Pres. Barbagallo, Est. Contessa
Edil Gdm (Avv.ti L. Manzi, M. Sica) c/ Ente Nazionale Risi (Avv. M.A. Quaglia) e altri.

sull’applicabilità, anche per la proposizione dell’appello incidentale c.d. improprio, del termine di cui all’art. 37, R.D. 1054/1924; sulla nozione di organismo di diritto pubblico (fattispecie relativa all’Ente Nazionale Risi); sulla obbligatorietà delle procedure di evidenza pubblica anche al di fuori del settore degli appalti e sulla giurisdizione del g.a. anche in caso di autovincolo della p.a. al rispetto di siffatte procedure

1. Giustizia amministrativa – Appello incidentale e tardivo – Ricevibilità – Ragione.

2. Contratti della p.a. – Organismo di diritto pubblico – Ente pubblico economico – Compatibilità.

3. Contratti della p.a. – Organismo di diritto pubblico – Qualificazione – Requisito teleologico – Determinazione.

4. Organismo di diritto pubblico – Configurabilità – Requisito teleologico –Natura non commerciale degli interessi perseguiti – Carattere prevalente – Irrilevanza.

5. Organismo di diritto pubblico – Ente Nazionale Risi – É tale.

6. Contratti della p.a. – Procedure di evidenza pubblica – Obbligatorietà – Anche al di fuori del settore degli appalti pubblici – Sussiste.

7. Giurisdizione e competenza – Contratti della p.a. – Procedura di evidenza pubblica – Libera scelta della p.a. – Giurisdizione del g.a. – Sussiste.

8. Giurisdizione e competenza – Immobili sdemanializzati – Alienazione a seguito di gara – Diritto di prelazione – Giurisdizione del g.a. – Non sussiste.

1. L’appello incidentale tardivo, ossia successivo al decorso del termine di cui all’art. 28 L. 1034/71 ma non anche a quello di cui all’art. 37 del R.D. 1054/1924, è ricevibile anche ove sia stato proposto appello incidentale c.d. improprio, ossia in caso di gravame avverso capi della sentenza non connessi o dipendenti da quelli costituenti oggetto del ricorso principale. Difatti, in analogia con quanto previsto per il processo civile dall’art. 334 c.p.c., non esiste alcun limite oggettivo all’ammissibilità dell’impugnazione incidentale tardiva, nell’accezione ora fornita (1).

2. L’ascrivibilità di un ente al novero degli enti pubblici economici non esclude in alcun modo che, ricorrendo gli ulteriori presupposti enunciati dalla pertinente normativa comunitaria e nazionale, lo stesso sia qualificabile altresì come organismo di diritto pubblico.

3. Affinchè un organismo possa qualificarsi come organismo di diritto pubblico, ai sensi del diritto comunitario e della normativa nazionale di recepimento, assume rilievo, oltre al possesso della personalità giuridica ed alla riconducibilità del finanziamento o del controllo gestionale dell’ente in capo allo Stato, il carattere dell’interesse -rectius delle esigenze- al cui perseguimento l’attività svolta dall’organismo in questione è teleologicamente rivolta, e non anche il carattere dell’attività stessa. Deve trattarsi, in particolare, di esigenze di carattere generale, aventi natura non industriale o commerciale.
4. Ricorre la figura dell’organismo di diritto pubblico anche nelle ipotesi in cui l’organismo di cui si discute sia volto a soddisfare esigenza di interesse generale, di carattere non industriale o commerciale, senza carattere di prevalenza, o addirittura in modo palesemente secondario rispetto al concomitante perseguimento di interessi di carattere industriale o commerciale.

5. L’Ente Nazionale Risi è ascrivibile alla categoria degli organismi di diritto pubblico, obbligati, nell’esercizio della propria attività contrattuale, al rispetto delle regole di evidenza pubblica di matrice comunitaria e nazionale.

6. L’obbligo di rispettare l’evidenza pubblica resta indefettibile anche ove l’utilitas di cui si discute non riguardi in modo diretto il settore degli appalti, bensì anche altri settori di intervento, di analogo ed indiscutibile rilievo economico per gli operatori -nella specie si verte in tema di contratti attivi, volti alla vendita, da parte di un organismo di diritto pubblico, di un proprio immobile-. Ciò in ossequio ai principi del Trattato in tema di tutela della concorrenza, valevoli anche al di là dei confini tracciati da direttive specifiche, in quanto tesi ad evitare restrizioni ingiustificate e sproporzionate alla regola generale della libertà di competizione (2).

7. L’autovincolo imposto dalla p.a. all’adozione di procedure di evidenza pubblica non osta al radicarsi della giurisdizione del g.a. sulle relative controversie. In tale senso rileva la circostanza che il provvedimento di aggiudicazione, ancorchè collocato all’interno di un procedimento (civilistico) preordinato alla conclusione di un contratto, ha natura amministrativa, quanto all’individuazione del contraente, ed integra una vera e propria determinazione autoritativa dell’esito della procedura selettiva (3).

8. Rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario le controversie relative al mancato esercizio del diritto di prelazione, di cui all’art. 38 L. 372/78, su di un immobile condotto in locazione ed oggetto di dismissione mediante procedura di evidenza pubblica. In tale senso depone la valenza paritetica di siffatta determinazione, inerente all’esercizio di diritti, poteri e facoltà tipiche della dialettica fra posizioni contrattuali, non rilevando in senso contrario la natura pubblicistica delle decisioni prodromiche all’adozione di siffatti atti paritetici.

— *** —

(1) Contra Consiglio di Stato-Sez. VI, Sentenza 7 gennaio 2008 n. 20.
(2) Cfr. Consiglio di Stato-Sez. VI, Sentenza 10 gennaio 2007, n. 30.
(3) Cfr. Consiglio di Stato-Sez. VI, Sentenza 15 novembre 2005, n. 6368.

sull’applicabilità, anche per la proposizione dell’appello incidentale c.d. improprio, del termine di cui all’art. 37, R.D. 1054/1924; sulla nozione di organismo di diritto pubblico (fattispecie relativa all’Ente Nazionale Risi); sulla obbligatorietà delle procedure di evidenza pubblica anche al di fuori del settore degli appalti e sulla giurisdizione del g.a. anche in caso di autovincolo della p.a. al rispetto di siffatte procedure

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2279/08 Reg.Dec.
N. 6750 Reg.Ric.
ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 6750 del 2003 proposto:

– dalla società EDIL GDM in a.s. di Degiacomi Franco e C., in persona del legale rappresentante, p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Manzi e dall’avv. Marco Sica ed elettivamente domiciliata in Roma, via Confalonieri, n. 5, presso lo studi

c o n t r o

– Ente Nazionale Risi in persona del legale rappresentante, p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Mario Alberto Quaglia, con domicilio eletto in Roma, via Carducci, n. 4 presso lo studio di quest’ultimo;

– Ditta Galluccio Angelo e C. Snc, non costituita;

per l’annullamento e/o la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Milano, Sez. III, n. 2143/02, resa sul ricorso N.R.G. 2718/00, con la quale è stato in parte dichiarato inammissibile ed in parte respinto il ricorso presentato dall’odierna Appellante, volto all’annullamento degli atti con cui l’Ente appellato ha deliberato di vendere attraverso asta pubblica l’immobile sito in Lodi, via per San Colombano, nonché di tutti gli atti (ad essi presupposti e conseguenti) attraverso i quali la vendita in questione è stata deliberata ed in seguito perfezionata.
visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
viste le memorie delle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
alla pubblica udienza del 26 febbraio 2008, relatore il Consigliere Claudio Contessa, uditi l’avv. Manzi, l’avv. Protto per delega dell’avv. Sica e l’avv. Quaglia;
ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso in data 22 giugno 2000, la società Edil GDM, riferendo di essere locataria di una porzione dell’immobile di proprietà dell’Ente Nazionale Risi (d’ora innanzi: l’‘E.N.R.’) sito in Lodi, via per S. Colombano, chiedeva al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia l’annullamento degli atti con cui l’Ente aveva deciso di vendere il compendio nel suo complesso mediante asta pubblica, nonché tutti gli atti conseguenti, ivi compresa l’aggiudicazione dello stesso.

Si costituiva in giudizio l’E.N.R. il quale eccepiva in primo luogo la carenza di giurisdizione dell’adito Giudice amministrativo e nel merito chiedeva che il ricorso fosse respinto in quanto inammissibile ed infondato.
Con l’appellata sentenza n. 2143/02, la Terza Sezione del T.A.R. Lombardia, respinte le eccezioni sollevate dall’Ente in ordine alla sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, in parte dichiarava inammissibile il ricorso ed in parte lo respingeva.
La sentenza in questione è stata gravata dalla società Edil GDM, la quale ha dedotto i seguenti motivi di ricorso:
1) Violazione degli artt. 8, 21 e 26, l. T.A.R. e 111 Cost. – Difetto e/o erroneità della motivazione – Travisamento dei presupposti, contraddittorietà ed illogicità;

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 65, R.D. 827 del 1924 – Travisamento dei presupposti – Difetto e/o erroneità della motivazione;

3) Omessa pronuncia sui motivi di ricorso articolati nel corso del giudizio di primo grado.

Si è costituito in giudizio in giudizio l’E.N.R. il quale ha spiegato appello incidentale avverso i capi della sentenza di primo grado con i quali sono state respinte le eccezioni relative alla carenza di giurisdizione del giudice amministrativo, nonché l’eccezione preliminare relativa al difetto di legittimazione attiva della ricorrente in primo grado.
L’Ente appellato ha, inoltre, dedotto la tardività del gravame in epigrafe, notificato dopo il decorso del termine dimidiato di cui all’art. 23-bis della l. 1034 del 1971 e ss.mm.ii., ritenuto applicabile nella vicenda di causa.

La società appellante ha a propria volta eccepito la tardività dell’appello incidentale in quanto esso, rivolgendosi avverso capi della sentenza impugnata diversi rispetto a quelli fatti oggetto dell’impugnativa principale, avrebbe dovuto essere proposto nel – più breve – termine di cui all’art. 28, l. T.A.R. e non (come nella specie avvenuto) nel – più lungo – termine di cui all’art. 37 del R.D. 1054 del 1924.

Entrambe le parti hanno illustrato e precisato le proprie deduzioni difensive.

All’udienza pubblica del 26 febbraio 2008, le parti costituite hanno rassegnato le proprie conclusioni ed il ricorso è stato trattenuto in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con la sentenza oggetto dell’odierno gravame, il T.A.R. Lombardia ha in primo luogo respinto le eccezioni relative al difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo sollevate dall’E.N.R. (una prima eccezione concerneva le conseguenze, quoad jurisdictionem della configurazione dell’E.N.R. quale ente pubblico economico, mentre una seconda eccezione concerneva l’asserita devoluzione al G.O. del ricorso in questione, per la parte in cui esso risultava volto a tutelare la posizione soggettiva della società Edil GDM in relazione dell’esercizio del diritto di prelazione di cui all’art. 38 della l. 27 luglio 1978, n. 392).
Nel merito, il giudice di prime cure, dopo aver respinto una prima eccezione relativa alla legitimatio ad causam della ricorrente originaria -odierna appellante ne ha comunque ritenuto non sussistente sotto altro profilo la sua legittimazione all’impugnazione degli atti di gara, a causa della sua mancata partecipazione alla stessa.
Ancora, il T.A.R. ha ritenuto non sussistente l’interesse al ricorso in capo alla Edil GDM s.a.s., atteso che il mutamento della proprietà del bene non comporta apprezzabili ripercussioni sul locatario poiché “il contratto di locazione (e, quindi, la posizione di locatario) è opponibile all’acquirente (ex art. 1599 c.c.)” e poiché “il fatto che il proprietario dell’immobile fosse l’Ente o un altro soggetto non avrebbe inciso sulla posizione della ricorrente, a meno che (…) la stessa non intendesse acquisire la proprietà de bene, ma a tal fine (…) avrebbe dovuto partecipare alla gara” (sentenza, cit., pag. 8).

2. In via del tutto preliminare, il Collegio ritiene di esaminare l’eccezione di tardività sollevata dalla società Edil GDM in relazione al ricorso incidentale nel suo complesso.
L’esame di tale motivo assume rilievo prioritario, atteso che in sede di ricorso incidentale la difesa dell’Ente ha sollevato due eccezioni relative al difetto di giurisdizione dell’adito G.A.
Ed infatti, atteso che, sulla scorta di un orientamento giurisprudenziale cui nella specie il Collegio ritiene di prestare adesione, nel caso in cui il Tribunale Amministrativo Regionale abbia espressamente statuito in ordine alla giurisdizione (come nel caso che ne occupa), il giudice di appello potrà pronunciarsi sulla medesima questione solo laddove essa sia stata (ritualmente) dedotta in appello (Cons. Stato, Ad. Plen., sent. 30 agosto 2005, n. 4; id, sent. 5 settembre 2005, n. 6), ed atteso che la risoluzione della questione di giurisdizione risulta idonea nella specie a definire interamente il giudizio (sul punto, cfr. amplius infra), la conseguenza è nel senso di rendere prioritario l’esame delle richiamate eccezioni relative alla giurisdizione dell’adìto G.A.
Nella tesi dell’appellante principale, l’appello incidentale risulterebbe tardivo alla luce del consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui il termine stabilito dall’art. 37, T.U.C.d.S. al fine della notifica dell’appello incidentale (trenta giorni successivi al deposito del ricorso principale – termine nella specie rispettato -) è operante unicamente con riferimento all’appello incidentale in senso proprio (ossia, in caso di gravame proposto avverso lo stesso capo della sentenza gravata con l’appello principale – ovvero avverso un capo connesso o dipendente -), mentre invece, nel caso di ulteriore impugnativa rivolta avverso un capo diverso ed autonomo della sentenza appellata, il termine per l’impugnativa è quello di cui all’art. 28, l. T.A.R. (sessanta giorni dalla notifica della sentenza, ovvero il termine lungo di cui all’art. 327 c.p.c. – pari ad un anno dalla pubblicazione della sentenza, nella specie non rispettato -).
L’argomento non può essere condiviso, segnatamente con riguardo alla parte in cui con il ricorso incidentale pone la questione della sussistenza della giurisdizione del G.A..
Al riguardo, si osserva che la giurisprudenza amministrativa formatasi sul tema dell’appello incidentale c.d. improprio (ossia, l’appello incidentale con il quale si impugnano capi della sentenza non connessi o dipendenti da quelli costituenti oggetto del ricorso principale) è tutt’altro che univoca nel negare l’ammissibilità (rectius: la ricevibilità) di un appello incidentale tardivo (ossia, successivo al decorso del termine di cui all’art. 28, l. TAR, ma non anche a quello di cui all’art. 37, T.U.C.d.S.) laddove con il ricorso incidentale vengano impugnati capi della sentenza diversi da quelli impugnati con il ricorso principale (ovvero, non dipendenti o connessi a questi ultimi).
Sotto tale profilo, il Collegio ritiene nella specie di prestare adesione al diverso orientamento giurisprudenziale, secondo cui la parte del giudizio contro cui è stato proposto appello può proporre a propria volta un ricorso incidentale tardivo (nell’accezione dinanzi fornita) nei confronti di qualunque capo della sentenza gravata, senza che a tal fine operi il presunto limite rappresentato dalla possibilità di utilizzare tale strumento avverso i soli profili della pronuncia connessi o dipendenti da quelli costituenti oggetto del ricorso principale.
Ciò in quanto, in analogia a quanto previsto nell’ambito del processo civile dall’art. 334 del codice di rito, non esiste alcun limite oggettivo all’ammissibilità dell’impugnazione incidentale tardiva (in tal senso: Cons. Stato, Sez. V, sent. 10 marzo 1997, n. 242; id., Sez. V, sent. 13 luglio 1992, n. 639).

3. Una volta acclarato il carattere tempestivo dell’appello incidentale proposto dall’E.N.R., il Collegio ritiene in primo luogo di esaminare i motivi di tale appello relativi alla giurisdizione dell’adito giudice amministrativo (i motivi in questione rappresentano la sostanziale rimodulazione di altrettanti motivi proposti in primo grado sotto forma di eccezione di inammissibilità e non accolti dal giudice di prima istanza).

4. Con un primo motivo, la difesa dell’E.N.R. censura la sentenza impugnata per la parte in cui non ha ritenuto di accogliere l’eccezione relativa al difetto di giurisdizione del G.A. fondata sul riconosciuto carattere di ente pubblico economico dell’E.N.R..
Al riguardo, il Tribunale amministrativo regionale ha in primo luogo obiettato che numerosi indici depongano nel senso della qualificabilità dell’E.N.R. quale ente pubblico di carattere non economico.
Ad ogni modo, secondo il giudice di prime cure, tale qualificazione risulta comunque non dirimente ai fini della giurisdizione atteso che l’Ente in questione deve comunque essere considerato quale organismo di diritto pubblico ai sensi della disciplina comunitaria in tema di procedure ad evidenza pubblica.
Ebbene, trattandosi nella specie di messa all’asta di un bene di indubbia rilevanza economica, la conseguenza sarebbe, nella tesi del T.A.R., nel senso della piana devoluzione della relativa giurisdizione in capo all’adito G.A.
Al riguardo, l’Ente appellato ribadisce in primo luogo gli argomenti (che ritiene non adeguatamente valutati dal Tribunale) i quali depongono nel senso della pacifica riconducibilità dell’E.N.R. nel novero degli enti pubblici economici.
Secondo l’Ente, la natura di ente pubblico economico escluderebbe la sua qualificabilità come organismo di diritto pubblico ai sensi del paragrafo 9 dell’art. 1 della direttiva 2004/18/CE e relativa normativa nazionale di recepimento.
Sotto tale aspetto assumerebbero rilievo le modalità di esercizio dell’attività statutariamente devoluta all’Ente. Ed infatti, pur essendo pacifico che esso sia stato istituito per soddisfare bisogni di carattere generale, non potrebbe tuttavia negarsi che “tali bisogni presentano natura inequivocabilmente commerciale e/o industriale (…) come precisato dallo Statuto agli artt. 1 e 2” (memoria in data 22 luglio 2003, pag. 12).
Nella tesi dell’Ente, “i bisogni cui l’attività dell’Ente è preordinata, attengono infatti alla sfera dell’economia ed in particolare alla promozione ed allo sviluppo degli scambi commerciali nazionali ed internazionali (…), ed alla loro realizzazione l’Ente provvede mediante lo svolgimento di una attività avente natura intrinsecamente commerciale” (ivi).
La conseguenza di tanto sarebbe nel senso che “l’Ente Nazionale Risi deve essere annoverato tra gli Enti pubblici economici e non tra gli organismi di diritto pubblico” (ivi, pag. 11).
Ed infatti, in base alle caratteristiche obiettive dell’attività svolta dall’Ente, risulterebbe escluso in capo ad esso uno dei caratteri tipici ed indefettibili di un qualunque organismo di diritto pubblico, ovvero l’essere istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale.
Sotto altro profilo, l’Ente appellato osserva che, anche nell’ipotesi (denegata) in cui esso fosse effettivamente configurabile quale organismo di diritto pubblico, nondimeno difetterebbe nella specie la giurisdizione del G.A. atteso che tale giurisdizione è fissata dalla pertinente normativa nazionale (art. 244 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – già: art. 6 della l. 21 luglio 2000, n. 205 -) con esclusivo riferimento alle gare d’appalto, mentre invece non è rinvenibile alcuna analoga norma la quale devolva al G.A. la giurisdizione in tema di procedure ad evidenza pubblica comunque indette da organismi di diritto pubblico, anche laddove volte alla stipula di contratti attivi della P.A. (memoria in data 14 febbraio 2008, p. 14).
In definitiva, nella tesi dell’Ente appellato, l’alienazione di un proprio immobile “non richiede – per la tipologia di attività posta in essere – il rispetto dell’evidenza pubblica e l’attività in concreto espletata è espressione contrattuale che esula dalla cognizione del Giudice Amministrativo” (ivi).

4.1. Il motivo, nel suo complesso, non può trovare accoglimento.
Al riguardo si osserva che (come condivisibilmente osservato dal Tribunale Amministrativo Regionale), anche a prescindere dalla questione della ascrivibilità dell’Ente al novero degli enti pubblici economici, ciò non esclude in alcun modo la sua concomitante ascrivibilità al novero degli organismi di diritto pubblico (secondo un’opzione che, al contrario, la difesa dell’Ente sembra non condividere).
Sotto tale aspetto, pacifico essendo il possesso in capo all’Ente dei primi due caratteri che individuano la figura dell’organismo di diritto pubblico (ci si riferisce al possesso della personalità giuridica, nonché alla riconducibilità in modo maggioritario del finanziamento ovvero del controllo gestionale dell’Ente in capo allo Stato), è evidente che la tesi della parte appellata si incentri sul se l’E.N.R. possa considerarsi quale organismo “istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale” (paragrafo 9 dell’art. 1 della direttiva 2004/18/CE; comma 26 dell’art. 3 del d.lgs. 163 del 2006).
Al riguardo, il Collegio ribadisce che la più corretta interpretazione del dettato comunitario deponga nel senso che il quesito vada risolto conferendo rilievo preminente non già al carattere (industriale o commerciale) dell’attività gestionale posta in essere dall’organismo di cui si discute, bensì avendo riguardo al carattere dell’interesse (rectius: delle esigenze) al cui perseguimento detta attività è teleologicamente ed istituzionalmente rivolta (sul punto: Corte di Giustizia delle CE, sent. 10 novembre 1998, in causa C-360/96 Gemeente Arnhem e a. vs. B.F.I. Holding B.V.).
Conseguentemente, è ben possibile che un determinato organismo persegua un interesse non industriale (ad es.: un fine di interesse generale per la collettività dei consumatori o degli utenti) utilizzando strumenti operativi lato sensu privatistici, e che nondimeno l’organismo stesso sia qualificabile come o.d.p. ai sensi del diritto comunitario e della relativa normativa nazionale di recepimento (sul punto – ex plurimis – Cons. Stato, Sez. VI, sent. 28 ottobre 1998, n. 1478; id., Sez. V, sent. 7 giugno 1999, n. 295).
Ora, con riferimento ai requisiti previsti dal paragrafo 9 dell’art. 1 della direttiva 2004/18/CE (e dalle previgenti norme comunitarie in materia di appalti) al fine di individuare gli indici di riconoscimento di un organismo di diritto pubblico, appare corretta la prospettazione dell’Ente appellato, secondo cui l’ordinamento comunitario richiede (inter alia) la presenza di un doppio requisito:
– un primo requisito – per così dire – ‘in positivo’, rappresentato dalla circostanza per cui l’organismo di cui si discute è istituito per soddisfare esigenze di carattere generale, nonché

– un secondo requisito – per così dire – ‘in negativo’, rappresentato dalla circostanza per cui si tratti di esigenze aventi natura non industriale o commerciale.

Ebbene, mentre risulta pacifico che l’Ente in questione soddisfi il primo dei richiamati requisiti (atteso che esso persegue certamente finalità di interesse generale), non appare invece condivisibile la prospettazione che la difesa dell’Ente fornisce in ordine ai bisogni che la relativa attività è volta a soddisfare.
Ed infatti, nella tesi dell’Ente appellato, si tratterebbe di bisogni che presentano natura inequivocabilmente commerciale e/o industriale (memoria in data 22 luglio 2003, p. 12), anche alla luce del pertinente quadro giurisprudenziale comunitario e nazionale (viene citata, in particolare, la pronuncia Cass., Sez. Un. 4 aprile 2000, n. 97 sul caso Ente Fiera di Milano).
Gli argomenti proposti dall’Ente non possono trovare accoglimento, poiché – al contrario – è proprio la corretta applicazione del pertinente quadro normativo e giurisprudenziale comunitario a palesare la riconducibilità dell’Ente in questione al novero degli organismi di diritto pubblico.
Ed infatti, fermo restando che il tratto distintivo della figura in parola è rappresentato unicamente dal carattere (in ipotesi, non industriale o commerciale) dell’interesse perseguito (e non anche dell’attività svolta, come pure sembra emergere dalle Difese dell’Ente), si osserva che nel caso in esame sussistano numerosi indici atti a deporre nel senso che tale interesse, nel caso dell’E.N.R. abbia effettivamente un carattere non industriale o commerciale.
Al riguardo si osserva che, in presenza di Organismi dalla struttura e dalle attribuzioni complesse quale l’Ente Nazionale Risi (le cui attribuzioni derivano da una stratificazione normativa risalente, alle sue origini, al terzo decennio dello scorso secolo – R.D.L. 2 ottobre 1931, n. 1237 -), risulta vieppiù difficoltoso delineare in modo unitario il carattere delle relative attribuzioni ed individuare in modo univoco i bisogni perseguiti e le relative attività.
E’ infatti evidente che, nel caso di organismi con pluralità di attribuzioni quale l’E.N.R. è ben possibile la coesistenza di attribuzioni di carattere differenziato, le une rivolte al perseguimento di interessi dalla più evidente valenza generale (e di contenuto non immediatamente economico), le altre rivolte in modo più immediato e diretto al perseguimento di interessi di carattere industriale o commerciale.
Tale coesistenza di attribuzioni (e di interessi) sussiste nel caso dell’E.N.R. atteso che il complesso delle disposizioni normative e statutarie che ne regolano i settori di intervento palesa il carattere eterogeneo degli interessi coinvolti.
Ed infatti, un primo gruppo di attribuzioni conferisce all’Ente poteri di intervento evidentemente volti alla tutela di interessi di carattere più squisitamente industriale o commerciale (si pensi alle attività rivolte alla promozione ed allo sviluppo degli scambi commerciali nazionali ed internazionali nel settore di intervento, per altro svolti – ma tale aspetto, come si è detto, non risulta dirimente ai fini che qui rilevano – attraverso l’esercizio di un’attività a propria volta avente natura squisitamente privatistica).
Esiste, tuttavia, un secondo gruppo di attribuzioni che esula in modo evidente dal perseguimento di interessi e bisogni di carattere industriale e commerciale, risultando piuttosto strumentale al soddisfacimento di bisogni di carattere generale della collettività dei consumatori e degli utenti, e comunque rivolta a fini di utilità generale non sussumibili all’ambito degli interessi commerciali ed industriali.
Basti citare, al riguardo, il complesso di attribuzioni dell’Ente in questione relative:
– alla raccolta ed elaborazione di dati relativi alla produzione, trasformazione e collocamento del riso, anche al fine di avviare periodiche iniziative di informazione in favore degli operatori e dei consumatori;

– alla cura dei rapporti istituzionali con i Ministeri e gli organismi comunitari ed internazionali da cui dipende il collocamento del prodotto;

– all’attività di collaborazione all’attività di vigilanza per la repressione delle frodi nel commercio interno del riso e delle sementi di riso su tutto il territorio nazionale;

– alla prestazione di assistenza nonché di consulenza volta ad un corretto impiego del ritrovati tecnologici, anche al fine di preservare l’equilibrio ambientale, promuovendo con opportune iniziative l’aggiornamento degli operatori del settore.

Ora, in presenza di un organismo il cui ambito di attività comprende sia attività volte al perseguimento di interessi di carattere industriale o commerciale, sia attività volte al perseguimento di interessi privi di tale carattere, la sua configurabilità quale organismo di diritto pubblico non impone (come, pure, ipotizzato dalla Difesa dell’Ente – memoria in data 22 luglio 2003, p. 12 -) il previo esperimento di una sorta di giudizio di prevalenza.
Al contrario, in ossequio alla pertinente giurisprudenza comunitaria (evidentemente ispirata dalla ratio di estendere, nei casi dubbi, le ipotesi di assoggettabilità alle regole dell’evidenza pubblica a fronte di figure organizzative comunque riconducibili all’alveo pubblicistico), occorre concludere che l’Ente in questione sia da qualificare quale o.d.p. anche laddove la soddisfazione di bisogni di interesse generale costituisce solo una parte relativamente poco rilevante delle attività da esso effettivamente svolte (in tal senso: Corte di Giustizia delle CE, sent. 15 gennaio 1998, in causa C-44/96, Mannesmann).
Al riguardo, il giudice comunitario ha chiarito che la qualità di organismo di diritto pubblico non dipende in alcun modo dall’importanza relativa che, nell’attività dell’organismo medesimo, è rivestita dal soddisfacimento di bisogni di interesse generale di carattere non industriale o commerciale, risultando piuttosto sufficiente a tal fine che il perseguimento di tale tipologia di bisogno rientri fra i compiti istituzionale dell’organismo di cui si discute, anche senza carattere di preminenza (Corte di Giustizia delle CE, sent. 10 novembre 1998 in causa C-360/96, Gemeente Arnhem, Gemeente Rheden vs. BFI Holding BV).
Riconducendo i principi sin qui richiamati alle peculiarità del caso di specie, occorre osservare quanto segue.
In primo luogo, la circostanza per cui l’Ente Nazionale Risi sia ascrivibile al novero degli enti pubblici economici non preclude in alcun modo che, ricorrendone gli ulteriori presupposti enunciati dalla pertinente normativa comunitaria e nazionale, esso possa essere qualificato come organismo di diritto pubblico.
In secondo luogo, la ratio delle norme comunitarie in tema di organismi di diritto pubblico (norme volte, nel loro complesso, ad estendere nei casi dubbi l’obbligo di ricorrere agli strumenti dell’evidenza pubblica in capo a soggetti comunque ascrivibili all’alveo decisionale ed economico pubblicistico) comporta che tale figura vada in concreto ravvisata anche nelle ipotesi in cui l’organismo della cui natura si dibatte sia volto a soddisfare esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale senza carattere di prevalenza, o addirittura in modo palesemente secondario rispetto al – concomitante – perseguimento di interessi di carattere industriale o commerciale.
Impostati in tal modo i termini della questione, non appare dubitabile che l’Ente Nazionale Risi sia ascrivibile alla categoria degli organismi di diritto pubblico, obbligati nell’esercizio della propria attività contrattuale (i.e.: anche al di fuori del limitato settore dei pubblici appalti) al rispetto delle regole di evidenza pubblica di matrice comunitaria e nazionale.

4.2. Né può essere condivisa la tesi dell’Ente appellato secondo cui, anche ad ammettere la natura di organismo di diritto pubblico dell’E.N.R., l’obbligo in capo ad esso di rispettare l’evidenza pubblica, con conseguente radicamento della giurisdizione del G.A., vigerebbe unicamente nella materia degli appalti (in tal senso deponendo il combinato disposto di cui agli artt. 3 e 244 del ‘Codice dei contratti’) e non anche nel diverso caso dei contratti attivi, volti – come nel caso di specie – alla vendita di un proprio bene patrimoniale.
Tanto meno può essere condivisa la tesi secondo cui non potrebbe essere ascritto alla giurisdizione del G.A. un caso, quale quello di cui è causa, in cui la scelta di procedere secondo i moduli dell’evidenza pubblica non è discesa da un puntuale obbligo normativo in tal senso, bensì da una libera scelta dell’Ente procedente.
Sotto il primo profilo si ritiene qui di ribadire l’orientamento giurisprudenziale della Sezione, secondo cui la non riconducibilità di una procedura ad evidenza pubblica agli schemi tipologici del ‘Codice dei contratti’ (ed alla pertinente normativa comunitaria di riferimento) non incide sulla soggiacenza a principi di evidenza pubblica valevoli, alla stregua di un principio comunitario da ultimo recepito con il ‘Codice dei contratti’, per tutte le attività contrattuali della P.A. pur se non soggette a disciplina puntuale di stampo nazionale o di derivazione europea. Ciò, in ossequio ai principi del Trattato in tema di tutela della concorrenza valevoli anche al di là dei confini tracciati da direttive specifiche in quanto tesi ad evitare restrizioni ingiustificate e sproporzionate alla regola generale della libertà di competizione (Cons. Stato, Sez. VI, sent. 10 gennaio 2007, n. 30).
L’approccio in questione viene confermato, sotto il profilo sistematico, dal recente orientamento della Commissione europea la quale (nella sua concomitante veste di ‘custode del Trattato istitutivo’ e di Autorità Antitrust al livello europeo) ha chiarito che le regole ed i principi dell’evidenza pubblica – in quanto principi generali direttamente desumibili dalle disposizioni del Trattato – trovano applicazione non solo nelle ipotesi in cui una puntuale prescrizione del diritto comunitario derivato ne renda obbligatorio l’utilizzo ma, più in generale, in tutti i casi in cui un soggetto pubblico decida di individuare un contraente per l’attribuzione di un’utilitas di rilievo economico comunque contendibile fra più operatori del mercato.
In tal modo, è stato chiarito che il ricorso ai principi del Trattato in punto di rispetto della par condicio e di salvaguardia dell’evidenza pubblica resta indefettibile sia nelle ipotesi in cui non risulti superata la c.d. soglia di rilievo comunitario (secondo un’opzione largamente accolta, del resto, dal Legislatore nazionale del ‘Codice dei contratti’), sia – più in generale – quando l’utilitas di cui si discute non concerna in modo diretto il settore degli appalti, bensì altri settori di intervento di analogo ed indiscutibile rilievo economico per gli operatori (sul punto, cfr. la Comunicazione interpretativa della Commissione relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici, in G.U.C.E. C179 del 1° agosto 2006).

4.3. In base a quanto esposto, risulta priva di fondamento anche l’affermazione secondo cui la determinazione volta ad indire la gara di cui è causa avrebbe rappresentato null’altro, se non ‘l’adozione libera e non obbligata di una procedura ad evidenza pubblica’, con la conseguenza di rendere inapplicabile le previsioni, in punto di giurisdizione, di cui all’art. 6 della l. 21 luglio 2000, n. 205 (ora: art. 244 del d.lgs. 163, cit.).
E’ infatti evidente che (alla luce di quanto sin qui richiamato) l’indizione della gara di cui è causa sia discesa (non già da una libera determinazione dell’Ente, bensì) dall’ossequio a puntuali disposizioni di principio di matrice comunitaria, direttamente vincolanti per gli operatori del diritto interno.
Tuttavia, la tesi di Parte appellata risulterebbe comunque infondata in parte quā anche laddove si ammettesse che la determinazione volta all’indizione di tale gara sia effettivamente derivata da un autovincolo in tal senso da parte dell’Amministrazione procedente.
Ed infatti, pur dando atto della presenza di alcune pronunce le quali hanno ritenuto che l’autovincolo imposto dalla P.A. all’adozione di procedure di evidenza pubblica non consentirebbe di radicare la giurisdizione del G.A. ai sensi dell’art. 6, cit. (tanto, alla luce di una particolare interpretazione della locuzione ‘soggetti comunque tenuti (…) all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale’), deve comunque prestarsi nella specie adesione al più recente orientamento giurisprudenziale, il quale ha opinato sul punto in senso nettamente differente.
Viene in rilievo, sotto questo profilo, il precedente della Sezione con cui è stato precisato che ogni volta in cui l’Amministrazione procede ad una selezione competitiva fra soggetti privati al fine di attribuire un’utilità di rilievo economico (ed anche a prescindere da un previo vincolo normativo in ordine all’an ed al quŏmodo di tale procedura), nondimeno il provvedimento di aggiudicazione, ancorché sia collocato all’interno del procedimento (civilistico) preordinato alla conclusione del contratto, ha natura amministrativa per quanto concerne l’individuazione del contraente.
Ed infatti, la serie procedimentale in tal modo posta in essere contempla in primo luogo un atto (amministrativo) di accertamento (costitutivo) e solo in secondo luogo anche la manifestazione di volontà (negoziale) della p.a. in ordine al contratto da stipulare. La aggiudicazione assume in tal modo una valenza procedimentale ed amministrativa ed integra una vera e propria determinazione autoritativa dell’esito della procedura selettiva, mediante una statuizione propria degli atti pubblici diretti a creare certezze legali privilegiate ed a incidere sulla posizione soggettiva degli aspiranti all’aggiudicazione, qualificabile come di interesse legittimo con conseguente giurisdizione del G.A. (Cons. Stato, Sez. VI, sent. 15 novembre 2005, n. 6368).
4.4. Concludendo sul punto, non può trovare accoglimento l’eccezione di inammissibilità per difetto di giurisdizione del G.A. fondata sulla configurazione soggettiva dell’Ente Nazionale Risi quale ente pubblico economico, ovvero quale organismo di diritto pubblico.

5. E’ invece fondata e meritevole di accoglimento l’ulteriore eccezione di inammissibilità per difetto di giurisdizione sollevata dall’E.N.R. in relazione al fatto che, nel giudizio che ne occupa, vengono in rilievo posizioni di diritto soggettivo, quali quelle tipicamente coinvolte dall’esercizio del diritto di prelazione ex art. 38 della l. 27 luglio 1978, n. 372 (recante ‘Disciplina delle locazioni di immobili urbani’).
5.1. La carenza di giurisdizione dell’adìto giudice amministrativo emerge con particolare evidenza per la parte in cui parte attrice lamenta che gli atti impugnati avrebbero illegittimamente conculcato l’esercizio del diritto di prelazione sull’immobile condotto in locazione, oggetto della procedura di vendita all’origine dei fatti di causa.
Sotto tale aspetto, è agevole osservare che, una volta appurato (come opinato dal giudice di prime cure) che la stessa legittimazione ad agire (nonché il relativo interesse) rinvengano il proprio fondamento su di un rapporto squisitamente privatistico (quello di locazione) e sulle tipiche posizioni di diritto soggettivo che caratterizzano i rapporti fra le parti di tale rapporto, non appare poi possibile eludere le relative conseguenze in punto di giurisdizione, in specie laddove (come nel caso di all’esame del Collegio) si assuma violato il diritto soggettivo all’esercizio della prelazione ex art. 38, l. 392, cit.
Né appare convincente, al fine di sostenere la sussistenza della giurisdizione del G.A., l’argomento logico-giuridico secondo cui l’oggetto del giudizio non sarebbe rappresentato dal mancato esercizio del diritto di prelazione, bensì dall’asserita illegittimità degli atti e dei provvedimenti amministrativi i quali (con valenza – per così dire – ‘a monte’) hanno indotto la P.A. a non riconoscere il richiamato diritto di prelazione.
Ed infatti, appare arduo negare che le determinazioni adottate dalla P.A. nello svolgimento di un rapporto contrattuale (ad es., mediante il diniego di riconoscimento del diritto di prelazione) assumano una valenza eminentemente paritetica, pur quando esse hanno l’effetto di incidere in modo pregiudizievole sulla sfera giuridica della controparte contrattuale.
L’adozione di siffatte determinazioni, infatti (ovvero, la loro mancata adozione, come nel caso di specie) concreta comunque – pur nei possibili risvolti patologici jure civili – l’esercizio di diritti, poteri e facoltà tipiche della dialettica fra posizioni contrattuali, incidenti su posizioni di diritto soggettivo, con ogni conseguenza in ordine al riparto fra le giurisdizioni.
Né a conclusioni diverse può giungersi affermando, con l’odierna appellante, che l’oggetto dell’impugnativa giudiziale non sarebbe rappresentato dagli atti privatistici immediatamente incidenti sul rapporto locatizio, bensì dalle determinazioni (di valenza asseritamente pubblicistica) posti a monte rispetto all’adozione dei richiamati atti paritetici.
Ed infatti, laddove si accedesse alla tesi secondo cui, pur in presenza di un contratto di diritto privato e delle relative vicende (fisiologiche o patologiche), ciò che determina la giurisdizione non è già la natura paritetica dei rapporti su cui incidono gli atti posti in essere dalla P.A. nella sua veste di contraente, bensì il carattere (asseritamente pubblicistico) delle decisioni prodromiche all’adozione di tali atti, la conseguenza sarebbe nel senso di negare sotto il profilo sostanziale l’assimilazione della P.A. ai privati nella fase esecutiva dei rapporti contrattuali, annettendo rilievo – per così dire – ‘assorbente’ alla (pur necessaria) presenza di un’attività amministrativa ‘a monte’ rispetto all’adozione di atti dalla squisita valenza privatistica.
E’ tuttavia evidente che, per tale via, si giungerebbe alla configurazione di una sorta di immanente e generalizzato diritto privato speciale della P.A. (fondato, in ultima analisi, sul mero rilievo della qualificazione soggettiva di una delle parti del rapporto contrattuale), nel cui ambito persino le manifestazioni contrattuali di carattere più squisitamente paritetico verrebbero riguardate come null’altro, se non l’esito di un’attività amministrativa di carattere autoritativo, idonea ad incidere con carattere di autoritatività sulla sfera giuridica del privato contraente.
In definitiva, pur essendo pacifico che l’esercizio del diritto di prelazione rappresenta un diritto potestativo idoneo a determinare autoritativamente ex lege l’acquisto dell’immobile a favore del retraente, nondimeno le controversie relative al suo esercizio da parte della P.A. restano attratte alla giurisdizione del giudice degli atti paritetici, a nulla rilevando che l’esercizio in concreto (ovvero, il mancato esercizio) della prelazione sia intervenuto all’esito di una determinazione assunta, secondo le regole del diritto amministrativo, dagli organi decisionali della P.A.
Pertanto, appare meritevole di conferma l’orientamento (espresso in un diverso settore ordinamentale, ma le cui conclusioni possono qui trovare coerente applicazione) secondo cui rientra nella giurisdizione del G.O. una controversia relativa ad atti con i quali viene dichiarata la decadenza da una concessione per l’espletamento di un servizio pubblico.
Come già osservato da questo Consiglio di Stato, infatti, sebbene tali atti rappresentino anche il risultato di valutazioni discrezionali da parte dell’Amministrazione, nondimeno essi operano pur sempre nell’ambito paritetico del contratto e non costituiscono esplicazione di un potere di natura pubblicistica (Cons. Stato, Sez. V, sent. 17 maggio 2005, n. 2461).

5.2. Né a conclusioni diverse da quelle sin qui indicate può giungersi sulla base delle deduzioni di parte appellante, secondo cui la richiamata questione di giurisdizione risulterebbe infondata in quanto “oggetto dell’impugnazione è l’intera procedura di vendita e tutti gli atti presupposti; la violazione del diritto di prelazione, lungi dall’essere l’unico oggetto della controversia, costituisce solo un aspetto, che assume rilievo in via meramente indiretta, della posizione soggettiva della ricorrente” (memoria in data 14 febbraio 2008, p. 8).
In contrario, si osserva che nella stessa prospettazione di parte ricorrente (confermata in parte quā dalla pronuncia appellata) la sussistenza di ben due condizioni dell’azione giudiziale (la legitimatio ad causam e l’interesse ad agire) discendano in modo diretto dalla qualifica soggettiva di parte del rapporto locatizio.
Dall’esame degli atti di causa, d’altronde, emerge che entrambi i profili sostanziali su cui si basano le doglianze di parte ricorrente (il mancato esercizio del diritto di prelazione, nonché la mancata ammissione delle offerte in aumento, ai sensi dell’art. 65 del R.D. 23 maggio 1924, n. 827) rinvengano il proprio ubi consistam in termini di condizioni per l’esperimento dell’azione giudiziale nella qualificazione soggettiva della ricorrente quale locataria dell’immobile e nei conseguenti rapporti, diritti ed obblighi che ne derivano jure civili.
Ne consegue che le controversie relative ad entrambi i profili sostanziali dinanzi richiamati, innestandosi su una vicenda complessiva di carattere squisitamente paritetico, non possano che essere devolute al giudice ordinario delle posizioni di diritto soggettivo.

5.3. Né può ritenersi che le conclusioni in tal modo tracciate si pongano con carattere di distonia rispetto a quanto affermato dalla Sezione con la pronuncia 5 marzo 2002, n. 1308 (come, invece, ritenuto dalla società Appellante – memoria in data 14 febbraio 2008, pag. 8 -).
Ed infatti, se è vero che la pronuncia in questione ha dichiarato la giurisdizione del giudice amministrativo nell’ambito di una controversia nell’ambito della quale la parte ricorrente lamentava esserle stato illegittimamente impedito l’esercizio del diritto di prelazione in relazione ad alcuni immobili oggetto di dismissione, è pur vero che la pronuncia medesima è maturata in un contesto giuridico-normativo profondamente diverso da quello odierno, con la conseguenza di non consentire alcuna operazione di assimilazione sistematica fra questa e quella.
In particolare, mentre il presupposto sistematico della presente pronuncia è rappresentato dalla circostanza per cui gli atti dell’Amministrazione i quali hanno inciso sulla posizione giuridica della ricorrente hanno un carattere eminentemente paritetico (derivando da libere determinazioni assunte dalla P.A. nella sua veste di contraente privato), al contrario, nella vicenda definita dalla Sezione nel 2002, gli atti incidenti sull’esercizio del diritto di prelazione rivestivano un carattere generale e discendevano da puntuali prescrizioni normative in tema di svolgimento delle attività di dismissione del patrimonio immobiliare pubblico (in specie: art. 2 della l. 23 dicembre 1999, n. 488), con la conseguenza che essi delineavano effettivamente posizioni qualificabili come di interesse legittimo, determinando la devoluzione delle relative conseguenze al giudice amministrativo.

5.4. Tanto premesso in relazione ai profili di giurisdizione, ed ai limitati fini che qui rilevano, si osserva che l’istanza volta all’annullamento degli atti dell’E.N.R. i quali avrebbero avuto quale effetto quello di impedire l’esercizio del diritto di prelazione non potrebbe comunque trovare accoglimento atteso che l’ordinamento civilistico contempla, per tali ipotesi, un diverso strumento di reazione ordinamentale (l’esercizio del diritto di riscatto di cui all’art. 39 della l. 392 del 1978, cit.): si tratta, tuttavia, di uno strumento di cui parte ricorrente non ha in alcun modo provato di essersi avvalsa.

6. Ma la carenza di giurisdizione del giudice amministrativo non è meno evidente per la parte del ricorso in primo grado (puntualmente riproposta in sede di appello) in cui la società Edil GDM osserva che, pur a prescindere dalla questione relativa al mancato esercizio del diritto di prelazione, gli atti impugnati risulterebbero comunque illegittimi per aver impedito la presentazione di offerte in aumento ai sensi dell’art. 65 del R.D. 827 del 1924.
Ed infatti, anche in tale ipotesi l’asserita sussistenza di ben due delle condizioni dell’azione (la legitimatio ad causam, nonché l’interesse ad agire) risulterebbero fondate sulla sussistenza del rapporto locatizio, la cui cognizione (alla luce dei noti principi costituzionali – art. 103 Cost. -) risulta comunque sottratta al G.A.

6.1. Ciò, a tacere della circostanza secondo cui nel caso di specie le censure di parte attrice risulterebbero comunque infondate nel merito, atteso che l’art. 65 del R.D. 827 del 1924 prevede il ricorso allo strumento delle offerte in aumento come mera facoltà per l’Amministrazione (facoltà di cui l’Ente appellato ha legittimamente ritenuto di non avvalersi) e che i principi del corretto agire amministrativo non avrebbero comunque consentito alla P.A. di revocare l’aggiudicazione medio tempore intervenuta a fronte della presentazione da parte della ricorrente di un’offerta in aumento non contemplata (e legittimamente) in sede di lex specialis.

7. La rilevata carenza di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo esime il Collegio dall’esaminare la dedotta tardività del gravame.

8. Per le considerazioni che precedono, il ricorso incidentale deve essere accolto e, per l’effetto, deve essere dichiarata l’inammissibilità del ricorso in primo grado per difetto di giurisdizione dell’adito Giudice amministrativo.
Sussistono nella specie giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite della presente fase del giudizio, anche in considerazione della complessità delle questioni coinvolte dalla presente decisione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe specificato, accoglie il ricorso incidentale e per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso in primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 26 febbraio 2008, dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez. VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giuseppe Barbagallo Presidente

Luciano Barra Caracciolo Consigliere

Bruno Rosario Polito Consigliere

Roberto Giovagnoli Consigliere

Claudio Contessa Consigliere, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/05/2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 19/5/2008 n.2279 proviene da Giustamm.

Guido Romano – Presidente, Vincenzo Lopilato – Estensore.
Picarelli (avv. V. Ferrari) c. Azienda Ospedaliera di Cosenza (avv. P. Siciliano).

sulla manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 37, l. n. 1034 del 1971, in relazione all’impossibilità di esperire il ricorso per l’ottemperanza del verbale di conciliazione ex art. 66, d.lg. n. 165 del 2001

1. Processo – Processo amministrativo – Collegio di conciliazione ex art.66, d.lg. n.165 del 2001 – Verbale di conciliazione – Condanna della p.a. – Giudizio di ottemperanza – Ricorso – E’ inammissibile.

2. Processo – Processo amministrativo – Collegio di conciliazione ex art.66, d.lg. n.165 del 2001 – Verbale di conciliazione – Giudizio di ottemperanza – Ricorso del privato – Impossibilità – Art.37, l. n. 1034 del 1971 – Questione di legittimità costituzionale – E’ manifestamente infondata.

1. E’ inammissibile il ricorso in sede di giudizio di ottemperanza al fine di ottenere la condanna della p.a. ad ottemperare a quanto contenuto nel verbale di conciliazione redatto dinanzi al Collegio di conciliazione costituitosi ex art. 66, d.lg. 30 marzo 2001 n. 165.
2. E’ manifestamente infondata, in riferimento agli artt. 3, 4, 24 e 111, cost, la questione di legittimità costituzionale dell’art.37, l. 6 dicembre 1971 n.1034, riguardo all’impossibilità per il privato di ricorrere al giudice amministrativo in sede di ottemperanza per ottenere l’esecuzione del contenuto dei verbali di conciliazione ex art.66, d.lg. 30 marzo 2001 n. 165.

sulla manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 37, l. n. 1034 del 1971, in relazione all’impossibilità di esperire il ricorso per l’ottemperanza del verbale di conciliazione ex art. 66, d.lg. n. 165 del 2001

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.522 REG.DEC.
N.141/08 REG.RIC.
ANNO 2008

Il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria
Sezione seconda

composto dai Magistrati: Guido Romano, Presidente; Pierina Biancofiore, Consigliere; Vincenzo Lopilato, Referendario est.

ha pronunciato la seguente

Sentenza

sul ricorso n. 141 del 2008, proposto da
Claudio Picarelli, rappresentato e difeso dal Prof. Avv. Vincenzo Ferrari, con domicilio eletto in Catanzaro, via A. Turco, 71, presso lo studio dell’avv. Garofolo

contro

Azienda ospedaliera di Cosenza, in persona del legale rappresentate pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Siciliano, domiciliata presso la Segreteria di questa Sezione, in difetto di rituale elezione di domicilio in Catanzaro

per l’ottemperanza
al verbale di conciliazione del 5 marzo 2007 (rep. n. 570/06), redatto dinanzi al Collegio di conciliazione costituitosi ex art. 66 del d.lgs. n. 165 del 2001, presso la Direzione provinciale del Lavoro di Cosenza.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente;
visti gli atti tutti della causa.
Relatore alla camera di consiglio del 10 aprile 2008 il dott. Vincenzo Lopilato.

Fatto

1.— Con ricorso regolarmente notificato e depositato il dott. Claudio Picarelli, dirigente medico dipendente dell’Azienda ospedaliera di Cosenza, ha chiesto che Azienda Ospedaliera di Cosenza ottemperi al verbale di conciliazione del 5 marzo 2007 (rep. n. 570/06), redatto dinanzi al Collegio di conciliazione costituitosi ex art. 66 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), presso la Direzione provinciale del lavoro di Cosenza.

2.— Il ricorrente, attualmente in servizio presso la U.O.C. di Chirurgia di Urgenza e pronto soccorso, premette che lo stesso aveva promosso davanti al Collegio di conciliazione delle controversie di lavoro con le pubbliche amministrazioni territorialmente competente, il tentativo di conciliazione in merito alla controversia di lavoro con la quale chiedeva il risarcimento dei danni patrimoniali ed esistenziali, conseguenti a “trattamento vessatorio, persecutorio e mobbizzante” posto in essere dal Direttore della citata U.O.C. In sede conciliativa si concordava che entro e non oltre il 9 marzo 2007 il ricorrente sarebbe stato trasferito, eventualmente anche in soprannumero, presso la Chirurgia generale “Falcone”.
Sennonché, alla data del 9 marzo 2007 nessun trasferimento era stato disposto. Soltanto con deliberazione del 16 aprile 2007, adottata dal Direttore generale, è stato disposto il trasferimento ma non nella sede concordata ma all’U.O. di chirurgia d’urgenza e pronto soccorso.
A fronte della comunicazione con cui si deduceva la nullità del predetto atto ex art. 21-septies della legge n. 241 del 1990, in quanto elusiva del contenuto del verbale di conciliazione, il Direttore generale faceva presente di avere disposto non un trasferimento ma una assegnazione con carattere temporaneo per esigenze di servizio e “per evitare al (…) dirigente medico ulteriori situazioni di contrasto con il direttore dell’U.O. di Chirurgia vascolare”.
Il ricorrente lamenta che con tale trasferimento si otteneva lo scopo di liberarsi del ricorrente stesso “mobizzato proprio allo scopo di allontanarlo, mentre quest’ultimo non otteneva alcuna soddisfazione al diritto derivante dalla conciliazione della controversia”, nonostante il posto presso il quale doveva essere trasferito risultava disponibile come attestato dalla comunicazione del 30 ottobre 2007 della direzione generale.
A seguito delle vicende esposte, il ricorrente proponeva ricorso ex art. 612 c.p.c. al giudice dell’esecuzione presso il Tribunale di Cosenza per la determinazione delle modalità di esecuzione del titolo formato alla luce di quanto previsto dall’art. 66 del d.lgs. n. 165 del 2001.
Il giudice adito sospendeva l’esecuzione intrapresa affermando quanto segue: “vi sono seri dubbi sul fatto che l’obbligo azionato sia suscettibile di esecuzione forzata, e non si risolva invece in un facere infungibile, attuabile necessariamente con la collaborazione del datore di lavoro”.

3.— Esposto ciò, il ricorrente ha proposto ricorso a questo Tribunale in sede di ottemperanza, sottolineando come il verbale di conciliazione ex art. 66 del d.lgs. n. 165 del 2001 rappresenti un titolo esecutivo equiparabile ad un giudicato sostanziale. Si osserva, infatti, che se il giudice ordinario dell’esecuzione non può condannare ad un facere infungibile, l’unica possibilità, per evitare un “diniego di giustizia” per il lavoratore, è quella di consentire il ricorso al giudice amministrativo in sede di ottemperanza dotato di poteri sostitutivi.
Il ricorrente deduce, inoltre, che qualora si dovesse ritenere che l’art. 37 della legge n. 1034 del 1971, nella parte in cui richiede, quale presupposto per l’instaurazione del giudizio di ottemperanza, il passaggio in giudicato di una sentenza, non sia applicabile alla fattispecie in esame tale norma dovrebbe ritenersi in contrasto con gli artt. 3, 4, 24 e 11 della Costituzione, per i motivi indicati nella parte motiva, con conseguente richiesta di trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.

Diritto

1.— Con il ricorso indicato in epigrafe si agisce per ottenere la condanna dell’Azienda Ospedaliera di Cosenza ad ottemperare a quanto contenuto nel verbale di conciliazione del 5 marzo 2007 (rep. n. 570/06), redatto dinanzi al Collegio di conciliazione costituitosi ex art. 66 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), presso la Direzione provinciale del lavoro di Cosenza.

2.— Il ricorso è inammissibile.
Ai sensi dell’art. 27, primo comma, n. 4, del r.d. n. 1054 del 1924 e dell’art. 37 della legge n. 1071 del 1934 presupposto indefettibile ai fini dell’ammissibilità del giudizio di ottemperanza è costituito dal giudicato.
Come è noto, per cosa giudicata (sostanziale) si intende “l’accertamento contenuto nella sentenza passato in giudicato” (art. 2909 c.c.) e cioè nella sentenza che ha raggiunto quella stabilità derivante dall’assenza di ulteriori mezzi di impugnazione (cosiddetta cosa giudicata formale).
Il verbale di conciliazione non ha natura di sentenza né più in generale di provvedimento giurisdizionale, in quanto la Commissione di conciliazione non esercita funzioni giudiziarie ma amministrative (si veda, tra gli altri, Consiglio di Stato, sez. V, 22 ottobre 2007, n. 5480).
Né ad una diversa conclusione si può pervenire, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, facendo leva sul fatto che il citato art. 66 assegna al verbale valore di titolo esecutivo e che l’art. 474, secondo comma, n. 1., c.p.c. equipara alle sentenze “i provvedimenti e gli altri atti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva”. Tale equiparazione, avendo valenza soltanto formale limitata all’ambito del giudizio di esecuzione in cui la stessa è posta, consente, infatti, all’interessato unicamente di potere ricorrere al giudice ordinario dell’esecuzione nei modi e nei limiti contemplati nel libro terzo del codice di procedura civile.
Dal contenuto delle norme sopra richiamate non è possibile, pertanto, desumere una assimilazione di natura sostanziale con la sentenza ai fini dell’esperibilità del giudizio di ottemperanza.

3.— Chiarito che il sistema legislativo vigente non consente al privato di ricorrere al giudice amministrativo in sede di ottemperanza per ottenere l’esecuzione del contenuto dei verbali di conciliazione, occorre esaminare i motivi di ricorso con cui il ricorrente deduce, in via subordinata, la incostituzionalità dell’art. 37 della legge n. 1034 del 1971 per violazione degli artt. 3, 4, 24 e 111 della Costituzione.
La questione, ancorchè rilevante, è manifestamente infondata per le ragioni di seguito indicate.

3.1.— In via preliminare, appare, opportuno – ai fini dell’esatta individuazione della portata del dubbio di costituzionalità prospettato – delineare l’attuale sistema legislativo di tutela in forma specifica dei diritti lesi e dei modelli definiti di “coazione all’adempimento”, in particolare, degli obblighi di fare.
Su un piano di carattere generale, esistono diversi modelli adottati in ambito europeo.
Il sistema tedesco assegna preminenza alle forme di adempimento in natura, con conseguente previsione di rimedi processuali che consentono sempre al creditore di ottenere un tutela in forma specifica.
Diversamente, il modello francese, in ossequio alla propria tradizione “libertaria”, si ispira al principio della incoercibilità degli obblighi di fare.
Il nostro legislatore ha optato per un sistema in un certo senso mediano rispetto a quelli esposti, prevedendo forme di esecuzione forzata in forma specifica che, però, incontrando diversi limiti, non consentono sempre al creditore una libera scelta in ordine alle modalità di tutela delle proprie posizioni giuridiche lese.
Limitando l’analisi a quanto interessa in questa sede, deve rilevarsi che, sul piano sostanziale, l’art. 2931 c.c. prevede che “se non è adempiuto un obbligo di fare, l’avente diritto può ottenere che esso sia eseguito a spese dell’obbligato nelle forme stabilite dal codice di procedura civile”. Sul piano processuale, l’art. 612 c.p.c. stabilisce che “chi intende ottenere l’esecuzione forzata di una sentenza di condanna per violazione di un obbligo di fare, o di non fare, dopo la notificazione del precetto, deve chiedere con ricorso al giudice dell’esecuzione che siano determinate le modalità dell’esecuzione”.
La giurisprudenza interpreta costantemente le riportate disposizioni nel senso che, pur essendo ammissibile una sentenza del giudice civile che condanni ex art. 2931 c.c. il debitore all’adempimento in forma specifica di un obbligo di fare infungibile, lo stesso, salvo le peculiarità della singola fattispecie, non è comunque suscettibile di essere eseguito coattivamente nelle forme contemplate dall’art. 612 c.c. (v., ex multis, Cass., sez. II, 24 agosto 1994, n. 7.500; Tribunale Parma, 12 luglio 2005; Tribunale Roma, 12 settembre 2002).
Lo stesso orientamento riconosce, però, che se la condanna ad una fare infungibile è contenuta in una sentenza del giudice ordinario passata in giudicato, il creditore, pur non potendo rivolgersi al giudice ordinario ex art. 612 c.p.c., potrebbe ottenere una tutela specifica promuovendo il giudizio di ottemperanza avanti al giudice amministrativo (tra gli altri, Tar Calabria, Reggio Calabria, 4 ottobre 2004, n. 751; Tar Marche, 19 settembre 2003, n. 997).
Questa possibilità di tutela ulteriore non è, però, consentita – in presenza di un dato normativo inequivoco – quando si tratta di dare esecuzione ad obblighi di fare infungibili contenuti non in una sentenza del giudice ordinario passata in giudicato ma in un diverso titolo esecutivo.

3.2.— Alla luce di quanto sin qui esposto, occorre valutare se tale restrizione nell’accesso al giudizio di ottemperanza, riferita, nella specie, all’esecuzione coattiva dei verbali di conciliazione, sia, come ritiene il ricorrente, in contrasto con la Costituzione.
3.3.— In via preliminare, devono essere dichiarate inammissibili le censure fondate sull’assunta violazione degli artt. 4 e 111 Cost. perché non motivate. In ogni caso, anche alla luce di quanto si dirà tra breve, l’evocazione di tali parametri costituzionali risulta inconferente.

3.4.— Chiarito ciò, deve rilevarsi come il ricorrente assuma, innanzitutto, il contrasto della disposizione in esame con gli artt. 3 e 24 Cost..
In particolare, viene addotta l’irragionevolezza della scelta compiuta dal legislatore di non consentire il ricorso al giudizio di ottemperanza anche per l’esecuzione dei verbali di conciliazione, in quanto ciò si risolverebbe in un “diniego di giustizia, a disposto di un corpus normativo che spinge, invece, verso lo snellimento del contenzioso basato sull’immediata soddisfazione delle pretese avanzate dalle parti per mezzo di reciproche concessioni che, evidentemente, realizzano una giustizia sostanziale cui tutti gli ordinamenti moderni si aspirano”. In particolare, secondo il ricorrente, non potendo il giudice ordinario dell’esecuzione condannare ad un facere infungibile l’Azienda ospedaliera si verrebbe a creare un vulnus ai “diritti” del ricorrente derivanti dal verbale di conciliazione.
Si deduce, inoltre, sotto altro profilo, che “non si comprendere perché (…) si debba valutare il verbale di conciliazione (…) in due modi differenti a seconda che serva a recuperare denaro o meno”.
3.4.1.— Le esposte argomentazioni non possono essere condivise.
La Corte costituzionale ha chiaramente affermato, sia pure con riferimento ad una fattispecie diversa da quella in esame, che la limitazione della tutela innanzi al giudice dell’ottemperanza alle sole sentenze passate in giudicato costituisce il risultato di una scelta discrezionale del legislatore. Non è, infatti, ricavabile dal dettato costituzionale un principio che obblighi ad estendere il sistema dell’ottemperanza anche a titoli esecutivi diversi dalle sentenze passate in giudicato. Il giudice delle leggi ha, inoltre, chiarito che tale scelta non risulta irragionevole in quanto la procedura di ottemperanza – consentendo “la possibilità di esercizio di poteri sostitutivi rispetto all’amministrazione inadempiente e di inserimento nello svolgimento concreto dell’azione amministrativa mediante un commissario ad acta o, a seconda della fattispecie, direttamente da parte del giudice” – implica una “giurisdizione estesa al merito” (Corte cost., sentenza n. 406 del 1998 e ordinanze n. 44 del 2006 e n. 112 del 2005). In questa prospettiva, dunque, la particolare incisività e pregnanza del mezzo di tutela previsto giustifica la scelta di porre “come presupposto della speciale azione, l’esistenza di una cosa giudicata” (Corte cost. n. 406 del 1998) e conseguentemente giustifica l’esclusione della possibilità di chiedere al giudice amministrativo l’ottemperanza, tra l’altro, degli obblighi contemplati dai verbali di conciliazione.
Per quanto attiene, poi, alla lamentata irragionevolezza derivante dalla diversità di trattamento giuridico riservato agli obblighi pecuniari contenuti nei suddetti verbali rispetto agli obblighi di fare infungibile, deve rilevarsi (a prescindere dai profili relativi alla individuazione della norma effettivamente rilevante nel presente giudizio) come, da un lato, anche per i primi non sia possibile il ricorso al giudizio di ottemperanza per le ragioni indicate; dall’altro, come la circostanza che tale obblighi siano suscettibili di esecuzione “specifica” deriva dalla loro particolare natura che giustifica una ragionevole diversità di regime giuridico.
Né potrebbe ritenersi che la norma in esame si ponga in contrasto con il solo articolo 24 della Costituzione.
E’ sì vero che la Corte costituzionale, in particolare con la sentenza n. 419 del 1995, ha affermato che il principio di effettività della tutela giurisdizione impone che l’amministrazione, a fronte di una “pronuncia giurisdizionale”, ha l’obbligo di dare attuazione a quel “risultato pratico, tangibile, riconosciuto come giusto e necessario dal giudice” e che “una decisione di giustizia che non possa essere portata ad effettiva esecuzione (…) altro non sarebbe che un’inutile enunciazione di principi, con conseguente violazione degli artt. 24 e 113 della Costituzione”.
Ma ciò ha affermato, da un lato, con riferimento alle decisioni adottate da un giudice, dall’altro e soprattutto, facendo salvi “i casi di impossibilità dell’esecuzione in forma specifica”.
Il principio generale posto nella citata sentenza affermato non è, pertanto, applicabile alla fattispecie in esame, atteso che, si ribadisce, la decisione è assunta da una Commissione che non esercita funzioni giurisdizionali in relazione ad ipotesi di “impossibilità dell’esecuzione in forma specifica” per la natura infungibile dell’obbligo da eseguire.

3.5.— Si assume, inoltre, la violazione del principio di eguaglianza di cui all’art. 3 della Costituzione, atteso che per i verbali di conciliazione redatti in ambito societario ex art. 40 del d.lgs. 17 gennaio 2003 n. 5 (Definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia, in attuazione dell’articolo 12 della L. 3 ottobre 2001, n. 366) sarebbe possibile l’esecuzione in forma specifica.

3.5.1.— Anche sotto tale profilo l’eccezione di incostituzionalità è manifestamente infondata.
Non può, infatti, ritenersi violato il principio di eguaglianza di cui all’art. 3 della Costituzione, atteso che, da un lato, le situazioni poste a confronto – verbali di conciliazioni ex art. 40 del d.lgs. n. 5 del 2003 e verbali di conciliazione in esame – sono diverse in relazione agli interessi implicati; dall’altro, il citato art. 40, a prescindere da ogni altro profilo, non prevede espressamente la possibilità di eseguire in forma specifica anche gli obblighi di fare infungibili.
3.6.— Alla luce delle considerazioni sin qui svolte deve ritenersi, pertanto, che escludere la possibilità di ricorrere al giudice dell’ottemperanza per ottenere l’adempimento in forma specifica dell’obbligo di fare infungibile posto in un verbale di conciliazione non si pone in contrasto con gli evocati parametri costituzionali.
3.7.— Appare opportuno, infine, sottolineare che quanto sin qui si è detto non significa che il ricorrente risulti privo di qualunque forma di tutela, il che avrebbe sì determinato un contrasto inevitabile con la Costituzione.
Il nostro sistema legislativo, infatti, come già sottolineato, contempla un modello di tutela giudiziale alternativo a quello in natura: in particolare, il ricorrente, oltre a potere chiedere il risarcimento dei danni subiti in presenza di un fatto riconducibile al paradigma dell’art. 2043 c.c., può giovarsi di mezzi cosiddetti di coazione indiretta all’adempimento.
L’avere ottenuto un titolo esecutivo con obbligo dell’amministrazione di disporre il trasferimento concordato in sede di conciliazione – a prescindere dalla possibilità di “scomporre” tale obbligo per valutare la eventuale sussistenza di “parti” suscettibili di coercizione all’adempimento stesso – consente al lavoratore di offrire la propria prestazione lavorativa esclusivamente con quelle modalità oggetto di accordo e con conservazione del diritto alla retribuzione anche nel caso in cui il datore di lavoro si ostini a non ottemperare spontaneamente agli obblighi assunti in sede di conciliazione (cfr., Cass., sez. lav., 17 giugno 2004, n. 11364).
4.— Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

Per questi motivi

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Catanzaro, sezione Seconda, definitivamente pronunciando, dichiara inammissibile il ricorso indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del 10 aprile 2008.

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 19/5/2008 n.522 proviene da Giustamm.

Pres. Carbone, est. Rordori.

sulla giurisdizione in materia di revoca di sovvenzioni pubbliche

1. Giurisdizione e competenza – Contributi e finanziamenti – Revoca – Controversia – Giurisdizione ordinaria ed amministrativa – Distinzione

2. Giurisdizione e competenza – Contributi e finanziamenti – Revoca – Ragioni – Violazione del diritto comunitario – Controversia – Giurisdizione del G.O. – Sussiste – Ragioni

1. Nelle controversie relative a sovvenzioni pubbliche per la promozione di determinate attività economiche, il privato titolare della sovvenzione si trova, di regola, in posizione di interesse legittimo rispetto al potere della pubblica amministrazione di ritirare, in via di autotutela, il provvedimento concessorio per originari vizi di legittimità o per contrasto sin dall’origine con il pubblico interesse. Infatti, pur dopo l’emissione del provvedimento che attribuisce al privato il diritto soggettivo all’erogazione del contributo, l’amministrazione conserva il proprio potere di autotutela, destinato a garantire il perseguimento dell’interesse pubblico cui l’erogazione medesima è preordinata e, di conseguenza, conserva altresì il potere di valutare discrezionalmente se in concreto sussistono ragioni pubblico interesse tali da giustificare l’esercizio di detta autotutela, ed eventualmente con quali modalità. In presenza di tale potere la posizione del privato assume, appunto, la consistenza dell’interesse legittimo, configurandosi invece come diritto soggettivo ove la pubblica amministrazione invochi la risoluzione del rapporto per fatti inerenti alla sua fase esecutiva.

2. Nelle ipotesi di revoca del contributo concesso al privato necessitata dalla contrarietà del contributo a precetti comunitari, l’Amministrazione non esercita un potere di autotutela ispirato da un discrezionale apprezzamento del pubblico interesse ma un potere – dovere di agire per la revoca. Ne consegue che le controversie concernenti il provvedimento di revoca rientrano nella giurisdizione del Giudice Ordinario, vertendosi in materia di diritti soggettivi.

Con ricorso notificato il 20 novembre 1996 la Lucchini Siderurgica s.p.a. (in prosieguo indicata solo come Lucchini), impugnò dinanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio un decreto con cui il Ministero delle Attività Produttive (in prosieguo denominato semplicemente Ministero) aveva revocato l’erogazione di un contributo precedentemente concesso a norma della L. n. 183 del 1976, per l’ammodernamento di taluni impianti siderurgici nel Mezzogiorno d’Italia ed aveva ingiunto alla ricorrente di restituire quanto a detto titolo incassato.
A sostegno della propria domanda la Lucchini dedusse l’esistenza di un giudicato, formatosi a seguito della sentenza emessa tra le stesse parti dalla Corte d’appello di Roma in data 25 luglio 1994, con cui era stato accertato il diritto di essa Lucchini alla percezione del contributo, per l’effettiva esazione del quale era stato poi chiesto ed ottenuto un decreto ingiuntivo.
Il Ministero si difese eccependo, in via preliminare, il difetto di giurisdizione del tribunale amministrativo e sostenendo, nel merito, la legittimità del provvedimento di revoca del contributo, adottato in base a quanto disposto dalla Commissione europea che quel contributo aveva ritenuto incompatibile con la normativa comunitaria, come già stabilito con decisione della CECA del 20 giugno 1990, n. 90/555.
Il Tribunale amministrativo regionale, senza pronunciarsi espressamente sulla giurisdizione, accolse il ricorso reputando che il giudicato non potesse essere travolto dalle anzidette decisioni comunitarie.
Sull’appello proposto dal Ministero il Consiglio di Stato, con decisione non definitiva resa pubblica il 16 febbraio 2005, rigettò l’eccezione di difetto di giurisdizione, ribadita anche in secondo grado dalla difesa dell’amministrazione, e sospese il giudizio nel merito chiedendo preliminarmente alla Corte di Giustizia della Comunità Europee di esprimersi in ordine ai principi di diritto comunitario applicabili in caso di revoca di un atto nazionale di concessione di aiuti di Stato, adottato in applicazione di una pronuncia giurisdizionale che abbia acquistato autorità di cosa giudicata, quando esso tuttavia risulti incompatibile con il diritto della Comunità.
Avverso tale decisione il Ministero ha proposto ricorso per motivi di giurisdizione.
La Lucchini ha resistito con controricorso. Ha poi però depositato una successiva memoria nella quale anch’essa, dopo aver dato atto della decisione frattanto emessa dalla Corte di Giustizia in ordine alla questione interpretativa demandatale, ha chiesto che sia affermata la giurisdizione del giudice ordinario.

1. E’ stata preliminarmente eccepita l’inammissibilità del ricorso sotto un duplice profilo: per carenza d’interesse e perchè investirebbe non già il tema della giurisdizione, bensì quello della fondatezza nel merito della domanda a suo tempo proposta dalla Lucchini.

2. L’eccezione è infondata sotto entrambi i profili.

2.1. L’interesse del Ministero a contestare la giurisdizione del giudice amministrativo discende dal rigetto dell’eccezione in tal senso proposta sin dal primo grado: eccezione disattesa tacitamente dal Tribunale amministrativo regionale (rispetto alla cui pronuncia di merito il medesimo Ministero è rimasto soccombente), rinnovata nell’atto di gravame ed infine rigettata espressamente dal Consiglio di Stato con la decisione non definitiva ora impugnata in questa sede.
La circostanza che il giudice di secondo grado non abbia pronunciato anche nel merito, e si sia limitato ad una decisione non definitiva in punto di giurisdizione sospendendo il giudizio per i profili di merito in attesa della decisione della Corte europea sul que-sito pregiudiziale da esso proposto, non toglie che, rispetto alla questione di giurisdizione decisa, l’appellante sia rimasto soccombente ed abbia interesse a sollecitare sul punto il controllo di legittimità di questa corte, a norma del primo comma dell’art. 362 c.p.c..

2.2. Il ricorso, contrariamente a quel che la difesa di parte controricorrente sostiene, non riguarda infatti il merito della controversia, bensì proprio un problema di giurisdizione.
Ciò di cui in questa sede si discute non è se sia fondata la pretesa della parte privata all’intangibilità della posizione conseguita in virtù del precedente giudicato ad essa favorevole, o se sia al contrario fondata la tesi dell’amministrazione volta ad affermare la legittimità – anzi la doverosità – della revoca del proprio precedente atto col quale era stata data esecuzione a quel giudicato. Qui si discute solo, invece, se l’oggetto di tale disputa sia un diritto soggettivo o un interesse legittimo, oppure se – per adoperare un’espressione della decisione impugnata – si sia in presenza di “un nodo gordiano tra posizioni di diritto soggettivo ed interesse legittimo” da cui debba farsi discendere l’affermazione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

3. Quest’ultima ipotesi, che il Consiglio di Stato formula richiamando la previsione della L. n. 1034 del 1971, art. 5, in tema di controversie attinenti alla concessione di beni pubblici, non sembra però affatto condivisibile, perchè non lo è l’equiparazione tra concessione di beni ed erogazione di denaro.
Che anche il denaro possa essere annoverato nella categoria dei beni è vero; ma questo non autorizza a confondere la figura della concessione a privati di beni pubblici, che presuppone l’uso temporaneo da parte del concessionario di detti beni per le indicate finalità di pubblico interesse, con quella del finanziamento, che implica un tipo di rapporto giuridico del tutto diverso: in forza del quale il finanziato acquisisce la piena proprietà del denaro erogatogli ed eventualmente assume l’obbligo di restituirlo in tutto o in parte ad una determinata scadenza. Ben altrimenti, nell’uno e nell’altro caso, le finalità pubbliche s’intrecciano con l’interesse del concessionario o del finanziato, e le ragioni di non agevole distinguibilità tra posizioni di diritto soggettivo e d’interesse legittimo, che sottostanno alla scelta legislativa di attribuire alla cognizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in tema di concessione di beni o servizi pubblici (con l’eccezione di quelle indicate nel secondo comma del citato art. 5), non necessariamente ricorrono nei rapporti di finanziamento. Nè, d’altronde, il carattere eccezionale della giurisdizione esclusiva ne consente l’applicazione al di là dei casi indicati dalla legge.

4. Non è condivisibile neppure l’assunto secondo cui la presente controversia verterebbe su interessi legittimi.
Questa corte ha sovente affermato che, nelle controversie relative a sovvenzioni pubbliche per la promozione di determinate attività economiche, il privato titolare della sovvenzione si trova, di regola, in posizione di interesse legittimo rispetto al potere della pubblica amministrazione di ritirare, in via di autotutela, il provvedimento concessorio per originari vizi di legittimità o per contrasto sin dall’origine con il pubblico interesse (si veda, tra le altre, sez. un., 25 maggio 2001, n. 225). Infatti, pur dopo l’emissione del provvedimento che attribuisce al privato il diritto soggettivo all’erogazione del contributo, l’amministrazione conserva il proprio potere di autotutela, destinato a garantire il perseguimento dell’interesse pubblico cui l’erogazione medesima è preordinata e, di conseguenza, conserva altresì il potere di valutare discrezionalmente se in concreto sussistono ragioni pubblico interesse tali da giustificare l’esercizio di detta autotutela, ed eventualmente con quali modalità. In presenza di tale potere la posizione del privato assume, appunto, la consistenza dell’interesse legittimo, configurandosi invece come diritto soggettivo ove la pubblica amministrazione invochi la risoluzione del rapporto per fatti inerenti alla sua fase esecutiva.
Occorre però considerare che, nel caso in esame, la pretesa della pubblica amministrazione di procedere alla revoca del contributo concesso è basata sì su un asserito vizio originario della concessione, erogata in violazione di un precetto comunitario (e di espresse decisioni della Commissione CECA e poi della Commissione CEE) , ma non è espressione dell’esercizio di un potere di autotutela ispirato da un discrezionale apprezzamento del pubblico interesse. Essa, viceversa, muove dal presupposto che la revoca del contributo sia un atto cui la medesima pubblica amministrazione è tenuta, in adempimento degli obblighi comunitari che lo Stato italiano è vincolato ad osservare. Obblighi espressamente richiamati nella fattispecie in questione dalla Commissione europea la quale, con nota del 16 settembre 1996, ha intimato al Governo italiano di revocare il contributo di cui si tratta.
D’altronde anche la giurisprudenza della Corte di giustizia della Comunità ha avuto occasione di chiarire come, in presenza di determinate condizioni, il principio di cooperazione posto dall’art. 10, del trattato Ce (non solo dia facoltà, ma) imponga all’amministrazione dello stato membro il riesame in autotutela di un provvedimento adottato sulla base di un’interpretazione del diritto comunitario successivamente smentito dalla stessa Corte di giustizia (si veda, in tal senso, Corte giustizia Comunità europee, 13 gennaio 2004, n. 453/00; e si noti – incidentalmente – che la medesima Corte di giustizia, in data 18 luglio 2007, si è frattanto pronunciata anche sulla questione pregiudiziale sollevata dal Consiglio di Stato nella prosecuzione della presente controversia, confermando la contrarietà al diritto comunitario del contributo a suo tempo concesso alla Lucchini).
In una situazione come quella in esame l’amministrazione assume di agire, quindi, in adempimento di un preciso dovere comunitario ed esercita – come è stato anche osservato in dottrina – un diritto vantato dalla Comunità, quasi in veste di longa manus di quest’ultima.
La vertenza che ne è derivata assume, pertanto, i caratteri di una controversia non già sulla legittimità dei modi di esercizio di un pubblico potere, interferente con l’interesse del privato, bensì sull’esistenza stessa di tale potere (anzi: potere-dovere), in presenza di una posizione del privato consacrata da un precedente giudicato.
L’esistenza di un giudicato, da una parte, ed i vincoli derivanti dalla normativa e dalle disposizioni comunitarie, dall’altra, escludono cioè radicalmente che possa configurasi un qualche margine di discrezionalità nell’esercizio del potere amministrativo di revoca dell’atto in questione. La revoca di quell’atto si configura, alternativamente, come esulante dai poteri dell’amministrazione, ove si ritenga debba prevalere la regola dell’intangibilità del giudicato, o viceversa come un comportamento cui la medesima pubblica amministrazione è tenuta, ove si ritenga prevalente il dovere di rispettare gli obblighi derivanti dall’adesione alla Comunità europea, con conseguente disapplicazione necessaria di eventuali norme interne in contrasto con detti obblighi. E la nettezza della scelta è già di per sè indicativa di come, in ogni caso, ci si collochi sul terreno dei diritti soggettivi: rispettivamente, il diritto del sovvenzionato a far valere gli effetti del giudicato ed a conservare il finanziamento ricevuto, o quello della pubblica amministrazione a ripetere un versamento da considerarsi indebito per il diritto comunitario e, per ciò stesso, necessariamente da restituire.

4. Il ricorso appare perciò meritevole di accoglimento, dovendosi dichiarare che la giurisdizione compe-te in questo caso al giudice ordinario.
Ne consegue che la decisione impugnata deve essere cassata e che la causa dovrà essere riassunta dinanzi al tribunale territorialmente competente.

5. La evidente peculiarità del caso e l’assenza di specifici precedenti in termini inducono a compensare tra le parti le spese dell’intero giudizio fin qui svolto.

P.Q.M.

La corte, pronunciando a sezioni unite, accoglie il ricorso e, per l’effetto, previa declaratoria di giurisdizione del giudice ordinario nella presente vertenza, cassa la decisione impugnata, rinvia la causa al tribunale territorialmente competente e compensa tra le parti le spese dell’intero giudizio.

Così deciso in Roma, il 8 aprile 2008.
Depositato in Cancelleria il 19 maggio 2008

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 19/5/2008 n.12641 proviene da Giustamm.

Pres. C. Varrone – Est. M. Atzeni
Comune di San Giovanni Campano (Avv. L. Gentile) c/
Ericsson Telecomunicazioni s.p.a. (Avv. ti F. Alesi e G. Contardi).

sui limiti al potere comunale di localizzazione degli impianti di telefonia mobile e sull’ininfluenza della localizzazione degli impianti preferibilmente in aree di proprietà comunale rispetto all’obiettivo di assicurare la corretta diffusione del servizio

1. Servizi pubblici – Telefonia mobile – Comuni – Localizzazione impianti – Limiti generalizzati – Divieto – Obiettivo – Copertura dell’intero territorio comunale – Necessità.

2. Servizi pubblici – Telefonia mobile – Corretta diffusione del servizio – Necessità – Localizzazione impianti – Aree comunali – Preferenza – Ininfluenza sull’obiettivo.

1. Il potere comunale di disciplinare la localizzazione degli impianti di telefonia mobile nel territorio comunale non può essere esercitato con modalità tali da comportare limiti generalizzati alla localizzazione, e la concreta individuazione dei siti deve avvenire in modo tale che la realizzazione della rete assicuri la copertura del servizio pubblico nell’intero territorio comunale.

2. E’ ininfluente la localizzazione degli impianti preferibilmente in aree di proprietà comunale in ordine all’obiettivo di assicurare la corretta diffusione del servizio.

N.2287/08
Reg. Dec.
N. 2348 Reg. Ric.
ANNO 2007

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 2348/2007, proposto dal
Comune di San Giovanni Campano in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Loreto Gentile ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Ruggero Frascaroli in Roma, viale Regina Margherita n. 46;

contro

Ericsson Telecomunicazioni s.p.a. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Franco Alesi e Gennaro Contardi ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, via Tuscolana n. 1020, ed. 107, scala E, int. 6;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo per il Lazio, sede di Roma, Sezione II bis, n. 323/2007 in data 17 gennaio 2007, resa inter partes;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione della parte appellata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla udienza pubblica del 5 febbraio 2008 il consigliere Manfredo Atzeni ed udito l’avvocato dello Stato ;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso al Tribunale Amministrativo per il Lazio, sede di Roma, Ericsson Network Services Italia s.p.a. impugnava la diffida in data 27/9/2006 con la quale il Comune di Monte San Giovanni Campano aveva significato l’impossibilità di dare corso alla denuncia di inizio di attività da essa presentata in quanto la deliberazione della Giunta Municipale dello stesso Comune n. 173 in data 8/11/2002 aveva disposto la pianificazione dell’installazione di stazioni radio base con scelta dei siti nell’ambito degli immobili di proprietà comunale, gli interventi di interesse non rientrerebbero nella DIA, di cui all’art. 3, primo comma, lett. e), punto 4, del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, l’impianto ricade in zona ASI ed all’interno della fascia di rispetto dell’adduttrice idrica principale ACEA-ATO s.p.a.
Lamentava eccesso di potere, sviamento, illogicità manifesta, erroneità dei motivi e dei presupposti e mancanza di interesse, violazione e falsa interpretazione art. 87 D. Lgs. 259/2003, dell’art. 3, comma primo punto 4), del D.P.R. 380/2001, dell’art. 3, comma quarto, della legge 241/1990 e degli artt. 3 e 4 D. Lgs. 259/2003 chiedendo quindi l’annullamento, previa sospensione, del provvedimento impugnato ed il risarcimento dei danni subiti.
Con la sentenza in epigrafe, resa in forma semplificata a seguito della discussione in camera di consiglio dell’istanza cautelare il TAR Lazio, sede di Roma, Sezione II bis, accoglieva la domanda impugnatoria e respingeva la domanda di risarcimento.
Avverso detta sentenza propone appello il Comune di San Giovanni Campano in persona del Sindaco in carica, criticando gli argomenti del decisum ela procedura seguita dal Tribunale e chiedendo la sua riforma.
Si è costituita in giudizio Ericsson Telecomunicazioni s.p.a. in persona del legale rappresentante chiedendo il rigetto dell’appello.
All’udienza del 5 febbraio 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il ricorso di primo grado l’odierna appellata impugnava la diffida con la quale il Responsabile del Servizio Urbanistica del Comune, odierno appellante, le significava l’impossibilità di dare corso alla denuncia di attività ai sensi dell’art. 87 D. Lgs. 1 agosto 2003, n. 259, relativa alla installazione di un’infrastruttura di comunicazione elettronica per impianti radioelettrici con potenza inferiore a 20 watt, chiedendo la sospensione del provvedimento impugnato.
I primi giudici, in sede di esame dell’istanza cautelare, hanno ravvisato l’esistenza dei presupposti per definire la controversia nel merito con sentenza in forma semplificata, accogliendo l’impugnazione proposta.
Il Comune di Monte San Giovanni Campano ha quindi proposto il ricorso in appello in epigrafe.
2. Con il primo mezzo il Comune appellante sostiene che il TAR avrebbe definito la controversia con sentenza in forma semplificata, resa in esito all’esame, in camera di consiglio, dell’istanza cautelare, in difetto dei necessari presupposti.
Ad avviso del Comune, infatti, il TAR ai sensi dell’art. 26, quinto comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, in combinato disposto con gli artt. 21 e 22 della stessa legge, può utilizzare il rito semplificato solo una volta decorsi il termine di cui all’art. 21 per il deposito del ricorso presso la segreteria e l’ulteriore termine di cui all’art. 22 a disposizione delle parti intimate per presentare memorie, fare istanza e produrre documenti.
La censura non è fondata.
L’art. 26, quinto comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, subordina la definizione della controversia con decisione in forma semplificata a seguito della discussione dell’istanza cautelare in camera di consiglio alla sola completezza del contraddittorio, e non deroga al disposto dell’art. 36 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642, in base al quale l’istanza cautelare deve essere discussa, salvo abbreviazione dei termini, nella prima camera di consiglio utile decorsi dieci giorni dalla notifica, durante i quali l’amministrazione e le parti interessate possono, entro dieci giorni dalla notifica, depositare e trasmettere memorie od istanze alla segreteria.
In base alla suddetta norma, quindi, la parte che riceve la notifica è posta in grado di sapere che decorsi dieci giorni l’istanza cautelare dovrà essere discussa, e che il tribunale amministrativo adito potrà impostare la definizione delle domande sottoposte alla sua attenzione usando tutti i poteri a sua disposizione in tale fase procedurale, ivi compreso quello di decidere nel merito la causa con sentenza in forma semplificata.
E’ quindi onere della parte intimata costituirsi tempestivamente, una volta ricevuta la notifica, in modo da presenziare alla discussione in camera di consiglio ed eventualmente fare presenti necessità difensive, tali da rendere necessario posticipare la spedizione della causa a sentenza.
Nel caso di specie, il Comune appellante è stato ritualmente evocato in giudizio in primo grado, e l’istanza cautelare è stata discussa in una camera di consiglio fissata nel rispetto del termine di cui al richiamato art. 36.
Di conseguenza, la sua mancata partecipazione all’udienza è imputabile solo alla sua negligenza, e non può invocare, in contrario senso, termini preordinati alla decisione della causa previa discussione in pubblica udienza.
Il motivo deve quindi essere respinto.
3. Nel merito, il Comune appellante ha diffidato l’appellata a non dare corso alla dichiarazione di inizio attività per la realizzazione dell’impianto di cui si tratta ritenendola in contrasto con la disciplina regolamentare della stessa amministrazione appellante, in base alla quale sono stati individuati sette siti, localizzati in immobili di proprietà dello stesso ente locale, nei quali collocare preferibilmente gli impianti di cui si discute.
Il Comune appellante sostiene che erroneamente la sentenza di primo grado ha affermato che in tal modo sarebbe stata introdotta una sensibile limitazione alla localizzazione delle stazioni radio base per i servizi di telecomunicazione, in misura tale da impedire, sostanzialmente, la piena diffusione della rete sull’intero territorio comunale e la realizzazione di un’adeguata copertura del sistema di telefonia cellulare.
La censura deve essere condivisa.
Questa Sezione, con decisione 29 novembre 2006, n. 6993, ha affermato che il potere comunale di disciplinare la localizzazione degli impianti di telefonia mobile nel territorio comunale non può essere esercitato con modalità tali da comportare limiti generalizzati alla localizzazione, e la concreta individuazione dei siti deve avvenire in modo tale che la realizzazione della rete assicuri la copertura del servizio pubblico nell’intero territorio comunale.
Nel caso di specie, l’individuazione di sette siti nell’ambito territoriale di un Comune di dimensioni ridotte non appare certo manifestamente inidonea ad assicurare il servizio.
In tale ottica, la localizzazione degli impianti preferibilmente in aree di proprietà comunale appare di per sé ininfluente in ordine all’obiettivo di assicurare la corretta diffusione del servizio.
Di conseguenza, nel caso di specie spetta all’odierna appellata dimostrare l’inidoneità della normativa comunale ad assicurare la necessaria diffusione del servizio, per cui non sono sufficienti, a tale scopo, le mere asserzioni di parte, formulate al riguardo.
L’appellata invita il collegio a disporre istruttoria, al fine di accertare la fondatezza delle sue argomentazioni, ma tale istanza non può essere accolta in quanto, come rilevato, l’appellata non deduce alcun principio di prova, ed affida la sua tesi esclusivamente alle proprie allegazioni di parte.
Non rileva, poi, l’argomentazione relativa all’affermata decadenza del Comune dal potere di produrre nuove prove in quanto nella specie quest’ultimo si limita a dedurre come l’appellata non abbia dimostrata l’esistenza dei fatti dedotti a sostegno della propria domanda, ovvero il mancato assolvimento dell’onere della prova, che incombe su di essa.
In conclusione, afferma il collegio che la principale circostanza sulla quale si fonda il provvedimento impugnato non risulta adeguatamente contraddetta dalle argomentazioni dell’odierna appellata, ricorrente in primo grado.
In riforma della sentenza di prime cure il ricorso di primo grado deve, pertanto, essere respinto.
In considerazione della diversità di giudicati le spese possono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, respinge il ricorso di primo grado.
Compensa integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 5 febbraio 2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Claudio VARRONE Presidente

Carmine VOLPE Consigliere

Paolo BUONVINO Consigliere

Domenico CAFINI Consigliere

Manfredo ATZENI Consigliere, est.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 19/5/2008 n.2287 proviene da Giustamm.

Pres. Est. Quadri
XXXX XXXX S.R. L. (Avv.ti A. Clarizia, G. Milia, P. De Virgiliis, L. V. Moscarini, M. Napoli) c. XXXXXX XXXXXX (Avv. R. Mangia) e altri

sulla documentabilità in sede di gara delle pregresse esperienze mediante certificazioni rilasciate dalle amministrazioni e sull’illegittimità dell’esclusione dalla gara della concorrente il cui socio di maggioranza sia stato destinatario di una condanna penale estinta ai sensi dell’art. 445, comma 2 c.p.p.

1) Contratti della PA – Aggiudicazione – Servizi analoghi – Certificazione rilasciata dalle PA – Legittimità – Natura di atto pubblico – Sussiste

2) Contratti della PA – Socio di maggioranza – Decreto penale – Estinzione ex art. 445, co. 2 c.p.p. – Esclusione – Illegittimità – Ragioni

1) E’ legittima l’aggiudicazione avvenuta in favore della concorrente che abbia attestato l’effettuazione di servizi analoghi a quello oggetto dell’appalto per il triennio precedente, mediante la produzione di certificazioni rilasciate dalle amministrazioni destinatarie di tali servizi. Infatti, tali attestazioni rilasciate dal pubblico ufficiale sono connotate, ai sensi dell’art. 42 del D.L.vo n. 163/06, da una fede privilegiata e rivestono la natura di atti pubblici ex art. 2700 C.C., facenti fede fino a querela di falso.

2) E’illegittima l’esclusione dalla gara per supposta carenza del requisito di moralità, della società concorrente il cui socio di maggioranza sia stato destinatario di una condanna penale estinta ai sensi dell’art. 445, comma 2 c.p.p. Infatti, in tale ipotesi, la condanna penale non riveste alcuna rilevanza in quanto, ai sensi dell’art. 38 del D.L.vo n. 163/2006, non possono stipulare contratti con la PA i soggetti nei cui confronti sia stata pronunciata una sentenza di condanna passata in giudicato o emesso un decreto di condanna divenuto irrevocabile o una sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.c., per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidano sulla moralità professionale, fatta salva in ogni caso l’applicazione dell’art. 178 C.p. e dell’art. 445, comma 2, del C.p.p. (nella fattispecie trattavasi, peraltro, di due decreti penali, uno per reato depenalizzato e dunque non rilevante ai fini dell’art. 38 citato in considerazione dell’art. 2 C.p., ed il secondo, di rilievo particolarmente modesto, cui era conseguita l’applicazione di un’ammenda, per non aver ottemperato all’ordinanza del Sindaco del Comune che imponeva la rimozione di materiale edilizio accumulato sulla pubblica via).

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 2374/2007 proposto da

rappresentata e difesa dagli avv,ti Angelo Clarizia, Giuliano Milia, Paola De Virgiliis, Lucio V. Moscazini, Marco Napoli ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Milano, via Dante n. 16;

costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv. Rocco Mangia ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Milano, corso Magenta n. 45;

costituitesi in giudizio, rappresentate e difese dall’avv, Giuseppe C. Salernoe domiciliate ex lege presso la segreteria del Tribunale in Milano, via Conservatorio n. 13;

della determinazione del Direttore Generale n. 2666 del 15 ottobre 2007 per la parte in cui è stato deciso “di non dare seguito all’aggiudicazione alla Ditta Hespital Service e di aggiudicare provvisoriamente l’appalto del servizio di lavanolo, con riserva di successivo atto„ dopo le verifiche di rito, in capo all’ATI XXXXX (cpg) — xxxxxx xxxxx, seconda in graduatoria”, e di ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso, tra cui in particolare la nota della Fondazione xxxxxxx xxxxx del 16 ottobre 2007, con la quale il Direttore Amministrativo ha comunicato alla società ricorrente il provvedimento di cui sopra.; la nota del Dirigente Responsabile U.O. Approvvigionamenti del 20 giugno 2007 con la quale sono stati richiesti chiarimenti alla società ricorrente in merito alla composizione della sua offerta; la nota dei 17 luglio 2007 con, la quale l’amministrazione appaltante ha chiesto all’Ufficio del Casellario Giudiziale di Milano il certificato del sig. xxxx xxxxxxx; la nota del 20 luglio 2007 con la quale l’amministrazione appaltante ha chiesto conforma alle aziende Sanitarie del fatturato dichiarato dalla società ricorrente.
In subordine per il risarcimento del danno subito dalla società ricorrente a causa della mancata aggiudicazione del servizio in suo favore.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata e dell ‘ATI controinteressata;
Visto il ricorso per motivi aggiunti proposto dalla ricorrente avverso gli stessi provvedimenti impugnati in via principale;
Visto il ricorso incidentale proposto dall’ATI controinteressata;
Viste le memorie prodotte dalle partì a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa;
Udito il primo ref. Elena Quadri, designato relatore per l’udienza del 16.4.2008;
Uditi i difensori delle parti;
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con il presente gravame la società ricorrente impugna i provvedimenti indicati in epigrafe, con i quali l’amministrazione ha deciso di non dare seguito all’aggiudicazione alla ricorrente medesima, che era risultata aggiudicataria provvisoria, dell’appalto della durata di quarantotto mesi del servizio di noleggio, lavaggio, ritiro e consegna biancheria piana e vestiario per il personale, e di aggiudicarlo provvisoriamente, con riserva di successivo atto, dopo le verifiche di rito, in capo all’ATI Lavanderia xxxxxx xxxx xxxx, seconda in graduatoria.
A sostegno del proprio gravame la ricorrente deduce i seguenti motivi di diritto:
1. Violazione e falsa applicazione delle regole della gara ed. eccesso di potere per illogicità e travisamento dei fatti, atteso che l’affermazione contenuta nel provvedimento impugnato circa la pretesa insufficienza del requisito economico relativamente all’anno 2003 risulterebbe smentita dalla documentazione versata in atti, che la ricorrente avrebbe prodotto alla stazione appaltante in sede di offerta come richiesto dal bando, Del resto, tale circostanza risulterebbe confermata dalla richiesta di chiarimenti dell’amministrazione in data 20 giugno 2007, nella quale non si farebbe alcun accenno all’insufficienza di tale requisito economico (fatturato per ciascun anno relativo ai servizi analoghi). Inoltre, non si potrebbe attribuire alcuna responsabilità alla ricorrente in relazione al mancato riscontro da parte dell’ASL di Chieti della richiesta di conferma dello svolgimento da parte di xxxx xxx del servizio di lavamici nel 2003, servizio, peraltro, regolarmente documentato dalla ricorrente medesima mediante certificazione della succitata ASL.
2. Violazione e falsa applicazione delle regole della gara e dell’art. 39 del diga. n. 163/2006 e di ogni altra norma e principio in materia di cause di esclusione dei concorrenti dalle gare di appalti pubblici. Violazione e falsa applicazione di ogni norma e principio in materia dì onere di dichiarazione e di rilevanza di condanne penali nell’ambito di procedure di gara per l’affidamento di appalti pubblici di servizi. Violazione e falsa applicazione del principio dì proporzionalità e ragionevolezza. Violazione del diritto di libera iniziativa economica Violazione dei principi delle regole di buon andamento dell’azione amministrativa Violazione del divieto di aggravio del procedimento. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, illogicit4, motivazione carente e perplessa Sviamento. fl reato di cui all’art. 356 c.p. commesso dal sig. xxx xxxxx, socio di maggioranza della società ricorrente ed in precedenza procuratore generale e direttore tecnico della stessa, sarebbe stato dichiarato estinto ai sensi dell’art. 445 c.p.p. con provvedimento del Tribunale di Chieti in data 6 dicembre 2004, non rilevando, quindi, ai fini della dichiarazione circa le cause di esclusione dalle gare di appalto previste dall’ari, 38 del d.lgs. n. 163/2006.
La ricorrente formula altresì, in via subordinata, per il caso di mancata aggiudicazione del servizio in suo favore, istanza cli condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno per equivalente.
Con ricorso per motivi aggiunti la difesa della società ricorrente ha ribadito i motivi in precedenza dedotti, censurando, altresì, l’illegittimità dei provvedimenti impugnati perché negli stessi sarebbero state riportate circostanze non veritiere, essendo venuta a conoscenza di ulteriore documentazione. In particolare:
a) della nota dell’8 maggio 2007, prot. n. 849/2007, con la quale la stazione appaltante aveva chiesto alla stessa società di presentare, a riprova dei requisiti economici di cui al punto d2) del disciplinare di gara, “dichiarazioni rilasciate da strutture sanitarie pubbliche o private atte a dimostrare la fornitura negli anni 2003/2004/2005 (per ciascun anno) di servizi analoghi per un importo non inferiore a euro 2.500.000,00”;

b) della nota di riscontro della ricorrente in data 9 maggio 2007 con allegate le certificazioni delle ASL dì Chieti e di Lanciano-Vasto che confermano, sulla base degli atti esistenti presso le ASL medesime, il possesso in capo alla ricorrente medesima del suddetto requisito;

c) delle note del 20 luglio 2007 e dell’11.9.2007 con le quali la stazione appaltante ha chiesto all’ASL di Chieti la conferma in relazione al
suddetto requisito;
d) della nota del 18 settembre 2007 (anteriore, quindi, al provvedimento impugnato) dì risposta dell’ASL di Chieti, che conferma i dati contenuti nella certificazione del 7.6.2007 relativa al fatturato del 2003, prodotta dalla ricorrente in sede di offerta, in quanto desunti dagli atti esistenti presso la medesima ASL.
Si sono costituite l’amministrazione intimata e l’AT1 controinteressata, che hanno controdedotto chiedendo che il ricorso sia respinto per infondetezza nel merito.
La controinteressata ha, altresì, proposto ricorso incidentale per l’annullamento dei verbali della seduta pubblica del 7 maggio 2007 e dei successivi verbali del 10 maggio 2007, 17 maggio 2007 e 21 maggio 2007, nella pane in cui la stazione appaltante ha ammesso la ricorrente principale a partecipare alla gara e nella parte in cui la commissione tecnica ha attribuito alla stessa punti 38,5, provvedendo a valutare la sua offerta tecnica; della lettera del 5 giugno 2007 nella parte in cui la stazione appaltante ha invitato la ricorrente a presenziare alla seduta pubblica per l’apertura delle offerte economiche; del verbale della seduta pubblica del 14 giugno 2007 in cui sono stati attribuiti il punteggio tecnico ed economico, assegnando alla Hospital Service S.r.l. punti 38,5 per l’offerta tecnica e punti 50 per l’offerta economica, per complessivi punti 88,50, in conseguenza dei quali la stessa è stata dichiarata provvisoriamente aggiudicataria della gara; del fax in data 17 luglio 2007, con culla stazione appaltante non ha chiesto all’Ufficio del Cesellarlo Giudiziale di Milano il cercato del casellario riservato alle pubbliche amministrazioni per il Signor xxxx xxxxx, Direttore Tecnico di Hospital Service S.r.l. fino al 22 febbraio 2007 nonché procuratore generale della medesima società fino al 29 settembre 2006, né per il xxx xxxxx, Amministratore Unico di xxxxx xxx S.r.l. fino al primo ottobre 2007, nonché Amministratore Unico xxxxx xxxxx; della nota del 20 luglio 2007 con cui la stazione appaltante non ha chiesto alle ASL di Chieti e di Lanciano — Vasto quale sia stata, l’attività effettivamente svolta da Servizi Italia nell’ambito dell’ATI xxxx S.p.a. (capogruppo mandataria) e xxxxxx xxxxS.r.l. (mandante), ai sensi della deliberazione n. 70 del 7 febbraio 2002 del Direttore Generale dell’ASL di Chieti, aggiudicataria dell’affidamento della fornitura del servizio di lavanolo, disinfezione, gestione guardaroba, trasporto, ritiro e consegna di tutta la biancheria piana e quant’altro ivi indicato e, infine, quale sia il sistema di fatturazione; di tutta la corrispondenza intercorsa tra la, stazione appaltante e la xxxxxxx S.r.l. nella parte in cui la verifica della capacità economica e finanziaria non è stata operata in relazione all’attività effettivamente svolta da xxxxx S.r.l. nell’ambito dell’ATI xxxxx S.p.a. (capogruppo mandataria) e xxxxxxx S.r.l. (mandante), ai sensi della deliberazione n. 70 del 7 febbraio 2002 del Direttore Generale
dell’ASL dì Chieti; di tutti gli atti della procedura di gara con cui xxxxx S.r.l. è stata ammessa alla gara ed è stata dichiarata aggiudicataria provvisoria; della determinazione del Direttore Generale n, 2666 del 15 ottobre 2007 nella parte in cui non ha provveduto a valutare e motivare il rilievo giuridico-amministrativo che tuttora, sotto il profilo della moralità professionale, assume la condanna del Signor xxxxxxxx per frode
nelle pubbliche forniture (art. 356 c.p.); di ogni altro atto presupposto, connesso e comunque collegato.
A sostegno del proprio gravame la ricorrente incidentale deduce i seguenti motivi di diritto:
1.2.4. Violazione e omessa applicazione degli artt. 46,47 e 76 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445; violazione dell’art. 3E, comma 1, lett o) e 48 del Ufo. 12 aprile 2006, n. 163; violazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241; eccesso di potere per assoluta carenza di istruttoria, carenza di motivazione, erroneità, sviamento di potere, atteso che sussisterebbero precedenti penali rilevanti ai sensi dell’art. 38 del d.lgs, n. 163/2006 sia nei confronti del Signor xxxxxx xxxxx che nei confronti del Signor xxxx xxxxx.
Violazione del bando di gara, paragrafo 17), pag. 4, sub D), punto 2 e del disciplinare di gara, punto 3, lett. l)), sub 2; violazione dell’art. 42, comma 1, lett. a), del dags. n, 163/2006; eccesso di potere per assoluta carenza di istruttoria, erroneità, sviamento di potere, macroscopica illogicità e contraddittorietà, in quanto xxxxxxxx S.r.l. non avrebbe panno possedere il requisito economico del fatturalo richiesto perché solo dal 2005 svolgerebbe l’attività di noleggio biancheria e lavaggio di biancheria ospedaliera, come si evincerebbe da visura effettuata presso la CC1AA di Chieti.
Con ordinanza n. 1793/07 del 21 novembre 2007 la sezione lie accolto l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente con la seguente motivazione: “Considerato, ad un primo sommario esame, che la ricorrente’, già
aggiudicataria provvisoria, ma non definitiva della gara per lo svolgimento del servizio di noleggio, lavaggio, ritiro e consegna biancheria per la durata di mesi 48, sia in possesso del requisito di cui al disciplinare di gara, consistente nell’aver svolto, anche nell’anno 2003 analogo servizio in strutture sanitarie pubbliche e private per un importo annuo non inferiore a 2,500,000;
Considerato che tale requisito risulta comprovato dalla ricorrente con la presentazione del proprio bilancio e di quello della xxxxxx alla quale la medesima partecipa per il 98 %, nonché con la presentazione di idonea certificazione pubblica, rilasciata da AA.SS.LL. presso le quali i servizi sono stati prestati;
Ritenuto che gli atti di certificazione di soggetti pubblici non sono sindacabili nel loro contenuto, se non previa querela di falso;
Considerato che il reato ostativo è stato dichiarato estinto con provvedimento del giudice penale dell’esecuzione, e, pertanto, non ha alcuna rilevanza ai sensi dell’art. 38 Divo 163/2006 —”,
Successivamente le parti hanno prodotto memorie a conferma delle rispettive conclusioni e l’amministrazione, in particolare, ha contestato la natura di atti pubblici delle attestazioni provenienti dalle AA.SS.LL, di Lanciano — Vasto e di Chieti prodotte dalla ricorrente.
L’amministrazione • intimata e l’ATI controinteressata hanno, altresì, formulato istanze istruttorie per l’accertamento del possesso o meno M capo alla ricorrente del requisito economico previsto dalla lex specialls di gara. Alla pubblica udienza del 16.4.2008, il gravame è stato, quindi, trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Con il ricorso all’esame e con i successivi motivi aggiunti la società ricorrente ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe, con i quali l’amministrazione ha deciso di non dare seguito all’aggiudicazione alla ricorrente medesima, che era risultata aggiudicataria provvisoria, dell’appalto del servizio di lavanolo, e di aggiudicarlo provvisoriamente, con riserva di successivo atto, dopo le verifiche di rito, in capo all’ATI Lavanderia xxxxx (cpg) xxxxxxxxxx, seconda in graduatoria.
La ricorrente lamenta, sostanzialmente, l’illegittimità della revoca dell’aggiudicazione provvisoria che era stata disposta nei suoi confronti, atteso che dalla documentazione versata in atti e già prodotta in sede di offerta alla stazione appaltante risulterebbe la piena conformità alla lex speciali: di gara sia del requisito economico di cui al punto d2) del disciplinare di gara, concernente la fornitura negli anni 2003/2004/2005 (per ciascun anno) di servizi analoghi nei confronti di strutture sanitarie pubbliche o private per un importo non inferiore ed curo 2500.000,00, che del requisito di ordine morale.
Per la difesa dell’amministrazione, al contrario, il provvedimento sarebbe stato adottato del tutto legittimamente, atteso che i documenti contabili e le attestazioni delle AA.SS.LL. prodotti dalla ricorrente, queste ultime non aventi la natura di atti pubblici, non risulterebbero idonei a dimostrare il possesso del succitato requisito economico.
Per l’ATI controinteressata, che ha proposto, altresì, ricorso incidentale teso all’annullamento dei provvedimenti di gara nella parte in cui non hanno disposto l’immediata esclusione della società ricorrente, l’insussistenza del
requisito economico risulterebbe provata, tra l’altro, dalla visura effettuata presso la C.C,1.A.A. di Chieti, con la quale si sarebbe accertato che la Hospital Service ha iniziato a svolgere l’attività di lavanolo solo dall’anno 20053 mentre la carenza del requisito di idoneità morale sarebbe smentita dall’esistenza di precedenti penali in capo al siglar xxxxx e al signor xxxxxxxx°, il primo attuale socio di maggioranza ed ex amministratore unico e direttore tecnico della ricorrente, il secondo ex amministratore unico della società ricorrente ad attuale amministratore unico della xxxxxxxx a r.1., della quale la ricorrente detiene il 98 % delle azioni.
Deve premettersi in punto di fatto che il disciplinare di gara prevedeva, quale requisito di capacità economico-fmanziaria, l’aver fornito negli anni 2003/2004/2005 (per ciascun anno) analogo servizio a strutture sanitarie pubbliche e private per un importo annuo non inferiore a 2300.000 euro, da documentarsi attraverso la presentazione del conto economico e dello stato patrimoniale dell’impresa per gli esercizi del biennio 2003.2005,
La ricorrente dichiarava di essere in possesso del suindicato requisito, come risultante dal conto economico e dallo stato patrimoniale degli esercizi 2003/200412005 allegati, specificando che “xxxxxxxx è anche soda della xxxxxxxxx e, pertanto, gli importi di euro 2,012.296,14 per l’anno 2003, 1.523.458,70 per l’anno 2004 e 1.381.718,50 per l’anno 2005 di fatturato per servizi analoghi della xxxxxx sono di competenza della xxxxxxx come dimostrato dal cerdecato di regolare esecuzione allegato”.
Con nota dell’8 maggio 2007, prot. n. 849/2007, la stazione appaltante chiedeva alla ricorrente di presentare, a riprova dei requisiti economici di cui al punto d2) del disciplinare di gara, “dichiarazioni rilasciate da strutture sanitarie pubbliche o private atte a dimostrare la fornitura negli anni 2003/2004/2005 (per ciascun anno) di servizi analoghi per un importo non inferiore a curo 2300.000,00”, nota riscontrata dalla ricorrente con lettera in data 9 maggio 2007 con allegate le certificazioni dell’ASL di Chieti in data 7.6.2004, 17.3.2005 e 25.5.2006 e dell’ASL di Lanciano-Vasto in data 10.1.2007 che confermavano, sulla base degli atti esistenti presso le ASL medesime, il possesso in capo alla ricorrente del suddetto requisito.
Nella seduta del 14 giugno 2007 la gara veniva aggiudicata provvisoriamente alla ricorrente, che aveva riportato il maggior punteggio. L’amministrazione, mediante nota del 20 giugno 2007, richiedeva alla Hospital Service alcuni chiarimenti in relazione alla composizione della sua offerta, nonostante la stessa non fosse risultata anomala. La ricorrente riscontrava tale nota mediante lettera del 4 luglio 2007.
Con note del 20 luglio 2007 e dell’11.9.2007 la stazione appaltente chiedeva all’ASL di Chieti la conferma in relazione al suddetto requisito economico; con nota del 18 settembre 2007 (anteriore, quindi, al provvedimento impugnato) l’ASL di Chieti confermava i dati contenuti nella certificatone del 7.6.2007 relativa al fatturato del 2003, prodotta dalla ricorrente in sede di offerta, in quanto desunti dagli atti esistenti presso la medesima ASL, Tale conferma veniva ribadita con nota del 21 novembre 2007, versata in atti e prodotta dall’amminisliszione intimata
Tanto premesso, il collegio ritiene opportuno procedere innanzitutto all’esatoe del ricorso principale e dei motivi aggiunti.
Il ricorso è fondato.
Il collegio, dopo aver effettuato l’approfondita delibazione propria del giudizio di merito, non ha motivo di discostarsi dalla precedente decisione espressa dalla sezione in sede cautelare.
Dalla documentazione versata in atti risulta, infatti, il pieno possesso in capo alla società ricorrente del requisito economico richiesto dalla lex specialis di gara relativamente all’anno 2003,
In particolare, tale requisito si evince, corna del resto già posto in evidenza dalla Hospital Service S.r.1. in sede di presentazione di offerta, sia dai documenti contabili dalla stessa prodotti, sia dalle certificazioni delle AA.SS.LL. di Lanciano-Vasto e Chieti.
Riguardo ai primi, deve premettersi che la xxxxxx è socia per il 95% della xxxxxx a responsabilità limitata, come risulta dalla visus camerale di xxxxx (documento n, 9 prodotto dall’ATI controinteressata), che attesta il possesso da parte della ricorrente della quota di 9.880,00 curo su un capitale di 10,400.00 euro, mentre il resto è detenuto da xxxxxxx per la quota di 416,00 euro (4 %) e da xxxxxxxx per la quota di 104,00 curo (1 %).
Aì ricavi per l’anno 2003 risultanti dal bilancio della xxxxxx alla voce AI “ricavi delle vendite e delle prestazioni”- la sola che rileva ai fini del riscontro del fatturato per i servizi svolti durante l’anno in ossequio al principio di competenza – ammontanti alla somma di curo 4,555.827 (di cui 2399,849,09 euro per servizi analoghi, come risulta dal certificato dell’ASL di Chieti del 7,6.2004) devono, quindi, aggiungersi i ricavi per l’anno 2003 risultanti dalla stessa voce del bilancio della xxxxxxx ammontanti alla somma di curo 3.616.703 (di cui 2.118.205.97 euro per servizi analoghi, come risulta dal certificato dell’ASL di Lanciano-Vasto dell’11,1/007), naturalmente per la sola quota del 95%, di competenza della xxxxxx. Il risultato supera, quindi, largamente il fatturato minimo di curo 2.500.000 per servizi analoghi svolti per ogni anno richiesto dal disciplinare di gara.
Ma tale documentatone contabile, richiesta dalla lex speciali:, risulta ultronea ai sensi di legge.
L’art. 42, comma 1, del d.lgs. 12 aprile 2006, n, 163, infatti, cosi recita: “Negli appalti di servizi e forniture la dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti può essere fornita in uno o più dei seguenti modi, a seconda della nature, della quantità o dell’importanza e dell’uso delle forniture o dei servizi:
a) presentazione dell’elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi o forniture stessi; se trattasi di servizi e forniture prestati a favore di amministrazioni o enti pubblici, esse sono provate da certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti medesimi; se trattasi di servizi e forniture prestati a privali, l’effettuazione effettiva della prestazione è dichiarata da questi o, in mancanza, dallo stesso concorrente; …”
li comma 4 continua prescrivendo che, “I requisiti previsti nel comma 1 del presente articolo possono essere provati in sede di gara mediante dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizione del decreto del Presidente della Repubblica del 28 dicembre 2000, n. 445; al concorrente aggiudicatario è richiesta la documentazione probatoria, a conferma di quanto dichiarato in sede di gara”.
L’accertamento della consistenza del fatturato concernente l’effettuazione di servizi analoghi a quelli dell’oggetto dell’appalto in questione per gli anni 2003/2004/2005 dichiarato in sede di offerta poteva, dunque, essere provata, in seguito all’aggiudicazione provvisoria, mediante la produzione delle certificazioni delle amministrazioni sanitarie destinatarie dei servizi,
In proposito, la ricorrente ha prodotto certificazioni delle AA.SS.LL. di Lanciano-Vasto e di Chieti attestanti il possesso del succitato requisito.
In relazione all’anno 2003 — quello contestato – si legge, infatti, nella certificazione dell’ASL di Lanciano in data 11.1.2007, sottoscritta dal Responsabile del Servizio Economato/Patrimonio Dr. Xxxxxx : “Vista la richiesta della xxxxxx, sulla base degli atti esistenti presso Questo Servizio e di quelli esistenti,
SI ATTESTA

1) che in virtù della Deliberazione n. 2830 del 27.10.1999, l’Azienda U.S.L. Lanciano Vasto aggiudicava alla Associazione Temporanea di Imprese xxxxxx e Consorzio xxxxxx – l’appalto di progettazione, realizzazione e gestione di un impianto di lavanderia, con servizio di noleggio, asciugatura e stiro biancheria piana e confezionata per i PP.00. dell’Azienda USL Lanciano-Vasto, per nove anni;

2) che con rogito Rep. N. 6488 del 10.031000 per Notar xxxxxxx l’Azienda IJSL Lanciano-Vasto concedeva in appalto all’ATI costituita da xxxx. capogruppo – xxxxxx (succeduta alla xxxxxx) e C.C.A. a r.l. — mandanti – il servizio di progettazione, gestione e realizzazione di un impianto di lavanderia per noleggio, lavaggio, asciugatura e stiratura di biancheria per i PP.00. di Questa Azienda con durata novennale;

3) che successivamente l’ATI aggiudicataria sì costituiva in società consortile a responsabilità limitata xxxxxx, giusta deliberazione ASL di presa d’atto n. 897 del 24.03.2000:

4) che per dichiarate esigenze d’urgenza l’Azienda ASL Lanciano-Vasto con Delibere del 10.08.1999 n. 2130 e del 0932.1999 n. 3337 affidava il Servizio lava-nolo all’ATI e per essa, successivamente, alla Soc. xxxxxx a r.1., per il Presidio Ospedaliero di Vasto;

5) che con Deliberazione del 19.07.2000 n. 2115 la ASL Lanciano-Vasto estendeva alla xxxxxx. l’affidamento del servizio di lavanolo per i PP.00. dà Lanciano e Atessa e -poi- per motivi d’urgenza il servizio veniva esteso agli Ospedali di Gissi e Casoli;

6) che tutte le parti confermavano che l’affidamento provvisorio rimanesse regolato dal Rogito per Notar Altiero Rep.n. 6488 del 10.03.2000 e successivo Contratto Suppletivo per Notaio Colantonio Rep.n. 184225 del 03.12.2003;

7) che la Società xxxxx (comprendente la xxxxxx Sri – società unipersonale e, successivamente, xxxxx Sri -società consorziata della C.C.A.-xxxxx servizi Italia), esecutrice del Servizio Lava-nolo, come risulta dai citati atti di affidamento provvisorio e dal contratto suppletivo d’appalto, ha dì fatto esercitato il suddetto servizio di lava-nolo incluso il servizio di sanificazione e sterilizzazione della biancheria e raaterasseria infetta presso i Presidi Ospedalieri della ASL Lanciano – Vasto, fino al 2001 per il tramite della xxxxxx SRL- società unipersonale (consociata della xxxxxx) e, successivamente, dal 2002 per il tramite della xxxx Srl (sempre consorziata xxxx) succeduta alla prima a seguito di scissione parziale della xxxxxx – società unipersonale, giusto Atto Notaio M.S. xxxx di Vasto, Rep. N. 45422 del 26,06.2002;
8) che con nota del 12.12.2003 la Società xxxxomunicava che dal 13.12.2003 il lavaggio si sarebbe effettuato presso il nuovo stabilimento della Zona Industriale di Mozzagrogna di proprietà della xxxx xxxx, consociata xxxx, incluso 11 servizio di sanificazione e sterilizzazione della biancheria e materasseria infetta;

9) Che le fatture della xxxxxx, pervenute e registrate, per il servizio lava- nolo dei 5 Presidi Ospedalieri e delle Strutture della ASL Lanciano-Vasto, per il periodo 2003-2004-2005 ammontano, complessivamente, secondo i dati forniti dal Questo Servizio Economato, ai seguenti importi:

– Anno 2003 :E 2.118.205,97 oltre IVA;

– Anno 2004; e 1.603.640,73 oltre IVA;

– Anno 2005 € 1.454.440,53 oltre TVA,
10) che all’interno della Società xxxxx, sulla base di copia esibita e Questa Azienda del Libro dei soci della stessa xxxxx (costituita come al precedente punto 7) il fatturato di cui al precedente punto 9) relativamente agli anni 2003-2004-2005- va riconosciuto ed imputato alla xxxxxx secondo la quota di partecipazione e, pertanto, gli importi di fatturato da ricondurre direttamente alla richiamata ditta xxxxx sono;
-Anno 2003: €2.012.296 14 oltre IVA;
– Anno 2004; E 1323.458,70 oltre IVA;
-Anno 2005: e 1.381.718,50 oltre IVA;
Si dichiara, inoltre, che la ASL 03 Lanciano-Vasto è dotata di n. 967 posti letto, giusta Legge Regionale 2 Luglio 1999 n. 37.
Si attesta, infine, che il servizio svolto ha avuto buona esecuzione con piena soddisfazione di Questa ASL”.
Dalla certificazione dell’ASL di Chieti in data 7.6.2004, sottoscritta dal Dirigente Responsabile del Dipartimento Programmazione e Controllo di Gestione, Bilancio e Contabilità Dr. xxxxx, confermata dalla medesima ASL il 18.9.2007, risulta, inoltre, che: “Su richiesta avanzata dall’interessato, visti gli atti d’ufficio si attesta che la società xxxxxx in ATI con la società xxxxxx ha svolto dall’1.1.2003 al 31.12.2003 il servizio di: “Lavanolo, disinfezione, gestione guardaroba., trasporto, ritiro e riconsegna di tutta la biancheria piana, divise complete, calzature e D.P.I., materasseria in poliuretano espanso ed antidecubito dei presidi ospedalieri “SS. Annunziata” e “S. Camillo De Lellis” di Chieti e “SS. Immacolata” di Guardiagrele, “G. Bemabeo” di Ortona e strutture exlraospedaliere dell’Azienda Sanitaria Locale di Chieti, il fatturato Iva esclusa quota Hospital Service S.r.l. per l’anno 2003 è pari ad curo 2.399.849,09,
Si attesta, infine, che il servizio ha avuto buona esecuzione con piena soddisfazione di questa Azienda Sanitaria Locale,
Si rilascia in carta libera, su richiesta della xxxxxxx S.r.1, per gli usi consentiti”.
In data 21.11.2007 è, inoltre, pervenuta all’amministrazione intimata ulteriore certificazione dell’ASL di Chieti che, oltre a confermare nel dettaglio il contenuto delle precedenti ribadendo che tali cortili:azioni scaturivano da risultanze documentali esistenti agli atti di ufficio dell’ASL e ritenendo poco comprensibile l’insistenza da parte della Fondazione in ordine all’affermazione di una pretesa “mancanza di chiarimenti” da parte dell’ASL, ha comunque precisato:
Che con deliberazione del Direttore Generale n. 70 del 7,2.2002 si è stabilito di aggiudicare al Raggruppamento Temporaneo d’Imprese ATI xxxxx con la Ditta xxxxx, la fornitura del Servizio di lavanolo, disinfezione, gestione guardaroba, trasporto, ritiro e riconsegna di tutta la biancheria piana, divise complete, calzature e D.P.I., materasseria poliuretano-espanso ed antidecubito e materiale monouso in TNT e relativi set dei Presidi Ospedalieri SS. Annunziata” e “S. Camillo De Lellis” di Chieti e “SS. Immacolata” di Guardiagrele e “G. Bernabeo” d’Ortona e strutture territoriali extraospedaliere dell’Azienda ASL di Chieti per la. durata di quattro anni a decorrere dal 1.3.2002;
Successivamente con Deliberazione —del Direttore Generale n. 1049 delP8.8.2002 si è deliberato il subentro alla Ditta xxxxxx della Società xxxxx S.r.l. con sede nella Zona Industriale di Mozzagrogna (CH);
Che il corrispettivo corrisposto alla Società xxxxx S.r.l. per l’anno 2003 è stato pari ad curo 3.078.719,60, iva esclusa, di cui curo 2.399.849,09, iva esclusa, per il servizio di “lavando, disinfezione, gestione guardaroba, trasporto, ritiro e riconsegna di tutta la biancheria piana, divise complete, calzature e materasseria in poliuretano-espanso ed antideoubito” ed euro 678.870,51, iva esclusa, per il servizio di: “Fornitura di materiale rnonouso in TNT e relativi set”, come dichiarato nelle certificazioni prot. 419/23 del 7.6.2004 e prot. 420/24 del 7.6.2004″(Essendo irrilevante chiaro errore materiale di battitura contenuto nella nota medesima, che non può indurre ed alcun fraintendimento sul contenuto della stessa).
Quanto alla natura delle suddette unificazioni, e fermo restando la funzione di accertamento probatorio assegnata alle stesse dall’art. 42 del dio. n. 163/2006, deve osservarsi, come si evince anche dalla giurisprudenza della Suprema Corte, che “Devesi rilevare come il potere certificavo, dal quale deriva la fede privilegiata dell’attestazione proveniente dal pubblico ufficiale, è espressione d’una funzione pubblica e, come tale, può estrinsecarsi solo in ipotesi tassativamente predeterminate, nessun potere pubblico essendo configurabile in difetto d’una norma dalla quale esso venga espressamente attribuito.
La fede privilegiata ex arti 2700 CC è, infatti, riconoscibile all’atto pubblico solo per quanto attenga alle circostanze obiettive cadute sotto la diretta percezione del pubblico ufficiale ovvero risultanti da documenti ufficiali, foratati dall’Amministrazione cui il pubblico ufficiale appartenga od alla conservazione dei quali lo stesso pubblico ufficiale sia preposto, non già per quanto attenga alle valutazioni ed ai giudizi in esso contenuti, che riflettano un’elaborazione critica di altri elementi di conoscenza acquisiti in un momento anteriore alla formatone dell’atto e per i quali vale, pertanto, il principio della libera valutabilità da parte del giudice” (cfr. per tutte Cessi Civ,, aez, 11, 4 dicembre 1999, n, 13569).
Ne consegue che le predette unificazioni, attestanti fatti che risultano da atti esistenti presso le medesime AA.SS.LL. — come precisato in tutte le certificazioni medesime — rivestono senza dubbio la natura di atti pubblici ai sensi dell’art. 2700 c.c., facenti fede fino a querela di falso dei fatti e delle circostanze nelle stesse contenuti.
In ogni caso, tali attestazioni non sono state confutate dalle controparti mediante il deposito di documentazione avente almeno la medesima natura, non rilevando, al fine della contestazione del possesso in capo alla xxxxxx del requisito dell’aver svolto nell’anno 2003 un servizio analogo a quello oggetto dell’appalto in questione presso strutture sanitarie almeno pari ad curo 2.500.000, né le risultanze della visura effettuata dalla controinteressata presso la C.C.I.A.A. di Chieti — dalla quale è risultato semplicemente che l’attività svolta nel 2002 dalla ricorrente era qualificata formalmente come “lavanderia e gestione guardaroba”, il che non esclude affatto l’esercizio sostanziale dell’attività di lavanolo – né la copia della delibera dell’ASL di Chieti del 7 febbraio 2002 relativa all’affidamento del servizio all’ATI composta dalla xxxxxxx e dalla xxxxxx contenente una mera tabella riassuntiva dell’offerta dell’ATI medesima non idonea a provare l’imputazione alle singole società dell’effettivo svolgimento del servizio. Tale imputazione risulta, invece, certificata dalla successiva documentazione della stessa ASL prodotta in giudizio dalla ricorrente e dall’amministrazione medesima.
Con riferimento, invece, alla seconda censura proposta, è sufficiente osservare che il reato di frode nelle pubbliche forniture oggetto della condanna citata nel provvedimento impugnato a motivo dell’insussistenza del requisito di moralità in capo al socio di maggioranza xxxxxx si è estinto ai sensi dell’art. 445, comma 2, c.p,p,, come risulta dal provvedimento del Tribunale di Chieti in data 6 dicembre 2004 versato in atti.
Di conseguenza, tale condanna non riveste più alcuna rilevanza, atteso che, ai, sensi dell’art. 38 del diga. n. 163/2006:
Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contatti i soggetti:
c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo l, direttiva CE 2004/18; l’esclusione e 11 divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di alto tipo di società o consorzio. In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data dì pubblicatone del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata; resta salva in ogni caso l’applicazione dell’articolo 178 del codice penale e dell’articolo 445, comma 2, del codice di procedura penale”.
La fondatezza del ricorso principale induce all’esame del ricorso incidentale proposto dall’ATI controinteressata.
Con lo stesso, mediante quattro motivi di gravarne, si deduce, in sostanza, l’illegittimità dell’ammissione alla gara dell’offerta della xxxxxx S.r.l. ed a maggior ragione dell’aggiudicazione provvisoria avvenuta in suo favore, ancorché revocata, sia in mancanza del requisito morale M capo al signor xxxxxx – che in passato ha rivestito la qualifica di amministratore unico e di direttore tecnico della società — ed al signor xxxxxx – ex amministratore unico della società ricorrente ad attuale amministratore unico della xxxxx a r.1., della quale la ricorrente detiene il 95% delle azioni — sia per la mancanza del requisito economico, atteso che la società non avrebbe potuto svolgere e non avrebbe in concreto svolto prima del 2005 servizi analoghi a quelli oggetto della procedura di specie,
Sul punto si richiamano le considerazioni espresse in precedenza, soprattutto quelle concernenti la documentazione rispettivamente prodotta dalle parti a sostegno delle conclusioni raggiunte.
Sul requisito morale deve solo aggiungersi che i precedenti penali riscontrati a carico del signor xxxxxxx riguardano due decreti di condanna, uno per reato depenalizzato, che dunque non rileva ai fini dell’art. 38 del dIgs, n. 163/2006 in considerazione del disposto dell’art. 2 del c.p., ed il secondo per non aver ottemperato all’ordinanzanza del sindaco di Casoli che imponeva la rimozione entro 10 giorni di materiale edilizio accumulato sulla pubblica via, decreto con cui è stata comminata l’ammenda di lire 100.000. Tale precedente, peraltro già estinto con provvedimento dell’autorità giudiziaria versato in atti, riveste rilievo talmente modesto da non poter assurgere di certo a presupposto rilevante ai sensi dell’art. 38 succitato, come è stato affermato dall’amministrazione — a cui la legge attribuisce la discrezionale valutazione della rilevanza o meno del precedente sulla moralità professionale del soggetto nella memoria dalla stessa depositata in data 10 aprile 2008, per la quale “Si tratta evidentemente di un reato di così scarso rilievo, oltre che risalente nel tempo, da non poter essere riconosciuto come ‘incidente sulla moralità professionale, e quindi ostativo alla aggiudicazione di un contratto pubblico ai sensi dell’arti 38, lett, c), D.lgs. n. 163/2006 …”.
Riguardo alle istanze istruttorie formulate dall’amministrazione e dalla controinteressata per l’accertamento del possesso del requisito economico in capo alla ricorrente, il collegio ritiene che la copiosa documentazione versata in atti, in relazione alla quale non risulta proposta querela dì falso, né altra documentazione idonea a confutarne il contenuto, sia sufficiente a confermare tale circostanza.
Per le suesposte considerazioni il ricorso principale, unitamente ai motivi aggiunti, va accolto, disponendosi, per l’effetto, l’annullamento dei provvedimenti con il medesimo impugnati, cui l’amministrazione dovrà dar seguito con le conseguenti doverose determinazioni, mentre quello incidentale va respinto, unitamente alle istanze istruttorie formulate dall’amministrazione e dalla controinteressata.
Non si provvede, invece, allo stato, sull’istanza di risarcimento dei danni per equivalente, formulata dalla ricorrente principale solo in via subordinata alla mancata aggiudicazione della procedura, ancora in itinere,
In considerazione della complessità delle questioni trattate sussistono giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia — prima sezione – accoglie il ricorso principale, unitamente ai motivi aggiunti, e per l’effetto annulla i provvedimenti con lo stesso impugnati.
Respinge il ricorso incidentale e le istanze istruttorie, il tutto come in motivazione.
Spese compensate.
La presente sentenza sarà eseguita dall’amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a dame comunicazione alle parti.

Cosi deciso, in Milano, il 16,4.2008, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Elena Quadri – Presidente est.

Hadrian S irnonetti – Giudice

Mauro Gatti – Giudice

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Sentenza – 19/5/2008 n.1761 proviene da Giustamm.

Pres. Romano, est. Lopilato
Green Park S.r.l. (avv. R. Fioresta) c. Comune di Gimigliano

sulla individuazione del dies a quo e sulla necessità della previa diffida per l’impugnazione del silenzio della P.A. nei procedimenti ad iniziativa d’ufficio

1. Silenzio della P.A. – Procedimenti ad iniziativa d’ufficio – Obbligo di provvedere – Dies a quo – Individuazione

2. Silenzio della P.A. – Procedimenti ad iniziativa d’ufficio – Silenzio inadempimento – Formazione – Presupposti per l’impugnazione giurisdizionale – Onere di previa diffida alla P.A. – Sussiste

1. Nei procedimenti ad iniziativa d’ufficio l’obbligo di provvedere – con conseguente decorrenza del dies a quo del procedimento ai fini della formazione del silenzio inadempimento – sorge normalmente a seguito di un preliminare accertamento istruttorio finalizzato a verificare se effettivamente sussistono i presupposti fattuali contemplati a livello normativo perché si attualizzi il dovere di emanare un provvedimento di tipo restrittivo.
2. Il ricorso “diretto” al giudice amministrativo da parte di un soggetto titolare di un interesse strumentale all’emanazione di un provvedimento restrittivo, è possibile unicamente nel caso in cui risulti che sia stata la stessa amministrazione che, a seguito normalmente di una verifica interna, abbia “riconosciuto” la sussistenza di un dovere di provvedere e nondimeno non abbia emanato il provvedimento finale nel termine prescritto dalla legge. Nei casi in cui ciò non si verifichi, il soggetto interessato, prima di adire l’autorità giudiziaria, ha l’onere di diffidare l’amministrazione ad emanare l’atto restrittivo mediante una denuncia circostanziata. Se la p.a. conclude il giudizio di delibazione e verifica in maniera negativa per il privato è possibile ricorrere innanzi al giudice amministrativo ai fini del sindacato sulle modalità di esercizio di siffatto potere.

sulla individuazione del dies a quo e sulla necessità della previa diffida per l’impugnazione del silenzio della P.A. nei procedimenti ad iniziativa d’ufficio

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria
Catanzaro – Sezione seconda

composto dai Magistrati: Guido Romano, Presidente; Pierina Biancofiore, Consigliere; Vincenzo Lopilato, Referendario est.

ha pronunciato la seguente

Sentenza

sul ricorso n. 256 del 2008, proposto da

Green Park s.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocati Raffale Fioresta e Francesco Scalzi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Catanzaro, via Purificato 18

contro

il Comune di Gimigliano, in persona del Sindaco pro tempore, non costituita in giudizio

e nei confronti

della Cooperativa Parco della Vittoria, in persona del suo legale rappresentante, non costituita in giudizio

per la dichiarazione di illegittimità
del silenzio serbato dal Comune di Gimigliano in relazione ai provvedimenti sanzionatori dovuti in ordine alle illegittimità edilizie ed urbanistiche relative a fabbricati realizzati dalla Cooperativa edilizia Parco della Vittoria all’interno della lottizzazione denominata Buda.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
visti gli altri atti di causa;
relatore nella camera di consiglio del 10 aprile 2008 il dott. Vincenzo Lopilato.

Fatto

1.— Con ricorso notificato il 21 febbraio 2008 e depositato il successivo 13 marzo la Green Park s.r.l. ha chiesto che venga dichiarata la illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Gimigliano in relazione ai provvedimenti sanzionatori da adottare in ordine alle illegittimità edilizie ed urbanistiche relative a fabbricati realizzati dalla Cooperativa edilizia Parco della Vittoria all’interno della lottizzazione denominata “Buda”.
In particolare, la ricorrente deduce di essere proprietaria di un comprensorio di suoli edificatori siti nel territorio del predetto Comune e di avere stipulato con lo stesso una convenzione di lottizzazione.
Sennonché, in data 26 febbraio 1990, la Green Park ha alienato alla Cooperativa edilizia Parco della Vittoria una superficie di complessivi ettari 15.890 del suolo lottizzato. La società acquirente sarebbe, pertanto, subentrata in tutti i rapporti oggetto della predetta convenzione ed avrebbe conseguentemente realizzato 147 villette a seguito del rilascio di altrettante concessioni edificatorie.
La ricorrente lamenta che, nello svolgimento della predetta attività, la società subentrante avrebbe realizzato opere in difformità (parziale o totale) rispetto a quanto assentito con le concessioni edificatorie sia con riferimento alle unità immobiliari che alle opere di urbanizzazione.
Più specificamente si osserva che, con ordinanza del 10 luglio 1995, il sindaco avrebbe sospeso i lavori della lottizzazione (attinenti al completamento delle opere di urbanizzazione con particolare riferimento alle strade interne ed alle opere necessarie, ivi comprese quelle relative alla sistemazione del terreno) perché eseguite in difetto di titolo autorizzativo, giusta segnalazione della Procura circondariale di Catanzaro.
In relazione, invece, alle villette l’amministrazione comunale ha accolto la richiesta avanzata dalla cooperativa edilizia di rilascio di 147 concessioni in sanatoria per la sussistenza di difformità totali e parziali delle opere realizzate. Sennonché, la suddetta cooperativa edilizia «non ha dato corso all’assenso comunale, non ha accettato le concessioni in variante e le ha addirittura rifiutate con atto del 12 luglio 1995».
Chiarito ciò, la ricorrente deduce che le predette difformità, nonostante siano state «rilevate ed accertate documentalmente dal Comune di Gimigliano», non sono state oggetto da parte dell’autorità comunale delle sanzioni previste dagli artt. 7 e 12 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 (Norme in materia di controllo dell’attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie) riprodotte dagli artt. 31 e ss. del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia).
In particolare, i predetti illeciti edilizi risulterebbero: dalla relazione dell’ing. Passafato, nominato dal Comune di Gimigliano per eseguire l’istruttoria dei progetti riguardanti 147 fabbricati della lottizzazione “Buda”; dalla relazione e dal certificato di collaudo dell’ing. Claudio Aloi, nominato dal Comune stesso per eseguire il collaudo in corso d’opera della predetta lottizzazione; dall’ordinanza del 10 luglio 1995, confermata dalla successiva ordinanza dell’11 settembre 1995.
A questo punto, la ricorrente passa in rassegna in maniera puntuale tutte le difformità riscontrate (pagg. 6-16 del ricorso).

1.1.— In relazione all’interesse a ricorrere la Green Park osserva che tale interesse deriverebbe sia da fatto «che è proprietaria del terreno limitrofo la cui edificazione e fruibilità è condizionato dall’esistenza e dalla natura delle opere realizzate», sia perché «l’esistenza di opere illegittime crea pregiudizio per il rapporto di vicinitas, sia in relazione all’interesse al rispetto della lottizzazione di cui le opere realizzate costituiscono parte ed ai rapporti contrattuali intercorsi ed ancora in esecuzione con la Parco della Vittoria, sia perché avendo diritto di utilizzare le opere di urbanizzazione, ha diritto ed interesse acché le stesse siano legittime, complete e conformi alle previsioni del piano di lottizzazione». Si ritiene, pertanto, che la società istante avrebbe titolo ad ottenere un provvedimento che «vieti l’abitazione e la utilizzabilità materiale e commerciale degli immobili privi di valido certificato di agibilità».
In relazione, poi, all’obbligo di provvedere si osserva come «le sanzioni avrebbero dovuto essere applicate immediatamente (o in ogni caso entro trenta giorni dal rilevamento delle stesse)», con la conseguenza che «si è formato l’illegittimo silenzio impugnabile» ai sensi dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990.

Diritto

1.— Con il ricorso indicato in epigrafe la ricorrente ha chiesto a questo Tribunale di dichiarare l’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione in relazione all’obbligo di emanare i necessari provvedimenti sanzionatori relativi ai prospettati abusi edilizi commessi dalla Cooperativa Edilizia Parco della Vittoria nel realizzare determinati lavori e opere di urbanizzazione. Si chiede, inoltre, una decisione che dichiari la fondatezza della pretesa azionata dalla ricorrente stessa.

2.— La questione all’esame di questo Tribunale impone di verificare se sussistono i presupposti perché possa dirsi perfezionato il silenzio inadempimento del Comune in ordine al procedimento volto alla emanazione degli atti di repressione dei suddetti illeciti edilizi.
Come è noto, il primo presupposto che deve sussistere perché sorga in capo all’amministrazione il dovere di concludere il procedimento amministrativo nel termine previsto dalla legge è rappresentato dall’obbligo di provvedere.
Tale obbligo può derivare non solo dalla legge (o comunque da un atto normativo) ma anche, come ha riconosciuto la più recente giurisprudenza amministrativa, da esigenze di «giustizia sostanziale» che «impongano l’adozione di un provvedimento espresso, in ossequio al dovere di correttezza e buona amministrazione (art. 97 Cost.), in rapporto al quale il privato vanta una legittima e qualificata aspettativa ad un’esplicita pronuncia» (Consiglio di Stato, sez. IV, 14 dicembre 2004, n. 7975; nello stesso senso Consiglio di Stato, sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2318; Tar Lombardia, Milano, sez. II, 8 novembre 2007, n. 6205; Tar Campania, sez. Salerno, sez. I, 5 luglio 2002, n. 674).
Un volta accertata, nei modi sinteticamente indicati, la sussistenza di un dovere astratto di provvedere, occorre verificare quando tale dovere si “attualizzi”.
A questo fine bisogna distinguere le ipotesi in cui l’amministrazione esercita un potere ampliativo della sfera giuridica del destinatario, in procedimenti normalmente ad iniziativa privata, da quelle in cui esercita un potere restrittivo, in procedimenti ad iniziativa d’ufficio.
Nel primo caso è necessario che l’interessato – titolare di un interesse legittimo pretensivo (Consiglio di Stato, sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2318) – formuli una domanda di provvedimento favorevole nelle forme e nei modi prescritti: in questa ipotesi è, dunque, agevole – ai fini della verifica dell’osservanza o meno dei termini di conclusione del procedimento stesso – individuare il dies a quo nel momento in cui l’amministrazione riceve la domanda.
Nel secondo caso, e cioè in presenza di procedimenti ad iniziativa d’ufficio, l’accertamento del momento in cui la doverosità dell’azione amministrativa si concretizza nella sua effettiva consistenza, e dunque la stessa individuazione del termine di inizio dell’iter procedimentale, può presentare profili di maggiore complessità.
In tale ambito, invero, possono anche venire in rilievo fattispecie caratterizzate da un obbligo chiaramente delineato a livello normativo in relazione al quale non si prevede alcun accertamento sul piano istruttorio in capo alla pubblica amministrazione volto a verificare la sua concreta sussistenza. Si tratta di ipotesi in cui il dies a quo di decorrenza del termine di conclusione del procedimento amministrativo coincide temporalmente con l’emanazione della stessa disposizione contenente l’obbligo (Corte cost. n. 176 del 2004, punto 4 del Considerato in diritto) ovvero con il realizzarsi dei “presupposti semplici” previsti dalle norme attributive del potere.
In molti casi, però, il legislatore ha stabilito che l’obbligo di iniziare d’ufficio il procedimento sorga a seguito di un preliminare accertamento istruttorio finalizzato a verificare se effettivamente sussistono i presupposti fattuali contemplati a livello normativo perché si attualizzi il dovere di emanare un provvedimento espresso di tipo restrittivo.
A tale proposito – esclusa, in questa sede, l’analisi delle fattispecie caratterizzate dal riconoscimento legislativo in capo alla p.a. di una “discrezionalità temporale” che investe il quando del provvedere – occorre effettuare una ulteriore distinzione derivante dalle possibili diverse modalità di azione dell’ente pubblico.
Innanzitutto, può essere la stessa amministrazione che riconosca l’esistenza dei requisiti fattuali per l’attivazione dell’iter procedimentale a seguito di segnalazioni provenienti dagli uffici preposti a svolgere determinate attività di controllo in particolari settori. In questi casi, pur potendo, in alcune circostanze, la stessa segnalazione determinare l’inizio del procedimento, normalmente il soggetto competente all’eventuale adozione del provvedimento si riserva un potere di accertamento preliminare in ordine alla sussistenza dei presupposti perché possa dirsi integrato il dovere di provvedere.
In secondo luogo, le denunce possono provenire da privati – titolari di quelli che il Consiglio di Stato, con la citata sentenza n. 2318 del 2007, ha definito interessi strumentali – legittimati, per la loro posizione giuridica differenziata, a richiedere l’emanazione del relativo provvedimento restrittivo mediante una istanza rivolta all’amministrazione. Quando ciò si verifica quest’ultima, rispetto alle fattispecie in cui la segnalazione proviene da soggetti “interni” all’apparato amministrativo, ha il dovere di procedere ad un delibazione e verifica più penetrante della denuncia presentata. È bene puntualizzare che anche in questi casi il dies a quo del procedimento decorre non dal momento della formalizzazione dell’istanza privata ma a seguito di un atto – anche implicito in un atto istruttorio – con cui l’ente, dopo avere preso in esame il contenuto della istanza stessa e svolto i necessari accertamenti preliminari, ritiene sussistenti i presupposti che fanno nascere concretamente l’obbligo di provvedere.
In altri termini, le segnalazioni fanno sempre sorgere un “dovere di procedere” a contenuto istruttorio che diventa “dovere di provvedere” soltanto a seguito di un atto deliberativo – che segna il dies a quo di decorrenza del termine di conclusione del procedimento – con cui il soggetto competente ritiene sussistenti i requisiti previsti dalla legge o ricavabili dai principi generali dell’azione amministrativa.
Occorre a questo punto valutare come si inserisce in questo contesto il controllo giurisdizionale volto a verificare l’eventuale inadempimento della pubblica amministrazione.
Il ricorso “diretto” al giudice amministrativo da parte di un soggetto titolare di un interesse strumentale è possibile unicamente nel caso in cui risulti che sia stata la stessa amministrazione che, a seguito normalmente di una verifica interna, abbia riconosciuto la sussistenza di un dovere di provvedere e nondimeno non abbia emanato il provvedimento finale nel termine prescritto dalla legge.
Nei casi in cui ciò non si verifichi, il soggetto interessato, prima di adire l’autorità giudiziaria, ha l’onere di diffidare l’amministrazione ad emanare il chiesto atto restrittivo mediante una denuncia circostanziata. Se la p.a. conclude in maniera negativa per il privato il giudizio di delibazione e verifica è possibile ricorrere innanzi al giudice amministrativo ai fini del sindacato sulle modalità di esercizio di siffatto potere.
In definitiva, dunque, non è ammissibile – senza contraddire le regole poste alla base della distinzione tra funzioni amministrative e giurisdizionali – un ricorso “diretto” al giudice amministrativo, non preceduto da una diffida a provvedere, in assenza di un “riconoscimento” della sussistenza dell’obbligo di provvedere da parte della stessa amministrazione.

2.1.— Applicando questi principi al settore delle sanzioni edilizie, deve rilevarsi come è indubbio che il d.lgs. n. 380 del 2001 imponga al dirigente o al responsabile del competente ufficio comunale di esercitare la vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia posta in essere nel territorio comunale «per assicurarne la rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed alle modalità esecutive fissate nei titoli abilitativi» (art. 27).
La legge, però, non definisce compiutamente i requisiti per l’attivazione dei poteri ufficiosi di repressione degli illeciti ma prevede che i soggetti deputati svolgano i necessari accertamenti istruttori volti a verificare se sussistono gli estremi perché l’astratto obbligo legislativo si concretizzi imponendo l’inizio del relativo procedimento.
Tale concretizzazione, alla luce di quanto sottolineato, può essere una conseguenza diretta di una denuncia proveniente dagli stessi uffici preposti alle verifiche degli illeciti ovvero può derivare da denunce presentate da soggetti terzi qualificati.
Nel caso in esame non si è verificata nessuna delle evenienze indicate.
Dalla documentazione depositata agli atti non risulta, infatti, che il Comune abbia, a seguito di accertamenti istruttori svolti da personale interno alla propria compagine organizzativa, riconosciuto la sussistenza di tutti gli abusi edilizi puntualmente indicati nel ricorso con conseguente obbligo di attivazione d’ufficio del relativo procedimento sanzionatorio ed emanazione del provvedimento finale di tipo repressivo.
Né risulta che il ricorrente nel presente giudizio abbia provveduto a richiedere, con denuncia non pretestuosa, all’amministrazione l’emanazione del suddetto provvedimento facendo insorgere un obbligo procedimentale alla sua verifica e, in caso di riscontro positivo, un obbligo di provvedere.
In definitiva, il ricorrente ha promosso un ricorso “diretto” al giudice amministrativo, senza previa denuncia all’amministrazione, in assenza dei presupposti che legittimano l’esperimento di tale azione.
Ne consegue che non può dirsi che sia spirato il termine di conclusione del procedimento – con conseguente illegittimità del comportamento della p.a. (Corte cost. numeri 176 del 2004, 355 del 2002 e 262 del 1997) – non avendo il ricorrente provato che la doverosità amministrativa sia passata dal piano della sua astratta previsione a quello della sua concreta sussistenza.
Il ricorso, pertanto, deve essere dichiarato inammissibile.
3.— Sussistono giusti motivi per dichiarare integralmente compensate tra le parti le spese di giudizio.

Per questi motivi

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Catanzaro, Sezione seconda, definitivamente pronunciando, dichiara inammissibile il ricorso indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del 10 aprile 2008.

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