; 4). n. 697/2000, proposto da Gatti Marino, Corso Eugenio, Merchiori Anna, Fezzardi Aldino, Franzini Marcella, Cerutti Marco; 5). n. 1284/2000, proposto da Gatti Marino, Corso Eugenio, Merchiori Anna, Fezzardi Aldino, Franzini Marcella, Cerutti Marco; 6). n. 476/2005, e motivi aggiunti, proposto da Gatti Marino contro la Provincia di Mantova (nei ricorsi nn. 1544/97, 1548/97, 697/2000, 1284/2000 e n. 476/2005), Rabitti Marcello (nei ricorsi nn. 697/2000 e 1284/2000) in qualità di Dirigente del Settore Viabilità della Provincia di Mantova, Vanz Gloria (nel ricorso n. 1284/2000) in qualità di Dirigente del Servizio Espropri della Provincia di Mantova, il Comune di Medole (nei ricorsi nn. 1544/97, 1548/97 e 257/1999), costituitosi in giudizio nel solo ricorso n. 257/1999, la Regione Lombardia (nei ricorsi nn. 1544/97 e 1548/97), e nei confronti di NICO COSTRUZIONI S.R.L. (nel ricorso n. 1284/2000), in qualità di società capogruppo mandataria ATI con le imprese VA.RO Costruzioni e C.M.L. Costruzioni.
Gli atti impugnati, dei quali con i vari ricorsi si chiedeva l’annullamento, erano i seguenti:

A. provvedimenti adottati dall’Amministrazione provinciale di Mantova relativi all’approvazione del progetto per la costruzione della “Circonvallazione di Medole” (delibera del Consiglio provinciale n. 31 del 3.5.1996; delibera della Giunta provinciale n. 466 del 13.5.1996; provvedimenti del Presidente e del Dirigente responsabile del Settore viabilità della Provincia di Mantova n. 6189/97 PG. 2028/UT del 8.10.1997 e n. 3918/97 PG. 1694 /UT del 18.1.1997) (Ricorsi nn. 1544, 1548/97 e 1284/2000);
B. provvedimenti adottati dal Comune di Medole relativi al progetto di cui sopra (deliberazioni del Consiglio comunale n. 17 e 18 del 15.5.1996; provvedimenti del Sindaco n. 4812 del 8.9.1997 e n. 5572 del 22.10.1997; accordo di programma sottoscritto in data 16.6.1996) (Ricorsi nn. 1544/97, 1548/97 e 257/1999);
C. provvedimenti adottati dalla Regione Lombardia relativi al progetto di cui sopra (decreto del Presidente della Giunta regionale n. 61184 del 6.8.1997; deliberazioni in parte qua della Giunta regionale n. 6/30958 del 8.8.1997 e n.6/23833 del 30.12.1996 (Ricorsi nn. 1544/97 e 1548/97);
D. deliberazioni del Consiglio comunale di Medole n. 16 del 30.3.1998 e n. 55 del 17.11.1998, relative all’approvazione della variante al PRG concernente l’esecuzione del progetto di cui sopra (Ricorso n. 257/1999);
E. deliberazioni della Giunta provinciale di Mantova nn. 466 del 13.5.1996 e 119 del 30.4.1999 e recanti approvazione e riapprovazione del progetto di cui sopra (ricorsi 697/2000 e 1284/2000);
F. determinazione del Responsabile del procedimento della Provincia di Mantova n. 395 del 19.4.2000 recante esame delle osservazioni ai sensi dell’art. 10 della Legge n. 865/1971 relative alla procedura espropriativa per l’esecuzione del progetto di cui sopra (ricorsi 697/2000 e 1284/2000);
G. deliberazione della Giunta Provinciale di Mantova n. 137 del 2.6.2000 concernente riapprovazione del progetto esecutivo dei lavori (ricorso 1284/2000);
H. decreto di occupazione temporanea e d’urgenza emesso dalla Provincia di Mantova in data 18.10.2000, protocollo n. 68351 (ricorso n. 1284/2000);
I. avviso di convocazione per la redazione dello stato di consistenza e della presa di possesso emesso dalla Provincia di Mantova in data 26.10.2000 prot. 68351-2489 (ricorso 1284/2000);
L. decreto di esproprio prot. n. 3273/05 P.G. emesso dalla Provincia di Mantova in data17.1.2005 (ricorso 476/2005);
M. deliberazione della Giunta provinciale di Mantova n. 423 del 5.12.2002, recante approvazione di perizia di variante nei lavori di realizzazione della circonvallazione di Cedole (ricorso per motivi aggiunti nel ric. 476/2005).
I ricorrenti chiedevano, altresì, il risarcimento dei danni cagionato dagli atti impugnati.
La Provincia di Mantova si costituiva in giudizio in tutti i ricorsi in cui era stata evocata, eccependo, in via preliminare, l’inammissibilità e l’irricevibilità dei ricorsi sotto diversi profili, e deducendo, nel merito, la loro infondatezza, anche per quel che concerne l’istanza di risarcimento dei danni.
Il Comune di Medole si costituiva in giudizio nel solo ricorso n. 257 del 1999, avente ad oggetto gli atti di approvazione della variante al PRG di recepimento della soluzione progettuale proposta dalla Provincia di Mantova (c.d. terzo tracciato) eccependo, in via preliminare, l’inammissibilità e l’irricevibilità dei ricorsi sotto diversi profili, e deducendo, nel merito, la loro infondatezza.
Nel corso del giudizio, con atti sottoscritti dagli interessati, notificati alle altre parti del giudizio e depositati in data 13 aprile 2001, rinunciavano ai ricorsi i Sig. Cerutti Marco (Ricorsi nn. 697/2000 e 1284/2000), Fezzardi Aldo e Franzini Marcella (Ricorsi nn. 257/1999, 697/2000 e 1284/2000).
Nell’ambito del ricorso n. 1284/2000 il TAR disponeva una consulenza tecnica d’ufficio allo scopo di accertare gli eventuali danni arrecati alle aziende dei ricorrenti e la possibilità di seguire un percorso alternativo a quello contestato comparando i costi e benefici fra gli stessi.
Con contratto di compravendita del 17 febbraio 2003, i ricorrenti Sigg. Corso Eugenio e Marchiori Anna vendevano al ricorrente Sig. Gatti Marino la proprietà del terreno sito in Cedole, distinto al Foglio 15 particella n. 21, porzione del quale risulta essere interessata dai lavori in oggetto, convenendo espressamente che l’indennità dovuta dalla Provincia di Mantova per l’esproprio sarebbe spetteta all’acquirente.
L’adito TAR, con la sentenza impugnata, riuniti tutti i ricorsi, rilevava che:
1. in relazione agli atti di rinunzia depositati dagli interessati si era verificata l’estinzione del giudizio nei confronti dei Sig. Cerutti Marco (Ricorsi nn. 697/2000 e 1284/2000), Fezzardi Aldo e Franzini Marcella (Ricorsi nn. 257/1999, 697/2000 e 1284/2000).
2. In dipendenza della riconosciuta illegittimità del decreto di esproprio prot. n. 3273/05 P.G., 17 gennaio 2005, prot. 3273/05, della Provincia di Mantova, perché adottato quando la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera era ormai scaduta, con la conseguenza che si era verificata l’irreversibile trasformazione dei beni occupati (c.d. occupazione acquisitiva), andava dichiarata l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse dei ricorsi nn. 1544/1997, 1548/1997, 257/1999, 697/2000 e 1284/2000 (quest’ultimo per i soli profili impugnatori), nei confronti delle parti rimaste in giudizio (Signori Gatti Marino, Corso Eugenio e Merchiori Anna), ad eccezione del ricorso n. 1284/2000 nei soli limiti dell’istanza risarcitoria.
3. Relativamente alla posizione dei Signori Corso-Marchiori, che avevano avanzato istanza risarcitoria nell’ambito del ricorso n. 1284/2000 in vista dell’occupazione d’urgenza, e successivamente avevano ceduto al Sig. Gatti Marino i beni oggetto della controversia, andava dichiarata la sua improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse (ricorso n. 1284/2000), relativamente alla perdita definitiva del terreno occupato (poiché, medio tempore, ceduto al Sig. Gatti).
4. la consulenza tecnica d’ufficio, sebbene condivisibile nell’impostazione generale, appariva tuttavia incompleta almeno sotto taluni profili analiticamente specificati.
Alla stregua delle rilevate considerazioni, il primo giudice, non definitivamente pronunciando e riservata ogni ulteriore decisione in rito, nel merito e sulle spese:
– dichiarava estinti i giudizi n. 257/1999, 697/2000 e 1284/2000 nei confronti dei Signori Fezzardi Aldino e Franzini Marcella per rinuncia al ricorso;
– dichiarava estinti i giudizi nn. 697/2000 e 1284/2000 nei confronti del Sig. Cerutti Marco per rinuncia al ricorso;
– in parziale accoglimento del ric. n. 476/2005, annullava il decreto di esproprio prot. n. 3273/05 P.G. del 17 gennaio 2005 e dichiarava avvenuta l’irreversibile trasformazione dei beni effettivamente occupati;
– dichiarava, nei confronti delle restanti parti, improcedibili i ricorsi nn. 1544/1997, 1548/1997, 257/1999 e 697/2000 per sopravvenuta carenza di interesse;
– dichiarava, nei confronti del Sig. Gatti Marino, improcedibile il ricorso n. 1284/2000 per sopravvenuta carenza di interesse per quanto concerne i profili impugnatori, ad eccezione dell’istanza di risarcimento dei danni;
– dichiara improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il ricorso n. 1284/2000 nei confronti dei Sigg. Corso-Marchiori per quanto concerne i profili impugnatori e l’istanza risarcitoria limitatamente alla perdita definitiva dei beni occupati;
Contro tale sentenza ha proposto appello la Provincia di Mantova, riproponendo le questioni di rito non esaminate dal Tar e censurando le affermazioni del giudice di primo grado in ordine all’asserita illegittimità del decreto di esproprio.
In questo grado si è costituito solo il signor Marino Gatti, il quale ha replicato alle argomentazioni della Provincia.
Le parti hanno ulteriormente illustrato con apposite memorie le rispettive tesi difensive.
L’appello è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 13 marzo 2007.

DIRITTO

1. Come precisato al precedente punto 4 dell’esposizione in fatto, il TAR, in parziale accoglimento del ric. n. 476/2005, ha annullato il decreto di esproprio prot. n. 3273/05 P.G. del 17 gennaio 2005 e ha dichiarato l’avvenuta l’irreversibile trasformazione dei beni effettivamente occupati e riconosciuto il conseguente risarcimento del danno.
In relazione a tale statuizione devono essere esaminate le censure sollevate dalla Provincia di Mantova con i motivi 4, 5 e 6 dell’atto di appello, e tra queste, quella di cui al punto 6, con cui si contesta che, al momento di adozione del decreto di esproprio, la dichiarazione di pubblica utilità fosse ormai scaduta.
Il motivo è infondato.
La dichiarazione di pubblica utilità dell’opera e di urgenza ed indifferibilità dei relativi lavori, è contenuta nella delibera di Giunta provinciale n. 119 del 30 aprile 1999, contenente il termine di cinque anni, decorrente dalla data della medesima delibera, per la conclusione dei lavori e della procedura espropriativi, e questo termine è stato ribadito prima con la delibera di Giunta provinciale n. 137 del 2 giugno 2000 e, poi, con la successiva delibera di Giunta provinciale n. 423 del 5 dicembre 2002.
Come esattamente rilevato dal giudice di primo grado, le citate deliberazioni n. 137 del 2 giugno 2000 e n. 423 del 5 dicembre 2002, pur contenendo un’espressa dichiarazione di pubblica utilità, dispongono un mero rinvio, per quanto concerne i relativi termini, alla precedente deliberazione n. 119 del 30 aprile 1999, senza quindi produrre alcun effetto novativo o di differimento al riguardo.
Da qui la conclusione dell’illegittimità del decreto di esproprio della Provincia n. 3273/05 del 17 gennaio 2005, perché emesso quando gli effetti della dichiarazione di pubblica utilità erano ormai scaduti.
2. La soluzione in senso negativo di tale motivo di appello, impone di esaminare le doglianze sollevate con i citati motivi 4 e 5, con cui la Provincia appellante ripropone la questione del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sul presupposto che, se il decreto di esproprio è stato emesso in carenza di potere e il trasferimento di proprietà si è verificato per l’irreversibile trasformazione del bene, la vicenda integrerebbe un’ipotesi di mero comportamento della P.A. e rientrerebbe nella giurisdizione del giudice ordinario, anche alla luce dei principi enunciati nella sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004.
A questo riguardo va rilevato, da un lato, che questo Consiglio si è già pronunciato per la giurisdizione del G.O. (Sez. VI, 20 maggio 2004, n. 3267; Sez. IV, 26 maggio 2006, n. 3191) e, dall’altro lato, che il CGA, con ordinanza 2 marzo 2007, n. 75, ha rimesso all’Adunanza Plenaria, tra l’altro, anche quella in punto di giurisdizione allorché il decreto di esproprio sia stato adottato dopo la scadenza di validità ed efficacia della dichiarazione di p.u..
La rimessione all’Adunanza plenaria, giustificata dal CGA con la necessità di un complessivo riesame della problematica della giurisdizione sui comportamenti della Pubblica Amministrazione, anche in relazione agli indirizzi delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, che sono ferme nel ritenere la giurisdizione ordinaria non solo nelle vertenze in cui la dichiarazione di pubblica utilità manchi del tutto o sia in origine inefficace, ma anche nelle controversie in cui il provvedimento di espropriazione non sia intervenuto prima della scadenza del termine di efficacia previsto nella dichiarazione medesima (cfr. Cass. SS.UU. n. 13659 del 13 giugno 2006), induce la Sezione a rimettere alla medesima Adunanza Plenaria anche la presente controversia, per la soluzione della quale si reputa opportuno offrire ulteriori spunti di riflessione.
Com’è noto, la Corte costituzionale, con la nota sentenza 11 magio 2006, n. 191 (relativa all’art. 53, comma 1, del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 325), si è nuovamente occupata dei problemi di giurisdizione in materia di acquisizione appropriativa ed usurpativa, fornendo di entrambe le fattispecie:
– si verifica, secondo la Corte, occupazione appropriativa (ovvero, anche, “accessione invertita” o “espropriazione sostanziale”) “quando il fondo è stato occupato a seguito di dichiarazione di pubblica utilità, e pertanto nell’ambito di una procedura di- “tale fenomeno viene contrapposto a quello cosiddetto di occupazione usurpativa, caratterizzato dall’apprensione del fondo altrui in carenza di titolo: carenza universalmente ravvisata nell’ipotesi di assenza ab initio della dichiarazione di pubblica ut
Attraverso passaggi argomentativi che non è il caso di ricordare, la Corte conclude che l’art. 53, comma 1, cit., individuando (anche) nei “comportamenti” della pubblica amministrazione il fatto causativo del danno ingiusto devoluto dalla norma alla giurisdizione del giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica (in parte qua riproducendo il contenuto dell’art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998, come modificato dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000), è costituzionalmente illegittimo “là dove la locuzione, prescindendo da ogni qualificazione di tali “comportamenti”, attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo controversie nelle quali sia parte – e per ciò solo che essa è parte – la pubblica amministrazione, e cioè fa del giudice amministrativo il giudice dell’amministrazione piuttosto che l’organo di garanzia della giustizia nell’amministrazione (art. 100 Cost.)”.
Viceversa, continua la Corte, “nelle ipotesi in cui i comportamenti causativi di danno ingiusto – e cioè, nella specie, la realizzazione dell’opera – costituiscono esecuzione di atti o provvedimenti amministrativi (dichiarazione di pubblica utilità e/o di indifferibilità e urgenza) e sono quindi riconducibili all’esercizio del pubblico potere dell’amministrazione, la norma si sottrae alla censura di illegittimità costituzionale, costituendo anche tali comportamenti esercizio, ancorché viziato da illegittimità, della funzione pubblica della pubblica amministrazione … In sintesi che deve ritenersi conforme a Costituzione la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie relative a comportamenti (di impossessamento del bene altrui) collegati all’esercizio, pur se illegittimo, di un pubblico potere, laddove deve essere dichiarata costituzionalmente illegittima la devoluzione alla giurisdizione esclusiva di “comportamenti” posti in essere in carenza di potere ovvero in via di mero fatto”.
“L’attribuzione alla giurisdizione del giudice amministrativo della tutela risarcitoria”, conclude la Corte, “non si giustifica quando la pubblica amministrazione non abbia in concreto esercitato, nemmeno mediatamente, il potere che la legge le attribuisce per la cura dell’interesse pubblico”.
Orbene, da una lettura della giurisprudenza successiva alla sentenza n. 191, operata sulla base delle coordinate dalla stessa poste, sembra potersi ricavare che, mentre dalla decisione della Corte sembrerebbe poter inferire la giurisdizione del giudice amministrativo in caso di accessione invertita (in cui, si ricorda, il fondo “ha subìto una irreversibile trasformazione in esecuzione dell’opera di pubblica utilità senza che, tuttavia, sia intervenuto il decreto di esproprio o altro atto idoneo a produrre l’effetto traslativo della proprietà”), certa giurisprudenza amministrativa muta la definizione della fattispecie (qualificando come ipotesi di occupazione usurpativa i casi in cui alla procedura di occupazione d’urgenza dell’immobile non abbia fatto séguito la procedura di espropriazione nel termine di validità del decreto di occupazione d’urgenza), per dedurne la loro qualificazione come “comportamenti … incidenti su posizioni di diritto soggettivo”, per i quali “deve pertanto essere ritenuta sussistente la giurisdizione del giudice ordinario” (si vedano le richiamate decisioni: Cons. St.: Sez. VI, 20 maggio 2004, n. 3267; Sez. IV, 26 maggio 2006, n. 3191 ).
Quanto all’occupazione usurpativa, sulla quale, come ricordato dalla stessa Corte costituzionale, non v’è unanimità di consensi sulle ipotesi alla stessa riconducibili, la Corte di Cassazione riconduce all’occupazione usurpativa, e dunque alla giurisdizione ordinaria, non solo il caso in cui la trasformazione irreversibile del fondo si produce in una situazione in cui una dichiarazione di pubblica utilità manca affatto”, ma anche il “caso in cui il decreto di espropriazione è pur stato emesso, e però in relazione a bene, la cui destinazione ad opera di pubblica utilità la si debba dire mai avvenuta giuridicamente od ormai venuta meno, per mancanza iniziale o sopravvenuta scadenza del suo termine d’efficacia” (si vedano, Ss. UU. Civili, n. 13659 del 13 giugno 2006, n. 13660 del 13 giugno 2006, n. 13911 del 15 giugno 2006 e n. 2688 del 7 febbraio 2007).

Il dubbio su quest’ultimo caso, nasce proprio dalla considerazione che, secondo la Corte costituzionale, ad attrarre una fattispecie nell’orbita della giurisdizione del giudice amministrativo deve valere la presenza di un concreto riconoscibile atto di esercizio del potere: quel potere, in particolare, che si è manifestato nella dichiarazione di pubblica utilità e del quale si è avuto comunque, nel caso prospettato, un concreto esercizio.
Non può sottacersi sul punto, che, secondo autorevole dottrina, la ragioni che inducono ad assegnare al G.O. la cognizione di tale caso, va ricercata nella circostanza che, divenuta inefficace la dichiarazione di pubblica utilità la controversia investe un comportamento (occupazione) non più coperto ratione temporis dall’ombrello del potere.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), non definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe specificato, ne rimette l’esame all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.
Così deciso in Roma, addì 13 e 29 marzo 2007, dal Consiglio di Stato (Sez. IV), riunito in camera di consiglio con l’intervento dei signori:
Stenio Riccio Presidente

Costantino Salvatore Consigliere est.

Luigi Maruotti Consigliere

Anna Leoni Consigliere

Bruno Mollica Consigliere

Depositata in Segreteria
Il 19/06/2007

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 19/6/2007 n.3288 proviene da Giustamm.

Pres. Riccio, Est. Maruotti
Ricorsi riuniti: S.r.l.Helwett Packard Ditribuited computing service, S.p.a. Atesia (Avv.ti F. Lattanzi, F. Satta) c/ s.p.a. Enterprice Digital Architects, S.p.a. B2Win (Avv.ti A. Clarizia, F. Cardarelli), Ministero dell’Economia e delle Finanze (n.c.), s.p.a. SOGEI (Avv. P. Ricciardi), s.p.a. Omnia Network (n.c.).

si presupposti di legittimità della revoca del bando e dei successivi atti di gara, ove la stessa sia stata disposta dopo l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa

Contratti della p.a. – Appalti pubblici – Revoca del bando e dei successivi atti di gara – Legittimità – Ove sia già stata individuata l’offerta più vantaggiosa – Condizioni.

Quando il procedimento di evidenza pubblica è giunto alla fase di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, anche in assenza della aggiudicazione formale della gara, la p.a. non è più libera di revocare gli atti già emessi per indire una nuova gara con un bando parzialmente diverso, stante il particolare rilievo assunto dall’interesse di chi abbia formulato la predetta offerta. In particolare, ai fini della legittimità della revoca, la p.a. dovrà evidenziare motivatamente come le prestazioni previste dal precedente bando non siano tali da soddisfare gli interessi pubblici, dovendo pertanto astenersi dal compiere tale atto ove dette prestazioni, sia pur perfettibili, continuino ad essere tali da soddisfare i predetti interessi.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi riuniti in appello:
1) dal raggruppamento temporaneo di imprese tra

la s.r.l. Helwett Packard Distributed computing service e la s.p.a. Atesia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Filippo Lattanti e Filippo Satta, ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via Pierluigi da Palestrina n. 47, presso lo studio Satta & associati;

contro

– la s.p.a. Enterprise digital architects, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Clarizia e Francesco Cardarelli, ed elettivamente domiciliato in Roma, al vicolo Orbitelli n. 31, press
– la s.p.a. B2Win, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Clarizia e Francesco Cardarelli, ed elettivamente domiciliato in Roma, al vicolo Orbitelli n. 31, presso lo studio dell’avvocat

e nei confronti
– del Ministero dell’economia e delle finanze, in persona del Ministro pro tempore, non costituitosi nella presente fase del giudizio;
– della s.p.a. Sogei, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitosi nella presente fase del giudizio;

– della s.p.a. Omnia Network, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitosi nella presente fase del giudizio;

2) n. 8754 del 2006, proposto dalla
s.p.a. SOGEI – Società generale di informatica, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Ricciardi, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Roma, al viale Tiziano n. 80;

contro

– la s.p.a. Enterprise digital architects, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Clarizia e Francesco Cardarelli, ed elettivamente domiciliato in Roma, al vicolo Orbitelli n. 31, press
– la s.p.a. B2WIN, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Clarizia e Francesco Cardarelli, ed elettivamente domiciliato in Roma, al vicolo Orbitelli n. 31, presso lo studio dell’avvocat

e nei confronti
– del Ministero dell’economia e delle finanze, in persona del Ministro pro tempore, non costituitosi nella presente fase del giudizio;
– del raggruppamento temporaneo tra la s.r.l. Helwett Packard Distributed computing service e la s.p.a. Atesia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Filippo Lattanti e Filippo Satta,

entrambi per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. II, 7 luglio 2006, n. 5540, e per il rigetto del ricorso di primo grado n. 1415 del 2006;

Visti i ricorsi in appello, con i relativi allegati;
Viste le memorie di costituzione della società appellata;
Visto l’atto di rinuncia all’azione e agli atti del giudizio, depositato dal raggruppamento temporaneo di imprese appellante nel giudizio n. 8485 del 2006;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Data per letta la relazione del Consigliere di Stato Luigi Maruotti alla udienza del 13 marzo 2007;

Visto il Dispositivo di sentenza n. 110 del 16/03/2007;

Uditi l’avvocato Filippo Satta per l’appellante nel giudizio n. 8485 del 2006, l’avvocato Paolo Ricciardi per l’appellante nel giudizio n. 8754 del 2006 e l’avvocato Angelo Clarizia per il raggruppamento appellato;

Considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. Col provvedimento di data 19 dicembre 2005, l’amministratore delegato della s.p.a. SOGEI ha disposto la revoca degli atti dell’appalto concorso per il servizio triennale di contact center, indetto con un bando pubblicato il 4 agosto 2005.

Con il successivo bando pubblicato in data 7 febbraio 2006, l’amministratore delegato ha indetto una nuova gara.
Col ricorso di primo grado, proposto al TAR per il Lazio, il raggruppamento temporaneo tra la s.p.a. Enterprice digital architects e la s.p.a. B2Win (collocatosi al primo posto nella graduatoria provvisoria redatta dalla commissione di gara) ha impugnato gli atti del 19 dicembre 2005 e del 7 febbraio 2006 e ne ha chiesto l’annullamento, con le conseguenti statuizioni in ordine al risarcimento dei danni.
Nel corso del giudizio, con l’ordinanza n. 2012 del 2006 questa Sezione ha accolto la domanda incidentale del raggruppamento ricorrente ed ha sospeso gli effetti degli atti impugnati (in riforma dell’ordinanza del TAR n. 1382 del 2006).
Con la sentenza n. 5540 del 2006, il TAR ha accolto il ricorso d’impugnazione, annullando gli atti impugnati, ed ha respinto le domande di risarcimento del danno e di reintegrazione in forma specifica.
2. Con gli appelli in epigrafe, la sentenza del TAR è stata appellata dal raggruppamento temporaneo di imprese (invitato alla nuova gara) tra la s.r.l. Helwett Packard Distributed computing service e la s.p.a. Atesia, nonché dalla s.p.a. SOGEI.
Nel corso dei giudizi, il raggruppamento temporaneo appellato ha controdedotto, chiedendo il rigetto dei gravami.
Le parti con i loro scritti hanno illustrato le questioni controverse ed insistito nelle formulate conclusioni.
Con un atto depositato nel giudizio n. 8485 del 2006, il raggruppamento temporaneo appellante ha dichiarato di rinunciare all’appello.
3. All’udienza del 13 marzo 2007 la causa è stata trattenuta in decisione ed è stato depositato il dispositivo, cui segue il deposito della relativa motivazione.

1. I due appelli in epigrafe (n. 8485 del 2006 e n. 8754 del 2006) vanno riuniti per essere decisi congiuntamente, in quanto proposti avverso la medesima sentenza del TAR per il Lazio, Sez. II, n. 5540 del 2006.
2. Va dato atto della rinuncia all’appello n. 8485 del 2006, poiché l’appellante raggruppamento temporaneo ha depositato in tal senso un formale atto, notificato alle altre parti.
In considerazione della posizione processuale della società appellante, controinteressata in primo grado, e della sua dichiarazione sulla sopravvenuta carenza di interesse alla definizione della lite, le spese e gli onorari della presente fase del giudizio possono essere compensati tra le parti.

3. Con l’appello n. 8754 del 2006, la s.p.a. SOGEI ha chiesto che, in riforma della sentenza gravata, il ricorso di primo grado sia respinto.

Per l’esame delle censure dell’appellante, giova premettere che:

– con un bando pubblicato il 4 agosto 2005, la s.p.a. SOGEI ha indetto un appalto concorso per l’affidamento del servizio triennale di contact center per gli utenti del sistema informativo della fiscalità (dal 1° gennaio 2006 al 31 dicembre 2008), per un
– con il verbale di data 28 novembre 2005, la commissione di gara ha redatto la graduatoria provvisoria, in cui al primo posto si è collocato il raggruppamento ricorrente in primo grado (la cui offerta è stata sottoposta alla verifica di congruità);

– in data 19 dicembre 2005, l’amministratore delegato della s.p.a. SOGEI, nel condividere le valutazioni effettuate in data 14 dicembre 2005 dai responsabili del servizio, ha revocato il bando e gli atti successivi, ‘per sopravvenute esigenze di carattere
– in data 7 febbraio 2006, l’amministratore delegato ha indetto una nuova gara, con un bando diverso da quello precedente;
– con la sentenza gravata, il TAR ha accolto la censura di difetto di motivazione, poiché la revoca è stata disposta quando risultava già individuato il raggruppamento che aveva formulato l’offerta economicamente più vantaggiosa, anche se ancora sottopost
3. Con le articolate censure del suo gravame, la s.p.a. SOGEI ha dedotto che – in considerazione delle circostanze del caso e degli interessi pubblici da soddisfare – il provvedimento di revoca di data 19 dicembre 2005 non sarebbe affetto dal vizio rilevato dal TAR.
In particolare, l’appellante ha evidenziato che:
– la revoca risulterebbe conforme ai principi desumibili dall’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990 (come modificata dalla legge n. 15 del 2005);
– non sarebbe ravvisabile alcun difetto di motivazione nella proposta condivisa e fatta propria dall’amministratore delegato, poiché l’originario bando non avrebbe potuto soddisfare le esigenze del servizio, poste a base del bando pubblicato il 7 febbraio
Sotto tale aspetto, l’appellante ha richiamato il contenuto della proposta di revoca, per la quale:
– ‘nei mesi successivi all’invio della lettera di invito il volume delle chiamate pervenute al contact center, per problematiche legate alla tessera sanitaria, è notevolmente aumentato per l’effetto dell’estensione dell’invio della tessera a nuove regioni
– con la legge finanziaria per il 2006 (allora in corso di approvazione), sarebbe prevedibilmente aumentato il numero di chiamate al contact center, per ‘una maggiore interazione tra il sistema informativo, i farmacisti e i medici di base’.
4. Così riassunte le censure dell’appellante, ritiene la Sezione che esse vadano respinte.
Come ha correttamente rilevato la sentenza gravata, la proposta e il successivo atto di revoca hanno evidenziato l’opportunità di indizione di un nuovo bando di gara, senza prendere in specifica considerazione il fatto che – nella gara già bandita per l’espletamento del medesimo servizio – risultava ormai individuato il raggruppamento che aveva formulato l’offerta economicamente più vantaggiosa.
Quando il procedimento di evidenza pubblica è giunto alla fase di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e anche in assenza della aggiudicazione formale della gara, acquista un particolare rilievo l’interesse di chi abbia formulato tale offerta, nel senso che l’amministrazione non è più senz’altro libera di revocare gli atti già emessi, per indire una nuova gara con un bando parzialmente diverso.
Affinché la determinazione della revoca non appaia anomala e affetta da profili di eccesso di potere, occorre che l’amministrazione evidenzi motivatamente come le prestazioni previste dal precedente bando non siano tali da soddisfare gli interessi pubblici.
Se le prestazioni previste dal precedente bando – sia pur perfettibili – continuano ad essere tali da soddisfare tali interessi, l’amministrazione non si può orientare per l’indizione di un nuovo bando, previa revoca di quello precedente, per lo svolgimento di un servizio ancora ‘più efficiente’.
O la motivazione della revoca evidenzia un tale dislivello di prestazioni da giustificare la revoca del precedente bando con l’ineluttabile incidenza sulla posizione del miglior offerente già individuato, oppure l’amministrazione deve tener conto del consolidato interesse di questi e astenersi dalla revoca.
Nella specie, la proposta e il successivo atto di revoca si sono particolarmente soffermati sul presumibile miglioramento del servizio che sarebbe derivato dall’indizione di una nuova gara per lo svolgimento di prestazioni parzialmente diverse (ma sostanzialmente omogenee), senza tener conto del configgente interesse del raggruppamento ricorrente in primo grado e, soprattutto, senza dimostrare o dichiarare che il servizio sarebbe stato insoddisfacente, ove fosse stata aggiudicata la gara in base al bando originario.
Non sono dunque pertinenti i richiami dell’appellante all’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990, poiché esso non ha inciso sul principio costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, per il quale gli atti di revoca devono essere adeguatamente motivati.
La sussistenza del vizio rilevato dal TAR comporta la reiezione del gravame.
5. Per le ragioni che precedono, oltre alle statuizioni del precedente punto 2, l’appello n. 8754 del 2006 va respinto e la condanna al pagamento delle spese e degli onorari del secondo grado del giudizio va posta a carico dell’appellante soccombente, a favore del raggruppamento appellato.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) riunisce gli appelli n. 8485 del 2006 e n. 8754 del 2006, dà atto della rinuncia all’appello n. 8485 del 2006, respinge l’appello n. 8754 del 2006 e condanna la s.p.a. SOGEI al pagamento di euro 5.000 (cinquemila) in favore della s.p.a. ENTERPRISE DIGITAL ARCHITECT per spese ed onorari del secondo grado del giudizio.
Compensa tra le altre parti le spese e gli onorari del secondo grado del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio tenutasi il giorno 13 marzo 2007, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l’intervento dei signori:
Stenio Riccio Presidente

Costantino Salvatore Consigliere

Luigi Maruotti Consigliere, est.

Anna Leoni Consigliere

Bruno Mollica Consigliere

Depositata in Segreteria
Il 19/06/2007

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 19/6/2007 n.3298 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore , Est. Deodato
Romana Scavi srl, Tis spa e Prismo s.p.a. (Avv.ti R. Barberis) c/ A.N.A.S. s.p.a., Compartimento Regionale Viabilità-Campobasso (Avv. dello Stato), Cogip s.r.l. (Avv.ti A. Cancrini, C. De Portu, P. Piselli)

Accesso agli atti amministrativi – Istanza di accesso ad atti diversi da quelli oggetto di ricorso in s.g. – Efficacia sospensiva sul termine per ricorrere – Non sussiste – Possibilità di proporre motivi aggiunti – Presupposto – Fattispecie.

La formalizzazione di un’istanza di accesso ad atti diversi da quelli oggetto del gravame non determina la sospensione o l’interruzione del termine per il ricorso, che resta soggetto, nel computo della data, iniziale ed finale, al dato positivo ed essenziale del momento della piena conoscenza, nei suoi elementi essenziali, dell’atto lesivo, ma autorizza il ricorrente a proporre motivi aggiunti, ove dall’ostensione degli atti richiesti emergano ulteriori violazioni.
Pertanto, nella specie, al fine di valutare la tempestività o meno del ricorso proposto avverso l’aggiudicazione ad altra impresa dell’appalto, rileva la data della comunicazione del predetto atto lesivo, restando priva di efficacia sospensiva o interruttiva del termine per ricorrere, l’istanza di accesso ad altri atti della procedura, pur presentata prima della scadenza di tale termine.

N. 3303/2007
Reg. Dec.
N. 10201 Reg. Ric.
Anno 2006

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n.10201/2006, proposto da

ROMANA SCAVI SRL, TIS SPA e PRISMO SPA, rappresentati e difesi dall’Avv. Riccardo Barberis con domicilio eletto in Roma, Via Antonio Pollaiolo n.3 presso Riccardo Barberis,

contro

A.N.A.S. S.P.A. e COMPARTIMENTO REGIONALE VIABILITÀ–CAMPOBASSO rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliati ex lege presso i suoi uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti di
COGIP SRL rappresentata e difesa dagli Avv.ti. Arturo Cancrini, Claudio De Portu e Avv. Pierluigi Piselli con domicilio eletto in Roma, Via G. Mercalli n. 13 presso l’Avv. Pier Luigi Piselli;

per la riforma
della sentenza del TAR LAZIO – ROMA – Sezione III, n.6880/2006, resa tra le parti, concernente appalto lavori di riqualifica tratto autostradale;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di A.N.A.S. S.p.A., Cogip S.r.l. e Compartimento Regionale Viabilità-Campobasso;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto il dispositivo n. 178 del 17/4/2007;
Alla pubblica udienza del 13 aprile 2007, relatore il Consigliere Carlo Deodato, ed uditi, altresì, l’Avv. R. Barberis, l’Avvocato dello Stato Ferrante e l’Avv. C. De Portu;
Ritenuto in fato e considerato in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1.- Con la sentenza appellata il T.A.R. del Lazio dichiarava irricevibile, siccome tardivamente notificato, il ricorso proposto dalla Romana Scavi s.r.l., dalla Tis s.p.a. e dalla Prismo s.p.a. avverso l’aggiudicazione alla controinteressata Cogip s.r.l. (nonchè i presupposti atti della procedura) dell’appalto relativo ai lavori di riqualifica di un tratto dell’autostrada A/29.
Avverso tale decisione proponevano rituale appello la Romana Scavi s.r.l., la Tis s.p.a. e la Prismo s.p.a., criticando la correttezza della declaratoria della irricevibilità del ricorso di primo grado, reiterando le censure già dedotte a sostegno di quest’ultimo e concludendo per l’annullamento degli atti gravati in prima istanza e per la condanna dell’amministrazione appellata al risarcimento dei danni, previa riforma della sentenza impugnata.
Resistevano l’ANAS S.p.A. e la Cogip S.r.l., contestando la fondatezza dell’appello ed invocandone la reiezione.
Il ricorso veniva trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 13 aprile 2007.
2.- L’appello è infondato, alla stregua delle considerazioni di seguito esposte, e va, conseguentemente, respinto.
3.- Come già rilevato, i giudici di prima istanza hanno giudicato tardiva la proposizione del ricorso, rispetto alla data (individuata come dies a quo del relativo termine di decadenza) della comunicazione alle ricorrenti dell’esito della gara, dichiarando, pertanto, lo stesso irricevibile.
Le società ricorrenti criticano l’anzidetto giudizio sulla base dell’assunto che l’istanza di accesso agli atti della procedura da esse formalizzata valesse ad interrompere il termine decadenziale per ricorrere e che, dunque, in relazione alla data dell’ostensione dei documenti richiesti, il ricorso fosse stato tempestivamente proposto.
3.1- La tesi è priva di fondamento.
3.2- Prima di esaminare la questione della valenza interruttiva dell’istanza di accesso, occorre, tuttavia, procedere all’analisi dell’idoneità della comunicazione alle ricorrenti del contenuto dispositivo del provvedimento di aggiudicazione a costituire momento iniziale del termine per impugnare quell’atto ed alla presupposta definizione della nozione di piena conoscenza, ai fini dell’applicabilità dell’art.21, comma 1, della legge n.1034 del 1971.
Deve, in proposito, osservarsi che, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. ex multis Cons. St., sez. V, 6 ottobre 2003, n.5873), dal quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, la piena conoscenza di un provvedimento amministrativo, ai fini del decorso del termine per impugnare, non postula che questo sia conosciuto in tutti i suoi elementi ma solo che il destinatario sia stato reso edotto di quelli essenziali, quali l’autorità emanante, la data, il contenuto dispositivo ed il suo effetto lesivo.
La conoscenza di siffatti elementi essenziali costituisce, infatti, in capo al destinatario dell’atto un onere di immediata impugnazione, fatta salva la possibilità di proporre motivi aggiunti ove dalla conoscenza integrale del provvedimento (o degli atti presupposti) emergano ulteriori profili di illegittimità.
3.3.- In coerenza con i principi appena enunciati, si deve, allora, rilevare che, dal momento della ricezione della comunicazione dell’aggiudicazione dell’appalto alla controinteressata, le odierne ricorrenti hanno avuto piena contezza degli elementi essenziali dell’atto conclusivo del procedimento selettivo (risultando ivi menzionati tutti i dati, sopra elencati, che integrano la sua struttura provvedimentale).
Dalla data in cui le ricorrenti hanno ricevuto la predetta comunicazione è, quindi, iniziato a decorrere il termine per impugnare la delibera di aggiudicazione dell’appalto controverso.
Posto, quindi, che la suddetta nota è stata ricevuta in data 22 settembre 2004, deve concludersi, confermando la statuizione del T.A.R., per la tardività della notifica del ricorso (eseguita solo il 7 dicembre 2004) e per la sua irricevibilità.
3.4- E non vale, di contro, obiettare che il termine di decadenza per la proposizione del ricorso era stato interrotto per effetto della presentazione, prima della scadenza del predetto termine, di un’istanza di accesso e che il ricorso era stato poi tempestivamente notificato, rispetto alla nota con la quale l’ANAS aveva consentito l’ostensione degli atti della procedura.
La formalizzazione di un’istanza di accesso ad atti diversi da quello oggetto del gravame, infatti, non determina la sospensione o l’interruzione del termine per il ricorso, che resta soggetto, nel computo delle date, iniziale e finale, alla disciplina sopra sintetizzata (che si fonda sul dato positivo ed essenziale del momento della piena concoscenza dell’atto lesivo), ma autorizza, al massimo, il ricorrente a proporre motivi aggiunti, ove dall’ostensione degli atti richiesti emergano ulteriori violazioni.
Diversamente opinando, invero, si finirebbe, per un verso, per assegnare all’iniziativa dell’interessato in merito all’accesso degli atti che hanno preceduto, nella sequenza procedimentale, l’adozione di quello conclusivo un’impropria valenza selettiva della data di decorrenza del termine per ricorrere (con evidente ed inaccettabile nocumento delle esigenze di certezza che presidiano la stabilità e l’efficacia dei provvedimenti amministrativi) e, per un altro, per riconoscere all’accesso una funzione propedeutica all’iniziativa giudiziaria, del tutto inconfigurabile nei casi, quale quello in esame, in cui l’atto lesivo è stato già conosciuto dall’interessato e nei quali il predetto strumento serve solo a consentirgli la piena cognizione dei pertinenti atti endoprocedimentali.
Deve, pertanto, escludersi qualsivoglia efficacia sospensiva (del termine per ricorrere) all’istanza di accesso rivolta a conoscere atti diversi dal provvedimento conclusivo ed affermarsi che, in tale fattispecie, l’ostensione di questi ultimi, lungi dal determinare una nuova decorrenza del termine decadenziale, legittima, tuttavia, l’interessato alla proposizione di motivi aggiunti, ove la cognizione degli atti della procedura abbia rivelato la sussistenza di vizi non percepibili per effetto della sola conoscenza del provvedimento finale.
4.- Alle considerazioni che precedono conseguono la reiezione dell’appello e la conferma della decisione impugnata.
5.- Sussistono, nondimeno, giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, respinge il ricorso indicato in epigrafe e compensa fra le parti le spese del presente grado di giudizio;
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 13 aprile 2007 con l’intervento dei Sigg.ri:
SALVATORE Costantino Presidente f.f.

ANASTASI Antonino Consigliere

DEODATO Carlo Consigliere, est.

CACACE Salvatore Consigliere

DE FELICE Sergio Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 19/6/2007 n.3303 proviene da Giustamm.

Pres. F. Guerriero, est. C. Polidori
Carlo Saracini (Avv.ti Andrea Abbamonte e Francesco Vecchione) c. Agenzia del Demanio Filiale di Napoli, Ministero BB.AA.CC., Ministero dell’Economia e delle Finanze e Soprintendenza Speciale per il Polo Mussale di Napoli (Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli).

sul titolo idoneo a giustificare l’occupazione di un bene demaniale; sull’applicazione delle garanzie partecipative nell’adozione dei provvedimenti di rilascio ex art. 823, co. 2 c.c.; sull’interesse pubblico sotteso all’adozione dei provvedimenti di rilascio ex art. 823, co. 2 c.c. e sulla necessità di motivazione degli stessi

1. Demanio – Godimento di un immobile demaniale da parte di un privato – Titolo giustificativo necessario – Concessione – Ricorso a negozi di diritto privato – Deve essere escluso.

2. Demanio – Nomina di un privato a conservatore onorario di un museo – Non implica titolo idoneo al godimento dell’immobile demaniale da parte di un privato.

3. Demanio – Godimento sine titulo di un immobile demaniale da parte di un privato – Provvedimento di rilascio ex art. 823, co. 2, c.c. – Omessa comunicazione di avvio del procedimento – Legittimità.

4. Demanio – Godimento sine titulo di un immobile demaniale da parte di un privato – Provvedimento di rilascio ex art. 823, co. 2, c.c. – Interesse pubblico – E’ in re ipsa.

5. Demanio – Godimento sine titulo di un immobile demaniale da parte di un privato – Provvedimento di rilascio ex art. 823, co. 2, c.c. – Obbligo di comunicazione della persistenza dell’interesse pubblico ex art. 32, co. 6, legge n. 724/94 – Riguarda solo gli immobili utilizzati dalle amministrazioni pubbliche e non anche di privati.
6. Demanio – Godimento sine titulo di un immobile demaniale da parte di un privato – Provvedimento di rilascio ex art. 823, co. 2, c.c. – Motivazione per relationem con rinvio alla diffida con cui si contesta l’occupazione sine titulo – E’ sufficiente.

7. Demanio – Nomina di un privato a conservatore onorario di un museo – Godimento sine titulo di un immobile demaniale– Provvedimento di rilascio ex art. 823, co. 2, c.c. – Eventuali diritti vantati dal privato per l’attività di custode – Non possono impedire all’Amministrazione di recuperare il possesso dell’immobile occupato sine titulo.

1. L’eventuale godimento di un bene demaniale da parte di un privato può avvenire soltanto in forza di una concessione, restando escluso il ricorso a negozi di diritto privato(1).

2. La nomina a conservatore onorario di un museo di per sé non implica il riconoscimento di un titolo idoneo a giustificare l’occupazione dell’alloggio, proprio perché l’attività di conservatore del museo è svolta soltanto a titolo onorario, e cioè al di fuori di uno stabile rapporto di carattere professionale con la Soprintendenza.

3. Il provvedimento di rilascio ai sensi dell’art. 823, comma 2, cod. civ., può essere legittimamente emanato senza la preventiva comunicazione dell’avvio del procedimento e senza instaurare alcun contraddittorio con l’interessato, trattandosi di un provvedimento di autotutela esecutiva che l’amministrazione è tenuta ad adottare per rientrare in possesso di un bene demaniale abusivamente detenuto da un privato(2).

4. L’interesse pubblico all’adozione di un provvedimento di rilascio ai sensi dell’art. 823, comma 2, cod. civ. è in re ipsa, essendo costituito dall’interesse a rientrare in possesso di un bene demaniale detenuto sine titulo da un terzo.

5. Dal tenore letterale dell’art. 32, co. 6, legge n. 724/94 (peraltro abrogato dall’art. 3, comma 97, della legge n. 662/1996) si desume chiaramente che la dichiarazione relativa alla “persistenza delle necessità di interesse pubblico” riguardava soltanto i beni demaniali o patrimoniali dello Stato utilizzati, a qualunque titolo, anche per usi governativi, da parte delle amministrazioni pubbliche degli enti pubblici, anche territoriali, nonché degli altri enti od associazioni di cui alla legge n. 390/1986, mentre l’immobile in questione alla data di entrata in vigore della legge n. 724/1994 risultava utilizzato sine titulo da un soggetto privato.

6. E’sufficientemente motivato il provvedimento di rilascio ex art. 823, co. 2 c.c., laddove rinvii alla diffida con la quale è contestata l’occupazione sine titulo dell’immobile ed è comunicata l’intenzione di procedere in via amministrativa per il rilascio coattivo dello stesso.

7. Gli eventuali diritti vantati dal privato, che ha occupato illegittimamente l’immobile, per l’attività di custode dallo stesso svolta, non possono impedire all’Amministrazione di recuperare il possesso dell’immobile in questione, trattandosi immobile occupato sine titulo.

— *** —

(1) Cfr. ex multis, T.A.R. Trentino Alto Adige, Trento, 13 maggio 2000, n. 150.
(2) Cfr. ex multis, T.A.R. Campania Napoli, Sez. V, 10 maggio 2004, n. 8420.

sul titolo idoneo a giustificare l’occupazione di un bene demaniale; sull’applicazione delle garanzie partecipative nell’adozione dei provvedimenti di rilascio ex art. 823, co. 2 c.c.; sull’interesse pubblico sotteso all’adozione dei provvedimenti di rilascio ex art. 823, co. 2 c.c. e sulla necessità di motivazione degli stessi

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

n. 6217/07 Reg. Sent.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Sede Napoli – Sezione settima

con l’intervento dei signori Magistrati: Francesco Guerriero Presidente; Arcangelo Monaciliuni Consigliere; Carlo Polidori Referendario – estensore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2683/2005, proposto da
SARACINI Carlo, rappresentato e difeso, per mandato a margine del ricorso, dagli avvocati Andrea Abbamonte e Francesco Vecchione, con i quali è elettivamente domiciliato in Napoli, via Melisurgo n. 4;

CONTRO

il Ministero dell’Economia e delle Finanze, il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, l’Agenzia del Demanio – Filiale per la Campania e la Soprintendenza per il Polo Museale di Napoli, in persona legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli nei cui uffici sono ope legis domiciliati in Napoli via A. Diaz n. 11,

PER L’ANNULLAMENTO
previa sospensione, della nota dell’Agenzia del Demanio, sede di Napoli, n. 2613/05 in data 11 febbraio 2005, con il quale è stato ordinato al ricorrente lo sgombero dell’alloggio dallo stesso occupato alla via G. Piscicelli n. 1/m, nonché di ogni altro atto connesso e consequenziale, ivi compresa la nota dell’Agenzia del Demanio del 29 luglio 2004, richiamata nella predetta ordinanza, e
PER LA CONDANNA
dell’Amministrazione al risarcimento dei danni cagionati dall’adozione del provvedimento impugnato;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni resistenti;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore il Referendario Carlo Polidori;
Udite alla pubblica udienza del 23 maggio 2007 le parti presenti come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

1. Con atto notificato in data 30 marzo 2005 e depositato il successivo 5 aprile 2005 il ricorrente ha impugnato la nota dell’Agenzia del Demanio, sede di Napoli, n. 2613/05 in data 11 febbraio 2005, con il quale gli è stato ordinato lo sgombero dell’alloggio demaniale ubicato alla via G. Piscicelli n. 1/m, facente parte del complesso museale denominato Villa Pignatelli.

Il ricorrente premette che l’alloggio in questione è dallo stesso occupato sin dal 1970, prima in qualità di dipendente della Soprintendenza, con funzioni di capo servizio e consegnatario del Museo Diego Aragona Pignatelli Cortes e poi, a far data dal 3 ottobre 1991, in qualità di conservatore onorario del Museo stesso. Ciononostante, e senza tener conto della sua età avanzata e delle sue precarie condizioni di salute (risultanti dalla documentazione sanitaria allegata al ricorso), l’Amministrazione con il provvedimento impugnato gli ha intimato lo sgombero dell’alloggio in questione, evidenziando in motivazione che “detto alloggio occorre per le prospettate esigenze della citata Soprintendenza usuaria del complesso museale”.

Di tale provvedimento viene quindi chiesto l’annullamento per i seguenti motivi.

I) Violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990; violazione del giusto procedimento di legge; sviamento. La presente censura è incentrata sull’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento.

II) Violazione degli articoli 3 e ss. della legge n. 241/1990; difetto assoluto di istruttoria e di motivazione. Il ricorrente si duole della genericità della motivazione del provvedimento impugnato, che non chiarisce affatto quali siano le esigenze della Soprintendenza su cui si basa la richiesta di rilascio dell’alloggio in questione ed è stato adottato senza tener conto del fatto che l’occupazione di tale alloggio deve considerarsi legittima, posto che il ricorrente “regolarmente versa i canoni di locazione al Demanio sulla scorta del contratto di locazione in corso tra le parti”.

III) Violazione del principio dell’affidamento in buona fede del ricorrente sulla scorta dei rapporti in corso con la Soprintendenza; travisamento dei fatti; difetto di motivazione. Con la presente censura il ricorrente si duole in particolare del fatto che l’Amministrazione non abbia tenuto conto del peculiare titolo in forza del quale egli è legittimato ad occupare l’alloggio in questione. Afferma infatti che, a seguito del suo collocamento in quiescenza, con decreto ministeriale del 3 ottobre 1991 egli è stato nominato conservatore onorario del Museo Diego Aragona Pignatelli Cortes – stante la necessità, evidenziata nella motivazione di tale decreto, di “assicurare la migliore fruizione del suddetto Museo attraverso la prosecuzione dell’attività del sig. Saracini” – e che egli non ha mai cessato la sua collaborazione con la Soprintentendenza. Tale decreto ministeriale, secondo il ricorrente, “conferma che un nesso logico tra l’attività svolta dal ricorrente e l’occupazione del bene demaniale sussiste chiaramente e, pertanto, tale circostanza non può essere assolutamente ignorata da parte del Ministero, che pretende in questa sede un rilascio ad horas dei locali, senza neppure una valida motivazione in ordine al futuro utilizzo degli stessi oppure in ordine al venir meno dei requisiti del ricorrente per occupare l’immobile”.

IV) Violazione del principio dell’affidamento in buona fede del ricorrente sulla scorta dei rapporti in corso con la Soprintendenza; travisamento dei fatti; difetto di motivazione. Secondo il ricorrente un ulteriore motivo ostativo al rilascio dell’immobile è costituito dal fatto che egli riveste, da ben quindici anni, la qualità di custode di numerosi beni mobili di notevole valore, indicati nel verbale di consegna del 23 aprile 1993 allegato al ricorso. Pertanto se egli fosse costretto a lasciare l’immobile si porrebbe un serio problema in ordine alla ubicazione ed alla futura conservazione di tali beni, anche perché il suddetto verbale non indica una data di scadenza. Inoltre il ricorrente lamenta che l’Amministrazione, nella comparazione degli interessi che hanno determinato l’emanazione del provvedimento impugnato, non abbia tenuto conto del fatto che l’attività di custodia di tali beni sia stata fino ad ora svolta senza alcun corrispettivo.

V) Violazione del giusto procedimento di legge; violazione della legge n. 392/1978; incongruità del termine concesso per il rilascio dell’immobile; sviamento. Il ricorrente, dopo aver ribadito che l’occupazione dell’alloggio in questione è legittimata dall’esistenza di un regolare contratto di locazione, contesta l’applicabilità dell’art. 823 cod. civ. alla fattispecie in esame ed afferma che l’Amministrazione per rientrare in possesso dell’alloggio de quo avrebbe dovuto avviare un giudizio per finita locazione innanzi alla competente autorità giudiziaria, anche perché la diffida di cui alla nota dell’Agenzia del Demanio del 29 luglio 2004 non ha avuto alcun seguito.

VI) Violazione e falsa applicazione dell’art. 32, comma 6 della legge n. 724/1994; eccesso di potere per travisamento dei fatti. Il ricorrente contesta la sussistenza delle esigenze di interesse pubblico poste a fondamento del provvedimento impugnato. In particolare, premesso che, secondo l’art. 32, comma 6, della legge n. 724/1994 “tutte le amministrazioni pubbliche e gli enti pubblici, anche territoriali, nonché gli altri enti od associazioni di cui alla legge 11 luglio 1986, n. 390, che utilizzano, alla data di entrata in vigore della presente legge, a qualunque titolo, anche per usi governativi, beni demaniali o patrimoniali dello Stato devono comunicare al Ministero delle finanze la consistenza del bene, la sua attuale destinazione e la eventuale persistenza delle necessità di interesse pubblico all’utilizzazione stessa”, il ricorrente afferma che, in assenza della comunicazione prevista dalla disposizione in esame, viene meno ogni presunzione di pubblico interesse all’utilizzazione del bene demaniale e che nel caso in esame non risulta che l’amministrazione abbia effettuato la predetta comunicazione.

2. Con ordinanza n. 1278 del 13 aprile 2005 questa Sezione ha accolto la domanda di sospensione del provvedimento impugnato, evidenziando in motivazione che la stessa non risulta preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento e non contiene alcun riferimento alla natura dell’occupazione dell’alloggio da parte del ricorrente, fermo restando che tale occupazione appare comunque legittima alla luce del decreto ministeriale del 3 ottobre 1991, con il quale il ricorrente è stato nominato conservatore onorario del Museo Diego Aragona Pignatelli Cortes.

Tuttavia tale ordinanza è stata riformata dal Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 4376 in data 27 settembre 2005, evidenziando in motivazione l’impossibilità di condividere la predetta statuizione sulla violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990 e sulla mancanza di riferimenti sulla natura dell’occupazione dell’alloggio in questione, posto che tale occupazione, “allo stato, sembra priva di titolo”.

3. L’Amministrazione resistente si è costituita in giudizio in data 19 aprile 2005 per resistere al ricorso ed ha depositato una memoria difensiva in data 8 gennaio 2007.

Il ricorrente ha depositato in data 12 aprile 2005 un parere pro veritate, a firma dell’avvocato Raffaele De Luca Tamajo, e in data 27 dicembre 2006 una memoria difensiva ove sono state illustrate le suddette censure.

In esecuzione dell’ordinanza istruttoria di questa Sezione n. 99 del 12 febbraio 2007, l’Amministrazione resistente in data 22 marzo 2007 ha depositato copia degli atti di concessione n. 12061 del novembre 1974, n. 14155 del dicembre 1984, n. 14589 dell’aprile 1987 e n. 15008 del luglio 1989, nonché copia della nota dell’Ufficio del Registro n. 2164 del 29 aprile 1996 e della nota dell’Agenzia del Demanio – Filiale di Napoli n. 13273 del 29 luglio 2004.

In data 7 maggio 2007 il ricorrente ha depositato un’ulteriore memoria difensiva nella quale viene, tra l’altro, evidenziato che neppure da tali documenti si evincono ostative alla sua permanenza nell’alloggio demaniale in questione.

4. Alla pubblica udienza del 23 maggio 2007 il ricorso è stato chiamato e trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Con il presente ricorso è stata impugnata la nota dell’Agenzia del Demanio, sede di Napoli, in data 11 febbraio 2005, con la quale è stato ordinato al ricorrente lo sgombero dell’alloggio demaniale dallo stesso occupato nell’ambito del complesso museale denominato Villa Pignatelli.

Per inquadrare adeguatamente la fattispecie si deve preliminarmente evidenziare che, secondo quanto emerge dalla documentazione depositata dalla difesa erariale in data 22 marzo 2007, la concessione demaniale relativa all’immobile in questione è stata più volte rinnovata fino ad arrivare alla naturale scadenza del 28 luglio 1990. Infatti dopo tale data, tenuto conto del collocamento in quiescenza del ricorrente (intervenuto in data 1° marzo 1990), non è stato più accordato alcun ulteriore rinnovo.

Successivamente, a fronte della perdurante occupazione sine titulo dell’immobile, il Direttore della filiale per la Campania dell’Agenzia del Demanio con nota n. 13273 del 29 luglio 2004 ha comunicato al ricorrente la volontà di rientrare in possesso dell’alloggio al fine di utilizzarlo per le attività istituzionali della Soprintendenza per il Polo Museale di Napoli, riservandosi di procedere in via amministrativa per il rilascio coattivo dello stesso. Ciononostante il ricorrente non ha provveduto a rilasciare spontaneamente l’alloggio e, quindi, il direttore dell’Agenzia del Demanio – Filiale per la Campania ed il Soprintendente per il Polo Museale di Napoli con il provvedimento impugnato hanno congiuntamente ordinato, ai sensi dell’art. 823 cod. civ., il rilascio dello stesso, evidenziando in motivazione che “detto alloggio occorre per le prospettate esigenze della citata Soprintendenza usuaria del complesso museale”.

2. A fronte di tale ricostruzione della situazione di fatto, risulta innanzi tutto palese l’infondatezza delle censure dedotte con il secondo motivo di ricorso perché non è vero, in punto di fatto, che il ricorrente conduce in locazione l’immobile de quo in base ad un regolare contratto, mentre dal punto di vista giuridico, ed in stretta correlazione con il profilo precedente, va sottolineato come l’eventuale godimento di un bene demaniale da parte di un privato possa avvenire soltanto in forza di una concessione, restando escluso il ricorso a negozi di diritto privato (ex multis, T.A.R. Trentino Alto Adige, Trento, 13 maggio 2000, n. 150).

Né possono invocarsi, come titoli che possano indurre a ritenere legittima l’occupazione dell’alloggio in questione, il decreto ministeriale del 3 ottobre 1991, con il quale il ricorrente è stato nominato conservatore onorario del Museo Diego Aragona Pignatelli Cortes, o il verbale di consegna del 23 aprile 1993, dal quale risulta la “sottoconsegna” al ricorrente di “materiale in dotazione al Museo Diego Aragona Pignatelli Cortes” da parte del consegnatario del patrimonio artistico del predetto museo.

In particolare la tesi del ricorrente – secondo la quale il rapporto di collaborazione professionale instauratosi con la Soprintendenza in forza del suddetto decreto ministeriale gli conferisce il diritto a continuare ad occupare l’alloggio ove risiede – risulta smentita innanzi tutto dal fatto che tale decreto non contiene alcun riferimento all’alloggio in questione, mentre è ragionevole ritenere che, se l’Amministrazione avesse realmente inteso attribuire al ricorrente un titolo in forza del quale continuare ad occupare l’alloggio, avrebbe chiaramente manifestato tale volontà nel predetto decreto.

Inoltre, se si considera che proprio le funzioni di capo servizio e consegnatario del Museo Diego Aragona Pignatelli Cortes, svolte dal ricorrente fino al 1° marzo 1990 in qualità di lavoratore dipendente dalla Soprintendenza, sono state il presupposto in base al quale è stata più volte rinnovata la concessione dell’immobile in questione, risulta evidente che la nomina a conservatore onorario del museo in questione di per sé non implica – a differenza di quanto affermato anche nel parere pro veritate a firma dell’avvocato De Luca Tamajo – il riconoscimento di un titolo idoneo a giustificare l’occupazione dell’alloggio, proprio perché l’attività di conservatore del museo è svolta dal ricorrente soltanto a titolo onorario, e cioè al di fuori di uno stabile rapporto di carattere professionale con la Soprintendenza.
Quanto al verbale di consegna del 23 aprile 1993, si deve innanzi tutto rilevare che neppure in tale atto si rinviene alcun riferimento all’alloggio occupato dal ricorrente. Né del resto può ragionevolmente desumersi da tale atto, contenente un semplice inventario dei beni immobili che a quella data risultavano allocati nell’alloggio in questione, la volontà dell’Amministrazione di attribuirgli un titolo idoneo a giustificare la perdurante occupazione dell’alloggio stesso, anche perché nel suddetto verbale è chiaramente specificato che tali beni sarebbero rimasti “lì custoditi fino a nuove eventuali destinazioni”.

3. Da quanto precede risulta altresì evidente l’infondatezza del quinto motivo, con il quale il ricorrente si duole del mancato rispetto delle disposizioni della legge n. 392/1978 in materia di finita locazione, perché l’Amministrazione per rientrare in possesso del bene demaniale in questione ha correttamente invocato il potere di agire in via amministrativa previsto dall’art. 823, comma 2, cod. civ.,

Resta, quindi, da verificare soltanto se tale potere sia stato esercitato in modo altrettanto corretto.

4. Quanto alla dedotta violazione delle garanzie partecipative (oggetto del primo motivo di ricorso), il Collegio condivide il prevalente orientamento giurisprudenziale secondo il quale il provvedimento di rilascio ai sensi dell’art. 823, comma 2, cod. civ., può essere legittimamente emanato senza la preventiva comunicazione dell’avvio del procedimento e senza instaurare alcun contraddittorio con l’interessato, trattandosi di un provvedimento di autotutela esecutiva che l’amministrazione è tenuta ad adottare per rientrare in possesso di un bene demaniale abusivamente detenuto da un privato (ex multis, T.A.R. Campania Napoli, Sez. V, 10 maggio 2004, n. 8420).

In altri termini, trattandosi di un provvedimento basato sul presupposto della mancata consegna spontanea del bene da parte del soggetto che lo occupa sine titulo, si versa in una situazione in cui non può ravvisarsi alcuna possibilità di cooperazione da parte del privato nella valutazione comparativa degli interessi compresenti nella vicenda e, quindi, non sussiste l’obbligo di effettuare la comunicazione di avvio di procedimento. Pertanto il ricorrente non ha motivo di dolersi della violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990.

5. Del pari infondato risulta il sesto motivo di ricorso, con il quali viene contestata la sussistenza delle esigenze di interesse pubblico poste a fondamento del provvedimento impugnato.

Orbene – premesso che l’interesse pubblico all’adozione di un provvedimento di rilascio ai sensi dell’art. 823, comma 2, cod. civ. è in re ipsa, essendo costituito dall’interesse a rientrare in possesso di un bene demaniale detenuto sine titulo da un terzo – del tutto inconferente risulta la dedotta violazione dell’art. 32, comma 6, della legge n. 724/1994, secondo il quale “tutte le amministrazioni pubbliche e gli enti pubblici, anche territoriali, nonché gli altri enti od associazioni di cui alla legge 11 luglio 1986, n. 390, che utilizzano, alla data di entrata in vigore della presente legge, a qualunque titolo, anche per usi governativi, beni demaniali o patrimoniali dello Stato devono comunicare al Ministero delle finanze la consistenza del bene, la sua attuale destinazione e la eventuale persistenza delle necessità di interesse pubblico all’utilizzazione stessa”.
Infatti dal tenore letterale di tale disposizione (peraltro abrogata dall’art. 3, comma 97, della legge n. 662/1996) si desume chiaramente che la dichiarazione relativa alla “persistenza delle necessità di interesse pubblico” riguardava soltanto i beni demaniali o patrimoniali dello Stato utilizzati, a qualunque titolo, anche per usi governativi, da parte delle amministrazioni pubbliche degli enti pubblici, anche territoriali, nonché degli altri enti od associazioni di cui alla legge n. 390/1986, mentre l’immobile in questione alla data di entrata in vigore della legge n. 724/1994 risultava utilizzato sine titulo da un soggetto privato.
6. Infine risultano infondate anche le restanti censure incentrate sull’eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione.

Infatti – premesso che l’ordine di rilascio ai sensi dell’art. 823, comma 2, cod. civ. è un provvedimento sostanzialmente vincolato nei confronti del quale non è configurabile il vizio di eccesso di potere, perché l’esercizio del potere di autotutela esecutiva si giustifica unicamente in ragione della perdurante occupazione sine titulo del bene demaniale (ex multis, T.A.R. Campania Napoli, Sez. V, n. 8420/2004 cit.) – il provvedimento impugnato risulta adeguatamente motivato sia attraverso il riferimento alle esigenze prospettate dalla Soprintendente per il Polo Museale Napoletano, sia per relationem, grazie al rinvio alla diffida in data 29 luglio 2004, a firma del Direttore della filiale per la Campania dell’Agenzia del Demanio, con la quale era stata contestata l’occupazione sine titulo dell’immobile ed era stata comunicata l’intenzione di procedere in via amministrativa per il rilascio coattivo dello stesso.
Né il ricorrente ha motivo di dolersi del fatto che l’Amministrazione non abbia tenuto conto dei problemi che egli incontrerebbe in ordine alla ubicazione ed alla conservazione dei beni indicati nel verbale di consegna del 23 aprile 1993, se fosse costretto a lasciare l’immobile, e del fatto che l’attività di custodia di tali beni sia stata fino ad ora svolta senza alcun corrispettivo. Infatti è ragionevole ritenere che il ricorrente al momento del rilascio dell’immobile sarà invitato a restituire anche i beni mobili indicati nel suddetto verbale e, quindi, verranno automaticamente meno i problemi connessi alla custodia degli stessi. Inoltre, premesso che il corrispettivo per la custodia dei beni mobili in questione è costituito evidentemente dall’uso che il ricorrente ha finora fatto degli stessi, non può certo ritenersi che gli eventuali diritti che il ricorrente possa vantare per l’attività di custode dallo stesso svolta possano impedire all’Amministrazione di recuperare il possesso dell’immobile in questione, trattandosi immobile occupato sine titulo.

7. Stante quanto precede il ricorso deve essere respinto perché infondato. Sussistono comunque giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sez. VII, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 2683/2005, lo respinge perché infondato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di consiglio del 23 maggio 2007.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 19/6/2007 n.6217 proviene da Giustamm.

Pres. F. Giamportone, est. M. Abbruzzese
Mele Giulio (Avv. Giuseppe Artiaco) c. Comune di Pozzuoli (Avv. Aldo Starace).

1. Edilizia e Urbanistica – Abusi edilizi – Manufatto edilizio fuori terra – Muro di sostegno – Natura pertinenziale – Deve escludersi – Autonoma funzione rispetto al muro principale.
2. Edilizia e Urbanistica – Abusi edilizi – Manufatto edilizio fuori terra – Muro di sostegno – Natura pertinenziale – Deve escludersi – Autonoma funzione rispetto al muro principale – Differenza rispetto al muro di recinzione.
3. Edilizia e Urbanistica – Abusi edilizi – Ordinanza di demolizione – Mancata indicazione del responsabile del procedimento o del termine e dell’Autoirtà cui ricorrere – Irrilevanza, ovvero ininfluenza, sul piano della legittimità del provvedimento.

1. Il muro di sostegno, in quanto manufatto edilizio fuori terra non si può qualificare quale opera pertinenziale, stante l’autonoma funzione da esso svolta (di sostegno) rispetto al manufatto principale.

2. E’ chiara la distinzione più volte richiamata dalla giurisprudenza, fra muro di recinzione e muro di sostegno, atteso che il primo ha funzione di delimitazione, protezione e eventualmente migliorativa sul piano estetico del manufatto principale, mentre il secondo, oltre all’eventualmente concomitante funzione di recinzione, ha specifica e autonoma funzione di contenimento, richiedente struttura idonea alla prevenzione di dissesti idrogeologici e vieppiù necessitante del previo controllo delle competenti Autorità (1).

3. E’irrilevante, ovvero ininfluente sul piano della legittimità dell’ordinanza di demolizione, la mancata indicazione del responsabile del procedimento o del termine e dell’Autorità cui ricorrere, stante la natura vincolata dell’atto.

— *** —

(1) cfr. TAR Piemonte, sez. I, 26.4.2004, n. 680; 7.5.2003, n. 657; TAR Lazio, LT, 7.3.2002, n. 285; Cons. di Stato, sez. V, 26.10.1998, n. 1537.

sulla natura di opera autonoma del muro di sostegno e sulle differenze rispetto al muro di recinzione; sull’irrilevanza, ovvero sull’ininfluenza, dell’indicazione del responsabile del procedimento o del termine e dell’Autorità cui ricorrere sul piano della legittimità dell’ordinanza di demolizione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

SENTENZA
in forma semplificata

sul ricorso n.2807 del 2007 proposto da

MELE GIULIO, rappresentato e difeso dall’avv.Giuseppe Artiaco, con il quale è domiciliata presso la Segreteria del TAR,

CONTRO

COMUNE DI POZZUOLI, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Aldo Starace, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Napoli alla via Riviera di Chiaia n.207,

per l’annullamento,
previa sospensiva, dell’ordinanza del Dirigente del II Dipartimento del Comune di Pozzuoli n.6182 del 12.2.2007 con la quale è stata disposta la demolizione delle opere site in Pozzuoli alla via Monte Nuovo Licola Patria n.135; di ogni altro atto connesso, preordinato, conseguente e comunque collegato.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pozzuoli;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla udienza del 30 maggio 2007, il Cons. Maria Abbruzzese;
Uditi i difensori presenti come da verbale, anche in ordine alla possibilità di definire il giudizio con sentenza in forma semplificata;
Ritenuta la ricorrenza dei presupposti di cui all’art. 9 L.205/2000;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

I. Il ricorrente impugna gli atti in epigrafe individuati aventi ad oggetto ordine di demolizione di opere edilizie abusive consistenti in “muro di contenimento in c.a. di lunghezza mt.25,00 ed alto mt.1,50 atto al mantenimento di un terrapieno sul cui bordo risulta depositato il terreno asportato durante i lavori”, in Pozzuoli, alla via M.L.Patria n.135.
Deduce il ricorrente di aver realizzato il suddetto muro stante il pericolo per la pubblica e privata incolumità derivante dal possibile cedimento del preesistente muro di contenimento “a spaccatermini” sul confine con la limitrofa proprietà Trincone, conseguente agli eventi piovosi del giugno 2006, constatato anche dai Vigili del Fuoco a seguito di sopralluogo del 13.7.2006; la stessa Amministrazione comunale, a seguito di sopralluogo, avrebbe verificato il dissesto del preesistente muro e ordinato la realizzazione di altra idonea opera di contenimento, del cui inizio il ricorrente avrebbe pure dato comunicazione al Comune in data 27.10.2006.

I.2) Avverso il detto provvedimento, il ricorrente deduce: 1) Eccesso di potere per omessa e/o insufficiente istruttoria – Eccesso di potere per omessa ponderazione della situazione contemplata – Violazione e falsa applicazione del T.U.380/2001: i lavori eseguiti consistono nella messa in sicurezza di un preesistente muro il cui degrado era stato fatto constare al Comune che in proposito aveva pure ordinato l’esecuzione di lavori urgenti; la imposta demolizione è stata disposta in completa ignoranza dell’effettiva situazione dei luoghi e delle circostanze di fatto; del tutto apodittica è inoltre l’affermazione di insanabilità delle opere; 2) Eccesso di potere per violazione e falsa applicazione di legge ed in particolare del DPR 380/2001 – Eccesso di potere per travisamento di fatti, per omessa valutazione dei presupposti in fatto e diritto – per omessa e/o insufficiente istruttoria – per omessa e/o insufficiente motivazione – Eccesso di potere per omessa ponderazione della situazione contemplata – per contraddittorietà tra atti – Illogicità: l’intervento è stato realizzato per evitare il possibile cedimento del terreno e per evitare pericoli per la pubblica e privata incolumità, come risulta dalla perizia in atti e dagli stessi atti dell’Amministrazione (provvedimento della Commissione Straordinaria del Comune di Pozzuoli n.37751 del 13.10.2006) che constatavano la necessità di interventi urgenti per prevenire il pericolo di crolli, atti con i quali quello gravato è in palese contraddizione; 3) Violazione e falsa applicazione della legge ed in particolare dell’art. 3 L.241/90 – Eccesso di potere per omessa e/o insufficiente istruttoria, per omessa e/o insufficiente motivazione, per omessa ponderazione della situazione contemplata, per contraddittorietà tra atti, per travisamento ed erronea valutazione di fatti, per disparità di trattamento, per omessa comparazione tra interesse pubblico ed interesse privato, per manifesta ingiustizia: manca qualsiasi motivazione in ordine alla prevalenza del pubblico interesse e qualsiasi comparazione con il concorrente interesse privato; neppure risultano menzionati i motivi in base ai quali si è ordinata la demolizione del manufatto; 4) Violazione di legge – Violazione e falsa applicazione dell’art. 27 DPR n.380/2001 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 10 D.P.R. 380/2001 in relazione agli artt. 3, 6, 10, 22, 33 36 e 37 del medesimo T.U. – Eccesso di potere per erroneità dei presupposti di fatto e di diritto – Violazione del giusto procedimento – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione – manifesta ingiustizia – travisamento. Altri profili: i lavori realizzati sono di natura pertinenziale e non necessitanti di permesso di costruire; dunque non sanzionabili con la demolizione; 5) Violazione di legge – Violazione e falsa applicazione dell’art. 27 DPR 380/2001 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 10 D.P.R. 380/2001 in relazione agli artt. 3, 6, 10, 22, 333, 36 e 37 del medesimo T.U. – Eccesso di potere per erroneità dei presupposti di fatto e di diritto – Violazione del giusto procedimento – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione: l’Amministrazione non ha valutato la possibilità di irrogare una più lieve sanzione in luogo di quella demolitoria; 6) Eccesso di potere per violazione e/o falsa applicazione di legge ed in particolare degli articoli 1, 3, 5, 7 e 8 dalla L. 241/90 come modificata dalla L.15/2005 – per violazione delle norme del giusto procedimento amministrativo, per omessa e/o insufficiente istruttoria. per omessa e/o insufficiente motivazione, per manifesta ingiustizia. per disparità di trattamento illogicità e contraddittorietà tra atti: non risulta la comunicazione di avvio del procedimento, nè l’indicazione del responsabile del procedimento; non risultano indicati il termine e l’autorità a cui possibile ricorrere.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso e della istanza cautelare.
Si costituiva il Comune di Pozzuoli chiedendo il rigetto del ricorso e dell’istanza cautelare in particolare evidenziando la natura dell’intervento, qualificabile di nuova costruzione, in zona vincolata (D.M.12.9.1957) e da qui la sua insanabilità.
All’esito della udienza in camera di consiglio del 30 maggio 2006, il Collegio riservava la decisione.
II. Deve anzitutto evidenziarsi la netta abusività dell’opera realizzata, non munita di previo titolo abilitativo e neppure oggetto di istanze di sanatoria ex post, peraltro inammissibili stante il chiaro disposto dell’art. 146 D.L.vo 42/2004 (“Codice Urbani”) ricadendo l’intervento in area paesaggisticamente vincolata (quale è l’intero territorio del Comune di Pozzuoli).
Va pure preliminarmente chiarito che l’opera realizzata può senz’altro qualificarsi “nuova costruzione”, attesa la permanente trasformazione del territorio indotta dalla edificazione, con la conseguenza che l’intervento deve essere previamente munito di permesso di costruire e la sua edificazione abusiva è sanzionabile con la demolizione, attesa anche la sua ricadenza in area vincolata.
In proposito, può senz’altro sussumersi la costruzione del muro nella fattispecie di cui all’art.1, lett.e.1) del D.P.R. 380/2001, trattandosi di costruzione di manufatto edilizio fuori terra, non potendosi la costruzione del muro di sostegno qualificarsi opera pertinenziale stante l’autonoma funzione da esso svolta (di sostegno) rispetto al manufatto principale.
Sotto tale profilo, è chiara la distinzione più volte richiamata dalla giurisprudenza, fra muro di recinzione e muro di sostegno, atteso che il primo ha funzione di delimitazione, protezione e eventualmente migliorativa sul piano estetico del manufatto principale, mentre il secondo, oltre all’eventualmente concomitante funzione di recinzione, ha specifica e autonoma funzione di contenimento (cfr.TAR Piemonte, sez.I, 26.4.2004, n.680; 7.5.2003, n.657; TAR Lazio, LT, 7.3.2002, n.285; Cons. di Stato, sez.V, 26.10.1998, n.1537), richiedente struttura idonea alla prevenzione di dissesti idrogeologici e vieppiù necessitante del previo controllo delle competenti Autorità.
II.1) Tanto premesso, occorre precisare in via di fatto che l’edificazione del muro è stata un’iniziativa non affatto ed in alcun modo riconducibile a determinazioni o pareri dell’Autorità comunale, così come prospettato dal ricorrente.
Invero, la richiamata determinazione della Commissione Straordinaria del Comune di Pozzuoli evocata a seguito del sopralluogo del 18.9.2006, “considerato che, come riferito in relazione, dagli accertamenti condotti emerge una condizione di pericolo per la incolumità dei residenti connessa alla possibilità di una accentuazione del dissesto sino a compromettere la tenuta della muratura”, ritenuto che “si impone senza indugio la necessità di eseguire interventi provvisionali di assicurazione e messa in sicurezza della muratura e, nelle more dell’intervento di sistemazione definitivo, l’inibizione alla praticabilità e frequentazione delle rispettive aree a verde di ambedue le proprietà a confine della muratura entro una fascia di cinque metri lineari”, ordinava di “dare inizio immediatamente …a tutti gli interventi urgenti provvisionali di assicurazione e messa in sicurezza della muratura dissestata atta alla eliminazione di ogni situazione di pericolo per la privata incolumità”, precisando che le opere, “di esclusivo carattere provvisionale”, avrebbero dovuto consistere esclusivamente in “puntellamenti in legno e/o tubolari metallici, istituzione di presidio stabile, inamovibile e duratura nel tempo ovvero sino all’esecuzione dell’intervento di sistemazione definitiva atto ad inibire la praticabilità e la frequentazione delle aree a verde di ambedue proprietà, lungo una fascia di cinque metri lineari a confine con la muratura dissestata”; ed ancora che l’effettiva consistenza delle opere, limitatamente a quelle provvisionali e di assicurazione, avrebbero dovuto essere comunicate al Comune, mentre quelle di sistemazione definitiva “dovranno formare oggetto della normale procedura prevista dalla normativa vigente presso il competente Servizio Gestione, tutela e Sicurezza del territorio di questo Comune”.
Orbene, risulta dagli atti che il muro realizzato, per consistenza, struttura ed entità, in alcun modo può essere assimilato ad “opera di carattere provvisorio” con la funzione di “inibire la praticabilità e la frequentazione delle aree a verde di ambedue le proprietà”; il muro ha piuttosto, e con evidenza, carattere duraturo e funzionale al sostegno del terrapieno in luogo del preesistente muro dissestato (cfr. relazione per ing. Cotena in atti) e, in quanto tale, non può trovare giustificazione negli atti citati.
Si tratta dunque di opera totalmente abusiva e riconducibile, come sopra detto, alla esclusiva iniziativa del proprietario ricorrente, senza essere stata mai sottoposta al vaglio degli organi competenti che avrebbero dovuto – previamente – valutarne la idoneità statica (trattandosi, peraltro, di costruzione in cemento armato con funzione di sostegno) e la compatibilità paesaggistica, oltre alla conformità urbanistico-edilizia.
Ne consegue la sicura infondatezza dei primo due motivi di ricorso.

III. Del pari infondato è il terzo motivo che prospetta l’omessa comparazione tra interesse pubblico e privato, nella specie asseritamente prevalente attesa la funzione del muro realizzato.
Il motivo non ha pregio, considerato che la imposta demolizione discende dalla natura abusiva dell’opera, come sopra spiegata, senza che abbia rilievo il concorrente interesse privato, le cui modalità di tutela erano già state chiaramente ed esaurientemente espresse dalla Commissione Straordinaria del Comune, come sopra puntualmente spiegato.

IV. Infondati sono altresì il quarto e quinto motivo che attengono alla prospettata natura pertinenziale dell’opera, non necessitante di permesso di costruire e non sanzionabile con la demolizione.
Al contrario, l’opera realizzata, come sopra chiarito, per consistenza, entità e ricadenza in area vincolata, non può che qualificarsi di nuova costruzione e dunque puntualmente soggetta a previo permesso di costruire e a sanzione demolitoria, ove realizzata senza titolo abilitativo.

V. Del tutto infondati sono infine i vizi procedimentali sollevati, tenuto conto della irrilevanza degli stessi sul piano della legittimità dell’atto (con riguardo alla mancata indicazione del responsabile del procedimento o del termine e dell’Autorità cui ricorrere) ovvero della loro ininfluenza, stante la natura vincolata dell’atto.

VI. Il ricorso va pertanto respinto, pur doverosamente aggiungendosi che la imposta demolizione dovrà avvenire con l’utilizzo delle necessarie cautele a tutela della pubblica e privata incolumità e con l’apprestamento delle misure già individuate dalla Commissione Straordinaria del Comune di Pozzuoli, ovvero con altre analogamente garantiste.

VII. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano nell’importo in dispositivo fissato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Sezione VI, pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, lo respinge.
Condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore del Comune di Pozzuoli che si liquidano in complessivi Euro 2000 (duemila).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 30 maggio 2007, con l’intervento dei Magistrati:
Filippo GIAMPORTONE – Presidente
Maria ABBRUZZESE – Componente est.
Sergio ZEULI – Componente

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 19/6/2007 n.6205 proviene da Giustamm.

Pres. F. Guerriero, est. A. Monaciliuni
Maresca Anna (Avv. Leopoldo Villani) c. Comune di Gragnano (Avv.ti Vincenzo Cirillo e Michele Di Martino).

sulla natura del silenzio formatosi su un’istanza di accertamento di conformità ex art. 36, D.P.R. n. 380/2001; sugli abusi che è diretta a sanare l’istanza di accertamento di conformità ex art. 36, D.P.R. n. 380/2001; sull’inammissibilità di un’istanza di accertamento di conformità costituita da un mero foglio di carta, e sull’impossibilità di invocare il dovere di collaborazione della P.A. a fronte del principio di autoresponsabilità del privato

1. Edilizia e Urbanistica – Abusi – Istanza di accertamento di conformità ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001 – Silenzio della P.A. – Natura di silenzio-rigetto – Conseguenze.

2. Edilizia e Urbanistica – Abusi – Istanza di accertamento di conformità ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001 – Diretta a sanare opere solo formalmente abusive – Opere su aree soggette a vincolo di inedificabilità – Non vi rientrano.

3. Edilizia e Urbanistica – Abusi – Istanza di accertamento di conformità ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001 – Mero foglio di carta in difetto di ogni allegazione – Inammissibilità per mancanza dei requisiti minimi – Dovere di collaborazione della P.A. – Non può essere invocato a fronte del principio di autoresponsabilità del privato.

1. Il silenzio formatosi sull’istanza di accertamento di conformità urbanistica ai sensi dell’art. 13 della legge n. 47/1985 non ha valore di silenzio-inadempimento, ma di silenzio-rigetto con la conseguenza che, all’atto della sua formazione per inutile decorso del relativo termine, non sussiste un obbligo di provvedere, dovendosi già ritenere costituito il provvedimento negativo tacito da impugnare, con onere in capo all’interessato, di dimostrare la compatibilità dell’opera realizzata sine titulo con la normativa primaria e secondaria sotto il cui imperio essa ricade (1).

2. L’accertamento di conformità previsto dall’art. 36 del d.P.R. 380/2001, è diretto a sanare opere solo formalmente abusive, in quanto eseguite senza concessione o autorizzazione, ma conformi nella sostanza alla disciplina urbanistica applicabile per l’area su cui sorgono, e non è applicabile nei riguardi delle opere che siano state eseguite non solo senza titolo, ma anche su aree assoggettate a vincolo di inedificabilità, per le quali scatta il diverso regime di cui all’art. 27 del citato d.P.R. n. 380 del 2001, che esclude sanabilità a posteriori dell’opera abusivamente realizzata (2).

3. Laddove l’istanza di accertamento di conformità sia costituita da un mero foglio di carta deve considerarsi priva dei requisiti minimi per la sua ammissibilità, senza che si possa invocare il dovere di collaborazione della p.a. e di salvaguardia della richiesta sostanziale dell’amministrato che trova un limite fondamentale nel principio di autoresponsabilità del privato, specialmente laddove egli è, come nel caso in esame, titolare del potere di iniziativa e di impulso della determinazione dell’amministrazione (3).

— *** —

(1) Cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, nn. 1710 e 598 del 2006, entrambe relative a fattispecie verificatesi nella regione Campania; Tar Campania, sez. settima, 10 gennaio 2007, n. 239.
(2) Cfr. Tar Campania Napoli, sez. settima, 10 gennaio 2007, n. 239.
(3) Cfr. Cons. Stato n. 1815 del 1995 e, più di recente, Tar Campania, sez. settima, 21 maggio 2007, n. 5489, in situazione sostanzialmente analoga in presenza di domanda di condono edilizio.

sulla natura del silenzio formatosi su un’istanza di accertamento di conformità ex art. 36, D.P.R. n. 380/2001; sugli abusi che è diretta a sanare l’istanza di accertamento di conformità ex art. 36, D.P.R. n. 380/2001; sull’inammissibilità di un’istanza di accertamento di conformità costituita da un mero foglio di carta, e sull’impossibilità di invocare il dovere di collaborazione della P.A. a fronte del principio di autoresponsabilità del privato

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

n. 6211/07 Reg. Sent.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
– Sezione settima –

composto dai Magistrati: 1) dr. Francesco Guerriero – Presidente; 2) dr. Arcangelo Monaciliuni – Consigliere, rel., est.; 3) dott. Carlo Polidori – Referendario
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1168/2007 R. gen., proposto da
Maresca Anna, rappresentata e difesa, per mandato a margine dell’atto introduttivo del giudizio, dall’avv. Leopoldo Villani, con il quale è elettivamente domiciliata in Napoli, al viale Gramsci, n. 16, presso lo studio dell’avv. Antonio Messina

contro

il Comune di Gragnano (Na), in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso, per mandato in calce alla copia notificata del ricorso e giusta delibera di g.m. di incarico n. 42/2007, anche disgiuntamente, dagli avv.ti Vincenzo Cirillo e Michele Di Martino, con domicilio eletto in Napoli, piazza Giovanni Bovio, n. 33, presso la dott. ssa Elena Inserra

per l’annullamento
in una agli atti presupposti, del silenzio-diniego formatosi sulla richiesta di permesso di costruire in sanatoria, ai sensi dell’art. 36 del t.u. n. 380 del 2001, per le opere oggetto dell’ordinanza prot. n. 14149 reg. ord. n. 95 del 5.7.2006

Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore il consigliere dott. Arcangelo Monaciliuni;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Fatto

A mezzo del ricorso in esame, notificato il 30 gennaio 2007 e depositato il 1^ marzo successivo, la sig.ra Anna Maresca si duole del silenzio (qualificato diniego nell’epigrafe ed inadempimento nei motivi di ricorso) fatto formare dal Comune di Gragnano (Na) sulla richiesta di permesso di costruire in sanatoria da essa avanzata in data 4 ottobre 2006 ai sensi dell’art. 36 del t.u. n. 380 del 2001 per le opere oggetto dell’ordinanza prot. n. 14149, reg. ord. n. 95 del 5.7.2006, consistenti (come da dichiarazione attorea) in una “copertura del terrazzo preesistente, già pavimentato, munito di parapetto ed originariamente coperto con struttura agettante” ed in una “riattazione del preesistente comodo rurale adibito a box mediante copertura della parte terminale della falda”; opere in ricorso indicate come relative ad un edificio esistente in Gragnano, alla via C/mare, n. 113.
Il gravame è affidato ad un solo mezzo di impugnazione volto a denunciare violazione degli artt. 1, 2 (in relazione all’art. 43 l.r. della Campania 28.12.2004, n. 16) e 10 bis della l. 7.8.1990, n. 241, nonché degli artt. 24 e 113 Cost. e dell’art. 36 del d.P.R. 6.6.2001, n. 380, in una ad eccesso di potere per violazione del giusto procedimento di legge e difetto assoluto di istruttoria e di motivazione.
Nella prospettazione attorea, fermo che la domanda andava accolta, la civica amministrazione si è sottratta illegittimamente all’obbligo, (asseritamente) scaturente dalla normativa statale e regionale sopra calendata, di concludere il procedimento attivato dall’istanza di parte con un’esplicita e motivata determinazione. Parte ricorrente lascia poi alla valutazione del Tribunale l’eventuale sussistenza anche della violazione dell’art. 10 bis della l. 241 del 1990, alcun preavviso essendo intervenuto prima della formazione del silenzio rifiuto, ancorché si fosse in presenza di un provvedimento ad istanza di parte in esito al quale siffatto adempimento era dovuto.
L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio a sostegno del proprio operato ed ha replicato osservando che la legge (l’art. 36 del testo unico dell’edilizia) ha “configurato come significativo il silenzio serbato sull’istanza del privato, assegnandogli valore di reiezione dell’istanza medesima. D’altra parte, l’intero territorio comunale è stato assoggettato ai vincoli paesaggistici con decreto del Ministro BB.AA. del 28.3.1985 e sottoposto alle disposizioni della legge n. 431/1985, come modificata dal D.L.vo n. 490/1999, nonché alle disposizioni di cui alla l.r. n. 35/1987, recante il Piano urbanistico territoriale dell’area sorrentino-amalfitana”.
Aggiunge ancora la resistente amministrazione che “il territorio del Comune di Gragnano è stato dichiarato zona sismica (S-6) con delibera di g.r. n. 5447 del 7.11.2002”: di guisa che, in definitiva ed in conclusione, da tutto quanto fatto rilevare discende(rebbe) la “piena legittimità dell’operato della P.A.”.
Con memoria conclusionale, depositata il 26 maggio 2007, la difesa attorea ha insistito sulle già spiegate tesi e conclusioni.
Alla pubblica udienza del 6 giugno 2007 il ricorso è stato chiamato e trattenuto in decisione.

Diritto

1 – Il ricorso è infondato e deve essere respinto, non potendo esser condivisa la doglianza che regge l’impugnativa secondo la quale l’amministrazione non poteva sottrarsi all’obbligo di fornire risposta espressa e motivata alla richiesta di permesso di costruire in sanatoria, avanzata ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 36 del T.U. in materia edilizia, n. 380 del 2001.
La Sezione ha già infatti avuto modo di affermare, in linea con la prevalente giurisprudenza (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, nn. 1710 e 598 del 2006, entrambe relative a fattispecie verificatesi nella regione Campania), che il silenzio fatto formare sull’istanza di accertamento di conformità urbanistica ai sensi dell’art. 13 della legge n. 47/1985 non ha valore di silenzio-inadempimento, ma di silenzio-rigetto con la conseguenza che, all’atto della sua formazione per inutile decorso del relativo termine, non sussiste un obbligo di provvedere, dovendosi già ritenere costituito il provvedimento negativo tacito da impugnare con onere, in capo all’interessato, di dimostrare la compatibilità dell’opera realizzata sine titulo con la normativa primaria e secondaria sotto il cui imperio essa ricade (cfr. Tar Campania, sez. settima, 10 gennaio 2007, n. 239 e la restante giurisprudenza ivi riportata).
E’ poi noto che l’accertamento di conformità previsto dall’art. 36 del d.P.R. 380/2001, è diretto a sanare opere solo formalmente abusive, in quanto eseguite senza concessione o autorizzazione ma conformi nella sostanza alla disciplina urbanistica applicabile per l’area su cui sorgono (vigente sia al momento della loro realizzazione che al momento della presentazione dell’istanza di sanatoria: cd. “doppia conformità”), e non è applicabile nei riguardi delle opere che siano state eseguite non solo senza titolo, ma anche su aree assoggettate a vincolo di inedificabilità, per le quali scatta il diverso regime di cui all’art. 27 del citato d.P.R. n. 380 del 2001 (che, rispetto al pregresso art. 4 della legge n. 47 del 1985, ne ha ampliato la previsione a tutti i casi di difformità dalle norme urbanistiche) che esclude sanabilità a posteriori dell’opera abusivamente realizzata (Tar Campania Napoli, sez. settima, 10 gennaio 2007, n. 239, cit.).

2 – Tale è la situazione che si verifica nella fattispecie in esame ove, a fronte di una indimostrata -ancora in questa sede- conformità urbanistica delle opere in discorso, “l’intero territorio comunale è assoggettato ai vincoli paesaggistici con decreto del Ministro BB.AA. del 28.3.1985 e sottoposto alle disposizioni della legge n. 431/1985, come modificata dal D.L.vo n. 490/1999, nonché alle disposizioni di cui alla l.r. n. 35/1987, recante il Piano urbanistico territoriale dell’area sorrentino-amalfitana”.
3 – Peraltro, sempre nella fattispecie in concreto data, la “richiesta di permesso di costruire in sanatoria” sulla quale l’amministrazione avrebbe dovuto pronunciarsi con un provvedimento espresso risulta esser costituita da un mero foglio di carta cui tramite “in relazione alle opere contestate con l’ordinanza prot. n. 14149 del 5.7.2006” (recante l’ordine di demolizione) la Maresca “chiede il permesso di costruire a sanatoria ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. 6.6.2001, n. 380”, limitandosi, in difetto di ogni allegazione, ad aggiungere: “La sottoscritta, nel restare a disposizione per un’integrazione con la documentazione tecnica e grafica eventualmente richiesta, porge distinti saluti”.
Il che conduce anche per altra via alla necessitata conclusione della reiezione del gravame, atteso che è di piana evidenza che tale (c.detta) istanza risulta (risultava, già all’amministrazione) priva dei presupposti minimi per la sua stessa ammissibilità, senza potersi invocare il dovere di collaborazione della p.a. e di salvaguardia della richiesta sostanziale dell’amministrato che “trova un limite fondamentale nel principio di autoresponsabilità del privato, specialmente laddove egli è, come nel caso in esame, titolare del potere di iniziativa e di impulso della determinazione dell’amministrazione” (cfr. Cons. Stato n. 1815 del 1995 e, più di recente, Tar Campania, sez. settima, 21 maggio 2007, n. 5489, in situazione sostanzialmente analoga in presenza di domanda di condono edilizio).

4 – In definitiva, il ricorso va respinto siccome infondato.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Sezione settima, respinge il ricorso in epigrafe.
Condanna la parte ricorrente e soccombente alle spese di giudizio che sono liquidate in complessivi Euro 750,00 (settecentocinquanta/00) a favore del resistente Comune di Gragnano.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di consiglio del 6 giugno 2007.

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