Pres. Gomez de Ayala – Rel. Altavista
A.P. (avv. Barosio e Dell’Anna) c. Comune di Meina (avv. Pizzetti)

non sussiste ristrutturazione ex art. 3 d.lgs. n° 380/01 se l’edificio è riposizionato all’interno del terreno

Edilizia e Urbanistica – Ristrutturazione edilizia – Nozione ex art. 3 d.lgs. n. 380/01- Diverso posizionamento dell’edificio all’interno del terreno – Modifica sagoma – Non sussiste

Il diverso posizionamento dell’edificio all’interno del terreno non può ricomprendersi nella nozione di ristrutturazione edilizia ex art. 3 d.lgs. n° 380/01 in quanto la norma è chiara nell’indicare che in caso di ristrutturazione non vi può mai essere modifica della sagoma (nella sentenza si interpreta nel senso sopra riferito anche la circolare 7 agosto 2003 del Ministero delle Infrastrutture).

Non è ristrutturazione ex art. 3 d.lgs. n° 380/01 se l’edificio è riposizionato all’interno del terreno

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL PIEMONTE
Prima Sezione

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 617 del 2004 proposto da
Piscetta Alberto, rappresentato e difeso dagli Avvocati Vittorio Barosio e Fabio Dell’Anna, con domicilio eletto in Torino Corso Galileo Ferraris 120

contro

Comune di Meina, in persona del Sindaco p.t.,rappresentato e difeso dall’Avv Marco Pizzetti, con domicilio eletto in Torino via Mercantini 6

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia, del provvedimento, notificato il 16-2-2004, del responsabile del servizio tecnico del Comune di Meina ha negato il permesso di costruire in relazione agli interventi di cui alla domanda 12-12-2003;

nonché
per l’annullamento di tutti gli atti antecedenti , preordinati , conseguenziali e comunque connessi al procedimento

Per il risarcimento dei danni.

visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente;
visti gli atti tutti della causa;
relatore nella Camera di Consiglio del 19 maggio 2004 il referendario Cecilia Altavista;
uditi l’Avvocato Barosio per il ricorrente e l’Avvocato Pizzetti per l’Amministrazione resistente.

Ritenuto in fatto

In data 3-10-2002 veniva rilasciata a Piscetta Alberto concessione edilizia n° 33/02 per la ristrutturazione edilizia del fabbricato esistente in Meina Fraz. Dagnente 40. La Polizia Municipale e personale dell’Ufficio Tecnico del Comune di Meina , il 6-12-2002, effettuavano un sopralluogo , rilevando l’esecuzione di opere in difformità dalla concessione edilizia.
Pertanto con provvedimento del 6-12-2002 il Responsabile del Servizio tecnico del Comune ordinava la immediata sospensione dei lavori; successivamente in data 5-2-2003, Piscetta presentava denuncia di inizio attività per la variante in corso d’opera della concessione edilizia 33/02.
Con provvedimento notificato il 18-2-2003 , prot. 1058, il Responsabile del Servizio Edilizia Privata del Comune comunicava la inammissibilità della D.I.A .
Tale provvedimento è stato impugnato con il ricorso 593 del 2003 che veniva respinto con la sentenza n°.
Successivamente, con istanza del 12-12-2003 veniva richiesto il permesso di costruire . Con provvedimento del 16-2-2004 il Responsabile del Servizio Tecnico Comunale negava il permesso di costruire.
Avverso tale provvedimento è stato proposto il presente ricorso per i seguenti motivi.
1) violazione dei principi stabiliti dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale circa la successione nel tempo tra leggi regionali di dettaglio e leggi statali di principio nelle materie di legislazione concorrente; violazione di legge con particolare riferimento all’art 10 della legge 62 del 1953;

2) violazione di legge con particolare riferimento agli artt 3 ,10,22 e 32 d.p.r. 380 del 2001; violazione ed errata applicazione dei criteri interpretativi contenuti nella circolare ministeriale 7-8-2003 n° 4174;;

Alla Camera di Consiglio del 19 maggio 2004 il ricorso era ritenuto per la decisione immediata.

Considerato in diritto

Il Collegio – non ravvisando la necessità di disporre alcuna ulteriore attività istruttoria – ritiene di potersi pronunciare ai sensi dell’art. 3 della legge 21 luglio 2000, n. 205; non vi è luogo, dunque, ad alcuna pronuncia sull’invocata tutela cautelare.

Il ricorso è infondato.
L’art 3 del d.p.r. 380 del 2001, come modificato dal d.lgs. 301 del 2002 definisce interventi di ristrutturazione edilizia, gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell’ ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica.
La norma è chiara nell’indicare che in caso di ristrutturazione dell’edificio non possa mai esserci modifica della sagoma. Risulta altresì evidente che la sagoma di un edificio venga modificata nel caso di diverso posizionamento dell’edificio stesso all’interno del terreno.
Tale interpretazione è poi quella proposta anche dalla Circolare del Ministero delle Infrastrutture del 7-8-2003, citata dal ricorrente, che all’art 4 punto 1 che espressamente afferma che “non si ritiene possibile che l’esclusione del riferimento all’area di sedime possa consentire la ricostruzione dell’edificio in altro sito ovvero posizionarlo all’interno dello stesso lotto”.
Ne caso di specie è stato richiesto permesso di costruire per la ristrutturazione di un edificio esistente. Dal progetto presentato risulta il diverso posizionamento del nuovo edificio rispetto al preesistente. Pertanto è legittimo il provvedimento comunale di diniego del premesso di costruire.
La motivazione è inoltre sufficiente a sorreggere il provvedimento impugnato; infatti l’ulteriore riferimento alle variazioni essenziali è operato dall’Amministrazione solo in via subordinata e non può viziare la corretta valutazione dell’Amministrazione stessa.
Pertanto il ricorso è infondato e va respinto.
Ne deriva l’infondatezza, altresì, della domanda di risarcimento danni.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, I sezione, pronunciandosi sul ricorso ai sensi dell’art. 3 della legge 21 luglio 2000, n.205, lo respinge.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del 19.5.2003, con l’intervento dei signori magistrati:
Alfredo Gomez de Ayala, Presidente
Bernardo Baglietto p. ref.
Cecilia Altavista ref. Est.

Depositata in segreteria a sensi di legge
Il 19 maggio 2004

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 19/5/2004 n.872 proviene da Giustamm.

Pres. Alfredo Gomez de Ayala – Est. Roberta Vigotti
Serafino Luigia e Maritano Luigi (avv.ti Calvetti e Spina) c. Comune di Torino (avv.ti Caldo e Rizza) e c. Leo Tiziana (avv.ti Montanaro, Ingicco).

il rispetto della distanza minima tra edicole non è più requisito idoneo, di per sé, a legittimare il rilascio della relativa autorizzazione

Autorizzazioni amministrative – Rivendite di giornali – Trasferimento di ubicazione di rivendita già esistente – Rispetto della distanza minima tra rivendite – Sufficienza – Esclusione.

Ai fini del rilascio dell’autorizzazione alla rivendita di giornali, l’art. 2, comma 6 del d.lgs. 24 aprile 2001, n. 170 impone alla P.A. di condurre una approfondita istruttoria in ordine alla densità della popolazione, alle caratteristiche urbanistiche e sociali delle zone, all’entità delle vendite di quotidiani e periodici degli ultimi due anni, alle condizioni di accesso, nonché all’esistenza di altri punti vendita non esclusivi. Tale istruttoria deve essere condotta anche in caso di istanza di trasferimento di rivendita già esistente (Nel caso di specie, la Corte ha ritenuto illegittima l’autorizzazione al trasferimento, basata solamente sulla sussistenza della distanza minima tra rivendite).

Il rispetto della distanza minima tra edicole non è più requisito idoneo, di per sé, a legittimare il rilascio della relativa autorizzazione

FATTO

I ricorrenti, titolari di rivendite di giornali e riviste in Torino, corso Lombardia 132 e via Lumi 106, impugnano il provvedimento con il quale l’amministrazione ha autorizzato il trasferimento dell’analogo esercizio di cui è titolare la controinteressata, da via Pianezza a corso Lombardia 152, ritenendolo viziato sotto diversi profili e chiedendone l’annullamento, previa sospensione. Si sono costituiti il comune di Torino e la controinteressata, chiedendo il rigetto delle domande avversarie. All’odierna camera di consiglio è stato trattato l’incidente cautelare.

DIRITTO

Il Collegio, non ravvisando alcuna necessità istruttoria, ritiene di potere decidere ai sensi dell’art. 3 legge n. 205 del 2000; non è luogo, dunque, a pronuncia sull’invocata misura cautelare. Come deducono i ricorrenti, e come è sostanzialmente confermato dalla documentazione versata in causa dalla stessa amministrazione, il comune, nel valutare la domanda di trasferimento presentata dalla controinteressata, si è attenuto ai parametri indicati nel piano di localizzazione di cui alla deliberazione consiliare n. 184 del 1994, parametri che hanno riferimento unicamente alla considerazione della distanza tra sedi di rivendite nelle singole zone, ed in base ai quali la domanda stessa ha potuto trovare accoglimento; peraltro, l’entrata in vigore del d.lgs. 24.4.2001, n. 170, e delle diverse, più articolate regole di valutazione, ancorate alla densità della popolazione, alle caratteristiche urbanistiche e sociali delle zone, all’entità delle vendite di quotidiani e periodici negli ultimi due anni, alle condizioni di accesso, oltre che all’esistenza di altri punti vendita non esclusivi (art. 2 comma 6) imponeva al comune di condurre una approfondita istruttoria in ordine a tutti tali parametri, diventati, per prescrizione normativa, rilevanti al fine compone i diversi interessi coinvolti nel procedimento, interessi rilevanti non solo in caso di nuova autorizzazione, ma anche in caso di trasferimento dell’esercizio, posto che l’ordinato assetto di questo particolare tipo di commercio al minuto può essere inciso anche attraverso lo spostamento degli esercizi, la cui ammissibilità, dunque, sconta una puntuale verifica sotto tutti i profili rilevanti. Il sopravvenire di una nuova norma di legge che disciplina l’intera materia in maniera diversa, nella specie il d.lgs. n. 170 del 2001, recante riordino del sistema di diffusione della stampa quotidiana a periodica, imponeva quindi all’amministrazione, in ossequio al principio tempus regit actum, di vagliare la domanda alla luce dei nuovi parametri, e non in base al mero riscontro formale di compatibilità con un piano risalente nel tempo e formato alla luce della ben diversa pregressa normativa. Tale principio (per il quale si veda, ad es.:, TAR Trentino Alto Adige Bolzano, 29.4.2003, n. 161), è tanto più valido nel caso in cui, come nella specie, la domanda di trasferimento è stata presentata quando (4.12.2003) le nuove prescrizioni erano pienamente in vigore, anche in forza dell’emanazione degli indirizzi regionali dettati con deliberazione della giunta regionale del 28.4.2003.
In conclusione, il ricorso è fondato e merita accoglimento; il provvedimento impugnato deve quindi essere annullato, mentre le spese di lite possono essere compensate tra le parti, ricorrendone giusti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte prima sezione definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato in principalità, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Torino, nella camera di consiglio del 19 maggio 2004.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 19/5/2004 n.857 proviene da Giustamm.

Pres. Alfredo Gomez de Ayala – Est. Bernardo Baglietto – Ninfa s.r.l. (avv.ti Ludogoroff e Aliberti) c. Comune di Avigliana (avv.ti Golinelli e Martino) e c. Regione Piemonte

la determinazione dell’ammontare degli oneri di urbanizzazione realizzata con la convenzione urbanistica è definitiva e vincola anche la P.A.

Contratti della P.A. – Convenzione di lottizzazione – Oneri di urbanizzazione – Ammontare determinato nella convenzione – Conseguenze.

Siccome, la convenzione urbanistica segna il mutamento dei termini del rapporto tra le parti, facendo venir meno la possibilità di emenda delle determinazioni amministrative sull’oggetto del rapporto, quando la quantificazione dei contributi di concessione edilizia sia contenuta in una convenzione, questa diviene vincolante ed inderogabile per tutte le parti stipulanti, con la conseguenza che il comune non può di norma apportare nessuna modifica a quanto ivi stabilito.

La determinazione dell’ammontare degli oneri di urbanizzazione realizzata con la convenzione urbanistica è definitiva e vincola anche la P.A.

Considerato che la società ricorrente espone di aver ottenuto dal Comune di Avigliana permesso di costruire in data 19 agosto 2003 per la realizzazione di una struttura alberghiera prevista da un piano esecutivo convenzionato proposto da un gruppo di società, da una delle quali ha acquistato la proprietà dell’area interessata;
Considerato che a seguito dell’approvazione della variante definitiva a detto piano, disposta con deliberazione C.C. 25 marzo 2002, n. 36, le società proponenti hanno stipulato con il Comune convenzione urbanistica per atto a rogito Notaio Chianale di Torino in data 13 giugno 2002, rep. n. 25489/9363;
Considerato che con gli artt. 8 e 9 della convenzione le parti hanno stabilito, per quanto interessa nella presente sede, che gli oneri di urbanizzazione “non dovranno risultare inferiori a quelli determinati forfetariamente applicando l’onere unitario stabilito dalle tariffe di cui alla deliberazione consiliare vigente all’atto di approvazione dell’ultimo dei progetti esecutivi delle opere stesse, al volume degli edifici, compresi quelli esistenti, oggetto del FEC” ed hanno quantificato forfetariamente gli oneri di urbanizzazione primaria in complessivi € 1.941.333,97 e quelli di urbanizzazione secondaria in € 878.426,80, stabilendo lo scomputo da tali somme del valore delle opere realizzate direttamente;
Considerato che con il permesso di costruire rilasciato alla società ricorrente il Comune ha quantificato l’importo degli oneri di urbanizzazione netti afferenti all’opera assentita in complessivi € 568.857,04; Considerato che la ricorrente deduce l’erroneità ditale quantificazione, in quanto calcolata in applicazione delle tariffe comunali approvate con deliberazione C.C. 8 giugno 1995, n. 59, che non sono state adeguate alle nuove e più basse tabelle parametriche approvate dalla Regione con deliberazione C.R. 1° febbraio 2000, n. 615; Considerato che, con il terzo motivo di ricorso essa impugna la citata deliberazione C.C. 8 giugno 1995, n. 59, nella parte non adeguata alle nuove tabelle regionali;

Ritenuto che tale impugnazione deve essere dichiarata inammissibile, in quanto essa verte in materia di interessi legittimi: l’atto impugnato ha infatti carattere autoritativo, e come tale non può essere denunciato per non essere stato tempestivamente modificato, ma soltanto per illegittimità derivata da un eventuale diniego o rifiuto di modifica espressamente richiesto;
Ritenuto inoltre, per quanto riguarda il primo motivo, che, secondo la giurisprudenza di questa stessa Sezione, laddove la quantificazione dei contributi di concessione edilizia sia contenuta in una convenzione (e non derivi perciò da un atto unilaterale del Comune), questa diviene vincolante ed inderogabile per tutte le parti stipulanti, con la conseguenza che il Comune non può di norma apportare nessuna modifica a quanto ivi stabilito (T.A.R. Piemonte, I, 21 novembre 2001, n. 2154);
Ritenuto in particolare che “la determinazione del Comune di addivenire ai convenzione in materia urbanistica segna il mutamento dei termini del rapporto tra le parti, facendo venir meno la possibilità di emenda delle determinazioni amministrative sull’oggetto del rapporto, (in quanto) la convenzione è stipulata anche nell’interesse pubblico, e la valutazione degli oneri che graveranno sul l’intervento ha carattere unitario, sì che non è possibile pretendere di esercitare nuovamente il potere già esercitato (…) dopo la definizione del rapporto in termini convenzionali” (T.A.R. Piemonte, I, 27 marzo 2002, n. 748);
Ritenuto che la rilevata vincolatività della quantificazione del contributo, così come vale per il Comune, vale anche per le controparti private; Ritenuto che occorre pertanto verificare l’esatta portata della pattuizione convenzionale;
Considerato che la convenzione richiama espressamente le “tariffe di cui alla deliberazione consiliare vigente all’ano di approvazione dell’ultimo dei progetti esecutivi”; Ritenuto che tali tariffe devono necessariamente identificarsi con quelle stabilite dalla citata deliberazione C.C. 8 giugno 1995, n. 59, nel testo vigente alla data di riferimento, ossia non adeguato alle nuove tabelle parametriche regionali;
Ritenuto che la quantificazione del contributo operata dal Comune deve perciò dichiararsi immune dalle censure sollevate con il primo motivo, che va respinto per infondatezza;
Considerato che con il secondo motivo la ricorrente spiega domanda subordinata di annullamento della convenzione urbanistica per errore circa l’accordo di quantificazione del contributo;
Ritenuto che la domanda è ammissibile, vertendosi a questo proposito in materia di diritti soggettivi e sussistendo in materia la giurisdizione del esclusiva del Giudice Amministrativo;
Ritenuto peraltro che la domanda è infondata nel merito per un duplice ordine di motivi;
Ritenuto infatti, in primo luogo, che, poiché la ricorrente non è firmataria della convenzione, ma avente causa da un firmatario, essa non è legittimata ad impugnarla per errore, dato che l’art. 1427 cod. civ. consente l’azione al solo contraente che ha espresso il consenso viziato (la ricorrente avrebbe semmai dovuto [impugnare per errore l’atto in forza del quale essa è subentrata alla parte firma tana);
Ritenuto inoltre che nel caso in esame si verte in materia di errore di diritto (riguardante la legittimità di un provvedimento amministrativo generale presupposto), che ai sensi dell’art. 1429, n. 4 cod. civ. consente l’annullamento del contratto soltanto quando la parte istante provi che esso “è stato la ragione unica o principale del contratto”, prova che nel caso in esame non è stata fornita;
Ritenuto che anche il secondo motivo deve essere perciò respinto per infondatezza; Ritenuto che per le esposte ragioni il ricorso deve essere in parte dichiarato inammissibile ed in parte respinto;
Ritenuto in ogni caso opportuno disporre la compensazione integrale delle spese di giudizio;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte Sezione prima definitivamente pronunciandosi sul ricorso di cui in epigrafe, lo dichiara in parte inammissibile e in parte lo respinge. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Torino il 19 maggio 2004.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 19/5/2004 n.861 proviene da Giustamm.

Pres. Alfredo Gomez de Ayala – Est. Bernardo Baglietto
Grassini Carla (avv. Gallo) c. Comune di Sestriere (avv. Lombardi) e c. Ministero dell’Interno (avv. Stato) c. Condominio “Grand Sesren” di Sestriere (avv. Bertacchi).

l’uso promiscuo delle rampe di accesso alle autorimesse rende obbligatorio il certificato di prevenzione incendi anche se il numero dei posti auto di ciascuna è inferiore a nove

Autorimessa interrata – Certificato prevenzione incendi – Uso promiscuo della rampa – Necessità

E’ necessario ottenere dal comando dei vigili del fuoco competenti per territorio il certificato di prevenzione incendi relativo all’autorimessa interrata che, pur avendo una capienza inferiore a nove posti auto, possiede una rampa di accesso adoperata promiscuamente con altra autorimessa

L’uso promiscuo delle rampe di accesso alle autorimesse rende obbligatorio il certificato di prevenzione incendi anche se il numero dei posti auto di ciascuna è inferiore a nove

Considerato che la ricorrente espone di avere ottenuto dal Comune di Sestrière concessione edilizia 28 dicembre 1999, n. 60/96 per la realizzazione di un’autorimessa con non più di 9 posti auto in un vano di sua proprietà esclusiva, posto nel seminterrato di un edificio condominiale;
Considerato che l’autorimessa in progetto è servita da una rampa di accesso,sempre di proprietà esclusiva della ricorrente;
Considerato che detta rampa prosegue oltre il seminterrato e termina nell’interrato, in cui preesisteva un’autorimessa condominiale;
Considerato che tutta la rampa è gravata da servitù di passaggio a favore di detta autorimessa condominiale (che peraltro disporrebbe anche di una rampa diversa);
Considerato che, poiché la rampa in questione ha una larghezza inferiore ai limiti di legge, per essa era stato a suo tempo rilasciato certificato di prevenzione incendi “in deroga” a norma dell’art. 6 D.P.R. 12 gennaio 1998, n. 317;
Considerato che, con riguardo al progetto della ricorrente, il Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco, rilevato che esso prevedeva la realizzazione di non più di 9 posti macchina, aveva in precedenza escluso che esso fosse soggetto al certificato di prevenzione incendi (v. n. 92 dell’elenco dei depositi e delle industrie pericolose soggette ai controlli di prevenzione di cui al D.M. 16 febbraio 1982);
Considerato che, su esposto di un condomino, il Comando Provinciale ha dapprima richiesto alla ricorrente un’integrazione documentale e poi ha riveduto il proprio precedente parere, sostenendo che la nuova autorimessa, per quanto distinta da quella condominiale, costituisce “corpo unico” con essa, per cui si sarebbe resa necessaria una rielaborazione progettuale complessiva;
Considerato che sulla base ditale nuovo parere è stato adottato l’impugnato ordine di sospensione lavori;
Considerato che la ricorrente deduce innanzi tutto che la promiscuità dell’uso della rampa era già stata evidenziata adeguatamente nella documentazione sulla cui base era, stato emesso il primo parere (favorevole), per cui sarebbe inesatta l’affermazione contraria contenuta nel parere più recente;
Ritenuto che la censura è non può essere condivisa, in quanto il nuovo parere è motivato in base alla valutazione di un dato concreto (l’uso promiscuo della rampa) in precedenza erroneamente nonConsiderato, per cui il nuovo parere costituisce espressione del potere di autotutela ed è irrilevante la motivazione addotta a giustificazione dell’errore commesso nel parere precedente;
Considerato che la ricorrente contesta poi che la propria autorimessa e quella condominiale costituiscano un “corpo unico”, trovandosi su piani diversi ed essendo la prima chiusa da speciali porte antincendio;
Ritenuto che se è vero che l’elenco di cui al D.M. 16 febbraio 1982 menziona soltanto le autorimessa e non la rampa, è evidente che le cautele che la legge impone per le prime valgono anche per le seconde, che ne costituiscono parte integrante;
Ritenuto pertanto che se la legge impone per le rampe una larghezza minima di 3metri, la deroga è stata rilasciata sulla base della valutazione concreta delle esigenze connesse all’utilizzo della rampa stessa da parte degli utenti dell’autorimessa realizzata per prima (ossia quella condominiale);
Ritenuto conseguentemente che se la stessa rampa viene utilizzata anche a servizio di un’autorimessa ulteriore, è necessaria una nuova valutazione complessiva,che può, a seconda dei casi, sfociare in un giudizio di inadeguatezza della rampa medesima a servire anche la nuova autorimessa, ovvero in una conferma della deroga, con conseguente realizzabilità del progetto;
Ritenuto che, acquisite le necessarie informazioni tecniche (da parte del condomino autore dell’esposto), il Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco non poteva tuttavia limitarsi a dichiarare l’insufficienza della documentazione in precedenza trasmessa dalla ricorrente, ma doveva prendere una posizione precisa, negando il parere di conformità per ritenuta inadeguatezza della rampa (esprimendosi anche circa l’esistenza e l’eventuale utilizzabilità dell’altra rampa che servirebbe l’autorimessa condominiale), ovvero valutare le possibilità di una nuova deroga;
Ritenuto che per le esposte ragioni merita di essere condivisa la censura di difetto di motivazione del nuovo parere del Comando Provinciale e quindi dell’ordine di sospensione lavori, che questo richiama sollevata in ricorso;
Ritenuto che in ragione della fondatezza ditale censura, il ricorso merita accoglimento, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati, salvi comunque restando gli ulteriori provvedimenti che le Amministrazioni interessate andranno ad adottare nella materia controversa;
Ritenuto in ogni caso opportuno dispone la compensazione integrale delle spese di giudizio fra le parti costituite;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte Sezione I definitivamente pronunciandosi sul ricorso di cui in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimento impugnati, salvi ed impregiudicati gli ulteriori provvedimenti che le Amministrazioni interessate andranno ad adottare nella materia controversa. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Torino il giorno 19 maggio 2004.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 19/5/2004 n.862 proviene da Giustamm.

Antonio Camozzi – Presidente, Giancarlo Pennetti – Estensore
TOLVE (avv. V. Tito) c. COMUNE DI BRINDISI DI MONTAGNA (avv. L. Petrone).

non rientra nella giurisdizione del g.a. la controversia avente ad oggetto la pretesa dell’appaltatore al pagamento di prestazioni eseguite in aggiunta all’oggetto dell’appalto di servizio di raccolta e smaltimento di r.s.u.

Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Servizio di raccolta e smaltimento di rifiuti solidi urbani – Appaltatore – Pretesa al pagamento di prestazioni in aggiunta all’oggetto dell’appalto – Controversia – Cognizione del giudice amministrativo – Non sussiste

E’ inammissibile, per difetto di giurisdizione, il ricorso con il quale l’appaltatore del servizio pubblico di raccolta e smaltimento di rifiuti solidi urbani chieda la liquidazione delle competenze relative a prestazioni eseguite in aggiunta all’oggetto dell’appalto, in quanto, pur vertendosi in un’ipotesi di controversia tra p.a. e gestore di pubblico servizio, rispetto alla quale sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche riguardo agli atti relativi all’esecuzione del rapporto di appalto, il pubblico servizio è solo quello il cui svolgimento il committente ha devoluto al privato mediante il contratto con questi stipulato

non rientra nella giurisdizione del g.a. la controversia avente ad oggetto la pretesa dell’appaltatore al pagamento di prestazioni eseguite in aggiunta all’oggetto dell’appalto di servizio di raccolta e smaltimento di r.s.u.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.329 Reg.Sent. Anno 2004

N. 310 Reg.Ric. Anno 1994

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso proposto da
Tolve Andrea rappresentato e difeso dall’Avv. Vincenzo Tito e con lo stesso elettivamente domiciliato in Potenza alla via Toti n.7

CONTRO

Il Comune di Brindisi di Montagna in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dall’Avv. Luigi Petrone col quale elettivamente domicilia in Potenza alla via Due Torri n.33

per l’annullamento
previa sospensione:
della delibera di Giunta del Comune di Brindisi di Montagna n.1 dell’8/1/94, notificata il 14/1/94, avente ad oggetto appalto di servizio di raccolta e trasporto r.s.u.- determinazione di risoluzione;
della delibera di giunta del Comune di Brindisi di Montagna n.17 del 3/2/94, notificata l’8/2/94, avente ad oggetto liquidazione fattura n.13/93 ditta Tolve Andrea per prestazioni relative al mese di dicembre 1993- rigetto richiesta liquidazione servizio Grancia;
di ogni altro atto preordinato, connesso, collegato e conseguente, lesivo delle posizioni giuridiche del ricorrente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Tolve;
Vista l’ordinanza collegiale n.324 del 14/4/94 di accoglimento dell’istanza incidentale di sospensione cautelare del provvedimento impugnato;
Vista l’ordinanza collegiale n.1476/94 del 28/7/94 con cui la V sezione del Consiglio di Stato ha parzialmente accolto l’appello proposto dal Comune limitando la sospensione cautelare alla sola delibera n.17/94;
Vista l’ordinanza collegiale istruttoria n. 79 del 19/12/03 con cui sono stati richiesti incombenti istruttorii cui il Comune di Brindisi di Montagna ha dato esecuzione in data 24 gennaio 2004;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi gli avvocati come da verbale alla pubblica udienza dell’11 marzo 2004 – relatore il magistrato Pennetti-;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Premette il ricorrente, titolare dell’omonima ditta di raccolta e trasporto rifiuti solidi e urbani, che il Comune di Brindisi di Montagna, con contratto rep. 88/89 del 24/11/89, gli affidò in appalto il servizio di raccolta e trasporto r.s.u. domestici e di animali e servizio di nettezza urbana di alcune vie e piazze.
Senonchè il Comune prima, con nota del 5/1/94, comunicò al ricorrente la non prosecuzione del servizio e poi, con atto deliberativo n.1/94, dispose la risoluzione immediata del rapporto contrattuale.
Ancora, con successiva delibera n.17/94, il Comune liquidò la fattura emessa dal Tolve relativamente alle prestazioni dell’appalto effettuate nel dicembre 1993 nei limiti di £. 1.253.333 così ridotte a seguito di applicazione delle penale nella misura di £. 100.000 al giorno e di riduzione del compenso sul presupposto che il servzio di pulizia della località Grancia, in quanto di proprietà della Regione, non doveva esere sopportato dal Comune.
Avverso tali atti si deduce quanto segue:
Eccesso di potere- abuso- errata ed insufficiente istruttoria- erroneità ed inesistenza dei presupposti- insufficienza della motivazione.
Si osserva che il Comune non poteva assumere iniziative o atti se non secondo le modalità previste nel contratto di appalto. Nessuna contestazione afferente il servizio è stata comunicata nelle forme di legge al ricorrente dall’Amministrazione convenuta la quale avrebbe arbitrariamente rimosso le strutture (cassonetti e altro) al fine di impedire al ricorrente la prestazione.
Ancora si sostiene che, stante la clausola arbitrale di cui all’art. 7 del contratto, la risoluzione del contratto doveva essere decisa in base al lodo arbitrale.
La delibera n.17/94 è altresì illegittima dato che non sono stati contestati al ricorrente fatti specifici e atteso pure il fatto che il Comune si è avvalso, in aggiunta all’oggetto dell’appalto, della pulizia della località Grancia, estranea al contratto.
Si è costituito il Comune di Brindisi di Montagna che resiste.
Con ordinanza collegiale n. 324/94 è stata accolta l’istanza incidentale di sospensione cautelare del provvedimento impugnato.
Con ordinanza collegiale n. 1476/94 la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha accolto parzialmente l’appello proposto avverso la citata ordinanza cautelare.
Con ordinanza collegiale n. 79/03 sono stati ordinati incombenti istruttorii cui il Comune ha dato esecuzione il 24 gennaio 2004.
Alla pubblica udienza dell’11 marzo 2004 il ricorso è stato ritenuto per la decisione.

DIRITTO

Preliminarmente il Tribunale deve declinare la propria giurisdizione in relazione alla domanda con cui, ancorché nelle forme dell’impugnazione di atti, si chiede la liquidazione delle competenze relative al servizio prestato presso la località Grancia, eseguito “in aggiunta” all’oggetto dell’appalto di cui al contratto rep. n.88/99.
Nella specie, infatti, si verte sì in un’ipotesi di controversia tra amministrazione pubblica e gestore di pubblico servizio, rispetto alla quale sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo comprendente anche gli aspetti attinenti all’esecuzione del rapporto di appalto (cfr. art. 33 d. l.vo n.80/98 come modificato dall’art. 7 della legge n.205/00) ma, ad avviso del Collegio, il pubblico servizio è solo quello il cui svolgimento il Comune ha devoluto al privato mediante il contratto con questi stipulato.
Risulta dalla copia depositata del contratto n.88 del 24/11/89 che l’oggetto dell’appalto consisteva nel servizio di nettezza urbana di alcune vie e piazze principali del centro abitato nonché la raccolta e il trasporto giornaliero dei rifiuti solidi urbani, domestici e del letame di animali, esclusi equini e bovini, da tutte le vie, piazze e viali delle abitazioni del centro abitato.
Viceversa la pulizia della località Grancia -area di proprietà della Regione Basilicata- consistente in interventi di ordine eccezionale volti a svuotare i bidoni e a trasportare i rifiuti in discarica non era compreso in contratto e, anzi, come si evince dalle premesse della delibera n.17 del 3/2/94, era stato ordinato al Tolve sulla base d’una delibera, la n.203 del 6/10/92, recante riserva da parte del Comune di “ordinare al concessionario di garantire il servizio in situazioni di emergenza che dovessero verificarsi sul territorio”.
Detta delibera, a parte l’improprio riferimento alla qualifica di “concessionario” attribuita al ricorrente, ancorché noticata allo stesso -secondo quanto dichiarato in delibera- non risulta essere stata formalmente accettata da questo con la conseguenza che l’eventuale credito maturato per effetto dello svolgimento di tali eccezionali prestazioni, in quanto estraneo al rapporto di appalto di publico servizio va azionato, sul piano giurisdizionale, avanti all’autorità giudiziaria ordinaria.
Può viceversa essere esaminata nel merito la domanda volta all’annullamento della determina di risoluzione per inadempimento del contratto di appalto; quest’ultima, a parere del Collegio, è infondata.
Risulta anzitutto provata l’infondatezza dell’affermazione attorea secondo cui nessuna contestazione afferente il servizio prestato è stata comunicata nelle forme di legge al ricorrente.
Con la produzione comunale sono state depositate numerose note (11) con cui la vigilanza urbana comunicava al segretario comunale, al sindaco e, per conoscenza, anche al Tolve le singole inadempienze, consistenti in mancata effettuazione ora del servizio di raccolta e trasporto ora di quello di nettezza urbana, sovente per rotture dell’automezzo utilizzato con conseguente applicazione da parte del Comune di numerose penali e, alla fine, della risoluzione del contratto.
Il ricorrente non nega di avere ricevuto tali comunicazioni, cui anzi in una circostanza ha anche risposto con proprie giustificazioni e non precisa quale sarebbe dovuta essere la forma “ di legge” che l’amministrazione avrebbe dovuto seguire.
A ciò va aggiunto che le inadempienze in questione riguardano giornate di giugno, luglio, settembre, novembre e dicembre rispetto alle quali le giustificazioni rese dal ricorrente risultano insufficienti dato che attengono solo agli ultimi giorni di dicembre del 1993 e comunque concernono, al pari di numerose altre precedenti, sempre l’automezzo, continuamente fuori uso per motivi tecnici costringendo la amministrazione a provvedere in proprio mediante noleggio di altro automezzo per la raccolta e il trasporto dei rifiuti. Nessuna prova invece viene fornita del fatto che il Comune avrebbe arbitrariamente rimosso i cassonetti per impedire la prestazione al ricorrente.
Pure infondata è la censura di violazione dell’art. 7 del contratto di appalto che prevede un collegio arbitrale per la soluzione delle controversie tra il comune e l’appaltatore in ragione dell’esecuzione del contratto.
Infatti, avuto riguardo al tenore testuale della clausola in questione che, nel fare riferimento alle questioni insorgenti fra le parti a causa dell’esecuzione del contratto, ne prevede la decisione con “sentenza” arbitrale non impugnabile ( ed eseguibile secondo le norme del c.p.c.), è da escludere che si sia in presenza d’un arbitrato irrituale pre – giudiziale , diretto cioè a prevenire un giudizio.
L’attivazione del meccanismo arbitrale, nella fattispecie, presuppone l’esistenza d’una controversia in atto e quindi l’intervenuta risoluzione del contartto.
Sussistono comunque giusti motivi per compensare le spese di giudizio fra le parti.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA
definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe in parte lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione e in parte lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Potenza, addì 11 marzo 2004, dal
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA
nella Camera di Consiglio con l’ intervento dei signori:
Antonio Camozzi PRESIDENTE

Giancarlo Pennetti COMPONENTE Est.

Giulia Buscicchio COMPONENTE

Depositata in Segreteria il 19 Maggio 2004

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L'articolo T.A.R. Basilicata – Potenza – Sentenza – 19/5/2004 n.329 proviene da Giustamm.

Antonio Camozzi – Presidente, Giancarlo Pennetti – Estensore
LAPETINA (avv. F.M. Pugliese) c. COMUNE DI POTENZA (avv. B. Pignatari D’Errico, C. Matera), A.S.L. N.2 DI POTENZA (n.c.), TUCCI (n.c.).

sulla legittimità dell’esercizio del potere ex art.9, l. n.447 del 1995, per diffidare il locatario di un appartamento a porre sistemi di insonorizzazione

1. Ambiente e territorio – Inquinamento acustico – Attività rumorose – Superamento dei limiti di tollerabilità – Provvedimento sindacale – Adozione – Senza previa contestazione e contraddittorio – Legittimità

2. Ambiente e territorio – Inquinamento acustico – Emissioni sonore provenienti da un appartamento – Superamento dei limiti – Art.9, l. n.447 del 1995 – Ordinanza contingibile ed urgente – Adozione – Legittimità.

1. Il provvedimento sindacale col quale si ordina la cessazione di attività rumorose eccedenti i limiti di tollerabilità consentiti può essere adottato senza previa contestazione e contraddittorio con l’interessato.

2. Nel caso in cui il locatario di un appartamento da cui provengono emissioni sonore sia diffidato a porre sistemi di insonorizzazione, il potere di diffida del Comune si fonda sull’art.9, l. 26 ottobre 1995 n.447, quale norma costituente espressione specifica del potere di ordinanza ex art.38, l. 8 giugno 1990 n.142.

— *** —

Con commento del Dott. Biagio Delfino “Pianoforte molesto ed ordinanze contingibili ed urgenti in materia di inquinamento acustico”

Sulla legittimità dell’esercizio del potere ex art.9, l. n.447 del 1995, per diffidare il locatario di un appartamento a porre sistemi di insonorizzazione

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.331 Reg.Sent. Anno 2004

N. 366 Reg.Ric. Anno 1997

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso proposto da
Lapetina Luigi rappresentato e difeso dall’Avv. Francesco Matteo Pugliese e con lo stesso elettivamente domiciliato in Potenza alla Piazza M. Pagano n.118

CONTRO

Il Comune di Potenza in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dalle Avv.tesse Brigida Pignatari D’Errico e Concetta Matera e con le stesse elettivamente domiciliato in Potenza presso l’ufficio legale dell’ente sito alla contrada Sant’Antonio La Macchia;
L’Azienda Sanitaria Locale n.2 di Potenza in persona del legale rappresentante p.t., n.c.

e nei confronti

di Tucci Clara, n.c.

per l’annullamento
-dell’ordinanza sindacale del 27/2/87, prot. 3549, notificato il 28 successivo, con la quale si diffida il ricorrente a porre in essere sistemi di insonorizzazione nella sua casa di abitazione sita in via Campania n.8 di Potenza;
-dei rilievi fonometrici eseguiti dal settore fisico ambientale dell’A.U.S.L. n.2 di Potenza;
-della relazione tecnica in data 6/2/96 prot. 90/97 dello stesso settore fisico ambientale dell’AUSL n.2;

-di ogni altro atto presupposto, connesso e/o coneguenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio del Comune intimato;
Vista l’ordinanza collegiale n.301 del 19/6/97 di accoglimento dell’istanza incidentale di sospensione cautelare del provvedimento impugnato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi gli avvocati come da verbale alla pubblica udienza del 26 febbraio 2004 – relatore il magistrato Pennetti -;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

La figlia maggiorenne del ricorrente, studentessa del Conservatorio di Musica, svolge, nell’appartamento di abitazione preso in locazione in via Campania n.8 in Potenza, esercitazioni pomeridiane di pianoforte fra le 18 e le 20 per tre giorni settimanali.
Il 28/2/97 gli è però stata notificata l’ordinanza impugnata basata sulla circostanza che alcuni inquilini dello stabile avevano lamentato l’esistenza d’una fonte di disturbo sonoro proveniente dal citato appartamento e che i successivi accertamenti dell’AUSL avevano accertato e confermato.

Sono stati dedotti i seguenti motivi:
1.- errata individuazione del destinatario del provvedimento.
Destinatario dell’ordinanza doveva essere la figlia del ricorrente Lapetina Anna in quanto utilizzatrice materiale del pianoforte;

2.- eccesso di potere per carenza assoluta di motivazione- difetto di istruttoria.
L’ordinanza è carente di motivazione dato che mancano data e ora dell’esecuzione dei rilievi fonometrici i quali peraltro non si sono svolti in contraddittorio col ricorrente; inoltre la motivazione non è comunque sufficiente dato che l’ordinanza rinvia a rilievi rimasti ignoti all’istante e neppure riassunti succintamente nel provvedimento dal quale quindi non si evince di quanto sarebbe stato superato il limite di legge;

3.-violazione e falsa applicazione degli artt. 6 e 14 della legge n.447/95- incompetenza- eccesso di potere per sviamento dall’interesse pubblico- errata applicazione dell’art. 9 l.n.447/95- carenza di motivazioni.
Si sostiene che la legge non dà competenze ai comuni in materia di rilevazione e controllo delle emissioni sonore provenienti da abitazioni private.
Neppure può dirsi che nella specie ricorrano gli estremi per l’adozione di un’ordinanza contingibile ed urgente (art. 9 l.n.447/95) dato che manca l’eccezionale ed urgente necessità di tutela della salute pubblica;

4.-violazione del d.p.c.m. 1/3/91 all. B nn. 2 e 9 lett. i)- violazione del principio del contraddittorio- contraddittorietà tra atti del procedimento.
La scheda di rilevamento redatta dai tecnici dell’AUSL non indica il tipo di strumento utilizzato per la calibrazione del fonometro né l’indicazione della classe di destinazione d’uso a cui appartiene il luogo di misura e i relativi lavori dei limiti massimi di esposizione, dati tutti che, in base al punto 9 lett. i) dell’allegato B del d.p.c.m. 1/3/91, devono essere necessariamente contenuti nel rapporto recante i risultati del rilevamento. Ancora, è incerta la data di svolgimento degli accertamenti e, infine, al ricorrente non è stata preventivamente comunicata la data e l’ora di inizio delle operazioni;

5.- violazione degli articoli 3, 7 e 8 della legge n.241/90- violazione del giusto procedimento- carenza d’istruttoria.

Si è omesso di comunicare l’avvio del procedimento che ha portato al provvedimento impugnato.
Si è costituito il Comune che resiste e chiede il rigetto del gravame.
Con ordinanza collegiale n. 301/97 è stata accolta l’istanza incidentale di sospensione cautelare del provvedimento impugnato.
Alla pubblica udienza del 26 febbraio 2004 il ricorso è stato ritenuto per la decisione.

DIRITTO

E’ anzitutto infondato il quinto motivo nonché quelle parti del secondo e del quarto motivo nelle quali si ribadisce la mancata previa comunicazione della data e dell’ora di inizio delle operazioni di verifica fonometrica.
Il Collegio condivide infatti l’opinione di parte della giurisprudenza (cfr. T.A.R. Toscana, II, 19/2/99 n.203 e 14/2/00 n.168) che ritiene che il provvedimento sindacale col quale si ordini la cessazione di attività rumorose eccedenti i limiti di tollerabilità consentiti può essere adottato senza previa contestazione e contraddittorio con l’interessato (in mancanza di una norma che espressamente preveda tale obbligo in capo all’autorità procedente).
In particolare, in base agli articoli 7 e 8 della legge n.241/90, l’operatività dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento è esclusa laddove ricorrano “ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenza di celerità del procedimento”.
E’ pure infondato il primo motivo di ricorso.
Ed infatti la diffida impugnata è stata correttamente rivolta al signor Lapetina Luigi Rocco, in quanto, essendo egli locatario dell’appartamento in questione, è il solo titolare del potere di disposizione sull’alloggio che ospita la sorgente del rumore in questione, restando quindi indifferente la persona che materialmente provoca tale rumore e ciò anche alla luce del contenuto dell’ordine rivolto che implica l’esecuzione di lavori di insonorizzazione realizzabili solo a cura del titolare del diritto personale di godimento sull’immobile.
Infondato, ancora, è il terzo motivo.
Preliminarmente deve precisarsi che, nell’ipotesi in esame, si applica la legge quadro sull’inquinamento acustico (n. 447/95), che, fra le “sorgenti sonore fisse” indica, oltre agli impianti tecnici degli edifici, anche “le altre installazioni unite agli immobili anche in via transitoria il cui uso produca emissioni sonore”.
Il fondamento giuridico della diffida impugnata è quindi rinvenibile nell’art. 9 della legge citata che disciplina le ordinanze contingibili ed urgenti del sindaco in questa materia a fini di tutela della salute pubblica o dell’ambiente.
Tale norma costituisce espressione specifica del più generale potere di ordinanza previsto dall’art. 38 comma 2 della legge n.142/90 sugli enti locali che la giurisprudenza ha considerato quale fonte d’un allargamento della sfera d’azione dei provvedimenti contingibili ed urgenti del sindaco quale ufficiale di governo, in materia di sanità, disponendo che gli stessi possono essere emessi anche al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini; di qui dunque la legittimità del provvedimento col quale il sindaco, con riferimento alla sudetta norma, ordini, come nella specie, l’abbattimento delle emissioni rumorose che superino i limiti di rumorosità consentiti e costituiscano quindi la fonte di rischi da esposizione ad inquinamento acustico (cfr. T.A.R. Lazio, II, 22/2/95 n.242; T.A.R. Toscana, II, 14/2/00 n. 168; T.A.R. Sicilia- Palermo, II, 1/7/93 n.564).
Nella fattispecie la urgente necessità di tutela non difetta e, semmai, è indicata “per relationem” sia all’esposto con cui i condomini del quinto e terzo piano dell’immobile condominiale in questione hanno denunciato l’esistenza del disturbo sonoro in questione e sia all’esito della verifica effettuata dall’AUSL nel senso che il superamento dei limiti di legge è “ex se” nocivo per la salute e impone un immediato intervento di in- sonorizzazione.
Infondati sono pure il secondo e il quarto motivo di ricorso.

L’ordinanza impugnata specifica che:
-dai rilievi fonometrici eseguiti all’interno dell’abitazione della controinteressata Tucci è risultato dall’analisi dei valori rilevati che la differenza tra rumore ambientale e rumore residuo (criterio differenziale) supera il limite massimo fissato dal D.P.C.M. 1/3/91 e dalla legge 26/10/95 n.447;
-la relazione tecnica del 6/2/96 prot. n.90/97 del responsabile dello stesso settore fisico-ambientale con la quale si propone, a seguito di analisi e valutazione globale del livello sonoro riscontrato nell’abitazione della Tucci, l’adozione di soluzioni
Come si vede, l’atto cui ”per relationem” si lega la diffida è riportato in sintesi e reso individuabile nei suoi estremi identificativi con conseguente accessibilità dello stesso ai sensi delle disposizioni in tal senso dettate dalla legge n.241/90 (art. 3 in relazione all’art. 22 e ss.).
Relativamente poi alle censure afferenti il contenuto della scheda di rilevamento, va, alla luce dell’allegato 2 B del D.P.C.M. 1/3/91, escluso che il tipo di strumento utilizzato per la calibrazione del fonometro debba essere indicato nel rapporto potendo bastare, oltre alla specificazione del tipo di fonometro utilizzato, l’attestazione dell’avvenuta calibrazione, con i relativi coefficienti, all’inizio e alla fine della misurazione, dati -questi- riportati a pagina 5 della relazione AUSL depositata dal Comune.
La relazione rispetta poi le disposizioni del citato allegato quanto ai valori dei limiti massimi di esposizione registrati nel corso delle verifiche.
Deve premettersi che nella relazione non compare l’indicazione di alcuna zona fra quelle indicate nella tabella 1, evidentemente in quanto il Comune di Potenza non ha effettuato la relativa suddivisione (cfr. art. 2 d.p.c.m. 1/3/91); i tecnici della AUSL si limitano infatti a parlare, per il fabbricato”de quo”, di collocazione all’interno del “centro abitato”.
Senonchè il citato decreto, all’articolo 6, in attesa di tale zonizzazione, indica i limiti di accettabilità applicabili per le sorgenti sonore fisse quale quella in esame.
Nella relativa tabella si indicano, fra l’altro, le zone A e B del D.M. n.1444/68 e le zone esclusivamente industriali con la specificazione, zona per zona, dei coefficienti-limite, diurno e notturno, misurati in Leq (A) cioè di livello sonoro equivalente, del rumore.
Inoltre, al comma 2 del richiamato articolo 6 si stabilisce inoltre, per le zone diverse da quelle esclusivamente industriali, che vengano rispettate anche alcune differenze da non superare tra il livello equivalente del rumore ambientale e quello del rumore residuo (cd. criterio differenziale) , e per il periodo diurno tale differenza è fissata in 5 db(A) per il Leq(A).
Ebbene, proprio sotto quest’ultimo profilo, è sufficiente esaminare i rilevamenti riportati a pagina 8 della relazione per rendersi conto che quest’ultimo limite è stato, durante il periodo di osservazione, abbondantemente superato dato che la differenza registrata fra il livello equivalente del rumore ambientale e quello del rumore residuo è stato di ben 18.5 dB, dato questo che si ottiene sottraendo ai 48.5 dB(A) del valore medio ambientale, i 30.0 dB(A) del valore medio residuo, come spiegato a pagina 2 della relazione medesima.
Quanto alla diversità di data di effettuazione delle rilevazioni,, tale difformità, ad avviso del Collegio potenzialmente riferibile anche ad errore materiale non è comunque in grado di per sè di inficiare la validità della rilevazione.
In conclusione il ricorso va rigettato.
Sussistono comunque giusti motivi per compensare le spese di giudizio fra le parti.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA
definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Potenza, addì 26 febbraio 2004, dalTRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA
nella Camera di Consiglio con l’ intervento dei signori:
Antonio Camozzi PRESIDENTE

Giancarlo Pennetti COMPONENTE Est.

Giuseppe Buscicchio COMPONENTE

Depositata in Segreteria il 19 Maggio 2004

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L'articolo T.A.R. Basilicata – Potenza – Sentenza – 19/5/2004 n.331 proviene da Giustamm.

Sospensiva di sentenza – revoca del servizio di igiene urbana sul territorio cittadino –basata su tensioni derivanti da passaggio di cantiere a causa di misure interdittive – tutela cautelare – accoglimento.

Vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Ordinanza n. 2660 del 8 giugno 2004

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA CAMPANIA
NAPOLI – PRIMA SEZIONE

Registro Ordinanze: 2989 /2004
Registro Generale: 6451/2004
nelle persone dei Signori:
GIANCARLO CORAGGIO Presidente
ARCANGELO MONACILIUNI Cons. , relatore
PAOLO CORCIULO Primo Ref.
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 19 Maggio 2004
Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034;

Visto il ricorso 6451/2004 proposto da:
GENERAL SERVICE S.R.L.
rappresentato e difeso da:
VITALE DOMENICOcon domicilio eletto in NAPOLIVIA DEI MILLE,13presso
VITALE DOMENICO

contro

COMUNE DI GIUGLIANO IN CAMPANIACOMMISSARIO DI GOVERNO EMERGENZA RIFIUTI CAMPANIA
rappresentato e difeso da:
PERCOPO GIULIANOcon domicilio eletto in NAPOLIVIA DIAZ 11 AVV.RA STATOpresso la sua sede
REGIONE CAMPANIA
e nei confronti diIGI.CA. S.P.A.

per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione, del provvedimento prot. n. 17736 del 7.5.2004 del Comune di Giugliano in Campania con il quale è stato revocato alla società ricorrente l’affidamento del servizio di igiene urbana sul territorio cittadino;
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;

Udito il relatore Cons. ARCANGELO MONACILIUNI
Uditi altresì per le parti gli avvocati come da verbale;

CONSIDERATO in primo luogo che i sopravvenuti provvedimenti non si pongono in violazione o elusione delle statuizioni contenute nella sentenza di questo Tribunale n. 2582/2004;

CHE, d’altra parte, non vi è spazio per far luogo alla richiesta tutela cautelare avuto conto della necessità di approfondire i diversi profili della questione oggi posta;

Ritenuto che non sussistono le ragioni di cui al citato art. 21 della L. 6.12.1971, n. 1034;

P.Q.M.

RESPINGE la suindicata domanda cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

NAPOLI , li 19 Maggio 2004

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L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 19/5/2004 n.2989 proviene da Giustamm.

Alberto NOVARESE – Presidente f.f., Gabriele NUNZIATA – Relatore
MM.AR. CONSULT s.r.l. e altro (avv. D. Iofrida) c. AZIENDA OSPEDALIERA BIANCHI MELACRINO MORELLI (avv. G. Foti, A. Rabotti).

sulla perdita, con efficacia ex tunc, della legittimazione a stipulare un contratto d’appalto per effetto dell’annullamento di uno degli atti della fase in cui si è formata la volontà contrattuale della p.a.

1. Contratti della pubblica amministrazione – Competenza e giurisdizione – Procedimento di scelta del contraente privato – Atto illegittimo – Annullamento – Effetti sul contratto – Perdita con efficacia ex tunc della legittimazione a negoziare in capo alla p.a..

2. Processo – Processo amministrativo – Risarcimento danni – Domanda – Tempestiva impugnazione dei provvedimenti amministrativi – E’ condizione essenziale.

3. Processo – Processo amministrativo – Risarcimento danni – Danni futuri e danno da perdita di chance – Nozioni.

1. In caso di contratto d’appalto di cui sia parte la p.a., la caducazione, in sede giurisdizionale o amministrativa, di atti della fase in cui si è formata in concreto la volontà contrattuale della p.a., dà luogo alla conseguenza di privare la p.a. stessa, con efficacia ex tunc, della legittimazione a negoziare, sicché l’organo amministrativo che ha stipulato il contratto, una volta che viene a cadere, con effetto ex tunc, uno degli atti del procedimento costitutivo della volontà della p.a., come la deliberazione di contrattare, il bando o l’aggiudicazione, si trova nella condizione di aver stipulato injure, privo della legittimazione che gli è stata conferita dai precedenti atti amministrativi.

2. Nel giudizio amministrativo, è condizione essenziale per accedere al risarcimento del danno la tempestiva impugnazione dei provvedimenti amministrativi che si assumono produttivi del danno denunciato, in quanto la tardività del ricorso non permette al giudice di esaminare la legittimità dei provvedimenti in questione e quindi di accertare se il danno ingiusto derivi o meno dall’illegittimo esercizio della funzione pubblica.

3. Anche nel giudizio amministrativo, i danni futuri sono risarcibili ove fondati su una causa efficiente già in atto e purché si verifichi la certezza o un’alta probabilità del futuro avvenimento, mentre il danno da perdita di chance costituisce un danno attuale non irrealizzato, presente e costituito dalla lesione della possibilità di conseguire il risultato favorevole la cui risarcibilità non è esclusa dall’art.1223, c.c., che limita l’area dei danni risarcibili alle perdite ed ai mancati guadagni.

Sulla perdita, con efficacia ex tunc, della legittimazione a stipulare un contratto d’appalto per effetto dell’annullamento di uno degli atti della fase in cui si è formata la volontà contrattuale della p.a.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.412 /2004 Reg. Sent.
N.3101/2000 Reg.Ric

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CALABRIA
SEZIONE STACCATA DI REGGIO CALABRIA

composto dai Magistrati: ALBERTO NOVARESE – Presidente f. f.; DANIELE BURZICHELLI – Primo Referendario; GABRIELE NUNZIATA – Referendario Estensore ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.3101/2000 R.G. proposto dalla
MM.AR. Consult Srl in persona del legale rappresentante, dai Sigg. Vergatini Giuseppe, Riggio Mario e Alcaro Maria Teresa, tutti rappresentati e difesi dall’Avv. Domenico Iofrida ed elettivamente domiciliati presso il suo studio in Reggio Calabria, Via Aschenez Prolungamento n.38;

CONTRO

Azienda Ospedaliera Bianchi Melacrino Morelli di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv. Giovanni Foti e Angelo Rabotti ed elettivamente domiciliata presso il proprio Ufficio Legale in Reggio Calabria, Via Prov.le Spirito Santo n.24;PER OTTENERE
la condanna dell’Azienda Ospedaliera al pagamento a titolo di risarcimento dei danni di £.1.157.824.000 oltre danno per mancata acquisizione della progettazione nel curriculum da quantificarsi in via equitativa, in subordine la condanna per la lesione degli interessi legittimi al pagamento di £.1.157.824.000 oltre danno per mancata acquisizione della progettazione nel curriculum da quantificarsi in via equitativa, in via ulteriormente subordinata la condanna a titolo di risarcimento dei danni della somma che il Tribunale riterrà di determinare secondo equità, anche previa consulenza tecnica.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la memoria di costituzione dell’Azienda Ospedaliera;
Vista la memoria conclusiva dell’Azienda Ospedaliera;
Visti gli atti tutti della causa ;
Designato relatore il referendario Gabriele Nunziata alla udienza pubblica del 5 maggio 2004, ed ivi uditi l’Avv. Domenico Iofrida per la parte ricorrente e l’Avv. Angelo Rabotti per l’Azienda Ospedaliera;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Espongono in fatto gli odierni ricorrenti che con sentenza n.424 del 1998 questo Tribunale ha annullato la Delibera del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera di Reggio Calabria per l’affidamento della progettazione esecutiva del Nuovo Ospedale Morelli, sentenza che è stata confermata dal Consiglio di Stato con decisione n.280 del 2000. La progettazione è stata già realizzata e, non essendo possibile la reitegrazione in forma specifica, non resta che richiedere il risarcimento dei danni per la lesione del diritto ad ottenere l’incarico a seguito della lesione dell’interesse legittimo, essendo stata parte ricorrente l’unico gruppo a presentare tempestivamente un’istanza utile e l’offerta economicamente più vantaggiosa. Viene dunque richiesta la condanna al pagamento di £.1.157.824.000, oltre il danno per mancata acquisizione della progettazione, ovvero la somma ritenuta giusta in via equitativa.
L’Azienda si è costituita escludendo l’illiceità per dolo o colpa e comunque la mancanza di certezza di aggiudicazione essendosi il gruppo ricorrente classificato al 7° posto nel 1° lotto e al 6° posto nel 2° lotto.
All’udienza pubblica del 5 maggio 2004 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

1. Con l’odierno ricorso viene lamentata l’accertata illegittimità della condotta dell’Azienda Ospedaliera come presupposto per la condanna nei termini richiesti.

2. Il Collegio ritiene di premettere che l’art. 6 della legge 21 luglio 2000 n. 205 devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”. In ragione di siffatta disposizione spetta al giudice amministrativo la cognizione non solo delle controversie relative alla fase di scelta dell’aggiudicatario dell’appalto, ma anche in ordine alle conseguenze che strettamente discendano dalle decisioni giurisdizionali assunte in merito alle controversie involgenti la fase – connotata dall’esercizio di potestà autoritativa da parte dell’Amministrazione procedente – della selezione pubblica.
L’art.7 della medesima legge, accorpando e rimaneggiando gli artt.33, 34 e 35 del Decr. Legisl. n.80/1998, ha poi sancito il principio del risarcimento del danno, anche mediante la reintegrazione in forma specifica, nelle controversie rientranti nell’ambito della generale competenza del giudice amministrativo ovvero in quelle devolute alla sua giurisdizione esclusiva.

2.1 Lo scrutinio che viene rimesso al giudice amministrativo non coinvolge atti relativi alla fase di esecuzione dell’appalto, scrutinio che resta affidato al giudice ordinario (Cons. Stato, IV, 25.9.2002 n. 4895) ma, come si è detto, attiene alla esclusiva validità di un atto (il contratto) che, seppure riferibile a posizioni delle parti estranee al binomio potere-interesse legittimo, per essere al contrario collegate a posizioni di diritto soggettivo tra contraenti (cioè la parte pubblica ed il soggetto aggiudicatario dopo la stipula del contratto di appalto), vede detta validità (intesa in senso ampio e non con riferimento alle singole clausole) direttamente dipendere dal legittimo svolgimento della prodromica fase di scelta, che connota indefettibilmente il momento di formazione dell’accordo negoziale.

3. In ordine ai rapporti intercorrenti tra l’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione ed il contratto che sia stato stipulato nelle more si sono variamente sostenute le tesi dell’annullabilità relativa, del difetto del potere rappresentativo ex art.1398 cod. civ., della nullità assoluta, della caducazione automatica e del travolgimento del contratto con salvezza dei terzi di buona fede. Propria tale ultima tesi è stata ripresa recentemente (Cons. Stato, IV, 23.10.2003, n. 6666), ove tra l’altro si è affermato che la tesi tradizionale dell’annullabilità relativa del contratto finisce col vanificare la tutela del soggetto controinteressato, il quale, pur avendo ottenuto ragione davanti al giudice amministrativo, ove il contratto sia stato già concluso, resta privo di alcun risultato praticamente utile, non essendo in grado di soddisfare la propria aspirazione finale ad essere il contraente. Il contratto, infatti, sarebbe impugnabile dinanzi al giudice ordinario su iniziativa della sola Amministrazione soccombente nel giudizio amministrativo ed avrebbe una sua vita autonoma, preclusiva di ogni utilità dell’annullamento dell’aggiudicazione in sede giurisdizionale amministrativa, che non sia quella legata alla possibilità di richiedere il risarcimento del danno per equivalente. Similmente la tesi della nullità del contratto non appare convincente in quanto la nullità configura una patologia del contratto consistente in un vizio genetico che lo inficia ab origine, mentre nella specie trattasi di una vicenda sopravvenuta all’annullamento giurisdizionale dell’atto conclusivo della procedura di gara.
Peraltro, accogliere la tesi della nullità del contratto significherebbe consentire la proposizione della relativa azione dichiarativa in ogni tempo – stante l’imprescrittibilità della medesima (art. 1422 c.c.) – da parte di chiunque vi abbia interesse e anche la rilevabilità ex officio (ex art. 1421 c.c.), a prescindere, quindi, da una previa rituale e tempestiva impugnazione, da parte dei soli soggetti legittimati a ricorrere, dell’atto amministrativo presupposto viziato (deliberazione di contrattare, bando, aggiudicazione) nel termine di decadenza proprio del giudizio amministrativo. Non persuade conseguentemente neanche la tesi della caducazione automatica dell’intero contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione (o di altri atti della serie procedimentale) da parte del giudice amministrativo, caducazione automatica che, del resto, non trova appigli nella lettera della legge e contrasta con il principio della soggezione del contratto alla disciplina del diritto comune.
3.1 Dunque la tesi che appare preferibile è quella della mancanza del requisito della legittimazione a contrarre: la caducazione, in sede giurisdizionale o amministrativa, di atti della fase della formazione, attraverso i quali si è formata in concreto la volontà contrattuale dell’Amministrazione, dà luogo alla conseguenza di privare l’Amministrazione stessa, con efficacia ex tunc, della legittimazione a negoziare; in sostanza, l’organo amministrativo che ha stipulato il contratto, una volta che viene a cadere, con effetto ex tunc, uno degli atti del procedimento costitutivo della volontà dell’Amministrazione, come la deliberazione di contrattare, il bando o l’aggiudicazione, si trova nella condizione di aver stipulato injure, privo della legittimazione che gli è stata conferita dai precedenti atti amministrativi.
Pertanto, ad opinione di tale pronuncia giurisprudenziale, la categoria che viene in gioco in tal caso non è l’annullabilità, ma l’inefficacia, in quanto “nei contratti ad evidenza pubblica gli atti della serie pubblicistica e quelli della serie privatistica sono indipendenti quanto alla validità; i primi condizionano, però, l’efficacia dei secondi, di modo che il contratto diviene ab origine inefficace se uno degli atti del procedimento viene meno per una qualsiasi causa” (così, testualmente, Cons. Stato n. 6666 del 2003 cit.).

4. Premesso quanto sopra, è possibile ora esaminare la domanda risarcitoria avanzata da parte ricorrente.
Condizione essenziale per poter avere accesso al risarcimento del danno è costituita dalla tempestiva impugnazione dei provvedimenti amministrativi che si assumono produttivi del danno denunciato, in quanto la tardività del ricorso non permette al giudice di esaminare la legittimità dei provvedimenti in questione e quindi di accertare se il danno ingiusto derivi o meno dall’illegittimo esercizio della funzione pubblica (Cons. Stato, VI, 25.6.2002, n.3483).
Parimenti è opinione diffusa (Cons. Stato, V, 18.3.2002, n.1562) che il risarcimento del danno non è una conseguenza automatica dell’annullamento giurisdizionale, ma, pur non prescindendo da questo, richiede la positiva verifica di tutti i presupposti previsti dalla legge ed in particolare quelli di cui all’art.2043 cod. civ. e, in tema di liquidazione del danno, all’art.2056 cod. civ.: ciò significa che, oltre alla lesione della situazione soggettiva di interesse tutelata dall’ordinamento (il cd. “danno ingiusto”), sono necessari altresì il positivo accertamento della colpa dell’Amministrazione, la dimostrabilità di un effettivo danno arrecato al patrimonio e la sussistenza del nesso di causalità tra illecito e danno. 4.1 Ai fini della fondatezza nell’an della domanda risarcitoria, nella fattispecie sussiste la responsabilità dell’Azienda in quanto l’evento dannoso, ovvero l’affidamento della progettazione esecutiva afferente la ristrutturazione e la messa a norma dell’Ospedale “Melacrino Bianchi” e la realizzazione del nuovo Ospedale “Morelli”, è stato posto in essere in lesione del principio della par condicio dei concorrenti, atteso che ai ricorrenti non è stata comunicata l’avvenuta proroga del termine per la presentazione delle offerte alla gara.
L’illegittima aggiudicazione in favore di altro partecipante può dirsi imputabile al comportamento negligente e, pertanto, colposo dell’Amministrazione appaltante, dal momento che l’adozione e l’esecuzione degli atti illegittimi adottati, per quanto più sopra si è detto, è avvenuta in violazione delle regole che l’Amministrazione stessa si era data in sede di gara nella lex specialis.

4.2 Nelle procedure di affidamento la domanda risarcitoria, indipendentemente se conseguente al pregiudizio patito a causa dell’agire illegittimo della Pubblica Amministrazione ovvero alla perdita di chance, richiede che sia comunque la parte ricorrente a dover provare il concreto pregiudizio subito, consistente nel primo caso nella diminuzione dell’integrità patrimoniale subita, nell’altra ipotesi nell’esistenza di una concreta probabilità dell’ottenimento del bene della vita in caso di legittimo svolgimento della procedura concorsuale. Tale onere di supportare con idonei elementi probatori il danno subito è posto a carico dell’interessato atteso che la realtà creata dall’azione amministrativa è nella disponibilità della parte, sia sotto il profilo dell’allegazione che sotto quello dell’acquisizione conoscitiva, ciò senza trascurare che con l’art.35, comma 2, del Decr. Legisl. n.80/1998 è stato riconosciuto al giudice il potere ordinario di fissare i criteri di liquidazione del danno da determinarsi tra le parti in ambito stragiudiziale anche con l’apporto del consulente che sarà utile per vagliare la condivisibilità dei criteri di quantificazione del danno indicati dalla parte ricorrente (Cons. Stato, VI, ord.za 5.8.2003, n.4460). 4.3 Precisato che nel caso di specie va esclusa la possibilità del risarcimento in forma specifica, che costituisce un prius rispetto al risarcimento per equivalente in caso di annullamento dell’esito di una gara d’appalto, in quanto è stato evidenziato che la progettazione è già stata realizzata, il Collegio ritiene di sottolineare che con riguardo alla perdita di chance, che ricorre nei casi di illegittima esclusione da una gara o da un pubblico concorso, ovvero dall’annullamento degli atti di una procedura di evidenza pubblica, si deve interpretare la perdita di chance come danno che, derivante ora da responsabilità contrattuale ora da responsabilità extracontrattuale, esula dalla categoria dei danni futuri, ossia emergenti o lucri cessanti che si prevedono doversi verificare in un tempo successivo a quello in cui il danneggiato fa valere la sua pretesa. I danni futuri sono anch’essi risarcibili ove fondati su una causa efficiente già in atto e purchè si verifichi la certezza o un’alta probabilità del futuro avvenimento, con il criterio differenziale che il danno da perdita di chance costituisce un danno attuale non irrealizzato, presente e costituito dalla lesione della possibilità di conseguire il risultato favorevole la cui risarcibilità non è esclusa dall’art.1223 cod. civ. che limita l’area dei danni risarcibili alle perdite ed ai mancati guadagni (Cons. Stato, 7.2.2002, n.686).

4.4 Nel caso degli odierni ricorrenti pare al Collegio che tuttavia la pretesa risarcitoria non è validamente giustificata ove si consideri che vengono dedotte delle argomentazioni circa le pretese violazioni tariffarie da parte dell’aggiudicatario e degli altri partecipanti, non evidenziandosi che parte ricorrente era classificata al 7° posto nel 1° lotto e al 6° posto nel 2° lotto come da allegati B e C al verbale n.9 del 23/1/1996. Manca dunque qualsiasi indicazione circa il fondamento e la consistenza della situazione di aspettativa mortificata dal comportamento dell’Amministrazione, non apparendo chiaro in che termini le domande ricorsuali possano trovare accoglimento sul presupposto, che non è stato provato, che l’aggiudicazione sarebbe stata sottratta proprio al gruppo ricorrente in quanto sarebbe stata al medesimo negata la possibilità con annesso valore patrimoniale di conseguire un risultato favorevole.
In altri termini, pur contando la valutazione della probabilità perduta e non la certezza del conseguimento del vantaggio sperato, si ritiene che nel caso di specie non siano stati posti in essere concreti presupposti per il realizzarsi del risultato sperato, non sussistendo una probabilità di successo maggiore del 50% (Cass. Civ., 19.12.1985, n.6506 richiamata da Cons. Stato, VI, n.686 del 2002 cit.), anche perché in caso contrario diverrebbero risarcibili anche mere possibilità statisticamente non significative. Non è infatti possibile, in base ad un giudizio prognostico ex ante secondo l’id quod plerumque accidit, stimare come concretamente probabile che il pericolo di non verificazione dell’evento favorevole, indipendentemente dalla condotta illecita, sarebbe stato inferiore al 50%. 5. Per quanto sopraesposto il Collegio ritiene che il ricorso vada rigettato.Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria – Sezione Staccata di Reggio Calabria – rigetta il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Reggio Calabria, nella Camera di Consiglio del 5 maggio 2004.

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L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 19/5/2004 n.412 proviene da Giustamm.

Pres. Guerrieri, Est.Mangia;
GI.PI. S.RL. (Avv. Ambrosino) c. Ministero della Giustizia e c. QUATENUS OPUS commissione seggio di gara del Dipartimento Amm. Penitenziaria

la discrezionalità della P.A. non viene meno nel momento della verifica delle offerte anomale

1. Contratti della pubblica amministrazione – Offerte di gara – Offerte anomale – Discrezionalità della pubblica amministrazione nel momento della verifica delle offerte anomale – Sussiste.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Offerte di gara – Offerte anomale – Determinazioni assunte dalla pubblica amministrazione sulla base di valutazioni tecniche – Espletamento di mere verifiche formali prive di supporto probatorio – Illegittimità.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Offerte di gara – Offerte anomale – Provvedimento di esclusione/aggiudicazione formulato dalla commissione tecnico-consultiva – Obbligo di motivazione – Sussiste.

4. Contratti della pubblica amministrazione – Offerte di gara – Domanda di risarcimento danni a seguito di annullamento dell’aggiudicazione di un contratto di fornitura – Valutazione dell’avvenuta esecuzione del contratto di fornitura ai fini dell’accoglimento della domanda risarcitoria – Necessità

1. In tema di contratti ad evidenza pubblica se è vero che la discrezionalità della P.A. subisce un affievolimento nel momento dell’individuazione delle offerte anomale conseguentemente alla previsione di criteri di tipo matematico, tuttavia la medesima deve necessariamente sussistere nel momento della verifica delle offerte anomale per svolgere funzione di momento tipicamente valutativo.

2. Qualora l’amministrazione debba assumere una determinazione sulla base di valutazioni tecniche seppur in assenza di regole che predeterminano le verifiche e le iniziative da intraprendere, la medesima ha comunque l’obbligo di eseguire tutti quegli accertamenti in grado di assicurare quel minimo di garanzia in ordine all’esatta esecuzione della prestazione, non potendosi limitare a verifiche meramente formali e prive di qualsiasi supporto probatorio che denoterebbe, al contrario, una palese omissione delle verifiche previste dalla legge.

3. In base ai principi espressi in sede comunitaria sull’obbligo di motivazione, nel caso in cui venga emesso un provvedimento di aggiudicazione o di esclusione dalla gara, nel relativo giudizio formulato dalla commissione vi è l’esigenza di una motivazione che dimostri la concreta e specifica inaffidabilità ovvero affidabilità dell’offerta nelle sue singole componenti costitutive.

4. Così come stabilito dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nr.1/2003, l’avvenuta integrale esecuzione delle prestazione oggetto di un contratto con la P.A., pur non determinando il venir meno dell’interesse alla definizione del giudizio proposto contro il provvedimento di aggiudicazione, comporta il semplice ristoro del pregiudizio patito per effetto dell’illegittimità provvedimentale. Ne deriva, pertanto, che nel caso di accoglimento della domanda di reintegrazione in forma specifica, questa si sostanzierà nella ripetizione della gara e non già nell’aggiudicazione dell’appalto al soggetto escluso.

La discrezionalità della P.A. non viene meno nel momento della verifica delle offerte anomale

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 5904 Reg.Ric. Anno 2003
N. 1067 Reg. Ric. Anno 2004

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
Sezione I-quater

ha pronunciato la seguente

Sentenza

sul ricorso n. 5904 del 2003, proposto della
GI.PI S.r.l., in persona del rappresentante legale p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Luigi Ambrosino ed elettivamente domiciliata presso la Segreteria del TAR Lazio, situata in Roma, via Flaminia n. 189;

contro

il Ministero della Giustizia, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui è elettivamente domiciliato, in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

quatenus opus, la Commissione del Seggio di Gara, istituitasi con prot. n. 945 del 4.12.2002 presso la sede distaccata del Ministero della Giustizia Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria, in Roma, Largo Luigi D’Aga n. 2;

quatenus opus, la Commissione tecnico-consultiva, istituitasi in data 25.2.2003 per le valutazioni economiche della congruità e delle anomalie delle offerte presso la sede distaccata del Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria, in Roma, Largo Luigi D’Aga n. 2;

e nei confronti

della Società Calzaturieri Mastromarco Soc. Coop. A.r.l., legittimata attiva del RTI con Battistini s.p.a., De Risi Sud S.p.A., Erremme srl Gioia snc, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Raffaele Barone ed elettivamente domiciliata presso la Segreteria di questo Tribunale, situata in Roma, via Flaminia n. 189;per l’annullamento
– del verbale (senza protocollo in data 25.2.2003), venuto a conoscenza in sede di accesso alla documentazione in data 24.4.2003, della Commissione tecnico-consultiva, istituita per la valutazione tecnico-amministrativa ed economica della congruità ed ano
– del verbale n. 945 di rep. del 4.12.2002 – proseguito in data 25.3.2003 con n. 973 di rep. – della Commissione del seggio di gara istituita presso la sezione distaccata del Dipartimento, nella parte in cui viene dichiarato che: “…in conformità al parere
– del bando di gara pubblicato sulla GURI del 9.11.2002 n. 263 e sulla G.U.E. del 5.11.2002 n. S214 e della lettera di invito nella parte in cui richiamano l’art. 19 del d.lgs. 358/92 ove tale richiamo comporti l’applicazione di una disciplina diversa da- di ogni altro atto preordinato, connesso, conseguente e/o conseguenziale, ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione prot. n. GDAP 500 del 4.4.2003 0153046 – 2003 preannunciato via fax in data 4.4.2003 e ricevuto dall’Ufficio postale in data 17.4.2

nonchè per la condanna
al risarcimento dei danni, ai sensi dell’art. 35 del D.Lgs. 80/98, così come modificato dall’art. 7 della legge 205/2000;

e sul ricorso n. 1067 del 2004, proposto dalla
GI.PI Srl, in persona del rappresentante legale p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Luigi Ambrosino ed elettivamente domiciliata presso lo studio del difensore, situato in Roma, via dei Fontej n. 20;

contro

il Ministero della Giustizia, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui è elettivamente domiciliato, in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

quatenus opus, la Commissione del Seggio di Gara, istituitasi con prot. n. 945 del 4.12.2002 presso la sede distaccata del Ministero della Giustizia Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria, in Roma, Largo Luigi D’Aga n. 2;

quatenus opus, la Commissione tecnico-consultiva, istituitasi in data 25.2.2003 per le valutazioni economiche della congruità e delle anomalie delle offerte presso la sede distaccata del Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria, in Roma, Largo Luigi D’Aga n. 2;

e nei confronti

della Società Calzaturieri Mastromarco Soc. Coop. A.r.l., legittimata attiva del RTI con Battistini s.p.a., De Risi Sud S.p.A., Erremme srl Gioia snc, in persona del legale rappresentante p.t., n.c.;
per l’annullamento
– del verbale senza protocollo in data 10.9.2003 notificato in data 18.12.2003, formalizzato dalla Commissione Tecnico-consultiva istituita per la valutazione tecnico/amministrativa ed economica della congruità ed anomalia delle offerte delle ditte partec
– per quanto possa e valga, del verbale della Commissione del seggio di gara eventualmente formalizzato in data successiva al 10.9.2003, allo stato non conosciuto e non rinvenuto in accesso, nella parte in cui – recependo le suindicate deliberazioni assun
– del verbale n. 945 di rep. del 4.12.2002 – proseguito in data 25.3.2003 con n. di rep. 973 – della Commissione del seggio di gara istituita presso la sezione distaccata del Dipartimento, ove tale provvedimento sia stato de plano ritenuto dalla Stazione
– del bando di gara pubblicato sulla GURI del 9.11.2002 n. 263 e sulla G.U.E. del 5.11.2002 n. S214 e della lettera di invito nella parte in cui richiamano l’art. 19 del d.lgs. 358/92 ove tale richiamo comporti l’applicazione di una disciplina diversa da- del provvedimento n. 470193 del Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria – Direzione Generale delle Risorse Materiali dei beni e dei servizi – Ufficio II in data 3.12.2003 notificato alla ricorrente con nota AR in data 18.12.2003 che, recependo d
– di ogni altro atto preordinato, connesso, conseguente e/o consequenziale, ivi compresi: 1) il provvedimento di aggiudicazione n. prot. GDAP 500 del 4.4.2003 0153046 – 2003 preannunciato via fax in data 4.4.2003 e ricevuto dall’Ufficio postale in data 17
3) nonché ogni atto eventuale e definitivo allo stato non conosciuto inclusa la eventuale stipulazione del relativo contratto;
nonchè per la condanna
al risarcimento dei danni, ai sensi dell’art. 35 del D.Lgs. 80/98, così come modificato dall’art. 7 della legge 205/2000;

Visti i ricorsi con la relativa documentazione;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e della controinteressata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti delle cause;
Data per letta alla pubblica udienza del 26 aprile 2004 la relazione del Ref. Antonella Mangia; uditi, altresì, l’Avv. Ambrosino e l’Avv. Barone;
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

Fatto

Con bando di gara pubblicato nella G.U.R.I. del 9.11.2002 n. 263, il Ministero della Giustizia Dip. dell’Amministrazione Penitenziaria indiceva una licitazione privata in ambito U.E. su prezzo base palese e con i criteri di aggiudicazione di cui all’art. 19 lett. “a” del d.lgs. 358/92, per materiali vari per le esigenze del personale.
Superata la prequalificazione, la ricorrente veniva invitata, unitamente ad altre concorrenti, a presentare offerta per il lotto “A” (paia 60.000 scarpe estive tipo polacco). A ciò ottemperava nei termini prescritti, proponendo un prezzo pari a 27,89 Euro al paio, a fronte del prezzo base stimato dall’Amministrazione di 40 Euro.
In sede di apertura delle offerte veniva considerata valida anche la migliore offerta della Calzaturieri Mastromarco RTI, pari a 24.93 Euro al paio.
Entrambe dette offerte, dichiarate anormalmente basse rispetto al prezzo base, venivano sottoposte a controllo di congruità e, dunque, le società GI.PI e Mastromarco venivano invitate a fornire precisazioni degli elementi costitutivi e pertinenti dell’offerta, tali da consentire di valutare in merito a “economia del processo di fabbricazione, le soluzioni tecniche adottate, le condizioni eccezionalmente favorevoli godute, per fornire il prodotto o l’originalità del prodotto”.
In seguito alla valutazione da parte della Commissione tecnico-consultiva dei riscontri forniti, la Commissione del seggio di gara disponeva l’aggiudicazione della fornitura alla calzaturieri Mastromarco.

Avverso tale provvedimento e gli altri atti riportati in epigrafe sub ricorso 5904/2003, la società GI.PI è insorta, deducendo i seguenti motivi di impugnativa:

I – Violazione e falsa applicazione dell’art. 19 D.Lgs. 358/92 attuativo delle direttive CEE 77/62 – 80/77 – 88/295 – 93/36. Violazione dell’art. 6 della legge n. 241/90. Difetto assoluto d’istruttoria. Eccesso di potere per sviamento dal fine pubblico. Travisamento. Illogicità ed incongruenza manifesta. Infondatezza ed erroneità del giudizio di anomalia. Violazione dell’art. 3 L. 241/90, del principio generale della par condicio e della stessa lex specialis di gara, bando e lettera di invito. L’Amministrazione non ha assolto gli obblighi di legge imposti per la verifica tecnico-economica delle offerte anomale in quanto ha formulato il proprio giudizio su giustificazioni della controinteressata vaghe ed indimostrate, senza porre in essere alcun accertamento istruttorio. E’ del tutto carente una giustificazione dei singoli passaggi logici che hanno condotto al giudizio positivo finale, nel quale si rinviene una mera ripetizione delle giustificazioni dell’impresa. In definitiva, le decisioni della P.A. sono manchevoli di quella analitica ed approfondita verifica richiesta per tale specifica procedure.

II – Violazione degli artt. 26 e 27 della Direttiva CEE 93/36 e connessa violazione dell’art. 19 commi 2, 3 e 4 D.lgs. 358/92. Violazione degli artt. 3 e 6 della legge 241/90. Infondatezza ed erroneità del giudizio di anomalia. Assoluta carenza di istruttoria. Eccesso di potere per falso presupposto di fatto ed illogicità manifesta e contraddittorietà. Disparità di trattamento e travisamento in fatto e diritto. Violazione del principio generale della pienezza del contraddittorio successivo alla fase di presentazione dell’offerta. Motivazione carente e perplessa. Violazione artt. 3, 41 e 97 Costituzione. Anche il provvedimento conclusivo all’intero procedimento di verifica è viziato sotto i profili eccepiti nel precedente motivo. Non sono stati, poi, predeterminati i criteri di valutazione/verifica.

III – Violazione e falsa applicazione del combinato disposto di cui agli artt. 10 e 19 D.lgs. 358/92. Eccesso di potere per sviamento dal fine pubblico. Violazione della legge speciale di gara. Le giustificazione della costituenda ATI Mastromarco non risultano sottoscritte da tutte le imprese partecipanti.

IV – Violazione del principio generale che le Commissioni giudicatrici di una qualsiasi gara di appalto costituiscano collegio perfetto. Conseguente violazione del principio generale dell’unicità e collegialità delle decisioni. Ulteriore e conseguente violazione del principio generale che statuisce essere devolute alle Sottocommissioni funzioni meramente istruttorie, che non comportino esercizio di poteri discrezionali. Eccesso di potere per sviamento dal fine pubblico perseguito. Assoluta carenza di istruttoria. Incompetenza assoluta. Illegittimità del provvedimento derivato. Assoluta carenza di motivazione.
L’Amministrazione intimata ed il Calzaturificio Mastromarco si sono costituiti in giudizio resistendo.
In particolare, con memoria depositata il 2.7.2003, il Calzaturificio Mastromarco ha contestato le censure elaborate dalla ricorrente, evidenziando – in particolare – che la verifica delle offerte costituisce una valutazione attinente all’esercizio di un potere discrezionale, che i fatti presupposti sono tutti sussistenti, che la scelta dell’Amministrazione è logica e coerente.
Con memoria depositata in data 26 giugno 2003, la ricorrente ha sostanzialmente reiterato le censure già sollevate.
Con ordinanza n. 3171/2003 del 2 luglio 2003, questo Tribunale ha accolto l’istanza di sospensione formulata della ricorrente “ai fini del motivato riesame da parte dell’Amministrazione delle giustificazioni fornite dalla controinteressata Soc. Coop. Calzaturieri Mastromarco riguardo al dichiarato prezzo di acquisto delle materie prime per la realizzazione del prodotto finito, in raffronto alle rilevabili condizioni di mercato e alla dimostrazione delle condizioni di vendita che verrebbero effettivamente praticate dalle ditte fornitrici della Società risultata aggiudicataria”.
In seguito a detta ordinanza, la Commissione tecnica consultiva ha espresso un nuovo parere, nell’ambito del quale riferisce di una comparazione dei costi della materia prima con la rilevazione dei prezzi all’ingrosso della Camera di Commercio di Milano, constatando un’altissima percentuale di sconto per la ricorrente e la controinteressata, “giustificata solo in termini di quantità di approvvigionamento e dal mercato, elementi sui quali non si è ritenuto di dover ulteriormente approfondire”. Risulta, altresì, ulteriormente richiamata la dichiarazione della Ditta Mastromarco relativa alla disponibilità dei suoi fornitori ad effettuare sensibili riduzioni di prezzo.
Detto parere conclude: “Per tali motivi la Commissione ha ritenuto di indicare nell’offerta con maggiore sconto quella preferibile”.
Stante anche la nota in data 28.11.2003 dell’Avvocatura Generale dello Stato, l’Amministrazione intimata ha comunicato con nota del 3.12.2003 alla ricorrente ed alla controinteressata la determinazione di confermare l’aggiudicazione del 4.4.2003.
Alla luce delle descritte vicende, caratterizzate dall’adozione dei su riportati atti e provvedimenti, la ricorrente ha proposto istanza per l’esecuzione della misura cautelare adottata con l’ordinanza n. 3171/2003 ex art. 21, comma 7, della legge n. 1034/71, rinviata, poi, al merito nella camera di consiglio del 18.2.2004.
Con memoria depositata in data 5 aprile 2004, la controinteressata ha asserito che l’Amministrazione ha adempiuto a quanto disposto da questo Tribunale con l’ordinanza di sospensiva.

Con ricorso n. 1067/2004 la ricorrente ha impugnato gli atti ed i provvedimenti intervenuti nel prosieguo della vicenda in esame, deducendo i seguenti motivi di impugnativa:

I – Violazione del principio generale della prevalenza della funzione giustiziale su quella amministrativa. Violazione connessa e susseguente del principio generale dell’obbligo della P.A. di attenersi nella sua successiva attività di amministrazione attiva alle statuizioni del giudice. Violazione dei principi generali dell’imparzialità dell’azione amministrativa (art. 97 Costituzione). Violazione e falsa applicazione dell’art. 19 D.Lgs. 358/92 attuativo delle direttive CEE 77/62 – 80/77 – 88/295 – 93/36. Violazione artt. 3 e 6 Legge 241/90. Assoluta carenza di istruttoria. Sviamento. Illegittimità derivata. Gli adempimenti indicati nell’ordinanza n. 3171 del 2003 restano insoluti. E’ stato riprodotto un atto identico, non supportato da un’approfondita istruttoria e da un’adeguata motivazione bensì basato su un mero giudizio prognostico.

II – Violazione di legge. Violazione art. 16 R.D. 2440/1923 in connessione con l’art. 88 R.D. 824/1927. Violazione del principio generale della continuità delle procedure e degli atti di gara. Omessa rinnovazione degli atti successivi a quelli riesaminati a seguito della pronuncia cautelare. Eccesso di potere sotto tutte le forme sintomatiche. Violazione art. 97 Cost.. Incompetenza. Illegittimità derivata. Assoluta carenza di motivazione.
III – Violazione e falsa applicazione dell’art. 19 D.Lgs. 358/92 attuativo delle direttive CEE 77/62 – 80/77 – 88/295 – 93/36. Violazione dell’art. 6 della legge n. 241/90. Difetto assoluto d’istruttoria. Eccesso di potere per sviamento dal fine pubblico. Travisamento. Illogicità ed incongruenza manifeste. Infondatezza ed erroneità del giudizio di anomalia. Violazione dell’art. 3 L. 241/90, del principio generale della par condicio e della stessa lex specialis di gara, bando e lettera di invito. La P.A. si è limitata a reperire i valori economici comunicati e nulla ha fatto per integrare quei dati che – come posti – risultano carenti ed incomprensibili, né per valutare comparativamente quegli indicatori. Permane la mancanza di una dettagliata giustificazione dei singoli passaggi logici tale da fornire il mezzo per controllare la giustezza del giudizio positivo.

IV – Violazione degli artt. 26 e 27 della Direttiva CEE 93/36 e connessa violazione dell’art. 19, commi 2, 3 e 4 del d.lgs. 358/92. Violazione degli artt. 3 e 6 della legge 241/90. Infondatezza ed erroneità del giudizio di anomalia. Assoluta carenza di istruttoria. Eccesso di potere per falso presupposto di fatto ed illogicità manifesta e contraddittorietà. Disparità di trattamento e travisamento in fatto e diritto. Violazione del principio generale della pienezza del contraddittorio successivo alla fase di presentazione dell’offerta. Motivazione carente e perplessa. Violazione artt. 3, 41 e 97 della Costituzione.
V – Violazione e falsa applicazione del combinato disposto di cui agli artt. 10 e 19 D.Lgs. 358/92. Eccesso di potere per sviamento dal fine pubblico. Violazione della legge speciale di gara.
VI – Violazione e falsa applicazione dell’art. 19 D.Lgs. 358/92. Difetto assoluto di istruttoria. Eccesso di potere per sviamento dal fine pubblico. Travisamento di fatti ed atti. Illogicità ed incongruenza manifesta.
Infondatezza ed erroneità del giudizio di anomalia. Violazione dell’art. 3 L. 241/90. Illegittimità derivata.
L’Amministrazione intimata si è costituita resistendo. In particolare, con memoria depositata in data 13 aprile 2004, ha sostenuto di aver preso in considerazione tutti gli elementi valutativi e di non essere incorsa in intrinseca illogicità e contraddizione.
Con memoria conclusionale depositata in data 6 aprile 2004 per entrambi i ricorsi, accompagnata dal deposito nella medesima data di documentazione, afferente, tra l’altro, il listino dei prezzi all’ingrosso dei conciati, la ricorrente ha sostanzialmente reiterato le censure già sollevate. I ricorsi sono stati ritenuti per la decisione alla pubblica udienza del 26 aprile 2004.

Diritto

1. Considerata l’evidente connessione soggettiva ed oggettiva dei ricorsi, il Collegio procede in via preliminare alla riunione dei giudizi.

2. I ricorsi sono fondati e pertanto vanno accolti.
3. Come esposto nella narrativa che precede, con il ricorso n. 5904 del 2003 la società a responsabilità limitata GI.PI solleva una pluralità di censure, dirette a dimostrare l’illegittimità dell’operato dell’Amministrazione intimata nell’ambito della gara indetta per la fornitura di materiali vari atti a soddisfare esigenze del personale della Polizia Penitenziaria.
In particolare, la ricorrente si duole delle modalità con le quali è stata aggiudicata – seguendo la procedura della licitazione privata – alla ditta Calzaturieri Mastromarco – mandataria di una costituenda A.T.I. – la fornitura del lotto A, previsto nel bando di gara, concernente “paia 60.000 di scarpe estive tipo Polacco di nuovo tipo per AA.PP. – prezzo base Euro 40,00 cad. paio (iva esclusa)”.
Diffuse e specifiche sono le censure incentrate sul difetto di istruttoria e sulla carenza di motivazione, sollevate in relazione alla procedura di verifica della composizione dell’offerta anomala della controinteressata e, conseguentemente, al giudizio di congruità espresso dalla Commissione Tecnico-consultiva ed al provvedimento di aggiudicazione della Commissione del Seggio di gara.
Tali censure sono meritevoli di condivisione.
La problematica in esame concerne la valutazione delle offerte anomale, da identificare – nel caso di specie – con le offerte che “presentino carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione” ai sensi dell’art. 19, comma 2, del decreto legislativo n. 358 del 1992 (“Testo unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture, in attuazione delle direttive 77/62/CEE, 80/767/CEE e 88/295/CEE”), modificato dal decreto legislativo n. 402 del 1998, con la precisazione che la medesima disposizione introduce, al comma 4, un criterio matematico di individuazione di dette offerte, prescrivendo l’assoggettamento a verifica di quelle che “presentano una percentuale di ribasso che supera di un quinto la media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse, calcolata senza tenere conto delle offerte in aumento”, a conferma dell’introduzione nell’ordinamento di criteri legislativi di individuazione dell’ “anomalia”, a scapito del potere discrezionale dell’Amministrazione esercitato in materia.
A fronte dell’erosione della discrezionalità nel momento dell’individuazione delle offerte anomale per mezzo della previsione di criteri di tipo matematico – i quali escludono alcun potere di scelta in relazione al se sottoporre le offerte sospette di anomalia alla verifica – è, invece, tuttora sussistente la discrezionalità nel momento della verifica stessa delle offerte anomale, che assume la veste di momento prettamente valutativo.
E’ noto che detta verifica si sostanzia nello svolgimento di un procedimento – necessariamente in contraddittorio con l’impresa concorrente – diretto alla verifica della congruità dei prezzi offerti rispetto alle prestazioni, in base alle giustificazioni addotte da chi ha formulato l’offerta.
Come già accennato, in tale fase può essere registrato un ampio potere discrezionale in capo all’Amministrazione procedente, dal momento che la normativa comunitaria non contiene previsioni specifiche in ordine alle modalità della verifica da seguire e rispettare.
Per contro, non può essere sottaciuta l’elaborazione a livello giurisprudenziale di regole del procedimento in contraddittorio per la verifica della congruità dei prezzi, atteso il pericolo di compromissione della piena tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive delle imprese concorrenti.
Non può così essere negata rilevanza ai suddetti vizi del difetto di istruttoria e della carenza di motivazione, i quali non investono la giustezza in sé delle valutazioni della Commissione tecnico-consultiva, determinando una sostanziale sostituzione del giudice all’Amministrazione, bensì concernono precipuamente le modalità che caratterizzano l’operato dell’Amministrazione, che deve rispondere in ogni caso ai principi di buon andamento e di finalizzazione all’interesse pubblico ed ai criteri di efficacia, economicità, efficienza e trasparenza.
Si può così affermare che anche nelle ipotesi in cui una determinazione debba essere assunta sulla base di valutazioni tecniche e non ricorrano regole che predeterminino le verifiche da espletare e le iniziative da intraprendere, l’Amministrazione deve, comunque, procedere effettuando gli accertamenti che si rivelino irrinunciabili sulla base di criteri di ragionevolezza al fine di acquisire un minimo di garanzia in ordine all’esatta esecuzione della prestazione e non può limitarsi a verifiche meramente formali, prive di qualsiasi supporto probatorio, che, in ultimo, finiscono con il rappresentare una vera e propria omissione della verifica legislativamente prescritta.
Non vi è chi non veda, dunque, che nel caso di specie – avendo riportato la ditta Mastromarco dei costi dei materiali particolarmente ridotti – l’Amministrazione avrebbe dovuto effettuare ben diverse indagini, volte ad acquisire elementi certi e concreti sia in ordine alle condizioni di mercato che in relazione alle condizioni di vendita “effettivamente” praticate a detta società dalle ditte fornitrici – come prescritto anche da questo Tribunale nell’ordinanza cautelare n. 3171/2003 – e non basarsi, invece, su mere asserzioni, idonee a rivelarsi in futuro anche errate o non veritiere in quanto prive di qualsiasi riscontro concreto, atto a confermarle.
Come già accennato, oggetto di esame in questa sede è il metro di valutazione adottato dall’Amministrazione nell’esame delle giustificazioni delle offerte anomale, il quale costituisce un sicuro profilo di legittimità del procedimento di verifica suscettibile di sindacato giurisdizionale (cfr. C.d.S., Sez. V, sent. n. 5061 del 30 settembre 2002).
Non intaccando la discrezionalità tecnica che connota il giudizio di congruità svolto in relazione alle offerte anomale, va riconosciuto che il procedimento di verifica dell’attendibilità dell’offerta non può prescindere da certe regole – prima fra tutte il rispetto del contraddittorio – e non può non attenersi a canoni che consentano di riscontrare serietà nell’indagine, per mezzo dello svolgimento di un’istruttoria ponderata che investa le componenti costitutive dell’offerta stessa, sicchè ben può il giudice amministrativo sindacare se l’Amministrazione abbia o meno effettuato gli adempimenti idonei ad integrare il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non soltanto in relazione alle modalità procedimentali, ma anche e soprattutto con riferimento ai contenuti delle giustificazioni (cfr. Ad. Plen. C.d.S., sent. 23 gennaio 2003 n. 1).
Infatti, soltanto per mezzo dell’espletamento di un’ampia e puntuale verifica in ordine all’offerta ed alle successive giustificazioni dell’impresa poi risultata aggiudicataria, in virtù dell’adozione di un metro di valutazione consono in relazione alle peculiarità che caratterizzano la fattispecie concreta, è possibile pervenire all’esclusione di ipotesi di irrazionalità ed illogicità (cfr. C.d.S., sent. n. 5061 cit.).
In questa sede è pienamente condiviso il principio secondo il quale il giudizio di accettabilità (o viceversa di inaccettabilità) dell’offerta anomala può prescindere da una verifica della totalità delle voci soltanto nell’ipotesi in cui gli elementi disponibili già consentano di concludere in senso favorevole o sfavorevole circa l’affidabilità dell’offerta stessa (cfr. C.d.S., Sez. VI, 31 gennaio 2003 n. 493). Ragionando al contrario, va ritenuto che tale verifica sia, invece, necessaria in tutti i casi – nell’ambito dei quali è riconducibile anche quello in esame – in cui gli elementi disponibili non consentano di pervenire ad alcuna conclusione in quanto risultano privi di riscontri concreti, atti a supportare l’attendibilità dell’offerta.
Come confermato anche da quanto disposto da questo Tribunale in sede cautelare, sull’Amministrazione gravava un onere di integrazione in contraddittorio delle giustificazioni addotte dalla Ditta Mastromarco per mezzo dell’espletamento di un’istruttoria suppletiva che meglio chiarisse determinati aspetti del mercato, pena l’inaccettabilità dell’offerta perché priva di compiuta prova (cfr. C.d.S., Sez. V, sent. n. 1502 del 30 ottobre 1995).
La mancata attivazione dell’Amministrazione nei termini sopra riportati determina, dunque, la sussistenza evidente del vizio di difetto d’istruttoria.D’altro canto, non può essere disconosciuta l’esigenza che anche nella fase della valutazione delle offerte anomale l’Amministrazione assuma le proprie determinazioni dando conto dell’iter seguito e, dunque, rappresentando le ragioni di fatto e di diritto che conducono all’esclusione dell’impresa ovvero all’opposta conclusione della congruità dell’offerta anomala, nel rispetto delle posizioni delle imprese concorrenti e dei differenti interessi che alla medesime fanno capo.
La necessità della motivazione del giudizio della commissione tecnico-consultiva e del susseguente provvedimento di esclusione ovvero di aggiudicazione si giustifica e deve essere condivisa non solo per la generalizzazione dell’obbligo di motivazione da parte della legge n. 241 del 1990 ma anche per i principi espressi in sede comunitaria, in base ai quali può affermarsi l’esigenza di una motivazione che dimostri la concreta e specifica inaffidabilità ovvero affidabilità dell’offerta nelle sue singole componenti costitutive, nell’interesse delle concorrenti ma anche dall’Amministrazione, per la quale l’esatta esecuzione futura della prestazione ha un’importanza primaria.
La negazione di differenziazioni tra i casi di giudizi positivi di congruità ed i casi di giudizi determinanti – invece – l’esclusione va ribadita proprio in relazione a detti interessi, che richiedono sempre e comunque la massima trasparenza nell’operato dell’Amministrazione, a conferma, tra l’altro, dell’effettivo espletamento di un’adeguata istruttoria.
Nell’ipotesi in esame, il difetto di motivazione è evidente. Nel verbale della Commissione tecnico-consultiva del 25 febbraio 2003 non emergono valide valutazioni a supporto del giudizio espresso. Le considerazioni riportate, concernenti unicamente la possibilità – asserita ma non dimostrata dalla ditta Mastromarco – di ottenere materiali di buona qualità a prezzi ridotti e l’affidabilità della stessa ditta dimostrata dal buon andamento di precedenti contratti, appaiono incongrue e, comunque, inidonee a rappresentare pertinenti ragioni a sostegno del parere espresso, le quali avrebbero dovuto riguardare, oltre l’effettiva – e non meramente presunta – possibilità di ottenere i materiali ai costi indicati, la valutazione dell’offerta globalmente corrisposta alla realtà di mercato (Cons. Giust. Amm. Sic., Sez. Giurisd., sent. n. 64 dell’8 febbraio 2002).
Indiscutibile è il riporto di valutazioni superficiali, miranti a recepire pressoché pedissequamente le giustificazioni della ditta, senza addurre alcuna argomentazione idonea a dare atto, oltre che dei prezzi di mercato, della sussistenza di comprovate circostanze favorevoli incidenti sull’entità dell’offerta.
Tanto rileva ai fini dell’accoglimento del ricorso, sicchè le altre censure sollevate sono assorbite.
Per quanto attiene alla richiesta di risarcimento del danno, appare opportuna una trattazione congiunta della medesima con la similare richiesta avanzata nell’ambito del ricorso n. 1067/2004, attesa la rilevanza che le diverse fasi che caratterizzano la fattispecie in esame, susseguitesi nel tempo, rivestono al riguardo.

4. Con il ricorso n. 1067/2004, la società GI.PI chiede l’annullamento del verbale della Commissione Tecnico-Consultiva in data 10.9.2003 nella parte riguardante le giustificazioni della ditta Mastromarco, del verbale eventualmente formalizzato in data successiva dalla Commissione del Seggio di Gara, del precedente verbale del 25.3.2004 della Commissione del Seggio di Gara ove ritenuto dalla Stazione Appaltante valido ora per allora, del bando di gara e della lettera di invito, del provvedimento in data 3.12.2003 n. 470193 del Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria di conferma dell’aggiudicazione del 4.4.2003, nonchè di ogni altro atto, inclusa l’eventuale stipulazione del relativo contratto.
Come già preannunciato, anche tale ricorso è fondato e merita di essere accolto.
L’analisi del nuovo parere espresso dalla Commissione tecnico-consultiva – presupposto del provvedimento di conferma dell’aggiudicazione – conduce, infatti, ad affermare l’illegittimità degli atti impugnati per gli stessi vizi già rilevati nell’ambito del giudizio instaurato con il ricorso precedente.
Osserva, infatti, il Collegio che nell’operato dell’Amministrazione persistono il difetto di istruttoria e la carenza di motivazione.
Come esposto nella narrativa che precede, la Commissione tecnico-consultiva è tornata a pronunciarsi in ordine all’offerta della Ditta Mastromarco in seguito all’ordinanza n. 3171/2003 con la quale questo Tribunale aveva accolto la domanda incidentale di sospensione “ai fini del motivato riesame….delle giustificazioni fornite dalla controinteressata……riguardo al dichiarato prezzo di acquisto delle materie prime per la realizzazione del prodotto finito”.
Al riguardo erano state anche fornite delle indicazioni, ritenute utili e necessarie al fine dello svolgimento di un’istruttoria esaustiva.
Orbene, rileva il Collegio che la Commissione tecnico-consultiva ha sostanzialmente riprodotto il parere già espresso, senza che risulti dalla documentazione prodotta l’acquisizione di nuovi dati ovvero di ulteriori utili elementi.
Le sintetiche espressioni riportate non appaiono sufficienti a dare conto dell’adozione nel caso di specie del metro di valutazione necessario né si prestano a dare atto dello svolgimento di una puntuale verifica in ordine alle voci dell’offerta.
Premettendo che il mero raffronto con l’offerta di un’altra concorrente non vale ad esimere l’Amministrazione dall’obbligo di effettuare compiutamente la verifica prescritta dall’art. 19 del Decreto legislativo n. 358 del 992, atteso che l’analisi della congruità dell’offerta anomala deve essere condotta in relazione essenzialmente a quest’ultima, senza possibilità di escludere l’obbligo di compiere le dovute verifiche sulla base della mera comparazione con altre offerte caratterizzate – del pari – da eccessivi ribassi, va evidenziato che la stessa Commissione, pur avendo riscontrato “un’altissima percentuale di sconto” rispetto ai prezzi all’ingrosso della Camera di Commercio di Milano, precisa di non aver ritenuto di “dover ulteriormente approfondire” su detta percentuale, ritenendola “giustificata solo in termini di quantità di approvvigionamento e dal mercato”.
In definitiva, la stessa Commissione ammette di non aver compiuto verifiche invece indefettibili al fine della possibilità di ravvisare una congrua ed adeguata istruttoria.
Permane, dunque, la mancanza di una compiuta percezione degli elementi costitutivi dell’offerta e delle giustificazioni fornite a sostegno dell’offerta stessa, certamente rilevante in sede di sindacato del giudice amministrativo (cfr. TAR Veneto, Sez. I, sent. n. 823 del 29 maggio 1999).
Tale circostanza assume, tra l’altro, una valenza concreta e sostanziale ove si consideri la documentazione fornita dalla ricorrente, che dimostra l’impossibilità di reperire sul mercato materiali di una certa qualità a prezzi che scendano al di sotto di determinate soglie.
E’ evidente ancora che giustificazioni del tipo di quelle fornite dalla Ditta Mastromarco sono caratterizzate da un’estrema genericità e costituiscono mere dichiarazioni che potevano essere addotte da qualsiasi altra concorrente all’unico scopo di vincere la gara, sicchè la scelta di ritenerle rilevanti prescindendo da qualsiasi ulteriore accertamento equivale a determinare una situazione di rischio futuro per l’Amministrazione nonché una violazione della par condicio tra le concorrenti, specie in relazione a quelle imprese che hanno prodotto una documentazione analitica, dimostrativa delle condizioni di vendita effettivamente praticate dalle ditte fornitrici e di tutti gli altri elementi che concorrono a determinare l’offerta (quali, ad esempio, i tempi di produzione, i macchinari posseduti, il numero di operai impiegati, l’utile).
In relazione a quanto asserito dall’Amministrazione e dalla controinteressata, il Collegio avverte la necessità di aggiungere che il sindacato sugli apprezzamenti tecnici può svolgersi in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’Amministrazione, bensì alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico e a procedimento applicativo (cfr. C.d.S., Sez. IV, sent. n. 601 del 9 aprile 1999), la quale è sicuramente carente nell’ipotesi in esame.
Nel caso di specie, persiste anche il difetto di motivazione.
Il mero raffronto con ulteriori offerte anomale non rileva – come già accennato – ai fini dell’accertamento della congruità dell’offerta, non esime dall’obbligo di effettuare una puntuale verifica in ordine alle giustificazioni dell’impresa, acquisendo anche elementi di riscontro concreti ed idonei a comprovare i dati riportati, e non può costituire una valida e congrua ragione di supporto per il giudizio espresso dalla Commissione.
Il riferimento al mancato ulteriore approfondimento degli elementi determinanti per l’adozione del parere – nonostante, tra l’atro, la sussistenza di un’altissima percentuale di sconto rispetto ai prezzi della Camera di Commercio di Milano – costituisce, altresì, un’ammissione atta a rivelare l’incongruità della valutazione in quanto dimostra all’esterno che l’atto endoprocedimentale non è stato assunto sulla base di ragioni di fatto valide e pertinenti, oggetto di specifico accertamento.
In definitiva, è carente una motivazione che dimostri la concreta e specifica affidabilità dell’offerta formulata dalla Ditta Mastromarco nelle sue singole componenti costitutive, nell’interesse delle concorrenti ma anche dall’Amministrazione, per la quale – come già affermato – l’esatta esecuzione futura della prestazione ha un’importanza primaria.
Al riguardo, di nessun ausilio si presenta la nota del Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria in data 3.12.2003, che nulla aggiunge in ordine alle ragioni di fatto o di diritto che dovrebbero rappresentare il supporto della determinazione assunta.
Anche l’analisi della nota dell’Avvocatura Generale dello Stato del 28.11.2003, richiamata in quella precedente, non consente di pervenire a conclusioni differenti, atteso che non riporta elementi ovvero argomentazioni utili al fine di giustificare la conferma dell’avvenuta aggiudicazione, idonei a costituire un’eventuale motivazione per relationem del provvedimento finale impugnato.
In conclusione, anche il ricorso n. 1067/2004 merita di essere accolto.

5. L’accoglimento dei ricorsi in epigrafe comporta l’annullamento dell’aggiudicazione al soggetto controinteressato e, quindi, del verbale in data 25.3.2003 della Commissione del Seggio di gara, della nota n. prot. GDAP 500 del 4.4.2003 nonché del successivo provvedimento di conferma n. 470193 del 3.12.2003, con conseguente accertamento della nullità del contratto stipulato tra la stazione appaltante e l’aggiudicatario soccombente.
E’ da ritenersi, infatti, superato l’assunto secondo il quale il procedimento amministrativo di evidenza pubblica andrebbe qualificato, sul piano civilistico, come manifestazione complessa della volontà negoziale della parte pubblica sì da dare luogo ad un contratto annullabile su iniziativa della volontà negoziale del solo contraente pubblico.
La caratterizzazione imperativa delle prescrizioni violate e la funzionalizzazione di queste alla tutela dell’interesse anche delle imprese rende, infatti, più plausibile la ricostruzione che configura una causa di nullità del contratto per violazione di norme imperative ai sensi dell’art. 1418 c.c., con conseguente legittimazione aperta ai sensi dell’art. 1421 c.c.; ovvero quella, parimenti capace di soddisfare le esigenze sopra prospettate che, prendendo spunto dal rilievo che l’aggiudicazione costituisce il presupposto determinante della stipulazione, conclude, secondo la logica dell’effetto caducante automatico, nel senso che l’inefficacia dell’atto amministrativo “ex tunc” travolto dall’annullamento giurisdizionale comporta anche la caducazione immediata, non necessitante di pronunce costitutive, degli effetti del negozio (cfr., tra le altre: C.d.S., Sez. VI, sent. n. 7470 del 19 novembre 2003; C.d.S., Sez. VI, sent. n. 2992 del 30 maggio 2003; C.d.S., Sez, VI, sent. n. 2332 del 5 maggio 2003; TAR Veneto, Sez. I, sent. n. 5462 del 3 novembre 2003, sent. n. 4608 del 3 settembre 2003; TAR Campania, Sez. I, sent. n. 10090 del 25 luglio 2003; TAR Sardegna, sent. n. 913 del 25 luglio 2003).
Per completezza, si ricorda che l’Amministrazione è tenuta a ripercorrere le fasi del procedimento travolte dalla pronuncia giurisdizionale (cfr. TAR Campania, Sez. II, sent. n. 134153 del 29 ottobre 2003).6. In entrambi i ricorsi in epigrafe, la ricorrente chiede la condanna al risarcimento dei danni, ai sensi dell’art. 35 del D.Lgs. 80/98, così come modificato dall’art. 7 della legge n. 205/00.
In particolare, la ricorrente chiede: – in via preliminare la reintegrazione in forma specifica; – in via subordinata, il risarcimento del danno per equivalente; – in via ulteriormente gradata, il risarcimento del danno per perdita di chance.
Preliminarmente, il Collegio ritiene di dover evidenziare che il contratto per la fornitura, ancorché sia stato stipulato in data 16.5.2003, non risulta ancora eseguito, così come dichiarato dall’Amministrazione nella nota del 17.3.2004 (all. n. 3 della documentazione depositata dalla ricorrente in data 6.4.2004, nell’ambito del giudizio instaurato con il ricorso n. 1067/2004).
L’importanza di questa precisazione è nota, atteso che, come riconosciuto dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la già richiamata sentenza n. 1 del 23 gennaio 2003, l’avvenuta integrale esecuzione della prestazione oggetto di un contratto con la P.A., pur non determinando il venir meno dell’interesse del ricorrente alla definizione del giudizio proposto contro il provvedimento di aggiudicazione della gara, comporta, però, semplicemente il “ristoro” alla società del pregiudizio patito per effetto dell’illegittimità provvedimentale.
Ciò premesso, può essere accolta l’istanza di reintegrazione in forma specifica, avanzata dalla ricorrente, che si concreta nella ripetizione della gara e non, invece, nell’aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente medesima (cfr. C.d.S., Sez. V, sentenza n. 505 del 3 febbraio 2003).
Dall’illegittimità riscontrata non discende, infatti, che la società GI.PI si sarebbe sicuramente aggiudicata la gara ove l’Amministrazione avesse esercitato correttamente il suo potere, ma discende che, avendo dovuto essere la procedura di gara correttamente svolta, è incerto chi sarebbe risultato aggiudicatario della stessa.
D’altro canto, l’illegittimità dell’atto di aggiudicazione di un appalto, pur costituendo presupposto imprescindibile per la configurazione di un illecito civile risarcibile, non costituisce un elemento sufficiente ex se a determinare la responsabilità risarcitoria dell’Amministrazione, specie nei casi in cui in cui l’aggiudicazione non abbia come conseguenza il diritto al conseguimento dell’appalto, ma generi unicamente il dovere dell’Amministrazione di rimuovere i vizi della procedura riscontrati dalla decisione di annullamento, non essendo il tal caso configurabile un interesse ulteriore rispetto a quello della ripetizione della procedura (cfr. TAR Marche, sent. n. 979 del 29 agosto 2003; TAR Emilia Romagna, Sez. II, sent. n. 132 del 24 febbraio 2003; TAR Sardegna, sent. n. 181 dell’11 febbraio 2003).
7. Per le ragioni sovra esposte, i ricorsi n. 5904/2003 e n. 1067/2004 sono accolti.
Le spese di lite seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate a favore della ricorrente in complessivi Euro 5.000,00, oltre IVA e CPA nei termini di legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I-quater – accoglie i ricorsi indicati in epigrafe e, per l’effetto, annulla: il verbale della Commissione Tecnico-Consultiva in data 25 febbraio 2003 nella parte in cui è espresso il giudizio sulle motivazioni della Ditta Mastromarco; il verbale n. 973 di rep. del 25 marzo 2003 della Commissione del Seggio di Gara nella parte in cui è deliberata l’aggiudicazione alla Ditta Mastromarco; la nota della GDAP 500 del 4.4.2003 0153046; il verbale della Commissione Tecnico-Consultiva in data 10.9.2003 nella parte in cui è espresso un nuovo giudizio positivo sulle giustificazioni addotte dalla Ditta Mastromarco; il provvedimento n. 470193 del Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria – Direzione Generale delle Risorse Materiali dei Beni e dei Servizi in data 3.12.2003, di conferma dell’aggiudicazione del 4.4.2003.
Dichiara nullo il contratto per la fornitura stipulato in data 16 maggio 2003, rep. n. 4421.
Condanna l’Amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica e, pertanto, ordina la rinnovazione della gara.
Condanna l’Amministrazione al pagamento delle spese di giudizio, liquidate a favore della ricorrente in Euro 5.000,00, oltre IVA e CPA nei termini di legge.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 26 aprile 2004, con l’intervento dei signori giudici
Dr. Pio GUERRIERI– Presidente
Dr.ssa Gabriella DE MICHELE – Consigliere
Dr.ssa Antonella MANGIA – Referendario, relatore, estensore

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 19/5/2004 n.4716 proviene da Giustamm.

Pres. Guerrieri, Est. De Michele
COOPERATIVA CLEAN SERVICE S.R.L. (avv. Caputo) c. Ministero della Giustizia

sulle convenzioni CONSIP in tema di pubblici servizi

1. Serizi pubblici – Affidamento dei servizi pubblici – Scadenza del precedente contratto di affidamento – Sistema centralizzato di acquisto dei beni e servizi della p.a. ex L.488/99 – Fattispecie – Affidamento del servizio a nuovo soggetto senza acluna procedura di gara – Legittimità

2. Serizi pubblici – Affidamento dei servizi pubblici – Scadenza del precedente contratto di affidamento – Affidamento ad altro soggetto senza procedura di gara – Obbligo della comunicazione di avvio al predente affidatario – Esclusione

1. Sebbene i principi comunitari sanciscano la necessità dello svolgimento delle procedura di gara per l’affidamento dei servizi pubblici, tuttavia la P.A. può avvalersi, per la prosecuzione di un precedente servizio, del sistema centralizzato di acquisto dei beni e di servizi della p.a. isitutito con L.488/99 e gestito dal Ministero dell’Economia e delle Finanze attraverso una società concessionaria (CONSIP S.p.A.) che funge da stazione appaltante per la stipula di convenzioni quadro per l’acquisizione di beni e servizi.

2. Nel caso in cui la p.a., avvalendosi delle convenzioni quadro previste dalla L.488/99, decida di affidare ad altro soggetto lo svolgimento di un servizio pubblico senza dar luogo ad alcuna procedura di gara, non è obbligata ad inoltrare la comunicazione di avvio al precedente affidatario poiché quest’ultimo non è coinvolto direttamente nella nuova procedura per causa degli effetti interruttivi sopravvenuti con la mera scadenza del termine contrattualmente previsto.

Sulle convenzioni consip in tema di pubblici servizi

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo regionale per il Lazio
Sez.I Quater

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 448/04 proposto dalla
società COPERATIVA CLEAN SERVICE s.r.l. – rappresentata e difesa dall’Avv. Francesco A. Caputo ed elettivamente domiciliata presso lo stesso in Roma, via Sebino n. 11;

contro

il Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, elettivamente domiciliato in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, presso la sua sede;

Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria – direzione Casa Circondariale Nuovo Complesso Velletri ;

e nei confronti

della Società La Veneta Servizi, non costituitasi;

e nei confronti

della Società Manutencoop, rappresentata e difesa dagli avv.ti Manzi Luigi, Mastragostino Franco e Carpani Cristiana, ed selettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, Via Gonfalonieri n. 5;

Per l’annullamento
del provvedimento di data ed estremi sconosciuti con il quale la Resitente Casa Circondariale di Velletri, ha affidato il servizio di pulizie locali nella propria Casa Circondariale e di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale, ivi incluso qualsiasi altro atto negoziale stipulato con il nuovo commissionario, nonché l’eventuale contratto di sub-appalto, anch’esso sconosciuto, tra la Soc. Manutencoop e la Soc. La Veneta Servizi;

e per l’accertamento
del diritto al risarcimento del danno ex art. 35, d.lgs 80/98, come sostituito dall’art. 7, L. 205/2000, causato alla ricorrente a seguito delle illegittimità perpretate.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti i motivi aggiunti di gravame, notificati fra il 5 e l’11 febbraio 2004;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Viste le memorie depositate dalle parti;

Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza in data 5 aprile 2004, il Consigliere G. De Michele, uditi altresì per la parte ricorrente l’avv.to Caputo e per la Soc. Manutencoop l’avv. Andrea Manzi, delegato ;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Attraverso il ricorso in esame, notificato il 14.1.2004, nonché con successivi motivi aggiunti di gravame, notificati il 5 febbraio 2004 si impugnano gli atti, attraverso cui l’Amministrazione giudiziaria è pervenuta all’affidamento del servizio di pulizia della casa circondariale di Velletri, servizio svolto dall’attuale ricorrente fino al 15 gennaio 2004, senza successivo ricorso ad alcuna procedura ad evidenza pubblica per la scelta di altra ditta contraente.

Avverso gli atti di affidamento – di estremi non conosciuti alla data di proposizione dell’impugnativa – nonché avverso gli atti prodromici dell’affidamento stesso, meglio specificati in epigrafe, e per l’accertamento del diritto al risarcimento del danno, vengono prospettati i seguenti motivi di gravame:
1) violazione di legge e dei principi di pubblicità delle procedure di gara, attesa la disposizione di cui all’art. 89, comma 4, del R.D. n. 827/1924; impossibilità per l’amministrazione di porsi al cospetto di offerte concorrenziali; insussistenza dei requisiti idonei alla metodologia di affidamento a trattativa privata; errata applicazione dell’art. 7 D.Lgs. n. 157/1995, in quanto risulterebbero disattesi, nel caso di specie, i principi in materia di affidamento dei servizi in questione con procedure di gara, senza che sussistessero motivi di urgenza, idonei a giustificare il ricorso alla trattativa privata e senza che venisse espletata almeno una indagine di mercato, per rispettare il principio di imparzialità e di scelta dell’offerta più conveniente dal punto di vista economico; non modificherebbe i termini della questione il richiamo al D.L. 24.6.2003, n. 143, convertito in legge 1.8.2003, n. 212, nella parte in cui (art. 5) introduce un obbligo per le amministrazioni di avvalersi – “per l’acquisto di beni e per l’approvvigionamento di pubblici servizi, caratterizzati dall’alta qualità dei servizi stessi e dalla bassa intensità di lavoro” – delle convenzioni quadro definite dalla CONSIP s.p.a., in quanto i servizi di pulizia non potrebbero essere considerati a bassa intensità di lavoro, “costituendo la mano d’opera oltre l’80% della specificità del servizio stesso”;
2) violazione degli obblighi di cui sopra alla luce dei nuovi modelli di compartecipazione amministrativa, di cui agli articoli 7 e seguenti della legge n. 241/1990; violazione della par condicio competitorum e conseguente difetto assoluto di trasparente contraddittorio, essendo stata impedita alla ricorrente qualsiasi partecipazione al procedimento, quale garanzia di corretto e imparziale svolgimento della procedura di cui trattasi, nel rispetto delle vigenti regole di imparzialità e trasparenza.
Con successivi motivi aggiunti di gravame, notificati alle diverse parti intimate fra il 5 e l’11 febbraio 2004, si contestavano i medesimi atti, nonché l’accettazione dei preventivi, rilasciata alla controinteressata ditta Manutencoop in data 11.12.2003 ed altri atti prodromici e successivi, sulla base delle seguenti censure:
3) violazione dei già dedotti principi di pubblicità e compartecipazione, attesa la disapplicazione dell’art. 5, comma 1, lettera a) del D.L. n. 143/2003, modificativo dell’art. 24 della legge 27.12.2002, n. 289; correlata inesistenza di argomentazione giustificativa; violazione della par condicio competitorum, non rientrando i servizi di pulizia fra quelli di cui alla citata normativa, per insussistenza dei requisiti dell’”alta qualità” e della “bassa densità di lavoro”; l’appalto, inoltre, supererebbe il canone annuo di €. 50.000, con conseguente inapplicabilità delle convenzioni CONSIP.
Sia nel ricorso che nei motivi aggiunti si formulava infine domanda di risarcimento dei danni, “da quantificare e liquidare in prosieguo di giudizio”. L’Amministrazione giudiziaria intimata e la controinteressata società Manutencoop, ritualmente costituite, si oppongono all’accoglimento dell’impugnativa; la controinteressata, in particolare, contesta in via preliminare la legittimazione attiva della ricorrente, che non sarebbe titolare di alcun interesse protetto dopo la scadenza contrattualmente prevista – in data 15 gennaio 2004 – del servizio di cui era titolare; nel merito, si ribadisce l’osservanza delle disposizioni vigenti – con specifico riferimento all’art. 26 della legge 23.12.1999, n. 488 – in materia di acquisto di beni e di servizi da parte delle Amministrazioni statali: detta norma, infatti, sanciva l’obbligo di dette amministrazioni di approvvigionarsi utilizzando un sistema centralizzato di acquisti di beni e di servizi, di competenza del Ministero del Tesoro, Bilancio e Programmazione economica (ora Ministero dell’Economia e delle Finanze), fino al primo gennaio 2004 (data di entrata in vigore della legge 24.12.2003, n. 350): alla data di perfezionamento del contratto (dicembre 2003) il citato art. 26 della legge n. 488/99 risultava, pertanto, ancora in vigore.
Anche dopo la scadenza sopra indicata, comunque, la medesima legge n. 350/03 prevede, all’art. 3, comma 171, che le amministrazioni pubbliche possano decidere se continuare ad utilizzare vo meno le convenzioni precedentemente sviluppate dalla CONSIP s.p.a; in tale situazione, nessun obbligo avrebbe avuto la casa circondariale di Velletri di coinvolgere la ricorrente nell’iter procedimentale contestato.

DIRITTO

Il Collegio è chiamato a valutare, in via preliminare, la legittimazione attiva della società ricorrente, titolare del servizio di pulizia della casa circondariale di Velletri, fino all’affidamento dell’attività in questione ad altro soggetto (società Manutencoop) senza le procedure ad evidenza pubblica, di cui la ricorrente stessa prospetta la illegittima omissione.
Detta legittimazione attiva è contestata dalla parte controinteressata, secondo la quale, una volta scaduti i termini contrattuali del precedente servizio, residuerebbe un interesse di mero fatto dell’ex gestore, in ordine alle modalità di riaffidamento del servizio stesso.
L’eccezione non può trovare accoglimento.
L’interesse a ricorrere, infatti, è pacificamente individuato sia in corrispondenza dell’utilità pratica concreta, che il ricorrente può ottenere con la pronuncia, sia in rapporto all’utilità strumentale, connessa anche alla mera rimessa in discussione del rapporto controverso, con riconosciuto obbligo dell’Amministrazione di adottare nuovi atti, idonei a salvaguardare l’interesse pretensivo della parte ricorrente: un interesse, quest’ultimo, da intendere finalizzato ad un corretto comportamento dell’Amministrazione, in vista di una possibile utilità concreta (cfr. per il principio, fra le tante, Cons. St., sez. IV, 10.11.1999, n. 1671; TAR Veneto, 6.9.2000, n. 1526).
Altrettanto pacifica in giurisprudenza è l’individuazione dell’interesse strumentale a ricorrere, in soggetti rimasti estranei ad una contrattazione svolta da autorità amministrative, e interessati all’osservanza delle modalità di gara, cosiddette “ad evidenza pubblica”: tale interesse protetto sussiste, in base ad un primo indirizzo più restrittivo (Cons. St., sez. V, 4.8.1986, n. 394; TAR Molise, 24.4.1987, n. 74; TAR Piemonte, 18.4.1984, n. 130) solo quando la decisione dell’Amministrazione di stipulare un contratto a trattativa privata incida su aspettative create dalla stessa p.a. o su rapporti obbligatori in corso di svolgimento, ma – secondo la giurisprudenza più recente, ispirata anche ai parametri comunitari e, ad avviso del Collegio, preferibile – si tratta di interesse ravvisabile in capo a qualsiasi imprenditore di settore e potenziale concorrente, che contesti il modulo organizzativo di affidamento di lavori o servizi, in assenza di gara.
Quanto sopra, tenuto conto dei precetti normativi sia comunitari che interni, prescrittivi della procedura concorsuale in questione, nonché del vasto ambito di interessi di portata costituzionale coinvolti: dal buon andamento ed imparzialità dell’amministrazione alle regole sulla libertà di iniziativa economica e sulla concorrenza (cfr. per il principio, fra le tante, Cons. St., sez. V, 27.1.1986, n. 62, 19.7.1989, n. 423 e 10.4.2000, n. 2079; TAR Liguria, 11.6.1997, n. 259 e 8.5.1997, n. 134; TAR Friuli V.G., 21.8.1992, n. 388).
Sulla base di quanto sopra, appare innegabile la legittimazione attiva della società ricorrente, non solo quale operatore del settore in questione, ma anche come precedente affidataria del servizio di cui si discute.
Nel merito, tuttavia, il Collegio ritiene che il ricorso sia infondato.
E’ vero infatti che – in attuazione di principi posti anche a livello comunitario (cfr., in particolare, la Direttiva n. 92/50/CEE del 18.6.1992, recepita con D.Lgs. 17.3.1995, n. 157, come modificata dalla direttiva n. 97/52/CE, recepita con D.Lgs. 25.2.2000, n. 65) l’affidamento dei servizi pubblici non può prescindere da procedure di gara.
A tali principi – volti a garantire la concorrenza, quale mezzo per raggiungere il maggior benessere dei consociati attraverso un meccanismi di selezione imparziali, atti a perseguire il migliore possibile rapporto fra costi e risultati – non viene tuttavia meno la procedura di scelta, adottata nella fattispecie.
L’Amministrazione si è infatti avvalsa – per la prosecuzione del servizio, già affidato alla ricorrente – del sistema centralizzato di acquisto di beni e di servizi per la pubblica amministrazione, istituito dalla legge 23/12/1999 n. 488 (finanziaria 2000) e gestito dal Ministero dell’Economia e delle Finanze attraverso una società concessionaria (CONSIP S.p.A), che funge da stazione appaltante per la stipula di convenzioni quadro per l’acquisizione di beni e servizi. L’art. 26, comma 3 della citata legge, in particolare, dispone che le “amministrazioni centrali e periferiche dello Stato” siano “tenute ad approvvigionarsi”, utilizzando dette convenzioni; a conferma del principio, l’art. 24 della legge 27/12/02 n. 289 (finanziaria 2003) prescrive che “le pubbliche amministrazioni, di cui alla tabella C” (compreso, per quanto qui interessa, il Ministero della Giustizia) abbiano “l’obbligo di utilizzare” le convenzioni stesse.
In tale situazione, il Ministero dell’Economia si presenta come amministrazione agente, mediante interposizione di altro soggetto a tale scopo espressamente istituito ex lege (cfr. TAR Lazio, Roma, sez.III, 6.8.2001, n. 6927); tale soggetto adempie all’obbligo – nazionale e comunitario – di individuare il migliore contraente tramite procedure ad evidenza pubblica, di modo che non solo non può considerarsi elusiva di tale obbligo la successiva adesione di amministrazioni pubbliche alle pattuizioni CONSIP, ma risulterebbe al contrario illegittima l’autonoma individuazione, da parte delle stesse, di una diversa controparte contrattuale (fatta salva la possibilità – anche questa preclusa alle amministrazioni statali, ma per i soli uffici centrali – di procedere autonomamente, adottando però i prezzi delle convenzioni come base di gara a ribasso).
E’ vero che, nel corso del 2003, sono intervenute numerose modifiche del testo normativo in esame, con progressiva riduzione dell’area di obbligatorio ricorso alla forma di contrattazione centralizzata di cui trattasi (fino alla generalizzata soppressione dell’obbligo ed all’attribuzione alle amministrazioni della facoltà di scegliere, se continuare ad utilizzare o meno le convenzioni precedentemente stipulate dalla CONSIP: quanto sopra, dalla data di entrata in vigore della legge finanziaria 2004, ovvero della legge 24.12.2003, n. 350, successiva alla conclusione del contratto in questa sede contestato).
Già in precedenza, tuttavia, alcune innovazioni erano state apportate dalla legge 1° agosto 2003, n. 212, di conversione del decreto legge 24 giugno 2003, n. 143, che anticipava l’abrogazione dell’obbligo di cui trattasi per gli enti locali e ribadiva detto obbligo per le amministrazioni centrali espressamente elencate, relativamente all’acquisto di beni e all’approvvigionamento di pubblici servizi “caratterizzati dall’alta qualità dei servizi stessi a dalla bassa intensità di lavoro”.
Detta norma risultava vigente alla data di accettazione dell’offerta della controinteressata (11.12.2003), ovvero alla data di perfezionamento del contratto in esame, così come alla data antecedente (1.7.2003) in cui è pervenuta alla medesima controinteressata la richiesta preliminare di fornitura (n. prot. 13671), mentre la determinazione di avvalersi dei servizi CONSIP risulta maturata “a cavallo” della modifica normativa in questione.
Ad avviso della ricorrente, tale circostanza avrebbe dato facoltà all’amministrazione di non avvalersi dei servizi di manutenzione di cui trattasi, che dovrebbero ritenersi non rientranti nella previsione normativa, in quanto caratterizzati da prestazioni semplici, affidate in via esclusiva agli operatori incaricati ed implicanti, quindi, alta intensità di lavoro.
Il Collegio non condivide tale prospettazione.
L’individuazione dei servizi in questione, infatti, era rimessa non all’interprete, ma – opportunamente, data la complessità della ratio normativa e la non univocità delle espressioni usate – ad “apposito decreto del Ministero dell’Economia”, poi non emanato prima della definitiva abrogazione della norma (art. 24, comma 3, L. n. 289/02 cit., come modificata con D.L. n. 143/03 cit.): ad avviso del Collegio stesso, pertanto, detta norma deve considerarsi, sotto il profilo in esame, rimasta inefficace, mentre continuava ad avere vigore – per espresso richiamo, contenuto nel medesimo comma – l’art. 26 della legge n. 488/99, da cui scaturiva l’obbligo dell’odierna parte resistente di avvalersi delle convenzioni CONSIP.
In tale situazione, nessuna delle argomentazioni difensive contenute nell’impugnativa può trovare accoglimento: quanto al primo motivo di gravame, per le ragioni sopra esposte; quanto al secondo ordine di censure, riferito a violazione dell’art. 7 L. n. 241/90 sulla comunicazione di avvio del procedimento, poiché la ricorrente – benché titolare di un interesse protetto al regolare riaffidamento del servizio, in precedenza dalla medesima svolto – non era direttamente coinvolta nella nuova procedura avviata, derivando gli effetti interruttivi del servizio dalla mera scadenza del termine contrattualmente previsto ed essendo, inoltre, direttamente riconducibile alla legge la conoscenza della tipologia di nuova contrattazione avviata; quanto ai motivi aggiunti di gravame, va rilevato che gli stessi appaiono in parte reiterativi di quelli, già contenuti nel primo ordine di censure, già respinti nei termini in precedenza esposti; non reiterativo, ma di dubbia ammissibilità (in quanto già deducibile alla prima data di notifica dell’impugnativa) e comunque non conferente appare, infine, il riferimento al canone annuo, che sarebbe nella fattispecie superiore ad euro 50.000,00: tale limite, tuttavia, attiene alla previsione, nell’art. 24 della legge n. 289/2003, nella versione originaria, di una riduzione a 50.000 euro della soglia di valore per esperire, per l’acquisto di beni e servizi, procedure aperte (asta pubblica) o ristrette (licitazione privata ed appalto concorso), con le modalità previste dalla disciplina nazionale di recepimento della normativa comunitaria; tale questione, tuttavia, attiene in via generale alle procedure di gara, cui i soggetti pubblici contraenti o i loro concessionari (come la CONSIP) debbono considerarsi tenuti, indipendentemente dalla distinta problematica, attinente all’obbligo delle amministrazioni pubbliche di utilizzare le convenzioni CONSIP.
Per le ragioni esposte, in conclusione, il Collegio ritiene che il ricorso in esame debba essere respinto; quanto alle spese giudiziali, tuttavia, il Collegio stesso ne ritiene equa la compensazione, in considerazione ella novità e della non consolidata interpretazione della disciplina in questione.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, (Sez. I Quater), RESPINGE il ricorso n. 448/04, specificato in epigrafe; COMPENSA le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio in data 5 aprile 2004, con l’intervento dei Magistrati:

Presidente Pio Guerrieri

Consigliere est. Gabriella De Michele

Referendario Antonella Mangia

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