Pres. Timmermans, Rel. Arestis

Comunità Europea – Direttive 92/50/CEE, 93/36/CEE e 93/37/CEE – Normativa nazionale che consente ad un’impresa pubblica di eseguire per diretto incarico da parte di amministrazioni pubbliche operazioni senza applicazione del regime generale d’aggiudicazione degli appalti pubblici – Struttura di gestione interna – Presupposti – L’autorità pubblica deve esercitare su di un ente distinto un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi – L’ente distinto deve realizzare la parte più importante della propria attività con l’autorità pubblica o le autorità pubbliche che lo controllano

Le direttive del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, e 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, non ostano ad un regime giuridico quale quello di cui gode la Transformación Agraria SA, che le consente, in quanto impresa pubblica operante in qualità di strumento esecutivo interno e servizio tecnico di diverse amministrazioni pubbliche, di realizzare operazioni senza essere assoggettata al regime previsto dalle direttive in parola, dal momento che, da un lato, le amministrazioni pubbliche interessate esercitano su tale impresa un controllo analogo a quello da esse esercitato sui propri servizi e che, dall’altro, la detta impresa realizza la parte più importante della sua attività con le amministrazioni di cui trattasi.

SENTENZA DELLA CORTE (Seconda Sezione)

19 aprile 2007 (*)

«Domanda di pronuncia pregiudiziale – Ricevibilità – Art. 86, n. 1, CE – Mancanza di portata autonoma – Elementi che consentono alla Corte di rispondere utilmente alle questioni ad essa sottoposte – Direttive 92/50/CEE, 93/36/CEE e 93/37/CEE – Normativa nazionale che consente ad un’impresa pubblica di eseguire per diretto incarico da parte di amministrazioni pubbliche operazioni senza applicazione del regime generale d’aggiudicazione degli appalti pubblici – Struttura di gestione interna – Presupposti – L’autorità pubblica deve esercitare su di un ente distinto un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi – L’ente distinto deve realizzare la parte più importante della propria attività con l’autorità pubblica o le autorità pubbliche che lo controllano»

Nel procedimento C-295/05,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dal Tribunal Supremo (Spagna) con decisione 1° aprile 2005, pervenuta in cancelleria il 21 luglio 2005, nel procedimento tra

Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo)

e

Transformación Agraria SA (Tragsa),

Administración del Estado,

LA CORTE (Seconda Sezione),

composta dal sig. C.W.A. Timmermans, presidente di sezione, dal sig. R. Schintgen, dalla sig.ra R. Silva de Lapuerta, dai sigg. G. Arestis (relatore) e L. Bay Larsen, giudici,

avvocato generale: sig. L.A. Geelhoed

cancelliere: sig. H. von Holstein, cancelliere aggiunto

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 15 giugno 2006,

considerate le osservazioni presentate:

– per l’Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo), dalla sig.ra D. P. Thomas de Carranza y Méndez de Vigo, procuradora, e dal sig. R. Vázquez del Rey Villanueva, abogado;

– per la Transformación Agraria SA (Tragsa), dai sigg. S. Ortiz Vaamonde e I. Pereña Pinedo, abogados;

– per il governo spagnolo, dal sig. F. Díez Moreno, in qualità di agente;

– per il governo lituano, dal sig. D. Kriaučiūnas, in qualità di agente;

– per la Commissione delle Comunità europee, dai sigg. X. Lewis e F. Castillo de la Torre, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 28 settembre 2006,

ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale riguarda la questione di accertare se, alla luce dell’art. 86, n. 1, CE, uno Stato membro possa attribuire ad un’impresa pubblica uno status giuridico che le consenta di realizzare operazioni senza essere assoggettata alle direttive del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1), 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture (GU L 199, pag. 1), e 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (GU L 199, pag. 54), e se il regime in parola sia in contrasto con tali direttive.

2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia fra l’Asociación Nacional de Empresas Forestales (in prosieguo: l’«Asemfo») e l’Administración del Estado relativamente ad una denuncia concernente il regime giuridico di cui gode la Transformación Agraria SA (in prosieguo: la «Tragsa»).

Contesto normativo

La normativa comunitaria

3 L’art. 1 della direttiva 92/50 era così formulato:

«Ai fini della presente direttiva s’intendono per:

a) “appalti pubblici di servizi” i contratti a titolo oneroso stipulati in forma scritta tra un prestatore di servizi ed un’amministrazione aggiudicatrice (…)

(…)

b) “amministrazioni aggiudicatrici”, lo Stato, gli enti locali, gli organismi di diritto pubblico, le associazioni costituite da detti enti od organismi di diritto pubblico.

(…)».

4 L’art. 1 della direttiva 93/36 prevedeva quanto segue:

«Ai fini della presente direttiva si intendono per:

a) “appalti pubblici di forniture”, i contratti a titolo oneroso, aventi per oggetto l’acquisto, il leasing, la locazione, l’acquisto a riscatto con o senza opzione per l’acquisto di prodotti, conclusi per iscritto fra un fornitore (persona fisica o giuridica) e una delle amministrazioni aggiudicatrici definite alla lettera b). La fornitura di tali prodotti può comportare, a titolo accessorio, lavori di posa e installazione;

b) “amministrazioni aggiudicatrici”, lo Stato, gli enti locali, gli organismi di diritto pubblico, le associazioni costituite da detti enti od organismi di diritto pubblico.

(…)».

5 L’art. 1 della direttiva 93/37 era così formulato:

«Ai fini della presente direttiva:

a) gli “appalti pubblici di lavori” sono contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta tra un imprenditore e un’amministrazione aggiudicatrice di cui alla lettera b), aventi per oggetto l’esecuzione o, congiuntamente, l’esecuzione e la progettazione di lavori relativi ad una delle attività di cui all’allegato II o di un’opera di cui alla lettera c) oppure l’esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un’opera rispondente alle esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice;

b) si considerando “amministrazioni aggiudicatrici” lo Stato, gli enti pubblici territoriali, gli organismi di diritto pubblico e le associazioni costituite da uno o più di tali enti pubblici territoriali o di tali organismi di diritto pubblico.

(…)».

La normativa nazionale

La legislazione sui pubblici appalti

6 La legge 18 maggio 1995, n. 13, relativa ai contratti stipulati dalle pubbliche amministrazioni (BOE 19 maggio 1995, n. 119, pag. 14601), nella sua versione codificata dal regio decreto legislativo 16 giugno 2000, n. 2 (BOE 21 giugno 2000, n. 148, pag. 21775; in prosieguo: la «legge 13/1995»), all’art. 152 recita quanto segue:

«1. L’amministrazione può realizzare opere avvalendosi dei suoi servizi interni e delle sue risorse di personale o di materiali, ovvero della collaborazione con imprese private, in quest’ultimo caso purché il valore economico delle opere in questione sia inferiore a (…), ove ricorra una delle seguenti condizioni:

a) Quando l’amministrazione dispone di fabbriche, scorte, officine o servizi tecnici o industriali idonei alla realizzazione delle opere progettate, nel qual caso di norma si deve fare uso di siffatti strumenti.

(…)».

7 L’art. 194 della legge 13/1995 così dispone:

«1. L’amministrazione può fabbricare beni mobili avvalendosi dei suoi servizi interni e delle sue risorse di personale e di materiali, oppure in collaborazione con imprese private, in quest’ultimo caso purché l’importo dei lavori sia inferiore agli importi massimi previsti dall’art. 177, n. 2, ove ricorra una delle seguenti condizioni:

a) Quando l’amministrazione dispone di fabbriche, scorte, officine o servizi tecnici o industriali idonei alla realizzazione delle opere progettate, nel qual caso di norma si deve fare uso di siffatti strumenti.

(…)».

Il regime giuridico della Tragsa

8 La costituzione della Tragsa è stata autorizzata dall’art. 1 del regio decreto 21 gennaio 1977, n. 379 (BOE 17 marzo 1977, n. 65, pag. 6202).

9 Il regime giuridico della Tragsa istituito da tale regio decreto ha subìto successive modifiche, fino all’adozione della legge 30 dicembre 1997, n. 66, recante misure fiscali, amministrative e sociali (BOE 31 dicembre 1997, n. 313, pag. 38589), quale modificata dalle leggi 30 dicembre 2002, n. 53 (BOE 31 dicembre 2002, n. 313, pag. 46086), e 30 dicembre 2003, n. 62 (BOE 31 dicembre 2003, n. 313, pag. 46874; in prosieguo: la «legge 66/1997»).

10 Ai sensi dell’art. 88 della legge 66/1997, intitolato «Regime giuridico»:

«1. [La Tragsa] è una società statale (…) che presta servizi essenziali in materia di sviluppo rurale e conservazione dell’ambiente, conformemente alle disposizioni della presente legge.

2. Le comunità autonome possono partecipare al capitale sociale della Tragsa tramite l’acquisto di azioni, la cui vendita dev’essere autorizzata dal Ministero delle Finanze, su proposta del Ministero dell’Agricoltura, della Pesca e dell’Alimentazione e del Ministero dell’Ambiente.

3. La Tragsa si occupa di:

a) realizzazione di ogni tipo di attività, lavori e prestazioni di servizi inerenti all’agricoltura, al settore zootecnico, alle foreste, allo sviluppo rurale, alla conservazione e difesa dell’ambiente fisico e naturale, all’acquicoltura e alla pesca, nonché delle attività necessarie al miglioramento dell’utilizzo e della gestione delle risorse naturali, segnatamente l’esecuzione di opere di conservazione e di valorizzazione del patrimonio storico spagnolo nelle campagne (…);

b) elaborazione di studi, piani, progetti e ogni genere di consulenza e assistenza tecnica e formazione in materia di agricoltura, foreste, sviluppo rurale, tutela e miglioramento dell’ambiente, aquicoltura e pesca, conservazione della natura, nonché in materia di utilizzo e gestione delle risorse naturali;

c) attività agricola, del settore zootecnico, forestale e del settore dell’acquicoltura e commercializzazione dei prodotti derivanti da dette attività, amministrazione e gestione di fattorie, montagne, centri agricoli, forestali, ambientali o di tutela della natura, nonché la gestione di spazi e risorse naturali;

d) promozione, sviluppo e adattamento di nuove tecniche, nuove attrezzature e sistemi a carattere agricolo, forestale, ambientale, per l’acquicoltura o la pesca, per la tutela della natura e sistemi diretti ad un utilizzo ragionato delle risorse naturali;

e) fabbricazione e commercializzazione di beni mobili che presentano tale carattere;

f) prevenzione e lotta contro le calamità e le malattie vegetali e animali e contro gli incendi forestali, nonché realizzazione di lavori e compiti di sostegno tecnico a carattere urgente;

g) finanziamento della costruzione o dell’uso di infrastrutture agricole, ambientali e delle attrezzature delle popolazioni rurali, nonché costituzione di società e partecipazione in società già costituite che hanno obiettivi in relazione con l’oggetto sociale dell’impresa;

h) realizzazione, su richiesta di terzi, di azioni, lavori, assistenza tecnica, consulenza e prestazioni di servizi in ambito rurale, di agricoltura, foreste e ambiente, all’interno e al di fuori del territorio nazionale, direttamente o attraverso le sue controllate.

4. In quanto strumento esecutivo e servizio tecnico dell’amministrazione, la Tragsa è tenuta ad effettuare, in via esclusiva, direttamente o per il tramite delle sue controllate, i lavori ad essa attribuiti dall’Amministrazione generale dello Stato, dalle comunità autonome e dagli organismi pubblici da esse dipendenti, nelle materie che costituiscono l’oggetto sociale della società e, segnatamente, quelli che hanno carattere urgente o che sono stati ordinati in seguito alla constatazione di situazioni urgenti.

(…)

5. Né la Tragsa né le sue controllate possono partecipare alle procedure di aggiudicazione di appalti disposte dalle amministrazioni pubbliche di cui sono strumenti. Tuttavia, in mancanza di offerenti, alla Tragsa può essere affidata l’esecuzione dell’attività oggetto della gara di pubblico appalto.

6. L’importo delle opere di ampia portata, dei lavori, dei progetti, degli studi e delle forniture realizzati per mezzo della Tragsa è stabilito applicando alle parti eseguite le tariffe corrispondenti, le quali devono essere fissate dall’amministrazione competente. Le tariffe in parola sono calcolate in modo da riflettere i costi di realizzazione effettivi e la loro applicazione alle parti eseguite ha la funzione di giustificativo dell’investimento o dei servizi realizzati.

7. I contratti per lavori, forniture, consulenza e assistenza e servizi che la Tragsa e le sue controllate stipulano con terzi sono assoggettati alle disposizioni della [legge 13/1995], per quanto riguarda la pubblicità, le procedure di aggiudicazione e le relative modalità, a condizione che l’importo degli appalti sia uguale o superiore a quelli fissati agli artt. 135, n. 1, 177, n. 2, e 203, n. 2, della [detta legge]».

11 Il regio decreto 5 marzo 1999, n. 371, che stabilisce il regime della Tragsa (BOE 16 marzo 1999, n. 64, pag. 10605), precisa il regime giuridico, economico e amministrativo di tale società e delle sue controllate nei rapporti con le amministrazioni pubbliche in materia di azione amministrativa sul territorio nazionale o al di fuori di esso, nella loro qualità di strumento esecutivo interno e servizio tecnico di tali amministrazioni.

12 Secondo l’art. 2 del regio decreto 371/1999, il capitale sociale della Tragsa è detenuto totalmente da soggetti di diritto pubblico.

13 L’art. 3 del detto regio decreto, intitolato «Regime giuridico», dispone quanto segue:

«1. La Tragsa e le sue controllate rappresentano uno strumento esecutivo interno e un servizio tecnico dell’amministrazione generale dello Stato e delle amministrazioni di ognuna delle comunità autonome interessate.

I vari dipartimenti o ministeri delle comunità autonome delle amministrazioni pubbliche in questione, così come gli organismi pubblici da esse dipendenti e gli enti di qualsiasi natura ad esse connessi ai fini della realizzazione dei loro piani d’intervento, possono incaricare la Tragsa o le sue controllate dei lavori e delle attività necessarie per l’esercizio delle loro competenze e missioni, nonché dei lavori e delle attività complementari o accessorie conformemente al regime stabilito dal presente regio decreto.

2. La Tragsa e le sue controllate devono realizzare i lavori e le attività loro affidati dall’amministrazione. Tale obbligo concerne, esclusivamente, gli incarichi loro affidati in quanto strumento esecutivo interno e servizio tecnico nelle materie rientranti nel suo oggetto sociale.

3. Gli interventi urgenti decisi nell’ambito di catastrofi o calamità di qualsiasi genere ad esse affidati dall’amministrazione competente hanno per la Tragsa e le sue controllate carattere, oltre che obbligatorio, prioritario.

Nelle situazioni di urgenza, in cui le autorità pubbliche debbano agire immediatamente, queste ultime potranno disporre direttamente della Tragsa e delle sue controllate e ordinare gli interventi necessari ad assicurare la tutela più efficace possibile delle persone e dei beni, nonché il mantenimento dei servizi.

A tal fine, la Tragsa e le sue controllate saranno integrate ai dispositivi esistenti di prevenzione dei rischi ed ai piani di intervento, e dovranno attenersi ai protocolli d’applicazione. In situazioni di tal genere, se richieste, dovranno mobilitare tutti i mezzi di cui dispongono.

4. Nell’ambito dei loro rapporti di collaborazione o cooperazione con altre amministrazioni o enti di diritto pubblico, le amministrazioni pubbliche possono proporre i servizi della Tragsa e delle sue controllate, considerate come loro strumento esecutivo interno, affinché le dette altre amministrazioni o enti di diritto pubblico le utilizzino quale loro strumento esecutivo interno (…).

5. (…) Le funzioni di organizzazione, sorveglianza e controllo della Tragsa e delle sue controllate sono esercitate dal Ministero dell’Agricoltura, della Pesca e dell’Alimentazione e dal Ministero dell’Ambiente.

6. I rapporti della Tragsa e delle sue filiali con le amministrazioni pubbliche, nella loro qualità di strumento interno e servizio tecnico, hanno natura strumentale e non contrattuale. Pertanto, a tutti gli effetti, essi hanno carattere interno, dipendente e subordinato».

14 L’art. 4 del regio decreto 371/1999, intitolato «Regime economico», è formulato nel modo seguente:

«1. Conformemente all’art. 3 del presente regio decreto, quale corrispettivo per i lavori, l’assistenza tecnica, le consulenze, le forniture e la prestazione di servizi ad essa affidati, la Tragsa e le sue filiali ricevono un importo corrispondente alle spese da loro sostenute, in applicazione del sistema tariffario stabilito nel presente articolo (…)

2. Le tariffe sono calcolate e applicate sulla base di parti di esecuzione ed in modo da riflettere i costi effettivi e complessivi di realizzazione di queste ultime, sia diretti, sia indiretti.

(…)

7. Le nuove tariffe, la modificazione di quelle esistenti, così come le procedure, i meccanismi e le formule di revisione sono adottati da ogni amministrazione pubblica di cui la Tragsa e le sue controllate costituiscono strumento interno e servizio tecnico.

(…)».

15 Infine, l’art. 5 del regio decreto 371/1999, intitolato «Regime amministrativo d’intervento», prevede quanto segue:

«1. Gli interventi obbligatori affidati alla Tragsa o alle sue controllate sono oggetto, a seconda dei casi, di progetti, relazioni o altri documenti tecnici (…)

2. Prima di definire l’incarico, gli organi competenti approvano tali documenti e seguono le procedure obbligatorie, gli adempimenti formali tecnici, giuridici, di bilancio e di controllo e approvazione della spesa.

3. L’incarico relativo ad ogni intervento obbligatorio è comunicato formalmente alla Tragsa o alle sue controllate dall’amministrazione, per mezzo di una richiesta contenente, oltre alle informazioni utili, la denominazione dell’amministrazione, il termine per la realizzazione, il suo importo, la voce di bilancio corrispondente e, se del caso, le annualità sulle quali il finanziamento è ripartito e il rispettivo importo afferente, nonché il direttore designato per l’intervento da realizzare. (…)

(…)».

Causa principale e questioni pregiudiziali

16 I fatti, come risultano dalla decisione di rinvio, possono essere riassunti nella maniera seguente.

17 Il 23 febbraio 1996 l’Asemfo ha presentato una denuncia nei confronti della Tragsa, diretta a far constatare l’abuso, da parte di quest’ultima, della propria posizione dominante sul mercato spagnolo dei lavori, dei servizi e progetti forestali, a causa del mancato rispetto delle procedure di aggiudicazione previste dalla legge 13/1995. Secondo detta associazione, lo speciale regime della Tragsa le consentirebbe di effettuare un grande numero di operazioni su incarico diretto dell’amministrazione, in violazione dei principi relativi all’aggiudicazione degli appalti pubblici ed alla libera concorrenza, con la conseguenza di eliminare qualsiasi concorrenza sul mercato spagnolo. In quanto impresa pubblica ai sensi del diritto comunitario, la Tragsa non potrebbe godere di un trattamento privilegiato relativamente alle disposizioni sull’aggiudicazione degli appalti pubblici, adducendo il pretesto che si tratterebbe di un servizio tecnico dell’amministrazione.

18 Con decisione dell’autorità competente del 16 ottobre 1997, la denuncia in questione è stata respinta, con la motivazione che la Tragsa sarebbe un servizio interno dell’amministrazione, privo di autonomia decisionale e obbligato a realizzare i lavori commissionati. Operando detta società fuori dal mercato, la sua attività non sarebbe soggetta al diritto della concorrenza.

19 Tale decisione è stata oggetto di ricorso da parte dell’Asemfo dinanzi al Tribunal de Defensa de la Competencia (Tribunale spagnolo competente per le questioni di concorrenza). Con sentenza 30 marzo 1998 detto giudice ha respinto il ricorso in parola, considerando che le opere realizzate dalla Tragsa sono eseguite dall’amministrazione stessa e che, pertanto, si potrebbe configurare una violazione del diritto della concorrenza solo in caso di un operato autonomo di tale società.

20 L’Asemfo ha proposto un ricorso avverso tale sentenza dinanzi all’Audiencia Nacional (Tribunale spagnolo competente per l’intero territorio in determinati ambiti penali amministrativi e della legislazione sociale), che, a sua volta, ha confermato la decisione di primo grado con sentenza 26 settembre 2001.

21 L’Asemfo ha proposto ricorso per cassazione avverso detta decisione dinanzi al Tribunal Supremo (Corte di cassazione spagnola), sostenendo che la Tragsa, in qualità di impresa pubblica, non potrebbe essere qualificata come servizio interno dell’amministrazione, posizione che le consentirebbe di derogare alle disposizioni relative all’aggiudicazione degli appalti pubblici, e che il regime giuridico della società di cui trattasi, quale definito all’art. 88 della legge 66/1997, sarebbe incompatibile con la normativa comunitaria.

22 Dopo aver constatato che la Tragsa costituisce un ente di cui dispone l’amministrazione e che detta società si limita ad eseguire gli ordini delle amministrazioni pubbliche, senza poterli rifiutare né stabilire i prezzi e i costi dei suoi interventi, il Tribunal Supremo ha espresso dubbi sulla compatibilità del regime giuridico della Tragsa con il diritto comunitario alla luce della giurisprudenza della Corte sull’applicabilità alle imprese pubbliche delle disposizioni di quest’ultimo in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici e della libera concorrenza.

23 Inoltre, ricordando che, nella sentenza 8 maggio 2003, causa C-349/97, Spagna/Commissione (Racc. pag. I 3851), la Corte, relativamente alla Tragsa, ha dichiarato che detta società dev’essere considerata come un modo diretto di agire da parte dell’amministrazione, il giudice del rinvio precisa che, nella controversia ad esso sottoposta, vi sono circostanze di fatto di cui la decisione in parola non ha tenuto conto, quali la considerevole partecipazione dell’impresa pubblica al mercato delle opere di natura agricola, che causa una distorsione rilevante dello stesso, per quanto l’operato di tale impresa sia de iure estraneo al mercato, poiché, dal punto di vista giuridico, sarebbe l’amministrazione medesima ad esercitare l’attività.

24 In tale contesto, il Tribunal Supremo ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se, ai sensi dell’art. [86 CE], n. 1, sia ammissibile che uno Stato membro dell’Unione europea attribuisca con legge ad un’impresa pubblica uno status giuridico che le consenta di realizzare opere pubbliche senza essere assoggettata alla disciplina generale sugli appalti della pubblica amministrazione aggiudicati mediante gara quando non sussistano circostanze speciali di urgenza o interesse generale, indipendentemente se superino o meno la soglia economica prevista dalle direttive comunitarie a tal proposito.

2) Se un tale regime giuridico sia compatibile con quanto stabilito nelle direttive 93/36 (…) e 93/37 (…), nella direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE [GU L 328, pag. 1], e nella direttiva della Commissione [13 settembre 2001,] 2001/78/CE [GU L 285, pag. 1], che modifica le direttive precedenti – normativa recentemente coordinata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, [relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114)].

3) Se le affermazioni della sentenza (…) Spagna/Commissione siano applicabili in ogni caso alla Tragsa e alle sue filiali, anche qualora si tenga in considerazione la restante giurisprudenza della Corte in materia di appalti pubblici, e si consideri che l’amministrazione affida alla Tragsa un elevato numero di opere, le quali sono sottratte al regime della libera concorrenza, e che tale circostanza potrebbe comportare una distorsione significativa del mercato rilevante».

Sulle questioni pregiudiziali

Sulla ricevibilità

25 La Tragsa, il governo spagnolo e la Commissione delle Comunità europee contestano la competenza della Corte a statuire sulla domanda di pronuncia pregiudiziale e avanzano dubbi sulla ricevibilità delle questioni sottoposte dal giudice del rinvio facendo appello a diversi argomenti.

26 Innanzi tutto, tali questioni verterebbero unicamente sulla valutazione di provvedimenti nazionali e, pertanto, non rientrerebbero nella sfera di competenza della Corte.

27 In secondo luogo, dette questioni sarebbero ipotetiche in quanto dirette a dirimere problemi non pertinenti ed estranei alla soluzione della causa principale. Se il solo motivo richiamato dall’Asemfo consiste nella violazione delle norme relative all’aggiudicazione degli appalti pubblici, tale violazione non consentirebbe di per sé di affermare che la Tragsa abusi di una posizione dominante sul mercato. Inoltre, non parrebbe che la Corte possa essere indotta ad interpretare le direttive relative all’aggiudicazione degli appalti pubblici nell’ambito di un procedimento nazionale diretto ad accertare se la società in parola abbia abusato di un’asserita posizione dominante.

28 Infine, l’ordinanza di rinvio non conterrebbe alcuna informazione relativa al mercato rilevante né alla pretesa posizione dominante della Trasga rispetto ad esso. La decisione in parola non riporterebbe neanche un’analisi dettagliata sulla questione dell’applicabilità dell’art. 86 CE e non menzionerebbe nulla circa l’applicazione combinata di quest’ultimo con l’art. 82 CE.

29 Occorre in primo luogo ricordare che, secondo costante giurisprudenza, benché, nell’ambito di un procedimento ex art. 234 CE, non spetti alla Corte pronunciarsi sulla compatibilità di norme del diritto interno con disposizioni del diritto comunitario, posto che l’interpretazione delle norme nazionali incombe ai giudici nazionali, la Corte è comunque competente a fornire a questi ultimi tutti gli elementi d’interpretazione propri del diritto comunitario che consentano loro di valutare la compatibilità di norme di diritto interno con la normativa comunitaria (sentenza 19 settembre 2006, causa C-506/04, Wilson, Racc. pag. I-8613, punti 34 e 35 nonché giurisprudenza ivi citata).

30 In secondo luogo, secondo giurisprudenza altrettanto costante, nell’ambito della cooperazione tra la Corte e i giudici nazionali stabilita dall’art. 234 CE, spetta esclusivamente al giudice nazionale, cui è stata sottoposta la controversia e che deve assumersi la responsabilità dell’emananda decisione giurisdizionale, valutare, alla luce delle particolari circostanze di ciascuna causa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale per essere in grado di pronunciare la propria sentenza sia la rilevanza delle questioni che sottopone alla Corte. Pertanto, dal momento che le questioni poste dei giudici nazionali riguardano l’interpretazione di una norma del diritto comunitario, la Corte è, in via di principio, tenuta a statuire (v., in particolare, sentenze 1º aprile 2004, causa C-286/02, Bellio F.lli, Racc. pag. I 3465, punto 27, e 14 dicembre 2006, causa C-217/05, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, Racc. pag. I-0000, punti 16 e 17 nonché giurisprudenza ivi citata).

31 In terzo luogo, secondo una giurisprudenza consolidata, il rigetto di una domanda presentata da un giudice nazionale è possibile solo qualora appaia in modo manifesto che l’interpretazione del diritto comunitario chiesta da tale giudice non ha alcuna relazione con l’effettività o con l’oggetto della causa principale, oppure qualora il problema sia di natura ipotetica o la Corte non disponga degli elementi di fatto o di diritto necessari per fornire una soluzione utile alle questioni che le vengono sottoposte (sentenza 23 novembre 2006, causa C-238/05, Asnef-Equifax e Administración del Estado, Racc. pag. I-11125, punto 17 e giurisprudenza ivi citata).

32 Inoltre, la Corte ha altresì dichiarato che l’esigenza di giungere ad un’interpretazione del diritto comunitario che sia utile per il giudice nazionale impone che quest’ultimo definisca il contesto di fatto e di diritto in cui si inseriscono le questioni sollevate o che esso spieghi almeno l’ipotesi di fatto su cui tali questioni sono fondate (sentenze 9 novembre 2006, causa C-205/05, Nemec, Racc. pag. I-0000, punto 25, e Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, cit., punto 26 e giurisprudenza ivi citata).

33 A tal proposito, secondo la giurisprudenza della Corte, è indispensabile che il giudice nazionale fornisca un minimo di spiegazioni sulle ragioni della scelta delle norme comunitarie di cui chiede l’interpretazione e sul rapporto che egli ritiene esista fra tali disposizioni e il diritto nazionale applicabile alla controversia (sentenze Nemec, cit., punto 26, e 5 dicembre 2006, cause riunite C-94/04 e C 202/04, Cipolla e a., Racc. pag. I-0000, punto 38).

34 Nella causa principale, se è pur vero che la Corte non può pronunciarsi sulla compatibilità, in quanto tale, del regime giuridico della Tragsa con il diritto comunitario, nulla le impedisce di fornire gli elementi interpretativi tratti dal diritto comunitario che consentiranno al giudice a quo di decidere esso stesso sulla compatibilità del regime giuridico della Tragsa con il diritto comunitario.

35 In tale contesto occorre verificare se, alla luce della giurisprudenza citata ai precedenti punti 31 33 della presente sentenza, la Corte dispone degli elementi di fatto e di diritto necessari per rispondere utilmente alle questioni ad essa sottoposte.

36 Riguardo alla seconda e alla terza questione, va osservato che la decisione di rinvio espone, sinteticamente ma con precisione, gli antefatti della causa principale e le disposizioni rilevanti del diritto nazionale applicabile.

37 Da detta decisione, infatti, risulta chiaramente che la controversia di cui trattasi è sorta in seguito ad una denuncia dell’Asemfo relativa al regime giuridico della Tragsa, dal momento che quest’ultima, a giudizio della ricorrente nella causa principale, poteva eseguire un gran numero di lavori per diretto incarico da parte dell’amministrazione, e senza il rispetto delle previsioni in materia di pubblicità stabilite nelle direttive relative all’aggiudicazione degli appalti pubblici. Nell’ambito di tale procedimento, l’Asemfo sostiene altresì che, in quanto impresa pubblica, la Tragsa non potrebbe godere di un trattamento privilegiato relativamente alle disposizioni sull’aggiudicazione degli appalti pubblici, adducendo il pretesto che si tratterebbe di un servizio tecnico dell’amministrazione.

38 Inoltre, nell’ambito della seconda e della terza questione, la decisione di rinvio, con riferimento alla giurisprudenza della Corte, espone, da un lato, i motivi per cui il giudice a quo chiede l’interpretazione delle direttive relative all’aggiudicazione degli appalti pubblici nonché, dall’altro, il nesso fra la normativa comunitaria pertinente e la legislazione nazionale applicabile in materia.

39 Quanto alla prima questione, relativa alla circostanza di accertare se il regime della Tragsa sia in contrasto con l’art. 86, n. 1, CE, occorre ricordare che, secondo tale articolo, gli Stati membri non emanano né mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme del trattato CE, specialmente a quelle contemplate dagli artt. 12 CE e da 81 CE a 89 CE incluso.

40 Dalla chiara formulazione dell’art. 86, n. 1, CE risulta che detta disposizione non ha portata autonoma, nel senso che essa dev’essere letta in combinato con le previsioni rilevanti nel caso di specie del Trattato.

41 Dalla decisione di rinvio discende che la disposizione pertinente considerata dal giudice del rinvio è l’art. 86, n. 1, CE, in combinato con l’art. 82 CE.

42 A tale proposito va constatato che nella decisione di rinvio non vi sono indicazioni precise riguardo all’esistenza di una posizione dominante, al relativo sfruttamento abusivo di quest’ultima da parte della Tragsa e all’impatto di detta posizione sul commercio fra Stati membri.

43 Inoltre, pare che, con la prima questione, il giudice del rinvio consideri, in sostanza, le operazioni idonee ad essere qualificate come appalti pubblici, presupposto sul quale, in ogni caso, la Corte è invitata a pronunciarsi nell’ambito della seconda questione.

44 Da quanto precede risulta, quindi, che, contrariamente al caso della seconda e della terza questione, la Corte non dispone degli elementi di fatto e di diritto necessari per rispondere utilmente alla prima questione.

45 Ne consegue che, se la prima questione dev’essere dichiarata irricevibile, la domanda di pronuncia pregiudiziale è ricevibile per quanto riguarda le due altre questioni.

Nel merito

Sulla seconda questione

46 Con la seconda questione, il giudice a quo chiede alla Corte se le direttive 93/36 e 93/37, come modificate dalle direttive 97/52, 2001/78 e 2004/18, ostino ad un regime giuridico come quello di cui gode la Tragsa, che le consente di realizzare operazioni senza essere assoggettata al regime previsto dalle direttive in parola.

47 In via preliminare, va constatato che, nonostante i richiami operati dal giudice del rinvio alle direttive 97/52, 2001/78 e 2004/18, tenuto conto sia del contesto e della data dei fatti della causa principale, sia della natura delle attività della Tragsa quale precisata all’art. 88, n. 3, della legge 66/1997, occorre esaminare detta seconda questione alla luce delle previsioni stabilite nelle direttive relative all’aggiudicazione degli appalti pubblici, vale a dire le direttive 92/50, 93/36 e 93/37, pertinenti nel caso di specie.

48 A tale riguardo giova ricordare che, secondo le definizioni di cui all’art. 1, lett. a), delle direttive citate al punto precedente, un appalto pubblico di servizi, di forniture o di lavori presuppone l’esistenza di un contratto a titolo oneroso, stipulato in forma scritta tra, da un lato, un prestatore di servizi, un fornitore o un imprenditore e, dall’altro, un’amministrazione aggiudicatrice ai sensi dello stesso art. 1, lett. b), delle dette direttive.

49 Nel caso di specie va constatato innanzi tutto che, ai sensi dell’art. 88, nn. 1 e 2, della legge 66/1997, la Tragsa è una società statale al cui capitale sociale possono partecipare anche le comunità autonome. Il medesimo art. 88, n. 4, e l’art. 3, n. 1, primo comma, del regio decreto 371/1999 precisano che la Tragsa è strumento esecutivo interno e servizio tecnico dell’amministrazione generale dello Stato e delle amministrazioni di ognuna delle comunità autonome interessate.

50 Inoltre, come risulta dagli artt. 3, nn. 2 5, e 4, nn. 1, 2 e 7, del regio decreto 371/1999, la Tragsa deve realizzare gli incarichi ad essa affidati dall’amministrazione generale dello Stato, dalle comunità autonome e dagli enti pubblici da queste ultime dipendenti, nelle materie rientranti nel suo oggetto sociale, senza avere la possibilità di fissare liberamente il costo dei suoi interventi.

51 Infine, secondo l’art. 3, n. 6, del detto regio decreto, i rapporti della Tragsa con gli enti pubblici in questione, rappresentando tale società uno strumento esecutivo interno e un servizio tecnico di queste ultime, non hanno natura contrattuale, bensì, sotto tutti gli aspetti, carattere interno, dipendente e subordinato.

52 L’Asemfo sostiene che il rapporto giuridico che discende dagli ordini ricevuti dalla Tragsa, nonostante esso abbia formalmente carattere unilaterale, sarebbe nella realtà dei fatti, come risulta dalla giurisprudenza della Corte, un legame contrattuale incontestabile con l’accomandatario. A tale proposito, l’Asemfo fa riferimento alla sentenza 12 luglio 2001, causa C 399/98, Ordine degli Architetti e a. (Racc. pag. I 5409). In siffatto contesto, benché la Tragsa sembri agire su ordine delle amministrazioni pubbliche, essa sarebbe in effetti contraente dell’amministrazione, così che dovrebbero essere applicate le norme relative all’aggiudicazione degli appalti pubblici.

53 A tale riguardo occorre ricordare che, al punto 205 della citata sentenza Spagna/Commissione, la Corte, in un contesto diverso da quello della causa principale, ha dichiarato che la Tragsa, nella sua veste di ente strumentale e di servizio tecnico dell’amministrazione spagnola, è tenuta ad effettuare, in via esclusiva, direttamente o per il tramite delle proprie controllate, i lavori ad essa attribuiti dall’amministrazione generale dello Stato, dalle comunità autonome e dagli organismi pubblici da esse dipendenti.

54 Giova osservare che, se la Tragsa non dispone di alcun margine di libertà, né in merito al seguito da dare ad un incarico da parte delle amministrazioni competenti in parola, né quanto alle tariffe applicabili alle sue prestazioni, il che spetta al giudice del rinvio accertare, la condizione per applicare le direttive di cui trattasi relativa all’esistenza di un contratto non è soddisfatta.

55 In ogni caso, va ricordato che, secondo costante giurisprudenza della Corte, il ricorso alla gara d’appalto, conformemente alle direttive relative all’aggiudicazione degli appalti pubblici, non è obbligatorio, anche quando il contraente è un ente giuridicamente distinto dall’amministrazione aggiudicatrice, qualora due condizioni siano soddisfatte. Da un lato, l’amministrazione pubblica, che è un’amministrazione aggiudicatrice, deve esercitare sull’ente distinto in questione un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e, dall’altro, l’ente di cui trattasi deve svolgere la parte più importante della sua attività con l’ente o gli enti pubblici che lo detengono (v. sentenze 18 novembre 1999, causa C 107/98, Teckal, Racc. pag. I 8121, punto 50; 11 gennaio 2005, causa C 26/03, Stadt Halle e RPL Lochau, Racc. pag. I-1, punto 49; 13 gennaio 2005, causa C 84/03, Commissione/Spagna, Racc. pag. I-139, punto 38; 10 novembre 2005, causa C-29/04, Commissione/Austria, Racc. pag. I-9705, punto 34, e 11 maggio 2006, causa C 340/04, Carbotermo e Consorzio Alisei, Racc. pag. I 4137, punto 33).

56 Di conseguenza, occorre verificare se le due condizioni richieste dalla giurisprudenza citata al punto precedente siano soddisfatte relativamente alla Tragsa.

57 Per quanto riguarda la prima condizione, attinente al controllo dell’amministrazione pubblica, dalla giurisprudenza della Corte risulta che il fatto che l’amministrazione aggiudicatrice detenga, da sola o insieme ad altri enti pubblici, l’intero capitale di una società aggiudicataria potrebbe indicare, pur non essendo decisivo, che l’amministrazione aggiudicatrice in questione esercita su detta società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi (sentenza Carbotermo e Consorzio Alisei, cit., punto 37).

58 Nella causa principale, dagli atti risulta, e con riserva di verifica da parte del giudice del rinvio, che il 99% del capitale sociale della Tragsa è detenuto dallo Stato spagnolo stesso, per mezzo di un’impresa di partecipazione e di un fondo di garanzia, e che quattro comunità autonome, ognuna delle quali in possesso di un’azione, detengono l’1% di detto capitale.

59 A tale riguardo, non può essere accolta la tesi secondo la quale la condizione di cui trattasi sarebbe soddisfatta solamente rispetto agli appalti effettuati su incarico dello Stato spagnolo, con esclusione di quelli oggetto di incarichi delle comunità autonome, rispetto alle quali la Tragsa dovrebbe essere considerata come un terzo.

60 Pare, infatti, discendere dagli artt. 88, n. 4, della legge 66/1997 nonché 3, nn. 2 6, e 4, nn. 1 e 7, del regio decreto 371/1999 che la Tragsa è tenuta ad eseguire gli incarichi ad essa affidati dalle amministrazioni pubbliche, comunità autonome incluse. Sembra altresì evincersi da tale normativa nazionale che, come per ciò che concerne lo Stato spagnolo, nell’ambito delle sue attività con queste ultime in quanto strumento esecutivo interno e servizio tecnico, la Tragsa non ha la possibilità di stabilire liberamente il costo dei suoi interventi e che i suoi rapporti con le dette comunità non sono di natura contrattuale.

61 Sembra quindi che la Tragsa non possa essere considerata come un terzo rispetto alla comunità autonome che detengono una parte del suo capitale sociale.

62 Per quanto riguarda la seconda condizione, relativa alla circostanza che la parte essenziale dell’attività della Tragsa dev’essere realizzata con l’ente o gli enti pubblici che controllano detta società, dalla giurisprudenza risulta che, nel caso in cui diversi enti locali detengano un’impresa, la condizione in parola può essere soddisfatta qualora l’impresa in questione svolga la parte più importante della propria attività non necessariamente con questo o quell’ente locale ma con tali enti complessivamente considerati (sentenza Carbotermo e Consorzio Alisei, cit., punto 70).

63 Come risulta dal fascicolo, nella causa principale la Tragsa realizza mediamente più del 55% della sua attività con le comunità autonome e circa il 35% con lo Stato. Appare dunque che la parte più importante dell’attività della società di cui trattasi è realizzato con gli enti e gli organismi pubblici che la controllano.

64 Alla luce di quanto precede, e con riserva di verifica da parte del giudice del rinvio, va rilevato che le due condizioni richieste dalla giurisprudenza citata al punto 55 della presente sentenza ricorrono nel caso di specie.

65 Dalle considerazioni che precedono risulta che occorre risolvere la seconda questione dichiarando che le direttive 92/50, 93/36 e 93/37 non ostano ad un regime giuridico quale quello di cui gode la Tragsa, che le consente, in quanto impresa pubblica operante in qualità di strumento esecutivo interno e servizio tecnico di diverse amministrazioni pubbliche, di realizzare operazioni senza essere assoggettata al regime previsto dalle direttive in parola, dal momento che, da un lato, le amministrazioni pubbliche interessate esercitano su tale impresa un controllo analogo a quello da esse esercitato sui propri servizi e che, dall’altro, la detta impresa realizza la parte più importante della sua attività con le amministrazioni di cui trattasi.

Sulla terza questione

66 Alla luce della soluzione data alla seconda questione sottoposta dal giudice del rinvio, non occorre risolvere la terza questione.

Sulle spese

67 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Seconda Sezione) dichiara:

Le direttive del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, e 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, non ostano ad un regime giuridico quale quello di cui gode la Transformación Agraria SA, che le consente, in quanto impresa pubblica operante in qualità di strumento esecutivo interno e servizio tecnico di diverse amministrazioni pubbliche, di realizzare operazioni senza essere assoggettata al regime previsto dalle direttive in parola, dal momento che, da un lato, le amministrazioni pubbliche interessate esercitano su tale impresa un controllo analogo a quello da esse esercitato sui propri servizi e che, dall’altro, la detta impresa realizza la parte più importante della sua attività con le amministrazioni di cui trattasi.

Firme

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione II – Sentenza – 19/4/2007 n.0 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la mancata ammissione alle agevolazioni per lo sviluppo nelle piccole e medie imprese dell’innovazione basata sulle tecnologie dell’informazione e della comunicazione, per carenza della situazione patrimoniale e finanziaria della società e per andamenti economici negativi. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO
ROMA

SEZIONE TERZA TER

Registro Ordinanze:1820/2007
Registro Generale: 1674/2007
nelle persone dei Signori:
FRANCESCO CORSARO Presidente
MARIA LUISA DE LEONI Cons.
GIULIA FERRARI Cons., relatore
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 19 Aprile 2007
Visto il ricorso 1674/2007 proposto da:
SOC ASSIOMA SPA + 1
SOC AGORA’ ICT SRL
rappresentate e difese da:CARLONI AVV. SILVIOcon domicilio eletto in ROMAVIA OSLAVIA, 39/FpressoCARLONI AVV. SILVIO

contro

MINISTERO DELLO SVILUPPO ECONOMICO rappresentato e difeso da:AVVOCATURA DELLO STATO con domicilio eletto in ROMAVIA DEI PORTOGHESI, 12presso la sua sede

per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione,
del provvedimento emesso dal Ministero dello Sviluppo Economico in data 11.11.2006 di rigetto della ammissione alle agevolazioni di cui al “Bando tematico per lo sviluppo nelle piccole e medie imprese dell’innovazione basata sulle tecnologie dell’informazione e della comunicazione (ICY)” (progetto n. B01/0537/X02). Provvedimento comunicata in data 27.11.2006; nonchè di ogni altro atto indicato nell’epigrafe del ricorso.
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
MINISTERO DELLO SVILUPPO ECONOMICO
Udito il relatore Cons. GIULIA FERRARI e uditi altresì per le parti gli avvocati come da verbale di udienza.
Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e l’art. 36 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642;
Considerato ininfluente la circostanza che l’Amministrazione, pur avendo in sede di esame della domanda attribuito il punteggio “0” alla situazione patrimoniale e finanziaria della ricorrente, l’abbia ugualmente ammessa alle agevolazioni finanziarie, non costituendo elemento che possa neutralizzare un requisito carente;
Ritenuto pertanto che non sussistono i presupposti per l’accoglimento dell’istanza cautelare;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Terza Ter Respinge la suindicata domanda incidentale di sospensione.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

ROMA, li 19 Aprile 2007
Il Presidente: Francesco CORSARO
Il Relatore: Giulia FERRARI

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Ordinanza sospensiva – 19/4/2007 n.1820 proviene da Giustamm.

Va sospesa, con riammissione del ricorrente alla gara, la esclusione di un’offerta (per servizio gestione spaccio interno alla provincia), qualora l’amministrazione abbia erroneamente ritenuto errata una dichiarazione della parte. Nel caso di specie la parte aveva dichiarato di non aver commesso “violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse”, anche con riferimento al canone abbonamenti radioaudizioni per la quale non vi e’ alcuna procedura di accertamento, ma esclusivamente quella di riscossione coattiva a mezzo di iscrizione a ruolo. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
IL TRIBUNALE REGIONALE DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA
DEL TRENTINO-ALTO ADIGE – SEDE DI TRENTO

n. 33/2007 Ord. Sosp.
n. 86/2007 Reg. Ric.

nelle persone dei Signori:
dott. FRANCESCO MARIUZZO Presidente
dott. SILVIA LA GUARDIA Cons., relatore
dott. FIORENZO TOMASELLI Cons.

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 19 aprile 2007

Visto il ricorso n. 86/2007 proposto da:
RASS BAR s.a.s. di Morelli Sandro & C.rappresentata e difesa da:AVV.TI MAURIZIO PEREGO e MARIA CRISTINA OSELEcon domicilio eletto in TRENTOVIA SUFFRAGIO, 46pressoAVV. MAURIZIO PEREGO

contro

PROVINCIA AUTONOMA DI TRENTO
rappresentata e difesa da:AVV.TI N. PEDRAZZOLI, A. FALFERI e G. FOZZERcon domicilio eletto in TRENTOPIAZZA DANTE, 15 – Servizio Legale P.A.T.pressoAVV. ALESSIO FALFERI
e nei confronti
del BAR CENTRONORD di Scola Giuseppe
non costituito

per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione,
del verbale di gara n. 512 del 15 gennaio 2007 con il quale è stata disposta l’esclusione dell’offerta del ricorrente RASS BAR s.a.s. di Morelli Sandro & C. dalla gara d’appalto “PER IL SERVIZIO DI GESTIONE DELLO SPACCIO INTERNO ALLA SEDE DELLA PROVINCIA AUTONOMA DI TRENTO, SITO IN VIA GILLI 4 A TRENTO (CENTRONORD 3)”, nonché di tutti i documenti presupposti, atti endoprocedimentali, consequenziali e connessi anche se no ancora acquisiti o acquisendi e sui quali si riservano fin d’ora eventuali motivi aggiunti e con ogni diritto consequenziale e di risarcimento dei danni subiti e subendi per effetto di tale illegittimo provvedimento e della conseguente esclusione dell’offerta del ricorrente RASS BAR s.a.s.
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visti gli atti tutti prodotti dalle parti;
Udito il relatore Cons. SILVIA LA GUARDIA e uditi altresì gli avvocati difensori comparsi per le parti come da verbale;
Visto l’art. 21 commi 7° e seguenti della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034 così come sostituito dall’art. 3 comma 1 della Legge 21 luglio 2000, n. 205;
Ritenuto, ad un primo sommario esame, che non si configurano gli estremi di una falsa dichiarazione in merito ai requisiti di partecipazione a gare, in quanto la dichiarazione a suo tempo resa dal ricorrente nella precedente procedura (servizio gestione spaccio palazzo “Istruzione”) di non aver commesso “violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse” non pare inveritiera, tenuto conto che per la tipologia di tassa (su canone abbonamenti radioaudizioni) in questione il D.P.R. 26.10.1972, n. 641 non prevede alcuna procedura di accertamento, ma esclusivamente quella di riscossione coattiva a mezzo di iscrizione a ruolo;
che per tale ragione detta tassa non pare, quanto meno alla stregua di una valutazione sommaria, riconducibile alle imposte e tasse genericamente indicate sul bando di gara, tutte peraltro, accomunate dal comune presupposto di un accertamento tributario in ordine alla loro sussistenza e congruità, che possa definirsi in dipendenza di omesso ricorso ovvero per statuizione del Giudice Tributario;
che non paiono ravvisabili profili di inammissibilità del presente ricorso in relazione alla mancata impugnazione di atti dell’amministrazione relativi alla precedente procedura;

P.Q.M.

accoglie la suindicata domanda incidentale di misura cautelare e per gli effetti sospende l’esclusione dell’offerta della ricorrente, che dovrà dunque essere esaminata dal presidente della gara.
La presente ordinanza è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Il Presidente
Il Relatore

TRENTO, 19 aprile 2007

Depositata in Segreteria il 19 aprile 2007

IL SEGRETARIO GENERALE

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Ordinanza sospensiva – 19/4/2007 n.33 proviene da Giustamm.

Va sospesa la richiesta di versare l’intero importo dell’anticipazione della prima quota di contributo erogato a favore della ricorrente con contratto d’area, disponendo la sospensione del recupero, previa prestazione di adeguata cauzione mediante fideiussione. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO
ROMA

SEZIONE TERZA TER

Registro Ordinanze:1807/2007
Registro Generale: 11920/2006

nelle persone dei Signori:
FRANCESCO CORSARO Presidente
MARIA LUISA DE LEONI Cons., relatore
STEFANO FANTINI Cons.
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 19 Aprile 2007
Visto il ricorso 11920/2006 proposto da:
SOC COIS ’94 SPA
rappresentata e difesa da:GIUNTA AVV MONICAcon domicilio eletto in ROMAVIA DEI GRACCHI, 187pressoMAGNANO DI SAN LIO AVV. GIOVANNI

contro

MINISTERO DELLO SVILUPPO ECONOMICO
PROVINCIA REGIONALE DI CALTANISETTA
per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione,
i. del decreto del Ministero delle Attività Produttive n. 215 del 27.4.2006, pubblicato sulla GURI n. 139 del 17.6.2006 ed in particolare dell’art. 4, comma 2°; nonchè di ogni altro atto indicato nell’epigrafe del ricorso.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

Udito il relatore Cons. MARIA LUISA DE LEONI e uditi altresì per le parti gli avvocati come da verbale di udienza.
Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e l’art. 36 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642;
Vista nota con cui l’Amministrazione ha chiesto alla ricorrente ovvero alla Compagnia di Assicurazione in qualità di fidejubente di versare l’intero importo dell’anticipazione della prima quota di contributo erogato a favore della Ditta ricorrente, maggiorato degli interessi, come per legge;
Considerato che al danno grave e irreparabile può ovviarsi con la sospensione del disposto recupero, previa prestazione di adeguata cauzione mediante fideiussione rilasciata al soggetto idoneo ai sensi dell’art. 105 del T.U. n. 358 del 1994.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Terza Ter

Accoglie la suindicata domanda incidentale di sospensione, nei limiti di cui in motivazione.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

ROMA, li 19 Aprile 2007
Il Presidente: Francesco CORSARO
Il Relatore: Maria Luisa DE LEONI

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Ordinanza sospensiva – 19/4/2007 n.1807 proviene da Giustamm.

Dott. Biagio CAMPANELLA – Presidente rel. est.

1. Diritto amministrativo dello sport – Sanzioni sportive – Squalifica del campo di calcio – Controversie – Giurisdizione del G.A. – Sussiste -Ragioni
2. Diritto amministrativo dello sport – Sanzioni sportive – squalifica del campo di calcio – Controversie – Legittimazione attiva degli abbonati – Configurabilità
3. Giurisdizione e competenza – Competenza del T.AR. Lazio Roma ex art. 3 D.L. 19.8.2003, n. 220, conv. in legge 7.10.2003, n. 280 – Presupposti – Conseguenze
4. Giurisdizione e competenza – Competenza del T.AR. Lazio Roma ex art. 3 D.L. 19.8.2003, n. 220, conv. in legge 7.10.2003, n. 280 – Transitorietà della disciplina – Ragioni

5. Giurisdizione e competenza – Competenza del T.AR. Lazio Roma ex art. 3 D.L. 19.8.2003, n. 220, conv. in legge 7.10.2003, n. 280 – Possibilità di ricorso in riassunzione a seguito di giudizio presso altro T.A.R. territoriale – Limiti – Conseguenze

6. Diritto amministrativo dello sport – Sanzioni sportive – Responsabilità della squadra di calcio in caso di disordini ed incidenti ricadenti al di fuori dell’impianto sportivo – Artt. 9, co. 1 e 2, sia l’art. 11 del regolamento “Codice di giustizia sportiva della FIGC” – Illegittimità – Ragioni

1. Il provvedimento con il quale la FIGC ha disposto la squalifica del campo di calcio di Catania non rientra nell’esercizio dell’autodichia disciplinare delle Federazioni sportive; né tale provvedimento attiene a materia riservata all’autonomia dell’ordinamento sportivo a norma dell’art. 1 del D.L. n. 220/2003 convertito, con modificazioni, nella legge n. 280/2003. Infatti tale sanzione produce effetti anche al di fuori dell’ordinamento sportivo, ed è quindi impugnabile dinanzi al Giudice amministrativo.

2. L’interesse degli abbonati ad assistere allo svolgimento delle partite “casalinghe” della propria squadra di calcio si appalesa come personale, diretto e concreto. Infatti ogni abbonato è titolare sia di un diritto soggettivo (quello al rimborso della quota parte di abbonamento pagata e non goduta), quanto di un preciso interesse legittimo a che la Federazione non adotti provvedimenti sanzionatori a carico della società calcistica che direttamente risultino lesivi della propria situazione giuridica soggettiva.
3. La competenza del T.AR. Lazio Roma ai sensi dell’art. 3 D.L. 19.8.2003, n. 220, convertito nella legge 7.10.2003, n. 280, ha un suo preciso presupposto nella circostanza che siano stati aditi, preventivamente, gli Organi di giustizia sportiva, e che ne siano stati esauriti tutti i gradi. Ma dal momento che gli unici soggetti abilitati ad adire la giustizia sportiva sono quelli (persone fisiche o società) che operano all’interno del mondo sportivo, in quanto tesserati, ne consegue che tale disciplina non può applicarsi nei confronti degli altri soggetti dell’ordinamento. Pertanto, in caso di impugnativa proposta da soggetti estranei al mondo sportivo l’unico criterio determinativo della competenza territoriale non può non essere quello generale che, in via principale, presiede al riparto della competenza per territorio tra i diversi TT.AA.RR., ossia il criterio che indica il T.A.R. del luogo ove il provvedimento da impugnare ha prodotto l’effetto lesivo.

4. L’art. 3 della legge n. 280/2003, che individua il T.A.R. del Lazio come unico territorialmente competente per le “questioni” indicate all’art. 1 della stessa legge, e che al successivo comma 4, dispone l’applicabilità della disciplina di cui ai precedenti commi “anche ai processi in corso”, ha carattere transitorio. Infatti la norma in esame prevede espressamente non solo il dies a quo per attivare il congegno procedurale da essa previsto, ma anche il dies ad quem. Il primo decorre, ai sensi del comma 4 dalla data di entrata in vigore del presente decreto; il secondo “spira” -essendo ridotto della metà rispetto a quello ordinario- 15 giorni dopo da quella data. Quindi, tale normativa “transitoria” non solo disciplina le controversie “in corso” alla data della sua entrata in vigore, ma condiziona, altresì, la sua concreta operatività all’assolvimento di un preciso onere, a pena di improcedibilità: la riassunzione entro un termine decadenziale.

5. Il 4 comma dell’art. 3 della legge 280/03 prevede per il caso in cui l’inderogabile competenza funzionale del Tar Lazio non venga rispettata, che la“parte interessata può riproporre il ricorso e l’istanza cautelare…”.Poiché resistenti e controinteressati non possono riproporre ricorso ed istanza cautelare, la disposizione deve essere letta in connessione con le disposizioni che regolano l’istituto del “regolamento di competenza”. In tal senso la “riassunzione” presuppone, naturalmente, che sia stato adito un T.A.R. diverso da quello di Roma e che quest’altro T.A.R. si sia dichiarato incompetente; diversamente, non ci sarebbe alcun interesse alla riassunzione del giudizio avanti al Tribunale laziale. In tale contesto, l’unico strumento previsto nel processo amministrativo a favore di resistenti e controinteressati per contestare la competenza del T.A.R. periferico adito è esclusivamente costituito dalla proposizione, da parte dei resistenti, del regolamento di competenza dinanzi al Consiglio di Stato ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 31 della legge T.A.R..

6. La responsabilità della squadra di calcio in caso di disordini ed incidenti ricadenti al di fuori dell’impianto sportivo non può assurgere al rango di responsabilità oggettiva. Infatti, sebbene l’ordinamento sportivo, per funzionarenormalmente, deve godere di un notevole grado di autonomia, tale autonomia, per quanto ampia e tutelata, non può mai superare determinati confini, che sono i confini stessi dettati dall’ordinamento giuridico dello Stato. Inoltre nel caso di specie, mancano alcuni requisiti integranti l’ipotesi della responsabilità oggettiva; ed invero, tra la condotta e l’evento dannoso deve essere rinvenibile un nesso di causalità materiale ben individuato e, inoltre, l’agente deve avere volontariamente tenuto un condotta che di per sé costituisce illecito, in ossequio al noto principio “qui in re illecita versatur tenetur etiam pro casu”. In tale contesto pertanto le sanzioni applicate dall’ordinamento sportivo prefigurano una forma di responsabilità “per fatto altrui” non consentita. Ne consegue che risultano illegittimi gli artt. 9, co. 1 e 2, sia l’art. 11 del regolamento “Codice di giustizia sportiva della FIGC”, laddove, introducendo una tale forma di “responsabilità oggettiva” si pongono, fra l’altro, in contrasto con l’art. 27 della Costituzione.

_____________________________________

Sul punto vd.
T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE III TER – Ordinanza 12 aprile 2007 n. 1664
Corte di Giustizia 18 luglio 2006, causa C-519/04 P, con commento di IVAN DEL GIUDICE, La Corte di Giustizia delle Comunità Europee si pronuncia sulla possibile rilevanza esterna delle norme sportive
MARIO R. SPASIANO, Sport professionistico, giustizia sportiva e sindacato del giudice ordinario
VITTORIO RUSSO, Sport e diritti del consumatore
ENRICO LUBRANO, L’ordinamento sportivo come sostanziale autorità amministrativa indipendente dopo la legge n. 280/2003 e la sentenza n. 5025/2004 del Consiglio di Stato

composto dai Signori Magistrati:
Dott. Biagio CAMPANELLA – Presidente rel. est.
Dott. Francesco BRUGALETTA – Consigliere
Dott. Dauno TREBASTONI – Referendario
ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 729/2007, proposto dal

sig. PENNISI Michele + 81, rappresentati e difesi dagli avv.ti prof. Vincenzo Vitale e Danila Grasso, elettivamente domiciliati presso lo studio del primo, in Catania, via G. Leopardi, n. 7;

-il Comitato Olimpico Nazionale Italiano – C.O.N.I., in persona del legale
rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

-la Federazione Italiana Giuoco Calcio, in persona del legale rappresentante
pro tempore, costituita in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Luigi
Medugno e Letizia Mazzarelli, elettivamente domiciliata in Catania, via
Ventimiglia, n. 145, presso lo studio dell’avv. Giuseppe Tamburello;

-la Lega Nazionale Professionisti Serie A, in persona del legale
rappresentante pro tempore, costituita in giudizio, rappresentata e difesa
dall’avv. Ruggero Stincardini, elettivamente domiciliata in Catania, via
Monsignor Ventimiglia, n. 145, presso lo studio dell’avv. Giuseppe
Tamburello;

-il Giudice sportivo di primo grado, domiciliato per la carica presso la
F.I.G.C., non costituito in giudizio;

-la Commissione Disciplinare della F.I.G.C.,in persona del
legale rappresentante, non costituita in giudizio;

-La Commissione di Appello Federale, in persona del legale rappresentante
pro tempore, non costituita in giudizio;

-SOCIETA’ MESSINA Calcio s.r.l.,in persona del legale rappresentante pro
tempore;

con l’intervento ad adjuvandum:

-di ARENA Grazia, ARENA Raimonda, GRASSO Rosina, DI MAURO
Rosa ed ANASTASI Nunziata, rappresentate e difese dagli avv.ti prof.

Vincenzo Vitale e Danila Grasso, elettivamente domiciliate presso lo studio del

primo, in Catania, via G. Leopardi, n. 7;

-della PROVINCIA REGIONALE di CATANIA, in persona del Presidente
pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Nicolò D’Alessandro e
Francesco Mineo, elettivamente domiciliata presso l’Avvocatura dell’Ente, in
Catania, via Centuripe, n. 8;

-del COMUNE di CATANIA, in persona del Sindaco pro tempore, costituito
in giudizio, rappresentato e difeso dal prof. avv. Vincenzo Vitale, presso il cui
studio è elettivamente domiciliato, in Catania, via G. Leopardi, n. 7;

-della CONFEDERAZIONE NAZIONALE NUOVI CONSUMATORI
EUROPEI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e
difesa dall’avv. Giuseppe Gitto, presso il cui studio è elettivamente domiciliata,
in Catania, viale XX settembre, n. 28;

previa sospensione dell’esecuzione, del provvedimento n. 67 del Giudice
sportivo della F.I.G.C., di cui al comunicato ufficiale n. 227 del 14 febbraio
2007, e di ogni atto presupposto, derivato, conseguente e/o direttamente od
indirettamente connesso ed, in particolare, dei provvedimenti confermativi
pronunciati dalla Commissione Disciplinare della F.I.G.C.(Federazione Italiana
Gioco Calcio) e dalla C.A.F. (Commissione Appello Federale) e, per quanto
occorra, degli artt. 9, 11 e 14 del vigente “codice di giustizia sportiva” della
F.I.G.C.;

nonché

per il rimborso ed il risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale
subito dai ricorrenti;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore per la Camera di consiglio del 13 aprile 2007 il Presidente Dott. Biagio Campanella; uditi gli avvocati delle parti, come da relativo verbale, anche ai sensi dell’art. 3 della legge 21 luglio 2000, n. 205, per la definizione del giudizio nel merito a norma del successivo art. 26 della legge innanzi citata.

1) Come appena accennato, ritiene, innanzitutto, il Collegio di potere definire
nel merito la controversia in esame procedendo all’emanazione di sentenza
in forma semplificata così come previsto dal combinato disposto dell’art. 21,
10° comma, della legge 6.12.1971, n. 1034 (introdotto dall’art. 3, 1° comma, della legge 21.7.2000, n. 205), e dell’art. 26, 4° e 5° comma, della stessa legge n. 1034/1971 (introdotti dall’art. 9, 1° comma, della predetta legge n. 205/2000).
In base alle predette norme processuali, infatti, “in sede di decisione della domanda cautelare, il tribunale amministrativo regionale, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria ed ove ne ricorrano i presupposti, sentite sul punto le parti costituite, può definire il giudizio nel merito a norma dell’art. 26” (art. 21, 10° comma, legge T.A.R., aggiunto dall’art. 3, 1° comma, legge n. 205/2000) in tutti i casi in cui ravvisi “la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso” (art. 26, 4° comma, legge T.A.R., aggiunto dall’art. 3, 1° comma, legge n. 205/2000), e ciò, appunto, “nella camera di consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare” (art. 26, 5° comma, legge T.A.R., aggiunto con la ripetuta “novella” della legge 205 del 2000), al fine di rendere possibile quella c.d. “osmosi” fra la fase cautelare e la fase di merito del processo amministrativo che può consentire di realizzare, in molte controversie, l’obiettivo della “ragionevole durata del processo codificato dall’art. 111, 2° comma, della Costituzione.
Per effetto di tale “osmosi”, inoltre, resta ovviamente superata la necessità, per il Collegio, di procedere “nella prima camera di consiglio utile” (art. 21, 7° comma, legge T.A.R.) all’esame della domanda cautelare ai fini della conferma, modifica o revoca degli effetti del decreto cautelare presidenziale, in quanto viene meno ontologicamente, a seguito della sentenza definitiva, ogni esigenza cautelare per mancanza del presupposto essenziale del “periculum in mora” in attesa della definizione della controversia nel merito.

2) Ciò premesso, vanno preliminarmente esaminate le eccezioni di rito sollevate dalle parti resistenti.

3) Nell’ordine logico-giuridico, precede ovviamente l’esame dell’eccezione di difetto assoluto di giurisdizione sollevata, in sintesi, sul rilievo che i provvedimenti impugnati costituirebbero esercizio dell’autodichia disciplinare delle Federazioni sportive e riguarderebbero materia riservata all’autonomia dell’ordinamento sportivo a norma dell’art. 1 del D.L. n. 220/2003 convertito, con modificazioni, nella legge n. 280/2003.
Tale eccezione è palesemente infondata.
Innanzi tutto, come affermato, con motivazioni condivisibili, dalla stessa ordinanza n. 1664 del 12.4.2007 del T.A.R. Lazio-Roma-Sezione terza ter (con la quale, previo accoglimento dell’istanza di riassunzione della F.I.G.C., è stato revocato il D.P. cautelare n. 401/2007 del Presidente di questa IV^ Sezione ed è stata altresì respinta l’istanza cautelare dei ricorrenti), “ancorché l’art. 2, lett. b, D.L. n. 220 del 2003, in applicazione del principio di autonomia dell’ordinamento sportivo da quello statale, riservi al primo la disciplina delle questioni aventi ad oggetto “i comportamenti rilevanti sul piano disciplinare e l’irrogazione ed applicazione delle relative sanzioni disciplinari sportive”, tuttavia detto principio, letto unitamente all’art. 1, secondo comma, dello stesso decreto legge, non appare operante nel caso in cui la sanzione non esaurisce la sua incidenza nell’ambito strettamente sportivo, ma rifluisce nell’ordinamento generale dello Stato (T.A.R. Lazio-3^ Sezione, 22 agosto 2006, n. 4666 (ord.); 18 aprile 2005 n. 2801 e 14 dicembre 2005 n. 13616)”.
Inoltre –prosegue la predetta ordinanza del T.A.R. Lazio- “una diversa interpretazione del citato art. 2 D.L. n. 220 del 2003 condurrebbe a dubitare della sua conformità a principi costituzionali, perché sottrarrebbe le sanzioni sportive alla tutela giurisdizionale del giudice statale”.
La stessa ordinanza conclude, sul punto, rilevando che, nella vicenda in esame, è impugnata la sanzione disciplinare della squalifica del campo di calcio, con l’obbligo di giocare in campo neutro e a porte chiuse, e quindi senza la presenza del pubblico le gare casalinghe; sanzione che comporta una indubbia perdita economica per la società Catania calcio in termini di mancata vendita di biglietti ed esposizione a possibili azioni giudiziarie da parte dei titolari di abbonamenti.
Per sua natura, quindi, tale sanzione assume indubbia rilevanza anche al di fuori dell’ordinamento sportivo, ed è quindi impugnabile dinanzi al Giudice amministrativo.
Ma, ciò posto in termini generali, il Collegio non può sottrarsi all’obbligo di delineare con maggior precisione quale sia la posizione giuridica soggettiva azionata col ricorso in esame, e ciò al fine precipuo di eliminare in radice ogni dubbio residuo in ordine alla possibilità giuridica di configurare, in materia, il difetto assoluto di giurisdizione.
In proposito, deve ritenersi che, come precisato dai difensori dei ricorrenti nella memoria depositata nel corso dell’udienza camerale, l’azione proposta col ricorso in esame tende congiuntamente alla rimozione della lesione, asseritamene subita per fatto e colpa del terzo (la F.I.G.C.), del diritto di credito (c.d. tutela aquiliana del credito) vantato dagli abbonati nei confronti della società sportiva Catania calcio s.p.a., nonché alla tutela dei connessi o correlati diritti personalissimi ed inviolabili (art. 2 della Costituzione) all’immagine, all’onore ed al decoro degli stessi abbonati, attraverso l’emanazione di pronunce (prima cautelari e, poi, di merito) idonee anche alla “reintegrazione in forma specifica” dei diritti lesi (così come previsto, nell’ambito della giurisdizione elusiva, dall’art. 35, 1° comma, del decreto legislativo n. 80/1998, nel testo sostituito dall’art. 7, 1° comma, lettera c, della ripetuta legge n. 205/2000, nonché, per quanto concerne anche la giurisdizione generale di legittimità, dall’art. 7, 3° comma, della legge TAR, nel testo sostituito dall’art. 7, 4° comma, della stessa legge n. 205/2000, oltre che, con estensione analogica in entrambi tali ambiti, dall’art. 2058 del codice civile).
Da diversi anni la giurisprudenza riconosce la c.d. tutela aquiliana del credito.
Originariamente, la tutela accordata dall’ordinamento giuridico per reagire contro il danno derivante da fatto illecito ex art. 2043 c.c. era circoscritta ai diritti reali ed ai diritti personali (libertà, onorabilità, etc.); in un secondo momento, la giurisprudenza, sia di merito che di legittimità, ha esteso tale tutela ai c.d. diritti relativi, ossia valevoli o esercitabili soltanto nei confronti di pertinenza di soggetti determinati o determinabili, quali il diritto di credito.
Per quanto concerne, in particolare, tali diritti di credito, aventi ad oggetto prestazioni personali ed infungibili, è stata riconosciuta la legittimazione del creditore danneggiato a rivolgersi direttamente al terzo autore del fatto illecito, che ha reso impossibile la prestazione, e non al debitore impossibilitato ad adempiere a causa, appunto, di tale fatto illecito.
Comunque, per quanto riguarda i ricorrenti, il credito, che trova il suo momento genetico nel rapporto contrattuale intercorrente con la società in esito
alla stipula del contratto di abbonamento, non è rappresentato soltanto dal diritto di assistere alle gare casalinghe, ma anche da tutto quell’insieme di condizioni psicologiche, sociali, ambientali e ludiche la cui violazione costituisce danno morale ed esistenziale.
L’impossibilità per i ricorrenti di assistere a tali incontri non deriva ovviamente da inadempimento colpevole imputabile alla società, ma dall’adozione degli atti impugnati, adottati dalla resistente F.I.G.C.
La suprema Corte ha, in proposito, affermato: “La tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c. deve ammettersi anche con riguardo al pregiudizio patrimoniale sofferto dal titolare di diritti di credito, non trovando ostacolo nel carattere relativo di questi ultimi in considerazione della nozione ampia generalmente accolta di danno ingiusto come comprensivo di qualsiasi lesione dell’interesse che sta alla base di un diritto, in tutta la sua estensione. Trova, in tal modo, protezione non solo l’interesse rivolto a soddisfare il diritto (che, nel caso di diritti di credito, è attivabile direttamente nei confronti del debitore della prestazione oggetto del diritto), ma altresì l’interesse alla realizzazione di tutte le condizioni necessarie perché il soddisfacimento del diritto sia possibile, interesse tutelabile nei confronti di chiunque illecitamente impedisca tale realizzazione. In siffatta prospettiva trova fondamento la tutela aquiliana del diritto di credito. L’area di applicazione della responsabilità extracontrattuale per la lesione del diritto di credito va, peraltro, circoscritta ai danni che hanno direttamente inciso sull’interesse oggetto del diritto” (cfr., Cassazione civile-Sez. 3^, n. 7337 del 27 luglio 1998).
Conclusivamente, non si può in alcun modo dubitare che sussista, nella materia
de qua la giurisdizione del G.A., che deve considerarsi esclusiva alla stregua della espressa qualificazione in tal senso contenuta nel predetto art. 3, 1° comma, della legge n. 280/2003.

4) Conseguentemente, alla stregua delle argomentazioni che precedono, deve essere disattesa l’ulteriore eccezione di difetto di legittimazione attiva dei ricorrenti.
Anche tale eccezione, del resto, è stata rigettata con la menzionata ordinanza n. 1664/2007 della Sezione terza ter del T.A.R. Lazio-Roma, in base ai seguenti testuali rilievi:
“Ritenuto di dover disattendere anche l’eccezione di difetto di legittimazione attiva dei ricorrenti, sollevata sempre dalle parti resistenti, essendo indubbia la posizione qualificata che gli stessi, in quanto titolari di abbonamenti per seguire le partite di calcio giocate nello stadio della società Catania, rivestono nell’ordinamento;
“Considerato infatti che, a fronte di una lesione, di carattere patrimoniale e non, che i ricorrenti affermano di subire dal provvedimento impugnato non può dubitarsi della loro legittimazione ad adire questo giudice per la tutela non tanto del diritto di natura patrimoniale, che nasce dalla stipula del contratto di abbonamento, quanto sicuramente dell’interesse a vedere le partite casalinghe di calcio della soc. Catania allo stadio, atteso che, diversamente opinando e premessa la giurisdizione di questo giudice, una tale situazione giuridica soggettiva non potrebbe trovare altra forma di tutela;
“Ritenuto a tal proposito inconferente il richiamo, effettuato dalla F.I.G.C. ai precedenti di questa stessa Sezione (1 settembre 2006 n. 7909, ecc.), che attengono alla diversa ipotesi in cui i ricorrenti erano soci di società sportive, ai quali era stata negata la legittimazione attiva sul rilievo –non estensibile alla fattispecie in esame- che la società commerciale, quale persona giuridica, assomma in sé e compone tutti gli interessi dei soggetti partecipanti, secondo le norme della organizzazione interna disposta con il contratto sociale e lo statuto, nei limiti dell’oggetto e dello scopo sociale, con la conseguenza che tali interessi sono unitariamente individuati dagli organi aventi legittimazione ad esprimerli”.
Deve ancora rilevarsi, in proposito, che la legittimazione attiva dei ricorrenti – così come il loro interesse processuale ex art. 100 c.p.c.- si configura, al di là di ogni dubbio, sulla base di ulteriori argomentazioni che possono riassumersi nei termini che seguono:
Non possono essere posti in dubbio l’interesse sostanziale e la legittimazione ad agire dei ricorrenti, tutti in possesso di “abbonamento” per assistere allo svolgimento delle partite “casalinghe” della squadra di calcio del Catania, relativamente al campionato di Serie A, anno 2006/2007, per cui tale interesse sostanziale si appalesa come personale, diretto e concreto;
Non può correre alcun dubbio sulla circostanza che ogni abbonato sia titolare
tanto di un diritto soggettivo (quello al rimborso della quota parte di abbonamento pagata e non goduta), quanto di un preciso interesse legittimo
a che la Federazione non adotti provvedimenti sanzionatori a carico della
società calcistica che direttamente risultino lesivi della propria situazione
giuridica soggettiva.

5) Per quanto concerne la competenza territoriale, con il menzionato decreto
presidenziale n. 401 del 4 aprile 2007, è stato affermato che “non si applica
-per il caso di specie- il disposto di cui al D.L. 19.8.2003, n. 220, convertito
nella legge 7.10.2003, n. 280 che, all’art. 3, comma 2, devolve la competenza
di primo grado, in via esclusiva, al T.A.R. del Lazio, con sede in Roma, atteso
che tale competenza esclusiva appare dettata unicamente per i soggetti interni
al mondo sportivo, nei cui confronti si pone la necessità della previa
formazione della c.d. “pregiudiziale sportiva”, ossia l’esaurimento dei gradi
della Giustizia Sportiva come condizione d’ammissibilità della successiva
azione avanti al Giudice Amministrativo, nell’ottica di garantire la omogeneità
del complessivo sistema”.
Una tale interpretazione va confermata, alla luce di un ulteriore
approfondimento della questione da parte del Collegio:
Orbene, il decreto-legge n. 220 del 19 agosto 2003, convertito nella legge n.
280 del 17 ottobre 2003, così recita, all’art. 3 (“norme sulla giurisdizione e
disciplina transitoria”):
“1. Esauriti i gradi della giustizia sportiva e ferma restando la
giurisdizione del giudice ordinario sui rapporti patrimoniali tra società,
associazioni e atleti, ogni altra controversia avente ad oggetto atti del
Comitato olimpico nazionale italiano o delle Federazioni sportive non
riservata agli organi di giustizia dell’ordinamento sportivo ai sensi
dell’art. 2, è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo….”;
“ 2. La competenza di primo grado spetta in via esclusiva, anche per
l’emanazione di misure cautelari, al tribunale amministrativo regionale
con sede in Roma. Le questioni di competenza di cui al presente comma
sono rilevabili d’ufficio”;
“3. Davanti al giudice amministrativo il giudizio è definito con sentenza
succintamente motivata ai sensi dell’art. 26 della legge 6 dicembre 1971, n.
1034, e si applicano i commi 2 e seguenti dell’art. 23-bis della stessa legge”;
“4. Le norme di cui ai commi 1, 2 e 3 si applicano anche ai processi in
corso e l’efficacia delle misure cautelari emanate da un tribunale
amministrativo diverso da quello di cui al comma 2 è sospesa fino alla loro
conferma, modifica o revoca da parte del tribunale amministrativo
regionale del Lazio, cui la parte interessata può riproporre il ricorso
e l’istanza cautelare….”.
Dal mero dato letterale delle disposizioni surriportate emerge un elemento
assolutamente incontrovertibile: l’adizione del T.AR. del Lazio, sede di Roma,
quale viene prevista e disciplinata dal quasi integralmente trascritto art. 3, ha un
suo preciso presupposto nella circostanza che siano stati aditi, preventivamente,
gli Organi di giustizia sportiva, e che ne siano stati esauriti tutti i gradi.
Ma dal momento che gli unici soggetti abilitati ad adire la giustizia sportiva
sono quelli (persone fisiche o società) che operano all’interno del mondo
sportivo, in quanto tesserati, ne consegue che tale disciplina non può applicarsi
nei confronti degli altri soggetti dell’ordinamento.
Oltre al dato testuale, le disposizioni in esame vanno interpretate alla luce della
ratio ad esse sottesa.
Va sottolineato, in proposito, che la normativa medesima è stata introdotta
in un periodo molto travagliato dell’attività sportiva svolta in Italia (estate
dell’anno 2003), allorché diverse società calcistiche, rivolgendo i loro ricorsi
a diversi Tribunali amministrativi sparsi sul territorio nazionale, hanno
provocato l’adozione di decisioni non di rado inaspettate e contrastanti, con
conseguente disorientamento degli Enti preposti al coordinamento ed al
controllo dell’attività sportiva medesima, specie in relazione alla possibilità di
stilare in tempo i vari calendari sportivi.
Sotto altro profilo, vale un ragionamento per absurdum.
Orbene, se si dovesse ritenere che anche il quisque de populo sia soggetto alla
su delineata competenza territoriale, si perverrebbe ad una conclusione
logicamente assurda e giuridicamente aberrante.
Un comune cittadino, non essendo legittimato ad agire, allo scopo di
precostituirsi la “pregiudiziale sportiva”, i relativi Organi, non potrebbe mai
autodeterminarsi, ricorrendo alla tutela del Giudice amministrativo, sia pure in
presenza della lesione di un proprio interesse giuridicamente tutelato;la
tutelabilità del suo interesse avanti al G.A. sarebbe totalmente rimessa
all’arbitrio del soggetto sportivo, unico legittimato a soddisfare quella
condizione di ammissibilità.
Tale interpretazione sarebbe in evidente contrasto con gli artt 24, 111 e 113
della Carta Costituzionale.
Da quanto esposto emerge con sufficiente chiarezza come l’unico criterio
determinativo della competenza territoriale non può non essere quello generale
che, in via principale, presiede al riparto della competenza per territorio tra i
diversi TT.AA.RR., ossia il criterio che indica il T.A.R. del luogo ove il
provvedimento da impugnare ha prodotto l’effetto lesivo.
Ma c’è di più: occorre tener conto della “transitorietà” di tale norma.
Sotto la rubrica “norme sulla giurisdizione e disciplina transitoria”, l’art. 3
della legge n. 280/2003 citata, dopo aver individuato il T.A.R. del Lazio come
unico territorialmente competente per le “questioni” indicate all’art. 1, al
successivo comma 4, dispone l’applicabilità della disciplina di cui ai
precedenti commi “anche ai processi in corso”.
E’ pacifico che i caratteri essenziali di ogni disposizione transitoria sono:
1)la temporaneità: sussiste ed è efficace sino all’esaurimento dei rapporti da
essa contemplati;
2)non è suscettibile di applicazione analogica;
Tale norma temporanea prevede espressamente non solo il dies a quo per
per attivare il congegno procedurale da essa previsto, ma anche il dies ad
quem.
Il primo decorre, come recita il comma 4 citato “dalla data di entrata in vigore
del presente decreto; il secondo “spira” -essendo ridotto della metà rispetto a
quello ordinario- 15 giorni dopo da quella data (ossia, circa tre anni e mezzo
fa).
Quindi, tale normativa “transitoria” non solo disciplina le controversie “in
corso” alla data della sua entrata in vigore, ma condiziona, altresì, la sua
concreta operatività all’assolvimento di un preciso onere, a pena di
improcedibilità: la riassunzione entro un termine decadenziale.
In tale ottica, è stato adottato, in data 4 aprile 2007, il decreto presidenziale n.
401 con il quale, ritenuti sussistenti il fumus boni juris ed il periculum in
mora, è stata disposta la sospensione cautelare, con efficacia erga omnes, dei
provvedimenti impugnati.
Sennonché, in data 7 aprile 2007, la F.I.G.C. ha presentato “atto di
riproposizione in riassunzione” avanti la Sezione Terza Ter del T.A.R. del
Lazio-sede di Roma, la quale, con ordinanza n. 1664 del 12 aprile 2007, ha
accolto tale istanza di riassunzione ed ha revocato, per l’effetto, ai sensi
dell’art. 3, 4° comma, del D.L. n. 220, il decreto presidenziale n. 401/2007,
respingendo, al contempo l’istanza cautelare.
Il Collegio non condivide tale decisione che, ovviamente, non lo può
vincolare, attesa la posizione di equiordinazione di tutte le Sedi della Giustizia
Amministrativa di primo grado.
Orbene, tale diverso orientamento di questa 4^ Sezione discende, oltre che
dalla convinzione che, per il caso di specie, non si applichi il principio della
competenza “esclusiva” del T.A.R. di Roma (come estesamente esposto), dalla
circostanza che, per il caso di specie, sia stata seguita, da parte della F.I.G.C.
intimata, una procedura abnorme.
Ed invero, il trascritto 4° comma dell’art. 3 della legge 280/03 prevede (o
meglio, prevedeva), per il caso in cui tale inderogabile competenza funzionale
non venga rispettata, che la“parte interessata può riproporre il ricorso e
l’istanza cautelare…”.
Orbene, anche se può ritenersi possibile che il legislatore, con il termine
parte interessata”, si sia potuto riferire non alla parte ricorrente, ma alle
Amministrazioni intimate ed ai controinteressati, non si comprende tuttavia
come questi siano facultati a “riproporre” il ricorso e l’istanza cautelare.
Apparendo pressocchè impossibile che il legislatore sia incorso in un così
grave errore materiale, il Collegio ritiene che l’art. 4, perché ad esso possa
essere attribuito un senso logico e giuridico, deve essere letto, mutatis
mutandis, in connessione con le disposizioni che regolano l’istituto del
“regolamento di competenza”.
La menzionata “riassunzione” presuppone, naturalmente, che sia stato adito un
T.A.R. diverso da quello di Roma e che quest’altro T.A.R. si sia dichiarato
incompetente; diversamente, non ci sarebbe alcun interesse alla riassunzione
del giudizio avanti al Tribunale laziale.
Così opinando, oltre a darsi un senso logico e un concreto significato a tale
“eventuale riassunzione”, ne consegue che il T.A.R. romano agisca non come
Giudice di appello (e ciò sconvolgerebbe l’assetto della giurisdizione
Amministrativa), bensì, grazie all’atto di riassunzione, come Giudice di
primo grado, non potendosi peraltro sottrarre al Consiglio di Stato le funzioni
di Organo regolatore della competenza.
In sostanza, spetta al T.A.R. adito, anche nel caso in cui non coincida con
quello del Lazio, delibare sull’appartenenza della competenza nel caso
sottoposto al suo esame; anche se si ritiene che un tale tipo di
competenza territoriale sia inderogabile. Tuttavia, nessuna disposizione impone
che una tale cognizione venga effettuato dal T.A.R. del Lazio medesimo;
quello che appare necessario è soltanto che, nel caso in cui il diverso T.A.R.
adito accerta che si versa nelle ipotesi di cui all’art. 2 del D.L. n. 220/2003
(corretto svolgimento delle attività sportive ed agonistiche, l’ammissione e
l’affiliazione alle federazioni di società…,etc.), tale T.A.R. deve dichiararsi
incompetente. Ma non può non restare fermo il principio basilare secondo cui
l’unico strumento previsto nel processo amministrativo per contestare la
competenza del T.A.R. periferico adito è esclusivamente costituito dalla
proposizione, da parte dei resistenti, del regolamento di competenza dinanzi al
Consiglio di Stato ai sensi e per gli effetti di cui al ricordato art. 31 della legge
T.A.R. (che, nella specie, non è stato proposto).
Giova ancora sottolineare che le regole ed i principi generali del riparto
di competenza territoriale dei T.A.R. sono derogabili (art. 2, 3 e 31 legge
T.A.R.), salvo i casi assolutamente eccezionali di competenza territoriale
funzionale, non ricorrente nel caso di specie.
D’altra parte, la necessità cha tale esame avvenga presso il Giudice adito
risponde alla necessità che tutti le parti si confrontino attraverso un’ordinata
dialettica processuale.
Nel caso di specie, invece, il T.A.R. del Lazio, in data 12 aprile 2007, si è
dichiarato competente, pur in assenza della necessaria documentazione,
giacente presso questa Sezione, documentazione che è stata poi richiesta alla
Segreteria con la medesima ordinanza n. 1664/07, ossia dopo che era stata
adottata una decisione propria del Giudice non della “riassunzione”, ma
d’appello.
Quindi, va ribadito ancora che l’itinerario logico argomentativo seguito dalla
Sezione terza ter del T.A.R. del Lazio non può essere condiviso, proprio in
base al criterio della “lettura costituzionalmente orientata” impropriamente
invocato dalla F.I.G.C. (pag. 6 dell’atto di riproposizione in riassunzione)
al fine di pervenire al risultato interpretativo della operatività anche “a regime”
(e non soltanto in via transitoria) di tale anomalo ed ibrido istituto della
riassunzione e della configurabilità della competenza funzionale del T.A.R.
Lazio-Roma anche per le controversie in materia di sanzioni disciplinari
instaurate, nei confronti del C.O.N.I. e delle Federazioni sportive, da soggetti
non tesserati, e quindi da comuni cittadini estranei a tali ordinamenti settoriali.
Una interpretazione adeguatrice o conforme a Costituzione, infatti, conduce ad
un risultato diametralmente opposto a quello sostenuto dalla F.I.G.C. e dal
T.A.R. Lazio-Roma con la menzionata ordinanza, posto che proprio la
spregiudicata operazione ermeneutica finalizzata a “trasformare” una
disposizione espressamente dichiarata transitoria, e disciplinata come tale dal
legislatore del 2003, in norma con efficacia permanente, o, come suol dirsi,
“a regime”, verrebbe a vulnerare gravemente non solo e non tanto il divieto di
estensione analogica delle “leggi …che fanno eccezione a regole generali e ad
altre leggi” (art. 14 delle disposizioni preliminari al codice civile), ma
soprattutto i principi costituzionali del giudice naturale precostituito per legge
(art. 25, 1° comma, della Costituzione), e del doppio grado della giustizia
amministrativa consacrato dall’art. 125 della Costituzione, che costituiscono
indubbiamente un sistema di valori costituzionali all’interno del quale
il giudice deve operare interpretando ed applicando le norme dell’ordinamento
giuridico.
Viene, infatti, ad essere introdotto, per le controversie sportive di cui trattasi,
un anomalo percorso che stravolge l’ordinario iter giudiziario.
La regola generale, invero, è che ad un giudizio di primo grado segua, ove
la parte soccombente appelli, un giudizio di secondo grado, sia che si tratti
di giudizio cautelare, sia che si tratti di giudizio di merito; giammai è
prevista una doppia pronuncia sulla stessa materia da parte di due diversi
giudici di primo grado, uno dei quali abilitato, come se fosse giudice
d’appello o un T.A.R. non equiordinato agli altri, ma dotato di poteri
speciali, a riformare la decisione del primo giudice.
Orbene, ad avviso del Collegio, siffatta disciplina integra altresì violazione
del principio del “giusto processo”, di cui all’art. 111, comma primo, della
medesima Carta (“La giurisdizione si attua mediante il giusto processo
regolato dalla legge”).
Sempre con riferimento ai processi pendenti, dinanzi a tutti i TT.AA.RR.
diversi da quelli del Lazio, infatti, la parte soccombente nel giudizio
cautelare verrebbe ad essere fornita di uno strumento giurisdizionale
anomalo e atipico a tutela della propria (legittima, ma da esercitare in
modo conforme ai principi costituzionali) aspirazione ad ottenere una
pronuncia favorevole in secondo grado (che deve tuttavia essere un vero
giudizio di secondo grado, e non, si ribadisce, un inedito duplicato del
giudizio di primo grado, affidato al TAR centrale, in quanto ritenuto
preminente rispetto a quelli periferici: il che costituisce, evidentemente, un
palese disvalore costituzionale.
Ciò comporterebbe, altresì, una evidente violazione del principio del ne bis
in idem, che, se pure non espressamente contemplato dalla Carta
costituzionale,deve ritenersi corollario del medesimo generale principio del
“giusto processo” testè richiamato.
E’ questo il sistema di valori costituzionali all’interno del (e in conformità
al )quale il giudice deve muoversi, e non già l’affermata necessità di
accentramento di tutte le questioni relative alla materia sportiva dinanzi
ad uno stesso giudice (il TAR del Lazio-Roma, come sostenuto nella
ripetuta ordinanza n. 1664/2007 di tale Tribunale), ovvio essendo –ed è
appena il caso di rilevarlo- che tale esigenza non è in alcun modo
contemplata e consacrata nella nostra Costituzione.

7) Gli interventi ad adjuvandum della Provincia Regionale di Catania, del
Comune di Catania e della Confederazione Nazionale Nuovi Consumatori
Europei sono ammissibili.
In particolare, l’interesse ad intervenire del Comune di Catania, Ente
esponenziale cui compete la cura e la tutela degli interessi della collettività
locale, trova la sua fonte nell’art. 13 T.U. Autonomie Locali, il quale
stabilisce che spettano al Comune tutte le funzioni amministrative che
riguardano la popolazione ed il territorio comunale, precipuamente nei
settori organici dei servizi alla persona e alla comunità, dell’assetto e
dell’utilizzazione del territorio e dello sviluppo economico.
Dunque è evidente che il Comune di Catania abbia un sostanziale interesse ad
intervenire, proprio perché il provvedimento del Giudice sportivo, fortemente
lesivo della dignità e del decoro dell’intera popolazione catanese, ha causato
un gravissimo danno all’immagine della città, dal momento che ha accomunato
persone per bene a delinquenti, ed ha causato un grave danno all’economia
della città.
Analogo discorso può essere svolto in relazione alla costituzione in giudizio
della Provincia regionale di Catania, Ente esponenziale di un comprensorio
ancora più esteso del Comune Capoluogo.
Anche la costituzione in giudizio dell’Associazione dei consumatori è
ammissibile.
In proposito, il Consiglio di Stato, in Adunanza plenaria, ha stabilito, con la
recente sentenza n. 1 dell’11 gennaio 2007, che “le associazioni dei
consumatori possono sempre esperire azioni per l’annullamento di atti
amministrativi ritenuti pregiudizievoli nel termine decadenziale decorrente, di
norma, dalla pubblicazione – ai sensi dell’art. 2 del R.D. 17 agosto 1907, n.
642- non essendo detti organismi i diretti destinatari degli atti stessi…in vista
della salvaguardia dell’interesse collettivo perseguito”.
Per quanto concerne, invece, le intervenienti Arena Artura Grazia, Arena
Raimonda, Grasso Rosina, Di Mauro Rosa ed Anastasi Nunziata, il
Collegio non può fare a meno di pronunciare l’inammissibilità di tale
intervento, atteso che tali cinque persone sono abbonate per assistere alle
partite interne del Catania Calcio e vantano, quindi, un interesse personale e
diretto ad impugnare i provvedimenti in epigrafe.
Tuttavia, atteso che tale intervento è tempestivo (con riferimento al termine
di scadenza dei provvedimenti in questione), è stato ritualmente notificato e
contiene tutti gli elementi propri di un normale ricorso, l’atto di intervento in
questione va convertito in ordinario ricorso (giurisprudenza pacifica).
Conseguentemente, le predette cinque intervenienti acquistano lo status di
ricorrenti principali, limitatamente alla domanda di annullamento, non avendo
proposto domanda risarcitoria.

8) Come già affermato con il decreto presidenziale n. 401 del 4 aprile 2007, il
ricorso si basa su una serie di motivi di censura che vanno condivisi.
a)Con un primo motivo di gravame si deduce la violazione dell’art. 1, comma
1, in relazione all’art. 10, comma 1, del codice di giustizia sportiva, atteso che
i tragici fatti del 2 febbraio 2007, nonostante si siano svolti in un momento
successivo allo svolgimento della gara Catania-Palermo e, soprattutto,
all’esterno dell’impianto sportivo, hanno dato luogo sostanzialmente ad una
sorta di responsabilità automatica per la società calcistica etnea (ipotesi prevista
soltanto per l’ipotesi in cui i disordini si verifichino all’interno dell’impianto),
con conseguente violazione del succitato art. 10 il quale, in relazione ad
eventuali incidenti ricadenti al di fuori dell’impianto, impone che la relativa
responsabilità venga pronunciata quantomeno attraverso la prova che la società
interessata abbia contribuito al loro accadimento “con interventi finanziari o
con altre utilità, alla costituzione ed al mantenimento di gruppi, organizzati e
non, di propri sostenitori”.
b)Anche il secondo collegato motivo di censura va condiviso; con esso si
deduce la violazione dell’art. 11, comma 1°, ultimo inciso, che così recita: “la
responsabilità è esclusa quando il fatto è commesso per motivi estranei alla
gara”, atteso che i gravi incidenti in questione non appaiono conseguenti ad
alcun episodio relativo allo svolgimento della gara (di solito, l’aggressione alle
Forze dell’ordine rappresenta l’estensione di una protesta indirizzata, in primo
luogo, ai protagonisti dell’evento calcistico; soprattutto, il direttore di gara).
Nel comunicato ufficiale n. 227 del 14 febbraio 2007 si evidenzia
che i disordini erano già cominciati durante lo svolgimento dell’incontro;
ciò risponde a verità; ma non sussiste alcun nesso di causalità tra gli
i comportamenti, prettamente “vandalici”, verificatisi all’interno
dello stadio “Massimino” e quelli, assolutamente criminali, chiaramente
finalizzati all’aggressione delle Forze dell’Ordine, probabilmente
pianificati da tempo, verificatisi successivamente nelle adiacenze dello
stadio.
c) Condivisibile si appalesa anche il terzo motivo di censura,
con i quali si deduce che i provvedimenti sanzionatori impugnati omettono
completamente di valutare l’effettiva collaborazione prestata dalla Società
Catania Calcio nell’identificazione dei responsabili dei tragici episodi, come
imposto, invece, dall’art. 11, comma 6, del più volte menzionato codice di
giustizia sportiva;
d) Fondato è anche il quarto motivo, con cui si sottolinea la carenza e la
contraddittorietà della motivazione, atteso che, mentre da un lato si riconosce
l’estraneità dei tragici fatti alle vicende di gioco, subito dopo si ritiene
inequivoca la responsabilità della Società;
e)Giustamente si sottolinea, poi, l’evidente contrasto tra i
provvedimenti impugnati e gli inderogabili principi dell’ordinamento,
consacrati in apposite norme di rango costituzionale (art. 2 e 27, comma 1,
della Costituzione) o di legge ordinaria (artt. 1 e 134, ultimo comma,
T.U.L.P.S. ), palesandosi, in particolare, il principio della responsabilità
oggettiva, specie alla luce della rigida applicazione che ne viene praticata,
come contrario ai principi dell’ordinamento giuridico vigente.
Qualunque sia la teoria preferita in ordine alla pluralità degli ordinamenti
giuridici, resta fermo che l’ordinamento sportivo, per funzionare
normalmente, deve godere di un notevole grado di autonomia.
Tuttavia quest’ultima, per quanto ampia e tutelata, non può mai superare
determinati confini, che sono i confini stessi dettati dall’ordinamento
giuridico dello Stato.
E tali fondamentali principi valgono non solo per l’ordinamento sportivo,
ma anche per l’autonomia di ogni formazione sociale, pur se riconosciuta dalla
Costituzione:confessioni religiose, università, accademie, istituzioni di cultura,
sindacati…
Né potrebbe, in senso contrario, sostenersi che la F.I.G.C., in quanto
assoggettata alle direttive impartite dalla U.E.F.A., organismo che opera
in sede internazionale, sia tenuta a recepire pedissequamente ed acriticamente
tali direttive medesime, atteso che alla U.E.F.A. non è comunque considerata
un “soggetto di diritto internazionale” e che, in ogni caso, ogni recepimento
normativo o regolamentare va comunque inquadrato all’interno delle norme
di legge e dei principi costituzionali vigenti.
Tali principi si stanno affermando anche all’estero: il Tribunale
Amministrativo di Parigi, adito dalla locale squadra di calcio del Paris Saint
Germain, con decisione del 16 marzo 2007, ha annullato la sanzione della
squalifica del campo di gioco, comminata alla squadra medesima da tutti
gli Organi di giustizia sportiva della Federazione francese, statuendo che
“la responsabilità oggettiva di cui all’art. 129, c. 1, del regolamento
Federale viola il principio costituzionale della personalità della
pena”.
Inoltre, è fondamentale rilevare che, nel caso di specie, mancano alcuni
requisiti integranti l’ipotesi della responsabilità oggettiva, quale delineata
da dottrina e giurisprudenza; ed invero, tra la condotta e l’evento dannoso deve
essere rinvenibile un nesso di causalità materiale ben individuato e, inoltre,
l’agente deve avere volontariamente tenuto un condotta che di per sé
costituisce illecito, in ossequio al noto principio “qui in re illecita versatur
tenetur etiam pro casu”.
Nel caso di specie, come è evidente, manca qualsiasi nesso di causalità
tra i fatti dannosi verificatisi ed il comportamento tenuto dai ricorrenti.
In sostanza, i ricorrenti sono stati colpiti dalla sanzione non perché abbiano
fatto o non abbiano fatto alcunché, ma solo in quanto appartenenti ad una
categoria generale ed astratta.
Quindi, ben può affermarsi che, nel caso di specie, non si sono applicate
delle pesanti sanzioni per una caso di responsabilità oggettiva, bensì per una
forma di responsabilità “per fatto altrui”.
Pertanto, si appalesano illegittimi non soltanto gli impugnati provvedimenti
sanzionatori per i “vizi” evidenziati, ma anche le stesse norme
del regolamento “Codice di giustizia sportiva” della F.I.G.C., nella
misura in cui, introducendo una tale forma di “responsabilità oggettiva”
si pongono, fra l’altro, in contrasto con l’art. 27 della Costituzione.
Conseguentemente, vanno annullati sia l’art. 9, commi 1 e 2 (che
sostanzialmente pongono a carico delle società sportive un onere di
vigilanza non consentito dal T.U.L.P.S.), sia l’art. 11 di tale regolamento.

9) Va ora esaminata la domanda risarcitoria proposta dai ricorrenti
contestualmente all’azione di annullamento dei provvedimenti impugnati.
Anche tale ulteriore domanda si appalesa fondata, tenuto conto che, oltre
al presupposto della c.d. pregiudizialità amministrativa, e cioè alla necessità
del previo annullamento dei provvedimenti lesivi della sfera soggettiva
(richiesto dalla prevalente e consolidata giurisprudenza amministrativa: cfr.,
per tutte, A.P. del Consiglio di stato, n. 4 del 26.3.2003), sussistono nella
specie tutti gli ulteriori presupposti per accordare la chiesta tutela risarcitoria,
vale a dire tutti gli elementi contemplati e richiesti dall’art. 2043 ai fini della
risarcibilità del danno (evento dannoso, ingiustizia del danno, sussistenza
dell’elemento soggettivo della colpa della P.A. quale criterio d’imputabilità
alla stessa dell’evento).
Quanto al primo di tali elementi (evento dannoso), è appena il caso di ribadire
che esso va individuato negli impugnati provvedimenti sanzionatori irrogati
sulla base di un’illegittima normativa regolamentare ispirata alla responsabilità
oggettiva, che rilevano quale fatto illecito produttivo dei danni lamentati.
Come già esposto al punto 2) circa la c.d. tutela aquiliana del credito,
l’impossibilità di assistere alla gare interne, per i ricorrenti, non deriva di certo
da inadempimento colpevole imputabile alla società calcistica, ma dalla
persistenza e dalla reiterazione di atti illegittimi adottati dalla F.I.GC., i
quali hanno inciso dall’esterno sul rapporto già instaurato tra i ricorrenti e la
società medesima.
Pertanto, l’ingiustizia del danno è evidente in quanto, come più volte
sottolineato, tali provvedimenti illegittimi hanno inciso, ledendoli, su diritti
soggettivi perfetti dei ricorrenti (diritto di credito e diritti personali inviolabili
precedentemente indicati).
Quanto, poi, all’elemento soggettivo della colpa della P.A. (nella specie, gli
Organi di giustizia sportiva della F.I.G.C.), è sufficiente ricordare che, alla
stregua dell’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, l’imputazione
della responsabilità alla P.A. per illecito extracontrattuale può e deve essere
effettuata non già sulla base del mero dato obiettivo dell’illegittimità del
provvedimento, bensì ancorandola alla valutazione della colpa non dei
singoli funzionari agenti (da riferire ai parametri della negligenza o imperizia)
ma della P.A. intesa come apparato, colpa che è configurabile allorché
l’adozione e l’esecuzione dell’atto illegittimo (lesivo dell’interesse del
danneggiato) sia avvenuta in violazione delle regole di correttezza,
imparzialità di buona amministrazione, alle quali l’esercizio della
funzione amministrativa deve ispirarsi, e che il giudice deve valutare (cfr., fra
le tante, Consiglio di Stato, n. 500/1999, e Consiglio di Stato-Sezione 5^, n.
1307 del 19.3.2007, paragrafi da 87 a 111).
E’ appena il caso, inoltre, di ricordare che l’onere del soggetto danneggiato
di provare tutti gli elementi costitutivi della domanda di risarcimento
(danno, nesso di casualità, colpa), ai sensi dell’art. 2697 c.c., può essere
adempiuto anche attraverso prove indirette quali le presunzioni di cui agli
artt. 2727 e 2729 c.c., di guisa che l’accertata illegittimità del provvedimento
ritenuto lesivo dei diritti e degli interessi del danneggiato ricorrente può
rappresentare, nella normalità dei casi, l’indice (grave, preciso, concordante)
della colpa dell’Amministrazione (cfr., fra altre, Consiglio di Stato-Sezione 5^,
n. 1307/2007, citato, paragrafi 100 e 101).
Nella specie, l’onere della prova ex art. 2697 c.c., relativamente agli elementi
costitutivi della domanda risarcitoria, può ritenersi adempiuto sia con
riferimento all’”an” ed al “quantum” del danno patrimoniale che all”an” di
quello non patrimoniale (del quale viene chiesta la liquidazione in via
equitativa, non essendo, ovviamente, determinabile).
A)In ordine alla prima componente del danno, quello patrimoniale, i ricorrenti
deducono la loro impossibilità di continuare ad utilizzare l’abbonamento
alle partite casalinghe del torneo, e ciò in relazione a tutte le partite (ben otto)
ancora da disputarsi dopo il 2 febbraio 2007.
Si ricorda, in proposito, che i ricorrenti medesimi, fino al 30 giugno c.a.,
non possono accedere a qualunque stadio d’Italia ove si svolgono le partite
casalinghe del Catania; i ricorrenti hanno allegato al ricorso copia del relativo
“tesserino”.
Orbene, agli 82 ricorrenti (e soltanto ad essi) va rimborsato dalla F.I.G.C.
una quota parte del costo dell’abbonamento, in relazione agli incontri cui
essi non hanno pututo assistere a causa del divieto derivante dagli atti
impugnati.
B)In ordine, poi, al danno non patrimoniale (o danno morale) subito, i
ricorrenti lo configurano, chiedendone il risarcimento per equivalente,
sotto il profilo del danno esistenziale e del danno all’immagine, all’onore
ed al decoro.
B1)Quanto al primo di tali profili, occorre in estrema sintesi ricordare, sul filo
dei principi generali, che esso viene configurato dalla dottrina e dalla
giurisprudenza quale danno derivante da qualsiasi illecito o torto che
leda interessi rilevanti per la sfera personale dell’individuo, compromettendo
od ostacolando le attività realizzatrici della persona umana, e quindi quale
categoria nella quale confluiscono, in ultima analisi, tutti gli impedimenti
che l vittima è destinata a subire con riguardo ad attività che contribuiscono
alla propria realizzazione individuale (cfr., per l’affermazione di tali principi,
fra le tante, Cassazione civile, 7.6.2000, n. 7713; Corte Costituzionale,
14.7.1986, n. 184; Tribunale di Torino, 8.8.1995).
B2)Quanto al lamentato danno all’immagine, all’onore e al decoro, deve
preliminarmente osservarsi che tale figura, in realtà, alla stregua delle categorie
concettuali enucleate ed elaborate in base ai vigenti referenti normativi ed
alle più recenti acquisizioni del dibattito giuridico in continua evoluzione,
come danno all’onore ed alla reputazione (o, se si vuole, all’immagine
sociale), più che all’immagine in senso proprio.
In estrema sintesi, e quindi negli stretti limiti in cui tale nozione rileva nella
presente controversia, si può affermare che il diritto all’onore è uno dei
diritti fondamentali della persona, come emerge dal richiamo alla dignità
personale contenuto negli artt. 3, 32 e 41 della Costituzione, e
conseguentemente nel catalogo “aperto” di cui all’art. 2 della Costituzione.
La lesione di tale diritto inviolabile provoca ovviamente multiformi
conseguenze dannose di carattere morale (e, a volte, anche di carattere
psico-fisico) legate all’insorgere del sentimento di vergogna che nasce
dalla perdita pubblica della propria immagine personale.
Nel caso di specie, anche se in maniera necessariamente larvata, i
mezzi televisivi ed i giornali, sportivi e non, lanciano dei “messaggi” che
non depongono di certo per l’immagine non solo degli sportivi catanesi,
ma di tutta la collettività.
C)Circa il problema della quantificazione del danno esistenziale e del
danno all’onore ed alla reputazione, i ricorrenti chiedono una valutazione
equitativa. Procedendo, qundi, a tale valutazione, ai sensi dell’art. 2056, 1°
comma, e dell’art. 1226 c.c., ilCollegio ritiene equa una liquidazione, in favore
di ciascuno dei ricorrenti,della somma di € 500,00 (cinquecento/00) a titolo
di risarcimento del danno esistenziale, e di € 500,00 (cinquecento/00) a
titolo di risarcimento del danno all’onore e alla reputazione, da porre a
carico dell’intimataF.I.G.C.

10) In definitiva, vanno annullati, nei limiti dell’interesse, tutti gli atti
impugnati.
Appare opportuno sottolineare che, atteso il carattere collettivo di tali
provvedimenti, un tale annullamento ha efficacia erga omnes; pertanto, la
cancellazione della squalifica del campo di gioco del Catania Calcio avrà effetti
non soltanto per i ricorrenti, ma anche per gli altri abbonati e per chi chiederà
di assistere legittimamente alle competizioni “casalinghe” della squadra.
11)Con memoria depositata alla Camera di consiglio del 13 aprile 2007, è stata
avanzata, all’uopo, contestuale richiesta di nomina di un Commissario ad acta,
non residuando il tempo utile per espletare un eventuale giudizio di
ottemperanza, essendo peraltro notorio che in passato gli Organi federali
della F.I.G.C. si sono ripetutamente e sistematicamente rifiutati di dare
spontanea esecuzione ai provvedimenti emessi dall’Autorità giudiziaria (ed
anche di questo T.A.R.).
L’istanza non può essere ritenuta ammissibile, atteso che essa avrebbe dovuto
essere proposta con atto notificata alle controparti.

11) Per quanto concerne le spese giudiziali, infine, sussistono giusti motivi per
disporne la compensazione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia-Sezione staccata di Catania-Sez. 4^ ACCOGLIE il ricorso in epigrafe ed annulla, per l’effetto, gli atti sanzionatori impugnati e gli artt. 9, commi 1 e 2, e 11 del regolamento “Codice di giustizia sportiva” , egualmente impugnati, con gli effetti esposti in motivazione.
Condanna l’intimata F.I.G.C. al parziale rimborso del costo dell’abbonamento in favore degli originari ricorrenti, nonché al risarcimento del danno morale, che viene liquidato in Euro 1.000 (mille) per le causali indicate in motivazione in favore degli stessi 82 ricorrenti.
Spese Compensate
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Si autorizza la notifica anche soltanto a mezzo fax e, se del caso, per via
telematica (art. 12 legge n. 205/00) della presente sentenza.

Così deciso in Catania, nella Camera di consiglio del 13 aprile 2007.

Depositata nella Segreteria
del T.A.R.- Sez. di Catania
oggi 19/04/2007 alle ore 11,24

L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione IV – Sentenza – 19/4/2007 n.679 proviene da Giustamm.

Va sospeso il decreto del Ministero delle Attività Produttive che, in tema di erogazione agevolazioni relative a contratti d’area e patti territoriali, chiede alla ricorrente ovvero alla Compagnia di assicurazione fidejubente di versare l’intero importo dell’anticipazione della prima quota di contributo erogato a favore della ricorrente, maggiorato degli interessi, previa prestazione di adeguata cauzione mediante fideiussione rilasciata al soggetto idoneo ai sensi dell’art. 105 del T.U. n. 358 del 1994. (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva del 23 ottobre 2007 n. 5584

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Ordinanza sospensiva – 19/4/2007 n.1807 proviene da Giustamm.

Antonio Cavallari – Presidente, Giulio Castriota Scanderbeg – Estensore
Olicar s.p.a. e altro (avv.ti V. Vulpetti e F. Caputo), A.U.S.L. BR/1 di Brindisi (avv. E. Sticchi Damiani), Manutencoop Facility Management s.p.a. (avv.ti G. Pellegrino, S. Baccolini e F. Rizzo), Siram s.p.a. (avv.ti F. Tedeschini e A. Arredi), Cofathec servizi s.p.a. (avv. E. Sticchi Damiani), CNS (n.c.), Supernova soc. coop. (n.c.)

in tema di avvalimento e di partecipazione di un consorzio di cooperative alla gara per l’affidamento di un appalto di servizi

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Appalto indetto prima del d.lg. n.163 del 2006 – Avvalimento – Artt.47 comma 2 e art.48 comma 3, dir. 200418CEE – Principio di diretta portata precettiva.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Avvalimento – Valutazione della congruità del ricorso all’avvalimento – Disciplina comunitaria – Non la impone.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Verbalizzazione – Unico verbale che compendi le operazioni svolte nel corso di più sedute – Ammissibilità.

4. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Commissione – Nomina – Art.21 comma 7, l. n.109 del 1994 – Inapplicabilità – Nomina postuma – Scelta della p.a. – E’ incensurabile.

5. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Appalto pubblico – Gara – Soggetto abilitato a partecipare – Consorzio di cooperative – Partecipazione – Modalità.

6. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Appalto pubblico – Gara – Soggetto abilitato a partecipare – Consorzio di cooperative – Requisiti generali di partecipazione, requisiti sulla regolarità della gestione delle singole imprese – Possesso – Verifica – In capo al consorzio e alle singole imprese.

7. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Azienda sottoposta a sorveglianza dall’organismo certificatore – Certificazione di qualità aziendale UNI EN ISO 9001:2000 – Validità – Non è elisa.

1. In tema di gare indette prima dell’entrata in vigore del d.lg. 12 aprile 2006 n.163 e quindi regolate dal diritto di derivazione comunitaria, vale il principio di portata generale dell’avvalimento, che permette al prestatore, in sede di gara, di provare la capacità tecnica ed economica mediante l’indicazione di dati riferibili ad altra impresa ausiliaria, in quanto il principio è espressamente affermato, nel settore degli appalti di lavori, servizi e forniture dall’art. 47 comma 2 e 48 comma 3, dir. 200418CEE ed è di diretta portata precettiva.
2. In tema di avvalimento, la disciplina comunitaria non impone una valutazione della congruità del ricorso all’istituto dell’avvalimento basata su presupposti specifici e predeterminati, né impone che la valutazione stessa preceda necessariamente l’espletamento della gara, con la conseguenza che laddove la concorrente abbia fornito elementi che dimostrano la possibilità concreta per l’impresa ricorrente di attingere all’occorrenza ai requisiti tecnici della controllata deve ritenersi pienamente rispettata la disciplina comunitaria di settore e quindi incensurabile sotto il dedotto profilo la offerta prodotta in sede di gara della ricorrente.
3. In sede di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, una volta ammessa la verbalizzazione postuma (atteso che non può evincersi dal sistema una regula iuris costitutiva dell’onere di verbalizzazione immediata e contestuale delle singole operazioni di gara, sussistendo casomai un onere di verbalizzazione fedele e coerente con la risultante delle operazioni compiute) non v’è ragione che detta verbalizzazione non possa essere compiuta a mezzo di un unico verbale che compendi le operazioni svolte nel corso di più sedute.
4. In tema di nomina della Commissione di gara, la regola di garanzia contenuta nella legge sui lavori pubblici (art. 21 comma 7, l. 11 febbraio 1994 n.109, prescrivente la nomina solo dopo lo spirare del termine di presentazione delle offerte) non è immediatamente applicabile (in assenza di rinvio espresso) alla materia degli appalti di servizi; tuttavia, in carenza di parametri normativi cogenti nella materia dei servizi, la scelta della amministrazione di adottare la regola più garantista della nomina postuma (non a caso fatta propria anche per i servizi pubblici dal Codice dei contratti pubblici – art. 84 comma 10, d.lg. 12 aprile 2006 n.163-, non applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame) della Commissione d’esame è incensurabile.
5. In tema di soggetti che possono partecipare a gare per l’affidamento di appalti pubblici, un consorzio di cooperative è un soggetto abilitato a partecipare alla gara: detto consorzio è privo di substrato produttivo costituito da uomini e mezzi e rappresenta mero strumento per consentire a singole cooperative un accesso più agevole al mercato delle commesse pubbliche, attraverso l’avvalimento delle capacità economico-finanziarie e tecniche di altre cooperative; queste ultime non hanno rilevanza esterna nei rapporti con la stazione appaltante in quanto l’appalto viene eventualmente aggiudicato al consorzio ex l. 25 giugno 1909 n. 422, il quale – unico soggetto interlocutore della Amministrazione- quando partecipa ad una gara di pubblico appalto è soltanto tenuto ad indicare, in caso di aggiudicazione, quale (o quali) cooperativa consorziata provvederà ad eseguire l’appalto.
6. In tema di soggetti che possono partecipare a gare per l’affidamento di appalti pubblici, quantunque il consorzio di cooperative costituisca di per sè un soggetto autonomo, disciplinato da una normativa speciale di favore (in considerazione dello scopo mutualistico) a partire dalla l. 25 giugno 1909 n. 422, non può non riconoscersi che sono le singole società consorziate, soggetti non privi di autonoma personalità e soprattutto di distinta organizzazione d’impresa, ad assumere concretamente, attraverso il consorzio appositamente costituito, le opere (ed i servizi) in appalto; pertanto, il possesso dei requisiti generali di partecipazione alla gara d’appalto, relativi alla regolarità della gestione delle singole imprese sotto il profilo dell’ordine pubblico, quello economico, nonché della moralità, va verificato non solo in capo al consorzio, ma anche alle singole imprese designate quali esecutrici del servizio.
7. In tema di qualificazione degli esecutori di appalti pubblici, la circostanza che, nella pendenza del periodo di validità della certificazione di qualità aziendale UNI EN ISO 9001:2000, l’azienda sia sottoposta a sorveglianza dall’organismo certificatore non elide la validità della certificazione fino a quando questa non sia in concreto revocata in conseguenza dell’esito negativo degli accertamenti svolti dal predetto organismo.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Sede di Lecce – Sezione Seconda

composto dai Signori Magistrati
dr. Antonio Cavallari – presidente

dr. Giulio Castriota Scanderbeg – componente est.
dr. ssa Patrizia Moro – componente

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 135/2007 proposto da

Olicar spa, in proprio e quale mandataria capogruppo di ATI con la mandante Comat spa, in persona dell’amministratore delegato e legale rappresentante nonchè Comat spa, in proprio e quale mandante di ATI con la mandataria Olicar spa, in persona del presidente e legale rappresentante, rappresentate e difese anche disgiuntamente dall’avv. Valentino Vulpetti e dall’avv. F. Caputo ed elettivamente domiciliate in Lecce presso lo studio dell’avv. Paolo F. Fedele alla via Imbriani n. 30;

contro

l’Azienda Unità Sanitaria Locale BR/1 di Brindisi, in persona del Direttore Generale e legale rappresentante pt, rappresentata e difesa in giudizio dall’avv. prof. Ernesto Sticchi Damiani ed elettivamente domiciliata nello studio di quest’ultimo in Lecce alla via 95° Rgt. Fanteria n. 9;

e nei confronti

di Manutencoop Facility Managemente spa, in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale capogruppo mandataria di ATI con le mandanti CNS – Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa- e Cofathec servizi spa, rappresentata e difesa in giudizio dall’avv. Gianluigi Pellegrino del foro di Lecce e dagli avv.ti Stefano Baccolini e Francesco Rizzo, entrambi del foro di Bologna ed elettivamente domiciliata nello studio del primo in Lecce alla via Augusto Imperatore n. 16;

di Siram spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e quale capogruppo dell’ATI Siram spa-Elyo Italia srl, rappresentata e difesa in giudizio dagli avv.ti prof. Federico Tedeschini ed Alessandro Arredi e domiciliata ex officio nella Segreteria di questo TAR;

Cofathec servizi spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso in giudizio dall’avv. Prof. Ernesto Sticchi Damiani;

CNS – Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale mandante di ATI con la mandataria capogruppo Manutencoop Facility Management spa e con la mandante Cofathec Servizi spa;

Supernova soc. coop, in persona del legale rappresentante in carica, quale impresa designata da CNS per l’esecuzione delle prestazioni;

per l’annullamento

– previa sospensione dell’efficacia, degli atti relativi alla procedura aperta per l’affidamento del “Servizio energia e dei servizi di gestione e manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti tecnologici preceduti da lavori di adeguamento normativo e riqualificazione tecnologica” indetta dalla AUSL BR/1 di Brindisi ed in particolare: 1) della aggiudicazione provvisoria disposta in favore dell’ATI Manutencoop-Cofathec Servizi- CNS; 2) della delibera n. 3465 del 11.12.2006 con cui il Direttore Generale della AUSL BR/1 di Brindisi ha disposto l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore dell’ATI Manutencoop- Cofathec Servizi-CNS; 3) dei provvedimenti tutti, ivi compresa la delibera DG AUSL BR/1 3465 del 11.12.2006 con cui la AUSL BR/1 ha ammesso alla gara l’offerta formulata dall’ATI Manutencoop-Cofathec-CNS; 4) della delibera n. 1973 del 5.7.2006 con cui il Direttore generale della AUSL BR/1 di Brindisi ha nominato i componenti della Commissione tecnica deputata alla valutazione tecnico-qualitativa dei progetti ed al compimento delle altre operazioni di gara;

– di ogni altro provvedimento con cui la AUSL BR/1 ha deliberato di stipulare il contratto d’appalto con l’ATI Manutencoop-Cofathec Servizi-CNS;

– del contratto d’appalto stipulato tra la AUSL BR/1 e l’ATI Manutencoop-Cofathec Servizi- CNS;

– dei verbali di gara in parte qua;

– del capitolato speciale di appalto, in parte qua;

– del bando di gara in parte qua;

– del disciplinare tecnico in parte qua;

– del disciplinare di gara in parte qua;

– di ogni altro provvedimento presupposto, conseguente e/o comunque connesso rispetto ai suddetti provvedimenti;

Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della intimata AUSL nonchè della Siram spa ( in proprio e quale capogruppo in ATI con Elyo Italia srl) e della Manutencoop ( in proprio e quale capogruppo in ATI con Cofathec Servizi spa e con CNS);
Udito alla camera di consiglio del 28 marzo 2007 il giudice relatore dott. Giulio Castriota Scanderbeg e uditi l’avv. Caputo per le ricorrenti, l’avv. prof. Sticchi Damiani per la intimata AUSL, l’avv. Pellegrino e Rizzo per la società Manutencoop, l’avv. Arredi per la Siram spa;

FATTO

La società ricorrente, in proprio e quale mandataria nell’ATI con i soggetti in epigrafe indicati, si duole col ricorso all’esame della illegittimità degli atti gravati, coi quali la intimata AUSL di Brindisi ha dapprima ammesso alla selezione e quindi ha aggiudicato alla odierna controinteressata Manutencoop ( quale capogruppo di altra ATI partecipante alla competizione) la gara per l’affidamento del “Servizio energia e dei servizi di gestione e manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti tecnologici preceduti da lavori di adeguamento normativo e riqualificazione tecnologica” relativi alle strutture immobiliari di propria pertinenza.
Assume la ricorrente che la stazione appaltante sarebbe incorsa in violazione di legge ed eccesso di potere sotto svariati profili nell’adozione degli atti gravati, di cui invoca la parziale rimozione con l’affidamento conseguenziale, in via principale, dell’appalto in suo favore e, in linea gradata, con l’annullamento dell’intera procedura e con conseguente rinnovazione delle operazioni di gara; in ogni caso con salvezza di spese e competenze di lite.
Si sono costituite le parti intimate per resistere al ricorso e per chiederne il rigetto. Le controinteressate Manutencoop e Siram, in proprio e quali mandatarie delle corrispondenti ATI, hanno altresì interposto gravame incidentale.
All’udienza camerale del 28 febbraio 2007 il ricorso veniva fissato per l’esame del merito all’udienza del 28 marzo 2007, alla quale è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1.Il ricorso principale è infondato e va rigettato. Tale conclusione potrebbe sollevare il Collegio dall’esame dei ricorsi incidentali proposti dalle parti private intimate, atteso che, se il ricorso principale è infondato, viene meno l’interesse a coltivare le impugnative incidentali, finalizzate ad impedire l’esame del merito del mezzo principale e in definitiva ad evitare il suo accoglimento.
Nondimeno la Sezione non intende sottrarsi all’esame, sia pur sintetico, delle censure articolate in via incidentale dalle parti intimate.

2.Con memoria depositata in data 27 febbraio 2007 la aggiudicataria ( qui controinteressata) Manutencoop Facility management spa, in proprio e nella qualità di mandataria della epigrafata ATI ( d’ora in poi Manutencoop), ha interposto gravame incidentale deducendo la illegittimità della ammissione alla gara della ricorrente Olicar spa ( anch’essa in proprio e nella qualità di mandataria della epigrafata ATI, d’ora in poi Olicar) per carenze documentali della offerta.

3. In particolare, la ricorrente incidentale ha dedotto la inesistenza, nella documentazione amministrativa a suo tempo prodotta in sede di gara dalla odierna ricorrente principale, delle referenze bancarie imposte dal Disciplinare di gara ( pagg. 14 e 15); donde la illegittimità, nella prospettiva della ATI Manutencoop, della ammissione della Olicar spa, che a suo dire doveva restare esclusa dalla gara.
3.1 La censura è palesemente infondata.
Come emerge dalla documentazione prodotta dalla AUSL intimata a seguito di richiesta istruttoria di questo Giudice – v. ordinanza presidenziale n. 364 del 1.3.2007- negli atti gara prodotti dalla concorrente Ati Olicar spa-Comat spa risultano tre distinte dichiarazioni rese da altrettanti istituti di credito ( in particolare, dichiarazione dell’istituto Unicredit Banca d’Impresa del 19 giugno 2006; dichiarazione della Cassa di risparmio di Asti del 22 giugno 2006 e dichiarazione della Cassa di risparmio di Fossano spa del 20 giugno 2006) che integrano a pieno titolo la documentazione inerente le referenze bancarie richieste dalla lex specialis ai fini partecipativi, in quanto riferite a tutte le imprese in ATI ( pag. 15 n. 5) del disciplinare).

4. Sotto distinto profilo, la ricorrente incidentale deduce, sempre al fine di dimostrare la illegittimità della ammissione alla gara della ricorrente principale (e quindi, in definitiva, la carenza di un suo interesse a coltivare il mezzo principale, posto che- se così fosse- la stessa non potrebbe mai restare aggiudicataria dell’appalto), la incompletezza e la non conferenza della documentazione prodotta da essa ricorrente principale con riguardo alle dichiarazioni rese in preteso adempimento delle clausole di lex specialis ( pag. 25 del disciplinare lett. h), i) e ii)) relative al fatturato complessivo (di importo almeno pari a 2 volte l’importo complessivo a base di gara) nonchè a quello riguardante le prestazioni analoghe rispetto a quelle oggetto d’appalto (svolte nel triennio 2003-2005 per un importo non inferiore al 50% dell’importo complessivo a base di gara) ed infine di almeno una prestazione analoga svolta presso strutture sanitarie pubbliche o private (di importo medio annuo almeno pari al 25% dell’importo annuo a base d’asta) oppure due prestazioni analoghe (di importo medio annuo complessivo pari almeno al 35% della base d’appalto) ovvero infine di tre prestazioni (di importo pari almeno al 45% dell’importo annuo).
Con riguardo alla dimostrazione di tali requisiti di capacità economica e tecnica, a parere della ricorrente incidentale, la Olicar avrebbe fatto malgoverno, dell’istituto dell’avvalimento, posto che si sarebbe limitata a produrre generiche ancorchè distinte dichiarazioni ( rese dal signor Corrado Bertello, nella duplice veste di legale rappresentante di Olicar spa e di altra società da questa controllata, Petrolifera Estense spa) circa il possesso del requisito del fatturato minimo imposto dalla lex specialis di gara nonchè circa i servizi analoghi a quelli oggetto d’appalto svolti in favore di soggetti pubblici e privati; senza tuttavia specificare i contenuti propri di tali requisiti di ordine economico e tecnico imposti dal disciplinare di gara, dichiaratamente e indistintamente posseduti dall’impresa ausiliaria e da quella ausiliata e quindi con una palese incongruità e manchevolezza delle dichiarazioni rese sotto il profilo della effettività delle situazioni dichiarate ( sfuggenti in quanto tali a qualsivoglia controllo di merito).
4.1 Anche tale censura, tuttavia, non coglie nel segno e va disattesa.
A parer del Collegio, per vero, le dichiarazioni sostitutive rese dal legale rappresentante di Olicar ( impresa ausiliata partecipante alla gara) e di Petrolifera estense spa ( impresa ausiliaria non partecipante) secondo cui “ la Olicar ha la disponibilità piena ed incondizionata a disporre effettivamente dei mezzi, delle strutture e delle risorse dell’impresa Petrolifera Estense spa, in particolare ai fini della dimostrazione dei requisiti di cui ai punti: III. 2.1h) – III. 2.1 i) e III 2.1. ii) del bando di gara, la Olicar dimostra la sussistenza dei requisiti richiesti anche mediante i servizi realizzati dalla Petrolifera Estense spa” in uno alla puntuale dichiarazione resa dal legale rappresentante di Olicar ( v. punti 14,15 e 16 dell’allegato 3 alla offerta) contenente specifici riferimenti ( e con espresso rinvio congiunto ai dati conseguiti da Olicar e dalla sua controllata Petrolifera Estense spa) al fatturato complessivo, al fatturato relativo ai servizi analoghi ed alle singole prestazioni soddisfano la dimostrazione del possesso dei requisiti di che trattasi per come imposti dalla legge di gara e rappresentano corretta applicazione dell’istituto dell’avvalimento in materia di partecipazione alle gare.
4.2 E’ da premettere che nella gara in oggetto non trova applicazione ratione temporis il d.lgs 163/06 ( recante il codice dei contratti pubblici), posto che il bando inditivo della procedura selettiva di che trattasi risale all’aprile del 2006 laddove il predetto codice degli appalti è entrato in vigore solo nel luglio del 2006 ( v. art. 257 d.lgs. cit.); sicchè non può porsi nella specie un problema di applicazione dell’art. 49 del codice che in effetti detta stringenti requisiti formali per l’ipotesi che un concorrente intenda soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo avvalendosi dei requisiti di altro soggetto.
Piuttosto, è pacifico che secondo la disciplina pregressa, per come conformata dalla giurisprudenza amministrativa in tema, nelle gare, come quella in esame, regolate dal diritto di derivazione comunitaria, vale il principio di portata generale dell’avvalimento, che permette al prestatore, in sede di gara, di provare la capacità tecnica ed economica (per quel che è in rilievo nel presente giudizio) mediante l’indicazione di dati riferibili ad altra impresa ausiliaria. Il principio è espressamente affermato, nel settore degli appalti di lavori, servizi e forniture dall’art. 47 2° comma e 48 3° comma della direttiva 200418CEE ed è ovviamente di diretta portata precettiva ( C.d.S. V 28 settembre 2005, n. 5194). Ai sensi della previsione normativa contenuta nella citata direttiva comunitaria, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, “un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare all’amministrazione aggiudicatrice che per l’esecuzione dell’appalto disporrà delle risorse necessarie, ad esempio presentando l’impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell’operatore economico le risorse necessarie”.
In definitiva, in base alle richiamate coordinate normative, risulta evidente che la disciplina comunitaria non impone, invero, una valutazione della congruità del ricorso all’istituto dell’avvalimento basata su presupposti specifici e predeterminati, né impone che la valutazione stessa preceda necessariamente l’espletamento della gara; con la conseguenza che laddove, come nella specie, la concorrente abbia fornito elementi che dimostrano la possibilità concreta per la ricorrente Olicar di attingere all’occorrenza ai requisiti tecnici della controllata Petrolifera Estense ( elementi che la P.A. ha ritenuto sufficienti a corroborare il ricorso all’avvalimento) deve ritenersi pienamente rispettata la disciplina comunitaria di settore e quindi incensurabile sotto il dedotto profilo la offerta prodotta in sede di gara della ricorrente principale. D’altronde, la citata dichiarazione del legale rappresentante della società ausiliaria esprime la chiara volontà di mettere a disposizione della società ausiliata partecipante alla gara mezzi, strutture e risorse ( in particolare ai fini della dimostrazione dei suddetti requisiti di capacità economica e tecnica richiesti dal disciplinare di gara) ; se a ciò si aggiunge che la società partecipante – come si è ricordato- ha reso dichiarazione distinta con la quale ha, tra l’altro, attestato specificamente di possedere, in congiunzione con la società Petrolifera Estense, i prefati requisiti tecnici ed economici ( puntualmente indicati negli importi e nelle analoghe prestazioni specifiche), non può che ritenersi soddisfatta la dimostrazione del possesso dei predetti requisiti a mezzo del predetto avvalimento.

5. Venendo ora a trattare brevemente del ricorso incidentale proposto dalla Siram va osservato che le censure miranti a rilevare la illegittima ammissione alla gara di Olicar nonchè quelle tese a dimostrare la erroneità del punteggio attribuito alla offerta di quest’ultima in rapporto al maggior punteggio che al contrario avrebbe dovuto conseguire- nella prospettiva della ricorrente incidentale- la offerta Siram, vanno dichiarate inammissibili alla luce dei rilievi che di seguito si esporranno a proposito della infondatezza del ricorso principale; non è dubitabile, infatti, che nessun vantaggio potrebbe trarre Siram spa, quale terza graduata, dall’utile coltivazione di tali censure contro la seconda graduata ( Olicar) una volta che l’esito finale della gara resta comunque invariato ( con la conferma dell’aggiudicazione in favore di Manutencoop) in conseguenza del rigetto del mezzo principale nei confronti dell’ aggiudicataria.
5.1 Il sillogismo non è naturalmente replicabile con riguardo alle censure incidentalmente articolate da Siram spa avverso l’intera procedura di gara, posto che in tal caso l’interesse tutelato è la riedizione ab ovo della selezione, interesse che – per ragioni logiche, prima che giuridiche- assume caratteristiche preminenti rispetto all’interesse finale all’aggiudicazione della gara, sotteso in modo appariscente ( sia pur non in senso pretensivo sebbene manutentivo) alla stessa posizione processuale di Manutencoop.

6. Col primo motivo di ricorso incidentale, di natura cassatoria sulla intera procedura di gara, Siram spa fa valere la illegittimità delle operazioni di verbalizzazione in cui sarebbe incorsa la Commissione di gara.
Più precisamente, la ricorrente incidentale si duole del fatto che il seggio di gara avrebbe provveduto a stilare un unico verbale ( n. 3 del 29/10/2006) in luogo delle necessarie singole verbalizzazioni delle cinque sedute della Commissione afferenti la valutazione delle offerte tecniche dei raggruppamenti concorrenti. A sostegno della tesi la ricorrente incidentale adduce massime giurisprudenziali conformi ed in particolare un precedente del Consiglio di Stato ( Cons. Stato, sez. V, 16/6/2005 n. 3166) a suo dire assertivo della necessità che, nelle procedure ad evidenza pubblica, di ciascuna seduta delle commissioni preposte alla valutazione delle offerte rimanga traccia in autonomo verbale.
6.1 La tesi non appare condivisibile. Nel citato precedente del Consiglio di Stato, il giudice amministrativo di ultima istanza si è infatti limitato a rilevare, per quel che qui viene in gioco, che “La verbalizzazione delle sedute della commissione (ivi incluse quelle riservate), oltre a costituire la forma necessaria di tutti gli atti collegiali (che, in mancanza, non potrebbero dirsi giuridicamente esistenti), opera sul piano della “prova” e rappresenta una “tutela” anche per l’amministrazione procedente, impedendo a chi intenda contestarne le risultanze di allegare – salvo l’esperimento vittorioso della querela di falso avanti al giudice ordinario – come non avvenuti un fatto, un atto o un’operazione positivamente documentati.
La pubblicità delle sedute è la principale manifestazione della trasparenza amministrativa, ma soprattutto rappresenta un’essenziale garanzia partecipativa dei concorrenti e contribuisce a qualificare come “giusto” e rispettoso della par condicio un procedimento di evidenza pubblica.
I due adempimenti dunque si sommano, ma sicuramente non sono fungibili: è evidente infatti l’irragionevolezza di ogni altro argomentare, giacché la sola pubblicità della seduta destinata all’apertura dei plichi sunnominati non varrebbe a “sanare” l’eventuale assenza della relativa verbalizzazione delle operazioni di gara.”
Come ben si evince dallo stralcio motivazionale dianzi riportato, dunque, i giudici di Palazzo Spada si soffermano sulla necessità della pubblicità delle sedute, garanzia di trasparenza e par condicio, e sulla necessità della verbalizzazione delle sedute medesime, senza tuttavia mai escludere, condivisibilmente, che detta verbalizzazione delle sedute pubbliche possa essere in concreto compiuta successivamente ( e quindi non contestualmente) alle singole operazioni da verbalizzare; peraltro, una volta ammessa la verbalizzazione postuma ( atteso che non può evincersi dal sistema una regula iuris costitutiva dell’onere di verbalizzazione immediata e contestuale delle singole operazioni di gara, sussistendo casomai un onere di verbalizzazione fedele e coerente con le risultante delle operazioni compiute) non si vede per qual ragione detta verbalizzazione non possa essere compiuta, come nella specie, a mezzo di un unico verbale che compendi le operazioni svolte nel corso di più sedute.
Non appare pertanto condivisibile la censura articolata sul punto dal ricorrente incidentale che intenderebbe addirittura far discendere da un tal modus procedendi del Seggio di gara la inesistenza delle operazioni compiute nel corso delle sedute finalizzate all’esame e alle valutazioni delle offerte sul piano tecnico, in quanto non risultanti da verbali contestuali e separati, ma soltanto da un verbale cumulativo ( appunto il verbale n. 3 del 29 ottobre 2006) redatto successivamente.
Piuttosto, l’esame andrebbe portato sul contenuto specifico delle operazioni di verbalizzazioni, al fine di verificare la loro compiutezza e coerenza con quanto emerso nel corso delle sedute pubbliche, e cioè con l’oggetto specifico dell’attività di verbalizzazione. Ma su tale fronte nessuna censura specifica è dato rinvenire nel gravame incidentale di Siram spa, che evidentemente nulla ha da eccepire riguardo al contenuto del predetto verbale e delle allegate schede tecniche, in cui sono riassunte le operazioni di valutazione e di attribuzione del punteggio alle offerte dei concorrenti.

7. Con il secondo motivo mirante alla cassazione dell’intera procedura Siram spa lamenta la partecipazione del prof. Antonio Castorani, nella qualità di componente la Commissione di gara, alle operazioni di valutazione delle offerte prodotte; a dire del ricorrente incidentale tale partecipazione sarebbe divenuta illegittima nel momento in cui il Castorani è stato nominato – con delibera di GR n. 1317 del 3.9.2006- Direttore Generale dell’azienda Ospedaliero-Universitaria Policlinico di Bari. Risulterebbe in tal caso integrata, sempre a giudizio di Siram spa, uno dei casi di incompatibilità (previsti dall’art. 33 della LR 15/2004) con qualsiasi altra attività lavorativa, dipendente o autonoma, per il soggetto che venga a ricoprire appunto l’incarico di Direttore generale, da cui conseguirebbe, nel caso all’esame, la illegittimità degli atti adottati con il concorso del Prof. Castorani ( ivi compresi i giudizi tecnico-valutativi espressi dal prefato professionista nella veste di componente il seggio di gara).
7.1 Anche tale censura non merita però di essere condivisa.
Come ben si evince infatti dall’architettura della disposizione di legge regionale dianzi richiamata la ratio della normativa suddetta è indubbiamente quella di garantire la esclusività dell’attività di Direttore generale rispetto ad altre attività di lavoro ( autonomo o dipendente) che possa assumere ( o abbia già assunto) il soggetto che sia chiamato a ricoprire l’importante ed assorbente incarico direttoriale. Ma, mentre da un lato risulta ben evidente che gli incarichi incompatibili appaiono senz’altro quelli che comportano una significativa distrazione dalle attività di istituto ( sia sul piano quantitativo assoluto sia sul piano diacronico) delle energie lavorative erogabili dal direttore generale ( con esclusione dunque degli incarichi temporanei ed occasionali, quale appunto quello -che qui viene in gioco- di componente di una commissione tecnica, implicanti un impegno temporale non significativo, destinato ad esaurirsi in poco tempo con il compimento delle operazioni affidate ), in ogni caso è innegabile che a formare oggetto di tutela da parte della richiamata disposizione è il munus di Direttore generale e non altro; tant’è che il meccanismo legale di rimozione della predetta incompatibilità è draconianamente affidato all’automatico collocamento in aspettativa con conservazione del posto del neo Direttore generale e, per gli incarichi assunti successivamente, con la automatica decadenza dagli stessi ove le condizioni d’incompatibilità non siano rimosse entro quindici giorni. E’ certo, dunque, dal modo in cui la disposizione risulta strutturata, che la stessa non è certo norma mirante a salvaguardare la legittimità dell’adempimento di altri incarichi minori che eventualmente possa assumere ( o abbia precedente assunto) il Direttore generale ( peraltro, nello specifico, non rientranti sul piano oggettuale nel fuoco della previsione normativa), di guisa che è in ogni caso erroneo e fuorviante far discendere dalla richiamata disposizione normativa la illegittimità degli atti adottati dal Direttore generale quale professionista investito di incarichi puntuali, al di fuori del perimetro normativo di regolazione della invocata disciplina normativa ( limitata, come detto, al rapporto di servizio con l’azienda sanitaria di competenza).

8. Sotto altro profilo la ricorrente incidentale Siram spa si duole del fatto che mentre la lex specialis di gara avrebbe fissato in via tassativa al paragrafo 8.2 del disciplinare i criteri di aggiudicazione, la Commissione avrebbe elaborato al contrario – peraltro a buste ormai aperte- dei veri e propri sottocriteri ( attingendo casualmente all’elenco dei prefati criteri) sulla base dei quali avrebbe proceduto alla valutazione delle offerte dei concorrenti.
8.1 Anche tale censura è infondata. Nel citato paragrafo 8.2 il disciplinare ha stilato i criteri per l’aggiudicazione e, in particolare, al punto 1) ha fissato le modalità di attribuzione del punteggio in sede di valutazione dell’offerta tecnica; ha indicato nella parte sinistra della tabella riepilogativa di pag. 29 gli elementi della offerta suscettibili di apprezzamento sul piano tecnico e, per ciascun elemento, il peso ponderale del punteggio da attribuire in misura corrispondente ad un ordine decrescente di valutazioni ( comprese tra l’ottimo e l’insufficiente); indi, attraverso il meccanismo della riparametrazione, ha fissato i criteri per la redistribuzione dei punteggi finali alle offerte dei concorrenti sul piano tecnico-qualitativo (a mezzo dell’attribuzione del punteggio di 600 all’offerta meglio graduata e del punteggio risultante dall’applicazione della formula matematica indicata a pag. 30 alle altre offerte, con la esclusione delle offerte che non avessero raggiunto il punteggio minimo di 160).
Ora, la commissione di gara, come si desume dal verbale n. 3 del 29 ottobre 2006 e dalle schede di valutazione ad esso allegato ha fatto pedissequa applicazione, in sede di valutazione dell’offerta, dei criteri dettati a tal fine dalla lex specialis e dianzi brevemente riassunti. Ha infatti valutato le offerte in base agli elementi di valutazione indicati nella citata pag. 29 del disciplinare di gara ( progetto complessivo di governo dei vari progetti; formale impegno di presa in carico del 50% del personale delle ditte attualmente impegnate contrattualmente etc) attribuendo a ciascuna offerta il giudizio valutativo sintetico indicato sempre nella stessa tabella e quindi procedendo alla attribuzione dei punteggi secondo il richiamato meccanismo della riparametrazione. Non si comprende, pertanto, quale senso possa avere la censura sul punto articolata dalla Siram spa, che nello specifico si duole altresì (ma con doglianza laconica e ancor più speciosa ed inconsistente) della valutazione deteriore rispetto a quella dovuta assegnata dal Seggio di gara alla sua offerta nella voce “ programma di governo”; senza tuttavia che per un verso sia chiaro il nesso con la prima parte della censura e, in secondo luogo, che siano stati evidenziati profili -sia pur solo indiziari- deponenti per la manifesta illogicità o irragionevolezza della valutazione, avuto riguardo ai noti limiti cognitori propri di questa giurisdizione in ordine al merito dei giudizi valutativi.

9. Da ultimo, la ricorrente incidentale Siram spa censura, sempre nell’ottica del travolgimento della intera procedura di appalto, la illegittimità della nomina della Commissione di gara sotto il profilo che detta nomina sarebbe intervenuta in data 5.7.2006 e cioè solo successivamente alla presentazione delle offerte dei concorrenti. Con il che, a dire della ricorrente incidentale, resterebbero violate le norme generali di contabilità di stato dettate dal r.d. 18 novembre 1923 n. 2240 e dal relativo regolamento di esecuzione, non potendo nella specie trovare applicazione l’art. 21, comma 7 della legge 11 febbraio 1994, n. 109.
9.1 Anche tale censura è palesemente infondata.
Trascura infatti la ricorrente di considerare che, contrariamente a quanto dedotto, la evocata normativa generale di contabilità dello Stato – peraltro applicabile alle amministrazioni dello stato, tra le quali non rientra la intimata AUSL- lascia alla discrezionalità della stazione appaltante il momento della nomina dei componenti della Commissione di gara; nessuna disposizione in essa contenuta – e nel suo regolamento attuativo – detta tempi e modalità per la nomina della Commissione, sicchè in base a tale normativa la stazione appaltante resta libera di far luogo alla predetta nomina sia prima che dopo la presentazione delle offerte da parte dei concorrenti.
Vero è d’altra parte che la regola di garanzia contenuta nella legge sui lavori pubblici ( art. 21 comma 7 l. 109/94, prescrivente la nomina solo dopo lo spirare del termine di presentazione delle offerte) non è immediatamente applicabile ( in assenza di rinvio espresso ) alla materia degli appalti di servizi, quale appunto quello in esame, sicchè non sarebbe stata di per sè illegittima la determinazione della stazione appaltante di far luogo a quella nomina prima dello spirare del predetto termine. Ma ciò non toglie che, in carenza di parametri normativi cogenti nella materia dei servizi, la scelta della amministrazione di adottare la regola più garantista della nomina postuma ( non a caso fatta propria anche per i servizi pubblici dal Codice dei contratti pubblici – art. 84 comma 10 del d.lgs 163/06 -, non applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame) della Commissione d’esame risulta veramente incensurabile sotto il dedotto profilo; donde la palese infondatezza anche di tale censura.

10. Può a questo punto passarsi all’esame del ricorso principale proposto da Olicar spa e da Comat spa, ciascuna in proprio nonchè quale componente ( la prima come mandataria e la seconda come mandante) di ATI partecipante alla gara.
10.1 Con il primo motivo di censura le ricorrenti principali deducono la illegittimità della partecipazione alla gara della ATI Manutenccop, risultata aggiudicataria. In particolare, assumono la inammissibilità della partecipazione alla gara, limitatamente alla esecuzione di una parte dei servizi appaltati, di Supernova società cooperativa, designata dal soggetto mandante dell’ATI con Manutencoop, e cioè dal CNS – Consorzio Nazionale Servizi società cooperativa- ( unitamente, per la restante parte dei servizi appaltati, alla stessa mandataria Manutencoop, anch’essa soggetto consorziato).
Deducono le ricorrenti che la disciplina degli appalti non ammette interposizioni soggettive di sorta nella partecipazione alle gare e nella stipula dei contratti, salvi i casi espressamente previsti dalla legge ( consorzi stabili, consorzi occasionali, ATI, società consortili, consorzi di cooperative). In secondo luogo rilevano che anche se si dovesse ritenere valida la designazione di Supernova per la esecuzione di una parte dei servizi oggetto d’appalto, in ogni caso difetterebbe l’impegno di quest’ultima a costituirsi in ATI, nè d’altra parte risulterebbe la sottoscrizione dell’offerta tecnica e di quella economica da parte di Supernova, che non avrebbe peraltro rilasciato le dichiarazioni necessarie per la partecipazione alla gara.
10.2 La censura è infondata sotto entrambi i profili dedotti.
Anzitutto è a dirsi che, contrariamente a quanto opinato dalle ricorrenti, CNS è un consorzio di cooperative e come tale è un soggetto abilitato a partecipare alla gara ( come riconosciuto dalla stessa parte ricorrente, pag. 13); il consorzio di Cooperative (cd. Cooperativa di secondo grado ex art. 27 del DLCPS n. 1577 del 14.12.1947 nonchè della L. n. 422/1909), è privo di substrato produttivo costituito da uomini e mezzi e rappresenta mero strumento per consentire a singole Cooperative un accesso più agevole al mercato delle commesse pubbliche, attraverso l’avvalimento delle capacità economico-finanziarie e tecniche di altre Cooperative; queste ultime non hanno rilevanza esterna nei rapporti con la stazione appaltante in quanto l’appalto viene eventualmente aggiudicato al Consorzio ex L. n. 422/1909, il quale – unico soggetto interlocutore della Amministrazione ( cfr. sul punto, anche per i riflessi processuali, Consiglio di Stato 5 luglio 2005 n. 3703)- quando partecipa ad una gara di pubblico appalto è soltanto tenuto ad indicare, in caso di aggiudicazione, quale (o quali) Cooperativa consorziata provvederà ad eseguire l’appalto.
Vero è tuttavia che, quantunque il consorzio di cooperative costituisca di per sè un soggetto autonomo, disciplinato peraltro da una normativa speciale di favore (in considerazione dello scopo mutualistico) a partire dalla già richiamata l. 25 giugno 1909 n. 422, non può, però, non riconoscersi che sono le singole società consorziate, soggetti non privi di autonoma personalità e soprattutto di distinta organizzazione d’impresa, ad assumere concretamente, attraverso il consorzio appositamente costituito, le opere (ed i servizi) in appalto. Conseguentemente, il possesso dei requisiti generali di partecipazione alla gara d’appalto, relativi alla regolarità della gestione delle singole imprese sotto il profilo dell’ordine pubblico, quello economico, nonché della moralità, va verificato non solo in capo al consorzio, ma anche alle singole imprese designate quali esecutrici del servizio (Consiglio di Stato sez. V 30 gennaio 2002 n. 507).
Alla luce di quanto precede è evidente che, per un verso, appar legittima la partecipazione alla gara del CNS, nella veste di mandante nell’ATI con Manutencoop; altrettanto legittima ( anzi doverosa) è la indicazione della società cooperativa Supernova quale soggetto consorziato designato all’esecuzione dell’appalto in caso di aggiudicazione. Nè è esigibile, in seno alla procedura ad evidenza pubblica, un impegno espresso ovvero l’accettazione dell’incarico da parte di tale soggetto designato ( ovvero la ipotizzata sottoscrizione della offerta tecnica ovvero della offerta economica), posto che quest’ultimo -per quanto detto- non ha una posizione rilevante all’esterno ( essendo come detto soltanto il Consorzio partecipante alla competizione l’interlocutore della stazione appaltante), e che l’impegno ad eseguire le prestazioni d’appalto -in caso di aggiudicazione in favore del Consorzio- trae la sua fonte, per ciascun consorziato, nell’originario contratto di consorzio e dalle regole statutarie accettate dai suoi partecipanti; e ancora, in via residuale, dalle disposizioni dettate dal codice civile e dalle leggi sulla cooperazione.
10.3 Altro discorso è a farsi con riguardo al possesso dei requisiti di ordine generale che, come detto, per intuibili esigenze di garanzia per la stazione appaltante, vanno verificati in capo al soggetto designato ad eseguire in concreto la prestazione. Ma anche sotto tal riguardo appare incensurabile la partecipazione alla gara dell’Ati aggiudicataria, posto che il mandante CNS nella dichiarazione resa in sede di gara ( cfr. allegato n. 4 dei documenti allegati alla memoria di costituzione della AUSL) ha espressamente dichiarato che Supernova ( come d’altronde Manutencoop) è in possesso dei requisiti generali e morali per la partecipazione alla gara nonchè di adeguata organizzazione per la proficua esecuzione dell’appalto ed ha prodotto altresì concludente documentazione al riguardo.
Sul punto, inerente pretese lacune documentali nella produzione della aggiudicataria, le ricorrenti principali opinano che Supernova avrebbe omesso di indicare tra gli amministratori muniti di potere di rappresentanza il sig. Cosimo Catalano ( dotato di tutti i poteri spettanti al presidente ed al vice-presidente in caso di assenza o impedimento di questi ultimi), il quale conseguentemente non avrebbe rilasciato alcuna dichiarazione ai fini della gara.
10.4 Trascurano tuttavia le ricorrenti di considerare che il sig. Cosimo Catalano ha ricoperto la carica di componente il Consiglio di amministrazione della cooperativa in esame sino al 26 giugno 2006, data anteriore alla scadenza ( 30 giugno 2006) del termine di presentazione delle offerte di gara. Già tale circostanza esclude che nella specie possa operare la prescrizione relativa all’onere di dichiarare i requisiti di moralità degli amministratori muniti di poteri di rappresentanza ( di cui all’art. 12 del d.lgs. 157/95), trattandosi evidentemente di prescrizione non applicabile agli amministratori cessati ma riguardante soltanto gli amministratori in carica.
Peraltro, il predetto sig. Catalano non è mai stato munito di poteri di rappresentanza nell’ambito di Supernova soc. coop.. Tale circostanza negativa emerge sia dalla dichiarazione resa in sede di gara dal legale rappresentante di Supernova sia, soprattutto, dalla copia della visura camerale esibita, ove il predetto nominativo non compare tra i soggetti muniti di poteri di rappresentanza nell’ambito della compagine sociale. Dagli atti risulta soltanto che egli – all’epoca in cui ricopriva l’incarico di componente del Cda- aveva assunto la delega ( in via sussidiaria rispetto al presidente ed al vice-presidente, cfr. verbale del Cda del 9.12.2005) per “ sottoscrivere contratti d’apertura di credito per elasticità di cassa, per anticipo su fatture, per anticipo portafoglio, per sconto effetti presso istituti e aziende di credito e l’Amministrazione postale in caso di assenza o impedimento del presidente o del vice-presidente”; tale delega, dall’oggetto ben delimitato e presupponente la qualifica di consigliere di amministrazione in capo al sig. Catalano, risulta in ogni caso venuta meno alla data in cui – 27.6.2006- l’assemblea dei soci di Supernova ha preso atto delle dimissioni dalla carica di consigliere di amministrazione del sig. Catalano provvedendo alla nomina di altro soggetto ( la sig.ra Monte Emanuela) in sua sostituzione.
Discende da quanto detto la insussistenza della pretesa incompletezza documentale a corredo della offerta prodotta in gara dall’Ati aggiudicataria, con specifico riguardo alla posizione della soc. coop Supernova, quale impresa designata dal mandante CNS ad eseguire una parte dei servizi oggetto di gara.
10.5 Nè può meritare accoglimento la censura rivolta ad evidenziare manchevolezze nella documentazione prodotta dalla società mandataria dell’ Ati aggiudicataria; si assume dalle ricorrenti principali, anche sotto tal riguardo, la carenza nella documentazione amministrativa delle dichiarazioni sui requisiti di moralità ( ex art. 12 cit.) di altro amministratore munito di rappresentanza in Manutencoop, e cioè della sig.ra Elisabetta Lelli.
Anche tale profilo di doglianza non merita condivisione.
Ed invero, come risulta dalla documentazione in atti ( v. doc. allegata al fascicolo della controinteressata Manutencoop) alla sig.ra Lelli sono stati conferiti ( con procura speciale per notar Gherardi di Bologna del 18.4.2005) soltanto i poteri di visionare e/o ritirare la documentazione e/o gli elaborati necessari per la presentazione di offerte e/o la partecipazione a gare d’appalto; eseguire i sopralluoghi necessari per la presentazione di offerte o la partecipazione a gare d’appalto; consegnare offerte relative a gare d’appalto; partecipare o intervenire alle operazioni di apertura delle offerte e/o a gare d’appalto.
Come ben si evince dai limitati contenuti della suindicata procura speciale, la sig. ra Lelli è priva di poteri di rappresentanza della società ( per tali dovendosi intendere quelli implicanti la possibilità di agire in nome e/o per conto della società impegnando quest’ultima nei confronti dei terzi) essendo stata la stessa investita del potere di svolgere limitate attività materiali per conto della società, dalle quali non potrebbe in ogni caso derivare l’insorgenza di vincoli giuridici nei confronti dei terzi.
Alla luce di tale verifica in ordine agli effettivi poteri conferiti con la predetta procura speciale alla nominata sig.ra Lelli (e tenuto conto della ratio sottesa alla prescrizione normativa prescrivente la verifica dei requisiti di moralità in capo ai soggetti investiti della rappresentanza della società) è da escludere la configurabilità di un onere dichiarativo in relazione ai requisiti di moralità di quest’ultima, tale onere potendosi prefigurare soltanto a carico di soggetti investiti ( anche a mezzo di procura speciale) di poteri di effettiva rappresentanza sociale, nei sensi dianzi specificati.

11. Con altro motivo le ricorrenti principali deducono a carico dell’Ati aggiudicataria la violazione dell’art. III.2.1 lett.m) del bando e del disciplinare ( pag. 13) nella parte in cui dette disposizioni di lex specialis prescrivevano in capo a ciascun concorrente la certificazione di qualità aziendale Uni EN ISO 9001:2000 per le attività oggetto d’appalto. Nella prospettazione delle ricorrenti, la certificazione prodotta a tal fine da Manutencoop risulterebbe inidonea in quanto la sua validità risulterebbe condizionata a sorveglianza periodica ( annuale/semestrale); e dato che il certificato prodotto in gara dalla predetta società mandataria dell’ATI aggiudicataria risulta emesso il 3 gennaio 2005 sarebbe evidente la inidoneità del titolo, in difetto di attestazioni del competente organismo in ordine all’avvenuta effettuazione della sorveglianza periodica.
11.1. Anche tale censura non coglie nel segno.
La certificazione di qualità aziendale UNI EN ISO 9001:2000 per le attività oggetto d’appalto esibita in gara da Manutencoop risulta rilasciata in data 3 gennaio 2005 ed ha validità triennale ai sensi del punto 3.7 del Regolamento per la certificazione dei sistemi di gestione per la qualità. La circostanza che nella pendenza del periodo di validità della certificazione l’azienda sia sottoposta a sorveglianza dall’organismo certificatore non elide ovviamente la validità della certificazione fino a quando questa non sia in concreto revocata in conseguenza dell’esito negativo degli accertamenti svolti dal predetto organismo. Peraltro, sempre ai sensi del punto 3.7 del citato regolamento, la periodicità e l’estensione delle verifiche periodiche sono stabilite dal RINA caso per caso mediante un piano delle verifiche periodiche; di guisa che fino a quando tale verifica non è calendarizzata ed in concreto non sortisce esito negativo per la azienda sottoposta a verifica, resta ferma la validità triennale della certificazione posseduta. Nella specie pertanto è evidente che la certificazione prodotta da Manutencoop fosse in corso di validità al momento del suo scrutinio ad opera del Seggio di gara e pertanto pienamente legittima appare la determinazione di quest’ultimo di non sollevare sul punto rilievi di sorta, attesa la piena rispondenza del certificato predetto ai dettami della legge di gara.

12. Sotto altro profilo le ricorrenti censurano l’ammissione della offerta tecnica della aggiudicataria nonostante che la stessa risultasse antinomica rispetto al disciplinare tecnico ( pag. 11), nella parte in cui lo stesso prevede ( relativamente all’elemento riguardante il progetto complessivo di governo dei vari servizi) che l’appaltatore dovrà fornire ed installare in tutte le aree riconosciute dalla stazione appaltante come necessitanti di presidio costante ( e cioè tutte le realtà ospedaliere) almeno una postazione di lavoro, e ciò al dichiarato fine ( pag. 12 del disciplinare tecnico) di consentire le interrogazioni di sistema da parte della stazione appaltante presso uno qualsiasi dei presidi. Di qui la censura di inadeguatezza della offerta tecnica della aggiudicataria, che avrebbe offerto complessivamente solo 5 postazioni di lavoro a fronte di almeno 8 presidi ospedalieri da dotare della predetta postazione di lavoro; e la conseguenziale censura di illegittimità della ammissione alla ulteriore valutazione della offerta della aggiudicataria, nonostante la espressa comminatoria di esclusione ( art. 8.4 del Disciplinare di gara) di quelle offerte che prevedano deroghe alle condizioni ed alle specifiche tecniche previste dalla normativa di gara.
12.1 Ma anche tale rilievo non merita di trovar seguito.
Vero è infatti che, a leggere l’annotazione contenuta nella scheda tecnica ( all. 1 b) allegata al verbale di valutazione delle offerte tecniche ( n. 3 del 29.10.2006) dei concorrenti, il seggio di gara ha valutato il numero delle postazioni offerte dalla Manutencoop inferiore a quello richiesto dalle prescrizioni di gara, in tal modo fornendo una interpretazione della stessa legge di gara nel senso che la stessa effettivamente richiedeva la installazione di una postazione in ogni ospedale collocato nell’area di competenza territoriale della AUSL BR/1.
Tuttavia il Collegio non può fare a meno di osservare che proprio l’avvenuta rilevazione del dato numerico inerente dette postazioni da parte della Commissione di gara in uno al giudizio complessivo di “buono” ( con punteggio di 86.4/600) dalla stessa assegnato alla aggiudicataria in ordine all’elemento scrutinato ( e cioè progetto complessivo di governo dei vari servizi) induce a ritenere che l’organo tecnico ha ritenuto non essenziale il dato relativo al numero minimo delle postazioni in rapporto ai contenuti complessivi della offerta tecnica della aggiudicataria sotto il dedotto profilo progettuale. Ora, tale valutazione operata dalla Commissione di gara, riguardante il merito dell’offerta tecnica in tanto è censurabile in questa sede di legittimità in quanto risulti affetta da palese irragionevolezza o sia altrimenti contrastante con pacifici principio di diritto. E però tali condizioni qui non ricorrono dato che non potrebbe certo concludersi per la palese irragionevolezza ( o non adeguatezza) sul punto della offerta della aggiudicataria sulla base del mero dato numerico del minimo scostamento rispetto alle previsioni di lex specialis e tenuto conto della limitata incidenza delle postazioni aggiuntive sul peso complessivo del servizio globale oggetto d’aggiudicazione. A ciò aggiungasi che l’impegno dell’aggiudicataria di garantire alla stazione appaltante la possibilità di interrogare comunque il sistema operativo in tutti i presidi muniti di accesso alla rete internet non può che determinare un depotenziamento del requisito tecnico inerente il numero delle postazioni da offrire, così degradando il dato numerico delle postazioni offerte e la essenzialità di tale parte della offerta tecnica in rapporto alle indicazioni del disciplinare; inoltre, non va sottaciuto che, come dedotto negli scritti difensivi della aggiudicataria e della stessa AUSL, la lettura interpretativa seguita dalla aggiudicataria in sede di preparazione della offerta di gara con riguardo alla espressione “presidi ospedalieri” ( utilizzata nel disciplinare), nel senso di plessi comprensivi di più stabilimenti ospedalieri, è conforme, con riguardo precipuo all’area territoriale della AUSL BR/1, all’assetto territoriale del piano di riordino ospedaliero avviato dalla Regione Puglia con delibera di GR n. 1429 del 30.9.2002, donde la ulteriore non implausibilità, in tale chiave interpretativa, della offerta della aggiudicataria recante 5 postazioni da lavoro a fronte di 3 presidi ospedalieri ( P.O. Perrino, P.O. Francavilla Fontana e P.O Ostuni) nei sensi anzidetti e di 8 stabilimenti ospedalieri complessivamente.

13. Con altro motivo di ricorso le ricorrenti principali lamentano la illegittimità del disciplinare di gara nella parte in cui ( p. 52. pag. 13 lett.e)) lo stesso consentirebbe ai concorrenti aventi composizione plurisoggettiva di specificare le parti di servizio da svolgere da parte di ciascuna associata in base a mere indicazioni di quote percentuali. A dire delle ricorrenti, la offerta della aggiudicataria, in quanto così articolata ( e cioè a mezzo di indicazioni percentuali dei servizi da svolgere da ciascuna associata), doveva essere esclusa dalla gara posto che l’ammissione di offerte così composte determinerebbe una chiara violazione del disposto dell’art. 11 del d.lgs 157/95, risolvendosi nella indeterminatezza dell’offerta e delle prestazioni da rendere in favore della stazione appaltante da parte di ciascuna associata.
13. 1 Anche tale censura merita di essere disattesa.
Trascurano infatti le ricorrenti di rilevare che nella specie si verte in una ipotesi di associazione temporanea di imprese di tipo orizzontale (nel senso che, non sussistendo opere scorporabili, tutte le imprese si obbligano ad eseguire una parte del servizio, dalla stazione appaltante ritenuto avente natura omogenea), sicchè non vi è ragione di negare ai concorrenti la possibilità di indicare in sede di offerta un mero riparto quantitativo delle loro rispettive prestazioni, senza indicazione descrittiva e dettagliata delle singole prestazioni da eseguirsi da parte di ciascuna associata.
In tal prospettiva la lex specialis di gara, nella parte in cui consente la indicazione anche a mezzo di quote percentuali delle parti di servizio da adempiere da ciascun concorrente aggregato, non tradisce lo spirito e la ratio dell’art. 11 d.lgs. 157/95, il cui tenore letterale d’altronde non esclude espressamente una indicazione delle parti di servizio in termini percentuali.
E’ dunque la natura dell’appalto e la conseguente regola conformativa che intende imprimere la stazione appaltante alla formulazione delle offerte dei concorrenti a determinare i contenuti delle specificazioni da fornire da parte di ciascuna impresa raggruppata circa la prestazione da adempiere in caso di aggiudicazione. D’altronde, nelle gare -quale quella in esame- in cui sono ammesse a partecipare associazioni di tipo orizzontale, facultate ad esprimere un riparto meramente quantitativo delle prestazioni d’appalto da eseguire da parte di ciascuna, la posizione della stazione appaltante risulta maggiormente garantita, se si considera che ciascuna impresa risulta solidalmente responsabile nei confronti dell’Amministrazione ed il riparto delle prestazioni dunque assume una valenza significativa soltanto nei rapporti interni tra i soggetti associati; laddove, in caso di associazione di tipo verticale ( in cui ciascuna esegue una particolare e ben individuata prestazione contrattuale, senza possibilità di sostituzioni nell’adempimento da parte di altre imprese associate), la responsabilità riguardo alla corretta esecuzione della prestazione non si estende oltre la sfera soggettiva dell’impresa designata ad eseguirla, salva in ogni caso la responsabilità della mandataria dell’ATI. Risulta ben evidente, pertanto, da quanto appena detto, che la soluzione sul punto adottata dal presidio sanitario appaltante appare immune dal dedotto vizio, rappresentando piuttosto- tenuto da conto anche dell’intendimento della AUSL di affidare unitariamente in globale service tutti i suindicati servizi d’appalto – legittimo esercizio di discrezionalità amministrativa in sede di formulazione preventiva delle regole di gara.

14. Con ennesima censura le ricorrenti in Ati deducono la illegittimità delle valutazioni tecniche operate dal seggio di gara sulle offerte delle partecipanti nonchè della presupposta normativa di gara. In particolare, censurano il meccanismo della cd “riparametrazione” individuato nel disciplinare per graduare le offerte dei concorrenti ( ed in virtù del quale all’impresa che avesse ottenuto il più alto punteggio – purchè superiore a 160- venivano assegnati 600 punti mentre alle altre imprese veniva assegnato un punteggio risultante dalla votazione conseguita in sede di valutazione tecnica ma riparametrato, in base ad una formula matematica, rispetto a quello massimo di 600 punti già assegnato alla migliore offerta tecnica) e per tradurre i giudizi sulle offerte tecniche in punteggi da attribuire alle medesime. Inoltre, lamentano la rigidità del meccanismo valutativo, ostativo alla formulazione di giudizi intermedi rispetto a quelli ( ottimo-buono-discreto-sufficiente-mediocre-insufficiente) predeterminati dalla stazione appaltante ( pag. 29 del disciplinare) nonchè il giudizio articolato dalla Commissione di gara con riferimento al progetto definitivo degli interventi di adeguamento normativo e riqualificazione tecnologica, giudizio riassunto nella scheda “K”.
14.1 Anche tale pluriarticolata censura merita sorte analoga a quelle già sinora esaminate.
Anzitutto generica, indimostrata ed apodittica è l’affermazione iniziale contenuta nell’articolazione del predetto motivo secondo cui l’aggiudicataria avrebbe articolato un’offerta di qualità nettamente inferiore a quella formulata dall’Ati Olicar così conseguendo irragionevolmente un punteggio superiore.
Quanto all’impossibilità di graduare le espressioni di giudizio oltre la griglia predisposta dalla stazione appaltante nel disciplinare e quindi alla pretesa irragionevolezza di tale regola precostituita, la Sezione osserva anzitutto che l’Ati ricorrente non ha specificamente gravato tale previsione del disciplinare di gara.
In ogni caso, a prescindere dal profilo inerente la stessa ammissibilità della censura, va rilevato che la stessa è infondata anche nel merito. Ed invero, le ricorrenti trascurano di considerare che, secondo il meccanismo di valutazione delle offerte tecniche contenuto nel disciplinare, il Seggio di gara avrebbe dovuto articolare un libero giudizio valutativo della qualità delle offerte presentate sulla base della richiamata griglia di giudizi sintetici ( da ottimo a insufficiente), comprendenti tutta la gamma dei giudizi sintetici tradizionalmente esprimibile all’indirizzo di un elaborato di un concorrente. Soltanto in esito alla espressione del giudizio valutativo da condensare nelle predette formule sintetiche di valutazione viene in gioco, nella logica della legge di gara, il meccanismo di correlazione del valore numerico fisso al giudizio espresso, secondo la tabella riportata a pag. 29 del disciplinare di gara.
E’ quindi fuorviante e non aderente alle regole di gara l’affermazione che leggesi in ricorso secondo cui la Commissione non avrebbe potuto esprimere punteggi intermedi, posto che -come detto- la Commissione non era chiamata ad esprimere punteggi numerici sebbene giudizi sintetici, frutto di libera espressione di valutazioni complessivamente articolate sui singoli elementi rilevanti e graduabili in base alla ricordata vasta gamma di espressioni valutative di cui tradizionalmente dispongono gli organi preposti alla valutazione degli elaborati dei concorrenti nelle selezioni pubbliche. E non si vede in che modo la traduzione di tali giudizi in indici numerici predeterminati, secondo una regola precostituita e valida per tutti i concorrenti, possa essere censurata perchè presuntivamente risultata di pregiudizio per le ricorrenti, sull’indimostrato presupposto che una libera espressione di punteggi ( anzichè di giudizi sintetici) avrebbe sortito un diverso esito della gara.
14.2 Quanto al contestato meccanismo della cd riparametrazione, il Collegio non può fare a meno di rilevare la inammissibilità per difetto di interesse di tale profilo di censura.
Come emerge dalla stessa prospettazione di parte ricorrente infatti, ancor prima di graduare le offerte secondo il ricordato meccanismo, l’offerta dell’Ati Manutencoop risultava in ogni caso graduata in posizione poziore ( sia pur per soli p. 1,27) rispetto a quella dell’ATI ricorrente ( v. ricorso introduttivo, pag. 29).
Ne viene che nessun interesse può dirsi sussistente in capo alle ricorrenti a coltivare ulteriormente la censura dal momento che, anche ove fondata, la stessa non potrebbe produrre un sovvertimento dell’esito della gara in favore di esse ricorrenti. Nel merito va osservato, ad abundatiam, che in ogni caso il meccanismo della riparametrazione, in quanto strumento predisposto ex ante al fine di rimodulare i punteggi sulle offerte sulla base di tutta l’ampia gamma dei punteggi attribuibili ( da 600 a 160) e secondo un meccanismo di riallocazione proporzionale dei punteggi inizialmente risultanti dalla traduzione in dati numerici dei giudizi espressi sinteticamente a mezzo delle ricordate formule lessicaliattribuiti, non appare esorbitare dai tradizionali limiti della ragionevolezza e proporzionalità, e cioè da quei profili di discrezionalità tradizionalmente esaminabili dal giudice amministrativo nella sede di giurisdizione generale di legittimità.

15. Più nel dettaglio le ricorrenti principali si soffermano poi a censurare le valutazioni operate dal seggio di gara nell’ambito della scheda “K” contenente i progetti delle opere di adeguamento normativo e di riqualificazione tecnologica proposte dai concorrenti. Assumono sotto tal riguardo la palese irragionevolezza da cui sarebbe affetto il giudizio complessivo di “buono” riservato dalla Commissione giudicatrice alla offerta Manutencoop a fronte del giudizio di “discreto” assegnato all’ATI ricorrente. E ciò, sempre secondo la prospettazione delle ricorrenti, nonostante che nel progetto della aggiudicataria ben venti strutture ( a fronte di sole quattro strutture nel progetto di esse deducenti) sarebbero rimaste sfornite di progetto di adeguamento normativo e di riqualificazione tecnologica ed inoltre che esse ricorrenti avrebbero previsto la sostituzione di 50 generatori di calore e di 2 gruppi elettrogeni ( valutati dalla Commissione come elementi di non assoluta priorità) e che, relativamente al cogeneratore – pur sfornito di computo metrico e di cronoprogramma-, le ricorrenti avrebbero presentato una relazione tecnica sicuramente più dettagliata di quella prodotta dall’ATI aggiudicataria.
15.1 Anche tali censure che, spingendosi sino al merito delle valutazioni operate dal seggio di gara, appaiono sindacabili ma soltanto nei limiti della dedotta palese irragionevolezza ed abnormità, risultano destituite di fondamento e vanno disattese.
Quanto ai progetti mancanti va evidenziato che se è pur rispondente al vero il dato numerico suindicato, indicante un minor numero di progetti presentato da parte dell’aggiudicataria, altrettanto vero è che detti progetti mancanti si riferiscono a strutture minori ( come si evince dalla semplice lettura della richiamata scheda “K”). Sicchè congrua e non irragionevole appare la motivazione addotta dalla Commissione secondo cui “ trattasi comunque di impianti di modeste dimensioni, con componenti a norma, nella maggior parte non omologabili ISPESL e comunque non considerati di prioritaria importanza se si esclude l’impianto di Oria peraltro ammodernato e messo a norma nel 2005”.
Quanto alla proposta delle ricorrenti di sostituzione di 50 generatori, in ordine ai quali la Commissione ha evidenziato che non si tratta di interventi considerabili di assoluta priorità, va evidenziato a conferma del carattere non irragionevole di tale valutazione che l’appalto in oggetto riguarda attività inerenti il servizio di energia e di gestione tecnologica e cioè di gestione di impianti di condizionamento centralizzati, di impianti idrico-sanitari, di energia elettrica, di impianti elettrici, di impianti di illuminazione, di impianti speciali etc; ora, secondo le indicazioni di lex specialis, le imprese concorrenti avrebbero dovuto formulare proposte di adeguamento normativo e di riqualificazione tecnologica riguardanti la globalità degli impianti oggetto d’appalto. Ebbene appare evidente in tale quadro che la sostituzione di 50 generatori riguardanti esclusivamente gli impianti di riscaldamento rappresenta un intervento sostitutivo che, sebbene consistente sul piano quantitativo, appare comunque limitato in rapporto alla natura complessa dell’appalto di adeguamento, relativo -come detto- ad una pluralità di impianti tecnologici.
In tale prospettiva, a corroborare il convincimento circa la non palese irragionevolezza del giudizio sul punto espresso dalla Commissione di gara, non può non evidenziarsi che nel progetto-offerta della aggiudicataria erano al contrario ricompresi molti interventi ( in ordine ai quali nulla viene evidenziato in ricorso) riguardanti tra l’altro: 1) un sistema di telecontrollo con 3.868 punti telecontrollati; 2) upgrading delle sottostazioni elettriche piastra e AD3 del PO Perrino di Brindisi; 3) il collegamento dei fluidi vettori per il nuovo progetto piastra del PO Perrino di Brindisi; 4) un sistema antivolatili per la protezione delle unità di trattamento dell’aria del predetto ospedale; 5) il risanamento di tutta la centrale idirica nel presidio anzidetto; 6) la bonifica da amianto di tutte le tubazioni del piano seminterrato dell’ex PO Di Summa di Brindisi; 7) la climatizzazione degenze nei PO di Mesagne, francavilla Fontana, Ostuni e San Pietro Vernotico; 8) l’installazione di pannelli fotovoltaici al PO di Cisternino e di pannelli solari termici al PO di San Pietro Vernotico.
Orbene tutti questi interventi, peraltro coinvolgenti il tema cruciale del risparmio energetico, atteso l’evidenziato ricorso a fonti rinnovabili di energia, indubbiamente rivelano una più completa previsione di lavori di adeguamento normativo e riqualificazione tecnologica nella offerta dell’aggiudicataria, rispetto a quanto invece emerge dai contenuti della corrispondente offerta della Ati Olicar; il che dà contezza della adeguatezza e congruità, almeno nei predetti limiti della non implausibilità, del giudizio espresso dalla Commissione in ordine al profilo in oggetto all’indirizzo delle due offerte in comparazione.
Da ultimo, quanto al cogeneratore a servizio del P.O. Perrino di Brindisi, la circostanza che l’offerta dell’Ati ricorrente preveda l’installazione di un impianto di potenza termica complessivamente superiore ai due impianti previsti dalla aggiudicataria non è elemento di per sè dirimente ai fini della valutazione della efficienza del sistema di cogenerazione ed è in ogni caso un dato significativo ( in negativo con riguardo alla offerta dell’Ati Olicar) il fatto che – come ammette la stessa parte ricorrente e come evidenziato dalla Commisione nella prefata scheda “K”- nell’ambito dell’offerta Olicar non viene esposto in maniera sufficiente il progetto, non viene presentato il computo metrico nè il cronoprogramma dei lavori e l’elaborato grafico.
In definitiva, alla luce dei rilievi che precedono, deve escludersi che abbiano consistenza le censure articolate anche sul punto dalla parte ricorrente.

16.L’ultimo gruppo di censure articolate dalle ricorrenti incidentali investono la legittimità sotto distinti profili dell’intera procedura di gara e mirano a provocarne, in via subordinata, l’intero travolgimento.
16.1 Anzitutto è sospettata di illegittimità la previsione contenuta nell’art. 8.2 del disciplinare di gara, nella parte in cui prevede l’assegnazione di 180 punti per il progetto definitivo degli interventi di adeguamento normativo e riqualificazione tecnologica e la conseguente illegittimità delle valutazioni tecniche formulate dalla Commissione e dei punteggi assegnati all’ATI Olicar relativamente a tale elemento. Le censure sotto tal profilo si concentrano nella evidenziazione del carattere estraneo di tale elemento valutativo rispetto all’oggetto principale del servizio appaltato e comunque del peso ponderale eccessivo e non proporzionato del punteggio massimo attribuibile dalla Commissione all’elemento progettuale in parola.
16.2 Le censure non colgono nel segno.
Appare evidente, infatti, dall’esame degli atti di gara e fin dalla descrizione dell’oggetto dell’appalto contenuta nell’epigrafe di tutti i documenti d’appalto che l’affidamento in oggetto riguarda ad un tempo le attività di servizio energia e di gestione tecnologica nonchè l’adeguamento normativo e la riqualificazione tecnologica degli impianti termici e tecnologici a servizio degli edifici di pertinenza della AUSL BR1 di Brindisi.
Del tutto infondata è quindi la censura inerente la natura eterodossa, rispetto all’oggetto principale dell’appalto, dell’adeguamento normativo e tecnologico degli impianti. Quanto al peso ponderale attribuito a tale elemento dalle regole di gara ( fino a 180 punti su 600) ai fini della valutazione delle offerte dei concorrenti, anche in tal caso si è di fronte a censura mal posta, se si considera che la stazione appaltante nell’approntare le regole di gara gode di una margine di apprezzamento discrezionale che si infrange soltanto nei tradizionali limiti della ragionevolezza e della proporzionalità, oltre che nel rispetto delle norme imperative di legge.
Ora, a parer del Collegio tali limiti nel caso all’esame non risultano affatto superati se si ha riguardo all’importanza strategica, rispetto all’affidamento dell’appalto nel suo insieme, del miglioramento tecnologico degli impianti, ai fini della loro maggiore funzionalità e del risparmio energetico, nonchè delle necessarie operazioni di adeguamento degli impianti stessi alle continue evoluzioni delle normative di settore (con particolare riguardo a quelle in materia di sicurezza). Appare quindi ampiamente giustificato il rilievo, quanto al punteggio attribuibile, assegnato alla voce relativa all’adeguamento normativo e tecnologico degli impianti ove si tenga conto che il peso economico di tale componente dell’appalto non è proporzionale al rilievo tecnico, attesa l’ascrizione della maggior parte del peso economico alla fornitura dell’energia, priva di rilievo tecnico.
Il che non toglie peraltro che, agli effetti qualificatori, l’appalto nel suo insieme resti pur sempre un appalto di servizi (nonostante il rilievo importante che, nell’ambito dello stesso, assume – come appena detto- l’adeguamento normativo e tecnologico degli impianti) posto che ai sensi dell’art. 3 comma 3 del d.lgs. 157/95 gli appalti che includono lavori e servizi sono considerati, come appunto nella specie, appalti di servizi quando il valore totale di questi è superiore al valore dei lavori compresi nell’appalto.

17. Del pari infondata la censura che investe la pretesa illegittimità dello stesso art. 8.2 del disciplinare di gara nella parte in cui lo stesso prevede l’attribuzione di punti 2 per il formale impegno di presa in carico del 50% del personale delle ditte attualmente impegnate contrattualmente in prestazioni afferenti l’appalto. Anche in tal caso non par dubbio che la contestazione delle ricorrenti circa la estraneità della previsione rispetto all’oggetto precipuo dell’appalto ed al conseguente meccanismo valutativo delle offerte riguardanti la sua realizzazione è destinata ad essere superata dal rilievo inerente il carattere discrezionale nella fissazione delle regole di gara da parte della stazione appaltante e dalla rispondenza della regola di che trattasi ad interessi meritevoli di protezione non estranei al più proficuo raggiungimento dell’oggetto contrattuale ( essendo chiaro che l’avvalimento di una parte delle maestranze già in loco è tendenzialmente funzionale alla migliore esecuzione del servizio); a ciò aggiungasi il peso davvero marginale ( 2 punti su 600) attribuito a tale elemento valutativo per inferire la assoluta giustificabilità, secondo le richiamate coordinate di proporzionalità e ragionevolezza, della previsione di lex specialis di che trattasi.

18. Quanto all’ulteriore censura inerente la pretesa illegittimità della verbalizzazione, in un unico verbale ( n. 3 del 29 ottobre 2006), delle operazioni di gara relative a cinque sedute valgano, a confutazione dei rilievi delle ricorrenti principale, le considerazioni già svolte da questo Collegio nel precedente punto 6.

18.1 Con riguardo poi al connesso profilo inerente la custodia dei plichi, vi è da osservare che questo Tribunale ha in più occasioni rimarcato ( v. ad esempio la sentenza della Sezione n. 1954 del 18.4.2006) che, sebbene risponda al vero che nelle gare d’appalto la regolarità formale delle operazioni costituisce il presidio forse più importante a garanzia della correttezza delle procedure, è altrettanto vero che, in sede processuale, occorre fornire al giudice elementi di una certa rilevanza che possano far presumere la manomissione dei plichi o l’accessibilità delle offerte da parte di chiunque. Di conseguenza, non è sufficiente la mera omissione, nei verbali di gara, dell’indicazione dettagliata delle misure adottate per la conservazione dei plichi, in quanto l’onere di conservare adeguatamente le offerte sorge naturaliter in capo all’Amministrazione appaltante (così come in generale incombe sui dipendenti pubblici l’obbligo di custodire la documentazione detenuta per ragioni d’ufficio).
Per cui, laddove non venga seriamente posta in dubbio l’adeguatezza delle modalità adottate dalla Commissione di gara per la conservazione delle offerte, la sola mancata verbalizzazione di tali operazioni non è di per sé causa di illegittimità della procedura.
Pertanto, in carenza di elementi deponenti per una potenziale manomissione dei plichi o per l’accessibilità delle offerte da parte di chiunque, la mancata verbalizzazione dettagliata delle operazioni compiute nelle sedute di gara per la conservazione dei plichi (ed in particolare di quelle che hanno riguardato la siglatura e le modalità di conservazione delle buste contenenti le offerte economiche), non costituisce di per sé vizio invalidante.

19. Palesemente infondate, da ultimo, le censure con le quali si è stigmatizzata la carenza motivazionale delle scelte valutative compiute dalla commissione di gara e dei voti attribuiti ai concorrenti. Si è già detto che dalla lettura dei verbali e delle allegate schede ( ove si rinvengono le valutazioni tecniche compiute dal Seggio di gara su ciascuno degli elementi rilevanti presi a base per la formulazione del giudizio sulle offerte tecniche dei concorrenti) è dato al contrario evincere il percorso motivazionale seguito dalla Commissione di gara per la formulazione del giudizio sintetico ( secondo la già esaminata gamma di opzioni di cui alla tabella contenuta a pag. 29 del disciplinare) sull’offerta tecnica dei concorrenti che, in uno alla valutazione ed ai punteggi attribuiti alle offerte economiche, ha determinato in via conseguenziale gli esiti della gara. Dalle valutazioni operate e dai correlativi punteggi attribuiti, peraltro, ben si ricavano le motivazioni in termini di vantaggi maggiori che la stazione appaltante stima di ritrarre dall’offerta del concorrente aggiudicatario rispetto alle altre offerte in gara. Nè potrebbe farsi applicazione alla fattispecie, in mancanza di prova circa una richiesta scritta in tal senso da parte degli interessati, dell’art. 27 del d.lgs. n. 157/95 inerente l’obbligo per la stazione appaltante di comunicare a coloro che abbiano presentato offerte selezionabili le caratteristiche ed i vantaggi della offerta risultata aggiudicataria; in ogni caso ognun vede che, trattandosi di onere postumo rispetto al compimento delle oeprazioni selettive, la sua inosservanza non potrebbe in ogni caso ridondare in automatica illegittimità della procedura già conclusa a mezzo della aggiudicazione della gara.

20. In definitiva, per le considerazioni svolte, il ricorso principale, al pari dei ricorsi incidentali proposti nel presente giudizio, deve essere rigettato. Il rigetto del ricorso principale lascia peraltro inalterate le sorti del contratto stipulato dalla stazione appaltante con l’aggiudicataria.

21. Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione integrale delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sede di Lecce, sez. II, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (135/07 r.g.), lo rigetta; rigetta altresì i ricorsi incidentali prodotti dalle intimate parti private.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 28 marzo 2007.

Pubblicata mediante deposito in Segreteria il 19.04.2007

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 19/4/2007 n.1674 proviene da Giustamm.

Pres. De Lise, Est. Politi
New Worlds s.r.l. (Avv.ti E.Carniello e G. Pomponi) c/ AGCM (Avv. Stato)

sulla possibilità dell’AGCM di censurare un messaggio promozionale a mezzo stampa per motivi diversi da quelli esposti nella denuncia di pubblicità ingannevole presentata dall’interessato. Sulle conseguenze della revoca o della rinuncia alla procura alle liti

1. Concorrenza e mercato – AGCM – Pubblicità a mezzo stampa – Denuncia di ingannevolezza da parte del cittadino – Accertamento dell’AGCM – Vincolo dell’Autorità ai motivi esposti in denuncia – Non sussiste
2. Processo amministrativo – Revoca o rinuncia alla procura – Art. 85 c.p.c. –– Applicabilità – Sussiste – Motivi

1. L’AGCM, investita della questione di ingannevolezza di un determinato messaggio pubblicitario mediante denuncia da parte di un interessato, non è vincolata nel suo accertamento ai motivi indicati in tale atto ben potendo censurare la pubblicità anche per aspetti non segnalati dallo stesso.

2. La disposizione di cui all’art. 85 c.p.c., a norma della quale la revoca o la rinuncia alla procura non hanno effetti nei confronti delle altre parti fino a che non sia avvenuta la sostituzione del difensore si applica anche ai giudizi innanzi il G.A, in quanto espressione di un principio processuale di carattere generale finalizzato ad evitare una vacatio dello ius postulandi e quindi diretta a garantire alle parti nel procedimento giurisdizionale il diritto di difesa senza alcuna soluzione di continuità.

N. Reg. Sent.
Anno 2007
N. 9027 Reg. Ric.
Anno 1998

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO

Sezione I

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 9027 del 1998, proposto da
NEW WORLDS s.r.l., in persona del legale rapresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Emanuele Carniello e Giancarlo Pomponi, presso lo studio di quest’ultimo elettivamente domiciliata, in Roma, via Soana n. 22

contro

l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è elettivamente domiciliata, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12

per l’annullamento
– del provvedimento n. 20422, prot. n. PI/1762, del 26 maggio 1998, notificato il 28 maggio 1998, con il quale l’Autorità Garante deliberava che “i messaggi pubblicitari descritti al punto 2, lett. a), del presente provvedimento, diffusi dalla società New Worlds s.r.l., costituiscono, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, fattispecie di pubblicità ingannevole ai sensi dell’art. 4, comma 1, del decreto legislativo n. 74/92, e ne vieta l’ulteriore diffusione, oltre che delle conseguenziali disposizioni sanzionatorie di cui allo stesso provvedimento;

– nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale.

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 4 aprile 2007 il dr. Roberto POLITI; uditi altresì i procuratori delle parti come da verbale d’udienza.
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Espone la società ricorrente, operante nel settore della multiproprietà, di aver provveduto, nel mese di novembre 1997, alla diffusione di opuscoli promozionali della propria immagine, nonché del settore timeshare.
Uno dei destinatari del suddetto messaggio promozionale segnalava all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato la presenza di una presunta fattispecie di “pubblicità ingannevole”.
Avviata, da parte di AGCM, un’attività istruttoria a fronte della segnalazione come sopra ricevuta, veniva conclusivamente adottato dall’Autorità il provvedimento oggetto del presente gravame, avverso il quale parte ricorrente dduce i seguenti argomenti di censura:
1) Illegittimità manifesta. Violazione e falsa applicazione dell’art. 6 del D.P.R. 10 ottobre 1996 n. 627. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 della legge 241/1990.
Assume in primo luogo parte ricorrente che l’avversata determinazione sia stata adottata senza rispettare i termini procedimentali di cui all’art. 6 del D.P.R. 627/1996: in particolare rilevandosi che il procedimento sia stato chiuso ben oltre lo spirare del termine di giorni settantacinque (prorogabile per altri novanta) previsto dalla citata normativa.
2) Illegittimità manifesta. Violazione e falsa applicazione del D.P.R. 10 ottobre 1996 n. 627, del D.Lgs. 74/1992, della legge 241/1990 e della legge 675/1996.
Nell’osservare come il procedimento condotto da AGCM abbia coinvolto tre società, la cui posizione sarebbe stata accomunata dall’analogia dei messaggi promozionali diffusi, denunzia parte ricorrente l’illegittimità di tale modus procedendi (che non ha tenuto conto della specificità delle diverse fattispecie ed avrebbe altresì consumato una violazione della disciplina dettata in materia di tutela della riservatezza).
3) Illegittimità manifesta. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2, comma 2, punto 5, lett. c) del D.P.R. 10 ottobre 1996 n. 627.
La segnalazione rivolta all’Autorità, sulla base della quale è stata avviata l’istruttoria conclusasi poi con l’adozione del provvedimento impugnato, non recherebbe la prescritta indicazione dei possibili profili di ingannevolezza del messaggio promozionale.
4) Illegittimità manifesta. Violazione e falsa applicazione dell’art. 4, comma 1, del D.Lgs. 74/1992.
Il provvedimento impugnato ha irrogato la sanzione della pubblicazione su un quotidiano a diffusione nazionale del messaggio allegato alla stessa determinazione, sulla base dell’asserita violazione delle prescrizioni di legge dettate in materia di trasparenza della pubblicità.
In particolare, AGCM avrebbe rilevato la non generalizzata percezione comprensione dell’impiegato termine “timeshare”, in luogo del termine “multiproprietà”.
Nel contestare tale assunto – assumendo, al contrario, che il messaggio promozionale fosse agevolmente percepibile da parte dei destinatari di esso – esclude parte ricorrente che l’iniziativa promozionale in questione possa rientrare in una fattispecie di non riconoscibilità.
5) Eccesso di potere sotto i profili sintomatici della contraddittorietà fra atti della stessa Amministrazione, dell’illogicità e dell’ingiustizia manifesta. Violazione di legge per violazione dei principi giuridici della ragionevolezza, del buon andamento e dell’imparzialità della Pubblica Amministrazione.
La denunziata carenza dell’attività istruttoria, la pure sostenuta violazione dei prescritti termini procedimentali e l’inadeguatezza dell’apparato motivazionale del provvedimento impugnato integrano infine, secondo la ricorrente, la presenza delle epigrafate tipologie inficianti.
Conclude parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.
L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.
La domanda di sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato, dalla parte ricorrente proposta in via incidentale, è stata da questo Tribunale respinta con ordinanza n. 2263, pronunziata nella Camera di Consiglio del 30 luglio 1998.
Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 4 aprile 2007.

DIRITTO

1. Innanzi tutto va evidenziata la irrilevanza, ai fini della decisione del presente giudizio, della dichiarazione di rinuncia al mandato depositata il 30 marzo 2007 dai difensori della ricorrente New Worlds s.r.l., atteso che nel giudizio amministrativo la rinuncia al mandato da parte del difensore di una delle parti non può sortire alcun effetto automatico e immediato nei confronti delle altre.
La disposizione di cui all’art. 85 c.p.c., a norma della quale la revoca o la rinuncia alla procura non hanno effetti nei confronti delle altre parti fino a che non sia avvenuta la sostituzione del difensore (in quanto espressione di un principio processuale di carattere generale finalizzato ad evitare una vacatio dello ius postulandi, e quindi diretta a garantire alle parti nel procedimento giurisdizionale il diritto di difesa senza alcuna soluzione di continuità) trova infatti applicazione anche nei giudizi dinanzi al Giudice amministrativo.
2. Nel merito, va in primo luogo escluso che il provvedimento impugnato sia illegittimo in relazione alla dedotta violazione dei termini per la conclusione del procedimento, di cui all’art. 6 del D.P.R. 10 ottobre 1996 n. 627.
Prevede l’anzidetta disposizione che “il termine per la conclusione del procedimento è di settantacinque giorni, decorrenti dalla data di ricevimento della richiesta. Nei casi previsti dall’art. 5, commi 1 e 2, il termine inizia a decorrere dal giorno del ricevimento della richiesta regolarizzata o completata. Il termine è prorogato una sola volta di novanta giorni quando:
a) siano disposte, ai sensi dell’art. 9, comma 1, perizie, analisi economiche o consultazioni di esperti ovvero siano richieste informazioni o documenti;

b) l’Autorità richieda all’operatore pubblicitario, ai sensi dell’art. 11, di fornire prove sull’esattezza materiale dei dati di fatto contenuti nella pubblicità”.

Nel caso in esame il procedimento, iniziatosi alla data del 21 novembre 1997 (ricezione da parte di AGCM della segnalazione da parte di un cittadino), è stato prorogato di novanta giorni per effetto della richiesta rivolta alla società ricorrente di fornire taluni elementi informativi e si è concluso il 30 aprile 1998 con l’adozione del provvedimento impugnato (nel quale non è rinvenibile natura ricettizia).
Il complessivo commisurarsi dell’arco temporale intercorrente fra avvio del procedimento ed emanazione della conclusiva determinazione non ha, quindi, ecceduto i centosessantacinque giorni come sopra indicati dall’art. 6 del D.P.R. 627/1996; per l’effetto imponendosi la reiezione della censura all’esame.
3. Né è, invero, ravvisabile alcuna irregolarità nella circostanza che AGCM abbia condotto un medesimo iter procedimentale coinvolgente tre diverse società in ragione della ravvisata omogeneità delle denunzie di ingannevolezza dei messaggi promozionali dalle medesime diffusi.
Nel rilevare l’assenza di alcun dimostrato elemento inficiante atto a riverberare conseguenze invalidanti sulla conclusiva effusione provvedimentale, neppure può essere fondatamente allegato che AGCM, lungi dal procedere ad una distinta disamina delle distinte posizioni delle società coinvolte da un medesimo svolgimento procedimentale, abbia invece operato una arbitraria reductio ad unum di inassimilabili vicende.
Quanto sopra è agevolmente argomentabile dal fatto che, mentre per le comunicazioni promozionali delle società Sara Vacanze s.n.c. e Redox s.r.l. è stata ravvisata la fattispecie della “pubblicità ingannevole”, diversamente per quanto riguarda la posizione della ricorrente New Worlds AGCM ha provveduto all’irrogazione della contestata misura sanzionatoria in ragione del ritenuto carattere “non trasparente” del messaggio pubblicitario da quest’ultima diffuso.
4. Nel dare, quindi, atto dell’infondatezza della doglianza esaminata al precedente punto 2. (anche in relazione all’indimostrata violazione della disciplina in materia di tutela della riservatezza asseritamente consumatasi per effetto dello svolgimento di un medesimo iter procedimentale coinvolgente più posizioni), parimenti inconferente si dimostra la censura con la quale parte ricorrente ha rilevato la genericità dell’atto di impulso (denunzia) che ha dato avvio al procedimento de quo da parte di AGCM.
Si osserva come l’art. 2 del D.P.R. 627/1996, nel porre a carico delle categoirie di soggetti indicati al comma 1, i quali “intendano richiedere l’intervento dell’Autorità al fine di ottenere l’inibizione degli atti di pubblicità ingannevoli o della loro continuazione o l’eliminazione degli effetti” l’onere di formulare richiesta scritta, specifica che siffatta sollecitazione “deve contenere:
a) nome, cognome, denominazione o ragione sociale, residenza, domicilio o sede del richiedente;
b) elementi idonei a consentire l’identificazione del messaggio pubblicitario oggetto della richiesta, quali:
1) copia, anche fotostatica, del messaggio, se la pubblicità è stata diffusa a mezzo stampa o stampati in genere con le indicazioni necessarie alla individuazione del mezzo e della data di diffusione;
2) riproduzione fotografica del messaggio con indicazione del luogo e della data del rilevamento, se la pubblicità è stata diffusa mediante affissione;
3) indicazione dell’emittente, della zona di emissione, del giorno e dell’ora della diffusione, se la pubblicità è stata diffusa per radio o per televisione;
4) indicazione dell’esercizio o catena di esercizi commerciali in cui avviene la diffusione, se la pubblicità è diffusa presso uno o più punti vendita;
5) indicazioni idonee a consentire l’individuazione di almeno un esercizio in cui il prodotto è posto in vendita, se la pubblicità è diffusa esclusivamente attraverso le confezioni del prodotto;
c) l’indicazione di possibili profili di ingannevolezza.
Va in proposito osservato come questa Sezione abbia già avuto modo di rilevare che il citato D.Lgs. 74/1992, nel prevedere un particolare procedimento disciplinante l’azione dell’Autorità – nel quale viene esclusa la possibilità di un’iniziativa d’ufficio da parte di AGCM, a favore di un maggior rilievo della funzione arbitrale – ha corrispondentemente limitato gli oneri del denunciante alla formulazione di un atto di impulso, diretto ad ottenere l’inibizione della pubblicità ingannevole: e quindi non di un vero e proprio ricorso, ma solo di una denuncia, preordinata a portare a conoscenza dell’Autorità l’esistenza di una pubblicità ingannevole; ulteriormente soggiungendosi che una volta investita della questione della ingannevolezza di un determinato messaggio pubblicitario mediante la necessaria precisa indicazione di questo da parte della denuncia, AGCM non è in alcun modo vincolata nel suo accertamento ai motivi indicati in tale atto di iniziativa e può censurare la pubblicità anche per aspetti non segnalati da esso (cfr. T.A.R. Lazio, sez. I, 30 maggio 1997 n. 848).
Nel caso in esame, la denuncia presentata all’Autorità si dimostra corredata dei necessari elementi identificativi del messaggio asseritamente ingannevole, rivelandosi per l’effetto pienamente idonea a costituire, sulla base degli indicati presupposti di legge, atto di impulso ai fini dell’avvio dell’iter procedimentale di verifica da parte di AGCM.
5. Lamenta poi parte ricorrente che l’avversata determinazione si ponga in violazione dell’art. 4, comma 1, del D.Lgs. 25 gennaio 1992 n. 74.
Tale disposizione, ratione temporis applicabile alla fattispecie all’esame (ma ora sostituita dall’art. 23 del D.Lgs. 6 settembre 2005 n. 206) prevedeva che “la pubblicità deve essere chiaramente riconoscibile come tale; in particolare, la pubblicità a mezzo di stampa deve essere distinguibile dalle altre forme di comunicazione al pubblico, con modalità grafiche di evidente percezione”.
Ciò osservato, si pone in evidenza come il messaggio promozionale a fronte del quale AGCM ha avviato procedimento istruttorio è contenuto in cartoline pubblicitarie e in una lettera inviate da NEW WORLDS.
Nelle cartoline si legge:“New Worlds Srl Settore Vacanze è lieta di comunicarvi che in occasione dell’inaugurazione di nuovi villaggi ha scelto la vostra famiglia per l’assegnazione di un VOLO AEREO A/R GRATUITO PER UN SOGGIORNO di una settimana* A PALMA DI MAJORCA (SPAGNA) O MONASTIR (TUNISIA) offerto da NEW TAURUS VIAGGI Srl”.
Nelle stesse cartoline si invita il destinatario a comporre alcuni numeri telefonici per ricevere le informazioni relative alle modalità di ritiro della documentazione.
In esse vengono riportate inoltre, in basso e con caratteri assai ridotti, le diciture “trattasi di presentazione promozionale del settore timeshare” e, preceduta dall’asterisco cui si rinvia nel corpo principale “detta offerta è valida fino a dicembre 1998 secondo le modalità proposte e offerte da New Taurus Viaggi Srl”.
La lettera è analoga alle descritte cartoline, a eccezione della dicitura “PER UN SOGGIORNO di una settimana*”, sostituita dalle parole: “più BUONO SOGGIORNO*”.
A fronte del contenuto del messaggio, come sopra illustrato, AGCM ha rilevato che “nelle cartoline e nella lettera di NEW WORLDS viene riportata, nella parte inferiore e con caratteri assolutamente ridotti, la dicitura “trattasi di presentazione promozionale del settore timeshare”. L’espressione da ultimo utilizzata non può essere di per sé sufficiente a illustrare e/o chiarire il vero obiettivo dell’iniziativa in argomento, in quanto il termine timeshare, oltre ad essere riportato con scarsa evidenza grafica, non è di uso così universale da essere conosciuto dai soggetti cui la cartolina viene indirizzata, vale a dire da consumatori di lingua italiana, non necessariamente tenuti a conoscere tale terminologia straniera. In quest’ottica, pertanto, i messaggi sono da considerarsi ingannevoli a causa dell’omissione di un riferimento evidente e realmente comprensibile dall’utente medio circa il vero scopo dell’offerta pubblicizzata.
Né, d’altra parte, a sanare la ingannevolezza dei suddetti messaggi può essere ritenuta idonea la circostanza che il destinatario, in un secondo tempo, ponga in essere un’ulteriore attività per comprendere il significato del termine in esame e/o per acquisire con precisione ogni informazione, considerato che, in linea di principio, il messaggio ha già prodotto i suoi effetti nel momento stesso in cui i destinatari ne assecondano le prescrizioni (nella specie, per l’appunto, effettuando la telefonata o partecipando agli incontri promozionali).
In conclusione, anche in tal caso, la considerazione che le cartoline e la lettera in esame costituiscono messaggi pubblicitari finalizzati a promuovere la vendita di multiproprietà situate in Spagna, sotto forma di un’offerta di un volo a/r gratuito per un soggiorno settimanale a Palma di Mayorca o a Monastir comporta una loro censurabilità ai sensi dell’art. 4, comma 1, del Decreto Legislativo n. 74/92, in quanto gli stessi risultano privi dei requisiti di riconoscibilità richiesti dal medesimo articolo”.
Alla stregua del contenuto appalesato dalle cartoline promozionali diffuse dalla ricorrente – ed osservato come nella determinazione impugnata si sia escluso il ricorrere, nella fattispecie, di una forma di pubblicità ingannevole ai sensi degli 1, 2 e 3, lett. a) e b) del D.Lgs. 74/1992 – viene quindi in considerazione la sola ingannevolezza del messaggio pubblicitario sub specie della mancata osservanza delle necessarie condizioni di trasparenza.
A tale riguardo, la configurazione del messaggio stesso – per come correttamente riportata nell’avversata determinazione – unitamente al carattere di assoluta prevalenza che la struttura grafica induceva ad annettere all’offerta di un volo e di un soggiorno settimanale in Spagna rispetto al reale contenuto promozionale – sostanziato dall’offerta di unità immobiliari in multiproprietà – consente di escludere la fondatezza delle esposte doglianze, anche ove riguardate sotto il dedotto profilo dell’eccesso di potere.
E ciò in quanto:
– non solo è stata impiegata nei messaggi di che trattasi, quale locuzione identificativa dell’attività oggetto di promozione, il termine inglese “timeshare”, per il quale non può essere invero predicata la generale comprensione alla luce dell’inconfigurabile obbligo, all’interno dell’indifferenziabile bacino di utenza potenzialmente interessato dal messaggio stesso, di conoscenza della lingua inglese;

– ma anche in ragione del fatto che, dalla complessiva percezione del messaggio non è dato evincere, con carattere di immediata evidenza, il reale intento promozionale perseguito, sì da configurarsi positivamente la fattispecie di mancata trasparenza correttamente rilevata dall’Autorità.

6. Le considerazioni in precedenza svolte inducono a disattendere le doglianze dedotte con il presente gravame, che deve conseguentemente essere respinto.
Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I –respinge il ricorso indicato in epigrafe.
Condanna la ricorrente NEW WORLDS s.r.l., nella persona del legale rappresentante, al pagamento delle spese di giudizio in favore della resistente Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, per complessivi € 2.000,00 (Euro duemila/00).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 4 aprile 2007, con l’intervento dei seguenti magistrati:
Pasquale DE LISE – Presidente
Roberto POLITI – Consigliere, relatore, estensore
Mario Alberto DI NEZZA – Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 19/4/2007 n.3451 proviene da Giustamm.

Pres. ed Est. Santoro
M. crudo. (avv. G. Pellegrino) c/ Comune di Gallipoli (Avv. P. Quinto); Tecnomontaggi s.r.l. (n.c.)

sulla possibilità o meno, in una procedura ad evidenza pubblica, di rinunciare all’offerta  in pendenza del termine, stabilito dalla lex specialis, di irrevocabilità della medesima

Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Bando – Indicazione del termine minimo in pendenza del quale il concorrente è vincolato alla propria offerta – Revoca dell’offerta in pendenza di tale termine – Illegittimità

La previsione nel bando di un termine di efficacia dell’offerta presentata di durata certa (180 giorni), stabilita preventivamente, e non più manovrabile per effetto di eventuali accordi tra partecipanti, ovvero ad opera della stessa commissione aggiudicatrice, risponde ad un’evidente esigenza di trasparenza delle pubbliche gare, idonea, a seconda dei casi, a non alterare il calcolo delle medie ovvero la soglia di anomalia.Né può in contrario invocarsi, e secondo cui “Le offerte mandate o presentate non possono essere più ritirate dopo aperta l’asta, ma lo stesso offerente può presentarne altre prima che sia cominciata la apertura dei pieghi”, atteso che tale norma non esclude che il bando possa contenere una diversa prescrizione, ed in particolare un determinato diverso termine ed una relativa particolare decorrenza che consentano di neutralizzare eventuali accordi tra concorrenti, ovvero scelte della commissione, incidenti anche indirettamente sulle determinazioni in ordine all’ammissione alla gara, ed effettuate dopo che ne sia noto l’elenco dei partecipanti.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 2951/2006 proposto da

CRUDO MICHELE rappresentato dall’avv. Gianluigi Pellegrino e presso quest’ultimo elettivamente domiciliata in Roma Corso del Rinascimento n. 11 presso il suo studio;

CONTRO

il COMUNE DI GALLIPOLI in persona del sindaco in carica rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Quinto con domicilio eletto in Roma via Cosseria n. 2 presso Alfredo Placidi;

di TECNOMONTAGGI S.R.L. in persona del sindaco in carica, non costituita;

previa sospensione, della sentenza del TAR PUGLIA – LECCE SEZIONE II n. 950 del 18/2/2006, resa tra le parti, che aveva respinto il ricorso per l’annullamento:
– della determinazione n. 1357 del 7 novembre 2005 di aggiudicazione definitiva in favore della ditta Tecnomontaggi s.r.l. del pubblico incanto per l’affidamento dei lavori di realizzazione ed installazione di elementi fissi in CSL, destinati a proteggere
– del verbale di gara redatto in data 21 ottobre 2005 di determinazione del soggetto provvisoriamente aggiudicatario dei lavori;
– di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale;
e per il risarcimento del relativo danno;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta alla pubblica udienza del 28 novembre 2006 la relazione del pres. Sergio Santoro e uditi, altresì, gli avvocati Gianluigi Pellegrino e Pietro Quinto ;
Ritenuto in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il Comune resistente aveva indetto, con la bando pubblicato il 19 settembre 2005, una gara al massimo ribasso e per l’importo di € 547.157,32, per l’affidamento di lavori per proteggere le risorse acquatiche.
Nel corso della seduta di gara del 21 ottobre 2005 la commissione aggiudicatrice aveva preso atto che l’impresa Buemi aveva ritirato la propria partecipazione, a mezzo fax del giorno precedente.
Seguiva l’aggiudicazione provvisoria alla ditta Tecnomontaggi s.r.l., che aveva presentato un ribasso del 11,69%, immediatamente inferiore alla soglia di anomalia calcolata nell’11,779%. L’appellante aveva viceversa presentato un ribasso ancora maggiore, pari all’11,88%, ma era stata esclusa per anomalia, pur avendo chiesto, con la nota 27 ottobre 2005, ripetuta il 14 novembre successivo, che fosse riformulata la soglia di anomalia a seguito della mancata apertura dell’offerta dell’impresa Buemi. Seguiva infine l’aggiudicazione definitiva alla contro interessata, di cui alla delibera 7 novembre 2005 n. 1357 impugnata.
Nel ricorso di primo grado erano dedotti i seguenti motivi:
Violazione e falsa applicazione dei paragrafi IV.3.6 e VI.4, lett. D) del bando di gara e dell’art. 2, penultimo capoverso, del disciplinare di gara. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. Violazione dell’art. 1328, comma 2, c.c.;
Eccesso di potere per omessa o apparente istruttoria e difetto assoluto di motivazione. Violazione del principio della par condicio tra i concorrenti, parzialità dell’azione amministrativa.
Il Tar ha sostanzialmente motivato il rigetto del ricorso sul rilievo della revocabilità, in astratto ed in concreto, dell’offerta dell’impresa Buemi, prima dell’apertura della busta che la conteneva.
Propone appello l’originario ricorrente con atto notificato il 7 aprile 2006.
Il Comune intimato si è costituito ed ha controdedotto puntualmente.
Con decreto del consigliere delegato n. 1733 dell’11 aprile 2006 e con la successiva ordinanza collegiale di questa sezione n. 2436 del 16 maggio 2006, è stata respinta la domanda di sospensione cautelare della sentenza appellata.
Le parti hanno depositato memorie.

DIRITTO

L’appello è fondato.
La prescrizione del bando di gara, al punto IV. 3.6, indicava espressamente in 180 giorni, decorrenti dalla data di presentazione dell’offerta, il periodo minimo durante il quale l’offerente doveva inderogabilmente ritenersi vincolato dalla propria offerta. Tale prescrizione era confermata al successivo punto VI. 4 lett. d), secondo cui l’offerta è valida per 180 giorni dalla data di presentazione.
La previsione nel bando di un termine di efficacia dell’offerta presentata di durata certa, stabilita preventivamente, e non più manovrabile per effetto di eventuali accordi tra partecipanti, come tali ormai individuati, ovvero ad opera della stessa commissione aggiudicatrice, risponde anche ad un’evidente esigenza di trasparenza delle pubbliche gare, idonea, a seconda dei casi, a non alterare il calcolo delle medie ovvero, come nella specie, la soglia di anomalia. E quest’esigenza è tanto più sentita in ipotesi, come quella per cui è causa, di possibile esclusione automatica per anomalia, senza contraddittorio.
Pertanto, la disposizione in questione, vera e propria lex specialis della gara, come tale prevalente su ogni altra disposizione di legge non incompatibile, non poteva essere disattesa nella sostanza, ammettendo, come in effetti in concreto è avvenuto, la revoca di un’offerta prima dello scadere del suddetto termine di 180 giorni.
Quanto al disposto dell’art. 75, comma settimo del R.D. 23 maggio 1924 n. 827, invocato a sostegno della diversa opinione, e secondo cui Le offerte mandate o presentate non possono essere più ritirate dopo aperta l’asta, ma lo stesso offerente può presentarne altre prima che sia cominciata la apertura dei pieghi, si osserva che, quanto al profilo dell’irrevocabilità dell’offerta, tale norma non esclude che il bando possa contenere una diversa prescrizione, ed in particolare un determinato diverso termine ed una relativa particolare decorrenza che consentano di neutralizzare eventuali accordi tra concorrenti, ovvero scelte della commissione, incidenti anche indirettamente sulle determinazioni in ordine all’ammissione alla gara, ed effettuate dopo che ne sia noto l’elenco dei partecipanti.
In tale quadro, resta del tutto irrilevante la circostanza, indicata dal primo giudice, delle modalità del ritiro dell’offerta, se a mezzo fax (com’era certamente in astratto possibile), ovvero personalmente, viceversa dovendosi nella specie considerare irrevocabile l’offerta fino al momento dello scadere del termine di 180 giorni dalla data della sua presentazione, e dunque non ritirabile neppure a mano.
Deve pertanto concludersi che la commissione abbia illegittimamente disatteso le note dell’appellante 27 ottobre e 14 novembre 2005, richiedentile che fosse riformulata la soglia di anomalia tenendo conto anche dell’offerta dell’impresa Buemi, erroneamente ritenuta rinunciataria, e che ciò abbia sensibilmente alterato la determinazione della soglia di anomalia e la conseguente esclusione automatica dell’appellante, con le ovvie ripercussioni in punto di legittimità sull’aggiudicazione alla ditta Tecnomontaggi s.r.l., che deve ora conseguentemente essere annullata.
Quanto all’istanza riproposta dall’appellante, di risarcimento dei danni derivanti dal comportamento dell’amministrazione, la sezione ritiene che la domanda non possa allo stato trovare accoglimento, in quanto l’illegittimità riscontrata nella gara comporta soltanto la sua parziale rinnovazione, con l’apertura di tutte le offerte, compresa quella dell’impresa Buemi, nonché un nuovo calcolo della soglia di anomalia ed i successivi provvedimenti, in tema sia di esclusione che di conseguente aggiudicazione. Pertanto, il danno qui prematuramente lamentato dalla ricorrente, potrebbe viceversa effettivamente concretarsi soltanto al verificarsi dell’ipotesi di favorevole aggiudicazione a suo favore, all’esito della rinnovazione di cui si è detto.
Entro i limiti sopra indicati, dunque, l’appello si rivela fondato ed è da accogliere, con l’annullamento dell’aggiudicazione alla ditta Tecnomontaggi s.r.l. e la parziale rinnovazione delle operazioni di gara.
Le spese di giudizio possono essere compensate, concorrendo giusti motivi al riguardo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 28 novembre 2006 con l’intervento dei Sigg.ri:

Pres. Sergio Santoro Est.
Cons. Raffaele Carboni
Cons. Cesare Lamberti
Cons. Caro Lucrezio Monticelli
Cons. Aniello Cerreto

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 19/4/2007 n.1786 proviene da Giustamm.

Pres. Carboni Est. Branca
G. F. ed altri (Avv. Morcavallo) c/ G. D. ed altri (n.c.); Comune di Maierà (Avv. R. Mirigliani)

sulla possibilità o meno di ammettere al voto assistito un elettore non deambulante

Elezioni amministrative – Ammissione al voto assistito – Condizioni – soggetto non deambulante – Illegittimità

Premesso che l’impedimento, che consente il voto con accompagnatore (c.d. voto assistito) è soltanto quello che riguarda l’uso delle mani o della vista, adeguatamente certificato o verbalizzato, e che l’indicazione di simili impedimenti non concerne minimamente il diritto alla riservatezza, comunque recessivo rispetto all’interesse pubblico alla personalità e segretezza del voto, è illegittima l’ammissione al voto assistito di elettori non deambulanti che, ai sensi della legge 15 gennaio 1991 n. 15, oltre a poter votare in sezione elettorale diversa dalla propria (più facilmente accessibile), sono affetti da patologia che non ha niente a vedere con la cecità e con l’uso delle mani.

sulla possibilità o meno di ammettere al voto assistito un elettore non deambulante

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1812/07 Reg. dec.

N. 8984 Reg. ric.

ANNO 2006

il Consiglio di Stato
sezione quinta giurisdizionale

pronuncia la presente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto dai
signori Giovanni FORTE, Raffaele PERRONE, Riccardo BENVENUTO, Ivano RUSSO, Salvatore VALENTE, Marco GAGLIANONE, Ciriaco MAGURNO, Aldo BIANCAMANO, Piero SPAGNOLO, Eugenio CAUTERUCCIO, Esterina LAINO, Antonio SALEMME e Fulvio RUGGIERO, tutti residenti in Maierà, dall’avvocato Oreste Morcavallo e domiciliati presso di lui in Roma, via Arno 6;

contro

Giacomo DE MARCO, nato a Maierà il 30 maggio 1960, Battista VALENTE, nato a Maierà il 4 dicembre 1966, Diego FORESTIERO, Maurizio ALIGIA, nato a Maierà il 24 aprile 1964, , nato a Maierà l’1 giugno 1063, Stefania GAGLIANONE, nata a Belvedere Marittimo il 30 ottobre 1969, Domenico CAMPAGNA, nato a Maierà il 14 gennaio 1948, Mirco SOLLAZZO e Maurizio GRECO, tutti residenti in Maierà, costituitisi in giudizio con l’avvocato Mario Sanino e domiciliati presso du lui in Roma, viale Parioli 180;

– il signor Fulvio LONGO, nato a Maierà il 20 giugno 1963 ed ivi residente, non costituito in giudizio;

e nei confronti

del comune di MAIERÀ, costituitosi in giudizio in persona del sindaco, geometra Giacomo De Marco, difeso dall’avvocato Raffaele Mirigliani e domiciliato presso di lui in Toma, via della Frezza 59;

per l’annullamento
della sentenza 9 ottobre 2006 n. 1142, con la quale il tribunale amministrativo regionale per la Calabria, seconda sezione, ha respinto il ricorso contro l’elezione del Consiglio comunale e del sindaco di Maierà svoltasi il 28 e 29 maggio 2002 e conclusasi con la proclamazione degli eletti il 30 maggio 2006.

Visto il ricorso in appello, notificato il 26 ottobre e depositato il 7 novembre 2006;
visto il controricorso del comune di Maierà, depositato il 5 dicembre 2006;
visto il controricorso dei signori De Marco, Valente, Forestiero, Maurizio Aligia, Gaglianone, Campagna, Sollazzo e Greco, depositato il 5 febbraio 2007;
vista la memoria prodotta dai resistenti il febbraio 2007;
visti gli atti tutti della causa;
relatore, all’udienza del 20 febbraio 2007, il consigliere Marzio Branca, e uditi altresì gli avvocati Morcavallo, Mirigliani, Sanino ;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Nell’elezione del sindaco e del Consiglio comunale di Maierà del 28 e 29 maggio 2006 sono stati ammessi al voto con assistenza di accompagnatore ventiquattro elettori, dodici per ognuna delle due sezioni. Nel verbali delle operazioni elettorali della sezione 1, nello spazio riservato ai motivi dell’ammissione al voto assistito era scritto per tutti i casi «incapace di esprimere il voto», nel verbale della sezione 2 era scritto per undici casi «menomazione fisica» e in un caso «incapacità di deambulare». Al verbale della sezione 1 sono stati allegati i certificati rilasciati dal servizio di medicina legale dell’azienda sanitaria locale di Paola, prestampati col giudizio «Si trova nell’impossibilità di esprimere autonomamente il diritto di voto ed ha necessità di assistenza legale» e due opzioni, «perché affetto da infermità che impedisce o riduce gravemente la capacità di deambulare» e «perché affetto da menomazione fisica o neuro/sensoriale che impedisce o riduce gravemente la capacità di eseguire autonomamente la compilazione delle schede elettorali»; e con l’aggiunta che la diagnosi era riportata solo sulla copia del certificato custodita dall’azienda sanitaria. In esito allo scrutinio, delle due liste in competizione è risultata vincente la lista n. 1, con otto voti in più della lista n. 2.
Gli attuali appellanti, candidato sindaco e candidati alla carica di consigliere comunale della lista n. 2, con ricorso al tribunale amministrativo regionale per la Calabria depositato il 28 giugno 2006 hanno impugnato le elezioni per violazione dell’articolo 41 del decreto del presidente della repubblica 16 maggio 1960 n. 570, ossia per illegittima ammissione dei cinque elettori al voto assistito. I ricorrenti hanno esposto anche che i medesimi elettori che avevano votato con accompagnatore avevano votato da soli nelle elezioni politiche tenutesi poco tempo prima; e che nella sezione n. 2 alcuni accompagnatori di elettori “assistiti”, i quali ultimi peraltro erano palesemente in grado di scrivere da sé il voto, erano addirittura entrati da soli in cabina. Quest’ultima circostanza era confermata da dichiarazioni dei rappresentanti di lista.
Il Tribunale Amministrativo Regionale, con la sentenza indicata in epigrafe, ha respinto l’impugnazione, affermando che, in seguito alle modificazioni dell’articolo 41 del decreto n. 570 del 1960, non è più necessario che il certificato medico indichi la patologia.
Appellano gli originari ricorrenti, censurando la motivazione della sentenza e riproponendo la censura d’illegittimità dell’ammissione al voto assistito.

DIRITTO

Il decreto del presidente della repubblica 16 maggio 1960, n. 570, contenente il testo unico delle leggi per la composizione e la elezione degli organi delle amministrazioni comunali, all’articolo 41 prevede il voto con accompagnatore per « I ciechi, gli amputati delle mani, gli affetti da paralisi o da altro impedimento di analoga gravità», e dispone che il presidente del seggio indichi nel verbale il motivo specifico dell’assistenza nella votazione, e alleghi al verbale il certificato medico «eventualmente esibito». L’articolo 9 della legge 11 agosto 1991 n. 271 ha aggiunto all’articolo 41 una disposizione, l’attuale ottavo comma, secondo cui i certificati medici debbono attestare che l’infermità fisica impedisce all’elettore di esprimere il voto senza l’aiuto di un’altra persona.
Questa Sezione ha sempre affermato che l’impedimento, che consente il voto con accompagnatore (c.d. voto assistito) è soltanto quello che riguarda l’uso delle mani o della vista, e che esso deve risultare dal verbale o dal certificato medico «eventualmente» esibito. Appare ovvio che l’indicazione di simili impedimenti non ha nulla che possa confliggere con il diritto alla riservatezza, perché non si vede come possa essere circondato dal segreto il fatto che una persona è priva delle mani o della vista; ma in ogni caso il diritto alla riservatezza sarebbe recessivo rispetto all’interesse pubblico, inderogabile, che sia pubblicamente dichiarata la ragione per cui si deroga alla personalità e segretezza del voto. Diversamente, come il caso in esame mostra all’evidenza, si cade nell’abuso dell’istituto del voto assistito, che da mezzo per consentire il voto alle persone fisicamente impedite si trasforma in una deplorevole umiliazione delle persone anziane, prese a pretesto per votare due volte.
Nel caso in esame, uno dei ventiquattro elettori è stato ammesso al voto assistito perché non deambulante, cioè per un impedimento che non ha niente a vedere con la cecità e con l’uso delle mani. Per gli altri ventitre non è dato di sapere per quale ragione essi siano stati ammessi al voto con accompagnatore; e pertanto l’appello va accolto e l’elezione va annullata.
Il Collegio, considerato che i certificati medici prestampati dell’azienda sanitaria locale denotano alcuni equivoci nei quali sono cadute le amministrazioni interessate (oltre quello d’indicare fra le patologie legittimanti il voto assistito quelle “neuro sensoriali”), ritiene opportuno aggiungere due notazioni. Per quanto riguarda gli elettori non deambulanti, la legge 15 gennaio 1991 n. 15 ha previsto che essi, muniti di certificato medico dell’unità sanitaria locale o di patente di guida per non deambulanti, possano votare in sezione elettorale diversa dalla propria (più facilmente accessibile); e tale agevolazione non ha nulla a vedere col voto assistito di cui al citato articolo 41. L’altra notazione è che la modifica dell’articolo 41 del decreto n. 570 del 1960 operata dalla legge n. 271 del 1991, secondo cui i certificati medici debbono attestare che l’infermità fisica impedisce all’elettore di esprimere il voto senza l’aiuto di un’altra persona, prescrive un’aggiunta alla diagnosi, e non va intesa come esonero dall’indicazione della menomazione.
Per le medesime considerazioni, attinenti a fraintendimenti delle disposizioni normative, appare equo compensare integralmente le spese di giudizio dei due gradi.

Per questi motivi

accoglie l’appello indicato in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla l’elezione del sindaco e del consiglio comunale di Maierà, e compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa

Così deciso in Roma il 20 febbraio 2007 dal collegio costituito dai signori:
Raffaele Carboni presidente

Chiarenza Millemaggi Cogliani componente

Aldo Fera componente

Marco Lipari componente

Marzio Branca componente, estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/04/07
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 19/4/2007 n.1812 proviene da Giustamm.