Pres. Elefante, est. Cerreto
Soc. “LA CASCINA” S.C.A.R.L. (Avv.ti R. Bia, P. Vaiano, G. Notarnicola) c. A.U.S.L. BA/3 (Avv. A. Pappalepore), I.N.P.S. (Avv.ti A. Coretti, A. Sgroi e F. Correra) e altri

sulla illegittimità dell’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione a distanza di anni

Contratti della P.A. – Appalto – Illegittimità della aggiudicazione per difetto di requisiti soggettivi – Annullamento in autotutela – Condizioni – Fattispecie

E’ illegittimo il provvedimento di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione, risultata viziata per difetto dei requisiti soggettivi di partecipazione – mancata regolarità contributiva – che non contenga alcuna specifica motivazione in ordine al notevole lasso temporale trascorso (nel caso di specie tre anni), alla gravità della violazione ed all’affidamento della parte privata circa la conservazione degli effetti favorevoli. Né tantomeno l’applicazione dei suddetti principi in tema di annullamento d’ufficio vanifica l’effettività delle disposizioni comunitarie e nazionali sui requisiti di partecipazione agli appalti pubblici, posto che in una circostanza in cui si accerta l’illegittimità di una aggiudicazione a distanza di anni non viene in rilievo l’ordinario e fisiologico svolgersi della procedura di gara, ma una situazione patologica che va affrontata in base ai principi che regolano l’azione amministrativa in caso di provvedimenti amministrativi illegittimi.

sulla illegittimità dell’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione a distanza di anni

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 3576/06 REG.DEC.
N. 2326 REG.RIC.

ANNO 2005

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 2326/2005 proposto dalla
soc. “LA CASCINA” S.C.A.R.L. rappresentata e difesa dagli avv.ti Raffaele Bia, Paolo Vaiano,Gennaro Notarnicola, con domicilio eletto in Roma Lungotevere Marzio, n. 3 presso lo studio del secondo;

contro

l’A.U.S.L. BA/3 rappresentata e difesa dall’avv. Aurelio Pappalepore con domicilio eletto in Roma via Portuense, n. 104 presso la signora Antonia de Angelis;

e nei confronti
dell’I.N.P.S. rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonietta Coretti, Antonino Sgroi, e Fabrizio Correra con domicilio in Roma via della Frezza, n. 17 presso l’UFFICIO LEGALE INPS

il MINISTERO DELL’ECONOMIA e delle FINANZE rappresentato e difeso dall’avv.ssa BEATRICE GAIA FIDUCCIA con domicilio in Roma via dei Portoghesi, n. 12 presso l’Avvocatura Generale dello Stato;

l’AGENZIA delle ENTRATE (UFFICIO BARI 2) rappresentato e difeso dall’avv.ssa Beatrice Gaia Fiduccia con domicilio in Roma via dei Portoghesi, n. 12 presso l’Avvocatura Generale dello Stato;

l’AGENZIA delle ENTRATE (UFFICIO ROMA 1) rappresentata e difesa dall’avv. Beatrice Gaia Fiduccia con domicilio in Roma via dei Portoghesi, n. 12 presso l’Avvocatura generale dello Stato;

per la riforma
della sentenza del TAR PUGLIA – BARI: Sezione I n. 219 del 25.1.2005, resa tra le parti, concernente annullamento aggiudicazione SERVIZIO PREPARAZIONE E CONSEGNA PASTI a DEGENTI PRESIDI OSPEDALIERI;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’A.U.S.L. BA/3 e dell’I.N.P.S., il MINISTERO DELL’ECONOMIA e delle FINANZE, l’AGENZIA delle ENTRATE (UFFICIO BARI 2) e l’AGENZIA delle ENTRATE (UFFICIO ROMA 1).
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Alla pubblica udienza del 28 febbraio 2006, relatore il Consigliere Aniello Cerreto ed uditi, altresì, gli avvocati R. Bia, P. Vaiano, Notarnicola e A. Pappalepore;
Visto il dispositivo di decisione n. 150/2006;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto;

FATTO

1. Con l’appello in epigrafe, la società cooperativa La Cascina ha fatto presente che aveva partecipato alla licitazione privata indetta dalla ASL BA/3 con deliberazione n. 1589 del 17.10.1998 per l’affidamento per un periodo di sei anni della gestione del servizio di ristorazione a favore dei degenti dei presidi ospedalieri di competenza e per la ristrutturazione delle cucine del presidio di Altamura, risultando aggiudicataria con deliberazione n. 1367 del 24.11.2000; che il contratto veniva stipulato il 5.7.2001 ed il servizio aveva inizio il 21.10.2001 a seguito della ristrutturazione delle cucine di Altamura; che con ordinanza del 31.3.2003, il Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Bari disponeva l’applicazione della misura personale nei confronti di alcuni dirigenti della Società nell’ambito di indagini preliminari in corso; che la ASL BA/3, a seguito dell’ordinanza del GIP, decideva di effettuare nuove verifiche in ordine alle dichiarazioni rese in sede i gara e chiedeva all’INPS, all’INAIL ed all’Agenzia delle entrate il rilascio della certificazione comprovante la condizione di regolarità contributiva e fiscale; che le risposte pervenivano nel periodo maggio-giugno 2003 e con deliberazione del 10.6.2003, ritenendosi non regolare la posizione della società alla data 5.5.1999 (termine ultimo per la presentazione delle offerte alla gara in questione), veniva avviato procedimento di autotutela per l’annullamento dell’ammissione alla gara e della relativa aggiudicazione; che la Società partecipava al procedimento evidenziando la regolarità della propria posizione alla data di presentazione dell’offerta ma, a seguito di precisazioni da parte dell’INPS, l’Azienda adottava la deliberazione n. 855 del 28.11.2003, con la quale veniva disposto:
– l’annullamento in via di autotutela della deliberazione n. 1367 del 24 novembre 2000 di aggiudicazione alla società cooperativa, con esclusione altresì dalla gara, per difetto dei requisiti con riferimento alla mancata regolarità contributiva previdenzi
– la riserva d’indire con separata deliberazione nuovo appalto per l’affidamento del solo servizio di ristorazione (poi indetto);
– l’affidamento medio-tempore alla stessa società ricorrente e nelle more della gara del nuovo appalto, e comunque per non oltre quattro mesi dalla data di adozione della deliberazione, del servizio di ristorazione agli stessi patti e condizioni del contr
Avverso detti atti, la società proponeva ricorso al TAR Puglia, che rigettava l’istanza cautelare, poi accolta in sede di appello dalla Sez. V con ordinanza n. 3081/2004, ma il TAR con la sentenza n. 219/20005 respingeva il ricorso nel merito.
La Società ha quindi dedotto quanto segue:
– il TAR aveva ritenuto di non condividere le doglianze formulate dall’istante con riferimento al malgoverno dei principi in tema di esercizio del potere di autotuela sul presupposto che l’accertamento dell’inesistenza del requisito di partecipazione alla
– il rapporto contributivo ha natura complessa, comprendendo oltre l’obbligazione contributiva in senso proprio anche ulteriori obblighi, tra cui quello di rendere conoscibile all’Ente previdenziale, ed agli organi di vigilanza, le circostanze di fatto e- pur potendo l’INPS procedere al recupero dei propri crediti successivamente accertati, tale attività non può comportare l’obbligo di annullare un’aggiudicazione a distanzi di anni, dovendosi applicare i principi in tema di esercizio del potere di autotu
– non era condivisibile l’assunto del TAR secondo cui non sarebbe ammissibile una valutazione qauli-quantitativa della gravità della posizione debitoria previdenziale e tributaria, venendo in rilievo un procedimento di autotuela;
– non poteva condividersi neppure l’assunto del TAR secondo cui le attestazioni INPS non potevano essere valutate, in quanto esse avevano costituito il presupposto dell’annullamento e perciò almeno dovevano essere conoscibili incidenter tantum;
Si sono costituiti con memoria l’INPS e la ASL BA/3 , che hanno richiesto il rigetto dell’appello. In particolare, l’Azienda ha fatto presente che la delibera impugnata era stata adottata richiamando anche l’art. 2 D.L. 25.9.2002, convertito dalla L. 22.11.2002 n. 266, e l’art. 71 D.P.R. n. 445/2000, per cui la Stazione appaltante, una volta accertata la non veridicità della dichiarazione in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione, non aveva alcun margine di discrezionalità in ordine al provvedimento da adottare e comunque l’INPS aveva confermato la posizione di irregolarità della ricorrente anche a seguito delle deduzioni presentate dalla medesima.
Con ordinanza n. 2348/2005, questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare proposta dall’appellante.
In prossimità dell’udienza pubblica sia l’appellante che le parti resistenti hanno presentato memoria conclusiva.

DIRITTO

1. Con sentenza TAR PUGLIA – BARI, Sezione I, n. 219 del 25.1.2005, è stato respinto il ricorso proposto dalla società cooperativa La Cascina avverso la deliberazione ASL BA/3 n.855 del 28.11.2003, con la quale era stato disposto:
– l’annullamento in via di autotutela della deliberazione n. 1367 del 24 novembre 2000 di aggiudicazione alla società cooperativa, con esclusione altresì dalla gara, per difetto dei requisiti con riferimento alla mancata regolarità contributiva previdenzi
– la riserva d’indire con separata deliberazione nuovo appalto per l’affidamento del solo servizio di ristorazione (poi indetto);
– l’affidamento medio-tempore alla stessa società ricorrente e nelle more della gara del nuovo appalto, e comunque per non oltre quattro mesi dalla data di adozione della deliberazione, del servizio di ristorazione agli stessi patti e condizioni del contr
In particolare il TAR, dopo aver escluso la diretta impugnabilità davanti al giudice amministrativo delle certificazioni INPS di regolarità contributiva e previdenziale (essendo la questione di competenza del giudice ordinario), ha ritenuto non condivisibile la denunciata carenza motivazione del provvedimento di autotutela sia in relazione all’omessa enucleazione di un interesse pubblico concreto e attuale all’annullamento dell’aggiudicazione, sia in riferimento all’obliterazione dell’affidamento riposto dalla società ricorrente in ordine allo svolgimento del servizio sino al suo termine contrattuale ed alla invocata buona fede ingenerata dalle precedenti certificazioni di regolarità contributiva. Ciò sul presupposto che l’Amministrazione appaltante non avrebbe un autonomo potere né di accertamento né di valutazione ed apprezzamento del contenuto delle c.d. certificazioni di regolarità contributiva e tributaria, che in quanto dichiarazioni di scienza, sarebbero incontestabili in sé e per sé ed avrebbero efficacia vincolante rispetto all’Amministrazione appaltante. Precisa quindi il TAR che se di tale potere l’Amministrazione è carente, non può esercitarne, sotto altre spoglie, in sede di considerazione dell’interesse pubblico all’annullamento di un’ammissione alla gara (e conseguente aggiudicazione) che sia radicalmente viziata in riferimento alla obiettiva carenza del requisito soggettivo di partecipazione (costituito dalla regolarità della posizione contributiva o tributaria).
Non potrebbe, in altri termini, ritenersi consentita in un momento successivo, e solo per effetto della circostanza che sia trascorso un intervallo temporale più o meno casualmente lungo, quella valutazione della sussistenza (e ancor meno della “consistenza”) del requisito soggettivo di partecipazione carente al momento della presentazione dell’istanza di invito a procedure ristrette (o dell’offerta, per le procedure aperte), che era preclusa al momento dell’aggiudicazione.
L’interesse pubblico sotteso al requisito soggettivo di partecipazione, che si collega anche al puntuale rispetto del principio generale della par condicio tra i partecipanti alla gara, e che, come visto, attiene anche all’effettiva garanzia della piena concorrenza tra le imprese, sarebbe per dir così immanente e permanente ed il fattore temporale non è in grado di “consolidare” gli effetti della sua violazione, almeno quando, come nella specie, residui un apprezzabile intervallo temporale sino alla conclusione del rapporto (circa un triennio).
D’altro canto l’introduzione, sia pure con riferimento all’esercizio dei poteri di autotutela, di una sfera di “discrezionalità” in ordine all’apprezzamento dell’incidenza della carenza del requisito di partecipazione sull’interesse pubblico potrebbe finire per frustrare la stessa effettività delle disposizioni comunitaria e nazionale che, giova ribadire, non attribuiscono alle amministrazioni aggiudicatici alcun potere di giudizio in ordine alla sussistenza/insussistenza dei requisiti ivi stabiliti, ivi compresi quelli di “correntezza” previdenziale e tributaria.
A minor ragione, poi, potrebbe ammettersi una valutazione quali-quantitativa della gravità della posizione debitoria previdenziale e tributaria, posto che il requisito di partecipazione può solo essere sussistente o insussistente, come fatto storico cui si riconnettono le conseguenze giuridiche ineludibili stabilite dalle disposizioni comunitaria e nazionale, che non assegnano alcun rilievo (né correlativamente alcuna sfera di apprezzamento discrezionale) alla “importanza” e “gravità” del difetto del requisito (che costituirebbe contraddizione in termini, poiché il requisito c’è o non c’è, non potendoci essere in misura più o meno “sufficiente”); senza dire che per tale via si finirebbe per riconoscere un potere di valutazione svincolato da parametri certi ed obiettivi che comprometterebbe l’effettività dei principi di trasparenza delle gare e di par condicio tra i concorrenti. Né l’amministrazione appaltante, conseguenzialmente a quanto osservato supra, avrebbe il potere di valutare le giustificazioni proposte dalla società ricorrente in ordine alla contestata irregolarità contributiva, che avrebbe correttamente rimesso all’istituto previdenziale che le ha, sia pure in modo succinto, motivatamente disattese.
Avverso tale sentenza ha proposto appello la Società cooperativa.

2. L’appello è fondato.
Merita adesione la doglianza secondo cui l’annullamento dell’aggiudicazione a distanza di circa tre anni doveva essere comunque subordinato alle comuni e rigorose regole elaborate dalla giurisprudenza, dovendosi dar conto della sussistenza di un pubblico interesse concreto ed attuale sia della sua prevalenza rispetto al consolidato affidamento dell’aggiudicataria alla conservazione degli effetti favorevoli, mentre nella specie non vi era traccia di valutazione dell’interesse pubblico specifico in comparazione con l’interesse della società aggiudicataria.

2.1. Al fine di delimitare l’oggetto della presente controversia, è opportuno precisare che, essendo stata rinviato l’esame della regolarità fiscale della Società ricorrente, viene in rilievo solo il problema della regolarità contributiva, per cui si reputa opportuno indicare la normativa che disciplina tale aspetto per la partecipazione agli appalti pubblici di servizi (nella specie, servizio di ristorazione in favore dei degenti dei presidi ospedalieri della ASL Bari/3).

2.2. Al riguardo viene in considerazione l’art. 12 del d. lgs. 17 marzo 1995, n. 157 (recante “Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi”), che nella sua originaria formulazione, stabiliva al comma 1 che:
“Fermo il disposto, per le imprese stabilite in Italia, del decreto legislativo 8 agosto 1994, n. 490 e successive modificazioni e integrazioni, l’applicazione delle disposizioni sull’esclusione dalla partecipazione alle gare, contenute nell’art. 11 del decreto legislativo 24 luglio 1992, n. 358, è estesa agli appalti di cui all’allegato 1 al presente decreto”.
A sua volta l’art. 11 del d.lgs. 24 luglio 1992, n. 358 (recante “Testo unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture, in attuazione delle direttive (CEE) n. 62/77, (CEE) n. 767/80 e (CEE) n. 295/88”) dispone l’esclusione dalla partecipazione alle gare delle imprese che, tra l’altro (comma 1 lettera d):
“non siano in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali a favore dei lavoratori, secondo la legislazione italiana o quella del Paese di residenza”.
Al comma 2 l’art. 11 poi rinvia la dimostrazione del requisito alla “…produzione di un certificato rilasciato dall’ufficio, nazionale o straniero, competente od anche di una dichiarazione rilasciata, con le forme di cui alla legge 4 gennaio 1968, n. 15, dal fornitore interessato, che attesti sotto la propria responsabilità di non trovarsi in una delle predette situazioni”.
L’art. 12 del d.lgs. n. 157 del 1995, come novellato dall’art. 10, d.lgs. 25 febbraio 2000, n. 65, stabilisce ora direttamente, al comma 1 lettera d), l’esclusione dalle gare delle imprese che, tra l’altro, “non sono in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali a favore dei lavoratori, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”, riproducendo (salvo il richiamo anche al d.P.R. 20 ottobre 1998, n. 403) il disposto del ricordato art. 11 comma 2 del d.lgs. n. 358 del 1992 in ordine alla prova della regolarità contributiva.
La disposizione dell’art. 12 costituisce recepimento nell’ordinamento nazionale dell’art. 29 della direttiva CEE del Consiglio n. 50/92 del 18 giugno 1992 (di coordinamento, appunto, delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi) che consente, tra l’altro, l’esclusione dalle gare di “qualunque prestatore di servizi” che (comma 1 lettera d) “…non abbia adempiuto obblighi riguardanti il pagamento dei contributi di sicurezza sociale conformemente alle disposizioni legislative del paese in cui è stabilito o di quello dell’amministrazione”.
Il comma 2 dell’art. 29 della direttiva ammette a riprova dell’assenza della causa di esclusione “un certificato rilasciato dall’autorità competente dello Stato membro interessato”, demandando agli Stati membri di designare “…le autorità e gli organismi competenti per il rilascio dei documenti e certificati in questione”, informandone immediatamente gli altri Stati membri e la Commissione, nel termine di cui al successivo art. 44 (1° luglio 1993).
A tale ultima disposizione ha dato attuazione il novellato art. 12 comma 4 del d.lgs. n. 157 del 1995 da parte del D. L.vo n. 65/2000, stabilendo al comma 4 che “Il Ministero della giustizia e le altre amministrazioni competenti… comunicano alla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per il coordinamento delle politiche comunitarie, gli uffici e organi competenti al rilascio dei certificati o altre attestazioni…” e che “Nei trenta giorni successivi al loro ricevimento il Dipartimento per il coordinamento delle politiche comunitarie cura la trasmissione dei dati stessi alla Commissione europea e agli altri Stati membri”.

2.3. L’applicazione di detta normativa ha dato luogo ad un consistente contenzioso.
In primis, è venuto alla luce il problema della determinazione del concetto di regolarità contributiva (V. TAR Puglia. Lecce, n. 1114 del 2004; o con riferimento al concetto di regolarità fiscale: la decisione di questo Consiglio sez. IV n. 8215 del 27.12.2004) e del momento in cui tale regolarità deve sussistere (V. le decisioni di questo Consiglio, sez. IV, n. 4817 del 20.9.2005 e sez. VI n. 288/2006), nonché il problema della vincolatività o meno per la Stazione appaltante delle certificazioni INPS, INAIL (o della Agenzia delle Entrate per la regolarità fiscale) che attestino la non regolarità della posizione dell’impresa con esclusione di qualsiasi autonoma valutazione da parte della Stazione appaltante (V., nel senso della vincolatività dell’attestazione, la sentenza appellata in questo giudizio e TAR Campania n. 24777 del 24.3.2005, mentre appaiono orientate a consentire la valutazione della gravità o meno dell’infrazione la decisione di questo Consiglio, sez. IV n. 4817/2005, già citata, e TAR Lazio, sez. II ter, n. 1259 del 14.2.2005) ed infine la questione del momento in cui può effettuarsi la verifica dell’attendibilità delle dichiarazioni sostitutive di certificazioni da parte della Stazione appaltante (V. la decisione di questa Sezione n. 3130 dell’11.6.2001, che ammette tale controllo anche dopo l’intervenuta aggiudicazione sulla base dei principi che regolano l’esercizio del potere di autotutela, e l’art. 11 L. 15.5.1997 n. 127, poi trasfuso nell’art. 75 D.P.R. 28.12.000 n. 445, che commina la decadenza dei benefici conseguiti sulla base di dichiarazione non veritiera, nonché l’art. 2 D.L. 25.9.2002 n. 210, convertito dalla L. 22.11.2002 n. 266 che prevede l’obbligo di presentare alla stazione appaltante la certificazione della regolarità contributiva per tutte le imprese affidatarie di un appalto pubblico).
Alcune questioni interpretative della normativa comunitaria sono state sottoposte anche alla Corte di giustizia delle Comunità Europee, che si è pronunciata con la sentenza n. 2/2006 del 9.2.2006 precisando l’art. 29, primo comma, lett. e) e f), della direttiva del Consiglio 18.6.1992 92/50 /CEE non si oppone ad una normativa o ad una prassi amministrativa nazionali in base alle quali un prestatore di servizi che, alla data di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, non ha adempiuto, effettuando integralmente il pagamento corrispondente, i suoi obblighi in materia di contributi previdenziali e di imposte e tasse, può regolarizzare la sua situazione successivamente:
– in forza di misure di condono fiscale o di sanatoria adottate dallo Stato, o
– in forza di un concordato al fine di una rateizzazione o di una riduzione dei debiti, o
– mediante la presentazione di un ricorso amministrativo o giurisdizionale,
a condizione che provi, entro il termine stabilito dalla normativa o dalla prassi amministrativa nazionali, di aver beneficiato di tali misure o di un tale concordato, o che abbia presentato un tale ricorso entro questo termine

2.4. Da quanto esposto emerge che le menzionate disposizioni normative sono rivolte essenzialmente a disciplinare l’ordinario e fisiologico procedimento per la scelta dell’appaltatore pubblico, che si caratterizza per un controllo semplificato ed immediato dell’iter di formazione del contratto ad evidenza pubblica al fine di ridurre gli oneri posti a carico degli operatori privati ed accelerare la conclusione del procedimento di gara. Per cui, se il più delle volte il problema della regolarità contributiva (o di quella fiscale) viene in rilevo in sede di ammissione/esclusione delle imprese dalla gara (ed i menzionati orientamenti della giurisprudenza amministrativa si riferiscono in linea di massima proprio a provvedimenti di esclusione dalle gare prima dell’aggiudicazione), ciò non esclude che esso possa emergere a distanza di tempo dall’aggiudicazione in sede di controllo straordinario legato a determinate circostanze che suggeriscono od impongono una verifica più approfondita delle dichiarazioni dei privati (V. la decisione di questa Sezione n. 3130/2001, già citata). In tale evenienza, salva l’applicabilità di specifiche normative di settore, evidentemente non possono valere gli ordinari principi sopra illustrati, che pure sono tuttora non del tutto definiti, ma debbono applicarsi le consolidate regole giurisprudenziali che disciplinano l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio (V. la decisione di questa Sezione n. 3130/2001, più volte citata), regole che recentemente sono state anche codificate dal legislatore con l’art. 21-nonies L. 7.8.1990 n. 241, introdotto dall’art. dall’art. 14 L. 11.2.2005 n. 15.
2.5.Quest’ultima è l’ipotesi che si verificata nella fattispecie, essendo stato provocato da un’indagine penale in corso nel marzo 2003 l’accertamento più approfondito nei confronti dell’istante a quasi tre anni di distanza dall’intervenuta aggiudicazione. L’Amministrazione ha ritenuto di dover adottare in applicazione dei principi generali un provvedimento di autotutela d’ufficio (come si desume dal suo contenuto), senza alcun riferimento ad altre alternative pure consentite dalla specifica normativa ad es. decadenza dei benefici conseguiti per effetto della non veridicità delle dichiarazioni sostitutive prodotte dall’istante per la partecipazione alla gara, ai sensi dell’art. 11 L. n. 127/1997 e dell’art. 75 D.P.R. n. 445/2000.
Ma poi l’Amministrazione, nel decidere per l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione e dell’ammissione alla gara, si è limitata a asserire la sussistenza dell’interesse pubblico in modo generico, rilevando una violazione attinente ai requisiti di ammissione alla gara e la presenza di un indagine penale in corso senza ulteriori specificazioni (aspetti riguardanti la mera legalità), nonché la incidenza in termini economici del mantenimento del provvedimento di aggiudicazione. In tal modo però, non solo non è stata quantificata l’entità del dovuto all’INPS e perciò la gravità della violazione, ma non si è tenuto conto neppure del notevole periodo di tempo che era trascorso dall’aggiudicazione e dell’interesse della parte privata e relativo affidamento al mantenimento del rapporto per circa altri tre anni.
Né l’applicazione dei principi in tema di annullamento d’ufficio, che valgono sia nei confronti delle imprese italiane che di quelle degli altri membri della CEE, è idonea a frustrare la stessa effettività delle disposizioni comunitarie e nazionali che stabiliscono i requisiti di partecipazione agli appalti pubblici, come adombrato dal TAR, non venendo in rilievo l’ordinario e fisiologico svolgersi della procedura di gara, ma una situazione patologica a distanza di anni dall’intervenuta aggiudicazione. Tanto più che il concetto di regolarità contributiva (o fiscale) è aspetto rimesso alla normativa nazionale, cui spetta di precisare il contenuto e la portata degli obblighi, nonchè le condizioni del loro adempimento (V. punto 25 della motivazione della sentenza Corte di giustizia, n. 2/2006, già citata), con rilevanza perciò anche dei principi che regolano l’annullamento d’ufficio di un provvedimento amministrativo illegittimo.

4. Per quanto considerato, assorbite le altre doglianze, l’appello deve essere accolto, con il conseguente annullamento della delibera impugnata, salvo gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese dei due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello indicato in epigrafe e per l’effetto, in riforma dela sentenza del TAR, accoglie il ricorso originario.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 28 febbraio 2006 con l’intervento dei Signori:
Agostino Elefante Presidente
Raffaele Carboni Consigliere
Marzio Branca Consigliere
Aniello Cerreto Consigliere estensore
Nicola Russo Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19 giugno 2006
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 19/6/2006 n.3576 proviene da Giustamm.

Pres. SCOGNAMIGLIO Rel. AMICUZZI E. CAROCCI (Avv. D. Muri) c. COMUNE di RIETI (Avv. F. E. Feliziano)

sulla sussistenza dell’interesse all’impugnazione anche quando il pregiudizio all’interesse legittimo, pur non ancora verificatosi con il provvedimento, appare certo a più o meno breve scadenza nel futuro

Giustizia amministrativa – Interesse all’impugnazione – Pregiudizio certo a più o meno breve scadenza nel futuro – Sussiste – Fattispecie – Ordinanza sollecitatoria per adottare misure modificative dello stato di fatto entro un termine espresso

Sussiste interesse all’impugnazione anche quando il pregiudizio all’interesse legittimo, pur non ancora verificatosi con il provvedimento, appare certo a più o meno breve scadenza nel futuro. Nella specie è stato dichiarato ammissibile il ricorso giurisdizionale proposto avverso un’ordinanza sollecitatoria per adottare misure modificative dello stato di fatto entro un termine espresso, ritenuto il carattere provvedimentale dell’ordinanza (in quanto manifestazione di volontà) e l’immediata lesività della stessa (poiché dotata di effetto costitutivo, sia pure differito all’infruttuosa scadenza del termine assegnato).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
SEZIONE SECONDA TER

composto dai signori Magistrati:

Consigliere Roberto SCOGNAMIGLIO – Presidente

Consigliere Paolo RESTAINO – Correlatore

Consigliere Antonio AMICUZZI – Relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 3011 del 2005 proposto da
CAROCCI Enrico, rappresentato e difeso dall’avv. Domenica Muri, unitamente al quale è elettivamente domiciliato in Roma, al Viale Giulio Cesare n. 71;

contro

il COMUNE di RIETI, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Fausto Emiliano Feliziano, unitamente al quale è elettivamente domiciliato in Roma, alla Via Avezzana n. 31;

per l’annullamento
della ordinanza del Dirigente del X Settore, Ufficio Ambiente e protezione civile, del Comune di Rieti, prot. gen. n. 2716 del 19.1.2005, di adozione di tutte le misure amministrative e tecniche tese al contenimento del rumore secondo la normativa vigente, entro 30 giorni;
degli atti preliminari, connessi e conseguenti;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Rieti;
Viste le memorie prodotte dalla parte resistente a sostegno delle proprie difese;
Viste le proprie ordinanze 18/19 aprile 2005, n. 2117 e 27/28 luglio 2005, n. 4177;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 10.4.2006, con designazione del Consigliere Antonio Amicuzzi relatore della causa, i procuratori delle parti comparsi come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato l’8.3.2005, depositato il 29.3.2005, il sig. Enrico Carocci ha impugnato la ordinanza del Dirigente del X Settore, Ufficio Ambiente e protezione civile, del Comune di Rieti, prot. gen. n. 2716 del 19.1.2005, con la quale, vista la segnalazione del Comando di Polizia Municipale della esistenza all’interno di un edificio in Rieti, Via S. Pietro Martire n. 33, di condizionatori desueti emananti forti rumori percepibili da notevole distanza ed installati dal ricorrente, è stata disposta la adozione di tutte le misure amministrative e tecniche tese al contenimento del rumore secondo la normativa vigente, entro 30 giorni.
A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:
1.- Nullità per difetto di motivazione.
L’atto impugnato è sfornito di motivazioni specifiche, come invece imposto dall’art. 3, commi I, II e IV, della L. n. 241 del 1990, stante la genericità del richiamo, peraltro pretestuoso e indimostrato, ad una segnalazione del Comando della Polizia Municipale.
2.- Violazione degli artt. 7 ed 8 della L. n. 241 del 1990, per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, con indicazione del responsabile dello stesso dei termini e della Autorità cui ricorrere.
3.- Violazione dell’art. 10 della L. n. 241 del 1990.
Non è stato consentito di prendere visione della relazione redatta al momento dell’accesso, con impossibilità di verificare se sia stato fatto uso di strumenti regolarmente omologati per le misurazioni fonometriche, se queste siano state effettuate da tecnico competente ai sensi della L. n. 447 del 1995 ed iscritto nelle apposite liste, se siano state condotte da un pubblico ufficiale, ovvero in contraddittorio, o alla presenza di un tecnico di fiducia; la verifica avrebbe comunque dovuto essere effettuata con ricerca delle componenti tonali, mediante misurazione con le medesime modalità del rumore residuo e di quello ambientale, ex D.M. 16.3.1998, nello stesso giorno ed in orari coincidenti, con ripetizione delle misure.
4.- Nullità per difetto di notificazione.
L’impugnato decreto avrebbe dovuto essere notificato a tutti i proprietari dell’immobile, non essendo il ricorrente l’unico proprietario dello stesso.
5.- Infondatezza della ordinanza impugnata.
I condizionatori indicati nella impugnata ordinanza sono quelli in uso in commercio, dotati di autorizzazione ministeriale e non vetusti, essendo stati acquistati solo quattro anni prima e sottoposti a periodici controlli, con impossibilità di produzione di rumori superiori alla norma.
Con atto depositato il 18.4.2005 si è costituito in giudizio il Comune di Rieti, che ha eccepito la inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, non avendo la impugnata ordinanza natura provvedimentale e decisoria, ma solo sollecitatoria, nonché ne ha dedotto la infondatezza, concludendo per la reiezione.
Con ordinanza 18/19 aprile 2005 n. 2117 il Tribunale ha disposto adempimenti istruttori.
Con memoria depositata il 27.7.2005 parte resistente ha ribadito tesi e richieste.
Con ordinanza 27/28 luglio 2005 n. 4177 il Tribunale ha respinto la istanza di emanazione di misure cautelari.
Con memoria depositata il 29.3.2006 l’Amministrazione resistente ha ulteriormente ribadito tesi e richieste.
Alla pubblica udienza del 10.4.2006 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Con il ricorso in esame un proprietario ha impugnato la ordinanza del Dirigente del X Settore, Ufficio Ambiente e protezione civile, del Comune di Rieti, prot. gen. n. 2716 del 19.1.2005, con la quale, vista la segnalazione del Comando di Polizia Municipale della esistenza all’interno di un edificio in Rieti, Via S. Pietro Martire n. 33, di condizionatori desueti emananti forti rumori percepibili da notevole distanza ed installati dal ricorrente, gli è stata ordinata la adozione di tutte le misure amministrative e tecniche tese al contenimento del rumore secondo la normativa vigente, entro 30 giorni.
2.- Innanzi tutto deve essere valutata la fondatezza o meno della eccezione di inammissibilità del ricorso formulata dalla difesa del Comune resistente per carenza di interesse, non avendo la impugnata ordinanza natura provvedimentale e decisoria, ma solo sollecitatoria.
Osserva il Collegio che, se è vero che è inammissibile il ricorso giurisdizionale proposto avverso un atto amministrativo privo di natura provvedimentale e di attualità della lesione (Consiglio Stato, sez. IV, 22 novembre 2004, n. 7616), tuttavia l’ordinanza sollecitatoria ad adottare delle misure modificative dello stato di fatto entro un termine espresso non costituisce mero atto endoprocedimentale, ma assume immediata efficacia lesiva in quanto è dotata di effetto costitutivo, sia pure differito all’infruttuosa scadenza del termine assegnato, va considerata pertanto provvedimento immediatamente impugnabile, avendo valore di manifestazione della volontà, propria degli atti aventi natura provvedimentale, perché idonea a determinare diretta ed autonoma lesione di interessi.
Sussiste infatti interesse all’impugnazione anche quando il pregiudizio all’interesse legittimo, pur non ancora verificatosi con il provvedimento, appare certo a più o meno breve scadenza nel futuro (T.A.R. Lazio, sez. II, 14 agosto 1987, n. 1380).
Con l’atto impugnato è stata ordinata al ricorrente la adozione di tutte le misure amministrative e tecniche tese al contenimento del rumore secondo la normativa vigente, entro 30 giorni, con l’avvertimento che in caso di inadempienza si sarebbe proceduto ai sensi di legge senza pregiudizio dell’azione penale, sicché esso era, in base ai principi in precedenza esposti, immediatamente lesivo degli interessi del ricorrente, con conseguente immediata impugnabilità dello stesso ed infondatezza della eccezione in esame.
3.- Nel merito si rileva che con il primo motivo di gravame è stata dedotta la illegittimità dell’atto impugnato per difetto di motivazione, essendo esso sfornito di motivazioni specifiche, come invece imposto dall’art. 3, commi I, II e IV, della L. n. 241 del 1990, stante la genericità del richiamo, peraltro pretestuoso e indimostrato, ad una segnalazione del Comando della Polizia Municipale.
Osserva il Collegio che l’art. 3 della L. n. 241 del 1990 prevede, al primo comma, che : “Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi previste dal comma 2. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria.” , nonché, al III comma, che “Se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell’amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest’ultima deve essere indicato e reso disponibile, a norma della presente legge, anche l’atto cui essa si richiama ”.
Nel caso che occupa è stata richiamata, nell’atto impugnato, la segnalazione del Comando della Polizia municipale prot. n. 895 dell’8.1.2005, circa la esistenza in un cortile di condizionatori installati dal ricorrente, desueti ed emananti forti rumori percepibili da notevole distanza.
Da copia di detta segnalazione n. 895 del 2005 depositata in atti da parte resistente il 18.4.2005 risulta che con essa la responsabile della III Circoscrizione, specialista di vigilanza, ed il Dirigente del Settore IV della Polizia Municipale del Comune di Rieti hanno indirizzato, con atto in data 23.12.2004, al Dirigente del Settore X, Ufficio ambiente, del Comune stesso, la richiesta di emissione di ordinanza di rimozione di condizionatori al sig. “Maurizio Tolomei” del seguente tenore:” In merito alla precedente del 15.11.04 in cui si fa riferimento a vecchi condizionatori installati nell’edificio sito in Via S. Pietro Martire, 33, si precisa che gli stessi ormai desueti sono stati istallati dal Sig. Tolomei Maurizio, nato a Rieti 11.09.1962 e ivi residente in Vazia Via Veneto, 4 titolare della società Pub Edelbier gestore della discoteca il Tetano per la quale i condizionatori erano al servizio”.
E’ evidente dal tenore dell’atto sopra riportato, richiamato nel provvedimento impugnato, che esso non è riferito al ricorrente ma a tal “Maurizio Tolomei”, con evidente difetto di motivazione e di istruttoria (non sanato dal seguente atto prot. n. 4142 del 28.1.2005 di detta Responsabile, pure depositato in giudizio dal Comune resistente, col quale si precisa che detti condizionatori erano stati acquistati ed installati dal ricorrente, atteso che l’atto stesso non è affatto richiamato nel provvedimento impugnato).
Aggiungasi che comunque la nota n. 895 del 2005 richiamata nell’atto impugnato deve ritenersi viziata da difetto di motivazione e di istruttoria, atteso che sono, a loro volta, assolutamente generiche, nonché non supportate da idonee rilevazioni degli Organi per legge a tanto preposti, le affermazioni contenute nella nota, cui ivi è fatto richiamo, del 15.11.2004 di Agenti di Polizia municipale del Comune in questione, pure depositata in giudizio il 20.5.2005 (con il n. di prot. gen. 62875 del 18.11.2004), che i condizionatori in questione “…recano notevole disturbo e che non corrispondono più alle normative di costruzione e manutenzione previste…”.
In conclusione, poiché la motivazione richiesta dall’art. 3 della L. 3 agosto 1990 n. 241 può essere effettuata “per relationem ” purché l’amministrazione renda disponibile il documento al quale l’atto motivato “per relationem ” fa riferimento e purché la motivazione della determinazione da assumere sia contenuta nell’atto richiamato (T.A.R. Sardegna, sez. II, 20 settembre 2004, n. 1342), deve ritenersi emanato in violazione di detta disposizione l’impugnato atto (di per sé dotato di motivazione generica), atteso che neppure i provvedimenti ivi richiamati per relationem non contengono motivazione idonea a supportare il provvedimento adottato e considerato altresì che l’affermazione quivi contenuta (che i condizionatori “emanavano forti rumori percepibili da notevole distanza”) non trova in essi atti alcun perspicuo supporto (non essendo equivalente la locuzione che detti condizionatori “recano notevole disturbo” con l’asserzione che essi “emananavano forti rumori percepibili da notevole distanza”).
Va quindi riconosciuto fondato il motivo di impugnazione in esame, tenuto conto che ulteriori rilevazioni contenuti in atti non richiamati nell’impugnato atto sono irrilevanti ai fini della presente decisione, essendo inapplicabile al caso di specie l’art. 21 octies della L. n. 241 del 1990, anche perché non è palese che il contenuto dispositivo dell’atto impugnato non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
4.- Il ricorso deve essere, pertanto accolto ed il provvedimento impugnato annullato nei termini sopra indicati. Restano assorbiti gli ulteriori motivi di ricorso.
5.- Le spese del giudizio, stante la sussistenza di giusti motivi, possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione seconda ter – accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato nei termini indicati in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla pubblica amministrazione.

Così deciso in Roma, dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione II ter -, nella camera di consiglio del 10.4.2006, con l’intervento dei signori Magistrati elencati in epigrafe.

Consigliere Roberto SCOGNAMIGLIO Presidente
Consigliere Antonio AMICUZZI Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Sentenza – 19/6/2006 n.4807 proviene da Giustamm.

Pres. La Medica; Rel. Russo
E. TOPPI (Avv. C. DE PORTU) c. MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITÀ CULTURALI (Avv. dello Stato) e nei cfr. DROMOS RESTAURI s.u.r.l. (Avv.ti A. TOZZI ed A. DEL CASTELLO)

non è necessaria una procura ad hoc per la notifica dell’atto di integrazione del contraddittorio

Giustizia amministrativa – Procura ad litem – Atto di integrazione del contraddittorio – Procura ad hoc – Necessità – Esclusione.

Non è necessaria una procura ad hoc per la notifica dell’atto di integrazione del contraddittorio, poiché la notifica non ha ad oggetto una nuova impugnazione, ma il medesimo gravame introduttivo, già a suo tempo redatto in base ad una specifica procura ad litem, che viene osteso e partecipato al controinteressato una volta che questi sia divenuto pienamente conosciuto dopo l’instaurazione, a suo tempo rituale, del giudizio.

non è necessaria una procura ad hoc per la notifica dell’atto di integrazione del contraddittorio

REPVBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
SEZ. II

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 807/2006, proposto dal
sig. Emilio TOPPI, n.q. di titolare dell’omonima impresa individuale con sede in Roma, rappresentato e difeso dall’avv. Claudio DE PORTU ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via G. Mercalli n. 13,

CONTRO

il MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITÀ CULTURALI, in persona del sig. Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria

E NEI CONFRONTI

della DROMOS RESTAURI s.u.r.l., corrente in Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, controinteressata, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro TOZZI ed Andrea DEL CASTELLO ed elettivamente domiciliata in Roma, alla via Caposile n. 10,
PER L’ANNULLAMENTO
A) – dell’esclusione dell’impresa ricorrente dalla gara ufficiosa, di cui alla lettera d’invito prot. n. 11166 del 1° dicembre 2005, per l’affidamento a trattativa privata, da parte del Ministero intimato, dei lavori di consolidamento e miglioramento sismico della chiesa di S. Nicola di Bari in Ponzano Romano (RM); B) – dell’atto d’aggiudicazione di tale appalto alla Società odierna controinteressata; C) – e, ove occorra, di tale lettera d’invito.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore all’udienza pubblica del 31 maggio 2006 il Cons. dott. Silvestro Maria RUSSO e uditi altresì, per le parti, gli avvocati DE PORTU e TOZZI e l’Avvocato dello Stato MARCHINI;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Il geom. Emilio TOPPI fa presente d’esser titolare dell’omonima impresa individuale con sede in Roma e d’esser stato invitato dal Ministero per i beni e le attività culturali, con nota prot. n. 11166 del 1° dicembre 2005, alla gara ufficiosa per l’affidamento, a trattativa privata, dei lavori di consolidamento e miglioramento sismico della chiesa di S. Nicola di Bari in Ponzano Romano (RM).
Il medesimo aggiunge d’aver partecipato a detta gara, proponendo rituale offerta; tuttavia, egli è stato escluso, per omessa allegazione, secondo il prescritto mod. B), della dichiarazione sostitutiva di non trovarsi in tutte le condizioni previste dall’ art. 75, c. 1, lett. b) e c) del DPR 21 dicembre 1999 n. 554. Peraltro l’interessato, con telegramma del 23 dicembre 2005, ha comunicato alla stazione appaltante d’aver reso la prescritta dichiarazione, ancorché non con il mod. B), ma senz’alcun esito.
Sicché egli si grava, con il ricorso in epigrafe, innanzi a questo Giudice, avverso l’atto d’esclusione e l’avvenuta aggiudicazione a favore della controinteressata DROMOS RESTAURI s.u.r.l., corrente in Roma, nonché, ove occorra, della stessa lettera d’invito, deducendo punto di diritto vari profili di censura. Con motivi aggiunti depositati il 16 febbraio 2006, il ricorrente impugna il verbale di gara in data 22 dicembre 2005, recante la formalizzazione della sua esclusione e dell’aggiudicazione alla controinteressata, ribadendo le censure di cui al gravame introduttive e dichiarando che, con l’inserimento della sua offerta e il ricalcalo delle medie dei ribassi, quello da lui offerto avrebbe potuto conseguire l’aggiudicazione. Resiste in giudizio il Ministero intimato, che conclude per il rigetto della pretesa qui azionata. Pure la controinteressata s’è costituita nel presente giudizio, eccependo l’inammissibilità del ricorso in epigrafe per omessa tempestiva sua intimazione e, nel merito, l’infondatezza della relativa pretesa.
All’udienza pubblica del 31 maggio 2006, su conforme richiesta delle parti, il ricorso in epigrafe è assunto in decisione dal Collegio.

DIRITTO

1. – Con il ricorso ora all’esame del Collegio, il geom. Emilio TOPPI, titolare dell’omonima impresa individuale con sede in Roma, ha adito questo Giudice, impugnando: A) – la sua esclusione dalla gara ufficiosa, indetta dal Ministero per i beni e le attività culturali ed alla quale era stato invitato con nota prot. n. 11166 del 1° dicembre 2005, per l’affidamento, a trattativa privata, dei lavori di consolidamento e miglioramento sismico della chiesa di S. Nicola di Bari in Ponzano Romano (RM); B) – l’aggiudicazione della gara stessa a favore della DROMOS RESTAURI s.u.r.l., corrente in Roma; C) – e, ove occorra, la stessa lettera d’invito.
2. – Ai fini della miglior comprensione delle vicende di causa, reputa opportuno il Collegio precisare anzitutto che la gara de qua è stata aggiudicata, nella seduta del 22 dicembre 2005, con il criterio del massimo ribasso ex art. 21, c. 1-bis della l. 11 febbraio 1994 n. 109, per un importo a base d’asta pari a € 326.261,27, di cui € 29.550,38 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso.
In secondo luogo, la lettera d’invito ha stabilito, ai fini della presentazione delle offerte, che le imprese invitate producessero un plico contenente due buste, una delle quali (busta A) recante la documentazione e l’ altra (busta B) l’offerta economica. Nella busta A) le imprese erano tenute ad effettuare una dichiarazione sostitutiva a’sensi del Dlg 28 dicembre 2000 n. 445, resa da tutti i soggetti ex art. 75, c. 1, lett. b) e c) del DPR 554/ 1999, all’uopo adoperando esclusivamente il mod. B) allegato alla lettera d’invito, accompagnato dalla fotocopia d’un documento d’un valido documento di riconoscimento. A tal specifico riguardo, consta in atti e non è revocato in dubbio che il ricorrente, quale imprenditore individuale e legale rappresentante della sua impresa, ha reso sì tutte le dichiarazioni da effettuare, inserendole nella busta A), soltanto con il mod. A), ma non anche quelle da compiere col mod. B). Giova osservare fin d’ora che, in ordine alle dichiarazioni di cui al mod. A), il ricorrente ha dichiarato specificamente, e ciò è fatto acquisito, di non trovarsi in tutte le condizioni previste dall’art. 75 del DPR 554/1999. Quanto alle dichiarazioni da rendere con il mod. B), per le quali la lex specialis di gara non ammette dichiarazioni negative o, comunque, non v’è clausola ad hoc, non va sottaciuto che, nella specie, l’impresa del geom. TOPPI non è una Società e non ha un direttore tecnico o amministratori muniti di poteri di rappresentanza, diverso dal titolare.
Nella seduta del 22 dicembre 2005, come ben evincesi dal relativo verbale depositato agli atti di causa il 16 febbraio 2006 (pag. 3), «… L’impresa Toppi Emilio non è ammessa all’apertura dell’offerta economica in quanto documentazione è carente dell’autocertificazione prevista, a pena d’esclusione, al punto 2 del bando di gara…».
3. – Questo essendo per sommi capi il quadro fattuale di riferimento, va in via preliminare disattesa l’eccezione d’inammissibilità del ricorso in epigrafe, sollevata dalla controinteressata, per omessa sua tempestiva intimazione fin dall’atto introduttivo.
Osserva sul punto il Collegio che, sotto il profilo meramente materiale, quest’ultimo, notificato il 26 gennaio 2006 al Ministero intimato, non lo è stato pure alla controintertessata, giacché a quella data non era conosciuto il nominativo dell’aggiudicatario. Il ricorrente, in data 16 febbraio 2006, ha depositato l’atto con cui egli ha spontaneamente provveduto all’estensione del contraddittorio processuale all’impresa poi risultata, alla luce dell’ accesso attoreo agli atti di gara avvenuto il precedente giorno 2, aggiudicataria definitiva. Né a diversa conclusione deve il Collegio pervenire con riguardo al verbale del seggio di gara in data 22 dicembre 2005, in quanto in quella sede, mentre l’esclusione del ricorrente è stata statuita definitivamente —ed era, quindi, ex se immediatamente lesiva—, la DROMOS RESTAURI s.u.r.l. è risultata solo aggiudicataria provvisoria, sicché, al momento della piena conoscenza dell’evento lesivo, in capo a detta impresa non s’era ancora consolidata la posizione di controinteresse. È appena da osservare, ai fini della piena conoscenza per l’adizione di questo Giudice, che l’identità del controinteressato non è elemento essenziale dell’atto impugnabile, onde, avuta la conoscenza dell’aggiudicazione, è sempre possibile integrare il contraddittorio nei riguardi dell’effettivo aggiudicatario (cfr. Cons. St., VI, 27 febbraio 2006 n. 829).
Né sussiste, a tal specifico scopo, una norma che obblighi il ricorrente ad aspettare che sia il Giudice adito ad ordinargli siffatta integrazione, all’ uopo ben potendo sopperire la diligenza della parte.
Parimenti da rigettare è l’altra eccezione d’inammissibilità che la controinteressata solleva denunciando che l’atto d’integrazione del contraddittorio le sia stato notificato in assenza d’una procura ad hoc. L’argomento di tale impresa muove dalla considerazione che tale atto si configuri a guisa di nuova impugnazione, ma ciò non è. Si tratta, invece, del medesimo gravame introduttivo, già a sua tempo redatto in base ad una specifica procura ad litem, che viene osteso e partecipato al controinteressato una volta che questi sia divenuto pienamente conosciuto dopo l’instaurazione, a suo tempo rituale, del presente giudizio, senza che ciò implichi la necessità di qualunque altro conferimento. Tanto non volendo considerare che, a suo tempo, la procura è stata attribuita con ogni ampio potere del patrono, tra cui quello di «… chiamare in causa ulteriori soggetti e proporre motivi aggiunti…».
4. – Passando quindi al merito della controversia, il ricorso in epigrafe s’appalesa fondato e, come tale, va accolto nei limiti e per le considerazioni qui di seguito indicati.
Con il primo mezzo di gravame, il ricorrente si duole che alla dichiarazione di cui al mod. B) erano tenute, tenendo conto dei soggetti colà individuati tra quelli indicati dall’art. 75, c. 1, lett. b) e c) del DPR 554/1999, essenzialmente le imprese societarie e collettive, avendo già egli compilato, in qualità di titolare ed amministratore unico di un’impresa individuale, l’identica dichiarazione di cui al mod. A).
Il motivo è da accogliere perché, da una serena lettura di detto mod. A), evincesi chiaramente la dichiarazione del ricorrente di non trovarsi in alcuna delle condizioni di cui al ripetuto art. 75 del DPR 554/1999, tra cui, ovviamente, pure quelle che egli avrebbe dovuto dichiarare con il mod. B). Infatti, queste ultime concernono l’assenza di procedimenti per l’applicazione d’una delle misure ex art. 3 della l. 27 dicembre 1956 n. 1423 (art. 75, c. 1, lett.b) e l’assenza di condanne passate in giudicato o dell’applicazione della pena a’sensi dell’art. 444 c.p.p. per reati che incidano sull’affidabilità morale e professionale dell’imprenditore partecipante alla gara (art. 75, c. 1, lett. c); esse inoltre riguardano non solo il titolare, ma pure il direttore tecnico, i soci personali, i soci accomandatari, gli amministratori muniti di potere di rappresentanza, nonché, in ogni caso, le persone fisiche cessate dalle cariche sociali nel triennio antecedente la data di spedizione della lettera d’invito. Come si vede, tali dichiarazioni di cui al mod. B) intanto hanno senso giuridico e finalità pratica —tali, cioè, da fornire alla stazione appaltante un’idonea conoscibilità della situazione complessiva dell’impresa partecipante e dei suoi amministratori—, in quanto quest’ultima abbia possieda appunto un’organizzazione aziendale in cui sussistano, con gradi di competenza e responsabilità differenziati, soggetti sì diversi dal titolare, ma muniti di poteri amministrativi nella gestione dell’ impresa. Fuori da questi casi e nelle ipotesi di imprese individuali a struttura semplice, come nella specie, le dichiarazioni stesse perdono di significato e diventano meramente ripetitive di quelle di cui al mod. A). In parole più semplici, le dichiarazioni del mod. B) sono di per sé necessarie, proporzionate e razionali se rivolte a realtà aziendali in cui v’è pluralità di soggetti con poteri gestionali, mentre diventano solo ridondanti, ove imposte tralaticiamente —alla luce, cioè, d’un malamente applicato principio di stretta interpretazione delle clausole della lex specialis (sul cui significato cfr., per tutti, Cons. St., IV, 5 ottobre 2005 n. 5367)—, per quelle imprese in cui in un unico soggetto, il titolare, si concentrino siffatti poteri e che ha già in altra e parimenti intelligibile sede (nella specie, nella medesima busta A dell’offerta) dette dichiarazioni.
Non vale allora obiettare che la mancanza delle dichiarazioni di cui al mod. B) costituisca un’omissione, per vero sanzionabile con l’esclusione, in quanto la clausola della lettera d’invito è colà immessa non per imporre un adempimento cartolare, per il quale è possibile e legittimo astrarsi dalla causa, bensì per fornire alla stazione appaltante il quadro reale della gestione dell’impresa.
È invero jus receptum, nella ricerca del significato delle regole e delle clausole poste dalla lex specialis, che va fatta corretta applicazione dei canoni interpretativi indicati dall’art. 12 preleggi, che esigono la coordinata e coerente lettura della varie prescrizioni, secondo il significato grammaticale delle espressioni adoperate, nella loro logica connessione e in coerenza la volontà autolimitativa espressa dalla stazione appaltante mediante la loro posizione (cfr., per tutti, Cons. St., V, 30 agosto 2005 n. 4413). Ciò serve a sollevare l’impresa partecipante da ogni significato nascosto o implicito delle clausole della lex specialis, non già a giustificarne interpretazioni illogiche o applicazioni incongrue e sproporzionate a fattispecie non esattamente rientranti nella loro ratio. È ben vero che a questo Giudice non spetta di giudicare autonomamente la ragionevolezza di clausole del bando, ma ciò ai soli fini dell’applicazione della sanzione espulsiva (cfr. Cons. St., V, 6 marzo 2006 n. 1072) e non anche per verificarne l’uso eventualmente scorretto da parte della stazione appaltante. Non a caso, nella specie, la lettera d’invito ha sdoppiato l’informativa, nel senso che inteso raggruppare nel mod. A) tutte le dichiarazioni inerenti al titolare ed alla di lui comprensione dell’oggetto e delle modalità d’esecuzione del contratto e, nel mod. B), quelle relative alla posizione degli altri soggetti oggi o un tempo muniti di poteri gestionali. Né è casuale neppure il riferimento, assai insistito nelle dichiarazioni del mod. B), alle compagini societarie, essendo queste essenzialmente pensate per le imprese in forma collettiva o societaria. In caso d’impresa individuale a gestione unipersonale non v’ è un interesse protetto della stazione appaltante a pretendere la duplicazione della dichiarazione, soprattutto ove, come nella specie, la lex specialis non preveda dichiarazioni negative, avendo essa già acquisito con il mod. A) gli elementi essenziali di valutazione, che la legge e la lettera d’ invito impongono in capo al titolare, della posizione di costui.
Erra quindi la controinteressata ad insistere nel ritenere la situazione, in cui versa il ricorrente, a guisa d’inadempimento sanzionabile o, peggio, di vera e propria omissione, giacché questi ha dichiarato una volta sola e rettamente per sé, non potendo, anzi non essendo tenuto a fornire un’altra ed identica dichiarazione per altri soggetti inesistenti.
L’accoglimento della domanda principale esime il Collegio dalla disamina del secondo motivo di ricorso, con cui il geom. TOPPI censura la lettera d’invito allorché pone la duplice dichiarazione. Reputa pur tuttavia opportuno il Collegio rammentare che la predetta clausola della lex specialis è già illegittima o sproporzionata non in sé, ma solo se applicata nel modo tralaticio ed erroneo dianzi evidenziato. Né la stazione appaltante, in sede d’emanazione della lex specialis e d’applicazione delle relative clausole, può esimersi dal rispetto del principio di proporzionalità, che è principio generale dell’ordinamento ed implica che la P.A. debba adottare la soluzione idonea ed adeguata comportante il minor sacrificio possibile per gli interessi compresenti o adempimenti razionalmente adeguati al fine da perseguire specialmente ove quest’ultimo, come nel caso in esame ed in quelli dell’evidenza pubblica, non sia rimesso a valutazioni discrezionali, ma sia direttamente sussulto dalla norma. Tanto affinché il provvedimento emanato sia idoneo, cioè adeguato all’obiettivo da perseguire, e necessario, nel senso che nessun altro strumento ugualmente efficace, ma meno negativamente incidente, sia disponibile (cfr. Cons. St., V, 14 aprile 2006 n. 2087).
5. – Il ricorso in epigrafe va così accolto, con conseguente riammissione in gara del ricorrente e della di lui impresa, che costituisce allo stato, il ristoro in forma specifica della pretesa qui azionata. Sussiste quindi l’obbligo, in capo al Ministero intimato, di riprendere la procedura dal momento dell’illegittima esclusione e di valutare l’offerta attorea in comparazione con le altre ammesse.
Quanto alle spese del presente giudizio, esse seguono, come di regola,la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

PQM

il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. 2°, accoglie il ricorso n. 807/2006 in epigrafe e per l’effetto annulla, per quanto di ragione e nei sensi di cui in motivazione,i provvedimenti impugnati specificati in premessa.
Condanna le parti resistenti, in solido ed in misura uguale tra loro, al pagamento, a favore del ricorrente geom. Emilio TOPPI, delle spese del presente giudizio, che sono complessivamente liquidate in € 3000,00 (Euro tremila/00), oltre IVA e CPA come per legge.
Ordina all’Autorità amministrativa d’eseguire la presente sentenza.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 31 maggio 2006, con l’intervento dei sigg. Magistrati:
Domenico LA MEDICA, PRESIDENTE,
Silvestro Maria RUSSO, CONSIGLIERE, ESTENSORE,
Anna BOTTIGLIERI, PRIMO REFERENDARIO

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Pres. La Medica; Rel. Russo
MERLONI GENERALE DES EAUX g.e.i.e e SIEMEC s.p.a. (Avv. M. PETRILLO) c. COMUNE DI POMEZIA (Avv. P. CARBONE) e nei cfr. COSTRUZIONI DONDI s.p.a. (Avv.ti M. CIANI, A. CINTI ed A. ALESSANDRI)

sull’ammissibilità per il GEIE, in quanto assimilabile ai consorzi, di costituirsi in ATI con altre imprese per partecipare ad una gara d’appalto di servizi

Contratti della p.a. – Appalto di servizi – Partecipazione alla gara – GEIE in ATI con altre imprese – Legittimità – Sussiste.

Malgrado il G.E.I.E., in virtù del combinato disposto dell’art. 11 del Dlg 17 marzo 1995 n. 157 (nel testo previgente alla novella recata dall’art. 9 del Dlg 25 febbraio 2000 n. 65) e dell’art. 10 del Dlg 24 luglio 1992 n. 358 in relazione all’art. 10 del Dlg 23 luglio 1991 n. 240, abbia natura di associazione di imprese, può costituirsi in ATI con imprese terze al fine di partecipare ad un appalto di servizi. Il GEIE, infatti, una volta costituito (con imprese collettive e persone fisiche) ed iscritto nel registro delle imprese ex art. 3 del Dlg 240/1991, è centro d’imputazione di rapporti giuridici, anche negoziali, similmente ai consorzi. D’altronde, l’art. 3 del reg. n. 85/2137/CEE, che indica le attività non consentite al g.e.i.e, non vieta a detta figura, espressamente o per implicito, la partecipazione agli appalti pubblici di servizi ed una simile preclusione non si rinviene neppure nel D.lgs. n. 157/99.

sull’ammissibilità per il GEIE, in quanto assimilabile ai consorzi, di costituirsi in ATI con altre imprese per partecipare ad una gara d’appalto di servizi.

REPVBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
SEZ. II

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 578/97, proposto dalla

MERLONI GENERALE DES EAUX g.e.i.e., con sede in Milano, in persona del legale rappresentante legale pro tempore, in proprio e n.q. di capogruppo mandataria dell’ATI costituita con la SIEMEC s.p.a., corrente in Monselice (PD), rappresentata e difesa dall’avv. Marciano PETRILLO ed elettivamente domiciliata in Roma, alla via F. Paulucci de’Calboli n. 1,

CONTRO

il COMUNE DI POMEZIA, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo CARBONE de elettivamente domiciliato in Roma, alla via Nomentana n. 303

E NEI CONFRONTI

della COSTRUZIONI DONDI s.p.a., corrente in Rovigo, in persona del legale rappresentante pro tempore, controinteressata e ricorrente incidentale, rappresentata e difesa dagli avvocati Mauro CIANI, Alessandro CINTI ed Alessandro ALESSANDRI ed elettivamente domiciliata in Roma, alla p. za Farnese n. 105,
PER L’ANNULLAMENTO
della deliberazione n. 921 del 23 ottobre 1996, con cui la Giunta municipale di Pomezia ha aggiudicato alla controinteressata la concessione in gestione della rete fognaria e degli impianti di depurazione del Comune.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore all’udienza pubblica del 31 maggio 2006 il Cons. dott. Silvestro Maria RUSSO e uditi altresì, per le parti, soltanto gli avvocati RAGAZZONI (per delega dell’avv. PETRILLO) e SEGALERBA (per delega dell’avv. CARBONE);
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con deliberazione n. 25 del 14 luglio 1995, il Consiglio comunale di Pomezia indisse un appalto-concorso: A) – per l’affidamento dei lavori di gestione, manutenzione e ristrutturazione di rete fognaria ed impianti di depurazione del Comune, per una durata di cinque anni (per un importo annuale di Lit. 2.300.000.000); B) – e per l’esecuzione dei lavori di ristrutturazione e d’ammodernamento (per un importo pari a Lit. 1.200.000.000)
Con lettera del 12 marzo 1996, a tale procedura il Comune invitò, tra le altre imprese, anche quelle costituenti un’ATI tra la MERLONI GENERALE DES EAUX g.e.i.e., con sede in Milano (capogruppo mandataria) e la SIEMEC s.p.a., corrente in Monselice (PD), che produsse rituale offerta in una con la documentazione richiesta. Al riguardo, detta ATI rende noto che il seggio di gara stabilì anzitutto il criterio per l’assegnazione dei 4 punti, a disposizione di ciascun componente per ogni impresa, in relazione al fatturato globale (fino a max. 2 punti) ed al numero degli abitanti serviti da impianti analoghi gestiti o realizzati nell’ultimo triennio dalle singole partecipanti (fino a max. 2 punti). Detta ATI dichiara altresì che il seggio di gara, stavolta a buste aperte, adottò i parametri per la valutazione dell’offerta economica, del progetto di ristrutturazione e di quello di gestione. In esito alla procedura ed all’assegnazione dei punteggi, risultò prima graduata la COSTRUZIONI DONDI s.p.a. con punti 83,96, mentre detta ATI si collocò al secondo posto con punti 81,30. Con deliberazione n. 921 del 23 ottobre 1996, la Giunta municipale di Pomezia aggiudicò definitivamente l’appalto-concorso a tale Società ed approvò gli atti di gara.
Avverso tale provvedimento insorse allora, con il ricorso in epigrafe, la predetta ATI innanzi a questo Giudice. La ricorrente dedusse in punto di diritto: A) – l’indicazione, da parte del seggio di gara, dei criteri di valutazione dell’offerta economica dopo l’apertura delle relative buste; B) – in ogni caso, l’irrazionalità del criterio in concreto adoperato in relazione agli importi a base d’asta; C) – l’illegittima ed irrazionale attribuzione d’ un punteggio, per i requisiti tecnici ed economici, d’entità pari a quello ottenuto dalla controinteressata, ancorché questa fosse di dimensioni ed avesse esperienze pregresse ben diverse ed inferiori all’ATI ricorrente. Con motivi aggiunti depositati il 7 maggio 1997, l’ATI ricorrente deduce altresì, alla luce della documentazione inerente agli aspetti tecnico-gestionali e progettuali dell’offerta della controinteressata, ulteriori profili di censura.
Resiste in giudizio il Comune intimato, che conclude per l’infondatezza dell’intera pretesa qui azionata e per la tardività e l’inammissibilità dei motivi aggiunti. Pure la controinteressata aggiudicataria s’è costituita nel presente giudizio, proponendo inoltre un gravame incidentale avverso l’ ammissione in gara dell’ATI ricorrente.
Alla pubblica udienza del 31 maggio 2006, su conforme richiesta delle parti presenti, il ricorso in epigrafe è assunto in decisione dal Collegio.

DIRITTO

1. – Viene all’esame della Sezione la questione introdotta dall’ATI costituita tra la MERLONI GENERALE DES EAUX g.e.i.e., con sede in Milano (capogruppo mandataria) e la SIEMEC s.p.a., corrente in Monselice (PD), che impugna in questa sede la deliberazione n. 921 del 23 ottobre 1996, con cui la Giunta municipale di Pomezia ha aggiudicato alla controinteressata COSTRUZIONI DONDI s.p.a., corrente in Rovigo, l’appalto-concorso, indetto deliberazione del Consiglio comunale n. 25 del 14 luglio 1995, per l’affidamento dei lavori di gestione, manutenzione e ristrutturazione di rete fognaria ed impianti di depurazione del Comune (durata: cinque anni; importo annuale: Lit. 2.300.000.000), nonché per l’esecuzione dei lavori di ristrutturazione e d’ammodernamento (per un importo pari a Lit. 1.200.000.000).
2. – Il Collegio è tenuto alla previa disamina del gravame incidentale, depositato il 7 maggio 1997, con cui la controinteressata aggiudicataria si duole dell’erronea ammissione, a suo dire, dell’ATI ricorrente principale, costituita da un g.e.i.e. che, in virtù del combinato disposto dell’art. 11 del Dlg 17 marzo 1995 e dell’art. 10 del Dlg 24 luglio 1992 n. 358 in relazione all’art. 10 del Dlg 23 luglio 1991 n. 240, ha natura d’associazione di imprese e ciò non gli consente, a differenza delle società, di costituire a sua volta, al fine di partecipare ad una procedura ad evidenza pubblica, un raggruppamento con altre imprese.
Il ricorso incidentale non può esser condiviso.
Com’è noto, il g.e.i.e. (Gruppo europeo d’interesse economico) è sì una nuova figura introdotta nell’ordinamento dal reg. n. 85/2137/CEE (di cui il Dlg 240/1991 è solo disposizione d’attuazione) e possiede caratteristiche per vero peculiari, ma non tali, ancorché soggetto capace d’esser titolare di diritti ed obbligazioni (art. 2, § 2), da non poter essere assimilato tout court ai consorzi di imprese. Infatti, il g.e.i.e., una volta costituito con la partecipazione di imprese collettive e da persone fisiche ed iscritto nel registro delle imprese ex art. 3 del Dlg 240/1991), ha la capacità, a proprio nome, d’esser centro d’imputazione di rapporti giuridici, anche negoziali, similmente a ciò che accade ai consorzi.
E sebbene l’art. 3 del reg. n. 85/2137/CEE indichi le attività non consentite al g.e.i.e., detta fonte comunitaria non gli preclude certo, espressamente o per implicito, la partecipazione agli appalti pubblici di servizi. Né a ben vedere siffatta preclusione può ritrarsi dall’art. 10, c. 1 del Dlg 240/1991, in forza del quale s’applicano al g.e.i.e. le disposizioni in materia di concessioni ed appalti per opere o lavori pubblici o di pubblica utilità, nonché quelle in tema di forniture pubbliche stabilite per i raggruppamenti temporanei di imprese e per i consorzi e quelle in materia antimafia. Il senso della norma è chiaro: a parte che il Dlg 240/1991 si rende applicabile nei soli limiti di quanto non disposto dalla fonte comunitaria, l’art. 10 pone il g.e.i.e., agli effetti operativi e pratici, sullo stesso piano delle imprese e dei relativi consorzi. In tal caso, si può forse discettare, come accade peraltro per i consorzi —che incarnano un rapporto stabile tra le imprese consorziate, a differenza dell’ATI—, in ordine alle modalità di qualificazione di dette imprese e, per vero, non v’è sul punto concordia, nel senso che il g.e.i.e., come il consorzio, è inopponibile alle norme di gara che richiedano oneri documentali in capo alle singole imprese, ecc., ma ciò non è oggetto della lex specialis per cui è causa. In ogni caso, ciò non elide la legittimazione del g.e.i.e. a partecipare ed a raggrupparsi con altre imprese, non essendovi sul punto divieti rinvenibili nel Dlg 157/ 1995, indipendentemente dalla presenza, o meno, d’una specifica o espressa previsione.
A tal specifico riguardo, l’art. 11 del Dlg 157/1995, nel testo previgente alla novella recata dall’art. 9 del Dlg 25 febbraio 2000 n. 65 ed applicabile nella specie (trattandosi di procedura aggiudicata nel 1996), per la disciplina della partecipazione di ATI si limitava a rinviare all’art. 10 del Dlg 358/1992. A sua volta, la norma rinviata regola detta partecipazione ed i casi d’eventuale esclusione, questi ultimi riferiti all’esistenza di determinate situazioni (fallimento e altre procedure concorsuali; condanne penali che incidano sulla moralità professionale, ecc.) inerenti ai singoli soggetti partecipanti e non già alla tipologia giuridica dei essi. Anche detta norma, quindi, non contiene una elencazione dei soggetti ammessi a partecipare a tali appalti, ma si limita a disciplinare la partecipazione dei raggruppamenti di imprese. Sicché ciò che in definitiva rileva è, piuttosto, la mancanza, in tutt’e tre le fonti invocate dalla ricorrente incidentale, d’una disposizione ad hoc, preclusiva della partecipazione dei g.e.i.e. o della loro non assimilabilità ai consorzi, né tampoco della loro facoltà di costituire ATI con imprese terze.
3. – Parimenti da respingere è l’eccezione di tardività dei motivi aggiunti depositati il 7 maggio 1997, non avendo il Comune intimato dimostrato alcunché in ordine alla piena conoscenza, da parte dell’ATI ricorrente principale, dei documenti in data anteriore a quella da cui quest’ultimo ha computato il termine d’impugnazione.
4. – Passando all’esame del merito della controversia, il ricorso in epigrafe s’appalesa del tutto privo di pregio e, come tale, va disatteso per le considerazioni qui di seguito indicate.
Ai fini della miglior comprensione delle vicende della procedura di gara, deve il Collegio rammentare che, in base al Capitolato speciale, i criteri d’aggiudicazione, fissati in ordine decrescente, erano la ristrutturazione e l’ammodernamento delle opere, l’offerta economica, il programma di dettaglio della conduzione tecnica e della manutenzione, nonché la capacità tecnica ed economica. Nei riguardi di questi criteri, ciascun componente del seggio di gara, che disponeva di complessivi 30 punti da assegnare, avrebbe potuto attribuire loro punti 10, punti 10, punti 6 e, rispettivamente punti 4. Quanto, poi, all’offerta economica, le imprese avrebbero dovuto formularla con riferimento al compenso per gestione, conduzione, controllo e manutenzione, nonché al compenso per gli interventi di ristrutturazione ed ammodernamento degli impianti.
Il seggio di gara, nella seduta del 22 luglio 1996, provvide inoltre alle modalità per l’assegnazione del punteggio per la capacità tecnica ed economica (max. punti 4), procedendo poi, in presenza dei rappresentanti delle imprese, all’apertura dei pacchi pervenuti, al fine di valutare l’ammissione di queste ultime. Il seggio di gara prolungò l’esame di tale ammissione, stabilendo altresì i criteri per l’assegnazione degli altri punteggi, fino alla seduta del 4 ottobre 1996. In quell’ambito, la Commissione esaminò anzitutto, in base all’art. 5 del Capitolato, gli elaborati afferenti ai primi tre criteri, assegnando loro il prescritto punteggio e, quindi, aprì i plichi contenenti le offerte economiche e li valutò.

5. – Questo essendo, per sommi capi, il quadro fattuale relativo allo svolgimento dei lavori del seggio di gara, non è chi non veda, anche in base alla serena lettura dei verbali, come non sia fondato il primo mezzo di gravame, con cui l’ATI ricorrente lamentò che si fossero definite, a buste già aperte, le modalità di giudizio delle offerte economiche.
A ben vedere, infatti, il seggio di gara pervenne a siffatta definizione il 29 luglio 1996, cioè solo quando aveva già proceduto all’apertura dei pacchi contenenti le varie buste, tra cui quelle dell’offerta economica, che invece restarono chiuse fino alla seduta del successivo 4 ottobre. È appena da osservare come tal modus procedendi in nulla violò l’art. 5 del Capitolato, il quale prescriveva piuttosto di fissare i criteri di valutazione delle offerte economiche prima dell’apertura dei plichi che le contenevano, non già dei pacchi recanti tutte le buste. Viceversa, quest’ultimo adempimento servì soltanto a verificare l’esattezza e la completezza della documentazione prodotta dalle imprese e, se del caso, a giudicare della loro ammissione a gara. Sicché esso non determinò alcuna compromissione del principio di trasparenza delle operazioni di gara nell’appalto-concorso, specie se si considera che la Commissione fissò i suoi parametri sempre prima d’ aprire i relativi plichi.
Né a diversa conclusione reputa il Collegio di pervenire con riguardo alla doglianza attorea concernente la formula adoperata per valutare l’offerta economica che, a detta dell’ATI ricorrente, avrebbe condotto ad un illogico appiattimento dei valori e dei punteggi. In disparte ogni giudizio sull’ammissibilità d’una ricostruzione autonoma dell’ATI ricorrente circa i punteggi da assegnare, non v’è alcun evidente o patente irrazionalità in quelli attribuiti dal seggio di gara nella specie, né tampoco l’omessa loro correlazione con il contenuto e le differenze tra le offerte. Al riguardo, è materialmente vero che l’ATI ricorrente propose l’offerta più bassa, tanto da conseguire il punteggio relativo più favorevole, ma ciò non toglie che il complesso della sua offerta non fu giudicato in termini lusinghieri per l’evidente ragione che la sua offerta per la ristrutturazione fu la peggiore, avendo essa proposto un valore pari all’importo a base d’asta.
Neppure convince la tesi della ricorrente sull’erroneità del metodo d’ attribuzione del punteggio, da parte della Commissione, sulla capacità tecnico-economica delle imprese, inferito dal solo fatto dell’identico punteggio ottenuto da essa e dalla controinteressata.
Non spetta certo al Collegio accertare se, ed in qual misura, entrambe tali imprese abbiano, o no, quelle caratteristiche d’assoluta identità che la ricorrente assume e pretende essere l’unico presupposto valido affinché si pervenga all’identità di punteggio. La realtà è ben altra, anzitutto perché, salvo il caso di manifesta irrazionalità o d’abnormità ictu oculi d’un voto destituito di qualunque collegamento con il dato di fatto, tale voto è, in sé, al contempo esternazione e spiegazione del giudizio tecnico operato dalla Commissione. In secondo luogo, l’identità del voto nella specie non è che l’espressione o, meglio, la manifestazione sensibile d’una valutazione tecnica sul complesso dell’organizzazione aziendale e dell’esperienza maturata dalle imprese nel mercato relativo. In tal modo la Commissione intende significare che dette imprese, aldilà delle differenze ed ai precipui fini della specifica aggiudicazione, sono considerate dotate, secondo un giudizio prognostico basato sui dati esposti in offerta e nella documentazione allegata, di pari attitudine alla serietà dell’offerta ed alla loro idoneità all’esecuzione del contratto.
È infine da rigettare la non perspicua doglianza attorea, secondo cui l’ azione amministrativa del Comune intimato sarebbe in sé irrazionale, per il sol fatto che detta P.A. indisse un’altra procedura di gara simile a quella per cui è causa. È indubbio, al riguardo e negli ovvi limiti della ragionevolezza e della proporzionalità, che attengono al merito e sono insindacabili le scelte discrezionali della P.A. in ordine al modo con cui essa persegue, nel tempo e secondo le priorità e le risorse disponibili, i propri obiettivi, di talché è inammissibile una censura siffatta. In disparte ciò, la circostanza che, nelle more dell’espletamento della gara de qua, il Comune di Pomezia ne indisse un’altra s’appalesa del tutto irrilevante ai fini dell’aggiudicazione e, a più forte ragione, della valutazione delle offerte, fintanto che la stazione appaltante non ritenga di revocarla o tranne che non si dimostri che la nuova gara interferisca con la corretta esecuzione dell’appalto.
6. – Parimenti da respingere sono i motivi aggiunti dianzi citati.
E, invero, circa il primo motivo aggiunto, rettamente il seggio di gara valutò, secondo un giudizio di merito precipuo e non comparativo, meno lusinghiero il progetto dell’ATI ricorrente, nella misura in cui essa ammette di non aver ben osservato il capitolato tecnico circa la rete idrica e la fossa di clorazione nell’impianto servente il capoluogo comunale. In tal caso, la marginalità delle omissioni, asserita dalla ricorrente, s’appalesa una mera petizione di principio.
Lamenta ancora l’ATI ricorrente l’identico punteggio ottenuto, insieme alle altre imprese concorrenti, per la completezza delle elaborazioni progettuali, mentre il proprio sarebbe stato da preferire. In realtà, i progetti de quibus erano da valutare non già in senso assoluto, bensì con riguardo alla non eccessiva complessità delle opere da realizzare o mantenere. Rettamente, quindi, il seggio di gara espresse un giudizio paritario sui progetti, avendoli infatti considerati tutti, aldilà della loro maggiore o minore lunghezza, parimenti idonei a descrivere un complesso di opere per vero alquanto semplici.
Si duole poi l’ATI ricorrente, per ciò che attiene al punteggio per l’affidabilità delle soluzioni proposte, d’aver titolo ad un punteggio migliore a causa della formulazione d’un maggior numero di soluzioni. La tesi non convince, in quanto il criterio adoperato fu non già meramente quantitativo, ancorché non si potesse prescindere da tale numero, bensì assai legato al criterio dell’affidabilità, in termini d’idoneità, realizzabilità ed efficacia.
Non è diverso l’avviso del Collegio relativamente alla censura attorea sul punteggio assegnato per le soluzioni proposte ai fini della riduzione dell’impatto ambientale, giacché la proposta dell’ATI ricorrente, concernente il recupero d’un fabbricato e la costruzione d’una strada, appaiono per vero meno riduttive di tale impatto della soluzione indicata dalla controinteressata.
Corretta s’appalesa, a differenza della diversa e corposa opinione dell’ATI ricorrente, il minor punteggio da essa spuntato rispetto a quello della controinteressata per la quantità stimata dei consumi, nella misura in cui il progetto della ricorrente sorvola sulla quantità annua, da esprimere in metri cubi, dei fanghi da smaltire.
Non convince la tesi attorea circa il maggior punteggio ottenuto dalla controinteressata in tema d’affidabilità delle modalità operative per garantire l’affidabilità del servizio in condizioni standard e straordinarie. Se è pur vero che la ricorrente previde un automezzo in più e la controinteressata un addetto in più, quest’ultimo, essendo di qualifica dirigenziale, giustamente fu reputato dal seggio di gara quale manifestazione d’una meglio articolata e più efficace organizzazione operativa del lavoro, in sé ragionevolmente più adatta allo scopo che non l’automezzo in più.
Sulla validità del piano di manutenzione, al Collegio non resta che ribadire quanto già dianzi detto che, sebbene non si possa prescindere dal dato quantitativo, questo non può mai far aggio su altri parametri. Pertanto, resta fermo il punteggio massimo spuntato dalla ricorrente proprio per la completezza e la validità di tale piano, ritenuto non più corposo, ma meglio dettagliato di quello delle altre imprese concorrenti. Nondimeno, privo d’errori è il punteggio assegnato a queste ultime, perché il minor dettaglio del loro piano non è di per sé solo indice d’incompletezza, poca funzionalità o, addirittura, insufficienza.
7. – In definitiva, il ricorso in epigrafe va rigettato, ma giusti motivi suggeriscono l’integrale compensazione, tra tutte le parti, delle spese del presente giudizio.

PQM

il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. 2°, respinge il ricorso n. 578/97 in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina all’Autorità amministrativa d’eseguire la presente sentenza.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 31 maggio 2006, con l’intervento dei sigg. Magistrati:
Domenico LA MEDICA, PRESIDENTE,
Silvestro Maria RUSSO, CONSIGLIERE, ESTENSORE,
Anna BOTTIGLIERI, PRIMO REFERENDARIO.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 19/6/2006 n.4813 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta Est. Russo
TRADECO S.R.L. ( Avv.ti C.M. Orlando, M. G. Belardinelli, V. Betti) c/ Comune di Assisi (Avv.ti E. Tonelli, G. Caforio) Soc. ECOCAVE S.R.L. (Avv.ti A. Clarizia, M. Rampini)

sulla legittimità della determinazione dei sub-criteri di valutazione delle offerte dopo la verifica del possesso dei requisiti di ammissione in capo ai concorrenti

Contratti della p.a. – Appalto di servizi – Gara – Fissazione di subcriteri di valutazione delle offerte dopo l’accertamento della sussistenza dei requisiti di ammissione – Legittimità – Condizioni

In una procedura di gara per l’affidamento di un appalto di servizi mediante pubblico incanto, la commissione giudicatrice può legittimamente procedere alla fissazione di sub-criteri di valutazione delle offerte tecniche dopo aver accertato la sussistenza dei requisiti di ammissione, a condizione che ciò avvenga prima dell’apertura delle buste contenenti tali offerte poiché il principio della previa determinazione dei criteri di massima si applica con esclusivo riguardo alle proposte contenenti l’offerta tecnica ed economica, mentre non ha nulla a che vedere con la verifica dei requisiti di ammissione.

sulla legittimità della determinazione dei sub-criteri di valutazione delle offerte dopo la verifica del possesso dei requisiti di ammissione in capo ai concorrenti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 3584/06 REG.DEC.
N. 1974 REG.RIC.

ANNO 2005

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1974/2005 del 10.3.2005, proposto dalla

soc. La TRADECO S.R.L. rappresentata e difesa dagli avv.ti Carlo M. Orlando, Maria Giovanna Belardinelli e Vittorio Betti, con domicilio eletto in Roma Viale Mazzini, n. 114/B presso il sig. Giuseppe Pucci;

CONTRO

– il COMUNE di ASSISI rappresentato e difeso dagli avv.ti Enrico Tonelli, e Giuseppe Caforio con domicilio eletto in Roma Piazza Barberini n. 12, presso l’avv. Enrico Tonelli;

e nei confronti

– della Soc. ECOCAVE S.R.L. rappresentata e difesa dagli avv.ti Angelo Clarizia e Mario Rampini con domicilio eletto in Roma via Principessa Clotilde, n. 2 presso l’avv. Angelo Clarizia;

per la riforma
della sentenza del TAR UMBRIA – PERUGIA n. 1/2005 dell’11 gennaio 2005, resa tra le parti, concernente APPALTO SERVIZIO DI NETTEZZA URBANA, RACCOLTA E TRASPORTO RIFIUTI;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del COMUNE DI ASSISI – la Soc.ECOCAVE S.R.L.;
Viste le memorie difensive prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 5 Luglio 2005, relatore il Consigliere Nicola Russo ed uditi, altresì, gli avvocati G. Pucci per delega dell’avv. V. Betti, E. Tonelli, M. Rampini, A. Clarizia;

F A T T O

Il Comune di Assisi con delibera consiliare n. 30 del 15 aprile 2004 approvò il Capitolato speciale di appalto ed il bando di gara a pubblico incanto (art. 23, comma 1, lett b del D.Lgs.vo n. 157 del 1995) per l’affidamento del servizio di nettezza urbana, raccolta e trasporto rifiuti solidi urbani e differenziati per il periodo 1.8.2004 – 31.7.2009.
Il bando di gara, trasmesso in versione integrale alla Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee in data 19 aprile 2004, è stato pubblicato nel BUR n. 18 del 4 maggio 2004 e, per estratto, su due quotidiani a diffusione nazionale.
Decorso il termine per la presentazione delle offerte, la Commissione preposta ha svolto i propri lavori nei giorni 12, 14, 15, 16 e 29 giugno 2004, individuando, quale offerta economicamente più vantaggiosa, quella presentata dalla Ecocave S.r.l.
In particolare dal verbale della Commissione di gara n. 5 del 29 giugno 2004 risulta che, tra le ditte ammesse, Ecocave ha presentato la migliore offerta (sia progettuale che economica) per complessivi punti 96,39 /100, mentre la seconda classificata Tra.de.co. Srl. ha raggiunto i 78,28/100 punti.
Il Dirigente del Settore Lavori Pubblici, con determinazione n. 2501 del 7 luglio 2004, nel dare atto della regolarità delle operazioni di gara, ha approvato i relativi atti ed ha definitivamente aggiudicato il servizio alla ditta Ecocave S.r.l..
Conseguentemente in data 23 luglio 2004 è stato stipulato il contratto di appalto (rep. 6999) tra il Comune di Assisi e la Società Ecocave ed il servizio ha avuto inizio, come previsto, dal 1 agosto 2004.
Sennonché, avverso gli atti di gara, in data 27 luglio 2004, è stato notificato ad Ecocave ricorso giurisdizionale dinanzi al TAR dell’Umbria proposto dalla seconda classificata Tra.De.Co S.r.l..
Il Tribunale amministrativo, con sentenza n. 1/2005 dell’11 gennaio 2005, resa in forma semplificata, ha respinto il ricorso, condannando la parte ricorrente al pagamento delle spese di lite.
La Tra.De.Co. S.r.l., con ricorso in appello notificato il 2 marzo 2005 e depositato il 10 marzo successivo, ha impugnato tale sentenza, non notificata, deducendone l’erroneità e l’ingiustizia e chiedendone la riforma, con ogni conseguente statuizione, anche in ordine alle spese del doppio grado e alla domanda risarcitoria formulata in prime cure.
Sia la Ecocave S.r.l., nella sua qualità di controinteressata aggiudicataria, sia il Comune di Assisi, si sono costituiti nel giudizio di gravame, chiedendo la reiezione dell’appello, con vittoria delle spese.
Prima dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie illustrative.
Alla pubblica udienza del 5 luglio 2005 la causa è stata trattenuta in decisione. Il dispositivo di decisione è stato pubblicato con il n. 463/05.

D I R I T T O

L’appello è infondato.
L’appellante TRA.DE.CO., con il primo motivo di impugnazione riproduce il primo motivo del ricorso di primo grado volto a censurare la determina dirigenziale di aggiudicazione del 7 luglio 2004 per avere omesso di specificare – quanto all’oggetto dell’appalto – anche il servizio di “spazzamento stradale, lavaggio e manutenzione dei contenitori e servizi accessori”.
Il dirigente che ha sottoscritto la determina 2501/2004, nella parte motiva di tale atto ha puntualmente richiamato: il bando di gara dal quale risultava inequivocabilmente l’oggetto della gara in maniera completa ed esaustiva (servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani ed assimilati, raccolte differenziate, spazzamento stradale, lavaggio e manutenzione dei contenitori, servizi accessori e gestione della stazione ecologica residui e differenziati, spazzamento stradale e servizi accessori), nonché il capitolato, ove (al di là della intitolazione con formula sintetica), all’art. 1 venivano indicati – ai punti da 1 ad 11 – tutti i servizi oggetto di appalto.
Ne consegue che, laddove con il punto 3 del dispositivo viene disposta l’aggiudicazione definitiva della “gara di cui trattasi” in favore di ECOCAVE S.r.l., è evidente che l’aggiudicazione si riferisce alla gara quale indicata nel relativo bando, ed ancor più precisamente, la gara comportante l’assolvimento di tutti i servizi di cui all’art. 1, lett. da 1 ad 11 del capitolato d’oneri.
Di qui l’infondatezza della censura volta ad evidenziare l’incompletezza della intitolazione della gara al punto 2 del dispositivo del menzionato provvedimento di aggiudicazione, giacché il dirigente, in tal modo, si è limitato ad indicare con espressione verbale sintetica, la gara oggetto di approvazione.
L’appellata sentenza, sotto il profilo ora considerato, appare correttamente motivata ed immune da vizi, dal momento che si è limitata ad osservare che la semplice sintetica intitolazione di un atto non costituisce unico e determinante elemento per l’accertamento del contenuto dell’atto medesimo, giacché il contenuto va individuato attraverso la lettura e l’interpretazione dell’intero testo.
Poiché nella specie l’aggiudicazione è stata riferita alla “gara di cui trattasi”, è evidente che, per effetto del richiamo al bando di gara ed al capitolato (nonché all’offerta di ECOCAVE – ove, ovviamente, sono indicati tutti i servizi di cui all’art. 1 del capitolato), la gara stessa è quella indicata dal bando medesimo ed avente i contenuti di cui all’art. 1 del capitolato.
Per tali ragioni il primo motivo di appello è privo di fondamento.
Del pari infondato è anche il secondo motivo di appello, volto a riproporre la censura di primo grado secondo cui nell’oggetto sociale di ECOCAVE non sarebbe compresa l’attività di “spazzamento stradale, lavaggio e manutenzione dei contenitori e servizi accessori”.
Sul punto l’appellante sostiene che detti servizi non sarebbero riconducibili all’attività di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani perché:
a) nulla è detto al riguardo dall’art. 6 del D.Lgs. n. 22/97;
b) costituiscono specifici servizi indicati ai punti 1,3 e 4 del capitolato d’oneri;
c) nel certificato Camerale di Ecocave risulta che questa può effettuare la raccolta dei rifiuti lungo le strade statali e piazzole di sosta non soggette all’obbligo di raccolta delle amministrazioni comunali;
d) sempre dal certificato Camerale risulta che Ecocave dispone di un’organizzazione costituita da n. 9 unità locali svolgenti attività diverse da quelle di che trattasi.
A tale riguardo occorre, tuttavia, precisare che:
a.a – la mancata previsione dello spazzamento, lavaggio ecc.. nell’art. 6 del D.Lg.vo n. 22/1997, nulla dice a sostegno della tesi di parte appellante, giacché, nel concetto di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti sono ricomprese tutte le attività necessarie o eventuali che vengono usualmente svolte per tali finalità;
b.b – analogo discorso vale con riguardo alla previsione dell’art. 1 del capitolato speciale; seguendo il ragionamento dell’appellante nell’oggetto sociale dovrebbero essere comprese anche le attività di “pulizia delle caditoie stradali”, “Raccolta e trasporto … o recupero dei rifiuti ingombranti”; “Raccolta trasporto e smaltimento delle pile esauste, medicinali scaduti, contenitori etichettati T e/o F”, “Raccolta e trasporto rifiuti abbandonati abusivamente”, “Campagne di informazione degli utenti”, “Gestione della stazione ecologlca comunale”.
Trattasi di attività che, al pari della spazzatura e lavaggio cassonetti, effettivamente trovano espressa menzione nell’art. 1 del capitolato (e neppure sono menzionati dall’art. 6 cit.), ma ciò è dovuto al fatto che le stesse sono tutte ricondotte, costituendone semplici modalità di espletamento, all’attività principale che, appunto, è rappresentata dalla raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti.
c.c. – erroneo è il richiamo all’attività di raccolta dei rifiuti lungo le “strade statali e piazzole di sosta, non soggette all’obbligo di raccolta da parte delle amministrazioni comunali”, risultante da certificato camerale.
Tale indicazione dell’oggetto sociale corrisponde ad una specifica attività che Ecocave svolge per l’ANAS (come emerge dalla documentazione prodotta in sede di gara) e che si pone al di fuori dei servizi tipicamente comunali, in quanto si riferisce, appunto, alla pulizia e raccolta dei rifiuti abbandonati sulle piazzole di sosta lungo le strade statali (e, per ciò, sono escluse dall’obbligo di pulizia da parte dei Comuni).
d.d – irrilevante e, comunque, infondata, infine, è l’affermazione, secondo cui le 9 unita locali di ECOCAVE, tranne quella di Assisi, svolgerebbero attività diverse da quella oggetto di appalto.
La circostanza che la ditta appellata svolga attività di impresa in vari settori tra loro affini e per certa parte coincidenti, è assolutamente irrilevante al fine di stabilire la rispondenza degli scopi sociali all’attività oggetto dell’appalto in questione.
Trattasi di vari rami di azienda articolati sul territorio a livello regionale per specifiche attività (ad es. stoccaggio, selezione e lavorazione di rifiuti speciali; depurazione reflui civili ed industriali; stoccaggio e riciclaggio di inerti provenienti da demolizioni ecc..), che nulla tolgono alla capacità tecnica dell’impresa di operare anche nel settore che qui interessa.
Dimostrata l’obiettiva inconferenza della doglianza esposta con il secondo motivo, va tuttavia precisato, per completezza, che, diversamente da quanto si sostiene nel ricorso in appello, l’oggetto sociale di Ecocave è molto ampio, giacché lo stesso comprende, tra i molti altri della stessa natura, anche la raccolta, il trasporto, lo smaltimento dei rifiuti urbani, di quelli assimilabili, dei rifiuti pericolosi, dei rifiuti ospedalieri, la raccolta differenziata ecc., nonché le prestazioni di carattere igienico sanitario.
Tutto ciò per dire che l’oggetto sociale di Ecocave è idoneo a comprendere l’espletamento di tutti i servizi correlati all’appalto per cui è causa.
D’altra parte è evidente che l’oggetto sociale di un’impresa indica il settore e/o i settori di attività nei quali la stessa opera, ma, evidentemente nulla deve dire in ordine alle modalità di esercizio delle singole attività.
Il giudice di prime cure, ha disatteso la censura ritenendola manifestamente infondata proprio sotto il profilo della irrilevanza, negli scopi sociali, di qualsivoglia ulteriore indicazione e/o specificazione sulle modalità di espletamento di un determinato servizio.
A tale proposito pare proprio calzante l’esempio fatto dal TAR circa l’attività di ristorazione che, secondo il buon senso, ancor prima che giuridicamente, non abbisogna di alcuna specificazione in ordine al complesso dei compiti necessari o eventuali che l’attività stessa comporta (cottura dei cibi, lavaggio delle stoviglie).
Ma vi è di più.
Seguendo il ragionamento di parte appellante si arriverebbe all’assurda conclusione di dover verificare, se tra gli scopi sociali descritti nel certificato camerale, sono presenti tutte le specifiche attività, nell’ambito di un servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dì rifiuti solidi urbani, che vengono indicate analiticamente nel capitolato speciale e nel contratto.
Ci si intende riferire alle più varie modalità di raccolta dei rifiuti (mediante cassonetti, ovvero mediante spazzamento manuale o meccanico, oppure mediante svuotamento dei cestini gettacarta), oppure ancora con riguardo a rifiuti che comportano attività particolari (rifiuti ingombranti, o rifiuti abbandonati abusivamente) e, infine, altre attività collaterali opzionali (quali l’informazione agli utenti per la raccolta differenziata o la gestione di una o più stazioni ecologiche).
Trattasi, come è evidente, di varie attività che, complessivamente considerate, rappresentano il servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani, ma che, nel rapporto sinallagmatico Ente-Impresa, le stesse debbono essere puntualmente iridividuate, dal momento che ognuna di esse costituisce un servizio reso alla collettività a cui corrisponde un prezzo. Ma, giova ribadirlo, tutto ciò nulla ha a che vedere con l’individuazione dell’oggetto sociale della ditta aggiudicataria.
Con il terzo motivo di appello viene censurata la sentenza impugnata per aver affermato che il bando avrebbe previsto “come condizione sufficiente …. ai fini della capacità tecnica, I’iscrizione all’albo”.
La censura è priva di pregio.
Il TAR Umbria, diversamente da quanto affermato nell’appello, se da un lato dà atto che l’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori dei rifiuti costituisce “il primo” requisito di capacità tecnica, tanto importante che il bando lo pone come componente la “situazione giuridica” (busta A), dall’altro non esclude – anzi lo afferma espressamente (v. punto 4.3. capoverso della sentenza) – che il bando di gara ha previsto altri requisiti di ammissione (documenti e dichiarazioni da inserire nelle buste B e C).
Precisa ulteriormente il Tribunale che tutte le dichiarazioni e certificazioni da inserire nelle buste A, B, e C sono richieste, da un punto di vista formale, quali condizioni di ammissione (mentre sotto il profilo sostanziale solo alcune di esse stabiliscono sbarramenti per l’ammissione alla gara). Quindi e conclusivamente sul punto va disattesa la prima parte del terzo motivo di appello dal momento che la sentenza gravata non ha dato esclusiva rilevanza all’iscrizione all’Albo nazionale, bensì ha correttamente dato atto che, nella gara di che trattasi, sussistevano un complesso di requisiti di ammissione positivamente individuati nelle clausole del bando riferite alla documentazione da introdurre nelle buste A, B, e C.
La seconda parte delle censure esposte al terzo motivo di appello è volta a contestare, in ogni caso, la capacità tecnica di Ecocave per quanto concerne lo “spazzamento stradale, lavaggio e manutenzione dei contenitori e servizi accessori” deducendo la doglianza dalle dichiarazioni ed elenchi che, per norma di gara, dovevano essere prodotti in allegato alla busta C.
Il motivo riproduce le censure esposte in primo grado con riguardo alla pretesa insussistenza, in capo ad ECOCAVE, dei requisiti concernenti la capacita tecnica di cui alle dichiarazioni ed elenchi da inserire nella busta C.
Sul punto specifico, il Tribunale (v. capo 4.5 della sentenza) ha statuito che tutte le dichiarazioni da inserire nella busta C, onde dimostrare la capacità tecnica, costituivano una serie di elementi in assenza, tuttavia, di parametri di sbarramento.
Pertanto, aggiunge il Tribunale, “ai fini dell’ammissione era naessario e sufficiente che venissero date le informazioni richieste; e non è contestato che la Ecocave le abbia date”.
Specifica, quindi, il TAR che neppure “può essere considerato un difetto o vizio del bando la circostanza che i requisiti di partecipazione non vi fossero specificati in modo più rigoroso. A parte che, come già detto, il bando non è impugnato né per questa ragione, né per altre, i requisiti di capacità tecnica erano dimostrati, a norma di legge, mediante l’iscrizione all’albo di cui all’art. 30 del D.Lg.vo n. 22/1997”.
In estrema sintesi, il Tribunale, dopo aver accertato che Ecocave aveva prodotto in sede di gara tutte le dichiarazioni ed elenchi prescritti dal bando (da inserire nella busta C), ed in assenza di qualsivoglia censura esposta avverso il bando, ha affermato che ciò costituiva condizione necessaria, ma sufficiente, ai fini dell’ammissione alla gara.
In ogni caso appare palese l’infondatezza delle censure di parte appellante tendenti a dimostrare che Ecocave non sarebbe in possesso della capacità tecnica per lo svolgimento dell’appalto di che trattasi, con riguardo alle attività di “spazzamento stradale, lavaggio e manutenzione dei contenitori e servizi accessori”.
Assorbente è, ai descritti fini, la disciplina di cui al D.M. n. 406/1998 e l’iscrizione all’Albo nazionale di Ecocave.
Il bando di gara (v. punto III. 2.1.1) prevedeva, quale requisito di partecipazione, l’iscrizione all’Albo Nazionale delle imprese che svolgono attività di “gestione dei rifiuti per le categorie 1 classe d) o superiori ed alla categoria 6A classe f) o superiori di cui agli articoli 8 e 9 del decreto del Ministero dell’ambiente 28.8. 1998, n.406”.
Tale decreto, nell’ambito della nozione “gestione dei rifiuti”, prevede n. 10 categorie individuate con denominazione sintetica e corrispondenti alle varie attività del settore ritenute scindibili in quanto caratterizzate da autonoma rilevanza.
Così, ed esemplificando, le attività di “bonifica dei siti” categ. 9; “intermediazione e commercio rifiuti” categ. 8; “raccolta e trasporto di rifiuti urbani e assimilati” categ.1, corrispondono a varie branche dell’attività “gestione rifiuti” ed assumono, in via autonoma, giuridica rilevanza.
Ebbene “lo spazzamento stradale, il lavaggio e la manutenzione dei contenitori e servizi accessori”, costituiscono attività che non assumono autonoma giuridica rilevanza, in quanto non previste tra le categorie di cui all’art. 8 del citato decreto.
Ne consegue che le stesse altro non rappresentano che semplici modalità di svolgimento dell’attività costituente categoria, nel senso che la “raccolta” dei rifiuti può essere effettuata, sia mediante svuotamento degli appositi cassonetti, sia mediante svuotamento dei cestini posti lungo la via pubblica, sia mediante spazzamento manuale o meccanizzato delle strade e degli spazi pubblici.
Ulteriore conferma di quanto ora detto emerge dalla delibera del 30 gennaio 2003 (del Comitato Nazionale dell’Albo Nazionale delle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti) ove, all’allegato C, viene espressamente prevista, nell’ambito delle attività di cui alla categoria 1 (raccolta e trasporto di rifiuti urbani ed assimilati), l’attività di “spazzamento meccanizzato” costituente, appunto, modalità di esercizio dell’attività di cui alla categoria medesima.
Da ultimo, come fondatamente eccepito e documentato dall’appellata, si rileva che la delibera n. 21 del 13 maggio 2002 di iscrizione all’Albo di ECOCAVE S.r.l. per la categoria 1, classe C (e categoria 4 classe B), espressamente prevede all’art. 2 – cod. 20.03.03 i “Residui della pulizia stradale” e, a pag. 8, sono analiticamente indicati gli automezzi per la spazzatura (spazzatrici Daimler Benz e Moro) e per il lavaggio automatico dei cassonetti (veicolo IVECO).
Appare chiaro, dunque, che il motivo di gravame secondo cui Ecocave non sarebbe abilitata allo svolgimento delle attività di “spazzamento stradale, lavaggio e manutenzione dei contenitori e servizi accessori” è destituito di fondamento.
Sempre con riguardo al requisito della capacità tecnica di Ecocave, parte appellante ripropone tutte le argomentazioni di primo grado volte a contestare in generale la capacità tecnica dell’impresa, sia in relazione ai servizi svolti in precedenza, sia per essere in possesso di un parco mezzi definito inadeguato, sia, infine, perché inadeguato sarebbe anche il numero dei dipendenti.
Anche tali ultime censure sono prive di pregio.
I primi giudici con l’appellata sentenza hanno chiarito che la necessaria produzione di dichiarazioni ed elenchi (busta C) non prevedeva elementi quantitativi minimi e, pertanto, ai descritti fini rilevava la sola presentazione della documentazione richiesta.
Tali censure, tuttavia, sono smentite dalla documentazione versata in gara.
In ordine ai rilievi fatti sul parco mezzi di Ecocave, la censura è talmente generica che non è dato comprendere sotto quale profilo la stessa dovrebbe determinare l’annullamento degli atti impugnati.
Analogo rilievo va fatto con riguardo all’entità del personale dipendente, con in più il rilievo che la previsione della lex specialis statuiva l’obbligo di assumere i dipendenti che già svolgevano il servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani per il Comune di Assisi, tenendo anche conto della utilizzazione di macchinari tecnologicamente avanzati ove l’impiego della mano d’opera è ridotto al minimo.
Quanto, infine, alla natura delle attività pregresse svolte da Ecocave e documentate in sede di gara, occorre premettere che le censure della appellante risentono della erronea impostazione del ricorso già rilevata con riguardo ai precedenti motivi.
Infatti, laddove vengono dichiarati e documentati servizi riferiti, ad es., allo “smaltimento rifiuti periodicamente presenti nelle aree antistanti le case cantoniere, autoparchi ed altri immobili di pertinenza alle strade statali”, appare oltremodo evidente che la raccolta di detti rifiuti avviene, secondo dato di comune esperienza, con le usuali modalità consistenti, da un lato, nello svuotamento di cestini gettacarta e/o cassonetti (ove esistenti) e, dall’altro, mediante spazzatura dei rifiuti abbandonati sul terreno; spazzatura che, a seconda dei casi, viene effettuata sia manualmente, sia mediante l’utilizzo d macchinari (v. certificati ANAS 5.6.2002, 7.2.2002, 3.2002 10.1.2003, 3.9.2001, 29.10.2001, 19.3.2002, 19. 10.2001, 1.7.2002, 14.5.2002, 8.5.2004).
Il rilievo vale in tutti i casi in cui la documentazione prodotta da Ecocave attesta comunque l’espletamento di attività di rimozione e smaltimento di rifiuti solidi urbani ed assimilati in determinati ambiti territoriali (v. ad es. certificato Comune di Cascia del 20.5.2004, nonché i certificati del Comune di Umbertine in data 19.4.2004 e 8.6.2004 e del Comune di Assisi in data 3.6.2004).
Appare chiaro, dunque, che la società Ecocave, per quanto precede, ha senz’altro dimostrato di aver svolto “servizi analoghi a quelli dell’appalto”.
Per di più occorre tenere conto, altresì, che la stessa ha documentato lo svolgimento – in associazione temporanea con GESENU – del servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani, pulizia stradale, raccolta differenziata, disinfestazione, derattizzazione per ben cinque anni (dal 2 1.1.1998 al 3 1.1.2003) nel territorio comunale di Gallipoli, come risulta dal certificato in data 31.5.2004.
L’appellante al riguardo mostra di ritenere irrilevante il servizio anzidetto in quanto svolto in associazione temporanea con altre imprese operanti nel settore. Trattasi di argomentazioni infondate.
Infatti, dal contratto stipulato il 12.7.1999 con il Comune di Gallipoli (rep. 2151), non emerge alcuna distinzione operativa e di servizio tra le imprese raggruppate in ATI, né ciò risulta dall’atto di costituzione dell’Associazione temporanea del 9.5.1997 (rep. 59525, notaio Brunelli).
Con il quarto motivo parte appellante contesta genericamente il punto 4.3. della sentenza del TAR Umbria per ribadire che in quest’ultima si sarebbe individuato, come unico requisito formale di capacità tecnica, quello della iscrizione all’albo. Ma ciò, come si è già rilevato, non corrisponde al vero perché il Tribunale ha qualificato come requisiti formali di ammissione alla gara anche tutti gli elementi rappresentati dai documenti da inserire nelle buste B e C, secondo quanto, del resto, in tal senso espressamente dispone il bando di gara (peraltro non impugnato sul punto).
Il quinto motivo di appello è volto a censurare la capacità economica di ECOCAVE.
La sentenza viene sul punto appellata in quanto sarebbe erronea per aver affermato che Tra.de.co. non avrebbe contestato l’importo del fatturato annuo “scorporato” per servizi analoghi dichiarato da Ecocave.
La censura è erronea in punto di fatto giacché, effettivamente, nel ricorso introduttivo (punto 1.3.A) Tra.de.co, con riguardo al fatturato dichiarato da Ecocave negli ultimi tre anni (complessivi € 1.679.482 – riferito a servizi analoghi), non ne ha contestato l’ammontare bensì si è limitata a dire che l’importo sarebbe “esiguo”.
Del tutto correttamente il Tribunale nella sentenza gravata, sotto il profilo della capacità economica e, segnatamente, con riguardo alle dichiarazioni da introdurre nella busta B, ha rilevato che, mentre per il fatturato globale il bando prescriveva un determinato importo (con la conseguenza che un fatturato al di sotto della soglia prescritta determinava la non ammissione alla gara), per il fatturato dei servizi analoghi il bando non prescriveva alcun importo minimo. In tal caso, ai fini dell alla gara, da un lato era necessario produrre la dichiarazione, ma, dall’altro, l’importo di tale fatturato – per regola di gara non impugnata – non era soggetto ad alcuna soglia minima.
Ed è proprio sulla scorta di tali evidenti argomentazioni che il Tribunale ha respinto le censure proposte in primo grado volte ad affermare l’insussistenza della capacità economica di Ecocave.
Del resto quest’ultima, conformemente alla lex specialis, ha dichiarato il proprio fatturato globale il cui importo rientrava nei limiti prescritti dal bando di gara ed inoltre ha dichiarato il fatturato annuo per servizi analoghi, realizzando così – sotto il profilo considerato – le condizioni necessarie e sufficienti per ottenere l’ammissione alla gara.
Stando così le cose appare evidente l’irrilevanza di tutte le argomentazioni di parte ricorrente, volte a sminuire la capacità economica di Ecocave.
Se l’Amministrazione avesse inteso pretendere un fatturato per servizi analoghi al di sopra di una determinata soglia annuale, avrebbe dovuto indicarlo nel bando. In mancanza, non è dato comprendere come possa contestarsi la sussistenza del requisito.
Infine incomprensibile – e quindi anche inammissibile per genericità – è il rilievo svolto, nell’ambito dello stesso motivo, circa la violazione dell’art. 14 del Capitolato. Tale articolo si limita a prevedere il requisito dell’iscrizione all’Albo; requisito che Ecocave ha dimostrato di possedere mediante produzione della dichiarazione prescritta dal bando.
Sul punto 6 dell’appello nulla va aggiunto a quanto già ampiamente rilevato circa l’infondatezza delle censure sulla capacità tecnica.
Anche il settimo motivo di appello è infondato.
Ribadisce la ricorrente che nella gara in esame sarebbe stato violato il principio volto ad affermare l’obbligo “di precisare i criteri prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte e di determinarli nell’ambito dei criteri prefissati nel bando o nel capitolato”.
Inoltre vengono censurati per illogicità i sub-elementi di valutazione delle offerte stabiliti dalla Commissione di gara. Il gravame, espresso con motivi aggiunti (motivo 2°) in primo grado, è stato respinto dal Tribunale in quanto non pertinente in relazione alla fattispecie in esame ove la Commissione di gara ha individuato alcune sottocategorie di valutazione delle offerte prima dell’apertura delle buste D ed E contenenti rispettivamente l’offerta progetto-tecnico e l’offerta economica insieme al piano finanziario, risultando rispettati, in tal modo, i principi enunciati dalla stessa ricorrente, odierna appellante.
Le doglianze sono, comunque, infondate.
Infatti, l’Appellante sembra confondere i requisiti soggettivi per l’ammissione alla gara con gli elementi dell’offerta oggetto di valutazione ai fini dell’aggiudicazione.
E, invece (cfr., in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2003, n. 1993), ai sensi del D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157, vi è una netta distinzione tra i criteri soggettivi di pre-qualificazione e quelli oggettivi attinenti all’aggiudicazione vera e propria, che ha la sua ratio nella necessità di separare i requisiti soggettivi di idoneità e partecipabilità alla gara da quelli oggettivi attinenti all’offerta ed all’aggiudicazione.
In particolare, nella specie, la Commissione, nella sua prima riunione (verbale n. 1) del 12.6.2004, dopo aver dato atto delle offerte pervenute nei termini, ha proceduto a verificare, per ognuna delle imprese partecipanti, la sussistenza dei requisiti di ammissione alla gara. Di conseguenza ha provveduto all’apertura della busta A (contenente le dichiarazioni di iscrizione all’Albo ed alla CCIA, il certificato del Casellario ecc…), della busta B (contenente le dichiarazioni cli solidità economica, di rispetto dei limiti minimi del fatturato globale e per servizi analoghi nonché la cauzione provvisoria) e della busta C (contenente l’elenco dei servizi analoghi, degli automezzi in proprietà o in locazione, dichiarazione sul numero medio dei dipendenti ecc..). Tutto ciò ha consentito alla Commissione di gara di accertare, in capo alle singole partecipanti, la sussistenza dei requisiti di ammissione alla gara previsti ai punti III. 2.1.1., III. 2.1.2, III. 2.1.3 del bando.
Compiute tali operazioni la Commissione di gara, riscontrata la regolarità della documentazione prodotta, ha disposto l’ammissione alla gara delle imprese partecipanti in possesso dei requisiti richiesti.
Ultimata la fase di verifica del possesso dei requisiti e disposta l’ammissione delle imprese aspiranti, la Commissione, prima di procedere alla successiva fase di gara (costituita dalla valutazione delle offerte: ossia del progetto tecnico – busta D – e dell’offerta economica -busta E -), nella seduta del 14.6.2004 (verbale n. 2), ha proceduto alla fissazione di sub-criteri per la valutazione dei progetti e delle relazioni tecniche.
E, solo dopo la fissazione dei sub-criteri anzidetti, la Commissione stessa ha proceduto all’apertura della busta D, contenente il progetto tecnico, predisponendo per ogni offerta una scheda sintetica di valutazione allegata ai verbali di gara. Infine è stata aperta la busta E contenente l’offerta economica.
Da quanto precede emerge evidente l’insussistenza del vizio denunciato e la correttezza della sentenza del TAR che lo ha respinto.
Nelle procedure concorsuali ad evidenza pubblica, mediante le quali si procede all’effettuazione di valutazioni tecnico-discrezionali, esigenze di imparzialità trasparenza e buon andamento della P.A. impongono alla Commissione di gara di procedere (qualora ciò sia necessario) alla fissazione dei criteri (o sub criteri) di valutazione delle offerte tecniche prima dell’apertura delle buste contenenti tali offerte.
Ma tutto ciò nulla ha a che vedere con l’accertamento dei requisiti di ammissione alla gara; accertamento che è preliminare rispetto ad ogni altra fase di gara, giacché si tratta di stabilire quali imprese potranno partecipare alla selezione.
Solo dopo aver accertato la sussistenza (o insussistenza) dei requisiti ed adottate le conseguenti determinazioni sull’ammissione (o esclusione), si apre la gara vera e propria che inizia proprio con la predeterminazione dei sub criteri, aventi ad oggetto esclusivamente la valutazione dell’offerta tecnica.
Poiché quella sopra descritta è la sequenza procedimentale posta in essere dalla Commissione di gara nella fattispecie in esame, pare evidente la piena legittimità delle operazioni compiute e, di conseguenza, l’infondatezza delle doglianze esposte dalla ricorrente.
Del resto la giurisprudenza ha ammesso l’integrazione e specificazione dei criteri purché assurga prima dell’apertura delle buste contenenti la documentazione illustrativa delle offerte techiche (cfr. per tutte Cons. St., sez. V, 4 febbraio 2003, n. 533: “nel caso in cui, nell’ambito di una gara per l’affidamento di un servizio, la commissione di esperti, incaricata della valutazione delle offerte tecniche proceda a specifìcare ed integrare i criteri di massima stabiliti dal bando, dopo l’apertura delle buste contenenti la documentazione illustrativa delle predette offerte risultano violati i principi di segretezza e di imparzialità che devono informare le gare pubbliche”, e sez. V, 8 luglio 2002, n. 3790: “in una gara d’appalto pubblico, la commissione giudicatrice può introdurre elementi di specificazione ed integrazione dei criteri generali di valutazione delle offerte, già indicati nel bando di gara o nella lettera di invito, oppure fissare sottocriteri di adattamento di tali criteri o regole specifiche sulle modalità di valutazione, a condizione però che vi provveda prima dell’apertura delle buste recanti le offerte stesse”).
Nella specie, come correttamente sottolineato dal TAR (v. pag. 10 della impugnata sentenza) “in concreto la regola è stata rispettata perché quando la commissione ha fissato i suddetti criteri non erano ancora state aperte le buste D ed E di ciascun concorrente. Proprio queste due buste contenevano rispettivamente il progetto tecnico (busta D) e il piano finanziario e l’offerta economica (busta E), vale a dire gli elementi che dovevano essere oggetto di valutazione di merito ai fini del punteggio”.
Quindi, se, come sopra enunciato, è con esclusivo riferimento alle proposte contenenti l’offerta tecnica ed economica che va applicato il principio sulla previa determinazione dei criteri di massima, è evidente che il semplice accertamento della sussistenza dei requisiti di ammissione non è ostativo alla successiva formulazione di detti criteri.
Se si può quindi escludere che nella predisposizione dei criteri di massima la commissione “sia stata indebitamente condizionata dalla conoscenza del merito delle offerte” (sent. pag. 8), deve rilevarsi che l’attività di elaborazione dei sub-criteri attiene alla discrezionalità tecnica della Commissione, insindacabile, se non per manifesta illogicità tale da rendere la scelta abnorme.
L’appellante invece si è limitata ad eccepirne l’illogicità mediante osservazioni attinenti alla opportunità di attribuire maggiore o minore punteggio alla raccolta differenziata ovvero alla pulizia dei cassonetti, valutazioni che attengono al merito della Commissione e sono giustificate per di più dall’importanza dell’attività attribuita dal D.lgs. n. 22/1997 (che addirittura prescrive sanzioni per il mancato raggiungimento delle percentuali ivi stabilite), dal piano regionale dei rifiuti (che ha incrementato al 45% per il 2006 l’obbiettivo per la raccolta differenziata).
Né può tralasciarsi che l’attività di raccolta differenziata è più complessa delle altre attività tipiche della nettezza urbana.
Riguardo poi alla circostanza che i turisti difficilmente contribuirebbero alla raccolta differenziata, a parte l’infondatezza e l’inconferenza della doglianza, si sottolinea che la selezione dei rifiuti è comunque compiuta dalle strutture ricettive e commerciali.
Priva di pregio è anche la censura inerente alla sola predisposizione dei subcriteri di valutazione per la qualità del progetto.
Tale esigenza è stata logicamente motivata nel verbale del 14.6.2004, dove si legge che “La Commissione prima di procedere alla valutazione dei progetti e delle relazioni tecniche decide, al fine di agevolare e uniformare la valutazione dei progetti i quali potrebbero presentare elementi di complessità e diversa impostazione descrittiva, e al fine di limitare quanto più possibile la discrezione della commissione di introdurre utili elementi di subvalutazione”. Trattasi di valutazione logica e coerente non contestata né contestabile.
Infondato è anche l’ottavo motivo di gravame che ripropone pedissequamente le censure asseritamente “avanzate in primo grado e ritenute genericamente non meritevoli di essere prese in considerazione dal Collegio”.
Non può, infatti, ritenersi che il Giudice di prime cure abbia omesso di pronunciarsi al riguardo.
Al contrario, è stato esplicitato in sentenza che le doglianze in oggetto “sembrano collocarsi sul piano di merito in senso stretto, piuttosto che su quello del cd. merito tecnico. Non sembra infatti che siano risolvibili con riferimento a regole tecniche condivise (“merito tecnico’) questioni come quella se, città come Assisi, sia preferibile organizzare la raccolta dei rifiuti domestici con il metodo “porta a porta” (proposta da Tradeco) anzicchè con quello dei cassonetti (proposta da Ecocave); si tratta invece secondo il Collegio di una questione valutabile solo in termini di opportunità e, come tale, collocabile sul piano del merito propriamente detto. Quel merito, cioè, insindacabile per definizione”.
E altrettanto il TAR ha statuito, ad esempio, “per la questione se sia più conveniente utilizzare per la raccolta differenziata , le c.d “campane” (proposta Ecocave,), piuttosto che i cassonetti (proposta Tradeco)”.
In sintesi, i primi giudici hanno ritenuto tutte le censure dedotte nell’ambito del motivo aggiunto III inammissibili in quanto attinenti al merito insindacabile, aggiungendo pure che “nessuna di esse riveste quel grado di evidenza (fondatezza ictu oculi) che consentirebhe, in ipotesi, di prenderle in considerazione a titolo di eccesso di potere per manifesta iIIogicità o travisamento dei fatti, e simili figure e che “Semmai sono taluni argomenti della ricorrente – come quello per cui, avendo la controinteressata dimostrato di avere operato prevalentemente nel settore della raccolta differenziata, non si potrebbe ritenere dimostrato per ciò solo che sia altrettanto capace di operare in quello della raccolta indifferenziata – ad apparire infondati ictu oculi”.
Da quanto ora esposto emerge, dunque, evidente che il Tribunale ha respinto il gravame della ricorrente diffusamente argomentando in ordine ai motivi posti a fondamento della reiezione.
Ciò è sufficiente per affermare l’infondatezza dell’ottavo motivo di appello.
Per tutte le suesposte considerazioni l’appello in esame deve essere respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata.
Le spese del grado seguono la regola della soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata. Spese a carico dell’appellante, liquidate in complessive euro 3.500 (tremilacinquecento).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 5 luglio 2005 con l’intervento dei Sigg.ri:
Raffaele Iannotta Presidente

Raffaele Carboni Consigliere

Goffredo Zaccardi Consigliere

Aniello Cerreto Consigliere

Nicola Russo Consigliere estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19 giugno 2006
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 19/6/2006 n.3584 proviene da Giustamm.

Antonio Cavallari – Presidente, Patrizia Moro – Estensore.
S.U.N.I.A. (avv. D. Pascarella e G. Misserini) c. Comune di Taranto (avv. P. Relleva), Banca Intesa s.p.a. (n.c.).

sull’applicazione delle norme in materia di cartolarizzazione ai Comuni e sul potere dei Comuni di alienare gli alloggi di edilizia residenziale pubblica

1. Costituzione – Titolo V – Riforma – Potestà amministrativa – Attribuzione ai Comuni in via di principio – Art.118, cost. – E’ norma immediatamente precettiva e di immediata applicazione.

2. Edilizia e urbanistica – Edilizia residenziale pubblica – Assegnazione di alloggi – Funzioni amministrative – Dopo l’art.95, d.P.R. n.616 del 1977 – Appartengono ai Comuni.

3. Edilizia e urbanistica – Edilizia residenziale pubblica – Alloggi – Potere di alienazione da parte dei Comuni – Fonte – L. n.410 del 2001.

4. Demanio e patrimonio indisponibile – Patrimonio immobiliare pubblico – Cartolarizzazione ex l. n.410 del 2001 – Significato – Individuazione.

5. Demanio e patrimonio indisponibile – Patrimonio immobiliare pubblico – Cartolarizzazione ex l. n.410 del 2001 – Procedura.

6. Demanio e patrimonio indisponibile – Patrimonio immobiliare pubblico – Cartolarizzazione – Art.84, l. n.289 del 2002 – Estensione delle norme alle Regioni, alle Province ed ai Comuni, nonchè ai loro enti strumentali – Operazioni di cartolarizzazione e vendita – Possono riguardare qualsiasi immobile.

1. In tema di riforma del Titolo V della Costituzione, l’art.118 è norma immediatamente precettiva e di immediata applicazione là dove attribuisce in via di principio ai Comuni la potestà amministrativa.

2. A seguito delle disposizioni dettate dall’art.95, d.P.R. 24 luglio 1977 n. 616, le funzioni amministrative in materia di assegnazione degli alloggi di edilizia residenziale pubblica appartengono ai Comuni.

3. Se l’attribuzione ai Comuni della totalità delle competenze autoritative in tema di gestione degli alloggi di edilizia residenziale pubblica non giustifica l’attribuzione ai Comuni del potere di alienare gli stessi (in quanto la gestione è finalizzata alla soddisfazione dell’ aspirazione al bene-casa dei cittadini e l’alienazione contrasta con tale fine), tale potere trae la sua fonte dalla l. 23 novembre 2001 n. 410, che evidentemente privilegia un sano assetto economico-finanziario, condizione imprescindibile per l’esercizio di qualsiasi funzione.

4. La l. 23 novembre 2001 n.410 ha disciplinato la procedura di cartolarizzazione del patrimonio immobiliare pubblico, intendendo con tale termine l’incorporazione del valore dei beni in strumenti finanziari da collocare sul mercato, in modo da acquisire subito quella liquidità che gli stessi sarebbero in grado di fornire soltanto in futuro; tale procedimento avviene mediante la cessione ad apposite società veicolo del portafoglio degli immobili che le stesse acquisteranno mediante un finanziamento bancario od obbligazionario, garantito dal flusso di cassa generato dalla vendita delle proprietà immobiliari.

5. La procedura della cartolarizzazione inizia con la ricognizione del patrimonio immobiliare pubblico (tale operazione è tesa soprattutto al riordino, gestione e valorizzazione del patrimonio immobiliare), per poi passare alla individuazione dei beni da cedere e si conclude con il trasferimento di tali beni immobili a società di cartolarizzazione costituite appositamente ai sensi dell’art.2, l. 23 novembre 2001 n.410.

6. In tema di cartolarizzazione del patrimonio immobiliare pubblico, l’art.84, l. 27 dicembre 2002 n.289, ha esteso anche alle Regioni, alle Province ed ai Comuni, nonchè ai loro enti strumentali, le norme in materia di cartolarizzazione, permettendo conseguentemente la possibilità di procedere ad effettuare le operazioni di cartolarizzazione dei proventi conseguenti alla vendita dei beni del patrimonio agli stessi appartenente; pertanto, le operazioni di cartolarizzazione e la vendita possono riguardare qualsiasi immobile, appartenga esso al demanio od al patrimonio disponibile ed indisponibile.

sull’applicazione delle norme in materia di cartolarizzazione ai Comuni e sul potere dei Comuni di alienare gli alloggi di edilizia residenziale pubblic

REPUBBLICA ITALIANA

Registro Decis.: 3402/06
Registro Generale:2184/2005

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
LECCE – SECONDA SEZIONE

nelle persone dei Signori Magistrati: ANTONIO CAVALLARI Presidente;GIULIO CASTRIOTA SCANDERBEG Primo Ref.; PATRIZIA MORO Ref. , relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso n.2184/2005 proposto da:

S.U.N.I.A.- SINDACATO UNITARIO NAZIONALE INQUILINI E ASSEGNATARI- FEDERAZIONE PROVINCIALE DI TARANTO, rappresentato e difeso dagli avv.ti Donato Pascarella e Giuseppe Misserini, elettivamente domiciliato in Lecce alla via Scarambone,56 presso l’avv. Agnese Caprioli

Contro

COMUNE DI TARANTO, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv.Piero Relleva, elettivamente domiciliato in Lecce alla via Zanardelli,7 presso lo studio di quest’ultimo

Nonché nei confronti

BANCA INTESA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita

Per l’annullamento
– della deliberazione n.83 del registro adottata dal consiglio Comunale della città di Taranto nella seduta del 16/972005, pubblicata all’albo Pretorio dello stesso Comune dal 22/9/2005 al 6/10/2005, avente ad oggetto “regolamento di disciplina della cartolarizzazione del patrimonio immobiliare e della vendita degli immobili di proprietà comunale”;

– del regolamento allegato alla stessa deliberazione intitolato “privatizzazione del patrimonio immobiliare comunale regolamento”;

– della deliberazione n.123 del registro adottata dal Consiglio Comunale della città di Taranto nella seduta del 21.-22/11/2005, in corso di pubblicazione all’Albo Pretorio dello stesso Comune dal 29/11/2005 al 13/12/2005, avente ad oggetto “Vendita beni immobili appartenenti al patrimonio disponibile del Comune di Taranto- Approvazione Elenchi”

– di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali

nonché, ove necessario
– della proposta di deliberazione del dirigente Responsabile della Direzione Gestione Amministrativa delle Direzioni Tecniche avv. Filiberto Morelli richiamata nella deliberazione C.C.83/05;

– del parere favorevole espresso in data 8/9/05 dal dirigente Responsabile della Direzione Gestione Amministrativa delle Direzioni Tecniche, ai sensi dell’art.49 co.1 del d.legs. 267/00, richiamato nella deliberazione C.C. 83/05;

– dell’art.41 dello statuto comunale di Taranto;

– della proposta di deliberazione del dirigente della Direzione risorse Finanziarie richiamata nella deliberazione c.C. 123/05;

– del parere favorevole espresso in data 9/11/05 dal Dirigente della Direzione Risorse Finanziarie, ai sensi dell’art.49 co.1 del d.legs. n.267/00 sulla regolarità tecnico- contabile, richiamato nella deliberazione C.C. 123/05;

– della deliberazione n.96 del 5.3.04 della G.C. di Taranto;

– del provvedimento n.37 del 30/3/04 del C.C. della città di Taranto;

– della delibera n.310/04 G.C. della città di Taranto

– della determinazione n.24 del 19/7/04 del Dirigente della Direzione Risorse Finanziarie;

– della determinazione n.12 del 21.2.05 del Dirigente della Direzione Risorse Finanziarie;

– della deliberazione n.69 del 13/7/05 della città di Taranto;

– della deliberazione n.93 del 23/9/05 del C.C. della città di Taranto;

– della determina Dirigenziale n.12 del 21/2/2005.

– della deliberazione della Giunta Comunale del comune di Taranto n.648 del 22.12.2005

– della determinazione dirigenziale della direzione risorse finanziarie della città di Taranto n.60 del 30.12.2005;

Visto il ricorso ed i suoi allegati;
Visti i motivi aggiunti;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Taranto;
Visti gli atti di causa.
Udito nella pubblica udienza del 2 marzo 2006 il Giudice relatore dott.ssa Patrizia Moro ed uditi altresì gli avv.ti Misserini e Relleva
Considerato in

FATTO

Il ricorrente impugna gli atti con i quali il comune di Taranto ha disposto di “disciplinare la materia della cartolarizzazione del proprio patrimonio immobiliare disponibile mediante l’approvazione di un regolamento quale fonte normativa secondaria “ ed ha approvato il relativo regolamento intitolato “ privatizzazione del patrimonio immobiliare comunale” con cui si autorizzava la G.C. a costituire una società a responsabilità limitata avente ad oggetto esclusivo la realizzazione di una o più operazioni di cartolarizzazione dei proventi della dismissione del patrimonio immobiliare individuato dal C.C..
Sostiene, il ricorrente che il regolamento impugnato abbia illegittimamente inserito in detto elenco gli immobili E.R.P., sia mediante la procedura di vendita diretta sia mediante la procedura di cartolarizzazione ed inoltre, con riferimento al ricavato della cartolarizzazione, anziché reinvestirlo secondo le prescrizione della L.560/93, il regolamento intende utilizzarlo per il risanamento dell’ente.
Deduce a sostegno del ricorso i seguenti motivi:
1)Violazione e/o falsa applicazione degli artt.118 Cost. e 7 L.131/03. Violazione e/o falsa applicazione della L.560/93. Difetto di attribuzione. Carenza di potere in astratto. Incompetenza assoluta e/o relativa. Eccesso di potere per falsità ed erroneità dei presupposti.
2)Violazione e/o falsa applicazione della L.n.560/1993.Violazione e/o falsa applicazione dell’art.826 c.c. Sviamento.
3.Violazione e/o falsa applicazione dell’art.84 L.n.289/2002.Violazione e/o falsa applicazione della L.410/01. Violazione dell’art. 828 c.c.Eccesso di potere per erroneità e travisamento dei presupposti. Sviamento.
4)Violazione dell’art. 3 l.n.241/1990. Contraddittorietà.Eccesso di potere per carenza della motivazione e dell’istruttoria.Sviamento.
Con memoria depositata il 18.1.2006 si è costituito in giudizio il Comune di Taranto insistendo per il rigetto del ricorso.
Con motivi aggiunti depositati il 16.2.2006 il ricorrente ha impugnato gli atti con i quali il comune di Taranto ha affidato alla Società veicolo CARIM srl l’operazione di cartolarizzazione di alcuni immobili specificatamente individuati, deducendo oltre i medesimi motivi rassegnati nel ricorso introduttivo, anche gli ulteriori seguenti motivi:
5)Violazione e/o falsa applicazione dell’art.84 della l.289/2002
6)Eccesso di potere per carenza dell’istruttoria. Eccesso di potere per irragionevolezza ed illogicità
Nella pubblica udienza del 2 marzo 2006 la causa è stata trattenuta per la decisione.
Considerato in

DIRITTO

Può prescindersi dall’esame delle censure di irricevibilità ed inammissibilità del ricorso, formulate dalla difesa dell’Amm.ne Com.le, in considerazione della infondatezza del ricorso.
Il primo motivo di ricorso, con il quale il ricorrente deduce che la materia ERP risulta appartenere alla competenza legislativa regionale, residuando ai comuni le sole funzioni amministrative concernenti le assegnazioni degli alloggi di edilizia residenziale pubblica, con conseguente difetto di attribuzione del Comune di Taranto, non coglie nel segno.
Giova preliminarmente precisare che l’art. 118 Cost. prescrive che le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, “per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a Provincie, Citta metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza” ed, altresì, che “I Comuni … sono titolari di funzioni amministrative proprie e di quelle conferite con legge statale e regionale, secondo le rispettive competenze”.
La “funzione amministrativa” dei Comuni trova, dunque, disciplina nell’art. 118 Cost..
Il comma 1° di tale articolo stabilisce che delle stesse sono titolari i Comuni ma, qualora fosse necessario assicurarne l’esercizio unitario, esse potrebbero ben essere conferite a Province, città metropolitane, Regioni e Stato sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza.
Tale disposizione ha, pertanto, costituzionalizzato il principio di sussidiarietà (già introdotto a livello di ordinamento giuridico sotto ordinato con le leggi c.d. “Bassanini), in virtù del quale il riparto di funzioni avviene partendo dai livelli più vicini ai cittadini.
Le funzioni amministrative di cui sono titolari i Comuni sono quelle proprie e quelle conferite con legge statale o regionale secondo le rispettive competenze.
Il Collegio ritiene che la disposizione di cui all’art.118 sia immediatamente precettiva e di immediata applicazione là dove attribuisce in via di principio ai Comuni la potestà amministrativa.
Devono tuttavia distinguersi i casi in cui tale potestà possa essere esercitata immediatamente e quelli che invece richiedono il verificarsi di determinati presupposti.
In particolare, tale potestà non può considerarsi immediatamente operativa in relazione a tutte quelle funzioni (“fondamentali”, di cui all’art. 117, lett. b) Cost. nonché “conferite”) il cui esercizio non può espletarsi per l’assenza di strumenti e di mezzi operativi e finanziari.
Del resto lo stesso legislatore statale , con la legge 5 giugno 2003, n. 131 di attuazione costituzionale, ha delegato il Governo (art. 2) all’emanazione di appositi decreti legislativi volti all’individuazione delle funzioni fondamentali.
Venendo al caso in esame e facendo applicazione delle considerazioni sin qui svolte, il Collegio osserva quanto segue.
Risulta pacifico che, a seguito delle disposizioni dettate dall’art.95 del D.P.R. 24 luglio 1977, n. 616, le funzioni amministrative in materia di assegnazione degli alloggi di edilizia residenziale pubblica appartengano ai Comuni .
Occorre altresì riconoscere che il trasferimento alle competenze regionali della materia dell’edilizia residenziale pubblica, attuata con il d.p.r. n. 616/77, è stato pressocchè integrale.
L’art. 93, al primo comma, stabilisce espressamente che sono trasferite alle regioni tutte le funzioni amministrative statali concernenti la programmazione regionale, la localizzazione, le attività di costruzione e la gestione di interventi di edilizia residenziale ed abitativa pubblica, di edilizia convenzionata, di edilizia agevolata, di edilizia sociale nonché le funzioni connesse alle relative procedure di finanziamento.Il terzo comma della stessa disposizione stabilisce altresì che sono trasferite alle regioni tutte le funzioni precedentemente esercitate da amministrazioni, aziende o enti pubblici statali relativi alla realizzazione di alloggi, fatta eccezione soltanto per le ipotesi di alloggi da destinare a dipendenti civili o militari dello Stato per esigenze di servizio.
Nelle materie rimesse alla loro competenza le Regioni esercitano tutte le attribuzioni di cui all’art. 5 del d.p.r n. 1036/1972 e, in particolare, secondo quanto stabilito al punto c) della medesima norma, fissano la percentuale spettante agli istituti autonomi per le case popolari ed agli altri enti esecutori quale rimborso di spese incontrate per le funzioni.
Tuttavia, con riferimento alla materia dell’edilizia residenziale pubblica la regione Puglia con la L.R.25/00 ha provveduto a disciplinare dettagliatamente il riparto delle competenze in materia di edilizia residenziale pubblica ,tra regione, Provincia e Comune precisando all’art.11 che:
Sono trasferite ai Comuni le seguenti funzioni:
a) il rilevamento del fabbisogno abitativo nel territorio comunale, secondo le procedure determinate dalla Regione ai sensi dell’articolo 9, comma 1, lettera c);
b) l’assegnazione degli alloggi di edilizia residenziale pubblica, ivi comprese le relative procedure concorsuali, gli atti di annullamento e decadenza dell’assegnazione, sulla base dei criteri determinati dalla Regione ai sensi dell’articolo 9, comma 1, lettera i);
c) la formazione e approvazione delle graduatorie per l’assegnazione degli alloggi;
d) la promozione della mobilità degli assegnatari;
e) le determinazioni inerenti la decadenza e la revoca nonché la comminatoria di sanzioni amministrative in tema di occupazione e detenzione senza titolo;
f) la gestione degli alloggi di ERP di competenza comunale ivi compresi la proposta alla Regione dei relativi piani di cessione e il parere agli I.A.C.P. sulle proposte di piano di loro competenza;
g) la proposizione alla Regione delle autorizzazioni a variare il costo massimo ammissibile a vano o metro quadro utile abitabile;
h) la formulazione alla Regione di proposte per l’individuazione dei soggetti incaricati della realizzazione dei programmi edilizi ammessi a finanziamento.
Il coacervo delle norme statali e regionali richiamate permette al Collegio di ritenere che la materia attinente alla gestione degli alloggi di edilizia residenziale pubblica appartenga ai Comuni .
Peraltro, la giurisprudenza della Cassazione , già prima dell’entrata in vigore della L. 3/01 e della L.R.25/00, con orientamento che il Collegio ritiene di condividere pienamente, ha affermato che” La legge 24 luglio 1977 n. 616 (art. 95) e la legge 5 agosto 1978 n. 457 (art. 55) hanno attribuito ai Comuni le funzioni amministrative in materia di assegnazione di alloggi di edilizia residenziale pubblica, precedentemente esercitate dagli I.A.C.P., che sono rimasti titolari di facoltà di mera gestione del patrimonio immobiliare. Conseguentemente: i Comuni, e non più gli I.A.C.P., sono competenti ad adottare anche i provvedimenti ablativi della disponibilità del bene: annullamento, decadenza e revoca dell’assegnazione, che costituiscono non già atti di gestione ma provvedimenti di autotutela aventi radice nella causa giuridica dello stesso atto di assegnazione.(Sez. I, sent. n. 5622 del 16-09-1998)
Se l’attribuzione ai Comuni della totalità delle competenze autoritativi in tema di gestione degli alloggi di edilizia residenziale pubblica non giustifica l’attribuzione ai Comuni del potere di alienare gli stessi( in quanto la gestione è finalizzata alla soddisfazione dell’aspirazione al bene-casa dei cittadini e l’alienazione contrasta con tale fine) tale potere trae la sua fonte dalla legge 410/2001 che evidentemente privilegia un sano assetto economico-finanziario, condizione imprescindibile per l’esercizio di qualsiasi funzione..
Con il secondo motivo di ricorso, il ricorrente contesta la sussumibilità del patrimonio immobiliare ERP del Comune ionico nella categoria dei beni patrimoniali disponibili, deducendone la indisponibilità.
L’assunto è infondato.
Deve rilevarsi, concordando con la tesi sostenuta della difesa del Comune di Taranto, che la qualificazione degli alloggi di edilizia residenziale pubblica in beni disponibili od indisponibili, risulta irrilevante al fine della possibilità di ricomprendere gli stessi beni nella procedura di cartolarizzazione.
Ed invero, il passaggio di beni dal patrimonio indisponibile al patrimonio disponibile, laddove la materia non sia disciplinata da apposita disposizione di legge, ben può avvenire mediante atto amministrativo, ovvero anche in base ad atti concludenti incompatibili con la destinazione a pubblico servizio ( Consiglio Stato, sez. IV, 5 novembre 2004, n. 7245)
In ogni caso la legge 24 dicembre 1993, n. 560 ha inteso ampliare la possibilità di dismissione del patrimonio immobiliare pubblico, al fine di far affluire risorse verso i soggetti che costituiscono la cosiddetta finanza pubblica allargata, mediante la possibilità di alienazione degli immobili che apportavano scarsi redditi agli enti proprietari, ed il cui stato non era più confacente al livello delle abitazioni utilizzate dal cittadino medio.
Invero, dopo aver definito la nozione di edilizia residenziale pubblica all’art.1 comma 1, comprendendovi tutti i fabbricati “ … acquisiti, realizzati o recuperati… a totale carico o con concorso o con contributo dello Stato, della regione o di enti pubblici territoriali…”, la legge citata ha espressamente previsto la alienabilità di tali beni , sia pure, precisando che( c.5) “L’alienazione di alloggi di edilizia residenziale pubblica è consentita esclusivamente per la realizzazione di programmi finalizzati allo sviluppo di tale settore”.
Successivamente a tale normativa, è intervenuta la L. 23.11.2001 n.410( che ha convertito il D.L. 25 Settembre 2001, n.315 recante disposizioni urgenti in materia di privatizzazione e valorizzazione del patrimonio immobiliare pubblico e di sviluppo dei fondi comuni di investimento immobiliare) la quale ha disciplinato la procedura di cartolarizzazione del patrimonio immobiliare pubblico.
Con tale termine si intende incorporazione del valore dei beni in strumenti finanziari da collocare sul mercato, in modo da acquisire subito quella liquidità che gli stessi sarebbero in grado di fornire soltanto in futuro.
Tale procedimento avviene mediante la cessione ad apposite società veicolo del portafoglio degli immobili che le stesse acquisteranno mediante un finanziamento bancario od obbligazionario, garantito dal flusso di cassa generato dalla vendita delle proprietà immobiliari.
La procedura della cartolarizzazione inizia con la ricognizione del patrimonio immobiliare pubblico,( tale operazione è tesa soprattutto al riordino, gestione e valorizzazione del patrimonio immobiliare), per poi passare alla individuazione dei beni da cedere e si conclude con il trasferimento di tali beni immobili a società di cartolarizzazione costituite appositamente ai sensi dell’art.2 della L.410/2001 citata.
La successiva L.289/2002 all’art.84 ha esteso anche alle Regioni, alle Province ed ai Comuni, nonchè ai loro enti strumentali, le norme in materia di cartolarizzazione, permettendo conseguentemente la possibilità di procedere ad effettuare le operazioni di cartolarizzazione dei proventi conseguenti alla vendita dei beni del patrimonio agli stessi appartenente.
Le operazioni di cartolarizzazione e la vendita possono riguardare qualsiasi immobile, appartenga esso al demanio od al patrimonio disponibile ed indisponibile, come risulta:
a)dall’art.1 della L.410/2001 che prevede la formazione di distinti elenchi dei beni demaniali dei beni del patrimonio disponibile e indisponibile, elenchi formati ai fini della cartolarizzazione;
b)dall’art.84 comma 4 della L.289/2002, che sancisce l’irrilevanza del trasferimento sul regime giuridico dei beni demaniali previsto dagli artt. 823 e 829, primo comma c.c.
Anche l’ulteriore motivo sostenuto dal ricorrente a mente del quale gli atti impugnati risulterebbero illegittimi per contrasto con la L.560/93, non avendo il Comune rispettato il vincolo di destinazione impresso dalla stessa sugli immobili di E.R.P., non coglie nel segno.
Invero, il regolamento di disciplina della cartolarizzazione del patrimonio immobiliare e della vendita degli immobili di proprietà comunale della Città di Taranto, all’art.9 esclude gli immobili rientranti nel patrimonio E.R.P. dalle modalità di vendita ordinaria , prevedendo , all’art.10, particolari modalità:
“Hanno titolo all’acquisto degli alloggi E.R.P. gli assegnatari o i loro familiari conviventi, i quali conducano un alloggio a titolo di locazione da oltre un quinquennio e non siano in mora con il pagamento dei canoni e delle spese all’atto della presentazione della domanda di acquisto. In caso di acquisto da parte dei familiari conviventi è fatto salvo il diritto di abitazione in favore dell’assegnatario.
Gli assegnatari degli alloggi E.R.P., se titolari di un reddito familiare complessivo inferiore al limite fissato dal CIPE ai fini della decadenza del diritto di assegnazione, ovvero se ultrasessantenni o portatori di handicap, qualora non intendano acquistare l’alloggio condotto a titolo di locazione, rimangono assegnatari del medesimo alloggio, che non può essere alienato a terzi.
I soggetti assegnatari di alloggio che non si trovino nelle condizioni di cui al comma precedente possono presentare domanda di acquisto dell’alloggio, in sede di prima applicazione della presente legge, entro due anni dalla data di entrata in vigore della stessa, ovvero entro un anno dall’accertamento, da parte dell’ente gestore, dell’avvenuta perdita della qualifica di assegnatario.
Trascorsi tali termini, gli alloggi possono essere venduti a terzi purchè in possesso dei requisiti previsti dalle norme vigenti per non incorrere nella decadenza dal diritto all’assegnazione di alloggi di edilizia residenziale pubblica”.
La disamina delle norme richiamate evidenza il mantenimento del vincolo di destinazione impresso agli immobili E.R.P. in quanto gli stessi potranno essere venduti solo a coloro che si trovino nella condizione di aventi diritto all’assegnazione di alloggi ERP.
peraltro, l’art.11 del regolamento citato prevede che il ricavato della vendita sarà in parte destinato alla manutenzione e valorizzazione del patrimonio E.R.P.
A prescindere dai limiti alle modalità di vendita previste dall’art.10 del regolamento, finalizzati alla soddisfazione delle finalità istituzionalmente perseguite dall’edilizia residenziale pubblica(compatibilmente con la preminente finalità del riequilibrio economico-finanziario) il parametro di legittimità non è costituito dalla Legge 560/1993, ma dalla legge 410/2001, così come estesa ai Comuni dall’art.84 della Legge n.289/2002, insieme normativo da applicare poiché successivo alla Legge 560/1993 e con questa incompatibile.
Inoltre, quanto alla prospettata omissione da parte del Comune di Taranto della redazione un piano di vendita degli immobili ERP da sottoporre alla Regione, il Collegio ritiene che tale circostanza non possa invalidare la regolamentazione della procedura di cartolarizzazione disposta dall’Amm.ne Com.le di Taranto, in quanto anche tale aspetto è sottoposto alla disciplina di cui alle leggi nn.410/2001 e 289/2002. le quali hanno attribuito ai Comuni( questo rileva nella specie) specifiche ed autonome funzioni in materia di cartolarizzazione, in ossequio al principio costituzionale dell’autonomia finanziaria di entrata sancito dall’art.119 comma 1 Cost..
Ne consegue che anche la prospettata illegittimità del gravato regolamento per assenza del parere regionale, viene meno per effetto del suindicato rapporto esistente tra le leggi 560/93 e 410/2001 risolventesi nel c.d. criterio cronologico (“lex posterior derogat legi priori”).
In ogni caso gli atti impugnati , riguardanti la sola regolamentazione della procedura di cartolarizzazione, non contengono alcun piano di vendita; ne consegue che lo stesso dovrà essere redatto in un momento successivo, ossia allorché si disponga effettivamente e concretamente la vendita degli immobili de quibus.
Anche il terzo motivo di ricorso , relativo alla sottrazione degli immobili ERP al vincolo di destinazione impresso sugli stessi, è infondato per quanto detto in ordine alle norme applicabili.
Quanto al difetto di motivazione prospettato nell’ultimo motivo di ricorso, deve rilevarsene la insussistenza, avendo invece l’Amm.ne Com.le rappresentato invece ampiamente le ragioni sottese alla scelta esercitata.
Anche i motivi aggiunti non sono meritevoli di accoglimento.
Invero tra gli immobili oggetto della delibera n.6348 del 22.12.2005 e della conseguente determinazione dirigenziale n.60/2005, non risultano compresi gli immobili rinvenienti dal programma ERP, con conseguente assenza di interesse del ricorrente alle censure ivi indicate.
Per le ragioni che precedono il ricorso deve quindi essere respinto.
Sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia- sede di Lecce- II sez. definitivamente pronunciando su ricorso descritto in epigrafe, lo respinge .
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità Amministrativa.

Così deciso in nella Camera di Consiglio del 2.03.2006.

Pubblicata il 19 giugno 2006

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 19/6/2006 n.3402 proviene da Giustamm.

Vito Carella – Presidente, Giuseppe Chinè – Estensore.
Ecosan s.r.l. (avv. L. Raia, A. Mele e A. Parisi) c. A.S.L. n.8 di Vibo Valentia (avv. M.T. Daffinà), Dea Disinfestazioni s.n.c. (avv. C. De Luca).

sull’illegittimità delle clausole di un bando di gara che comporti l’esclusione dei concorrenti in virtù della mancata offerta di un presidio medico chirurgico nella obiettiva disponibilità di una sola impresa nel territorio della regione di riferimento

Contratti della pubblica amministrazione – Bandi ed avvisi di gara – Presidio medico chirurgico nella obiettiva disponibilità di una sola impresa – Clausole che comportano l’esclusione dalla gara di tutte le altre imprese – Illegittimità.

In caso di gara per l’affidamento di un appalto di servizio, sono illegittime, per contrasto con l’art.21 comma 4, d.lg.17 marzo 1995 n.157, quelle clausole che, comportando l’esclusione dei concorrenti in virtù della mancata offerta di un presidio medico chirurgico nella obiettiva disponibilità di una sola impresa nel territorio della regione di riferimento, hanno determinato una situazione di illegittimo favore per la controinteressata, la quale soltanto si è trovata nelle condizioni di partecipare con esito favorevole alla procedura di evidenza pubblica.

sull’illegittimità delle clausole di un bando di gara che comporti l’esclusione dei concorrenti in virtù della mancata offerta di un presidio medico chirurgico nella obiettiva disponibilità di una sola impresa nel territorio della regione di riferimento

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 661 REG. DEC.
N. 958/2004 REG. RIC.
ANNO 2006

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria,
Catanzaro – Sezione Seconda

composto dai signori magistrati: Dr. Vito CARELLA – Presidente; Dr. Pierina BIANCOFIORE – Giudice; Dr. Giuseppe CHINE’ – Giudice rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 958/2004 proposto da
Ecosan S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e quale capogruppo dell’a.t.i. costituita con Sigeco S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Luigi Raia, Aniello Mele e Alessandro Parisi, elettivamente domiciliata in Catanzaro, c.so Mazzini n. 269, presso lo studio dell’avv. Galeota,

CONTRO

l’Azienda Sanitaria n. 8 di Vibo Valentia, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Teresa Daffinà, domiciliata, in assenza di domicilio eletto in Catanzaro, presso la Segreteria del T.A.R.,
nei confronti di

DEA Disinfestazioni S.n.c., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Caterina De Luca, elettivamente domiciliata in Catanzaro, v. F. Crispi n. 5, presso lo studio dell’avv. Teresa Matacera,
per l’annullamento
– del verbale della commissione di gara del 30.06.2004 con cui è stata disposta l’esclusione dell’a.t.i. Ecosan S.r.l. – Sigeco S.r.l. dalla gara per l’affidamento dei servizio di derattizzazione, disinfestazione e disinfezione del territorio dell’Azienda Sanitaria n. 8 di Vibo Valentia;

– della disposizione n. 146 del 30.06.2004, con cui il Direttore Generale della predetta Azienda ha ratificato il citato verbale ed ha dichiarato aggiudicataria della gara la DEA Disinfestazioni S.n.c.;

– del bando di gara approvato con disposizione del Direttore Generale n. 64 del 18.05.2004;

per l’accertamento
del diritto della ricorrente al risarcimento del danno ingiusto subito per essere stata illegittimamente esclusa dalla gara, e per la condanna
dell’Azienda Sanitaria n. 8 di Vibo Valentia al risarcimento di tale danno in forma specifica o per equivalente monetario.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista le memorie di costituzione dell’Amministrazione e della controinteressata, con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito alla pubblica udienza del 7 aprile 2006 il giudice relatore, dr. Giuseppe Chiné;
Uditi gli avvocati delle parti costituite come da relativo verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

La società ricorrente, in raggruppamento con la Sigeco S.r.l., partecipava alla gara indetta dall’Azienda Sanitaria n. 8 di Vibo Valentia per l’affidamento del servizio di derattizzazione, disinfestazione e disinfezione del territorio dell’Azienda predetta per dodici mesi naturali consecutivi con un importo a base di gara di euro 300.000,00 oltre i.v.a. Il bando era stato inviato per la pubblicazione sulla G.U.C.E. in data 21.05.2004.
Nella seduta del 30.06.2004, la commissione di gara, accertata la presentazione di tre offerte, disponeva l’esclusione dalla procedura di evidenza del raggruppamento ricorrente precisando: <>. Identica sorte veniva riservata ad un’altra concorrente. In pari data, il Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria ratificava il verbale della commissione e disponeva l’aggiudicazione del servizio in favore della controinteressata, unica impresa rimasta in gara.
Con il presente ricorso, il raggruppamento Ecosan – Sigeco impugnava gli atti predetti, chiedendone l’annullamento e la sospensione in via cautelare, per i seguenti motivi: Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 n. 4) d. lgv. n. 157/1995, del bando e della lettera invito, nonché dei principi generali in materia di procedure di gara; Violazione della par condicio tra partecipanti e dell’art. 97 della Costituzione; Eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione, irrazionalità, illogicità e irragionevolezza. Con il medesimo atto spiegava domanda di risarcimento dei danni subiti, sia in forma specifica che per equivalente monetario.
Si costituivano in giudizio sia l’Amministrazione resistente, sia la controinteressata, instando per l’infondatezza del proposto gravame.
All’udienza del 7 aprile 2006, sentiti i difensori come da verbale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato nei termini di seguito precisati.
2. Con il primo ed il secondo ordine di censure, il raggruppamento ricorrente ha denunciato la violazione da parte dell’Amministrazione del principio di par condicio tra concorrenti e dell’art. 21, 4° comma, del d. lgv. n. 157/1995, secondo cui è vietata, salvo che non sia giustificata dall’oggetto del contratto, l’introduzione nelle clausole del bando “di prescrizioni tecniche che menzionino prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza, ovvero ottenuti mediante un particolare procedimento e che, abbiano quindi l’effetto di favorire o di escludere determinati prestatori di servizi” nonché “l’indicazione di marchi, brevetti o tipi, nonché l’indicazione di una origine o di una produzione determinata”.
Più in particolare, ad avviso del raggruppamento ricorrente, l’Amministrazione non avrebbe potuto inserire nel disciplinare tecnico di gara una clausola che prevedesse, per la disinfestazione contro gli insetti allo stato larvale, l’impiego necessario del principio attivo pyriproxjfen in forma granulare, così determinando l’automatica esclusione dei concorrenti non in condizione, senza loro colpa, di approvvigionarsi dell’unico prodotto sul mercato rispondente alle caratteristiche richieste dalla lex specialis (Sumilivar 0,5 G), e così favorendo illegittimamente la controinteressata, la quale è distributrice regionale del prodotto menzionato.
3.1 La censura è meritevole di accoglimento.

3.2 Risulta per tabulas che il disciplinare tecnico predisposto dal Servizio di Prevenzione dell’Azienda Sanitaria resistente, all’art. 3), lett. C), stabilisce che il servizio di disinfestazione contro insetti allo stato larvale debba essere eseguito con prodotto granulare contenente il principio attivo pyriproxjfen. Del pari documentalmente provato è che il raggruppamento ricorrente, impossibilitato a procurarsi il prodotto indicato nel disciplinare dall’unico fornitore nazionale (I.N.D.I.A. Industrie Chimiche S.p.a.), ha partecipato alla gara offrendo un prodotto contenente il predetto principio attivo, ma in forma liquida, non granulare. Di qui è scaturita la decisione del seggio di gara di escluderlo dalla procedura di evidenza.

3.3 Tanto premesso, rileva il Collegio che in corso di giudizio l’Azienda Sanitaria resistente, dopo aver richiesto chiarimenti al distributore nazionale del prodotto “Sumilivar 0,5 G”, contenente il principio attivo pyriproxjfen allo stato granulare, ed aver da questo ricevuto conferma – con nota del 24.06.2005 – che detto prodotto è distribuito nella Regione Calabria esclusivamente dalla società controinteressata e che non risultano allo stato registrati in Italia presidi medico chirurgici aventi caratteristiche analoghe, con provvedimento del Direttore Generale n. 406 dell’11.07.2005 ha modificato il bando ed il disciplinare della gara già predisposti per l’affidamento del servizio di disinfezione, disinfestazione e derattizzazione per l’anno 2005, nel senso di escludere la necessaria offerta del “Sumilivar 0.5 G” da parte dei concorrenti. Ed invero, nel provvedimento sopra richiamato si legge che la controinteressata “in quanto distributore esclusivo per la Regione Calabria del prodotto in argomento potrebbe trovarsi nella condizione di essere l’unica Ditta in possesso del Sumilivar 0,5 G, della copia del decreto di registrazione ministeriale, della scheda di sicurezza e della scheda tecnica – documenti richiesti a pena di esclusione dal disciplinare di gara”, e “che, in tale situazione, non verrebbe garantita la libera concorrenza e la par condicio fra le Ditte partecipanti alla gara di che trattasi né garantita la trasparenza del procedimento amministrativo”.
3.4 E’, pertanto, di tutta evidenza che la clausola del disciplinare tecnico e quella relativa del bando di gara, entrambe oggetto del presente gravame, si palesano illegittime, in quanto contrastanti sia con l’art. 21, 4° comma, del d.lgv. n. 157/1995, sia con i principii di concorrenza, imparzialità e par condicio che devono presiedere allo svolgimento di qualsiasi procedura di evidenza pubblica. Tali clausole, comportando l’esclusione dei concorrenti in virtù della mancata offerta di un presidio medico chirurgico nella obiettiva disponibilità di una sola impresa nel territorio della Regione Calabria, hanno determinato una situazione di illegittimo favore per la controinteressata, la quale soltanto si è trovata nelle condizioni di partecipare con esito favorevole alla procedura di evidenza pubblica.
Sono del pari affetti da illegittimità derivata i provvedimenti di esclusione del raggruppamento ricorrente e di aggiudicazione alla controinteressata, entrambi impugnati con il presente gravame.
3.5 Nei termini suesposti, il ricorso deve essere quindi accolto ed i provvedimenti impugnati annullati.

3.6 La pronuncia di annullamento dei provvedimenti oggetto di gravame non lascia residuare alcun interesse allo scrutinio delle censure residue formulate dal raggruppamento interessato, che possono ritenersi assorbite.

4. Deve essere, invece, respinta la domanda di risarcimento danni, non avendo il raggruppamento ricorrente fornito la prova, come era suo preciso onere, di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie risarcitoria. Ed invero, il rimedio risarcitorio non è una conseguenza naturale dell’annullamento giurisdizionale del provvedimento impugnato, bensì uno strumento ulteriore di tutela della posizione giuridica soggettiva azionata dal ricorrente (cfr. C. Cost. n. 204/2004), il quale può essere attivato mediante la prova, oltre che dell’illegittimità provvedimentale, dell’elemento soggettivo, del nesso di causalità e del danno lamentato.
A tacer d’altro, nel caso di specie difetta la prova della colpa dell’Amministrazione, la quale – al momento della predisposizione del bando e del disciplinare tecnico – non era a conoscenza della posizione di monopolio regionale della controinteressata, ma si è successivamente attivata diligentemente per acquisire dal distributore nazionale del prodotto Sumilarv 0.5 G le informazioni necessarie per rettificare i bandi, relativi agli anni successivi, del medesimo servizio.

5. Per la natura delle questioni esaminate, sussistono comunque giusti motivi per compensare integralmente spese, diritti ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Catanzaro – Sez. II – accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati, nei termini meglio precisati in motivazione.
Respinge la domanda di risarcimento danni.
Compensa integralmente spese, diritti ed onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro, nella camera di consiglio del 7 aprile 2006.

Depositata in Segreteria il 19 giugno 2006

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 19/6/2006 n.661 proviene da Giustamm.

Vito Carella – Presidente, Giuseppe Chinè – Estensore.
Turist Calabria s.r.l. (avv. C. Truscelli) c. Comune di Praia a Mare (avv. E. Procaccini, A. Mainente e E. Romano), Responsabile U.T. del Comune di Praia a Mare (n.c.).

non appartiene alla cognizione del g.a. il ricorso con il quale il ricorrente chiede la declaratoria del diritto a scaricare i reflui del villaggio turistico di sua proprietà nei tratti della rete fognaria pubblica

Edilizia e urbanistica – Giurisdizione e competenza – Società proprietaria di un villaggio turistico – Scarico dei reflui nella rete fognaria pubblica – Diritto – Declaratoria – Ricorso – E’ inammissibile per difetto di giurisdizione.

E’ inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo il ricorso con il quale il ricorrente chiede al TAR di pronunciare la declaratoria del suo diritto a scaricare i reflui del villaggio turistico di sua proprietà nei tratti della rete fognaria pubblica, perché tale pretesa non può essere ricondotta all’ambito applicativo dell’art. 34, d.lg. 31 marzo 1998 n.80, nel testo risultante dall’intervento di C. cost. n. 204 del 2004.

composto dai signori magistrati:
Dr. Vito CARELLA – Presidente
Dr. Pierina BIANCOFIORE – Giudice
Dr. Giuseppe CHINE’ – Giudice rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 811/2004 proposto da
Turist Calabria S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Carmelina Truscelli, elettivamente domiciliata in Catanzaro, v. M. Greco n. 1, presso lo studio dell’avv. Francesco Tiani,

contro

il Comune di Praia a Mare, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Ernesto Procaccini, Agostino Mainente e Enrico Romano, elettivamente domiciliato in Catanzaro v. G. Cannoni n. 43, presso lo studio dell’avv. Francesco Sacchi,

nei confronti di
Responsabile Ufficio Tecnico del Comune di Praia a Mare, n.c.g.,

per l’annullamento
– del provvedimento prot. 228 del 23.03.2004, con cui il Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune resistente ha disposto la sospensione del procedimento amministrativo avente ad oggetto: “Allaccio fognario del Villaggio Turistico La Mantinera propriet
– della comunicazione prot. 248 del 27.03.2004, con cui il Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune resistente invita la ricorrente ad ottemperare alla installazione di contatori di acqua potabile ed “a giustificare anomali consumi degli anni passati,
– del provvedimento prot. 5116/1 del 14.09.2004, con cui il Responsabile del Settore Tecnico e del Settore Tributi del Comune resistente comunicava alla ricorrente “di dover procedere, entro 10 giorni dalla data di ricevimento della presente, alla sospens
– del provvedimento prot. 8676/1 del 26.08.2004, con cui il Responsabile del settore Tecnico del Comune resistente ha contestato l’istanza di allacciamento alla pubblica fognatura presentata dalla Turist Calabria S.r.l., subordinandola ad una pluralità di

per l’accertamento
del diritto della società ricorrente a scaricare i reflui del Villaggio Turistico “La Mantinera” nei tratti della rete fognaria pubblica siti in via Marasco ed in via Falcone;

e per la condanna
del Comune di Praia a Mare al risarcimento di tutti i danni arrecati alla ricorrente in virtù degli atti impugnati.

Visto il ricorso introduttivo, con i relativi allegati;
Visto il ricorso per motivi aggiunti depositato il 23.09.2004, con i relativi allegati;
Viste la memorie difensive dell’Amministrazione, con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito alla pubblica udienza del 7 aprile 2006 il giudice relatore, dr. Giuseppe Chiné;
Uditi gli avvocati delle parti costituite come da relativo verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

La società ricorrente, proprietaria del villaggio turistico “La Mantinera” sito nel Comune di Praia a Mare, avendo appreso dell’avvenuta ultimazione dei lavori, finanziati con fondi comunitari, di realizzazione dei tratti di rete fognaria siti nelle vie Marasco e Falcone, entrambe strade adiacenti le mura perimetrali del predetto villaggio turistico, chiedeva all’Amministrazione comunale di ottenere l’autorizzazione all’allaccio alla pubblica fognatura.
Nell’inerzia dell’Amministrazione, con note in date 3 e 4.02.2004, la ricorrente sollecitava una risposta positiva da parte del Comune di Praia a Mare.
Per tutta risposta, con nota prot. 228 del 23.03.2004, il Responsabile dell’Ufficio Tecnico comunale sospendeva il procedimento di rilascio dell’autorizzazione all’allaccio alla pubblica fognatura; con successiva nota prot. 248 del 27.03.2004, il medesimo Responsabile invitava la Turist Calabria S.r.l. ad installare contatori di acqua potabile per ogni unità recettiva o per fabbricati, a giustificare gli anomali consumi degli anni passati e le ragioni per le quali si richiede l’allaccio all’impianto fognario pubblico.
Tali ultime note veniva entrambe impugnate dalla Turist Calabria S.r.l. con il presente ricorso introduttivo, la quale ne chiedeva l’annullamento e la sospensione in via cautelare sulla base di una pluralità di censure. Con il medesimo atto veniva chiesto al Tribunale di accertare il diritto della ricorrente ad ottenere l’allaccio alla pubblica fognatura, nonché di condannare il Comune di Praia a Mare al risarcimento dei danni cagionati alla ricorrente.
Si costituiva in giudizio l’Amministrazione resistente, instando per l’inammissibilità e l’infondatezza nel merito del proposto gravame.
Con ordinanza n. 459/2004 dell’8.07.2004, il Collegio accoglieva la domanda di sospensione cautelare degli atti impugnati.
In data 23.09.2004, la ricorrente depositava presso la Segreteria del T.A.R. motivi aggiunti, con i quali chiedeva l’annullamento e la sospensione in via cautelare di ulteriori due note provenienti dall’Amministrazione, e segnatamente delle note prot. 5116/1 del 14.09.2004, con cui il Responsabile del Settore Tecnico e del Settore Tributi del Comune resistente comunicava alla ricorrente “di dover procedere, entro 10 giorni dalla data di ricevimento della presente, alla sospensione dell’erogazione dell’acqua potabile comunale” , e prot. 8676/1 del 26.08.2004, con cui il Responsabile del settore Tecnico del Comune resistente contestava l’istanza di allacciamento alla pubblica fognatura presentata dalla Turist Calabria S.r.l., subordinandola ad una pluralità di condizioni. Con i medesimi motivi aggiunti, la ricorrente reiterava la domanda di risarcimento dei danni già proposta con il ricorso introduttivo.
Con ordinanza n. 567/2004 del 7.10.2004, il Collegio respingeva la domanda cautelare degli atti impugnati con i motivi aggiunti.
All’udienza del 7 aprile 2006, sentiti i difensori come da verbale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Sia il ricorso introduttivo, sia quello per motivi aggiunti si palesano inammissibili per difetto di giurisdizione.
2.1 Con il ricorso introduttivo, la Turist Calabria S.r.l. ha invero impugnato le note comunali, rispettivamente prot. 228 del 23.03.2004 e prot. 248 del 27.03.2004, con cui il Responsabile dell’Ufficio Tecnico ha comunicato: a) la sospensione del procedimento attivato sull’istanza di allaccio alla rete fognaria pubblica presentata dalla ricorrente, essendo state registrate anomalie costruttive che non avrebbero consentito un corretto funzionamento della condotta fognaria interessata dall’allaccio (nota prot. 228); b) l’incongruità dei consumi di acqua potabile registrati nel quinquennio a carico del villaggio turistico “La Mantinera” rispetto alla dichiarata presenza stagionale di 2.500 villeggianti, e l’esigenza dell’installazione di contatori per ciascuna unità abitativa presente nel villaggio utili ad un più efficace controllo dei consumi di acqua potabile.
Dalla lettura complessiva del ricorso si evince che la Turist Calabria S.r.l. lamenta non solo l’illegittimità degli atti impugnati, bensì l’illiceità del comportamento tenuto dal Comune di Praia a Mare nei rapporti con la ricorrente, che non è stata posta in condizioni di scaricare i reflui provenienti dall’attività turistico – ricettiva svolta nel villaggio “La Mantinera” nella pubblica fognatura, nei tratti adiacenti di via Marasco e di via Falcone.
Secondo la prospettazione della ricorrente, il proposto gravame rientrerebbe pertanto nell’alveo della sfera di giurisdizione esclusiva attribuita al giudice amministrativo ai sensi dell’art. 34 del d. lgv. n. 80/1998.
2.2 Ritiene il Collegio che la tesi della ricorrente non possa essere condivisa.
La controversia introdotta con l’odierno gravame ha ad oggetto la spettanza alla Turist Calabria S.r.l. del preteso diritto soggettivo ad ottenere l’allaccio alla pubblica fognatura del villaggio turistico “La Mantinera”, tant’è che essa chiede espressamente al Tribunale di pronunciare “la declaratoria del diritto della ricorrente a scaricare i reflui del Villaggio Turistico “La Mantinera” nei tratti della rete fognaria pubblica siti in via Marasco ed in via Falcone” .
Tale pretesa non può essere ricondotta all’ambito applicativo dell’art. 34 del d. lgv. n. 80/1998, nel testo risultante dall’intervento di C. Cost. n. 204/2004.
Ed invero, la giurisdizione esclusiva disegnata dalla norma ingloba le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia edilizia ed urbanistica, laddove per urbanistica si intende qualsiasi aspetto dell’uso del territorio. In tale alveo, in seguito alla pronuncia resa da C. Cost. n. 204/2004, i cui contenuti sono stati chiariti dalla successiva C. Cost. n. 191/2006, non rientrano più i comportamenti affatto svincolati dall’esercizio di potestà amministrative riconosciute dalla fonte primaria al soggetto pubblico, mentre sono attratti dalla sfera di giurisdizione esclusiva prevista dalla legge i comportamenti che configurano esecuzione o attuazione di provvedimenti amministrativi e sono quindi riconducibili all’esercizio di potestà pubblicistiche.
Traslando i superiori principi alla presente controversia, se ne desume che gli atti impugnati ed i comportamenti contestati dalla ricorrente non costituiscono espressione di “uso del territorio” , nel significato enunciato dall’art. 34, 2° comma, d. lgv. n. 80/1998, di talché fuoriescono dall’ambito applicativo della norma attributiva della giurisdizione esclusiva.
Ed invero, gli atti impugnati e i comportamenti contestati dalla ricorrente attengono alla pretesa della ricorrente medesima di scaricare i reflui del villaggio turistico “La Mantinera” nella pubblica fognatura, nonché alla gestione del rapporto di utenza concernente l’erogazione di acqua potabile presso il predetto villaggio turistico. Più in particolare, la ricorrente chiede al Tribunale di accertare l’inconferenza delle asserzioni addotte dal Comune per rifiutare l’allaccio alla pubblica fognatura (nota prot. 228/04) nonché l’inesistenza di un obbligo di installazione di contatori per ciascuna unità abitativa del villaggio (nota prot. 248/04). Trattasi di questioni che esulano dalla sfera di giurisdizione esclusiva disegnata dall’art. 34 d. lgv. n. 80/1998, e che non possono farsi rientrare nella generale giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo, non venendo in rilievo interessi legittimi, bensì- come già sopra evidenziato – diritti soggettivi dell’utente.
2.3 Né la presente controversia può essere ricondotta alla giurisdizione esclusiva in materia di servizi pubblici prevista dall’art. 33 d. lgv. n. 80/1998.
Anche quest’ultima norma è stata riscritta da C. Cost. n. 204/2004, di talché attualmente, per quanto quivi rileva, sono devolute alla giurisdizione esclusiva le sole controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi. Tra tali controversie non rientrano certamente quelle tra ente gestore del servizio pubblico ed utenti le quali, concernendo diritti soggettivi, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario.
3.1 Del pari inammissibile, per difetto di giurisdizione, si palesa il ricorso per motivi aggiunti.
3.2 Con tale ricorso, la Turist Calabria S.r.l. ha impugnato le note prot. 8676/1 del 26.08.2004 e prot. 5116/1 del 14.09.2004, con cui il Comune resistente, rispettivamente, ha contestato il diritto della ricorrente di scaricare i reflui del villaggio turistico nella pubblica fognatura ed ha disposto la sospensione per morosità dell’utenza idrica, invitando la ricorrente a pagare dei canoni rimasti insoluti.
Alla luce degli argomenti già spesi, è pertanto evidente l’assenza di giurisdizione in capo al giudice amministrativo, che non può quindi prendere cognizione della controversia.
4. Per la natura e la novità delle questioni scrutinate, sussistono giusti motivi per compensare integralmente spese, diritti ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Catanzaro – Sez. II – dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe per difetto di giurisdizione, nei termini meglio precisati in motivazione.
Compensa integralmente spese, diritti ed onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro, nella camera di consiglio del 7 aprile 2006.

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 19/6/2006 n.671 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore, Est. Anastasi
Ministero della Giustizia ( Avv. dello Stato) c/ (..omissis..) ( Avv.Prof. A. Clarizia)

sugli effetti del superamento dell’esame di avvocato in caso di ammissione disposta con riserva  a seguito di provvedimento di autotutela, ai sensi art. 4 co. 2bis l. 168/2005

Professioni- Abilitazione- Esame d’avvocato- Controversie- Art. 4 co. 2bis l. 168/2005- Superamento delle prove- In caso di ammissione con riserva in autotutela- Assorbimento della precedente determinazione negativa- Sussiste- Conseguenze- Cessazione della materia del contendere.

Il superamento dell’esame d’avvocato a seguito di ammissione con riserva disposta con provvedimento di autotutela, in base alla nuova disciplina di cui all’ art. 4 co. 2bis l. 168/2005, vale ad assorbire la precedente determinazione negativa (nella specie diniego di ammissione per mancata continuità dell’ultimo semestre di pratica), assicurando in modo irreversibile il conseguimento dell’ abilitazione professionale, con conseguente improcedibilità dell’appello avverso la statuizione del giudice di primo grado per venir meno della materia del contendere.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello proposto dal
Ministero della Giustizia, in persona del Ministro p.t., e dalla Commissione per gli esami di avvocato presso la Corte d’Appello di Napoli. rappresentati e difesi dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici ope legis domiciliano in Roma alla via dei Portoghesi n.12,

contro

(..omissis..), rappresentata e difesa dall’avvocato prof. Angelo Clarizia presso il cui studio elettivamente domicilia in Roma alla via Principessa Clotilde n. 2;

per l’annullamento
della sentenza del T.A.R. Campania 4.6.2004 n. 9137;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Relatore alla Udienza pubblica del 4 aprile 2006 il Consigliere A. Anastasi; udito l’avvocato dello Stato Ferrante e l’avvocato prof. Clarizia;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue;

FATTO

Con ricorso proposto innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania l’ odierna appellata ha chiesto l’annullamento del diniego di ammissione all’esame di abilitazione alla professione di avvocato per l’anno 2003 presso la Corte di Appello di Napoli, disposto dall’Amministrazione per mancata continuità dell’ultimo semestre di pratica forense.
L’Amministrazione nel prosieguo ha tuttavia ammesso con riserva la (..omissis..) al concorso, positivamente superato dalla candidata che risulta ora iscritta all’Albo degli avvocati di Latina.
La sentenza in epigrafe indicata, con la quale il Tribunale ha poi accolto nel merito il ricorso, è qui impugnata dall’Amministrazione che ne chiede l’integrale riforma con rigetto del ricorso di primo grado.
Si è costituita l’appellata insistendo per il rigetto del gravame, del quale deduce altresì – con memoria versata in prossimità dell’Udienza – l’improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse.
Alla Udienza pubblica del 4 aprile 2006 la causa è stata trattenuta in decisione.

Come eccepito dall’appellata l’appello dell’Amministrazione è improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.
L’art. 4 della legge 17 agosto 2005, n.168 stabilisce al comma 2 bis che “conseguono a ogni effetto l’abilitazione professionale o il titolo per il quale concorrono i candidati, in possesso dei titoli per partecipare al concorso, che abbiano superato le prove d’esame scritte e orali previste dal bando, anche se l’ammissione alle medesime o la ripetizione della valutazione da parte della commissione sia stata operata a seguito di provvedimenti giurisdizionali o di autotutela”.
Come appare evidente, la norma estende agli esami di abilitazione professionale il principio c.d. di assorbimento elaborato dalla giurisprudenza con riferimento esclusivo agli esami scolastici di maturità.
E’ noto infatti che, secondo orientamenti del tutto consolidati, il superamento degli esami di maturità che lo studente abbia sostenuto a seguito di ammissione con riserva da parte del giudice amministrativo assorbe il giudizio negativo di ammissione espresso dal Consiglio di classe .
Tanto premesso, nel caso in esame ricorrono tutti gli elementi della fattispecie contemplati dalla norma per il conseguimento della abilitazione alla professione forense, atteso che la candidata è stata ammessa con riserva al concorso dalla stessa Amministarzione e ha superato le prove scritte e orali.
Dal punto di vista processuale la nuova normativa speciale fa venire meno la materia del contendere a causa di un factum principis: è la legge che prevede, per coloro che abbiano superato le prove scritte e orali anche a seguito di provvedimenti giurisdizionali o di autotutela, il conseguimento della abilitazione professionale o del titolo per il quale concorrono.
Alla luce della nuova normativa, pertanto, il giudice di secondo grado non può fare altro che ritenere definita (per legge) la vicenda dichiarando la improcedibilità dell’appello presentato dal Ministero nella fase di merito, essendo intervenuto un fatto nuovo, come tale idoneo a ritenere comunque superata la precedente determinazione negativa.

Per le considerazioni sopra svolte, va dichiarata la improcedibilità dell’appello dell’Amministrazione per sopravvenuto difetto di interesse.
Sussistono giusti motivi per disporre la integrale compensazione delle spese del giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.
Spese del giudizio compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 4 aprile 2006 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, nella Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:
Paolo SALVATORE Presidente

Antonino ANASTASI estensore Consigliere

Carlo SALTELLI Consigliere

Carlo DEODATO Consigliere

Eugenio MELE Consigliere

IL PRESIDENTE
Paolo Salvatore

L’ESTENSORE
Antonino Anastasi

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
19-giu-06

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 19/6/2006 n.3653 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta; Rel. Russo
F. MESSINA (Avv.ti M. Verrusio e S. Lucarelli) c. G. RANAUDO (Avv.ti A. Contieri e S. Ferrara) + altri

sulla natura della DIA e sul relativo potere di autotutela

Urbanistica ed edilizia – D.I.A. – Natura – Atto del privato – Sussiste – Esplicita previsione del potere di autotutela di cui all’art. 19, co. 3, L. 241/90 – Presupposti

La tesi che configura la DIA come un atto del privato, non è smentita dalla espressa previsione (contenuta nell’art. 19, comma 3, l. 7 agosto 1990 n. 241, nel testo introdotto dall’art. 3, comma 1, d.l. 14 marzo 2005 n. 35, conv. nella l. 14 maggio 2005 n. 80) del residuare in capo alla P.A. del potere di autotutela, in quanto si tratta di un’autotutela sui generis che non incide su un atto amministrativo, ma consiste nella possibilità per la P.A. di adottare, successivamente alla scadenza del termine di trenta giorni dalla comunicazione di avvio dell’attività, provvedimenti di divieto di prosecuzione della stessa e di rimozione dei suoi effetti, condizionata, però, dalla sussistenza di un interesse pubblico attuale e concreto, ulteriore e diverso rispetto a quello volto al mero ripristino della legalità violata.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

Sul ricorso n. 3440/2005 proposto dal

signor Francesco MESSINA rappresentato e difeso dagli avv.ti Mario Verrusio e Stanislao Lucarelli, con domicilio eletto in Roma via del Foro Traiano n. 1, presso lo studio Palma-Schettini;

contro

– la signora Giuseppa RANAUDO, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alfredo Contieri e Silvio Ferrara, con domicilio eletto in Roma via Zara n. 16 presso l’avv. Michele De Cilla;

– il COMUNE di BENEVENTO rappresentato e difeso dall’avv. Gerardo Maria Cantore con domicilio eletto in Roma via Reno, n. 21 presso l’avv.ssa Antonella Passerini;

– la signora MARISA RANAUDO non costituitasi;

– l’AZIENDA SANITARIA LOCALE di BENEVENTO n. 1 non costituitasi;

previa sospensione dell’efficacia, della sentenza del TAR CAMPANIA-NAPOLI: Sezione III 2043/2005, resa tra le parti, concernente SOMMINISTRAZIONE AL PUBBLICO DI ALIMENTI E BEVANDE.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della signora Ranaudo e del Comune di Benevento;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 13 gennaio 2006 il consigliere Nocola Russo, e uditi gli avv.ti Verrusio anche per delega di Cantore, Lucarelli e Contieri;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Con ricorso dinanzi al TAR Campania la sig.ra Giuseppa Ranaudo impugnò le autorizzazioni rilasciate in favore del pubblico esercizio sito al piano terra del palazzo in comproprietà con la sorella, “in parti uguali secondo una linea verticale di divisione dalle fondazioni al tetto”, con spazi esterni comuni.
Al riguardo, facendo presente che il ristorante era stato aperto al piano terra della verticale di proprietà della sorella, dedusse violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili, in particolare per l’inosservanza delle prescrizioni edilizie e sanitarie nonché per il notevole disturbo arrecato dalla continua attività di intrattenimento musicale, che pur sarebbe dovuta essere accessoria in relazione al tipo di autorizzazione (“A” e “B” ex art. 5 L. n. 287/1991).
L’intero fabbricato, che rientra nella zona “B” del PRG, è composto da quattro appartamenti, con piano terra e seminterrato. Adiacente all’abitazione della sig.ra Giuseppa, si trova la proprietà della sorella, Marisa Ranaudo, mentre il cortile è in comproprietà. L’edificio aveva originariamente esclusivamente destinazione residenziale, ma a seguito di richiesta del figlio della sig.ra Marisa Ranaudo, il Comune rilasciò un’autorizzazione all’esercizio di attività commerciale nella parte di fabbricato di proprietà della medesima signora Marisa Ranaudo. La ricorrente lamentò gravi traumi fisici e psicologici a lei e alla sua famiglia a causa del rumorosissimo pubblico esercizio denominato “Ristorante Music Hall Malò”, oggetto della detta autorizzazione, perché situato nello stesso edificio della propria civile abitazione, da cui è separata solo da un muro. L’attività dell’esercizio sarebbe, infatti, caratterizzata principalmente da musica ad alto volume, serate danzanti, karaoke – che si svolgono anche nello spazio esterno attrezzato, nonostante esso sia in comproprietà con la sig.ra Giuseppa – e provocherebbero frastuono continuo, impedendo a tutta la sua famiglia di condurre una vita normale. Per tali ragioni fu impugnata dapprima l’autorizzazione all’esercizio pubblico n. 569/03 del 21.2.2003, di tipo “A” e “B” per la somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, con intrattenimento musicale rilasciata dal Comune di Benevento al sig. Messina Francesco (con ricorso n. r.g. 7585/2003) e successivamente l’autorizzazione n. 575/03 del 7.8.2003 ottenuta dal sig. Messina (ricorso n. r.g. 12512/2003).
Il rilascio di quest’ultima autorizzazione sarebbe illegittimo in quanto avvenuto senza istruttoria e sulla base della falsa attestazione della sig.ra Marisa Ranaudo, che aveva depositato la DIA 24785 edilizia per il cambio di destinazione d’uso del piano terra da uso residenziale a commerciale senza opere edilizie (cd. funzionali); falsità che sarebbe stata accertata con sopralluogo del 26.8.2003 del Comune, i cui agenti avevano rilevato che il mutamento di destinazione d’uso da residenza a locale commerciale (di cui alla DIA del 19.6.2002), anziché meramente funzionale, era avvenuto con opere edilizie. Inoltre, la seconda autorizzazione al sig. Messina era stata concessa sulla scorta degli stessi documenti della prima annullata, integrati con l’iscrizione al REC per la specifica attività per cui si chiedeva l’autorizzazione (successiva alla autorizzazione n. 569/2003) e con il deposito della copia della DIA 24785 del 19.6.2003 in sanatoria per gli abusi edilizi nel piazzale esterno al locale, non riferiti però alle opere interne strumentali al cambiamento d’uso.
Precisamente la sig.ra Giuseppa Ranaudo con il secondo ricorso avverso tale provvedimento concessorio del Comune di Benevento eccepì:
a) la necessità della concessione edilizia in luogo della DIA in presenza di opere interne al locale che hanno determinato trasformazioni dell’immobile, incidenti sulla superficie e sul cambio di uso da residenziale a commerciale, in conformità con 1 ‘art. 2, lett. J) della L. R. Campania n. 19/2001; art. 10, comma Il del T. U. n. 380/2001.
b) La violazione del comma 7 dell’art. 3 della L. 287/9 1 in quanto le attività di somministrazione di alimenti e bevande vanno esercitate nel rispetto delle vigenti norme, prescrizioni e autorizzazioni in materia edilizia, urbanistica, di igiene, nonché di destinazione d’uso dei locali ed edifici, oltre che di possesso dei requisiti di professionalità e onorabilità dell’esercente: requisiti di cui l’appellante era deficitario.
c) Il mancato rispetto degli standards urbanistici ex art. 5 D.M. 1444/1968 previsti nel caso di mutamento di destinazione d’uso, quali i parcheggi.
d) L’eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, nonché per incompetenza e per travisamento dei fatti presupposti, oltre alla violazione e falsa applicazione delle leggi n. 287/91 e n. 241/90, del D.M. 17/12/1992 n. 564; L. 447/1995, D.P.C.M. 1.3.91, D.P.C.M. 14.11.97 e D.M. 16.3.98, deIl’art. 5 D.M. 1444/1968, in quanto il tipo di autorizzazione richiesta e rilasciata dal Comune, per la somministrazione di alimenti e bevande congiunta all’attività di intrattenimento musicale e svago – che impone la prevalenza della prima sulla seconda – non è valida per il locale Music Hall Malò, come ampiamente provato, per il quale sarebbe necessiterebbe l’autonoma o diversa autorizzazione prevista dall’art. 3, comma 5, della L. n. 287/91, in cui è prevalente l’attività congiunta di intrattenimento e svago. Furono inoltre denunciati il vizio d’incompetenza dell’organo che aveva adottato l’autorizzazione, l’inerzia dell’ Amministrazione per aver omesso di adottare dovuti provvedimenti sanzionatori (ordinanza di chiusura dell’esercizio commerciale e l’ordinanza-ingiunzione di pagamento di sanzioni amministrative), una volta riscontrate le violazioni.
e) La violazione e falsa applicazione della L. n. 447/95, D.P.C.M. 14.11.97 e DM. 16.3.1998, nonché della L. n. 537/92 art. 2, comma 7, 8 e 9 e D.P.R. 18.4.1994 n. 384, conseguenza di errati, contraddittori ed incompleti accertamenti dell’inquinamento acustico prodotto dalla ditta Malò dell’ARPAC di Benevento. La corretta valutazione avrebbe rilevato valori di inquinamento acustico sempre sopra i limiti di legge, causati anche dall’insufficienza e inutilizzazione dei rimedi fonoassorbenti.
f) La violazione dell’art. 32 Cost., in quanto è dovere della p.a. tutelare la salute pubblica e dei singoli, che in una zona residenziale rappresenta l’interesse prevalente rispetto ad quello economico con esso non compatibile.
Il Comune di Benevento intimato si costituì in giudizio e resistette al ricorso, così come il controinteressato, titolare del ripetuto esercizio commerciale.
Il TAR Campania, Napoli, sez. III, con sentenza n. 2043/2005 del 21 marzo 2005, previa riunione dei ricorsi, dichiarò improcedibile il primo per sopravvenuta carenza d’interesse e accolse il secondo e, per l’effetto, annullò i provvedimenti impugnati.
Il TAR riconobbe preminente la tutela dell’interesse vantato dalla ricorrente e la prevalenza del suo diritto alla salute rispetto all’interesse economico; il Tribunale, inoltre, rilevò la violazione della legge n. 287/91 e delle collegate discipline normative richiamate. Nel merito affermò l’illegittimità del provvedimento autorizzatorio in quanto rilasciato in presenza di abusi edilizi, in violazione di legge, in carenza di istruttoria, di documentazioni e certificazioni inidonee al rilascio.
Venne specificamente accolta la censura relativa alla irregolarità urbanistico-edilizia prospettata nei ricorsi, in quanto il vizio risulterebbe persistente in entrambe le autorizzazioni rilasciate, essendo stato realizzato nell’ipotesi un mutamento di destinazione con opere. Infatti, le modifiche essenziali apportate al locale imponevano il permesso di costruire e la necessità del rispetto di adeguati standard urbanistici, in virtù della variazione della categoria edilizia (art. 2, L.R. 19/2001 e DM 1444/1968) consistenti nel mutamento funzionale da residenza a commercio. Tali modificazioni non potevano prodursi per effetto della presentazione della sola DIA (già qualificata illegittima una prima volta), né tanto meno con la diversa DIA in sanatoria dei lavori effettuati nello spazio esterno in comunione.
Infine il TAR accertò e dichiarò l’uso difforme dell’autorizzazione rilasciata all’esercente, riconoscendo che tale profilo rafforza il diritto di tutela della situazione soggettiva della sig.ra Giuseppa Ranaudo, “la cui quiete e salute non può essere compromessa da un’attività commerciale abusivamente intrapresa”.
Con ricorso ritualmente notificato e depositato il sig. Francesco Messina ha impugnato la prefata sentenza, non notificata, deducendone l’erroneità e l’ingiustizia e chiedendone l’annullamento e/o la riforma, previa sospensione dell’efficacia, sotto tre distinti motivi di censura così rubricati:
“Error in iudicando. Difetto di interesse. Inammissibilità di entrambi i ricorsi di primo grado”.
Error in procedendo et in iudicando. Violazione dell’art. 6 R.D. 642/1907 e 112 cpc – Ultrapetizione – Violazione dell’art. 21 L. TAR. Violazione dell’art. 3 L. 287/91. Inammissibilità ed infondatezza dei ricorsi”.
Error in iudicando. Violazione dell’art. 2 L.R. 19/2001 e dell’art. 10 co. 2 T.U. 380/2001. Errore nei presupposti di fatto e di diritto. Infondatezza dei ricorsi”.
Si è costituita l’appellata sig.ra Giuseppa Ranaudo, che ha chiesto il rigetto dell’appello e dell’istanza di sospensione, con ogni conseguenza di legge, anche in ordine alle spese di giudizio.
Si è altresì costituito il Comune di Benevento, che ha aderito all’atto di appello.
Con ordinanza n. 2727/05 del 14 giugno 2005 è stata accolta l’istanza cautelare e, per l’effetto, è stata sospesa l’efficacia della sentenza impugnata.
Le parti hanno depositato memorie illustrative in vista dell’udienza di discussione.
Alla pubblica udienza del 13 gennaio 2006 la causa è stata spedita in decisione.

L’appello è infondato.
Con il primo motivo si deduce la carenza d’interesse e di legittimazione della sig.ra Giuseppa Ranaudo all’impugnazione dell’autorizzazione commerciale rilasciata all’appellante, controinteressato in prime cure, e relativa ad attività di ristorazione, con intrattenimento musicale.
Il motivo è destituito di fondamento.
Come, infatti, correttamente rilevato dai primi giudici, l’interesse ad impugnare gli atti amministrativi concernenti l’esercizio del potere autorizzatorio, relativo ad una attività commerciale in giurisprudenza, è stato per lo più ravvisato con riferimento all’illegittimo allargamento della concorrenza e quindi in favore di coloro che si trovano in rapporto di possibile competitività con il gestore dell’azienda (cfr. Cons. St., sez. V, 5 febbraio 1993, n. 231) e che, quindi, legittimato a contrastare l’autorizzazione commerciale è in genere colui che subisce un danno dal nuovo esercizio, esercitando la stessa attività, o attività similare, nella stessa zona. Tuttavia, pur essendo la legge sul commercio posta a tutela del consumatore e della concorrenza, non possono essere certo disconosciuti l’apprezzamento ed il valore di altri interessi, in particolare di quelli degli abitanti della zona, eventualmente pregiudicati da un’attività nociva o molesta, qualora la loro posizione sia presa in considerazione e tutelata da una specifica norma.
Nel caso di specie, la posizione differenziata e qualificata è stata giustamente ravvisata dal giudice di prime cure nell’espressa disposizione di cui all’art.3 della legge 25 agosto 1991, n. 287, la quale, nel prescrivere che l’esercizio commerciale è subordinato al “rispetto delle vigenti norme, prescrizioni ed autorizzazioni in materia edilizia, urbanistica ed igienico-sanitaria nonché di quelle sulla destinazione d’uso dei locali e degli edifici”, amplia la sfera delle situazioni soggettive tutelabili a tutti coloro che si trovino giuridicamente collegati in modo non effimero con la situazione sulla quale incide il titolo abilitativo.
Ne consegue che del tutto fondatamente il Tribunale ha riconosciuto in capo alla ricorrente, odierna appellata, la legittimazione attiva a far valere l’interesse, di tipo oppositivo, volto ad impedire l’esercizio dell’attività discendente dall’atto ampliativo impugnato, avendo la stessa censurato, quale proprietaria confinante (con spazi esterni in comune), la pretesa violazione delle norme urbanistico-edilizie, nonché allegato e comprovato il pregiudizio che detta violazione ha arrecato alla sua sfera giuridica (cfr. Cons. St., sez. V, 23 aprile 1997, n. 758).
Si deve, dunque, ribadire quanto in più punti evidenziato dalla sentenza impugnata e, cioè, che il fondamento della legittimazione ad agire risiede prima di tutto nell’art. 32 Cost. e nei principi posti a base del riconoscimento della tutela giurisdizionale nella materia edilizia.
Proprio in ragione delle lesioni direttamente subite a causa dell’attività commerciale rumorosa e molesta esercitata dal controinteressato, l’appellata, insediata sul territorio (nel caso di specie via Avellino in Benevento fa parte della zona “B” della città, di tipo residenziale), non appare portatrice di un generico e indifferenziato interesse di mero fatto, ma di una posizione qualificata e differenziata, che è stata lesa dallo svolgimento dell’esercizio commerciale, i cui effetti deleteri si sono tradotti in patologie invalidanti.
La sentenza in proposito efficacemente sottolinea che “proprio l’esercizio difforme dal contenuto dei titolo abilitativo conferisce maggior forza alla situazione soggettiva vantata” dalla appellata “la cui salute non può essere compromessa da un’attività commerciale abusivamente intrapresa”.
I profili della legittimazione e dell’interesse ad agire della ricorrente in primo grado, odierna appellata, vanno, quindi, individuati nel suo rapporto continuativo e non saltuario con il territorio e nelle lesioni alla salute subite, derivanti dalla illegittimità della autorizzazione ex se e dalle modalità esecutive dell’autorizzazione, difformi dal titolo. I danni subiti dalla appellata e dalla sua famiglia, in qualità di abitanti dell’appartamento adiacente il Music hall Malò, sono, infatti, legati alla mancata osservanza delle norme urbanistiche ed igienico-sanitarie connesse al cambio di destinazione d’uso e all’effettivo tipo di attività esercitata nel locale.
Parimenti infondata è la eccezione di difetto di giurisdizione. A giudizio dell’appellante la giurisdizione apparterrebbe al giudice ordinario poiché si tratterebbe di un giudizio a tutela della salute dei ricorrenti in primo grado. Per converso, va considerato che il ricorso di primo grado non ha avuto ad oggetto il risarcimento dei danni provocati alla salute o il mero comportamento idoneo a recare disturbo alla vita e alle occupazioni dei vicini, bensì l’illegittimità dell’autorizzazione commerciale rilasciata, il suo uso non conforme alle prescrizioni del titolo abilitativo e l’illegittimità del cambio di destinazione d’uso, presupposto per l’autorizzazione de qua.
D’altro canto, il sindacato giurisdizionale sul rispetto delle norme che disciplinano la materia edilizia ed il relativo regime delle concessioni (ora permessi di costruire) sono profili tradizionalmente sintomatici della presenza dell’interesse legittimo, così come quello relativo alla violazione delle disposizioni che regolamentano le attività commerciali e le specifiche prescrizioni urbanistiche ed igienico-sanitarie ad esse collegate, in quanto poste a tutela anche di coloro che possono essere direttamente incisi dall’esercizio di quelle attività.
Con il secondo motivo di appello si deduce l’inammissibilità del ricorso di primo grado per omessa impugnazione della D.I.A. presentata dal sig. Messina.
Al fine di poter meglio delibare la fondatezza o meno di tale eccezione di inammissibilità, appare utile fare qualche breve cenno in ordine alla questione della natura giuridica della dichiarazione di inizio di attività, al centro di un annoso dibattito in dottrina ed in giurisprudenza, dibattito non ancora sopito e che ha ricevuto di recente nuova linfa a seguito dell’entrata in vigore della L. n. 80/2005.
Le tesi che si contendono il campo sono essenzialmente due.
Secondo una prima opzione ermeneutica la dichiarazione di inizio di attività si configura come un atto di iniziativa privata e la legittimazione all’esercizio dell’attività non è fondata su un atto di consenso della P.A., ma trova la propria fonte direttamente nella legge.
Secondo un altro orientamento, invece, la DIA costituirebbe una fattispecie complessa o a formazione successiva, che vede un atto amministrativo tacito formarsi in presenza di alcuni presupposti formali e sostanziali e per effetto del decorso del tempo assegnato all’amministrazione per l’esercizio del potere inibitorio.
Aderire all’uno o all’altro indirizzo interpretativo comporta alcune rilevanti conseguenze in punto di tutela per il terzo danneggiato dall’intervento edilizio.
Muta, in particolare, l’oggetto del giudizio. La giurisprudenza, alquanto divisa sul punto, ha, invero, individuato l’oggetto del giudizio di impugnazione ora direttamente nella DIA, ora nel comportamento inerte tenuto dall’amministrazione dopo la presentazione della dichiarazione, ora nel silenzio sulla richiesta di intervento in autotutela, ora nel silenzio sulla richiesta di esercizio del potere sanzionatorio.
Il problema si pone in quanto, se si considera la DIA un atto privato, allora ne è inammissibile la diretta impugnazione in sede giurisdizionale e la tutela del terzo passa attraverso la sollecitazione del potere (sanzionatorio o di autotutela) dell’amministrazione e, in caso di inerzia, dall’impugnazione del silenzio secondo il rito di cui all’art. 21-bis L. n. 1034/1971 (cfr. Cons. St., sez. IV, 4 settembre 2002, n. 4453), oppure dall’accertamento in sede giurisdizionale dell’illegittimità del comportamento dell’amministrazione che, pur nell’inesistenza dei presupposti e dei requisiti fissati dalla legge per il legittimo compimento dei lavori, non ha inibito l’avvio delle opere oggetto della denunzia
Se, invece, si attribuisce alla DIA il valore di provvedimento, allora non vi sono ostacoli alla sua impugnativa: alcune pronunce configurano, infatti, la DIA come istanza idonea ad originare un provvedimento per silentium della p.a. che nei trenta giorni successivi alla sua presentazione non inibisca l’inizio dei lavori, ritenendo ammissibile il ricorso del terzo danneggiato avverso l’atto di assenso tacito dell’amministrazione.
Quest’ultima opzione ha registrato consenso in qualche decisione, di questo Consiglio che qualifica la DIA, unitamente al decorso del tempo, in termini di provvedimento amministrativo (cfr. Cons. St., sez. VI, 10 giugno 2003, n. 356).
Tuttavia, l’orientamento prevalente di questo Consiglio è per la tesi della DIA come atto privato (cfr. Cons. St., sez. IV, 4 settembre 2002, n. 4453 ; id., 22 luglio 2005, n. 3916).
La tesi che configura la DIA come un atto abilitativo tacito, formatosi a seguito della denunzia del privato e della successiva inerzia dell’amministrazione sembrerebbe oggi avere al suo arco una nuova freccia, costituita dalla espressa previsione, contenuta nell’art. 19, comma 3, l. 7 agosto 1990 n. 241, nel testo stabilito dall’art. 3, comma 1, d.l. 14 marzo 2005 n. 35, conv. nella l. 14 maggio 2005 n. 80, del residuare in capo alla P.A. del potere di autotutela.
Non pare, tuttavia, che questa novità normativa possa ritenersi decisiva, in quanto, già prima della citata L. n. 80/2005 la giurisprudenza (cfr. Cons. St., sez. IV, dec. n. 4453 del 2002 cit.) affermava che, successivamente alla proposizione della denunzia di inizio di attività, residua comunque in capo alla P.A. il potere di autotutela, sia pure sui generis in quanto caratterizzato dal fatto di non implicare un’attività di secondo grado su di un precedente provvedimento amministrativo; il riferimento all’autotutela può, quindi, spiegarsi anche restando nei confini della linea interpretativa secondo cui la DIA è un atto del privato: si tratterà, appunto, di un’autotutela sui generis poiché non andrà ad incidere su un atto amministrativo, ma consisterà nella possibilità per la P.A. di adottare, successivamente alla scadenza del termine di trenta giorni dalla comunicazione di avvio dell’attività, provvedimenti di divieto di prosecuzione della stessa e di rimozione dei suoi effetti, condizionata, però, dalla sussistenza di un interesse pubblico attuale e concreto, ulteriore e diverso rispetto a quello volto al mero ripristino della legalità violata.
Quanto finora detto ha voluto costituire una premessa per poter meglio affrontare l’eccezione di inammissibilità proposta come motivo di appello dal controinteressato, soccombente in primo grado.
Tale eccezione appare priva di pregio.
A prescindere dalla tesi che si ritiene preferibile, la D.I.A. costituiva comunque nella specie il titolo abilitativo per l’esecuzione dei lavori necessari al mutamento di destinazione dell’immobile, presupposto in base al quale il sig. Messina ha ottenuto l’autorizzazione commerciale impugnata. Di conseguenza, solo quest’ultimo provvedimento poteva essere impugnato. L’ insussistenza dei presupposti per la produzione degli effetti derivanti dalla D.I.A., consistenti nella formazione del titolo abilitativo edilizio, si è, nel caso di specie, riverberata sulla autorizzazione commerciale, determinandone l’illegittimità.
Infatti, il principale motivo di ricorso, accolto dal TAR, consisteva proprio nella violazione dell’art. 3 della legge 25 agosto 1991, n. 287, il quale prescrive che l’autorizzazione all’esercizio commerciale è subordinata “al rispetto delle vigenti norme, prescrizioni ed autorizzazioni in materia edilizia, urbanistica ed igienico-sanitaria”. Di conseguenza la violazione delle disposizioni che impedivano la realizzazione del mutamento di destinazione attraverso la semplice D.I.A. ha determinato l’illegittimità della autorizzazione impugnata.
Anche a voler seguire l’impostazione dell’appellante, l’eccezione appare, comunque, destituita di fondamento, poiché dal contenuto sostanziale del ricorso in primo grado emerge che la DIA, sulla cui base sarebbe avvenuto il cambio di destinazione d’uso del locale, è stata continuamente citata e specificamente censurata per i suoi vizi, che sono stati posti in relazione con l’autorizzazione commerciale impugnata. Pertanto, risultano infondate le argomentazioni sul mancato richiamo della D.I.A.
I presupposti dell’atto di autorizzazione (D.I.A. e cambio di destinazione) sono stati censurati in entrambi i ricorsi esperiti in prime cure.
Nel caso di specie risulta dunque indubbio che la denuncia dell’insussistenza dei presupposti della DIA e del relativo cambio di destinazione d’uso abbiano costituito oggetto del giudizio, risultando essi elementi indispensabili nella ricostruzione della vicenda dedotta in sentenza. Questa, contrariamente a quanto eccepito dall’appellante, è motivata in modo ampio ed esaustivo mediante specifici ed inequivocabili riferimenti all’illegittimità della DIA ed al mutamento di destinazione che non si sarebbe potuto in tal modo realizzare.
Per quanto concerne poi la reiterata censura contenuta al punto 2.3 deI ricorso in appello, si rileva che la destinazione del locale ad uso commerciale è stata puntualmente e ripetutamente censurata negli atti introduttivi dei due giudizi da parte dell’appellata.
Quanto al terzo motivo, relativo al preteso error in iudicando, si rileva che l’appellata, ricorrente in primo grado, ha principalmente censurato la realizzazione di opere incidenti sulla sagoma, sui volumi e sulle superfici in cui si trova il Music Hall Malò, atte al passaggio di categoria edilizia, che potevano essere realizzate solo con il permesso di costruire e non con semplice DIA (in ogni caso illegittima), come emerge dal combinato disposto dell’art. 2, co. 7, L.R. Campania n. 19/01, del TU n. 380/2001 e del costante indirizzo giurisprudenziale in subiecta materia.
Come, infatti, correttamente statuito dai primi giudici, in linea di principio, le trasformazioni d’uso cc.dd. funzionali –vale a dire senza opere – sono assoggettate al regime autorizzatorio del silenzio assenso a seguito di denuncia di inizio attività (D.I.A.), mentre abbisognano di permesso di costruire quelle che danno luogo a modifiche essenziali comportanti variazioni degli standards urbanistici, con riferimento alle categorie edilizie introdotte dal D.M. 2.4.1968, n.1444.
Infatti, ogni qualvolta si passa da una categoria edilizia ad un’altra va verificata la compatibilità dell’uso ed eventualmente la dotazione di standards urbanistici.
Ne consegue che trasformare l’uso di un immobile abitativo in ristorante, seppur senza opere, comportando il cambio di categoria edilizia non compatibile con l’uso precedente, determina l’obbligo di verifica degli standards urbanistici, ad esempio della dotazione di parcheggio.
In definitiva solo il mutamento della categoria edilizia e l’assenza di opere determina il “mutamento libero” ovvero a mezzo denuncia inizio attività (D.I.A.), mentre ove muti la categoria edilizia occorre il permesso di costruire.
Il costante indirizzo giurisprudenziale ha sempre sostenuto che il mutamento di destinazione d’uso giuridicamente rilevante è solo quello tra categorie funzionalmente autonome dal punto di vista urbanistico, posto che nell’ambito delle stesse categorie possono aversi mutamenti di fatto, ma non diversi regimi urbanistico-contributivi stante le sostanziali equivalenze dei carichi urbanistici nell’ambito della medesima categoria.
Nella specie la legislazione regionale (art. 2 della L.R. n. 19/2001) – cui l’art.10, comma II, del T.U. n. 380/2001 demanda il compito di determinare quali mutamenti dell’uso di immobili o di loro parti siano subordinati a permesso di costruire ovvero a denunzia di inizio di attività – sulla scorta dell’ormai cennata giurisprudenza – formatasi a partire dall’orientamento espresso dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 73/1991 (da ultimo Cass. n. 22041 del 22 novembre 2004) – ha liberalizzato le modifiche funzionali, vale a dire quelle che avvengano senza l’esecuzione di alcun intervento edilizio, a condizione che rimanga inalterata la categoria edilizia.
Più precisamente è libero il mutamento di destinazione d’uso senza opere purché nell’ambito di categorie compatibili alle singole zone territoriali omogenee (co. 5 art. 2 cit.), mentre possono essere realizzate in base a semplice denuncia di inizio attività le modifiche che non comportino interventi di trasformazione dell’aspetto esteriore o di volumi o di superfici, sempre a condizione che siano compatibili con le categorie consentite dalla strumentazione urbanistica per le singole zone territoriali omogenee (co.1 lett. f), art.2 cit.).
Continua invece a essere richiesto il permesso di costruire per tutte le altre modifiche che avvengano con opere incidenti sulla sagoma, sui volumi e sulle superfici, con passaggio di categoria edilizia (co. 7, art.2 cit.).
Tanto premesso, il Tribunale ha giustamente rilevato che per la sua natura il mutamento di specie, da residenza a commercio, non poteva realizzarsi secondo la procedura di silenzio assenso connessa alla denuncia di inizio attività bensì necessitava di essere assentito con provvedimento formale di concessione (ora permesso di costruire).
In particolare, alla stregua della normativa surriportata, il cambio di categoria edilizia – comportando diverso carico urbanistico e connessa dotazione di standards, specie di parcheggi – rende ininfluente la circostanza che tale modifica avvenga o meno con l’effettuazione di opere edilizie.
Ma anche a voler ritenere rilevante quest’ultimo elemento, le denunce prodotte dall’interessato parimenti non possono adeguatamente supportare la legittimità del cambio di destinazione, atteso che, contrariamente a quanto ivi affermato, la modifica dell’uso è avvenuta “per tabulas” proprio con opere edilizie, sia esterne (la recinzione di cui alla D.I.A., peraltro in sanatoria, del 19 giugno 2003) sia interne (redistribuzione della superficie adibita a wc e wc personale con tramezzi divisori e porte, arretramento della porta d’ingresso, conseguente creazione di un atrio con tramezzi di 2,70 metri lineari ed altezza di metri 3, piccola finestra di metri 1,30×0,40: cfr. allegato n. 5 al ricorso di primo grado), strumentalmente necessarie ai fini del diverso utilizzo commerciale dei locali.
In definitiva il passaggio alla diversa categoria funzionale e l’effettuazione dei suddetti lavori edilizi impediscono che nella specie possa trovare applicazione la normativa di semplificazione ed esige a contrario l’espressa e manifesta valutazione e determinazione dell’autorità preposta al rilascio del titolo edilizio abilitativo.
La giurisprudenza, dunque, afferma la necessità della concessione edilizia (oggi permesso di costruire) per tale tipologia di interventi, al posto della DIA; la DIA è invece sufficiente laddove il semplice cambio di destinazione d’uso sia stato effettuato senza opere evidenti in quanto non implica necessariamente un mutamento urbanistico-edilizio del territorio comunale e, come tale, non abbisogna di concessione edilizia qualora non sconvolga l’assetto dell’area.
Nel caso di specie, le opere realizzate all’interno (ma anche nell’area esterna) hanno determinato quei mutamenti connessi alla trasformazioni dell’immobile o a parti di esso, incidenti sulla superficie e sul cambio di uso da residenziale a commerciale, che secondo le normative citate abbisognano della concessione edilizia; la redistribuzione della superficie adibita a wc. e wc. personale con tramezzi divisori e porte, l’arretramento della porta d’ingresso con la conseguente creazione di un atrio, effettuata con tramezzi aventi uno sviluppo lineare di 2,70 ed un’altezza di mt.3 circa e di una piccola finestra di mt.1,30 x 0,40 e le altre trasformazioni hanno prodotto per l’appunto un mutamento urbanistico-edilizio del territorio comunale che ha sconvolto l’assetto dell’area di tipo residenziale.
Più precisamente la Cassazione ha sancito che in materia edilizia, le opere interne hanno proprie peculiari caratteristiche – rispetto agli interventi di trasformazione del patrimonio edilizio esistente, ovvero di manutenzione ordinaria, straordinaria, di restauro e risanamento conservativo e di ristrutturazione edilizia – devono pertanto essere considerate nel loro complesso onde stabilirne il regime urbanistico applicabile, con la conseguenza che occorre la concessione edilizia allorché esse determinino un mutamento della destinazione d’uso o diano origine ad un organismo in tutto o in parte nuovo (cfr. Cass. Pen., sez. III, 15 marzo 2002, n. 19378).
La nuova destinazione d’uso deve essere compatibile con le categorie consentite dalla strumentazione urbanistica per le singole zone territoriali omogenee (cfr. Cons. St., sez. V, 7 settembre 2004, n. 5867), e ciò non è avvenuto nel caso del Music hall Malò.
Va precisato che sono state realizzate “opere evidenti” anche negli spazi esterni, come hanno accertato le perizie e i sopraluoghi, da cui è emerso altresì che tutte le opere realizzate erano state studiate per creare l’intercomunicazione e lo sviluppo della parte interna con quella esterna del locale, in maniera da determinare un vero e proprio “sconvolgimento dell’assetto dell’area” in cui l’intervento edilizio ricade.
La sentenza impugnata ha, per giunta, stabilito che una volta accertato l’avvenuto cambio di categoria edilizia – con o senza opere edilizie – doveva ad ogni modo seguire l’adeguamento dei carichi urbanistici e le relative dotazioni di standards (parcheggi), che non risultano essere state compiute (a ciò il Collegio aggiunge che un tale mutamento richiederebbe anche l’obbligo del pagamento degli ulteriori oneri di urbanizzazione che seguono al cambio di destinazione d’uso dovuto all’intervento edilizio de quo).
Da ultimo, il giudice di prime cure ha correttamente osservato che ogni doglianza concernente l’attività collaterale – attività che la ricorrente, odierna appellata, assume non marginale ma prevalente, con conseguente necessità del possesso anche dell’autorizzazione commerciale di tipo “C” ex art. 5 L. n. 287/1991 – oltre che assorbita dall’illegittimità edilizia sopra evidenziata è stata superata dall’ordinanza n. 1194 del 22 febbraio 2004, con la quale il Comune ha disposto “la cessazione dell’attività di pubblico spettacolo condotta in difetto di autorizzazione”.
Da ciò i primi giudici hanno tratto il giusto corollario – cui si è accennato sopra – per cui non può fondatamente sostenersi che l’eventuale abuso in proposito concernerebbe “solo le modalità di esercizio della ripetuta autorizzazione, perché proprio l’utilizzo difforme dal contenuto del titolo abilitativo conferisce maggior forza alla situazione soggettiva vantata dalla ricorrente, la cui quiete e salute non può essere compromessa da un’attività commerciale abusivamente intrapresa”.
Per tali considerazioni l’appello in esame deve essere respinto in quanto infondato, con conseguente conferma della sentenza impugnata.
Le spese del grado seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione V – respinge l’appello e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza.
Condanna l’appellante al pagamento in favore dell’appellata delle spese, competenze ed onorari di giudizio, liquidati in complessivi euro 3.000,00 (tremila), al netto di IVA e CAP.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 13 gennaio 2006 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, con l’intervento dei signori:

Raffaele Iannotta – Presidente

Giuseppe Farina – Consigliere

Cesare Lamberti – Consigliere

Marzio Branca – Consigliere

Nicola Russo – Consigliere estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19 giugno 2006
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

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