Pres. Arzillo – Est. Scarpato

Sulla legittimità  dell’esclusione del concorrente che non abbia indicato nella propria offerta i costi per la gestione dell’emergenza da Covid-19.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 2919 del 2021, proposto da 
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Greco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Giuseppe Gioachino Belli, 60;

contro

Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Magnanelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gianluca Brancadoro, Carlo Mirabile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– del Decreto prot. n. -OMISSIS-, comunicato in pari data con nota -OMISSIS-, con cui il Ministero dell’Interno ha provveduto ad escludere dalla procedura -OMISSIS-, che aveva offerto il prezzo più basso;

– del Decreto prot. n. -OMISSIS-, con cui il Ministero dell’Interno ha provveduto ad aggiudicare la procedura a -OMISSIS- (arrivata seconda in graduatoria);

– del parere rilasciato dall’UTAM il -OMISSIS-;

– della relazione tecnica dell’UTAM del -OMISSIS-;

– della graduatoria finale, del provvedimento di aggiudicazione provvisoria e di aggiudicazione definitiva della medesima procedura, in parte qua, ossia nella parte in cui l’Amministrazione non ha escluso dalla procedura -OMISSIS- anche (e non solo) ai sensi dell’art. 80, commi 5 e 6, del D. Lgs. n. 50/2016;

– per quanto qui di interesse, dell’avviso pubblico per la consultazione preliminare del mercato ex art. 66 del D. Lgs. 50/2016 dell’8 gennaio 2021, della De-termina a contrarre del 5 febbraio 2021, della Richiesta di offerta e delle Specifiche Tecniche, qualora ostative all’aggiudicazione in favore della ricorrente;

– per quanto occorrer possa, della nota prot. -OMISSIS-del Ministero dell’Interno;

– per quanto qui di interesse, della Determinazione Dirigenziale numero reperto-rio -OMISSIS- con cui Roma Capitale ha rilasciato l’agibilità  a -OMISSIS-;

– di ogni altro atto o provvedimento presupposto, consequenziale o comunque connesso in parte qua, ossia nella parte in cui l’Amministrazione non ha escluso dalla procedura -OMISSIS- anche (e non solo) ai sensi dell’art. 80, commi 5 e 6, del D. Lgs. n. 50/2016;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e comunque consequenziale, ancorchè incognito, che incida sfavorevolmente sulla sfera giuridico/patrimoniale della ricorrente;

e per la declaratoria di inefficacia

del contratto d’appalto eventualmente stipulato e/o stipulando con la controinteressata;

nonchè per la conseguente condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento in forma specifica, mediante aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente e subentro nel contratto d’appalto stipulato e/o stipulando ovvero, in subordine, al risarcimento per equivalente dei danni subiti dalla ricorrente in conseguenza dell’esecuzione dei provvedi-menti impugnati.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno, di Roma Capitale e di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2021 il dott. Raffaello Scarpato;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

La ricorrente ha esposto di aver partecipato alla procedura per la locazione temporanea ed i relativi servizi di una sede concorsuale per l’espletamento del Concorso pubblico per 1650 allievi agenti della Polizia di Stato, indetto dal Ministero dell’Interno, da aggiudicarsi tramite il criterio del prezzo più basso, con importo a base d’asta di euro -OMISSIS-.

Alla suddetta procedura hanno presentato offerta la ricorrente, che ha offerto il prezzo più basso, pari ad ¬ -OMISSIS-, e -OMISSIS-, che ha offerto il prezzo di ¬ -OMISSIS-.

Tuttavia, la stazione appaltante, con la nota datata -OMISSIS-, in questa sede impugnata unitamente agli altri atti presupposti e consequenziali, ha ritenuto che l’offerta presentata dalla ricorrente non potesse essere oggetto di valutazione di congruità  e l’ha esclusa, aggiudicando la gara alla -OMISSIS- s.r.l..

Avverso i provvedimenti impugnati la ricorrente ha dedotto le seguenti censure:

1) violazione di legge e, in particolare, degli artt. 30, 80, 83, 95 e 97 del D. Lgs. n. 50/2016, degli artt. 1 e 3 della L. n. 241/1990 e degli artt. 3, 41 e 97 Cost.; violazione e falsa applicazione della lex specialis (para-grafo “Modalità  di presentazione dell’offerta” della Richiesta di offerta e Capo I, II e III delle Specifiche tecniche); violazione e falsa applicazione del principio di concorrenza e di massima partecipazione; eccesso di potere per illogicità , contraddittorietà  e difetto di proporzionalità , irragionevolezza, difetto di motivazione e istruttoria, travisamento di atti e fatti, sviamento e manifesta ingiustizia;

2) violazione di legge e, in particolare, dell’art. 80, D. Lgs. n. 50/2016; violazione e falsa applicazione della Lex specialis e in parti-colare del paragrafo 4 della Lettera di Invito; violazione e falsa applicazione dei principi di piena concorrenza, par condicio, imparzialità  e buon andamento; eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di motivazione, per travisamento di atti e di fatti, per sviamento, carenza di presupposti, contraddittorietà , disparità  di trattamento, manifesta ingiustizia;

3) violazione di legge e, in particolare, degli artt. 30, 80 e 83 del D. Lgs. n. 50/2016, degli artt. 24 e 25, comma 4 del DPR 380/2001; violazione e falsa applicazione del principio di libera concorrenza e di massima partecipazione, di trasparenza, proporzionalità , par condicio e non discriminazione; eccesso di potere per illogicità , contraddittorietà  e difetto di proporzionalità , irragionevolezza, difetto di motivazione e istruttoria, travisamento di atti e fatti, sviamento e manifesta ingiustizia.

Con il primo ordine di censure la ricorrente ha dedotto l’illegittimità  dell’esclusione automatica dalla gara, disposta in assenza del necessario contraddittorio procedimentale con l’operatore economico, espressamente previsto dall’art. 97 del D.Lgs. nr. 50/2016 in tema di anomalia dell’offerta; in subordine la ricorrente ha dedotto che l’esclusione avvenuta al di fuori delle ipotesi tassative consentite dalla legge e senza l’attivazione del soccorso istruttorio. Ancora, la ricorrente ha censurato la motivazione del provvedimento di esclusione, precisando di aver correttamente indicato, nella propria offerta, tutte le voci di costo, fatta eccezione per l’utile di impresa che, in quanto tale, non rappresenta un costo; inoltre, -OMISSIS- s.p.a. ha precisato di aver espressamente indicato in offerta i costi derivanti dagli oneri per la gestione dell’emergenza sanitaria da COVID-19.

In aggiunta, la ricorrente ha impugnato il parere dell’U.T.A.M. (organo tecnico dell’amministrazione appaltante) del -OMISSIS-, nella parte in cui lo stesso ha ritenuto le dimensioni dei tavoli ed il loro posizionamento non conformi a quanto richiesto in sede di specifiche tecniche, precisando che tale difformità , laddove sussistente, non avrebbe comunque potuto dare luogo ad esclusioni, tantomeno automatiche. A comprova del possesso del requisito tecnico, -OMISSIS- s.p.a. ha allegato una perizia giurata tesa a dimostrare la capacità  di soddisfare i requisiti imposti dalle specifiche tecniche.

Con il secondo ordine di motivi la ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione pronunciata in favore della -OMISSIS-, lamentando che quest’ultima società  aveva sottaciuto la commissione di “-OMISSIS-, come accertato e documentato da Roma Capitale; pertanto, ai sensi dei commi c) e c-bis) dell’art. 80 del Codice dei contratti pubblici, l’amministrazione avrebbe dovuto escludere l’operatore per assenza del requisito economico e tecnico.

Le medesime doglianze, relative alla mancanza del certificato di agibilità , sono state poste a fondamento del terzo ordine di censure, con il quale la ricorrente ha impugnato l’offerta della controinteressata (e la conseguente aggiudicazione in suo favore) eccependo che la -OMISSIS- aveva falsamente dichiarato che tutti i locali erano conformi rispetto alla normativa richiamata della Specifiche tecniche poste a base di gara, con la conseguenza che la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere all’esclusione ai sensi dell’art. 80, coma 5, lett. f-bis) del Codice.

In particolare, secondo le deduzioni della ricorrente, Roma Capitale aveva rilasciato il certificato di agibilità  solo per -OMISSIS- di proprietà  della controinteressata, che non aveva comunicato questa circostanza alla stazione appaltante; inoltre lo stesso certificato di agibilità  rilasciato dal Comune di Roma doveva ritenersi illegittimo, in quanto la -OMISSIS- aveva ottenuto la necessaria certificazione di prevenzione incendi da parte dei Vigili del Fuoco unicamente -OMISSIS-ed inoltre il rilascio della certificazione non era stato preceduto dalla necessaria istruttoria.

Si costituito il Ministero dell’Interno, deducendo la legittimità  dell’esclusione della ricorrente, derivante dall’impossibilità  di effettuare una valutazione in termini di congruità  dell’offerta, con conseguente irrilevanza delle deduzioni avversarie relative alla mancata applicazione della procedura di anomalia.

In particolare, il Ministero resistente ha evidenziato che l’offerta di -OMISSIS- s.p.a. era risultata difforme dal disciplinare di gara, dalla lettera di invito e dalle specifiche tecniche, come era emerso dalla relazione tecnica, redatta dall’Ufficio Tecnico ed Analisi di Mercato (U.T.A.M.) della Stazione appaltante.

Dagli accertamenti effettuati da tale organo, infatti, era emerso che i banchi necessari per le prove concorsuali avevano dimensioni pari a 35×50 cm, anzichè 50×70 cm, come richiesto dalle specifiche tecniche poste alla base della procedura e risultavano collocati ad una distanza tra loro pari a 85cm fronte/retro e 50 cm laterali, sviluppando quindi un’ area complessiva per ogni posto/candidato pari a 2,5 mq anzichè mq 4,50 , come richiesto dalle specifiche tecniche poste alla base della procedura.

Per quanto attiene alla lettera di invito/disciplinare, nell’offerta economica della ricorrente non erano state indicate le singole voci di costo che la compongono e, in particolare, i costi di gestione emergenza COVID-19, espressamente previsti dal Paragrafo “Modalità  di presentazione dell’offerta – Plico C”, del disciplinare di gara.

Peraltro, dall’esame dell’offerta economica era emerso che la somma dei singoli costi elementari non era pari all’importo complessivo offerto, non risultando inoltre esplicitati i costi derivanti dagli oneri per la gestione dell’emergenza sanitaria da COVID-19 e relativi ad attività  inderogabili prescritte dal decreto del Ministro della Salute, di concerto con il Ministro della Pubblica Amministrazione, del 6 luglio 2020.

Il Ministero dell’Interno ha preso posizione anche in relazione al secondo ad al terzo ordine di censure, deducendo che l’istruttoria amministrativa si era conclusa con una valutazione favorevole dell’offerta presentata dalla società  -OMISSIS-, in quanto conforme a quanto richiesto dalla documentazione di gara, mentre l’effettivo possesso dei requisiti certificati dall’aggiudicataria in sede di partecipazione sarebbe stato oggetto di verifiche da parte dell’amministrazione in sede esecutiva.

Si costituita la -OMISSIS-, opponendosi al ricorso con deduzioni assimilabili, nei contenuti, a quelle effettuate dall’amministrazione resistente in relazione al primo ordine di censure contenuto in ricorso.

Quanto ai motivi sub. 2) e 3), la controinteressata ha dedotto ed allegato che i locali fieristici da adibire a sede di svolgimento delle prove concorsuali sono sempre stati dotati di agibilità , in conformità  alla vigente normativa edilizia e urbanistica, dall’anno 2007 a tutt’oggi.

Inoltre, -OMISSIS- s.r.l. ha precisato di gestire solo -OMISSIS-(9 dei quali adibiti allo svolgimento delle prove concorsuali), oggetto dell’offerta e tutti dotati di certificazione antincendio.

Si costituita Roma Capitale, opponendosi al ricorso e chiedendone la reiezione.

All’udienza camerale del 07.04.2020 il Collegio, riscontrata la ricorrenza dei presupposti di cui all’art. 60 ed all’art. 120 comma 6 del c.p.a., ha introitato il ricorso per la decisione.

Il ricorso infondato e va respinto.

Quanto al primo ordine di censure, giova premettere che la presente controversia concerne l’esclusione della ricorrente dalla procedura indetta con avviso “Manifestazione di interesse per consultazione preliminare di mercato” ai sensi dell’art. 66 d.lgs. n. 50/2016 con allegata Scheda Tecnica, pubblicato in data dell’8.1.2021 e successiva determina a contrarre datata 5 febbraio 2021.

In tali atti stata rappresentata la necessità  di individuare un’unica sede concorsuale idonea ad accogliere simultaneamente, nel pieno rispetto delle attuali misure precauzionali relative alla pandemia di Covid 19, circa 3000 candidati al giorno, in linea con le disposizioni del Decreto del Ministro della Salute del 6.7.2020, relativo alle prescrizioni tecniche per la prevenzione del rischio biologico da Covid-19 in ambito concorsuale, nel rispetto degli obblighi comportamentali di distanziamento sociale.

La Scheda Tecnica “Specifiche tecniche per la locazione temporanea di locali e servizi per lo svolgimento della prova scritta del concorso pubblico per 1650 allievi agenti della Polizia di Stato”, versata in atti, specifica le caratteristiche tecniche degli spazi da locare quali sedi di svolgimento delle prove concorsuali, con precipui riferimenti e richiami al rispetto delle misure precauzionali di distanziamento sociale relative alla pandemia da Covid-19.

Anche nella lettera di invito del 05.02.2021 la stazione appaltante ha previsto specifiche verifiche tecniche di conformità  attraverso sopralluogo, al fine di comprovare l’effettiva rispondenza dei locali, dei siti, degli spazi e delle soluzioni di allestimento proposte, rispetto a quanto dichiarato in sede di offerta da parte degli operatori economici.

Nel medesimo atto l’amministrazione ha richiesto che nell’offerta economica fossero indicate, a pena di esclusione, oltre al prezzo complessivo in ribasso offerto, anche le singole voci di costo che compongono l’offerta, tra le quali sono sicuramente da includere i costi relativi alla gestione dell’emergenza da Covid-19.

Con il provvedimento del Direttore Centrale del Dipartimento pubblica Sicurezza del Ministero dell’Interno datato 01.03.2021, emanato a seguito di valutazione tecnica dell’organo tecnico dell’amministrazione (U.T.A.M), l’offerta di -OMISSIS- s.p.a. stata esclusa per incompletezza, risultando non specificate le voci di costo relative alla gestione dell’emergenza da Covid-19, espressamente richieste dal disciplinare di gara.

In particolare l’amministrazione ha rappresentato che:

– “la somma dei singoli costi elementari non determina l’importo complessivo offerto“, così come risulta “dall’analisi delle voci di costo presenti sul prospetto facente parte integrante dell’offerta

economica” presentata dallo stesso operatore economico;

– “non risultano esplicitati i costi derivanti dagli oneri per la gestione dell’emergenza sanitaria da COVID-19 e relativi ad attività  inderogabili prescritte dal decreto del Ministro della Salute, di concerto con il Ministro della Pubblica Amministrazione del 6 luglio 2020” ed, in particolare, “tutti gli apprestamenti, quali sanifica-zione dei locali e dei servizi, presidi per l’igienizzazione, rilevamenti con termoscanner, ecc. richiesti dalle Specifiche tecniche“;

-“la mancata, completa declinazione delle singole voci di costo che compongono l’offerta, come richiesto dal Paragrafo: Modalità  di presentazione dell’offerta – Plico C- del Disciplinare di gara“, con conseguente non corrispondenza tra i singoli elementi di costo indicati ed il totale complessivo offerto.

Ebbene, emerge dagli atti che la motivazione dell’esclusione consiste nell’ incompleta indicazione di tutte le voci di costo che compongono l’offerta e, in particolare, nella mancata indicazione dei costi per la gestione dell’emergenza da Covid-19, espressamente richiesti dal Disciplinare di gara.

Non si tratta, all’evidenza, di un’esclusione determinata dall’anomalia dell’offerta, ma dall’incompletezza dell’offerta economica, tale da determinare l’impossibilità  di formulare un giudizio in termini di congruità  di quest’ultima.

La valutazione dell’amministrazione e la relativa scelta, pertanto, si pongono a monte del sub-procedimento di verifica sull’anomalia, che concerne le spiegazioni fornite dall’operatore economico sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte, quando queste appaiono anormalmente basse.

Nel caso di specie, invece, l’offerta non stata qualificata come anormalmente bassa in quanto, sulla base dei costi indicati, la stazione appaltante ha ritenuto di non poter svolgere alcun giudizio in termini di congruità  dell’offerta.

Per tale ragione, non sono fondate le censure relative alla violazione dell’art. 97 del D.Lgs. 50/2016, che concerne il sub-procedimento di anomalia dell’offerta.

Ciò chiarito, deve ora valutarsi se l’esclusione della ricorrente abbia violato la disposizione di cui all’art. 83 del D.Lgs. nr. 50 del 2016.

La norma, al comma 9, dispone che le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio, che in particolare può concernere le mancanze, le incompletezze ed ogni altra irregolarità  essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica.

Ebbene, la norma non risulta violata, dovendosi ritenere, sulla base della documentazione versata in atti, che effettivamente l’offerta economica della ricorrente non era completa nella indicazione dei costi relativi alla gestione dell’emergenza sanitaria da COVID-19, espressamente richiesti dall’amministrazione.

Correttamente tale incompletezza non stata giudicata sanabile mediante soccorso istruttorio, in quanto l’attivazione di tale presidio avrebbe portato ad un’inammissibile alterazione del principio della par condicio degli operatori in gara, finendo con consentire alla -OMISSIS- s.p.a. di indicare l’elemento mancante in corso di gara, integrando un’offerta che si presenta, all’evidenza, incompleta.

Ed infatti, se si analizza l’offerta economica predisposta dalla ricorrente, appare evidente la mancata declinazione dei costi relativi alla gestione dell’emergenza sanitaria da COVID-19. In particolare, la ricorrente ha indicato, nella “scheda voci di costo”, un totale complessivo di ¬ -OMISSIS-, e, solo con il ricorso oggetto della presente decisione, ha precisato che, in tale importo complessivo, la quota degli oneri relativi alla gestione ed al contenimento dell’emergenza sanitaria doveva ritenersi pari ad ¬ -OMISSIS-, così ripartiti:

– ¬-OMISSIS- per materiali e dispositivi vari (mascherine, dispenser, termometri, transenne etc etc), che non sono stati indicati in offerta, nella quale la ricorrente si limitata a qualificare tale costo come “attrezzature”, senza offrire alcun ulteriore elemento idoneo a consentirne la riferibilità  alla gestione dell’emergenza epidemiologica;

– ¬ -OMISSIS- per il costo dei dipendenti addestrati e impegnati nella sanificazione degli ambienti e controllo dei dispositivi primo soccorso e degli accodi per 13 gg., effettivamente indicati in offerta come “addetti SPP manutenzione e controllo anticontagio covid-19”;

– ¬ -OMISSIS- per manodopera pulizia e sanificazione con comuni detergenti o igienizzanti a base alcolica: costo non espressamente indicato in offerta, che solo in sede di ricorso stato ascritto all”importo di ¬ -OMISSIS-, rubricato nell’offerta come “Manodopera di concetto e per pulizia e allestimento come da elenco personale impiegato”;

– ¬ -OMISSIS- per costo per previsione 2% dell’importo totale della commessa di ricambi, sostituzioni ed integrazioni prodotti igienici e attrezzature anti-contagio covid-19: costo che in offerta viene indicato come “ricambi e sostituzioni”, senza alcuna ulteriore specificazione.

Deve pertanto ritenersi che la formulazione della proposta negoziale non abbia sostanzialmente tenuto conto dei costi legati alla gestione dell’emergenza epidemiologica, in quanto solo con il ricorso introduttivo del presente giudizio tali costi sono stati specificati, riferendoli peraltro a voci di costo quali le “attrezzature”, ovvero la “Manodopera di concetto e per pulizia e allestimento come da elenco personale impiegato” ed i “ricambi e sostituzioni”, solo genericamente indicati nell’offerta economica.

Che i costi per il contenimento dell’emergenza epidemiologica da Covid-19 dovessero essere analiticamente indicati nell’offerta economica emerge chiaramente dai documenti di gara.

Rileva innanzitutto l’avviso pubblico/manifestazione di interesse per consultazione preliminare di mercato, nella parte in cui dispone che oggetto della procedura il reperimento di una sede concorsuale idonea ad accogliere i candidati nel pieno rispetto delle attuali misure precauzionali relative alla pandemia da Covid-19.

Rilevano, inoltre, le Specifiche tecniche, che hanno lo scopo precipuo di individuare la soluzione più idonea, in linea con decreto del Ministero della salute di concerto con il Ministro della pubblica amministrazione del 6 luglio 2020, a svolgere il concorso prevenendo possibili fenomeni di diffusione del Covid-19.

Le medesime Specifiche tecniche inoltre prevedono che la ditta aggiudicataria dovà  presentare in sede di offerta uno o più layout che descrivano la predisposizione e l’allestimento delle aree impiegate per le attività  concorsuali, con particolare attenzione alle aule per lo svolgimento delle prove concorsuali ed alla definizione della gestione dei flussi in ingresso e in uscita, oltre alle altre misure adottate per il corretto svolgimento delle procedure concorsuali ai sensi del Decreto del Ministero della Salute del 6 luglio 2020, concernente le prescrizioni tecniche per la prevenzione del rischio biologico da COvid-19 in ambito concorsuale, nel rispetto degli obblighi comportamentali di distanziamento sociale, al fine di pervenire, di concerto con l’Amministrazione, alla definizione della soluzione più idonea e funzionale del servizio, nonchè dell’effettivo fabbisogno di materiali e reti.

Rileva, infine, la chiara indicazione contenuta nella richiesta di offerta del 05.02.2021, nella parte in cui viene previsto espressamente che l’offerta economica doveva essere compilata indicando, oltre al prezzo complessivo in ribasso offerto, anche “le singole voci di costo che la compongono”.

Del resto lo stesso articolo 95 comma 10 del Codice dei contratti pubblici a prescrivere un’indicazione analitica e puntuale dei costi, che determina l’esclusione degli operatori economici in caso di omessa indicazione dei costi, ovvero di insufficiente indicazione separata degli stessi.

Com’ stato efficacemente osservato, infatti, gli obblighi dichiarativi previsti dall’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici sono, oltre che separati, anche specifici, dato che la norma stabilisce che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera” (cfr. T.A.R. Milano, (Lombardia) sez. IV, 22/10/2020, n.1981).

Per tali ragioni, l’inosservanza della prescrizione relativa alla esatta indicazione e quantificazione preventiva dei costi relativi al contrasto dell’epidemia da Civid-19 – espressamente richiesti dalla stazione appaltante ed indispensabili per valutare la congruità  dell’offerta in un periodo di emergenza epidemiologica durante il quale, tuttavia, l’amministrazione si determinata a consentire lo svolgimento del concorso, a patto che fossero rispettate le indicazioni fornite dal Ministero della Salute – implica la sanzione dell’esclusione del concorrente che non li abbia indicati, poichè rende l’offerta incompleta in ordine ad un elemento essenziale e sotto un profilo di speciale importanza, anche alla luce della natura costituzionalmente rilevante della materia della tutela della salute. L’omessa indicazione di citati costi, infatti, impedisce alla stazione appaltante un adeguato controllo sulla affidabilità  dell’offerta stessa, nonchè ogni valutazione sulla congruità  degli importi destinati a consentire lo svolgimento delle prove concorsuali in sicurezza.

Nè può ritenersi sussistente, nel caso di specie, un profilo di potenziale dubbio sulla necessità  o meno di indicare i predetti costi di prevenzione del Covid-19, in quanto tale necessità  emerge chiaramente da tutti i documenti di gara esaminati, oltre ad essere insita nelle peculiari modalità  di tempo e di luogo in cui devono svolgersi le operazioni concorsuali, di talch qualsiasi operatore economico ragionevolmente informato e normalmente diligente doveva presumersi a conoscenza dell’obbligo in questione.

Venendo al secondo ed al terzo ordine di censure, gli stessi sono infondati.

Sul punto sufficiente rilevare che le deduzioni della ricorrente risultano puntualmente contestate dalla controinteressata e non appaiono pertinenti rispetto alla fattispecie oggetto di giudizio. Ed infatti, l’asserita ed indimostrata assenza del certificato di agibilità  dedotta dalla ricorrente concerne, in ogni caso, un periodo di tempo precedente rispetto a quello relativo allo svolgimento della procedura concorsuale oggetto del presente giudizio; nè potrebbe tale circostanza, in assenza dei doverosi e definitivi accertamenti, determinare l’invalidazione, a posteriori, tutti i contratti di appalto che la -OMISSIS- ha svolto dal -OMISSIS-, azzerando il requisito esperienziale della controinteressata.

Peraltro, com’ stato osservato anche dal Ministero resistente, l’aggiudicataria ha dichiarato formalmente e sotto la propria responsabilità  – depositando altresì Dichiarazione di Asseverazione rilasciata dal Comune di Roma – di essere in possesso di tutti i requisiti di idoneità  tecnica e professionale necessari per l’affidamento della locazione, con conseguente onere della stazione appaltante, procedere, in ottemperanza a quanto richiesto dalla normativa, alla verifica e comprova in ordine all’effettivo possesso dei requisiti e delle qualificazioni dichiarate in sede di gara.

Solo nella fase esecutiva, infatti, superati anche i controlli successivi all’aggiudicazione, la sussistenza in concreto della capacità  tecnica dell’aggiudicataria potà  essere verificata dall’amministrazione, che avà  a disposizione i rimedi previsti dalla legge in caso di mancata o inesatta esecuzione del contratto.

Va infine rilevato che l’impugnazione nel presente giudizio della Determinazione Dirigenziale del -OMISSIS-, con cui Roma Capitale ha rilasciato l’agibilità  a -OMISSIS- s.r.l., oltre ad apparire tardiva, non potrebbe in alcun caso comportare, anche se accolta, alcun effetto caducante automatico sull’aggiudicazione, ovvero determinare, ipso iure, la perdita del requisito tecnico in capo alla controinteressata.

In conclusione, sulla base di tutte le considerazioni in fatto ed in diritto che precedono, il ricorso deve essere respinto.

Il Collegio, nel rispetto delle disposizioni sulla sinteticità  degli atti processuali (artt. 3, comma 2 e 120, comma 10, c.p.a.) e dei principi della domanda (art. 39 e art. 99 c.p.c.) e della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato (art. 34, comma 1, c.p.a. e art. 112 c.p.c.), ha esaminato le questioni e le censure evocate nel gravame ritenendo che eventuali profili non scrutinati in modo espresso non siano rilevanti per la soluzione della causa (cfr., Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 27 aprile 2015, n. 5).

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società  ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, che liquida nella misura di ¬ 1.500,00 oltre accessori di legge in favore di ciascuna delle altre parti in causa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare i soggetti indicati nel presente provvedimento.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2021, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:

Francesco Arzillo, Presidente

Anna Maria Verlengia, Consigliere

Raffaello Scarpato, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Sentenza – 19/4/2021 n.4529 proviene da Giustamm.

Pres. Savo Amodio – Est. Brancatelli

Sulla verifica facoltativa dell’offerta e sulla sopravvivenza normativa del “cumulo alla rinfusa” in materia di consorzi.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1736 del 2021, proposto da 
MFR Segnaletica S.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo, con ERRECI Segnaletica s.r.l.u. e N.D.L. s.r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Carmine Pepe, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Anas Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Consorzio Stabile Agoraa Scarl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Mollica, Francesco Zaccone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

ed anche previo accoglimento dell’istanza di verificazione ex art. 66 c.p.a.

a) del provvedimento di aggiudicazione prot. CDG-0014918-I del 12 gennaio 2021 comunicato dall’ANAS al RTI MFR ex art. 76 del D.Lgs. 50/16 con nota. prot n. DG-0017650-U5 del 13 gennaio 202 relativo alla procedura aperta per l’affidamento di un Accordo Quadro N. 108/20 per i lavori “di manutenzione straordinaria della segnaletica verticale delle strutture territoriali Anas” delle Aree Gestione Abruzzo e Molise – CIG85100424D1 (e di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale ivi incluso, ove occorrer possa

b) il verbale di gara della seduta n. 0184 del 16 dicembre 2020 – apertura offerte economiche – nella parte in cui stata confermata la proposta di aggiudicazione in favore del Consorzio e laddove non stata disposta l’apertura del procedimento di verifica di anomalia ex art. 97 del Codice, e conseguente esclusione della concorrente per evidente incongruità  e inattendibilità  dell’offerta;

e per la declaratoria di inefficacia 

ex art. 121, c. 2, c.p.a. dell’accordo nelle more eventualmente stipulato tra ANAS e il Consorzio,

e per la condanna

di ANAS al risarcimento del danno cagionato al Ricorrente in forma specifica, mediante aggiudicazione nei confronti della medesima della commessa oggetto di affidamento e subentro, ex art. 122 c.p.a., nell’esecuzione del contratto eventualmente stipulato, e, in via subordinata, per equivalente nella misura che saà  determinata in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Anas Spa e di Consorzio Stabile Agoraa Scarl;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza del giorno 14 aprile 2021 la dott.ssa Lucia Maria Brancatelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con bando di gara pubblicato sulla GURI del 23 novembre 2020, Anas ha indetto una procedura aperta ai sensi degli artt. 36, comma 2, lett. d) e 60 del D.lgs. 18 aprile 2019, n. 50 e s.m.i avente ad oggetto un accordo quadro quadriennale per l’esecuzione dei lavori di manutenzione straordinaria della segnaletica verticale – Area Gestione Rete Abruzzo e Molise.

La procedura, pubblicata con i termini ridotti per ragioni d’urgenza di cui all’art. 8, comma 1 lett. c) della Legge 11.09.2020, n. 120 di conversione con modificazioni del D.L. Semplificazioni n. 76/2020, prevedeva l’applicazione del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso ai sensi dell’art. 36, comma 9 bis del Codice e ai sensi dell’art. 1, comma 3, della legge 11.09.2020, n. 120, di conversione con modificazioni del Decreto Semplificazioni.

Al termine delle operazioni di gara, veniva dichiarata l’aggiudicazione in favore del Consorzio stabile Agoraa s.c. a r.l.- Edilap società  cooperativa – (consorziata designata), in avanti “Agoraa”, mentre si classificava al secondo posto il raggruppamento costituito dalla mandataria MFR Segnaletica con Erreci e NDL (in avanti, “MFR”).

MFR ha impugnato l’aggiudicazione, unitamente agli atti a questa presupposti, chiedendone l’annullamento, lamentando, al primo motivo, che la commissione di gara non avrebbe verificato l’attendibilità  e congruità  complessiva dell’offerta presentata da Agoraa anche in merito alla quantità  del personale da impiegare, limitandosi a raffrontare i costi orari dichiarati dai concorrenti con i minimi salariali delle tabelle ministeriali di cui all’art. 23 comma 16 del Codice, traendone da ciò la conclusione della congruità  dei costi orari di cui all’art. 95 comma 10 del Codice.

Con il secondo motivo MFR asserisce che Agoraa avrebbe dovuto essere escluso in quanto la consorziata designata Edilap era priva del requisito di qualificazione SOA in categoria OS10, necessario per eseguire le prestazioni oggetto dell’accordo quadro. Secondo la ricorrente, alla luce della nuova formulazione dell’art. 47 del d.lgs. n. 50/2016 i requisiti devono essere posseduti e comprovati secondo le previsioni del Codice e, quindi, nel caso di specie, restando esclusa l’applicazione del principio del “cumulo alla rinfusa” (salvo per attrezzature e mezzi), in assenza di attestazione SOA posseduta in proprio dalla consorziata esecutrice, il Consorzio non poteva limitarsi a fornire la propria attestazione.

La ricorrente ha anche presentato, in relazione al primo motivo di impugnazione, una istanza di verificazione ex art. 66 c.p.a., affinchè l’organismo verificatore si esprima in ordine alla congruità  dell’ammontare di manodopera offerta dal Consorzio aggiudicatario in termini di unità  di personale e monte/ore e, in particolare, se essa sia sostenibile e attendibile.

Si sono costituite in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso siccome infondato, Anas e Agoraa.

Alla udienza del 14 aprile 2021 la causa stata trattenuta in decisione.

Il ricorso infondato, alla stregua delle considerazioni che seguono.

Le censure di cui al primo motivo di impugnazione si incentrano sulla circostanza che il numero di operai indicati da Agoraa per l’esecuzione dell’appalto (pari a 9 unità ) sarebbe manifestamente incongruo, tenuto conto delle caratteristiche dei lavori e alle relative modalità  di esecuzione richieste dalla lex specialis, che, quanto allo scenario in riferimento al quale formulare la proposta, chiedeva di tenere conto delle condizioni economiche più sfavorevoli. Conseguentemente, aggiunge parte ricorrente, il valore del costo della manodopera indicato dall’aggiudicataria nella propria offerta, che stato considerato da Anas sufficiente in ragione del mero rispetto dei minimi salariali retributivi previsti nelle tabelle ministeriali, doveva invece ritenersi inattendibile, con conseguente doverosa apertura di un sub-procedimento di verifica di anomalia dell’offerta, che invece non stato attivato.

Deve premettersi che la procedura di gara oggetto del presente giudizio prevedeva, in applicazione dell’art. 97 comma 8 del Codice, l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentavano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97 commi 2, 2 bis e 2 ter del D.lgs. 50/2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse fosse stato pari o superiore a cinque. La commissione di gara, pertanto, dopo avere proceduto all’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, pari al 33,46%, successivamente ha escluso automaticamente tutte le offerte risultate anomale secondo i dettami di cui all’art. 97 comma 8 del Codice e dei paragrafi 17 e 18 del Disciplinare e ha individuato quale prima offerta non anomala quella presentata da Agoraa con un ribasso unico percentuale offerto del 33,422. Successivamente, Anas verificava, come previsto dall’art. 95, comma 10, del Codice i costi relativi alla manodopera e confermava l’aggiudicazione nei confronti di Agoraa.

Quanto alle previsioni della lex specialis riguardanti il costo della manodopera, il paragrafo 16 del disciplinare prescriveva che nel plico contenente l’offerta economica ciascun partecipante doveva presentare apposite giustificazioni della stima dei costi della manodopera, nei termini precisati dal disciplinare stesso e, segnatamente, allegando la documentazione necessaria a verificare che al personale da utilizzare per l’appalto, già  in organico ovvero da assumere, fosse riconosciuta una retribuzione non inferiore ai minimi salariali previsti dalle apposite tabelle di cui all’art. 23, comma 16 del Codice.

Dunque, la disciplina di gara limitava la verifica del costo della manodopera alla dimostrazione del rispetto dei minimi salariali, mentre non era imposto un numero di addetti da destinare all’esecuzione dell’appalto.

Il Collegio osserva, al riguardo, che le contestazioni svolte dalla ricorrente con il primo motivo di impugnazione non appaiono ammissibili, in quanto partono da un presupposto logico non condivisibile, vale a dire che dalla lettura della documentazione di gara sarebbe evincibile l’incompatibilità  di un organico di personale di sole 9 unità  per lo svolgimento delle prestazioni richieste rispetto all’incidenza della manodopera.

In proposito, si rammenta che con riferimento all’eventualità  della verifica dell’anomalia c.d. facoltativa, secondo giurisprudenza univoca, la scelta di sottoporre l’offerta a verifica di anomalia rimessa all’ampia discrezionalità  della Stazione appaltante e, pertanto, risulta sindacabile soltanto in caso di macroscopica irragionevolezza, illogicità  o, ancora, palesi errori di fatto occasionati dalla sussistenza di elementi oggettivi sintomatici di una possibile incongruità  (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 6 giugno 2019, n. 3833).

Ebbene, nel caso di specie, non si ravvisa la sussistenza di elementi oggettivi idonei a rivelare la possibile inattendibilità  dell’offerta presentata da Agoraa, quanto all’entità  del costo della manodopera indicato. E ciò in ragione, innanzitutto, della natura stessa dell’appalto, da aggiudicarsi sotto forma di accordo quadro, rispetto al quale non possibile predeterminare quanti contratti attuativi verranno stipulati. In secondo luogo, la stessa lex specialis, oltre a non fare richiesta di un numero minimo di personale da impiegare, non definiva nel dettaglio le lavorazioni da eseguire e non conteneva indicazioni progettuali concrete, sicchè le deduzioni di parte ricorrente circa l’insufficienza del numero di operai individuati dall’aggiudicataria per lo svolgimento dei lavori presentano carattere meramente ipotetico e non tengono conto di numerosi fattori, tipicamente connessi alla naturale alea circa il numero degli interventi che verranno richiesti in esecuzione dell’accordo quadro.

Anche le doglianze presenti nel secondo motivo di impugnazione non possono trovare accoglimento.

Parte ricorrente ritiene che Agoraa doveva essere escluso dalla gara in quanto, al fine di dimostrare il requisito di ammissione richiesto (il possesso della qualificazione SOA, per la categoria OS 10, classifica V), ha prodotto una attestazione rilasciata a proprio nome e, al contempo, designato quale esecutrice dei lavori la propria consorziata Edilap, priva del possesso in proprio di una attestazione SOA per la categoria OS 10.

Ciò in quanto il nuovo testo dell’art. 47 del Codice applicabile ratione temporis avrebbe eliminato l’istituto del cd. “cumulo alla rinfusa” ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti in seno alle consorziate, che sarebbe ora circoscritto, ai sensi dell’art. 47, comma 1, alla sola disponibilità  di attrezzature e mezzi d’opera.

Il comma 1 dell’art. 47 prevede, segnatamente, che i requisiti di idoneità  tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei Consorzi stabili “devono essere posseduti e comprovati dagli stessi con le modalità  previste dal presente codice, salvo che per quelli relativi alla disponibilità  delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonchè all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorchè posseduti dalle singole imprese consorziate“.

Il comma 2 del medesimo art. 47 stato oggetto di una serie di interventi di modifica.

Nel testo introdotto dall’art. 31 del D.lgs. n. 56/2017 era previsto che i Consorzi stabili ai fini della qualificazione potevano utilizzare “sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto“.

La disposizione stata modificata dall’art. 1, comma 20, lett. l), n. 1), D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla L. 14 giugno 2019, n. 55, e ora prevede che i consorzi stabili “eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità  solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante. Per i lavori, ai fini della qualificazione di cui all’articolo 84, con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, sono stabiliti i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni. L’affidamento delle prestazioni da parte dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettera b), ai propri consorziati non costituisce subappalto“.

La ricorrente sostiene, richiamando a sostegno della propria tesi anche quanto affermato di recente nella pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 18 marzo 2021, che il nuovo testo dell’art. 47 non potrebbe che essere inteso nel senso che ora imposto al Consorzio stabile di eseguire le prestazioni con una propria struttura oppure tramite una società  consorziata, indicata in sede di gara e in possesso delle qualifiche richieste.

Il Collegio, a fronte dei differenti orientamenti giurisprudenziali formatisi dopo la modifica dell’art. 47 del Codice, ritiene maggiormente convincente quello secondo cui alla luce della novella legislativa del 2019 non venuto meno l’istituto del “cumulo alla rinfusa”.

In proposito, non dirimente la recente pronuncia della Plenaria n. 5/2021, in cui si incidentalmente osservato che il DL n. 32/2019 avrebbe ripristinato l’originaria e limitata perimetrazione del cd. cumulo alla rinfusa ai soli aspetti relativi alla disponibilità  delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonchè all’organico medio annuo. La pronuncia, infatti, ha esaminato e reso un principio di diritto che riguardava una specifica questione, vale a dire se la “La consorziata di un consorzio stabile, non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori [& sia o meno&] equiparabile, ai fini dell’applicazione dell’art. 63 della direttiva 24/2014/UE e dell’art. 89 co. 3 del d.lgs. n. 50/2016, all’impresa ausiliaria nell’avvalimento“, e ha fornito a tale quesito risposta affermativa, alla luce della disciplina all’epoca della gara vigente, ossia prima della modifica del DL n. 32/2019.

Avuto riguardo allo specifico argomento in discussione nella presente controversia, vale a dire quale sia la corretta interpretazione da darsi al novellato testo dell’art. 47 del Codice e se possa affermarsi o meno la sopravvivenza normativa del “cumulo alla rinfusa”, si condividono le conclusioni a cui recentemente pervenuto il Consiglio di Stato, nella decisione della sezione V n. 2588 del 29 marzo 2021. In tale pronuncia, avuto riguardo alle procedure di affidamento di servizi e forniture e al comma 2 bis dell’art. 47, introdotto dalla menzionata riforma del 2019 e secondo cui “la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati“, si affermato che la disposizione, “letta in combinato con la regola del c.d. cumulo alla rinfusa dei requisiti del consorzio stabile prevista dal medesimo art. 47, comma 1, deve ragionevolmente essere intesa nel senso che essa abbia inteso introdurre un onere di verifica dei requisiti di qualificazione da svolgere presso gli operatori economici partecipanti al consorzio stabile e che a quest’ultimo hanno apportato le loro rispettive capacità  tecnico-professionali o economico-finanziarie. Dalla medesima disposizione non può invece desumersi che il singolo consorziato, indicato in gara come esecutore dell’appalto, debba essere a sua volta in possesso dei requisiti di partecipazione. Come sottolineano le parti appellanti ad opinare in questo senso verrebbero svuotate la finalità  pro concorrenziali dell’istituto del consorzio stabile, oltre che il suo stesso fondamento causale, enunciato dall’art. 45, comma 2, lett. c), del Codice dei contratti pubblici, ed incentrato sullo stabile apporto di capacità  e mezzi aziendali in una «comune struttura di impresa» deputata ad operare nel settore dei contratti pubblici ed unica controparte delle stazioni appaltanti, secondo quanto previsto dall’art. 47, comma 2, del Codice (cfr. in questo senso, da ultimo: Cons. Stato, V, 2 febbraio 2021, n. 964; 11 dicembre 2020, n. 7943)“.

In sostanza, l’intervento legislativo operato dal DL n. 32/2019 non può essere inteso nel senso di privare di significato ed alterare la natura stessa del Consorzio stabile, che si concretizza in un’impresa operativa che fa leva sulla causa mutualistica e, come tale, può avvalersi di qualsiasi contributo, in termini di requisito, dei consorziati, senza dover ricorrere allo strumento dell’avvalimento.

Si anche condivisibilmente sostenuto in giurisprudenza che la modifica dell’art. 47, comma 2, d.lgs. 50/2016 effettuata con il D.L. n. 32/2019 <<ha rimosso le ambiguità  insite nei rimandi ad altre fonti normative ed ha confermato che i consorzi stabili: “eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicata in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto”. Viene quindi inequivocabilmente ribadita la non incidenza della circostanza relativa all’esecuzione materiale delle prestazioni da parte della consorziata che presta i requisiti, in ossequio al principio mutualistico che caratterizza i consorzi stabili>> (Tar Campania, sez. I, 26 gennaio 2021, n. 537).

Nella stessa Relazione illustrativa della legge di conversione del D.L. n. 32/2019, del resto, si trova la conferma che la volontà  del legislatore era quella di mantenere e, anzi, potenziare l’operatività  del meccanismo del cumulo alla rinfusa. Detta Relazione, nell’illustrare la modifica apportata all’art. 47, comma 2, del Codice osserva che essa “ tesa a chiarire la disciplina dei consorzi stabili onde consentire l’operatività  e sopravvivenza di tale strumento pro-concorrenziale” mentre, con riferimento al comma 2 bis, l’intento stato quello di “colmare un vuoto normativo” relativo a servizi e forniture.

Dunque, l’intervento del legislatore nel 2019 va correttamente inteso nel senso di avere chiarito che il consorzio stabile si può giovare, senza necessità  di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità  tecnica e finanziaria delle consorziate stesse.

Conclusivamente, alla luce di quanto suesposto, il ricorso non può trovare accoglimento.

La complessità  e novità  delle questioni sottoposte giustifica la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio mediante collegamento da remoto del giorno 14 aprile 2021 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Laura Marzano, Consigliere

Lucia Maria Brancatelli, Primo Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 19/4/2021 n.4540 proviene da Giustamm.

Pres. de Nictolis – Est. Molinaro

Sulla giurisdizione del giudice ordinario nelle controversie aventi a oggetto i rapporti di dare-avere in caso di risoluzione anticipata di una concessione di pubblico servizio.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 38 del 2021, proposto da 
Fallimento della So.Ge.A.S. – Società  Gestione Acque Siracusa- s.p.a. in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Cianci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Orazio Maria Domenico Monastero in Palermo, via Sammartino n.2;

contro

Comune di Siracusa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Vincenzo Gugliotta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima) n. 2425/2020, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Siracusa;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 105, co. 2 e 87, co. 3, cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2021, tenutasi ex art. 4 del d.l. n. 84 del 2020 e ex art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, il Cons. Sara Raffaella Molinaro e udito per le parti l’avvocato Maria Cianci,

Considerato presente, ex art. 4 comma 1 penultimo periodo d.l. n. 28/2020 e art. 25 d.l. 137/2020, l’avvocato Vincenzo Gugliotta;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La vicenda controversa investe i rapporti di dare-avere tra il Fallimento della Sogeas s.p.a. e il Comune di Siracusa, a seguito della risoluzione anticipata della concessione 3.1.1992 relativa all’espletamento del servizio idrico.

L’appellante ha dedotto di essere creditrice di talune somme che sarebbero dovute dal Comune di Siracusa in conseguenza di investimenti effettuati e non ammortizzati, oggetto della previsione dell’art. 14 della predetta convenzione, di disciplina delle attività  conseguenti alla consegna degli impianti.

2. In relazione al credito complessivo di cui trattasi stato emesso decreto ingiuntivo n. 5059/12 dal Tar Sicilia – Catania per la suindicata cifra di euro 5.995.208,84 oltre IVA.

3. Successivamente il Tar ha accolto, con sentenza n. 2622/14 del 24.9.2014, l’opposizione al decreto della società  (nel frattempo fallita) e revocato il decreto ingiuntivo.

4. La curatela del Fallimento Sogeas ha chiesto nuovamente al Tar la condanna del Comune al pagamento delle somme sopra specificate con ricorso n. 384/2015.

4.1. Dopo l’interruzione di cui all’ ordinanza n. 929/2019 il processo stato riassunto dalla curatela fallimentare.

5. Con sentenza n. 2425/2020 il Tar ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

6. La sentenza stata appellata dalla curatela fallimentare con ricorso n. 38/2021.

7. Nel corso del giudizio di appello si costituito il Comune di Siracusa.

8. Alla camera di consiglio del 15.4.2021 la causa stata trattenuta in decisione.

9. L’appello non meritevole di accoglimento.

10. Con il primo motivo di appello la curatela fallimentare ha dedotto l’erroneità  della sentenza per violazione del giudicato formatosi sulla sentenza n. 2622/2014, con la quale il Tar ha accolto l’opposizione al decreto ingiuntivo n. 5059/2012 per nullità  della notifica, affermando espressamente la propria giurisdizione.

10.1. Il motivo non può essere accolto.

Le sentenze di rito, come quella appena citata, comportano tipicamente, fatte salve alcune specifiche ipotesi, solo vincoli interni, cio valevoli solamente rispetto alle ulteriori fasi di quel giudizio, nel caso di specie concluso appunto con la stessa pronuncia n. 2622/2014.

Quanto alle decisioni sulla giurisdizione, per costante giurisprudenza della Corte di Cassazione, le sentenze dei giudici ordinari di merito, come quelle dei giudici amministrativi, che statuiscano sulla sola giurisdizione, spiegano efficacia solo interna, non essendo idonee ad acquistare autorità  di giudicato in senso sostanziale e a spiegare, perciò, effetti al di fuori del processo nel quale siano state rese, a differenza delle sentenze delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, cui, per la funzione istituzionale di organo regolatore della giurisdizione, spetta il potere di adottare decisioni sulla giurisdizione dotate di efficacia esterna (ss. uu., 21.7.2015, n. 15208).

Alle sentenze dei giudici ordinari di merito, come a quelle dei giudici amministrativi, riconosciuta efficacia esterna solo quando la decisione – sia pure implicita – sulla giurisdizione si rapporti, ad essa collegandosi, con una statuizione di merito (ss. uu., 30.7.2020, n. 16458).

Nel caso di specie la richiamata sentenza del Tar n. 2622/2014 ha statuito sulla giurisdizione nell’ambito di una pronuncia che si limitata a dichiarare nulla la notifica del decreto ingiuntivo, come sottolineato dalla stessa parte appellante, che ha precisato come la pronuncia non sia “entrata nel merito del fondamento giuridico o meno del credito azionato in via monitoria” (pag. 6 del ricorso in appello).

Da ciò consegue che la sentenza n. 2622/2014 non idonea a spiegare l’efficacia esterna necessaria per considerarla vincolante nel presente giudizio, dal momento che non contiene alcuna statuizione sul merito del rapporto giuridico in contestazione.

Nè può dirsi che il presente giudizio costituisca la continuazione in appello della controversia conclusa in primo grado con la sentenza (non appellata) n. 2622/2014. Con detta pronuncia di rito si piuttosto concluso il processo avviato con modalità  sommaria e trasformato con l’opposizione in procedimento a cognizione piena, volto a ottenere una sentenza di condanna ma arrestatosi per una questione di notifica. Le pronunce definitive di rito, così come le pronunce di merito, fanno infatti venir meno l’effetto tipico processuale dell’atto introduttivo che costituito dalla litispendenza, durante la quale il giudizio si svolge (mentre termina appunto con la sentenza definitiva, anche se di rito).

Il presente giudizio stato avviato con il ricorso deciso dal Tar con la sentenza qui impugnata, la n. n. 2425/2020. Esso funzionale a ottenere una pronuncia di condanna così come il giudizio concluso in rito con la sentenza n. 2622/2014.

Quindi il presente giudizio non costituisce la continuazione di quello arrestatosi nel 2014, trovando proprio ragion d’essere nel fatto che questo si sia concluso in rito, senza pronuncia satisfattiva per la ricorrente.

Il giudice di primo grado, pertanto, con la sentenza qui appellata non ha violato alcun giudicato (sulla giurisdizione).

10.2. Il motivo di appello non quindi meritevole di accoglimento.

11. Con il secondo motivo l’appellante ha dedotto l’erroneità  della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto che la fattispecie non rientri tra quelle devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di cui all’art. 133 c.p.a., ritenendo altresì che la controversia involga una concessione di pubblico servizio e non una concessione di beni pubblici.

11.1. Il motivo non meritevole di accoglimento.

Ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a. la giurisdizione esclusiva comprende le controversie in materia di pubblici servizi (nella quale ricompreso il servizio idrico di cui alla presente controversia), escluse quelle concernenti indennità , canoni e altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore.

La disposizione stata interpretata, anche per differenza con la previsione di giurisdizione esclusiva in materia di affidamenti di lavori, servizi e forniture di cui alla successiva lett. e), n. 1, il cui oggetto espressamente limitato alla procedura di affidamento, come comprensiva delle controversie insorte anche in fase esecutiva. La giurisprudenza tradizionale formatasi sulla legge 6 dicembre 1971, n. 1034, art. 5, in tema di concessioni di beni o di servizi, riproposta, quanto ai servizi pubblici, con l’art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a nel senso che la giurisdizione amministrativa riguardi tendenzialmente tutta la fase esecutiva del rapporto, a eccezione soltanto delle controversie di contenuto meramente patrimoniale, senza alcuna implicazione sul contenuto della concessione (ss. uu. 4 agosto 2018, n. 20682 e 26 settembre 2017, n. 22357).

Nel caso di specie l’appellante chiede il pagamento in proprio favore della somma di euro 5.955.208,84, oltre IVA ed oltre interessi, a saldo degli investimenti non ammortizzati per impianti, macchinari e manutenzione straordinaria, per effetto dell’anticipato scioglimento della concessione per la gestione del servizio idrico comunale alla stessa affidato giusta convenzione del 3.1.1992.

La controversia attiene all’applicabilità  dell’art. 14 della convenzione del 1992, in base al quale “quando, per qualsivoglia ragione, avverà  la risoluzione del presente contratto, il Comune o l’eventuale ditta subentrante – rileveà  dalla Società  tutte le attrezzature, i materiali, gli apparecchi e gli impianti di proprietà  della società  stessa, il corrispettivo di quanto sopra saà  determinato con stima da farsi in contraddittorio in base al suo valore industriale al momento del trapasso della gestione.

Il Comune – o l’eventuale Ditta subentrante – si faà  carico degli oneri connessi ad eventuali finanziamenti ancora in essere per i beni ad esso trasferiti“.

La pretesa sostanziale non implica lo scrutinio dell’esercizio del potere pubblico, essendo limitata a stabilire la debenza, anche in punto di quantum, della somma azionata. La circostanza resa evidente dalla formulazione della clausola convenzionale, che rimanda a una stima da effettuarsi sulla base del valore industriale dell’intervento effettuato.

Si tratta quindi di valutare il valore patrimoniale di quanto richiesto dall’appellante come rimborso per gli investimenti posti in essere, così rientrando nelle controversie concernenti “indennità , canoni e altri corrispettivi” devolute alla giurisdizione del g.o., non venendo in rilievo quel potere pubblico che sotteso alla scelta legislativa sulla giurisdizione esclusiva del g.a.

La previsione della giurisdizione esclusiva del g.a. si legittima infatti, secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale, in riferimento alle materie nelle quali vi esercizio, ancorchè in via indiretta o mediata, di un potere pubblico (Corte cost. 6 luglio 2004, n. 204 e 11 maggio 2006, n. 191), così escludendo i “meri comportamenti materiali avulsi da tale esercizio” (Corte cost. 15 luglio 2016, n. 179).

Anche considerando che il Comune ha contestato la debenza delle somme in ragione della mancanza di autorizzazione preventiva rispetto agli investimenti di cui alla pretesa della curatela fallimentare, la circostanza rileva al più in punto di qualificazione dell’azione in termini di arricchimento senza causa, non essendo quindi determinante al fine di radicare la giurisdizione presso questo Giudice.

Nè può influire sulla giurisdizione il principio della ragionevole durata del processo.

11.2. Il motivo di appello non quindi fondato.

12. Alla luce delle suesposte considerazioni l’appello non meritevole di accoglimento, con conseguente conferma della sentenza gravata, che dichiara la giurisdizione del giudice ordinario, presso il quale il giudizio potà  essere riproposto nel termine di legge, salve le preclusioni e decadenze eventualmente intervenute.

13. La peculiarità  della controversia e l’esito in rito giustificano la compensazione delle spese nel presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale,

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge, confermando, per l’effetto, la sentenza impugnata.

Spese del presente grado di giudizio compensate.

Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2021 con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Raffaele Prosperi, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere, Estensore

Maria Immordino, Consigliere

Antonino Caleca, Consigliere

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 19/4/2021 n.328 proviene da Giustamm.

Pres. Severini – Est. Urso

Sulla rilevanza ex art. 80 d.lgs. n. 50/2016 di una scrittura falsa integrata nell’offerta.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 7842 del 2020, proposto da 
C.E.R. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Fortunato e Nicola Iannarone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Monteforte Irpino, non costituito in giudizio;
Iandolo Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Faustino De Palma e Andrea Di Lieto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Centrale Unica di Committenza Partenio – Vallo di Lauro, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima) n. 00872/2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Iandolo Costruzioni s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza del giorno 21 gennaio 2021 il Cons. Alberto Urso e uditi per le parti, in collegamento da remoto, gli avvocati Fortunato, De Palma e Lieto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato il 12 dicembre 2018 la Centrale Unica di Committenza Partenio – Vallo di Lauro indiceva procedura di gara per l’affidamento dei lavori di sistemazione idraulico-forestale di aree a rischio di instabilità  idrogeologica del torrente Sciminaro nel comune di Monteforte Irpino (AV).

Risultava aggiudicataria della procedura di gara la C.E.R. s.r.l.

2. Avverso l’aggiudicazione e gli altri atti di gara proponeva ricorso la seconda classificata in graduatoria Iandolo Costruzioni s.r.l.

3. Il Tribunale amministrativo adìto, nella resistenza del Comune di Monteforte Irpino e della C.E.R., che proponeva a sua volta ricorso incidentale escludente integrato con motivi aggiunti, accoglieva il ricorso principale – stante l’integrazione di causa escludente per falsità  documentale a carico della stessa C.E.R. – e parte del ricorso incidentale, rimettendo all’amministrazione la valutazione circa la sussistenza di un unico centro decisionale fra la Iandolo Costruzioni e altra concorrente in gara, a fronte della corrispondente doglianza (accolta) formulata dalla C.E.R. in via incidentale.

4. Avverso la sentenza ha proposto appello la C.E.R., in relazione all’accoglimento del ricorso principale in primo grado, formulando i seguenti motivi di doglianza:

I) error in iudicando: violazione di legge (art. 80 d. lgs. n. 50 del 2016; art. 97 Cost.); eccesso di potere (difetto assoluto del presupposto, di istruttoria ed erroneità  manifesta);

II) error in iudicando: violazione di legge (art. 80 d. lgs. n. 50 del 2016; art. 97 Cost.); eccesso di potere (difetto assoluto del presupposto, di istruttoria ed erroneità  manifesta) sotto altri profili.

5. Resiste al gravame la Iandolo Costruzioni, che ripropone in subordine i motivi di ricorso rimasti assorbiti in primo grado; nonostante regolare intimazione, non s’ costituita in giudizio l’amministrazione.

6. Sulla discussione delle parti all’udienza del 21 gennaio 2021, tenuta con modalità  da remoto, la causa stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Col primo motivo l’appellante si duole dell’accoglimento del motivo di ricorso in primo grado incentrato sulla falsità  della scrittura privata prodotta dalla stessa C.E.R. in sede di gara in relazione alla disponibilità  di un’area per accedere alla zona interessata dai lavori.

Deduce l’appellante che l’allegazione della suddetta scrittura all’offerta tecnica ha costituito il frutto di un mero refuso, e che in ogni caso trattasi di documento irrilevante ai fini della gara, atteso che riguarda un’area diversa da quella effettivamente ricompresa nell’offerta, come si evince chiaramente dal fatto che collocata a una certa distanza dall’effettiva zona dei lavori, a differenza dell’area realmente offerta, limitrofa al torrente interessato dagli interventi oggetto dell’affidamento.

1.1. Col secondo motivo, la C.E.R. deduce che in ogni caso la condotta contestatale non potrebbe dar luogo a una falsità  dichiarativa o documentale ex art. 80, comma 5, lett.f-bis), d.lgs. n. 50 del 2016, dall’effetto di per sè escludente, bensì – semmai – a una informazione falsa o fuorviante, ex art. 80, comma 5, lett.c-bis) (già  lett.c)), d.lgs. n. 50 del 2016, come tale rimessa alla valutazione della stazione appaltante.

1.2. I motivi, che possono essere esaminati congiuntamente per connessione, sono parzialmente fondati, nei termini e per le ragioni che seguono: in specie, fondato e va accolto il secondo motivo, mentre non condivisibile il primo.

1.2.1. Occorre premettere che la sentenza ha ravvisato la falsità  del documento consistente nella scrittura privata dal 2 gennaio 2019 – avente a oggetto la messa a disposizione della C.E.R. di un terreno, sito in via Gaudi, ai fini delle lavorazioni – acclusa all’offerta tecnica dell’appellante, e in specie al documento d’offerta recante “Proposta di miglioramento del piano di Sicurezza e Coordinamento (PSC) che diverà  parte integrante del Piano di Sicurezza e Coordinamento di progetto” in relazione al “sub criterio A.3.1“, e da ciò il giudice di primo grado ha ricavato l’integrazione della causa escludente di cui all’art. 80, comma 5, lett.f-bis), d.lgs. n. 50 del 2016.

Al riguardo, la lex specialis prevedeva espressamente nel suddetto sub-criterio valutativo A.3.1, relativo alla “organizzazione e sicurezza del cantiere“, l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo, sino a un massimo di n. 15 punti, in favore di proposte tecniche migliorative riguardanti, fra l’altro, “1. L’organizzazione del cantiere, anche per singole aree di intervento; 2. modalità  di accesso al cantiere con proposte finalizzate al miglioramento della sicurezza del collegamento e alla minore invasività  delle aree limitrofe [&]” (cfr. il detto sub-criterio A.3.1, Sezione VIII del bando).

Nel caso di specie, il documento ritenuto falso, annesso all’offerta, consiste nella scrittura privata con la quale veniva messo a disposizione dell’impresa un terreno “per la realizzazione dell’area di cantiere, l’accesso alle aree d’intervento e il deposito temporaneo dei materiali“.

Detta scrittura – da ritenere effettivamente falsa, in quanto sottoscritta da soggetto da tempo deceduto al tempo del confezionamento – attiene proprio al suddetto documento d’offerta e relativo sub-criterio valutativo: in specie collocata nella sezione n. 2 di tale documento, relativa alla “disponibilità  di aree per l’esecuzione delle lavorazioni“, e prevede appunto la messa a disposizione dell’area per l’allestimento del cantiere, l’accesso alle aree interessate dai lavori e il deposito dei materiali. A tal proposito, la C.E.R. premetteva espressamente di aver provveduto “già  in fase di redazione dell’offerta migliorativa“, al fine di “poter ottimizzare la realizzazione delle opere e nel contempo ridurre i disagi per i residenti“, “a prendere contatto con i proprietari terrieri limitrofi all’area d’intervento in modo da avere la dispo[ni]bilità  di u[l]teriori aree rispetto a quelle indicate nel PCS per l’allestimento del cantiere“.

In tale contesto, pur vero che successivamente, nel medesimo documento d’offerta, si afferma che altro soggetto aveva reso disponibile all’offerente una distinta area per l’accesso al cantiere (i.e., la particella n. 100) che l’appellante indica in questa sede quale area effettivamente da utilizzare in fase esecutiva, avendo costituito l’allegazione della scrittura sulla diversa area sopra richiamata il frutto di un mero errore materiale; ma resta il fatto che nel documento deputato a manifestare gli elementi dell’offerta rispetto al sub-criterio A.3.1, in relazione al profilo della “disponibilità  di aree per l’esecuzione dei lavori” figura anche la falsa scrittura recante il riferimento al suindicato diverso terreno.

Per tali ragioni, al di là delle deduzioni dell’appellante relative al fatto che l’area effettivamente limitrofa al torrente Sciminaro sia la sola suddetta particella n. 100, e dunque che la diversa area oggetto della scrittura acclusa fosse irrilevante ai fini della valutazione – anche perchè non espressamente menzionata dal documento d’offerta, e ivi allegata per mero errore materiale – rimane il fatto che la detta scrittura faceva parte integrante dell’offerta, e non può dunque escludersi che abbia inciso, in un modo o nell’altro, sull’apprezzamento espresso dall’amministrazione.

In specie, dai verbali di gara non emerge una specifica motivazione in ordine alle ragioni sottese all’attribuzione dei punteggi, coincidendo il metodo di valutazione previsto dalla lex specialis con quello c.d. “aggregativo compensatore” (cfr. punto VIII.3 del bando), incentrato sull’attribuzione di punteggi numerici in ragione del grado di apprezzamento di ciascun elemento (cfr. la tabella sui vari giudizi prevista dal suddetto punto VIII.3), sicchè non si ricava – in relazione al sub-criterio A.3.1 qui in rilievo – l’indicazione delle puntuali ragioni che hanno condotto al risultato numerico corrispondente alla valutazione espressa dai commissari.

Per tali ragioni, non può escludersi l’incidenza del dato erroneo, risultante da un documento non conforme al vero, sulla valutazione espressa, non avendo del resto la stazione appaltante dato conto in sede valutativa di aver percepito e considerato il profilo della falsità , che rileva anche nella prospettiva dell’integrità  e affidabilità  in sè dell’operatore.

Alla luce di ciò, non condivisibile il primo motivo d’appello col quale si afferma la radicale irrilevanza dell’allegazione della scrittura falsa ai fini dell’andamento della gara e dei relativi esiti, nonchè dell’esclusione della C.E.R.

1.2.2. E’ chiaro d’altra parte che il documento oggetto di falsità  – così come correttamente dedotto dall’appellante nel secondo motivo, perciò da accogliere – incide proprio, per suo valore e collocazione nel quadro dell’offerta, su profili valutativi di quest’ultima (in specie, sub-criterio A.3.1, citato): per questo, alla luce dei principi affermati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, la falsità  non può rilevare nella specie ex se in termini espulsivi, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett.f-bis), d.lgs. n. 50 del 2016, riguardando invero un elemento integrato nell’offerta tecnica e che dà luogo a un’ipotesi di falsità  informativa ex art. 80, comma 5, lett.c) (ora c-bis)), d.lgs. n. 50 del 2016 «suscettibil[e] di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione».

In particolare, l’Adunanza plenaria ha chiarito al riguardo che “la falsità  di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50“, e “in conseguenza di ciò la stazione appaltante tenuta a svolgere la valutazione di integrità  e affidabilità  del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo” (Cons. Stato, Ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16).

Nella specie, a fronte di una scrittura falsa integrata nell’offerta – e ivi rilevante a fini informativi, circa la disponibilità  di un’area astrattamente incidente sull’attribuzione dei punteggi (cfr., al riguardo, la stessa Ad. plen., n. 16 del 2020, cit., ove si afferma che “documenti e dichiarazioni sono comunque veicolo di informazioni che l’operatore economico tenuto a dare alla stazione appaltante e che quest’ultima a sua volta deve discrezionalmente valutare per assumere le proprie determinazioni nella procedura di gara“, da cui la “identità  di oggetto tra le lettere c) e f-bis)) – spetta comunque all’amministrazione l’apprezzamento della falsità , sotto i vari profili della condotta mendace in sè, nonchè in relazione al fatto cui essa si riferisce e al suo portato, e così infine all’affidabilità  e integrità  dell’operatore economico (cfr., inter multis, Cons. Stato, V, 12 aprile 2019, n. 2407).

Irrilevante invece la circostanza che l’allegazione sarebbe il frutto di un mero errore materiale e che riguardi una dichiarazione resa da un terzo, atteso che i profili di falsità  informativa rilevano a prescindere dalla loro rimproverabilità , purchè riconducibili quanto meno a negligenza, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett.c) (ora c-bis)), d.lgs. n. 50 del 2016 (anche per negligenza»), qui certamente ravvisabile trattandosi della presentazione di offerta, da parte di un operatore professionale, alla quale annessa una scrittura privata chiaramente mendace.

In ragione di quanto suesposto, spetta dunque all’amministrazione valutare la condotta della C.E.R. ai sensi della lettera c) (coincidente ora, in parte qua, con la lett.c-bis)) dell’art, 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 per addivenire a un giudizio di esclusione o meno dell’impresa a fronte della commessa falsità , incidente su profili di valutazione dell’offerta: nello svolgere tale apprezzamento l’amministrazione valuteà  – secondo i consueti canoni fissati dalla giurisprudenza – sia la condotta di falso in sè, sia il fatto su cui essa ricade e la sua rilevanza, e per essi l’integrità  e affidabilità  dell’impresa.

Per tali motivi, l’appello va accolto e la sentenza va riformata nella parte in cui, ravvisando un illecito ex se escludente ai sensi della lettera f-bis), dispone l’esclusione senz’altro della C.E.R. anzichè l’annullamento dei provvedimenti impugnati con rimessione all’amministrazione della valutazione della falsità  e conseguenti determinazioni, nei termini conformativi suindicati.

2. In ragione dell’accoglimento dell’appello, occorre esaminare i motivi di ricorso principale riproposti ex art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., dalla Iandolo Costruzioni.

Non condivisibile, al riguardo, l’eccezione preliminare di loro inammissibilità  per carenza d’interesse a fronte del (non impugnato) accoglimento del motivo di ricorso incidentale in ordine alla sussistenza di un unico centro decisionale, in violazione dell’art. 80, comma 5, lett.m), d.lgs. n. 50 del 2016.

La detta statuizione della sentenza, benchè non impugnata, si limitata invero ad accogliere le doglianze della ricorrente incidentale in relazione al “vizio di eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria“, disponendo espressamente all’uopo il “riesercizio del potere” al fine di “esaminare i profili di sovrapponibilità  tra le offerte della Iandolo Costruzioni e [di altra concorrente] nonchè tra queste e le altre offerte in gara, al fine di verificare se le stesse possano dirsi riconducibili a un unico centro decisionale e se risulti pertanto integrata la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50/2016“.

Per questo, non v’ allo stato alcuna definitiva esclusione in capo alla Iandolo tale da obliterarne l’interesse al ricorso, potendo d’altra parte ritenersi preclusa l’impugnazione dell’aggiudicazione alla sola concorrente che risulti definitivamente estromessa dalla gara, e il che non può affermarsi – oltrechè in caso di provvedimento di esclusione ancora sub iudice (cfr. Corte di Giustizia, 11 maggio 2017, causa C-131/16) – allorchè l’amministrazione, a seguito di remand, non abbia assunto un provvedimento espulsivo in danno della concorrente.

Quanto alle altre eccezioni preliminari avverso i motivi riproposti, esse attengono al merito dei motivi stessi, nell’ambito del cui esame vanno dunque considerate.

3. I motivi riproposti hanno a oggetto vari profili inerenti alla valutazione di anomalia dell’offerta eseguita dall’amministrazione: alcuni di essi sono condivisibili – in termini istruttori e motivazionali, come di seguito esposto – dovendo essere accolti come segue; gli altri sono invece infondati e vanno respinti.

4. Con la prima doglianza riproposta la Iandolo deduce un profilo di anomalia dell’offerta correlato all’erronea valorizzazione dei costi per i noli dei macchinari, che la C.E.R. avrebbe calcolato quali “noli a freddo” (i.e., senza tener conto del costo della manodopera, carburante e accessori), mentre le linee guida fornite dal Rup, e lo stesso prezziario regionale sulla cui base la C.E.R. ha giustificato la propria offerta, prescrivevano l’applicazione del ben più costoso “nolo a caldo”, inclusivo dei suddetti costi: di qui l’emergere di un maggior costo per manodopera non considerato dalla C.E.R. per complessivi ¬ 83.748,48, oltre all’ulteriore costo di carburante negletto.

4.1. La doglianza condivisibile, nei termini e limiti di seguito indicati.

4.1.1. Emerge pacificamente fra le parti che i documenti di gara – e, in particolare, il quadro d’incidenza economica correlato al progetto esecutivo, su cui determinato il valore dell’appalto – si basano sul prezziario regionale dei lavori (ciò che confermato anche dalle corrispondenze numeriche con gli esempi riportati nella relazione tecnica prodotta dall’appellante), e comunque la stessa C.E.R. giustifica la propria offerta muovendo, nelle singole schede prodotte, dai dati tratti dal suddetto prezziario.

In ogni caso, le parti concordano sul fatto che debba in specie essere considerato, in relazione ai macchinari, anche il costo della manodopera, carburante e accessori: la contrapposizione attiene perciò, a ben vedere, alla declinazione concreta di tale costo nel quadro delle voci esposte nel prezziario regionale e nei giustificativi dell’impresa.

Al riguardo, occorre rilevare che – come dedotto dalla Iandolo Costruzioni – il prezziario regionale del 2020 contiene l’espressa previsione per cui “i noli si intendono sempre a caldo e con operatore“.

Dalla relazione tecnica prodotta dalla Iandolo emerge poi come i valori relativi al costo delle attrezzature indicati nel prezziario regionale 2020 siano solo leggermente superiori – tanto da potersi ritenere sostanzialmente coincidenti, al netto dell’aggiornamento periodale – con quelli del 2018 posti alla base dei documenti di gara e dei giustificativi dell’anomalia della C.E.R.

Per tali ragioni, deve ritenersi che anche i valori relativi al nolo dei macchinari indicati nel prezziario regionale per il 2018 debbano intendersi “a caldo”.

In tale contesto, risulta chiaramente dai preventivi dei fornitori prodotti in sede di giustificativi che i macchinari sono invece forniti alla C.E.R. con nolo “a freddo”: la relativa componente di manodopera, sostiene la C.E.R., emergerebbe nondimeno dalle unità  di personale distintamente indicate nelle schede dei giustificativi, in misura peraltro corrispondente a quanto previsto dalle analoghe schede basate sul prezziario regionale.

Ciò non vale tuttavia a confutare la doglianza, giacchè da un lato non tiene in considerazione che il prezziario espressamente prevede che il nolo sia “a caldo“ e “con operatore“, riferendo dunque entrambi i predicati alla voce di costo relativa all’attrezzatura in sè (“nolo”, appunto, “a caldo” e comprensivo di operatore), non già  alla prestazione finale, che necessariamente include anche il personale impiegato nelle lavorazioni; del resto la C.E.R. non dà adeguata spiegazione di come sarebbero allocati, nella rappresentazione fornita, i costi di carburante e altri accessori, considerato che i preventivi prodotti indicano chiaramente che il nolo “a freddo“, mentre la stessa relazione tecnica dell’appellante riconosce che il prezziario regionale include i costi di carburante e altri oneri di funzionamento, e ciò non può che implicare un nolo “a caldo”, come reso esplicito dallo stesso prezziario regionale nei termini suindicati (cfr., peraltro, la stessa definizione di “nolo a caldo” e “a freddo” ivi esposta, in cui si dà conto che il nolo a caldo “comprende i costi della manodopera necessaria per [l’]impiego [dei macchinari], per i materiali di consumo (carburanti, lubrificanti etc.), la normale manutenzione e le assicurazioni R.C.“, mentre quello a freddo “non comprende il costo della manodopera, del carburante, dei lubrificanti nonchè della conservazione e ordinaria manutenzione“).

Nè vale a fornire differenti spiegazioni al riguardo, quanto alla manodopera, il solo richiamo alla circostanza che il relativo costo complessivo (pari a ¬ 153.694,00) superiore a quello previsto nel progetto a base di gara (pari a ¬ 139.359,58), giacchè ciò non vale di per sè solo a far ritenere coperti i costi della manodopera correlati al nolo, considerato che vi sono vari (altri) elementi differenziali nell’offerta tecnica rispetto al progetto, con altrettanti costi di manodopera, come risulta dalla stessa tabella recante “quadro riepilogativo offerta lavorazioni” annessa ai giustificativi, e dalla correlate schede.

D’altra parte, i calcoli sul maggior costo formulati dalla Iandolo – astrattamente idonei a incidere di per sè sulla sostenibilità  dell’offerta a fronte dell’utile esposto (pari a ¬ 13.308,42) – non sono in sè specificamente contraddetti dalla C.E.R., salva la diversa prospettiva sul “nolo a caldo” fatta propria.

In considerazione di ciò, nei limiti del sindacato consentito al giudice amministrativo in ordine alla valutazione di anomalia dell’offerta, rimessa nel merito all’amministrazione e alla sua discrezionalità  tecnica, l’operato della stazione appaltante criticabile sotto il profilo istruttorio e motivazionale, non risultando adeguatamente svolto il vaglio sulla ragionevole e complessiva copertura – nella prospettiva della globale sostenibilità  economica dell’offerta e sua serietà  – dei costi del nolo dei macchinari, nè risulta perciò sufficientemente motivato e chiarito, alla luce delle giustificazioni offerte dalla C.E.R., il suddetto profilo di copertura: di qui l’accoglimento della doglianza, spettando all’amministrazione ogni ulteriore apprezzamento e valutazione al riguardo circa la congruità  dell’offerta, in conformità  con i suesposti rilievi (v., al riguardo, anche infra, sub § 6.1.1 e 9).

5. Con una seconda doglianza la Iandolo Costruzione deduce che l’offerta della C.E.R. prevede un impiego di manodopera per gli interventi migliorativi in misura ridotta rispetto a quanto indicato dal prezziario regionale, nonchè incompatibile con la tempistica realizzativa enunciata; il che rifluirebbe anche in termini di costi non computati dall’aggiudicataria nella formulazione dell’offerta, e dunque nuovamente quale ragione d’insostenibilità  di quest’ultima.

5.1. La doglianza non condivisibile.

5.1.1. Dall’esame comparato fra le schede relative all’offerta della C.E.R. prodotte in sede di giustificativi e le voci del richiamato prezziario regionale emerge la non perfetta sovrapponibilità  delle lavorazioni invocate dalla Iandolo, cui consegue la non significatività  di per sè sole delle indicazioni sulla manodopera presenti in tale prezzario, nonchè la conseguente assenza di elementi idonei a far ravvisare una macroscopica erroneità  o irragionevolezza della valutazione espressa in parte qua dall’amministrazione.

Al riguardo, a fronte dei rilievi svolti nella relazione tecnica della C.E.R. in ordine alla circostanza che le attività  rispettivamente indicate risultino oggettivamente diverse, la relazione tecnica prodotta dalla Iandolo – cui competeva fornire evidenza della difformità  od anomalia dell’offerta, in termini di macroscopica inattendibilità  del relativo giudizio positivo espresso dall’amministrazione – si limita a rappresentare che si tratterebbe di differenze trascurabili, senza offrire evidenza tuttavia della sovrapponibilità  delle lavorazioni al punto da rendere manifestamente illogico il giudizio della stazione appaltante (in specie, la scheda n. 37, come evidenziato dalla relazione tecnica della C.E.R., posta in comparazione con una voce di prezziario regionale che presenta vari elementi analitici e strutturali non coincidenti con quelli indicati dall’aggiudicataria; in ordine alla n. 39, la medesima relazione tecnica rappresenta che l’unità  di misura assunta a riferimento diversa, rendendo perciò incomparabili i dati; per la scheda n. 38, al di là delle diversità  richiamate nella relazione, va osservato che il differenziale di costo limitato, e dunque di per sè solo non rilevante).

Quanto alla scheda n. 36, essa non posta in comparazione con alcuna voce del prezziario regionale o con altri parametri utili, nè confluisce nell’indicazione di maggiori costi, limitandosi a rilevazioni sulla tempistica realizzativa non apprezzabili ex se in termini di maggior costo inficiante la sostenibilità  dell’offerta; peraltro, a fronte delle spiegazioni fornite dalla relazione tecnica della C.E.R. in ordine alla tempistica del lavoro, incentrate sulla fase di loro realizzazione, la Iandolo non adduce alcuna specifica replica.

6. Con il terzo profilo di censura la ricorrente deduce l’omessa considerazione dei costi di trattamento delle terre e rocce da scavo rivenienti dalle lavorazioni, nonchè dei costi di c.d. “caratterizzazione”, cio per la verifica della loro composizione ai fini della qualificazione in termini di rifiuti o materiali di scavo, omissione cui seguirebbe la necessaria considerazione dei materiali alla stregua di rifiuti, con ciò che ne deriva in tema di relativo regime applicabile; al contempo, pur allegando manifestazione di disponibilità  da parte della società  di gestione di una cava a ricevere i materiali da scavo provenienti dal cantiere, la C.E.R. non ne ha indicato nè considerato in alcun modo i costi, così trascurando altra voce rilevante – che la ricorrente quantifica in ¬ 40.953,79, oltre ai costi di prelievo dei campioni e loro esame – incidente sulla complessiva sostenibilità  dell’offerta.

6.1. La doglianza parzialmente fondata, nei termini e per le ragioni che seguono.

6.1.1. Occorre premettere che l’offerta della C.E.R. prevedeva espressamente, nell’ambito del documento relativo al sub-criterio A.1.2, che alcun costo di smaltimento in relazione a terre e rocce da scavo sarebbe rimasto a carico dell’amministrazione; tali materiali sarebbero stati infatti trattati quali sottoprodotti e conferiti presso apposita cava resasi espressamente disponibile, o in parte utilizzati nell’ambito del cantiere.

Quanto ai costi di caratterizzazione, in realtà  la relazione tecnica prodotta dalla C.E.R. dà conto che l’offerta si basa sull’elaborato R-03 recante “studio di fattibilità  ambientale” da cui risulta l’assenza di contaminazione del suolo; al contempo, lo stesso quadro economico di progetto a base di gara, riportato nella medesima relazione, prevede “oneri di discarica” a carico dell’amministrazione, in cui possono rientrare effettivamente anche quelli relativi ad analisi eventualmente necessarie alla categorizzazione dei materiali, avendo d’altronde la C.E.R. offerto di “azzerare” gli specifici oneri “di smaltimento” a carico dell’Ente, comunque “previa verifica dei requisiti ambientali del terreno“.

Per questo, il profilo di doglianza relativo ai costi di caratterizzazione non risulta sorretto da adeguate evidenze, tenuto conto del resto che lo stesso documento d’offerta tecnica presentato dalla C.E.R. a configurare di per sè i materiali alla stregua di “sottoprodotti”, nè su ciò sono state mosse specifiche critiche all’offerta da parte della ricorrente.

E’ invece condivisibile il residuo profilo inerente ai costi della cava disponibile ad accogliere i materiali rivenienti dalle lavorazioni.

La relativa società  ha infatti sì manifestato la propria disponibilità  a ricevere i materiali da scavo provenienti dal cantiere, ma ciò “subordinatamente alla completa osservanza [&] del [proprio] Regolamento v. 10 del 18/10/2017“.

Quest’ultimo, allegato al documento d’offerta, prevede agli artt. 1-4 che il conferimento possa riguardare materiale di scavo “che abbia i requisiti di sottoprodotto ex art. 184-bis del D. Lgs. 152/2006 [&]” (cfr. spec. l’art. 3); nondimeno il successivo art. 18 prevede espressamente un costo per il conferimento dei sottoprodotti, sulla base di tariffa in vigore alla data del conferimento “salve differenti pattuizioni“. La stessa disposizione prevede anche una facoltà  per il gestore di richiedere una garanzia finanziaria al riguardo.

In tale contesto, la ricorrente fornisce un’espressa indicazione dei costi di conferimento negletti, pari a ¬ 40.953,79, che, pur non specificamente documentata (ma comunque presente in atti, fra gli allegati della relazione tecnica della Iandolo, una distinta stima del costo di smaltimento dei materiali e rifiuti, quantificato in complessivi ¬ 13.544,86, inclusa caratterizzazione e smaltimento rifiuti, nè del resto la C.E.R. contesta il calcolo in sè, limitandosi a escludere, senza alcuna evidenza, che siano previsti costi di conferimento), vale a sorreggere la conclusione di palese lacunosità  istruttoria in relazione a tale voce di costo, in un contesto nel quale del resto analogo profilo di lacunosità  stato già  rilevato nei termini suindicati sui costi di nolo, con potenziale incidenza di per sè sulla sostenibilità  dell’offerta (retro, sub § 4.1.1): per questo, il vizio dedotto dalla Iandolo concorre – nel perimetro del sindacato giudiziale sulla valutazione di anomalia dell’offerta – a manifestare l’illegittimità  sotto il detto profilo istruttorio e motivazionale (in rapporto ai giustificativi presentati dalla C.E.R.) dell’operato dell’amministrazione, richiedendo parimenti la rivalutazione della congruità  dell’offerta, nel relativo quadro complessivo e globale, da parte della stazione appaltante (cfr. anche infra, sub § 9).

7. Con ulteriore profilo di censura la ricorrente si duole dell’omessa considerazione nell’offerta della C.E.R. del costo relativo agli assistenti di cantiere, nonchè censura la corrispondente modifica della struttura organizzativa dello stesso cantiere operata in sede di giustificativi dell’anomalia, anche in relazione alla figura del direttore di cantiere.

7.1. La doglianza non condivisibile.

7.1.1. Nella relazione di giustificazione dell’anomalia dell’offerta la C.E.R. dà espressamente conto che non saranno impiegati assistenti di cantiere, stante la limitata entità  delle lavorazioni, e che “il ruolo di direttore di cantiere saà  svolto direttamente dal sottoscritto titolare dell’impresa“.

Deduce al riguardo la Iandolo Costruzioni che il documento d’offerta relativo al sub-criterio A.3.1 recava un organigramma nel quale figuravano due assistenti di cantiere e due direttori: di qui l’illegittima modifica operata in sede di giustificativi, con corrispondente mancata giustificazione dei costi dell’offerta effettiva.

In senso inverso, occorre rilevare che la suddetta modifica in sè priva di rilievo, e dunque non idonea a inverare un profilo d’illegittimità : il suddetto organigramma infatti sì presente in un documento d’offerta della C.E.R., in specie relativo al sub-criterio A.3.1, ma siffatto sub-criterio atteneva d’altra parte alla “organizzazione del cantiere” essenzialmente sotto il profilo delle lavorazioni in sè (in particolare, “organizzazione del cantiere articolata secondo le fasi di lavorazione individuate nel progetto esecutivo e nelle migliorie proposte“) specie in funzione della sicurezza del cantiere stesso, al fianco ai distinti profili inerenti alle modalità  di accesso e alle tecnologie, mezzi e procedure, anch’esse a fini di scurezza (in tale specifica ottica “l’organizzazione del cantiere, anche per singole aree di intervento” viene menzionata dal suddetto sub-criterio A.3.1 – nell’ambito della “Proposta di miglioramento del piano di Sicurezza e Coordinamento (PSC)” – fra le “modalità  mediante le quali verranno apportati dei ‘miglioramenti della conduzione dei lavori in riferimento alle procedure di Sicurezza delle lavorazioni da eseguirsi’“).

Per tali ragioni, il criterio valutativo in funzione del quale l’offerta conformata verte essenzialmente su profili inerenti alla sicurezza e all’articolazione delle lavorazioni, e rispetto ad esso – e dunque ai corrispondenti contenuti effettivi e rilevanti dell’offerta – non assume di per sè rilievo la modesta modifica invocata dalla ricorrente, che peraltro si risolve, come chiarito dalla relazione tecnica prodotta dalla C.E.R., nella mera attribuzione al capocantiere della funzione di assistenza, e che ricade sulla rappresentazione in termini generali e descrittivi dell’organigramma (nel quale, peraltro, la figura dell'”assistente di cantiere” non autonomamente considerata e descritta, figurando piuttosto quale funzione nell’ambito della rappresentazione grafica dell’organigramma stesso).

Di qui l’infondatezza della doglianza, atteso che alcuna illegittimità  o irragionevolezza rinvenibile nella valutazione ed azione amministrativa in relazione al profilo invocato dalla ricorrente, ciò da cui consegue peraltro anche l’assenza di ragioni d’illegittimità  concernenti i corrispondenti costi di manodopera; mentre sulla direzione del cantiere, la C.E.R. replica alle doglianze rappresentando che il costo indicato nella tabella (pari a ¬ 6.000,00) copre entrambe le figure direttoriali – trattandosi peraltro di due figure indifferentemente adibite ad un’unica posizione funzionale – profilo su cui la ricorrente non ha mosso specifiche critiche, non valendo peraltro di per sè sola la su riportata dichiarazione sull’attribuzione della funzione della direzione del cantiere a escludere che potesse ritenersi assicurata la presenza delle due figure nei termini suindicati.

Quanto alle misure di mitigazione che sarebbero non coperte (i.e., “mitigazione dei disagi per i residenti e fruitori“) l’offerta contiene in realtà  indicazioni di ordine generale, e, in relazione a quelle specificamente contestate dalla Iandolo (i.e., rispristino ante operam di recinzioni private e zone coltivate; creazione di passaggi e attraversamenti), da un lato non v’ prova dell’effettiva sussistenza di costi concreti nella specie ravvisabili (anzi, nella relazione tecnica della C.E.R. si afferma che i terreni prospicienti l’area di lavoro siano privi di recinzioni), dall’altro la stessa offerta fa riferimento, quale soluzione al disagio dell'”attraversamento suoli privati“, al “passaggi[o] in zone demaniali, di rispetto fluviale e all’interno dell’alveo“.

8. Infine la Iandolo si duole dell’omessa considerazione dei costi dei pali di sostegno per trapianti arborei delle specie rare nell’ambito degli “elementi di biotecnica” indicati nel documento d’offerta sub A.1.1.

8.1. Neanche tale doglianza condivisibile, giacchè la ricorrente non fornisce specifica evidenza dell’idoneità  dell’elemento, in ragione del relativo costo, a rendere – o contribuire a rendere – economicamente insostenibile l’offerta.

Il giudizio di anomalia infatti, come noto, un giudizio sintetico e globale, volto a valutare la complessiva sostenibilità  economica e serietà  dell’offerta, e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato all’amministrazione insindacabile in sede giurisdizionale, salve le ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità  o irragionevolezza, o d’inadeguatezza istruttoria (inter multis, Cons. Stato, III, 18 gennaio 2021, n. 544; 14 ottobre 2020, n. 6209; 20 novembre 2019, n. 7927; V, 28 dicembre 2019, n. 7391).

Nella specie, la C.E.R. ha prodotto apposita scheda giustificativa sulla “piantumazione di piante di specie rare“, e la mancata espressa indicazione ivi del costo dei pali descritti in sede d’offerta non in alcun modo dimostrato dalla Iandolo – cui competeva il relativo onere – determinare (o concorrere a determinare) un effetto di non sostenibilità  economica dell’offerta: in particolare, nessun riferimento, neppure orientativo, circa il costo di siffatti pali la Iandolo offre, nè tanto mento deduce distinti profili d’illegittimità  in relazione alla circostanza che la scheda giustificativa non richiami i pali stessi.

Di qui l’infondatezza della doglianza.

9. A fronte dell’accoglimento delle suddette doglianze in ordine alla congruità  dell’offerta nei termini sopra esposti (retro, sub § 4.1.1 e 6.1.1.), la valutazione finale di anomalia – ferme le altre valutazioni spettanti alla stazione appaltante, in ordine alla falsità  commessa dalla C.E.R., ai fini del vaglio circa la sussistenza dei requisiti ammissivi alla gara (retro, sub § 1.2.2) – non può che essere rimessa all’amministrazione nel quadro del complessivo, globale e unitario apprezzamento di sostenibilità  economica e serietà  dell’offerta ad essa spettante, concordemente con le suesposte statuizioni conformative.

10. In conclusione vanno parzialmente accolti, nei termini suindicati, sia l’appello che i motivi di ricorso principale riproposti, con corrispondente riforma parziale della sentenza in ordine agli effetti e profili conformativi, e rimessione all’amministrazione delle valutazioni di competenza in relazione alla falsità  del documento allegato all’offerta dalla C.E.R., e al giudizio di congruità  dell’offerta stessa secondo quanto suesposto.

10.1. Le spese di lite vanno integralmente compensate fra le parti attesa la reciproca soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, accoglie parzialmente l’appello e i motivi di ricorso principale in primo grado riproposti, nei sensi di cui in motivazione, e, per l’effetto, riforma la sentenza impugnata nei limiti di cui in motivazione;

compensa le spese fra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso nelle camere di consiglio dei giorni 21 e 22 gennaio 2021, tenute da remoto ai sensi dell’art. 25 d.l. n. 137 del 2020, conv. legge n. 176 del 2020, con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Raffaele Prosperi, Consigliere

Federico Di Matteo, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere, Estensore

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 19/4/2021 n.3176 proviene da Giustamm.

Pres. Daniele – Est. De Carlo

Sulla natura di impresa pubblica di Poste Italiane S.p.A.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 3415 del 2021, proposto da 
Bettari Detergenti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesca Bazoli, Marco Rodondi, Francesco Valente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Francesca Bazoli in Brescia, Contrada Soncin Rotto 6;

contro

Poste Italiane Spa e Postel Spa, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avv.ti Giuseppe Lo Pinto, Fabio Cintioli, Dario Ruggiero, Andrea Sandulli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Fabio Cintioli in Roma, via Vittoria Colonna, 32;

per l’annullamento

a) dell'”Avviso per la raccolta di manifestazioni di interesse per la fornitura e consegna di “n. 502.500 litri di gel igienizzante in vari formati nell’ambito dell’emergenza sanitaria covid-19″ per Postel S.p.A.” con il quale stata indetta la “Gara_13112-Fornitura e consegna di n. 502.500 litri di gel igienizzante in vari formati”,

b) nonchè della legge di gara disciplinante il “Confronto competitivo in modalità  telematica appalto escluso ai sensi dell’art. 14 co. 1 del d.lgs 50/2016 per l’istituzione di un accordo quadro per la fornitura e consegna di n. 502.500 litri di gel igienizzante in vari formati”,

entrambi pubblicati in data 2 marzo 2021 esclusivamente sulle pagine web “https://www.posteprocurement.it/esop/toolkit/opportunity/opportunityDetail.do?opportunityId=4149&oppList=PAST#content” e “https://www.poste.it/manifestazioni-interesse-502500-disinfettante-2-3-21.html”,

c) del provvedimento di avvenuta aggiudicazione, non noto, come comunicata in data 25 marzo 2021,

nonchè per la declaratoria di inefficacia ex artt. 121, comma 1, e/o 122 c.p.a.

anche in via retroattiva, del contratto di fornitura ove già  formalizzato dall’aggiudicatario,

nonchè per la condanna alla tutela in forma specifica ex art. 124 c.p.a.

con accertamento del diritto della Ricorrente – sin d’ora dichiarandone la disponibilità  – a subentrare nel contratto di fornitura ove già  eventualmente stipulato dall’aggiudicatario, qualora i vizi della procedura di gara non dovessero comportare l’obbligo di rinnovare la stessa

o, in via subordinata, per la condanna al risarcimento per equivalente dei danni derivati alla Ricorrente dalla mancata aggiudicazione della fornitura

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Poste Italiane Spa e di Postel Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 aprile 2021 il dott. Ugo De Carlo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società  ricorrente impugnava gli atti della Gara per la Fornitura e consegna di 502.500 litri di gel igienizzante in vari formati indetta da Poste Italiane S.p.A., in ragione degli obblighi previsti dalla legge per gli ambienti di lavoro e per gli uffici aperti al pubblico a causa della pandemia.

Il ricorso si fonda su due motivi di ricorso.

Le Amministrazioni resistenti si costituivano in giudizio eccependo preliminarmente l’inammissibilità  del ricorso per difetto di giurisdizione perchè all’appalto contestato non si applicano le regole del codice dei contratti, in quanto la scelta di operare una selezione pubblica una libera scelta imprenditoriale non imposta dalla normativa.

L’eccezione sollevata fondata.

Poste Italiane S.p.A. non un organismo di diritto pubblico, ma un’impresa pubblica ai sensi dell’art. 3, comma 1 lett. T), D.lgs. 50/2016.

L’obbligo per un’impresa pubblica di indire una procedura ad evidenza pubblica sussiste solamente quando essa opera nei settori speciali e l’oggetto dell’affidamento riguarda attività  strumentali a quella svolta nei settori speciali.

Il servizio speciale svolto dalla resistente descritto all’art. 120 D.lgs. 50/2016 e riguarda tutte le attività  relative alla gestione del servizio postale, consistenti in raccolta, smistamento, trasporto e

distribuzione di invii postali.

In relazione al concetto di strumentalità  rispetto all’attività  principale che dovrebbe caratterizzare la fornitura di materiale igienizzante per fondare la giurisdizione di questo giudice, questa Sezione ha posto un quesito interpretativo alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea proprio relativamente al servizio di portierato presso gli uffici postali.

La sentenza della Corte di Giustizia del 28 ottobre 2020 causa C-521/18 ha affermato che possono considerarsi strumentali solo quelle attività  che ” servono effettivamente all’esercizio dell’attività  rientrante nel settore dei servizi postali consentendo la realizzazione in maniera adeguata di tale attività , tenuto conto delle sue normali condizioni di esercizio, ad esclusione delle attività  esercitate per fini diversi dal perseguimento dell’attività  settoriale di cui trattasi“.

In quel caso il servizio di portierato fu ritenuto strumentale rispetto all’esercizio del servizio postale.

Nel caso di specie, invece, la fornitura di materiale igienizzante legata ad una transitoria emergenza pandemica che non riguarda solamente il servizio postale perchè l’ordinativo stato calcolato sulle esigenze di tutte gli uffici che svolgono una qualunque attività  riconducibile a Poste Italiane ed alle sue partecipate.

E’ pertanto assente il requisito di strumentalità  rispetto ad un servizio speciale che solo giustifica l’obbligo di indire gare regolate dal Codice degli appalti.

Naturalmente l’impresa pubblica ha la facoltà  di utilizzare le procedure di evidenza pubblica in tutto o in parte per avere condotte più trasparenti in ragione della sua natura pubblica od anche per seguire procedure consolidate, ma ciò non consente di radicare il contenzioso che nasce da tali procedure nella giurisdizione amministrativa.

Le numerose pronunce delle Sezioni Unite della Suprema Corte, indicate dalla resistente nella sua memoria, confermano l’orientamento qui espresso.

Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione appartenendo la stessa al giudice ordinario presso cui potà  essere riassunto il giudizio nei termini di cui all’art. 11 c.p.a.

La natura in rito della decisione e l’interpretazione solo recentissima offerta dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea consentono di compensare le spese di giudizio

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione appartenendo la stessa al giudice ordinario.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 aprile 2021 in videoconferenza con collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25 D.L. n. 137/2020 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Ugo De Carlo, Consigliere, Estensore

Alfonso Graziano, Consigliere

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