F. A. Genovese Pres., L. Nazzicone Est. PARTI: (Reti Televisive Italiane S.p.a., rapp. avv.ti Previti Stefano, Assumma Giorgio, La Rosa Alessandro, Lepri Fabio c. Yahoo Inc. rapp. avv.ti Colella Domenico, Orsingher Matteo; Yahoo Italia S.r.l., rapp. avv.ti Colella Domenico, Consolo Claudio, Consonni Marco;

Il legislatore comunitario ha il difficile compito di ottenere effettività  con il "minimo investimento assiologico" ed un "minimo tasso di riconcettualizzazione".

1.- Diritto privato Europeo – minimo investimento assiologico – minimo tasso di riconcettualizzazione – caratteristiche.

2.- Processo civile – vizio di sussunzione – nozione – poteri della Corte di Cassazione.

3.- Commercio elettronico – DLgs. 70/2003 – provider – responsabilità  – disciplina – “società  dell’informazione”- espansione.

4.- Commercio elettronico – hosting provider attivo – nozione – prestatore dei servizi della società  dell’informazione – regime generale di esenzione della responsabilità  ex art. 16 DLgs. n. 70/2003 – non si applica.

1. Il diritto privato Europeo è pragmatico e non si cura delle architetture concettuali, avendo il legislatore comunitario il difficile compito di ottenere effettività  con il "minimo investimento assiologico" ed un "minimo tasso di riconcettualizzazione".

2. Il vizio di sussunzione attiene alla qualificazione giuridica dei fatti materiali e ricorre sia quando il giudice riconduca questi ultimi ad una fattispecie astratta piuttosto che ad un’altra, sia quando si rifiuti di assumerli in qualunque fattispecie astratta, pur esistendone una in cui potrebbero essere inquadrati (cd. vizio di sussunzione o di rifiuto di sussunzione). Ne deriva che la valutazione così effettuata e la relativa motivazione, non inerendo più¹ all’attività  di ricostruzione e, dunque, di apprezzamento dei fatti storici, bensì all’attività  di qualificazione in iure di essi e, dunque, ad un giudizio normativo", è controllabile dalla Corte di Cassazione nell’ambito del paradigma di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

3. Nella formulazione logico-letterale delle norme – gli artt. 14 e 15 della direttiva sul commercio elettronico e il D.Lgs. n. 70 del 2003, artt. 16 e 17 – il legislatore eurounitario e, di conseguenza, quello nazionale hanno scelto di enunciare un principio generale che afferma il regime di irresponsabilità  e, quindi, delimitarlo al ricorrere di talune condizioni. L’ultimo degli articoli che disciplinano la responsabilità  dei provider contiene il principio generale che regola la materia, laddove dispone che nella prestazione di servizi di cui agli articoli precedenti il provider non è soggetto nè ad un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmette o memorizza nè ad un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività  illecite: è trasparente l’intento di "manifesto" di tale tecnica di formulazione normativa, che trova fondamento nel fine di assicurare l’espansione della società  dell’informazione. Le regole dettate hanno inteso operare il bilanciamento – per diretta opera del legislatore degli interessi coinvolti nel fenomeno Internet, quali la libertà  di manifestazione del pensiero, la cd. riservatezza informatica del soggetto che immette contenuti in rete, l’indipendenza degli intermediari, i diritti personalissimi dei soggetti i cui dati vengono diffusi, il diritto d’autore ed ogni altra situazione giuridica soggettiva suscettibile di essere pregiudicata dall’utilizzo del mezzo.

4. L’hosting provider attivo è il prestatore dei servizi della società  dell’informazione il quale svolge un’attività  che esula da un servizio di ordine meramente tecnico, automatico e passivo, e pone, invece, in essere una condotta attiva, concorrendo con altri nella commissione dell’illecito, onde resta sottratto al regime generale di esenzione di cui al D.Lgs. n. 70 del 2003, art. 16, dovendo la sua responsabilità  civile atteggiarsi secondo le regole comuni. Nell’ambito dei servizi della società  dell’informazione, la responsabilità  dell’hosting provider, prevista dal D.Lgs. 9 aprile 2003, n. 70, art. 16, sussiste in capo al prestatore dei servizi che non abbia provveduto alla immediata rimozione dei contenuti illeciti, nonchè se abbia continuato a pubblicarli, pur quando ricorrano congiuntamente le seguenti condizioni: a) sia a conoscenza legale dell’illecito perpetrato dal destinatario del servizio, per averne avuto notizia dal titolare del diritto leso oppure aliunde; b) l’illiceità  dell’altrui condotta sia ragionevolmente constatabile, onde egli sia in colpa grave per non averla positivamente riscontata, alla stregua del grado di diligenza che è ragionevole attendersi da un operatore professionale della rete in un determinato momento storico; c) abbia la possibilità  di attivarsi utilmente, in quanto reso edotto in modo sufficientemente specifico dei contenuti illecitamente immessi da rimuovere. Resta affidato al giudice del merito l’accertamento in fatto se, sotto il profilo tecnico-informatico, l’identificazione di video, diffusi in violazione dell’altrui diritto, sia possibile mediante l’indicazione del solo nome o titolo della trasmissione da cui sono tratti, od, invece, sia indispensabile, a tal fine, la comunicazione dell’indirizzo "url", alla stregua delle condizioni esistenti all’epoca dei fatti.

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 9133/2015 proposto da:

Reti Televisive Italiane S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via Cicerone n. 60, presso lo studio dell’avvocato Previti Stefano, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati Assumma Giorgio, La Rosa Alessandro, Lepri Fabio, giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

Yahoo Inc., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Piazza Campitelli n. 3, presso lo studio dell’avvocato Colella Domenico, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato Orsingher Matteo, giusta procura a margine del controricorso;

– controricorrente –

e contro

Yahoo Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Piazza Campitelli n. 3, presso lo studio dell’avvocato Colella Domenico, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati Consolo Claudio, Consonni Marco, giusta procura a margine del controricorso e ricorso incidentale;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

Reti Televisive Italiane S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via Cicerone n. 60, presso lo studio dell’avvocato Previti Stefano, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati Assumma Giorgio, La Rosa Alessandro, Lepri Fabio, giusta procura a margine del ricorso principale;

– controricorrente al ricorso incidentale –

avverso la sentenza n. 29/2015 della Corte d’appello di Milano, depositata il 07/01/2015;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 21/02/2019 dal cons. Dott. Loredana Nazzicone;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. De Renzis Luisa, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso, eccezione censura sub. 2, con conseguenze di legge; rigetto dell’incidentale;

uditi, per la ricorrente, gli Avvocati Previti, La Rosa, Lepri e Assumma che hanno chiesto l’accoglimento del ricorso principale, rigetto dell’incidentale;

uditi, per la controricorrente, gli Avvocati Consonni e Consolo che hanno chiesto il rinvio alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea.

Fatti di causa – La sentenza non definitiva del Tribunale di Milano del 9 settembre 2011, n. 10893, accertಠla violazione del diritto d’autore di R.T.I. s.p.a. da parte di Yahoo Italia s.p.a., attuata mediante la diffusione sul proprio "portale video" di filmati tratti da vari programmi televisivi in titolarità  dell’attrice, quale produttore di opere audiovisive e di sequenze di immagini in movimento, su cui vanta diritti esclusivi, nonchè esercente l’attività  di emissione radiofonica o televisiva, inibendone l’ulteriore diffusione, con una penale per ogni violazione e per ogni giorno di protrazione dell’illecito, rimettendo la causa sul ruolo per l’ulteriore istruttoria in ordine alla domanda di risarcimento del danno. Il Tribunale rigettà², invece, le domande proposte contro Yahoo Inc..

La Corte d’appello di Milano con sentenza del 7 gennaio 2015, n. 38, accogliendo l’impugnazione proposta da Yahoo Italia s.r.l., ha respinto anche le domande proposte da R.T.I. s.p.a. contro Yahoo Italia s.r.l..

La corte territoriale ha ritenuto che Yahoo Italia s.r.l., quale mero prestatore di servizi di ospitalità  di dati, cd. hosting provider, non dovesse rispondere delle violazioni eventualmente commesse dai soggetti richiedenti i servizi in danno dei titolari delle opere protette dal diritto d’autore, in quanto mero intermediario che, senza proporre altri servizi di elaborazione dati, offre ai propri clienti un mero servizio di accesso a siti.

Avverso questa sentenza viene proposto ricorso per cassazione dalla soccombente, sulla base di dodici motivi.

Resiste con controricorso l’intimata.

Le parti hanno depositato le memorie di cui all’art. 378 c.p.c..

Ragioni della decisione . 1. – I motivi del ricorso principale.

Il ricorso propone avverso la sentenza impugnata dodici motivi d’impugnazione, che possono essere come di seguito riassunti:

1) violazione e falsa applicazione degliartt. 2043 c.c. e ss., art. 156 ss. L. aut.,D.Lgs. 9 aprile 2003, n. 70, artt. 14,15 e 16, e artt. 12, 13, 14 direttiva 2000/31/CE e suoi considerando 18, 42, 43, 44, in quanto la figura dell’hosting provider e la relativa responsabilità  sono ben delineate dalle norme richiamate, in particolare dall’art. 14 della direttiva e D.Lgs. n. 70 del 2003, art. 16, i quali prevedono specifiche esenzioni da responsabilità , altrimenti regolata dalle norme comuni, solo per il prestatore di servizi che non eserciti "l’autorità  o il controllo" sulle informazioni memorizzate, nozioni per le quali la corte territoriale avrebbe dovuto fare corretto riferimento al considerando 42 della direttiva, concernente colui che abbia un ruolo meramente "tecnico, automatico e passivo", onde egli "non conosce nè controlla le informazioni trasmesse o memorizzate": al contrario, la corte del merito ha ritenuto il prestatore del servizio responsabile ex ante solo se sia stato partecipe di una manipolazione dei contenuti caricati dagli utenti, mediante un’attività  deliberatamente finalizzata a collaborare col terzo fruitore al fine di commettere l’illecito, e non, invece, in presenza di meri indici di attività  meccanica, pur dotata di funzionalità  "attive" mediante l’offerta di un servizio di informazioni di carattere generale, con l’indicizzazione ed organizzazione dei dati grazie ad un motore di ricerca, la gestione del sito e dei documenti, lo sfruttamento commerciale degli stessi, la possibilità  di segnalare l’eventuale illiceità  dei contenuti immessi dall’utente, l’offerta di un servizio aggiuntivo di visualizzazione dei "video correlati" e di condivisione od espressione di valutazioni; mentre, secondo la corte del merito, la responsabilità  sorgerebbe di regola solo a posteriori laddove egli, informato dello specifico video illecito trasmesso dal danneggiato, non lo abbia rimosso;

2) omesso esame di fatto decisivo, consistente nel regolamento contrattuale proposto dal prestatore del servizio nelle condizioni generali di utilizzo, dal quale sarebbe emerso il ruolo attivo di controparte, cui era permesso di modificare liberamente i video, onde – accanto alla conoscenza ed al controllo sui contenuti – si riscontra addirittura una manipolazione ed una partecipazione all’inserimento sul server, idonea a fondare la responsabilità  del provider pur nella prospettiva fatta propria dalla corte territoriale;

3) violazione e falsa applicazione dell’art. 2043 c.c. e ss., artt. 2055 e 2082 c.c., artt. 156 e ss. L. aut., D.Lgs. 9 aprile 2003, n. 70, artt. 14,15, 16 e 17, e considerando 46 e 48 direttiva 2000/31/CE, perchè, anche a voler seguire la tesi della sentenza impugnata, secondo cui il prestatore del servizio risponderebbe solo a posteriori quando, reso edotto di specifici contenuti illeciti, non li rimuova, ha errato la corte del merito a ritenere che, rimossi i contenuti segnalati, il prestatore potrebbe tornare nell’indifferenza e non sia, invece, astretto dall’obbligo di adoperarsi per prevenire o impedire il reiterarsi di altre violazioni, quando conosca o possa con diligenza conoscerle;

4) violazione e falsa applicazione degli artt. 1219,2043 ss., 2697 c.c., artt. 156-bis e 156-ter L. aut., art. 121-bis c.p.i.,d.Lgs. 9 aprile 2003, n. 70, artt. 14, 15, 16 e 17, artt. 12 – 15 e considerando 42-48 direttiva 2000/31/CE, 6 direttiva2004/48/CE (attuata dal D.Lgs. n. 140 del 2006), avendo errato la sentenza impugnata a ritenere che – ove pure il prestatore del servizio risponda, nell’assunto solo a posteriori quando, reso edotto di specifici contenuti illeciti, non li rimuova – ciù² presupporrebbe che il titolare del diritto violato debba fornire indicazioni puntuali sulla localizzazione dei contenuti illeciti (un o link), non essendo sufficiente l’indicazione del titolo del programma: onde la corte del merito ha mandato esente da responsabilità  la controparte, in quanto la diffida stragiudiziale non sarebbe stata sufficientemente specifica nell’indicare i contenuti illeciti, aggiungendo altresì che non sarebbe stata idonea neppure la domanda giudiziale, capace di attivare i poteri giudiziali di injunction, ma non di determinare il sorgere dell’obbligo di pronta rimozione. Al contrario, gliartt. 156-bis e156-ter L. aut. e art. 121-bis c.p.i. hanno voluto derogare al regime ordinario dell’onere di allegazione e prova, alleggerendo la posizione del titolare del diritto d’autore; mentre il regime dell’onere della prova non attiene, comunque, al contenuto della diffida, quale atto stragiudiziale, e le norme regolanti la responsabilità  del provider equiparano la conoscenza raggiunta mediante diffida a quella pervenuta aliunde ed alla mera conoscibilità , secondo l’ordinaria diligenza (il "si renda conto", di cui al considerando 46 della direttiva 2000/31/CE);

5) violazione del giudicato interno e dell’art. 2909 c.c.,art. 324 c.p.c. e art. 329 c.p.c., comma 2, con nullità  della sentenza, in quanto la decisione di primo grado aveva statuito che controparte avrebbe potuto, utilizzando i suoi stessi strumenti di ricerca offerti al pubblico, localizzare i files illeciti sulla base dei soli titoli delle opere: statuizione non oggetto di motivo di appello e, dunque, passata in giudicato interno;

6) omesso esame di fatto decisivo, consistente nella predetta circostanza, pur ove la si volesse ritenere non costituire giudicato interno;

7) violazione dell’art. 2697 c.c., art. 115 c.p.c., comma 1 e art. 116 c.p.c., con nullità  del procedimento e della sentenza, per avere la corte territoriale reputato come pacifico il fatto, invece controverso, secondo cui la diffida stragiudiziale era priva dell’indicazione degli "ud" o dei link dei video, elementi forniti solo in un documento allegato all’atto di citazione introduttivo, laddove la comparsa di risposta di Yahoo Italia s.p.a. in primo grado dava atto dell’esistenza di alcuni "url" dei frammenti video: onde il fatto predetto non era affatto pacifico;

8) violazione e falsa applicazione degli artt. 1219,1283,2043 ss., 2943 e 2966 c.c., artt. 163,170 e 183 c.p.c., art. 156 ss. L. aut., D.Lgs. 9 aprile 2003, n. 70, artt. 16 e 17, alla luce dei considerando 18, 42-44, 46 e 48 direttiva 2000/31/CE, perchè – anche a voler seguire la tesi della sentenza impugnata, secondo cui il prestatore del servizio risponderebbe solo a posteriori quando, reso edotto di specifici contenuti illeciti, non li rimuova – proprio ciù² si è verificato nella specie, mediante la notifica dell’atto di citazione ed il deposito delle memorie di rito: invece, ritenuti dalla corte del merito atti inidonei a fondare l’obbligo di rimozione dei contenuti illeciti (oltre che perchè asseritamente generici) in quanto (ma con obiter dictum) la domanda giudiziale è stata reputata idonea solo ad attivare i poteri di injunction del giudice; precisa, peraltro, la ricorrente che si tratta di argomentazioni meramente astratte, avendo la corte territoriale aggiunto che la rimozione dei files è avvenuta dopo la notificazione dell’atto di citazione "spontaneamente". Del resto, i video immessi anche in seguito da controparte, indicati nelle memorie in corso di causa, non sono stati rimossi, onde la corte del merito ha errato nel negare per essi ogni responsabilità  del gestore ed, almeno per questa parte, la sentenza impugnata dovrà  essere cassata;

9) violazione e falsa applicazione dell’art. 41 Cost., artt. 78-ter, 79,156 e 163 L. aut., D.Lgs. 9 aprile 2003, n. 70, artt. 4 e 5, considerando 40, 45 e 48 direttiva 2000/31/CE, art. 8 e considerando 9 direttiva 2000/29/CE, artt. 9 e 11 e considerando 9, 23,24 e 32 45 e 48 direttiva 2004/48/CE, delle direttive 95/46/CE e 2002/58/CE, art. 1, par. 1 Cedu e artt. 11,16,17, par. 2 e 52, par. 1, Carta dei diritti UE, in quanto il tribunale aveva accolto l’inibitoria pro futuro alla diffusione ulteriore di alcuni programmi, negata invece dalla corte territoriale sia per la mancanza di un obbligo generale di sorveglianza preventiva, sia per l’impossibilità  di imporre un sistema di "filtraggio": ma non si trattava di un obbligo generale, quanto, invece, di un obbligo particolare di prevenzione o rimozione di nuove violazioni, ormai prevedibili, nonchè di esigere dal prestatore di servizi l’impedimento alla protrazione dell’illecito, secondo le norme richiamate, le quali tutelano il diritto d’autore, senza che ciù² trovasse ostacolo in un nessun bilanciamento prevalente con la tutela della libertà  di impresa, come si desume anche da plurime decisioni della Corte di giustizia UE e della Cedu;

10) violazione degli artt. 112,342,343 e 346 c.p.c., con omessa pronuncia sull’appello incidentale da parte della sentenza impugnata, che non ha statuito sul motivo vertente sulla violazione delle norme a tutela dei marchi RTI;

11) violazione dell’art. 132 c.p.c., n. 4, avendo la sentenza impugnata statuito con riguardo all’ulteriore motivo dell’appello incidentale, vertente sulla violazione dell’art. 2598 c.c., con motivazione solo apparente ed incomprensibile, semplicemente negando la maliziosa compartecipazione all’altrui condotta illecita;

12) violazione e falsa applicazione dell’art. 2598 c.c., n. 3, artt. 2599 e 2600 c.c., perchè, ove quella ora esposta possa reputarsi una reale motivazione, essa non sarebbe rispettosa delle norme richiamate, dato che la compartecipazione nell’illecito concorrenziale non è richiesta, essendo sufficiente la colpa, oltretutto da presumersi in base alla legge.

2. – Il motivo del ricorso incidentale.

Nell’unico motivo di ricorso incidentale, ci si duole che la sentenza impugnata, in violazione o falsa applicazione delD.Lgs. 9 aprile 2003, n. 70, art. 16, art. 14 e considerando 9, 42-43, 45-48 della direttiva 2000/31/CE, abbia ritenuto che la mera diffida possa comportare il sorgere in capo all’hosting provider dell’obbligo di rimuovere le informazioni illecite, anche in alternativa ad un comando impartito della pubblica autorità  giurisdizionale o amministrativa.

3. – La sentenza impugnata.

La sentenza impugnata ha affermato, per quanto ancora rileva,

che:

a) Yahoo Italia s.r.l. erogava un servizio di pubblica fruizione di video, mediante il quale i singoli utenti potevano caricare contenuti ed altri utenti potevano gratuitamente visionarli e commentarli: con mera prestazione di servizi di "ospitalità " di dati (hosting), procurando detta società  ai propri clienti un servizio di accesso ad un sito, senza proporre altri servizi di elaborazione dei dati;

b) il regime di responsabilità  del prestatore di servizi di hosting è previsto dal D.Lgs. n. 70 del 2003, artt. 16 e 17,fedele trasposizione degli artt. 12 – 15 della direttiva sul commercio elettronico, che sanciscono l’esenzione da ogni responsabilità , a condizione che il prestatore non sia a conoscenza dell’illecito e che, non appena a conoscenza dei fatti, su comunicazione dell’autorità  rimuova le informazioni; inconferente il richiamo al considerando 42 delladirettiva 2000/31/CE, relativo ai soli servizi di mere conduit e caching; mentre difetta un obbligo generale di sorveglianza o di ricerca attiva degli illeciti, non dovendosi vagliare l’effettiva titolarità  dei diritti d’autore dei soggetti che caricano i video sullo spazio di memoria disponibile, unico caso di responsabilità  essendo quello in cui l’hosting provider sia partecipe del caricamento dei dati (come risulta dal considerando 44 della direttiva) o, informato dell’illiceità , non li rimuova, in coerenza con il ruolo di internet quale libero spazio di comunicazione e di informazione. Detta normativa ha così trovato il punto di equilibrio tra diritto d’autore, obblighi del provider ed altri diritti, quali la libertà  di impresa e la libertà  di espressione ed informazione, dando la prevalenza agli ultimi due: donde grava sullo stesso titolare del diritto d’autore un obbligo di sorveglianza e vigilanza, in tal modo trovando limiti i doveri del provider, secondo un principio di ragionevolezza nell’imporre a questi sacrifici economici, in ragione del favor Europeo alla diffusione dei servizi di informazione, come risulta anche dai considerando 9 e 59 della direttiva 2001/29/CE sul diritto d’autore e 2 della direttiva 2004/48/CE sulla proprietà  intellettuale;

c) l’esistenza di nuove tecnologie più¹ avanzate – pur in presenza di sofisticate tecniche di intercettazione dei files, di molteplici modalità  di gestione del sito e dei vantaggi economici conseguiti dal gestore – non comprova la manipolazione dei dati immessi e non è in grado di determinare il mutamento della natura del servizio descritto, da passivo ad attivo, ed il venir meno del privilegio dell’esonero da responsabilità , essendo anzi fuorviante la nozione di "hosting provider attivo", in quanto non vi è nessuna ulteriore elaborazione da parte del prestatore;

d) il principio esistente nello spazio economico Europeo è nel senso che la tutela da parte del gestore è sempre ex post e non ex ante, proprio perchè non si possono imporre obblighi di sorveglianza generale ai fornitori di servizi di accesso ad internet (cd. FAI): infatti, la sua responsabilità  a posteriori può sorgere solo in presenza di una specifica richiesta cui lo stesso non abbia ottemperato, vuoi ad una diffida di rimozione proveniente dal soggetto leso, vuoi ad un ordine dell’autorità , mentre l’azione giudiziale non comporta il sorgere di un obbligo di rimozione, attivando essa unicamente i poteri di injunction del giudice;

e) la diffida, tuttavia, deve essere sufficientemente specifica nell’indicare i contenuti illeciti, non essendo idonea la mera indicazione del titolo o del nome dell’opera teletrasmessa, senza esatta indicazione dell’url o link relativo, come effetto dell’onere probatorio sancito dall’art. 6 della direttiva 2004/48/CE, il quale lo pone pur sempre in capo al titolare del diritto: ciù², nella specie, non è avvenuto, essendo rimasta la diffida generica;

f) l’indicazione degli urls o link, avvenuta in corso di causa, non è, del pari, idonea a fondare l’obbligo del gestore di predisporre un sistema di filtraggio di ulteriori comunicazioni elettroniche realizzate sulla sua rete, trattandosi di condotta inesigibile e che non rispetterebbe il giusto equilibrio tra tutela del diritto d’autore e libertà  d’impresa del FAI, con possibile pregiudizio sia del diritto ai dati personali dei potenziali clienti, in ragione della necessaria identificazione degli indirizzi IP, sia della libertà  di informazione ed espressione dei fruitori della rete;

g) in ogni modo, Yahoo Italia s.p.a. ha giù  spontaneamente rimosso 142 contenuti illeciti di cui alla diffida, mentre è inammissibile la domanda di inibitoria dei fatti illeciti successivamente individuati in corso di causa; sebbene, anche in tal caso, siano stati spontaneamente rimossi gli ulteriori video;

h) ogni ulteriore domanda, riproposta nell’appello incidentale di R.T.I. s.p.a., è assorbita, in quanto qualsiasi altra pretesa risarcitoria si fonderebbe sulla medesima responsabilità , perಠesclusa, del prestatore per i contenuti illeciti immessi, e ciù², in particolare, anche quanto alla domanda di risarcimento del danno da concorrenza sleale, attesa l’esigenza di una condotta illecita, quale consapevolezza e partecipazione all’altrui illecito, nella specie insussistente, nè essendo stato dedotto un malizioso utilizzo dei dati a proprio vantaggio.

4. – I primi due motivi del ricorso: inquadramento della figura del cd. hosting provider attivo.

I primi due motivi del ricorso, da trattare insieme per l’intima connessione, ripropongono la figura del cd. hosting provider attivo.

Sostiene la ricorrente che controparte, nei fatti, non prestasse un mero servizio di hosting provider, il quale gode dello speciale regime di responsabilità Â D.Lgs. n. 70 del 2003, ex art. 16, desunto dall’art. 14 della direttiva2000/31/CE, ma invece un servizio di "hosting provider attivo", che si pone fuori dall’ambito di applicazione della direttiva medesima, criticando la sentenza impugnata per avere respinto la stessa nozione.

4.1. – Le definizioni della dir. 2000/31/CE e del D.Lgs. n. 70 del 2003.

Dalla definizione di "servizi della società  dell’informazione" (art. 2, lett. a, della direttiva 2000/31/CE) risulta che la nozione ricomprende i servizi prestati normalmente dietro retribuzione, a distanza, mediante attrezzature elettroniche di trattamento e di memorizzazione di dati ed a richiesta individuale di un destinatario di servizi (Corte di giustizia UE 12 luglio 2011, C-324/09, L’Orèal c. eBay International, punto 109), onde il provider è il soggetto che organizza l’offerta ai propri utenti dell’accesso alla rete internet e dei servizi connessi all’utilizzo di essa.

Le tre fattispecie delineate dal D.Lgs. n. 70 del 2003, artt. 14,15 e 16, sulla scia degli artt. 12, 13, e 14 della direttiva, sono ivi rispettivamente definite come "semplice trasporto – mere conduit", "memorizzazione temporanea – caching" e duratura "memorizzazione di informazioni – hosting", con espressioni inglesi incorporate nella stessa definizione della normativa interna.

E’ affermazione ricorrente che la regolamentazione dei limiti di responsabilità  da parte della direttiva Europea intese favorire la prestazione imprenditoriale sul mercato dei servizi della società  dell’informazione, con l’assunzione dei relativi rischi, secondo una scelta del legislatore Europeo (e quindi nazionale), palesata dai suoi considerando.

E’ stata, in tal modo, applicata la massima d’esperienza, tratta dall’analisi economica del diritto, secondo cui delimitare il regime di responsabilità  ha l’effetto di sostenere le scelte d’impresa. La configurazione tecnica della responsabilità  (per fatto proprio doloso, o anche, via via, per fatto proprio colposo, per fatto altrui o di tipo oggettivo) opera infatti sulla cd. allocazione dei rischi, influenzandola ogni volta in modo diverso: come quando si ritenga più¹ efficiente a raggiungere i risultati voluti far gravare la responsabilità  sul soggetto che economicamente sia in grado di sostenerla (least cost insurer) o si opti per un regime di responsabilità  oggettiva, in quanto reputata capace di sollecitare le necessarie cautele preventive da parte di chi potrebbe incorrervi.

4.2. – La giurisprudenza della Corte UE.

La giurisprudenza recente della Corte di giustizia dell’Unione Europea ha accolto la nozione di "hosting provider attivo", riferita a tutti quei casi che esulano da un’"attività  dei prestatori di servizi della società  dell’informazione (che) sia di ordine meramente tecnico, automatico e passivo, con la conseguenza che detti prestatori non conoscono nè controllano le informazioni trasmesse o memorizzate dalle persone alle quali forniscono i loro servizi", mentre "(p)er contro, tali limitazioni di responsabilità  non sono applicabili nel caso in cui un prestatore di servizi della società  dell’informazione svolga un ruolo attivo", richiamando a tal fine il considerando 42 della direttiva (Corte di giustizia UE 7 agosto 2018, Cooperatieve Vereniging SNB-REACT U.A. c. Deepak Mehta, C-521/17, punti 47 e 48, relativa alla responsabilità  di un privato, prestatore di servizi di locazione e registrazione di indirizzi IP che consentivano di utilizzare anonimamente nomi di dominio e siti internet: egli aveva registrato circa 38.000 nomi di dominio internet, che utilizzavano illecitamente segni identici ai marchi appartenenti ad alcuni suoi membri, nonchè siti internet sui quali erano illecitamente vendute merci recanti tali segni;  Corte di giustizia UE 11 settembre 2014, C-291/13, Sotiris Papasavvas, spec. p. 44;  Corte di giustizia UE 12 luglio 2011, C-324/09, L’Orèal c. eBay, cit., punti 112, 113, 116, 123, con riguardo al gestore di un mercato online, il quale svolge un "ruolo attivo" allorchè presta un’assistenza che consiste nell’ottimizzare la presentazione delle offerte in vendita o nel promuoverle;  Corte di giustizia UE 23 marzo 2010, da C-236/08 a C-238/08, Google c. Luis Vuitton, punti 112, 113, 114 e 120).

Con l’ovvia precisazione che la disposizione di cui all’art. 14, comma 1, della direttiva 2000/31/Ce deve essere "interpretata non soltanto in considerazione del suo tenore letterale, ma anche del suo contesto e degli scopi perseguiti dalla normativa di cui essa fa parte" (Corte di giustizia UE 12 luglio 2011, C-324/09, L’Orèal c. eBay, cit. punto 111).

Ancora di recente, la Corte di giustizia UE (sent. 14 giugno 2017, C-610/15, Stichting Brein), ha affermato che la fornitura e la gestione di una piattaforma di condivisione online, come quella ivi considerata, è atto di comunicazione, ai sensi dell’art. 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29/CE; sebbene in detto giudizio i gestori della piattaforma non fossero parti.

La Comunicazione della Commissione Europea COM (2017) 555 del 28 settembre 2017, intitolata "Lotta ai contenuti illeciti online. Verso una maggiore responsabilizzazione delle piattaforme online", ha preso parimenti atto dell’orientamento della Corte di giustizia, secondo cui la deroga alla responsabilità  di cui all’art. 14 della direttiva è disponibile solo per i prestatori di servizi di hosting "che non rivestono un ruolo attivo" (p. 11).

Detta nozione può ormai ritenersi, dunque, un approdo acquisito in ambito comunitario.

Non senza ricordare, al riguardo, che – de iure condendo – la Proposta di direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio sul diritto d’autore nel mercato unico digitale COM(2016) 593, nella versione derivante dagli emendamenti del Parlamento Europeo approvati il 12 settembre 2018, dichiara, al secondo considerando, l’esigenza di dettare "norme relative all’esercizio e all’applicazione dell’uso di opere e altro materiale sulle piattaforme dei prestatori di servizi online", in integrazione, come precisa il quarto considerando, anche della direttiva 2000/31/CE.

Dando ancora più¹ espressamente atto, al trentottesimo considerando, di quanto segue: "Per quanto concerne l’art. 14 è necessario verificare se il prestatore di servizi svolge un ruolo attivo, anche ottimizzando la presentazione delle opere o altro materiale caricati o promuovendoli, indipendentemente dalla natura del mezzo utilizzato a tal fine. / Per garantire il funzionamento di qualsiasi accordo di licenza, i prestatori di servizi della società  dell’informazione che memorizzano e danno pubblico accesso ad un grande numero di opere o altro materiale protetti dal diritto d’autore caricati dagli utenti dovrebbero adottare misure appropriate e proporzionate per garantire la protezione di tali opere o altro materiale, ad esempio tramite l’uso di tecnologie efficaci. L’obbligo dovrebbe sussistere anche quando i prestatori di servizi della società  dell’informazione rientrano nell’esenzione di responsabilità  di cui all’art. 14 della direttiva 2000/31/CE".

In sostanza, pare una presa d’atto dell’evoluzione sia delle tecniche informatiche di protezione del diritto d’autore, sia dell’esigenza di questa.

4.3. – Riconducibilità  al concorso attivo di persone nell’illecito.

La distinzione tra hosting provider attivo e passivo può, a ben vedere, agevolmente inquadrarsi nella tradizionale teoria della condotta illecita, la quale può consistere in un’azione o in un’omissione, in tale ultimo caso con illecito omissivo in senso proprio, in mancanza dell’evento, oppure, qualora ne derivi un evento, in senso improprio; a sua volta, ove l’evento sia costituito dal fatto illecito altrui, si configura l’illecito commissivo mediante omissione in concorso con l’autore principale.

La figura dell’hosting provider attivo va ricondotta alla fattispecie della condotta illecita attiva di concorso.

Al riguardo, vale la pena di ricordare l’osservazione della dottrina, secondo cui il diritto privato Europeo è pragmatico e non si cura delle architetture concettuali, avendo il legislatore comunitario il difficile compito di ottenere effettività  con il "minimo investimento assiologico" ed un "minimo tasso di riconcettualizzazione"; ed il rilievo, secondo cui le norme di derivazione Europea provengono da sistemi giuridici segnati da una "tendenziale sottoteorizzazione".

Dal suo canto, le pronunce della Corte di giustizia sono delimitate dai quesiti sottoposti dai giudici a quibus.

Eppure, come del pari si osserva, nell’esigenza di trovare una nuova dogmatica universalmente fruibile, oltre le dogmatiche municipali, gli esponenti dell’accademia e delle corti, nei rispettivi ruoli, sono chiamati a preservare il valore della certezza del diritto: il che passa anche attraverso la riconduzione ad un sistema concettuale efficiente delle norme di derivazione Europea.

Dunque, si può parlare di hosting provider attivo, sottratto al regime privilegiato, quando sia ravvisabile una condotta di azione, nel senso ora richiamato.

Gli elementi idonei a delineare la figura o "indici di interferenza", da accertare in concreto ad opera del giudice del merito, sono – a titolo esemplificativo e non necessariamente tutte compresenti – le attività  di filtro, selezione, indicizzazione, organizzazione, catalogazione, aggregazione, valutazione, uso, modifica, estrazione o promozione dei contenuti, operate mediante una gestione imprenditoriale del servizio, come pure l’adozione di una tecnica di valutazione comportamentale degli utenti per aumentarne la fidelizzazione: condotte che abbiano, in sostanza, l’effetto di completare ed arricchire in modo non passivo la fruizione dei contenuti da parte di utenti indeterminati.

4.4. – Infondatezza dei primi due motivi.

Ciù² posto, i primi due motivi sono infondati.

Per quanto sinora esposto, non può essere condivisa la sentenza impugnata, laddove giù  in astratto rifiuta la figura di hosting provider attivo: sebbene sia sufficiente correggerne la motivazione, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 4, essendo la decisione impugnata conforme a diritto.

La sussunzione della situazione concreta nella fattispecie astratta del D.Lgs. n. 70 del 2003, art. 16, come operata dalla sentenza impugnata, che esclude siano ravvisabili i requisiti del cd. hosting attivo, è invero condivisibile.

Giova ricordare come il vizio di sussunzione attenga alla qualificazione giuridica dei fatti materiali e ricorra sia quando il giudice riconduca questi ultimi ad una fattispecie astratta piuttosto che ad un’altra, sia quando si rifiuti di assumerli in qualunque fattispecie astratta, pur esistendone una in cui potrebbero essere inquadrati (cd. vizio di sussunzione o di rifiuto di sussunzione). Ne deriva che "la valutazione così effettuata e la relativa motivazione, non inerendo più¹ all’attività  di ricostruzione e, dunque, di apprezzamento dei fatti storici, bensì all’attività  di qualificazione in iure di essi e, dunque, ad un giudizio normativo", è controllabile dalla Corte di cassazione nell’ambito del paradigma di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 (da ultimo, Cass. 31 maggio 2018, n. 13747).

Orbene, la sentenza impugnata della Corte d’appello di Milano ha accertato le attività  svolte, espletate da Yahoo Italia s.p.a. mediante plurime e nuove tecnologie avanzate: essa menziona le sofisticate tecniche di intercettazione dei files, nonchè alcune molteplici modalità  di gestione del sito ed i vantaggi economici conseguiti dal gestore.

La corte del merito ha esaminato l’ampio materiale probatorio senza che ad essa sia nemmeno imputabile l’omesso esame di fatto decisivo, lamentato nel secondo il motivo – ed è giunta alla conclusione secondo cui il ruolo del prestatore dei servizi, nella vicenda in esame, non ha varcato i limiti della prestazione di mero hosting provider passivo.

Essa ha affermato che Yahoo Italia s.r.l. erogava un servizio di pubblica fruizione di video, mediante il quale i singoli utenti potevano caricare contenuti soggetti anche a commenti altrui, ma con mera prestazione di servizi di "ospitalità " di dati o hosting, quindi mediante un semplice servizio di accesso ad un sito e senza proporre altri servizi di elaborazione dei dati; ed ha aggiunto che nemmeno le funzioni espletate da Yahoo Italia s.p.a. mediante tecnologie più¹ avanzate dimostrano, nel caso di specie, l’avvenuta manipolazione dei dati immessi: onde ciù² non è in grado di determinare il mutamento della natura del servizio descritto, che resta meramente "passivo".

Tali attività  correttamente non sono state sussunte sotto la indicata nozione di hosting attivo, in quanto non assurgono a manipolazione dei dati immessi e non determinano il mutamento della natura del servizio.

Ne deriva che, alla luce dell’acquisita nozione, sopra delineata, la vicenda concreta resta inquadrabile nella fattispecie astratta del D.Lgs. n. 70 del 2003, art. 16.

5. – Obblighi e responsabilità  dell’hosting provider.

Il terzo, il quarto, il sesto ed il nono motivo del ricorso principale, da esaminare congiuntamente per la loro intima connessione, sono fondati, nei limiti di seguito esposti; del pari connesso l’unico motivo del ricorso incidentale, che è invece infondato.

Con essi si intende affermare (o negare) che il prestatore del servizio, una volta a conoscenza degli illeciti contenuti veicolati da terzi attraverso il servizio stesso, in particolare mediante la diffida a lui inoltrata dal titolare del diritto leso, abbia l’obbligo di rimuoverli e di impedire ulteriori violazioni, senza l’esigenza della specifica indicazione dei cd. "url" di ciascun video al fine del sorgere del dovere di attivarsi in tal senso.

5.1. – Tecnica normativa e suo significato.

Nella formulazione logico-letterale delle norme – gli artt. 14-15 della direttiva sul commercio elettronico e il D.Lgs. n. 70 del 2003, artt. 16 -17 – il legislatore eurounitario e, di conseguenza, quello nazionale hanno scelto di enunciare un principio generale che afferma il regime di irresponsabilità  e, quindi, delimitarlo al ricorrere di talune condizioni.

L’ultimo degli articoli che disciplinano la responsabilità  dei provider contiene il principio generale che regola la materia, laddove dispone che nella prestazione di servizi di cui agli articoli precedenti il provider non è soggetto nè ad un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmette o memorizza nè ad un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività  illecite.

E’ trasparente l’intento di "manifesto" di tale tecnica di formulazione normativa, che trova fondamento nel fine di assicurare l’espansione della società  dell’informazione. Le regole dettate hanno inteso operare il bilanciamento – per diretta opera del legislatore degli interessi coinvolti nel fenomeno internet, quali la libertà  di manifestazione del pensiero, la cd. riservatezza informatica del soggetto che immette contenuti in rete, l’indipendenza degli intermediari, i diritti personalissimi dei soggetti i cui dati vengono diffusi, il diritto d’autore ed ogni altra situazione giuridica soggettiva suscettibile di essere pregiudicata dall’utilizzo del mezzo.

Peraltro, la regula iuris che ne scaturisce non è diversa, ed anzi è esattamente identica, da quella che sarebbe stata ove, espunto il ricordato intento, la norma fosse stata costruita nel senso di prevedere il sorgere della responsabilità  in capo al prestatore del servizio in presenza di date situazioni.

Inoltre, "gli artt. 12-15 della direttiva 2000/31/Ce mirano a limitare le ipotesi in cui, conformemente al diritto nazionale applicabile in materia, può sorgere la responsabilità  dei prestatori intermediari di servizi della società  dell’informazione. E’ pertanto nell’ambito di tale diritto nazionale che vanno ricercati i presupposti per accertare una siffatta responsabilità , fermo restando perಠche, ai sensi dei summenzionati articoli della direttiva 2000/31, talune fattispecie non possono dar luogo a una responsabilità  dei detti prestatori" (Corte di giustizia UE 12 luglio 2011, C-324/09, L’Orèal c. eBay, cit., punto 107).

5.2. – I limiti al regime generale dell’irresponsabilità .

Così ricostruita, per chiarezza della regola posta, la norma dell’art. 16 citato, essa dispone che, nella prestazione del servizio di hosting, consistente nella memorizzazione di informazioni fornite dal destinatario del servizio stesso, il prestatore è responsabile con riguardo al contenuto delle informazioni quando:

a) egli "sia effettivamente a conoscenza del fatto che l’attività  o l’informazione è illecita" e, per quanto attiene ad azioni risarcitorie, "sia al corrente di fatti o di circostanze che rendono manifesta l’illiceità  dell’attività  o dell’informazione" (del pari, per la direttiva, occorre che egli "sia effettivamente al corrente del fatto che l’attività  o l’informazione è illecita" e, per quanto attiene ad azioni risarcitorie, "sia al corrente di fatti o di circostanze che rendono manifesta l’illegalità  dell’attività  o dell’informazione": art. 14 dir.);

oppure:

b) egli non "agisca immediatamente per rimuovere le informazioni o per disabilitarne l’accesso" appena "a conoscenza di tali fatti, su comunicazione delle autorità  competenti" (del pari, per la direttiva, occorre che egli, "al corrente di tali fatti", non "agisca immediatamente per rimuovere le informazioni o per disabilitarne l’accesso"). Se una differenza si coglie, è in quest’ultima proposizione, laddove la norma interna prevede la comunicazione dell’autorità  competente.

Qui rileva la prima delle fattispecie di responsabilità : ovvero quella che collega il sorgere dell’obbligazione risarcitoria al fatto della "conoscenza", da parte del prestatore del servizio, circa la illiceità  dell’informazione, in particolare connotata dall’essere essa "manifesta" nelle azioni di risarcimento del danno.

Che si tratti di due ipotesi distinte è confermato dall’art. 14 della direttiva 2000/31/CE, dal quale la norma interna direttamente deriva, ove si pone con chiarezza la disgiuntiva "o" nel passaggio dalla prima alla seconda lettera della previsione.

5.3. – Elementi costitutivi della responsabilità  dell’hosting.

A questo riguardo, la prima fattispecie di responsabilità  espressamente comprende, accanto all’omessa rimozione dei contenuti, due elementi costitutivi: l’illiceità  manifesta dei contenuti stessi e la conoscenza di questa.

Sotto il primo profilo, l’illiceità  discende dalla violazione dell’altrui sfera giuridica, mediante un illecito civile o penale, comportante la lesione di diritti personalissimi, quali ad esempio il diritto all’onore, alla reputazione, all’identità  personale, all’immagine o alla riservatezza; o ancora, come nella specie, del diritto di autore. Al riguardo non è, peraltro, questione in questa sede, essendo stato accertato nei gradi di merito che il diritto del terzo sussiste ed esso è stato leso dall’utilizzo ad opera degli utenti del servizio.

Il secondo elemento della fattispecie dimostra che non si tratta di una responsabilità  oggettiva o per fatto altrui, ma di responsabilità  per fatto proprio colpevole, per di più¹ innanzi ad una situazione di illiceità  "manifesta" dell’altrui condotta, di cui non si impedisce la protrazione, mediante la rimozione delle informazioni o la disabilitazione all’accesso, secondo le espressioni tecniche mutuate dalla seconda fattispecie.

Tali caratteri soggettivi sono estensibili al caso del concorso mediante condotta attiva nell’illecito del cd. hosting provider attivo, di cui prima si è discorso, il quale parimenti presuppone, secondo le regole generali, la conoscenza dell’illiceità  del fatto altrui.

Sotto il profilo oggettivo, al prestatore del servizio non "attivo" si rimprovera, invece, una condotta commissiva mediante omissione, per avere – dal momento in cui sussista l’elemento psicologico predetto – concorso nel comportamento lesivo altrui a consumazione permanente, non avendo provveduto alla rimozione del dato informatico o al blocco all’accesso.

In tal senso, può dirsi che il D.Lgs. n. 70 del 2003, art. 16 fondi una cd. posizione di garanzia dell’hosting provider, che, se per definizione è indispensabile alla stessa originaria perpetrazione dell’illecito del destinatario del servizio, ne diviene giuridicamente responsabile solo dal momento in cui gli possa essere rimproverata l’inerzia nell’impedirne la protrazione.

5.4. – La conoscenza effettiva.

La questione è individuare la nozione giuridica di "conoscenza effettiva" dell’altrui illecito "manifesto", perpetrato mediante il servizio dell’informazione, di cui parla il D.Lgs. n. 70 del 2003, art. 16, comma 1, lett. a), come giù  l’art. 14, comma 1, lett. a), della direttiva.

Questa Corte, esaminando in sede penale ipotesi di lesione del diritto sui propri dati personali mediante la diffusione di contenuti internet, ha rilevato come il nostro legislatore, in conformità  della direttiva 2000/31/CE, "ha inteso porre quali presupposti della responsabilità  del provider proprio la sua effettiva conoscenza dei dati immessi dall’utente e l’eventuale inerzia nella rimozione delle informazioni da lui conosciute come illecite. Se ne desume, ai fini della ricostruzione interpretativa della figura del titolare del trattamento dei dati, che il legislatore ha inteso far coincidere il potere decisionale sul trattamento con la capacità  di concretamente incidere su tali dati, che non può prescindere dalla conoscenza dei dati stessi" (Cass. pen. 17 dicembre 2013, n. 5107).

L’elemento naturalistico della fattispecie attinge dalla realtà  concreta, ove si reputa che un soggetto conosca un fatto quando esso sia pervenuto alla sua sfera psichica e vi sia stato interamente appreso e compreso. Ma non è questa la nozione giuridica di conoscenza, che necessita della trasposizione di un evento impalpabile nell’ambito di situazioni positivamente verificabili.

Posto che certamente si tratta di nozione ab origine psicologica afferente il cd. foro interno, e ciù² tanto più¹ in presenza di soggetti collettivi, in cui lo stato psicologico rilevante viene desunto da quello del legale rappresentante (art. 1391 c.c.), soccorrono – in ipotesi di notizia fornita dallo stesso titolare del diritto leso – gli ordinari mezzi idonei ad assicurare la comunicazione dell’evento, secondo il sistema della presunzione semplice ex art. 1335 c.c., in forza del quale un soggetto è giuridicamente a conoscenza di un evento ove ne sia stato reso edotto mediante mezzi di comunicazione scritta o verbale.

Nel caso della responsabilità  del prestatore dei servizi della società  dell’informazione, dunque, con riguardo all’interpretazione ed applicazione del D.Lgs. n. 70 del 2003, art. 16, comma 1, lett. a), la conoscenza dell’altrui illecito, quale elemento costitutivo della responsabilità  del prestatore stesso, coincide con l’esistenza di una comunicazione in tal senso operata dal terzo, il cui diritto si assuma leso.

L’onere della prova a carico del mittente riguarda, in tale contesto, solo l’avvenuto recapito all’indirizzo del destinatario, posto che il pervenire a tale indirizzo della comunicazione in forma scritta opera per il solo fatto oggettivo dell’arrivo dell’atto nel luogo indicato.

La presunzione iuris tantum di conoscenza è superabile mediante la prova contraria, da fornirsi da parte del prestatore del servizio, concernente l’impossibilità  di acquisire, in concreto, l’anzidetta conoscenza per un evento estraneo alla sua volontà .

L’esistenza di detta conoscenza è oggetto dell’apprezzamento demandato al giudice di merito, incensurabile in sede di legittimità .

Ne deriva che il sorgere dell’obbligo (di cui meglio oltre si dirà ) in capo al prestatore del servizio non richiede una "diffida" in senso tecnico – quale richiesta di adempimento dell’obbligo di rimozione dei documenti illeciti – essendo a ciù² sufficiente la mera "comunicazione" o notizia della lesione del diritto.

Infine, in assenza dell’attuazione di una modalità  di comunicazione scritta e formale al provider, la prova della conoscenza in capo al medesimo, gravante sul titolare del diritto leso, potrà  essere data con ogni mezzo, restando in tal caso più¹ ardua perಠla dimostrazione di tale elemento.

5.5. – Insussistenza di un obbligo di sorveglianza e di attivazione anticipato, generale e costante in capo al prestatore; sussistenza di un obbligo di rimozione ove a conoscenza degli illeciti.

Il successivo D.Lgs. n. 70 del 2003, art. 17 esclude un obbligo di sorveglianza generale e costante, onde il prestatore non è responsabile per avere omesso di vigilare in modo preventivo e continuativo sui contenuti immessi dagli utenti del servizio.

E, perà², egli risponde dei danni cagionati, allorchè, reso edotto di quei contenuti – vuoi dal titolare del diritto, vuoi aliunde – non si sia attivato per la immediata rimozione dei medesimi.

Nè il portato del D.Lgs. n. 70 del 2003, art. 16, comma 1, lett. a), può venire ridimensionato e, nella sostanza, vanificato, come pretende la difesa della controricorrente, in forza del menzionato art. 17 del medesimo decreto legislativo: norma questa che, da un lato, ribadisce l’inesistenza di un obbligo generale di vigilanza sui contenuti diffusi, ma, dall’altro lato, sancisce l’obbligo del prestatore del servizio di comunicare l’esistenza di illeciti e di fornire, a richiesta, anche i dati personali identificativi del destinatario dei servizi, al fine non solo di individuare, ma anche di prevenire delle attività  illecite. Onde il contenuto principale di tale disposizione è proprio quello di costituire alcuni obblighi del prestatore dei servizi dell’informazione nei rapporti con le autorità  giudiziarie ed amministrative.

La disciplina positiva induce, pertanto, ad escludere ogni obbligo di attivazione del prestatore (pur non "attivo") con riguardo alla diretta ricerca degli altrui illeciti, nel momento in cui essi vengono immessi e diffusi nella rete; obbligo che sorge, perà², nel momento successivo alla conoscenza dei fatti illeciti da parte del prestatore.

Il menzionato bilanciamento, da parte del legislatore, degli interessi coinvolti nel fenomeno internet è stato così realizzato sancendo un regime di irresponsabilità  del prestatore sino al limite del suo diretto coinvolgimento oppure della sua conoscenza dell’illecito: in tal modo perciù² circoscrivendo, ma non annullando del tutto, il controllo circa i contenuti immessi che possano integrare illeciti telematici.

5.6. – Valutazione della ragionevole fondatezza della comunicazione.

Nè rileva al riguardo il timore, da alcuni avanzato, secondo cui lo stesso prestatore del servizio di hosting provider verrebbe eretto ad arbitro della valutazione di liceità  o d’illiceità  dei contenuti immessi: atteso che, così come in ogni altra vicenda di lesione dell’altrui diritto, è in facoltà  del soggetto leso chiedere il ristoro o la cessazione della condotta prima di far ricorso alle competenti autorità , confidando nella spontanea valutazione dell’autore della violazione in ordine alle proprie buone ragioni.

In realtà , sul punto provvede lo stesso D.Lgs. n. 70 del 2003, art. 16, comma 1, lett. a), laddove richiede, al fine dell’affermazione della possibile responsabilità  del prestatore, che egli sia a conoscenza di fatti i quali rendano "manifesta" l’illiceità  dell’attività  o dell’informazione.

L’hosting provider è chiamato quindi a delibare, secondo criteri di comune esperienza, alla stregua della diligenza professionale tipicamente dovuta, la comunicazione pervenuta e la sua ragionevole fondatezza (ovvero, il buon diritto del soggetto che si assume leso, tenuto conto delle norme positive che lo tutelano, come interpretate ad opera della giurisprudenza interna e comunitaria), nonchè, in ipotesi di esito positivo della verifica, ad attivarsi rapidamente per eliminare il contenuto segnalato.

L’aggettivo vale, in sostanza, a circoscrivere la responsabilità  del prestatore alla fattispecie della colpa grave o del dolo: se l’illiceità  deve essere "manifesta", vuol dire che sarebbe possibile riscontrarla senza particolare difficoltà , alla stregua dell’esperienza e della conoscenza tipiche dell’operatore del settore e della diligenza professionale da lui esigibile, così che non averlo fatto integra almeno una grave negligenza dello stesso.

Tale interpretazione appare coerente con pronunce della Corte di giustizia dell’Unione Europea, secondo cui, potendo la causa comportare una condanna al pagamento di un risarcimento dei danni, occorre che il giudice esamini se il prestatore di un servizio della società  dell’informazione "sia stato al corrente di fatti o di circostanze in base ai quali un operatore economico diligente avrebbe dovuto constatare l’illiceità  di cui trattasi", in ciù² ricomprendendo le norme, "affinchè non siano private del loro effetto utile (…) qualsiasi situazione nella quale il prestatore considerato viene ad essere, in qualunque modo, al corrente di tali fatti o circostanze": ove l’esempio che il prestatore "scopre l’esistenza di un’attività  o di un’informazione illecite a seguito di un esame effettuato di propria iniziativa, nonchè la situazione in cui gli sia notificata l’esistenza di un’attività  o di un’informazione siffatte", pur dovendosi considerare i casi in cui "notifiche relative ad attività  o informazioni che si asseriscono illecite possono rivelarsi insufficientemente precise e dimostrate", come il giudice nazionale deve valutare (Corte di giustizia UE 12 luglio 2011, C-324/09, L’Orèal c. eBay, punti 120, 121, 122).

Del pari, la Corte di giustizia ha escluso l’esenzione da responsabilità , prevista dall’art. 14 della direttiva 2000/31/CE, allorchè il prestatore "dopo aver preso conoscenza, mediante un’informazione fornita dalla persona lesa o in altro modo, della natura illecita di tali dati o di attività  di detto destinatari abbia omesso di prontamente rimuovere tali dati o disabilitare l’accesso agli stessi" (Corte di giustizia UE 23 marzo 2010, Google c. Louis Vuitton, punti 109, 120): statuendo quindi che la conoscenza, comunque acquisita e non solo proveniente dalle autorità  competenti, della illiceità  dei dati implica responsabilità .

In caso contrario, in presenza di una situazione di "non manifesta" illiceità , nel senso ora indicato, in capo al prestatore del servizio resterà  il solo obbligo di informarne le competenti autorità  (la cd. notice).

5.7. – Possibilità  di attivarsi utilmente.

Infine – accanto al presupposto dell’obbligo del prestatore del servizio di attivarsi, costituito dall’essere stato egli reso edotto dei contenuti manifestamente illeciti trasmessi – va chiarito come occorra, al fine del sorgere della sua responsabilità  risarcitoria, anche la verifica che egli potesse attivarsi utilmente ed in modo efficiente: in quanto, da un lato, come giù  esposto, munito degli adeguati strumenti conoscitivi e, dall’altro lato, anche fornito dei poteri di impedire l’altrui illecito. Si tratta del principio generale, secondo cui la responsabilità  omissiva presuppone che sia all’autore possibile e che sia utile attivarsi.

Come in tutti i casi di concorso omissivo nel fatto illecito altrui, invero, ai fini del giudizio di responsabilità  del prestatore occorre l’accertamento degli elementi costitutivi della fattispecie: ovvero, la condotta, consistente nell’inerzia; l’evento, quale fatto pregiudizievole ed antidoveroso altrui; il nesso causale, mediante il cd. giudizio controfattuale, allorchè l’attivazione avrebbe impedito l’evento, anche con riguardo, come nella specie, alla sua protrazione; l’elemento soggettivo della fattispecie.

Sotto quest’ultimo profilo, sono due, dunque, i momenti complementari: da un lato, la rappresentazione dell’evento nella sua portata illecita, che prescinde dalla modalità  e tipologia del canale conoscitivo; dall’altro lato, l’omissione consapevole nell’impedirne la prosecuzione, in cui rileva la possibilità  di attivarsi utilmente.

In questo contesto, l’onere di allegazione e di prova può essere precisato nel senso che spetta all’attore titolare del diritto leso allegare e provare, a fronte dell’inerzia dell’hosting provider, la conoscenza di questi in ordine all’illecito compiuto dal destinatario del servizio, indotta dalla stessa comunicazione del titolare del diritto leso o aliunde, nonchè di indicare gli elementi che rendevano manifesta detta illiceità ; assolto tale onere, l’inerzia del prestatore integra di per sè la responsabilità , a fronte dell’obbligo di attivazione posto dal menzionato D.Lgs. n. 70 del 2003, art. 16, restando a carico del medesimo l’onere di provare di non aver avuto nessuna possibilità  di attivarsi utilmente, possibilità  che sussiste se il prestatore è munito degli strumenti tecnici e giuridici per impedire le violazioni (ad es., per il potere di autotutela negoziale al medesimo concesso in forza del contratto concluso con il destinatario del servizio).

5.8. – Contenuto della comunicazione del titolare del diritto leso: sulla necessità  tecnica di indicazione degli "url".

Resta da stabilire un punto.

La comunicazione al prestatore del servizio deve essere idonea a consentire al destinatario la comprensione e l’identificazione dei contenuti illeciti: a tal fine, deve allora aversi riguardo ai profili tecnico-informatici per valutare se, nell’ipotesi di trasmissione di prodotti video in violazione dell’altrui diritto di autore, questi siano identificabili mediante la mera indicazione del nome della trasmissione da cui sono tratti e simili elementi descrittivi, oppure occorra anche la precisa indicazione del cd. indirizzo "url" (uniform resource locator), quale sequenza di caratteri identificativa dell’indirizzo cercato; ciù², trattandosi di responsabilità  aquiliana sorta al momento della condotta omissiva, alla stregua dello sviluppo tecnologico dell’epoca dei fatti.

La stessa Corte di giustizia ha, nel caso L’Oreal, rimesso al giudice nazionale la valutazione delle notifiche rivolte al provider dai titolari dei diritti di proprietà  intellettuale, ancorchè di contenuto impreciso o generico, per apprezzare il reale status conoscitivo del fornitore di servizi e inquadrarne così la condotta (Corte di giustizia UE, 12 luglio 2011, C-324/09, cit.).

Nella Comunicazione della Commissione COM (2017) 555 del 28 settembre 2017, giù  sopra ricordata, tale organismo ha offerto alcuni orientamenti alla luce del quadro giuridico vigente. Essa rileva come le piattaforme online, ad oggi, "dispongono solitamente dei mezzi tecnici per identificare e rimuovere" i contenuti illeciti e che, alla luce del "progresso tecnologico nell’elaborazione di informazioni e nell’intelligenza artificiale, l’uso di tecnologie di individuazione e filtraggio automatico sta diventando uno strumento ancora più¹ importante nella lotta contro i contenuti illegali online. Attualmente molte grandi piattaforme utilizzano qualche forma di algoritmo di abbinamento basata su una serie di tecnologie, dal semplice filtraggio dei metadati fino all’indirizzamento calcolato e alla marcatura (fingerprinting) dei contenuti", aggiungendo che "nel settore del diritto d’autore, per esempio, il riconoscimento automatico dei contenuti si dimostra uno strumento efficace da diversi anni", addirittura in funzione "proattiva", giustamente escludendo perಠche questo possa di per sè implicare, ex adverso, la perdita della deroga alla responsabilità  (p. 13).

Inoltre, "gli strumenti tecnologici possono essere usati con un maggiore livello di affidabilità  per marcare e filtrare (rimozione permanente) i contenuti che sono giù  stati identificati e valutati come illegali", mediante riconoscimento automatico dei contenuti e procedure automatiche di rimozione permanente: insomma, mediante procedure automatiche, volte a prevenire la ricomparsa di contenuti illegali online (p. 20)

Quello in esame è, peraltro, un profilo squisitamente di merito, che presuppone un ineludibile accertamento in fatto; se del caso, ove sia necessario un ausilio esperto in ragione dei profili tecnici coinvolti, mediante consulenza tecnica d’ufficio e con riguardo alla specifica denominazione di ciascuno dei singoli programmi televisivi diffusi (la quale potrebbe contenere, o no, parole combinate in modo originale tali da distinguersi dal linguaggio comune), situazione che è necessariamente variabile da una vicenda all’altra: accertamento, tuttavia, non compiuto dalla sentenza impugnata, che ne ha omesso l’esame.

Essa, invero, si limita ad esporre la conclusione raggiunta, nel senso dell’esigenza di detta indicazione: ma la conclusione non si fonda sopra un dato fattuale certo, in quanto non risulta espletato un previo accertamento in fatto circa la identificabilità , sotto il profilo tecnico, dei video illeciti sulla base della loro mera denominazione, riportante il titolo della trasmissione televisiva illecitamente riprodotta e diffusa.

Non è, dunque, questione del riparto dell’onere della prova, che la sentenza impugnata reputa correttamente essere posto a carico del titolare del diritto d’autore leso, ricordando altresì l’attenuazione del medesimo ex art. 6 della direttiva 2004/48/Ce sul diritto d’autore (p. 27 della decisione impugnata), cui può affiancarsi il richiamo, operato stavolta dal ricorrente, al regime della discovery probatoria di cui agli artt. 156-bis e 156-ter L. aut. (inseriti dal D.Lgs. n. 140 del 2006, attuativo di quella direttiva): ed invero, fermo tale onere secondo le ordinarie regole probatorie, il punto non era stabilire se RTI s.p.a. dovesse dimostrare il fatto lesivo, ma invece valutare se la conoscenza legale – elemento costitutivo della fattispecie di responsabilità  del prestatore D.Lgs. n. 70 del 2003, ex art. 16 – fosse integrata dalla comunicazione della violazione del diritto sulle trasmissioni indicate nella diffida, in quanto questa fosse giù  idonea a consentire al prestatore, secondo la diligenza professionale dovuta, di identificare perfettamente i video illecitamente diffusi.

Essendo mancato tale essenziale accertamento in fatto, frutto di una non corretta interpretazione della norma, la conseguente applicazione del regime di responsabilità  de quo ne è risultata alterata.

5.9. – Insussistenza del giudicato interno.

E’ il momento di occuparsi del quinto motivo, che è infondato.

Nel portare con l’atto di appello la controversia all’esame del giudice di secondo grado, l’intera difesa di Yahoo Italia s.p.a. fu riproposta, onde nessun giudicato sul punto si era formato.

Deve invero richiamarsi il condivisibile principio secondo cui, ai fini della selezione delle questioni, di fatto o di diritto, suscettibili di devoluzione e quindi di giudicato interno se non censurate in appello, la locuzione giurisprudenziale "minima unità  suscettibile di acquisire la stabilità  del giudicato interno" individua la sequenza logica costituita dal fatto, dalla norma e dall’effetto giuridico, ossia la statuizione che affermi l’esistenza di un fatto sussumibile sotto una norma che ad esso ricolleghi un dato effetto giuridico; ne consegue che, sebbene ciascun elemento di detta sequenza possa essere oggetto di singolo motivo di appello, nondimeno l’impugnazione motivata anche in ordine ad uno solo di essi riapre la cognizione sull’intera statuizione (fra le tante, Cass. 4 febbraio 2016, n. 2217;  Cass. 28 settembre 2012, n. 16583; ed altre).

Nella specie, secondo la ricorrente, il giudicato interno verterebbe sulla idoneità  della mera indicazione dei titoli dei programmi ad individuare i video, e quindi a rendere il prestatore del servizio obbligato ad attivarsi.

Come si vede, si tratta di una complessiva ricostruzione della sequenza logica di applicazione del D.Lgs. n. 70 del 2003, art. 16, nei sensi del principio ora richiamato, devoluta al giudice d’appello, mediante i motivi afferenti la responsabilità  del prestatore, derivante dalla mancata eliminazione dei files dopo la diffida ricevuta ad opera del titolare del diritto d’autore: ponendosi la maggiore o minore necessaria specificazione del contenuto della diffida, pertanto, quale mero passaggio funzionale all’affermazione degli elementi costitutivi di quella responsabilità .

Con la conseguente infondatezza del motivo.

5.10. – Non necessità  della notizia o dell’ordine provenienti dall’autorità .

Va precisato che non può condividersi la tesi secondo cui l’obbligo di attivazione non sussisterebbe, pur in presenza dell’inequivoco disvelamento dell’illecito altrui, sino a quando non sia stata una pubblica autorità , amministrativa o giurisdizionale, ad ordinare con un proprio provvedimento tale comportamento o almeno a notiziare di esso il prestatore intermediario.

A ciù² induce, da un lato, la duplice fattispecie normativa, che espressamente contempla la "comunicazione" dell’autorità  solo nella seconda ipotesi.

Depone in tal senso, dall’altro lato, la lettura del considerando 46 della direttiva attuata col D.Lgs. n. 70 del 2003, importante ai fini interpretativi, secondo cui "Per godere di una limitazione della responsabilità , il prestatore di un servizio della società  dell’informazione consistente nella memorizzazione di informazioni deve agire immediatamente per rimuovere le informazioni o per disabilitare l’accesso alle medesime non appena sia informato o si renda conto delle attività  illecite", senza altre condizioni al sorgere dell’obbligo di attivazione.

Nè il significato generale di tale disposizione è suscettibile di essere disatteso in forza della seconda parte del considerando medesimo, secondo cui "La rimozione delle informazioni o la disabilitazione dell’accesso alle medesime devono essere effettuate nel rispetto del principio della libertà  di espressione e delle procedure all’uopo previste a livello nazionale. La presente direttiva non pregiudica la possibilità  per gli Stati membri di stabilire obblighi specifici da soddisfare sollecitamente prima della rimozione delle informazioni o della disabilitazione dell’accesso alle medesime": posto che il richiamo a tale principio vale unicamente a rinviare alle garanzie dettate dai singoli Stati a tutela del fondamentale diritto di manifestazione del pensiero (si veda l’art. 21 Cost.).

5.11. – Effetto ulteriore della comunicazione: obbligo di impedire altre violazioni dello stesso tipo.

Il terzo ed nono motivo sono fondati, anche laddove censurano la sentenza impugnata, per avere ritenuto insussistente un obbligo del prestatore di astenersi di pubblicare contenuti illeciti dello stesso tipo di quelli giù  riscontrati come violativi dell’altrui diritto e, di conseguenza, l’ammissibilità  di una pronuncia di inibitoria in tal senso: ciù², in presenza ormai della identificazione dei cd. url o della constatata possibilità  per il prestatore di identificarli mediante i propri mezzi tecnici.

Tale obbligo, invero, in nulla è parificabile a quello – insussistente D.Lgs. n. 70 del 2003, ex art. 17 – di vigilanza generale e preventiva sui contenuti immessi dagli utenti: posto che la situazione di ignoranza di quei contenuti (legittima e tutelata dalla norma ora richiamata) è per definizione venuta meno, una volta reso edotto il prestatore dalla comunicazione proveniente dal soggetto leso.

Al riguardo, può essere utile richiamare le affermazioni della Corte UE, secondo cui gli Stati membri devono prevedere l’adozione di misure che abbiano la funzione "non solo di far cessare le violazioni inferte al diritto d’autore o ai diritti connessi, ma altresì di prevenirle" e che nulla osta ad imporre ai provider un ordine inibitorio che possa avere per lo stesso un "costo notevole", imponendo di bloccare non solo l’accesso all’indirizzo su cui i contenuti illeciti risultano allo stato pubblicati, ma anche "ogni altro indirizzo futuro di cui tale società  possa venire a conoscenza" (Corte di giustizia UE 27 marzo 2014, C314/12, Telekabel, punti 35 e 36, 50).

Come affermato, in particolare, con riguardo alla protezione del diritto d’autore, anche in forza dell’art. 11 della direttiva 2004/48/CE, ai sensi della quale gli Stati membri devono far sì "che i titolari possano chiedere un provvedimento ingiuntivo nei confronti di intermediari i cui servizi sono utilizzati da terzi per violare un diritto di proprietà  intellettuale", onde "la competenza attribuita, conformemente all’art. 11, terza frase, della stessa direttiva, agli organi giurisdizionali nazionali deve consentire a questi ultimi di ingiungere al prestatore di un servizio online (…) di adottare provvedimenti che contribuiscano in modo effettivo, non solo a porre fine alle violazioni condotte attraverso tale mercato, ma anche a prevenire nuove violazioni" (Corte di giustizia UE 12 luglio 2011, C324/09, L’Orèal, cit., punti 127, 131).

Se poi, in concreto, l’inibitoria sia priva di interesse ad agire, per essere da tempo cessato il servizio in questione, secondo l’assunto della controricorrente, è questione rimessa alla valutazione del giudice del merito.

6. – I rimanenti motivi restano assorbiti.

7. – In conclusione, devono essere affermati i seguenti principi di diritto:

"L’hosting provider attivo è il prestatore dei servizi della società  dell’informazione il quale svolge un’attività  che esula da un servizio di ordine meramente tecnico, automatico e passivo, e pone, invece, in essere una condotta attiva, concorrendo con altri nella commissione dell’illecito, onde resta sottratto al regime generale di esenzione di cui al D.Lgs. n. 70 del 2003, art. 16, dovendo la sua responsabilità  civile atteggiarsi secondo le regole comuni.

Nell’ambito dei servizi della società  dell’informazione, la responsabilità  dell’hosting provider, prevista dal D.Lgs. 9 aprile 2003, n. 70, art. 16, sussiste in capo al prestatore dei servizi che non abbia provveduto alla immediata rimozione dei contenuti illeciti, nonchè se abbia continuato a pubblicarli, pur quando ricorrano congiuntamente le seguenti condizioni: a) sia a conoscenza legale dell’illecito perpetrato dal destinatario del servizio, per averne avuto notizia dal titolare del diritto leso oppure aliunde; b) l’illiceità  dell’altrui condotta sia ragionevolmente constatabile, onde egli sia in colpa grave per non averla positivamente riscontata, alla stregua del grado di diligenza che è ragionevole attendersi da un operatore professionale della rete in un determinato momento storico; c) abbia la possibilità  di attivarsi utilmente, in quanto reso edotto in modo sufficientemente specifico dei contenuti illecitamente immessi da rimuovere.

Resta affidato al giudice del merito l’accertamento in fatto se, sotto il profilo tecnico-informatico, l’identificazione di video, diffusi in violazione dell’altrui diritto, sia possibile mediante l’indicazione del solo nome o titolo della trasmissione da cui sono tratti, od, invece, sia indispensabile, a tal fine, la comunicazione dell’indirizzo "url", alla stregua delle condizioni esistenti all’epoca dei fatti".

La sentenza impugnata va dunque cassata, con rimessione della causa innanzi alla Corte d’appello di Milano, in diversa composizione, perchè – previo accertamento in fatto, all’epoca della vicenda concreta, delle condizioni tecnico-informatiche di identificabilità  dei video illeciti mediante la mera indicazione del nome dei programmi da cui sono stati tratti, senza i cd. "url" – valuti la sussistenza della responsabilità  del prestatore, secondo i principi enunciati.

Alla stessa si demanda pure la liquidazione delle spese di legittimità .

P.Q.M.

La Corte accoglie il terzo, il quarto, il sesto ed il nono motivo del ricorso principale, infondati il primo, il secondo ed il quinto, assorbiti gli altri e respinto il ricorso incidentale; cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per la liquidazione delle spese di legittimità , innanzi alla Corte d’appello di Milano, in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 21 febbraio 2019.

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione I civile – Sentenza – 19/3/2019 n.7708 proviene da Giustamm.

Pres. I. Correale; Est. R. Ravasio. STEA s.r.l. (Avv. P. Sansone, E. E.L. Bonsignori), contro Unione di Comuni Lombarda – Terre di Frontiera (M.C. Colombo, M. Casati, G.C. Sciacca), nei confronti di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Avv. Gen. dello Stato)

Sul soccorso istruttorio per mero errore materiale nel contratto di avvalimento e le qualificazioni del RTI

1.  Appalti – Contratto di avvalimento – Oggetto – Errore materiale – Soccorso istruttorio – Ammissibile

Il soccorso istruttorio ex art. 83, c. 9, d.lgs. n. 50/2016, trova applicazione anche nel caso di un errore materiale sull’oggetto del contratto di avvalimento. A tal fine non osta il divieto, previsto dall’art. 89, c. 11, d.lgs. 50/2016, di ricorrere all’avvalimento per l’esecuzione di opere di elevato carattere tecnologico, che superino il 10 % del valore totale delle opere appaltate. In tale fattispecie è necessario e sufficiente, infatti, il possesso da parte del RTI delle qualificazioni richieste per eseguire i lavori oggetto di gara.

Pubblicato il 19/03/2019

N. 03667/2019 REG.PROV.COLL.

N. 13782/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 13782 del 2018, proposto da STEA s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Sansone e Eleonora E.L. Bonsignori, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Unione di Comuni Lombarda – Terre di Frontiera, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Cristina Colombo, Mattia Casati, Giovanni Crisostomo Sciacca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giovanni C. Sciacca in Roma, via di Porta Pinciana n. 6; Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento:

– del provvedimento, privo di protocollo, con oggetto <<procedura aperta per la selezione di un operatore economico per le opere di riqualificazione energetica degli impianti di illuminazione pubblica e degli edifici pubblici dei comuni di Bizzarone, Faloppio, Ronago Ed Uggiate-Trevano>>, a firma del RUP, adottato il 23 ottobre 2018, che dispone che il RTI S.T.E.A. SRL/MP NEXT SRL non viene ammesso, con la motivazione che la “scelta di procedere all’avvalimento della qualificazione in categoria OG11 [è] operazione vietata dall’art. 89, comma 11, del D. Lgs. n. 50/2016“;

– del verbale di gara n. 1 redatto in data 26.07 u.s. sospeso per richiesta di chiarimenti;

nonchè

– per la disapplicazione, per contrasto con normativa comunitaria self executing, e/o per l’annullamento del disciplinare di gara (approvato con determina a contrarre n. 394 del 29.05.2018), nella parte in cui, in via meramente ricognitiva, richiamato l’art. 89 del codice, rammenta che “Non è ammesso l’avvalimento qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità  tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali. E’ considerato rilevante, ai fini della sussistenza dei presupposti di cui al primo periodo, che il valore dell’opera superi il dieci per cento dell’importo totale dei lavori“;

– per la disapplicazione, per contrasto con normativa comunitaria self executing, e/o per l’annullamento, in via incidentale e per quanto occorra, ed in quanto attuativo di norma incostituzionale, del Decreto ministeriale 10 novembre 2016, n. 248 (in G.U. 4 gennaio 2017, n. 3), che all’art.1, comma 2, dà  atto che “Ai sensi dell’articolo 89, comma 11, del Codice il presente decreto individua, in particolare, le opere per le quali non è ammesso l’avvalimento, qualora il loro valore superi il dieci per cento dell’importo totale dei lavori…” (ricomprendendovi la cat. OG 11);

e per l’accertamento:

-della fondatezza della pretesa della Società  ricorrente a essere riammessa alla procedura di gara, se del caso previo soccorso istruttorio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Unione di Comuni Lombarda Terre di Frontiera e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2019 la dott.ssa Roberta Ravasio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il 1° giugno 2018 l’Unione di Comuni Lombarda Terre di Frontiera ha indetto una gara per l’affidamento del contratto misto di “riqualificazione energetica degli impianti di illuminazione pubblica e degli edifici pubblici dei comuni di Bizzarone, Faloppio, Ronago ed Uggiate-Trevano“, con affidamento della relativa gestione.

2. L’importo dell’appalto ammontava a complessivi Euro 2.082.966,72, dei quali Euro 617.030,30 per opere di categoria OG1, relative a “Edifici Civili e industriali”, Euro 1.219.757,50 per opere di categoria OG 10 relative ad impianti elettrici, ed Euro 246.178,92 per opere di categoria OG11, relative ad impianti tecnologici: il valore delle opere di categoria OG11, pertanto, superava il 10% del valore totale dell’appalto.

3. Alla gara ha partecipato il ricorrente Raggruppamento, composto dalla società  STEA SRL in qualità  di mandataria e dalla società  MP NEXT SRL, in qualità  di mandante: nella domanda di partecipazione alla gara le due società  hanno dichiarato di partecipare al raggruppamento in percentuale pari alle quote di esecuzione, ovvero: l’80% quanto a STEA s.r.l. ed il 20% quanto a MP NEXT s.r.l.; hanno inoltre dichiarato che STEA s.r.l. avrebbe eseguito il 100% delle opere di categoria OG10 ed OG1, oltre al 20% delle opere di categoria OG11, MP NEXT s.r.l., invece, avrebbe eseguito l’80% delle opere di categoria OG11; relativamente alle opere di categoria OG11, peraltro, STEA S.R.L. ha dichiarato di volersi avvalere di MP NEXT s.r.l., producendo a tale scopo il contratto di avvalimento, interno.

4. Con nota del 27 luglio 2017 la Stazione Appaltante ha rilevato che nel caso di specie l’avvalimento per le opere di categoria OG11 non poteva ritenersi consentito, essendo il relativo valore superiore al 10% del valore totale delle opere appaltante ed a ciù² ostando la previsione del combinato disposto dell’art. 89, comma 11, del D. L.vo 50/2016, dell’art. 1, comma 2, del D.M. n. 248/2016, ed infine dell’art. 11 del Disciplinare di gara: la Stazione Appaltante invitava pertanto il Raggruppamento ricorrente a chiarire la situazione.

5. In risposta a tale richiesta il Raggruppamento ricorrente ha depositato, il 2 agosto 2018, una nuova dichiarazione di partecipazione alla gara, precisando che in quella originaria per mero errore materiale erano state scambiate le indicazioni relative alle percentuali di esecuzione delle opere OG1 e OG11: nella nuova dichiarazione, pertanto, STEA s.r.l. ha dichiarato che avrebbe eseguito il 100% delle opere di OG 10 e OG11, oltre al 20% delle opere di categoria OG1, MP NEXT s.r.l. ha dichiarato che avrebbe invece eseguito l’80% delle opere di categoria OG1, mediante avvalimento interno a favore di STEA s.r.l.

6. Con il provvedimento in epigrafe indicato, del 23 ottobre 2018, la Stazione Appaltante ha deliberato di escludere il Raggruppamento ricorrente dalla gara, rilevando: i) che nella originaria domanda di partecipazione non si evidenziava un errore immediatamente percepibile; ii) che non è possibile esercitare il soccorso istruttorio per colmare lacune di validità  del contratto di avvalimento e che il contratto di avvalimento relativo alle opere OG1 risultava posteriore rispetto alla domanda di partecipazione; iii) che l’attestazione SOA non è frazionabile, in quanto fondata su una determinata organizzazione aziendale, sicchè la ausiliaria STEA s.r.l. non potrebbe mettere a disposizione della mandante MP NEXT s.r.l. una parte della propria organizzazione senza perdere contestualmente i requisiti che le hanno valso l’attestazione SOA.

7. Con il ricorso in epigrafe indicato il Raggruppamento STEA s.r.l. – MP NEXT s.r.l. ha impugnato il provvedimento di esclusione, deducendone la illegittimità  perchè:

– applicativo di una norma, cioè l’art. 89, comma 1, del D. L.vo 50/2016, non conforme all’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE;

– applicativo di norma, l’art. 89, comma 11, del D. L.vo 50/2016, da ritenersi incostituzionale con riferimento all’art. 76 Cost., in quanto emanato in violazione dei criteri indicati all’art. 1 della legge di delega n. 11/2006;

– adottato in violazione dell’art. 83, comma 9, del D. L.vo 50/2016, per non aver, la Stazione Appaltante, riconosciuto l’errore materiale nè consentito ad acquisire la nuova dichiarazione di partecipazione ed il nuovo contratto di avvalimento in sede di soccorso istruttorio, soccorso che non avrebbe pregiudicato alcun concorrente in quanto la ricorrente era l’unica partecipante e non si trattava comunque di andare a modificare o integrare l’offerta tecnica o economica;

– applicativo del divieto di avvalimento frazionato, non più¹ esistente nell’ordinamento giuridico.

8. Costituendosi in giudizio la Stazione Appaltante ha insistito per il respingimento del ricorso, deducendone preliminarmente la irricevibilità  ed inammissibilità , rilevando che:

la ricorrente avrebbe dovuto impugnare immediatamente, in quanto escludente, l’art. 11 del bando di gara, che preclude l’avvalimento con riguardo alle opere di categoria OG11: a ciù² non avendo provveduto tempestivamente il Raggruppamento ricorrente, il ricorso sarebbe irricevibile o quantomeno inammissibile, non potendo, la Stazione Appaltante, prescindere dalla applicazione della lex specialis;

sussisterebbe contraddittorietà  interna tra le varie censure articolate dal Raggruppamento ricorrente.

9. Il ricorso è stato chiamato alle camere di consiglio del 16 gennaio e 13 febbraio 2019, allorchè, previo scambio di ulteriori memorie, è stato introitato in decisione ai sensi dell’art. 120, comma 2 bis, c.p.a.

10. Il Collegio ritiene la fondatezza del terzo e quarto dei motivi di ricorso, circostanza questa che consente di prescindere dall’esame dei primi due motivi – che non potrebbero comunque essere decisi con tempistiche compatibili con la natura della causa e dell’interesse azionato dal Raggruppamento ricorrente, richiedendo, tali censure, un preliminare rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia della Unione Europea o alla Corte Costituzionale – nonchè delle eccezioni preliminari di rito sollevate dalla difesa della Stazione Appaltante, aventi rilevanza pregiudiziale solo rispetto all’esame delle menzionate censure.

10.1. L’art. 83, comma 9, del D. L.vo 50/2016 prevede che possa essere sanata attraverso la procedura del soccorso istruttorio “la carenza di qualsiasi elemento formale della domanda“, per tale dovendosi intendere, in particolare, ogni “mancanza, incompletezza e (di) ogni altra irregolarità  essenziale degli elementi del documento di gara unico europeo&.”, escludendosi solo le mancanze, incompletezze ed irregolarità  “afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica” nonchè “le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa“.

10.2. La ratio della norma in esame è stata individuata dalla giurisprudenza, giù  nella vigenza del D. L.vo 163/2006, nell’esigenza di garantire il favor partecipationis e di “evitare espulsioni inappropriate e formalistiche” (Consiglio di Stato sez. V, 28/09/2015, n.4511), con conseguente divieto di far ricorso a tale procedura solo nei casi di “dichiarazioni radicalmente omesse” (ibidem), onde evitare una lesione della par condicio dei partecipanti alla gara.

10.3. La Sezione rileva, inoltre, che all’interno di un raggruppamento di imprese la ripartizione interna delle opere da eseguire sia idonea ad incidere solo sui requisiti di partecipazione, e non giù  anche sulla offerta tecnica od economica, le quali offerte sono funzionali ad identificare il contenuto delle prestazioni offerte, e non tanto e non solo l’operatore che le esegue: a parità  di qualificazioni e di requisiti di partecipazione, dunque, è indifferente per la stazione appaltante che le prestazioni siano eseguite da uno o dall’altro operatore economico che compone il Raggruppamento.

10.4.Tenuto conto di quanto dianzi esposto la Sezione ritiene condivisibile il principio statuito nella pronuncia T.A.R. Toscana, sez. II, 17/07/2018, n.1040, secondo cui “La qualificazione delle imprese che partecipano alle gare per l’affidamento di contratti pubblici è necessaria per garantire la stazione appaltante in ordine alla corretta ed integrale esecuzione del contratto affidato. Tale garanzia, nel caso di concorrenti che partecipano alla gara in raggruppamento temporaneo di imprese, può essere ritenuta operante anche laddove la qualificazione sia posseduta dall’intero raggruppamento, fermo restando che l’esecuzione dovrà  poi essere ripartita tra le imprese raggruppate nei limiti della qualificazione posseduta da ciascuna di esse. Tale esigenza ben può essere soddisfatta con l’applicazione del soccorso istruttorio. Non può quindi essere pronunciata l’esclusione laddove la qualificazione necessaria all’esecuzione del lavoro (come del servizio o della fornitura) sia posseduta dall’intero raggruppamento ma erroneamente ripartita tra le imprese raggruppate: in tal caso la stazione appaltante deve assegnare un termine al concorrente per correggere la dichiarazione circa la suddivisione delle quote di esecuzione al fine di riportarla nei limiti posseduti da ciascuna impresa raggruppata. Infatti, dato che la “par condicio” non viene violata laddove il concorrente sia ammesso a produrre, correggere od integrare alcuna delle dichiarazioni (di scienza) necessarie per l’ammissione alla gara, egualmente non viene incisa laddove il raggruppamento sia ammesso a correggere la dichiarazione (negoziale) di riparto delle quote di esecuzione tra le imprese raggruppate a condizione che il raggruppamento medesimo complessivamente considerato possieda i requisiti per eseguire l’intero contratto affidato.”, principio che del resto è stato fatto proprio anche dalla pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1026 del 19 febbraio 2018.

11. Nel caso di specie il Raggruppamento ha dichiarato, all’atto della domanda (si veda d.g.u.e. presentato da STEA s.r.l., doc. 3 di parte ricorrente): di possedere attestazione SOA per le opere di categoria OG1, classe III e per le opere di categoria OG11, classe III bis; di avvalersi di altro operatore economico per le opere di categoria OG10, categoria III bis; di riservarsi il ricorso al subappalto, indicando i nominativi dei possibili subappaltatori. In altre parole il Raggruppamento ha dichiarato, tempestivamente, di possedere tutte le qualificazioni necessarie ad eseguire tutti i lavori oggetto di gara.

12. Dopo aver ricevuto dalla Stazione Appaltante la richiesta di chiarimenti, il Raggruppamento si è limitato a modificare la domanda di partecipazione solo quanto alla indicazione delle opere che ciascuna delle due imprese partecipanti avrebbe realizzato, lasciando inalterata la composizione del Raggruppamento, le rispettive quote di partecipazione (80% STEA s.r.l. e 20% MP NEXT s.r.l.) e l’impresa mandataria (STEA s.r.l.), la quale ha contestualmente dichiarato di voler ricorrere ad avvalimento interno, sia pure per opere di categoria OG 1, anzichè OG11: per porre rimedio alla impossibilità  di ricorrere all’avvalimento per le opere di categoria OG11, dunque, al Raggruppamento non è stato necessario ricorrere ad ulteriori operatori economici esterni al Raggruppamento, nè si è reso necessario allargare il Raggruppamento ad altri soggetti o modificare le prestazioni oggetto della offerta tecnica.

12.1. E’ ben vero che la indicata modificazione ha comportato la necessità  di stipulare, inter partes, un contratto di avvalimento diverso rispetto a quello originariamente prodotto, perfezionato in data posteriore alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ma tale circostanza di fatto non ha comportato alcuna lesione della par condicio, non solo perchè non è stata presentata alcuna altra domanda di partecipazione, da parte di altri operatori economici, ma anche per la ragione che, appunto, STEA s.r.l. possiede personalmente la qualificazione per tutte le opere, aveva speso i relativi titoli sin dalla presentazione della domanda di partecipazione e la modificazione proposta non ha comportato alcuna modificazione della offerta tecnica.

12.2. Per le sopra indicate ragioni il Collegio ritiene che la Stazione Appaltante avrebbe potuto e dovuto acquisire, con la procedura del soccorso istruttorio, la documentazione prodotta dalla ricorrente dopo la richiesta di chiarimenti, dal che consegue la fondatezza del terzo dei motivi di ricorso.

13. Con il quarto motivo la ricorrente censura il provvedimento che l’ha esclusa dalla gara, nella parte in cui esso afferma che STEA s.r.l. non poteva mettere a disposizione di MP NEXT s.r.l. la propria qualificazione SOA per le opere di categoria OG1, senza contestualmente perdere la qualificazione necessaria ad eseguire il 20% delle opere della medesima categoria che STEA s.r.l. si è obbligata ad eseguire: la censura è fondata, benchè non solo per la ragione indicata dal ricorrente, ovvero perchè il divieto di avvalimento frazionato è generalmente venuto meno dopo le sentenze rese dalla Corte di Giustizia nelle cause C-94/12 e C-27/15.

13.1. In realtà  la Stazione Appaltante ha sollevato un problema che non attiene solo al divieto di avvalimento frazionato, ma ha a che vedere, piuttosto, con il fatto che la qualificazione ad eseguire determinati lavori si consegue in presenza di una specifica struttura organizzativa – della cui esistenza la attestazione SOA dà  solo contezza – che non può essere parcellizzata senza compromettere la persistenza della capacità  dell’operatore economico: la Stazione Appaltante ha infatti sostenuto, nel provvedimento impugnato, che se STEA s.r.l. mette a disposizione la propria struttura organizzativa a favore di MP NEXT s.r.l., affinchè questa possa realizzare in avvalimento l’80% delle opere di categoria OG1, essa non può contestualmente utilizzarla per eseguire l’ulteriore 20% delle opere OG1, che STEA s.r.l. si è assunta.

13.2. La questione, astrattamente prospettabile, deve perಠessere verificata in fatto, risultando fondata solo nei casi in cui la struttura organizzativa messa a disposizione da un operatore economico sia totalmente assorbita per l’esecuzione di un singolo appalto.

13.3. Nel caso specifico, tuttavia, STEA s.r.l. è titolare, per le opere di categoria OG1, di una attestazione SOA per classe superiore a quella relativa all’importo dei lavori oggetto di gara: tale circostanza fa presumere che STEA s.r.l. sia dotata di una struttura organizzativa tale da poter far fronte sia all’80% delle opere che deve eseguire MP NEXT s.r.l., mediante avvalimento, sia al 20% delle opere che STEA s.r.l. deve eseguire in proprio, e ciù² a maggior ragione per il fatto che si tratta di opere che afferiscono al medesimo contratto d’appalto e che vanno dunque realizzate nel medesimo contesto spazio-temporale, senza determinare un “frazionamento” fisico della struttura organizzativa.

14. Il ricorso va conclusivamente accolto in ragione della fondatezza del terzo e quarto dei motivi di ricorso, che hanno rilievo assorbente.

15. Il provvedimento di esclusione impugnato va conseguentemente annullato.

16. In esecuzione della presente decisione la Stazione Appaltante acquisirà , ai sensi dell’art. 83, comma 9, D. L.vo 50/2016, la documentazione prodotta dal Raggruppamento ricorrente il 2 agosto 2018, esaminandola e determinandosi alla luce delle statuizioni che precedono.

17. Le spese del giudizio possono essere compensate alla luce della peculiarità  della vicenda portata alla attenzione del Collegio, salvo quanto previsto dall’art. 13, comma 6 bis.1, d.p.r. n. 115/02 sul contributo unificato, da porsi a carico dell’Unione di Comuni resistente a cui è imputabile l’impugnata esclusione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento 23 ottobre 2018, con cui la Stazione Appaltante ha escluso il Raggruppamento ricorrente dalla gara indetta per l’affidamento del contratto misto di “riqualificazione energetica degli impianti di illuminazione pubblica e degli edifici pubblici dei comuni di Bizzarone, Faloppio, Ronago ed Uggiate-Trevano“.

Visto l’art. 34, comma 1, lett. e), dispone che la Stazione Appaltante provveda a quanto indicato al paragrafo 16 della motivazione.

Compensa le spese del giudizio, salvo quanto previsto dall’art. 13, comma 6bis.1, d.p.r. n. 115/02 sul contributo unificato, da porsi a carico della Unione di Comuni resistente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 19/3/2019 n.3667 proviene da Giustamm.

Nota a sentenza a CONSIGLIO DI STATO – ADUNANZA PLENARIa – del 4 maggio 2018, n. 5 

La pre-comprensione dei testi

La responsabilità  pre-contrattuale della PA nella fase di gara che precede la scelta del contraente ha segnato la più¹ recente tappa evolutiva del lungo percorso di responsabilizzazione della Autorità  Pubblica, intrapreso dalle Sezioni Unite con la fondamentale sentenza n. 500 del 1999 e, da allora sino ad oggi, mai più¹ abbandonato.

I successivi approdi giurisprudenziali, elaborati nel solco della rinnovata ottica della parità  delle armi tra la parte pubblica e la parte privata e con il connaturale scopo di scardinare le aree di privilegio della PA ed, hanno visto la consacrazione della loro più¹ compiuta realizzazione nel recente discorso letto dal Presidente del Consiglio di Stato alla sua cerimonia di insediamento, ove, con i tratti del realismo pittorico, ha affermato che ci si potrebbe spingere fino a ritenere “che è l’interesse alla mera legittimità , quasi per un contrappasso, ad essere divenuto un interesse occasionalmente protetto, cioè protetto di riflesso in sede di tutela della situazione di interesse legittimo”1.

L’inversione degli equilibri a cui si assiste è evidente. E la raffigurazione plastica dello stato dell’arte dell’interesse legittimo aiuta, non di poco, a comprendere la genesi e gli approdi del ragionamento svolto dal Consiglio di Stato nella pronuncia in commento; anche se, per l’esatta comprensione della tematica in esame occorre fare un passo indietro.

Un passo indietro perchè l’A.P. 5 del 2018 non si è pronunciata sull’interesse legittimo, non lo ha sfiorato nemmeno, ma anzi lo ha escluso del tutto dal perimetro della sua indagine.

La filosofia indica la pre-comprensione dei testi come la fallacia più¹ profonda di ogni ragionamento logico e, per assonanza, la barriera che l’Adunanza Plenaria si è trovata a dover preliminarmente abbattere è consistita proprio in ciù²: avvertire una massa di lettori abituati a contestualizzare le vicende amministrativistiche nella consuetudinaria categoria dell’interesse legittimo che non si sarebbe trattato di interesse legittimo.

Il piano d’indagine è stato ben altro: il terreno, estremamente caro alla dogmatica civilistica, del comportamento, dell’agire, della responsabilità , della buona fede, della correttezza dei rapporti e della solidarietà  sociale. La validità  dell’atto, in diritto civile2 così come in diritto amministrativo, è figlia d’altre regole, desunte da schemi e da interessi differenti.

E’ stato proprio mediante l’operazione preliminare della distinzione dei piani, dell’atto e del comportamento, che la A.P. è giunta alla conclusione finale secondo cui è divenuto possibile affermare che la PA incorra in responsabilità  pre-contrattuale anche se la posizione degli aspiranti in gara è quella dell’interesse legittimo, perchè un conto è considerare la validità  degli atti (piano al quale afferisce la posizione dell’interesse legittimo), altro conto è sindacare la correttezza dei comportamenti.

Varrà , allora, soffermarsi sulla correttezza del comportamento.

Un tentativo di post-comprensione

Il complesso percorso motivazionale della sentenza in epigrafe può così sintetizzarsi.

La violazione del canone di buona fede, avvenuta ad opera della PA durante la fase di gara antecedente alla scelta del contraente, da accertare in considerazione degli indici fattuali desunti del differente dispiegarsi delle vicende concrete3, integra una responsabilità  precontrattuale per lesione del diritto soggettivo all’integrità  del patrimonio (recte: alla libertà  di autodeterminazione negoziale) del concorrente in gara, per aver egli riposto il suo legittimo affidamento sull’agire coerente della PA e per essere successivamente rimasto deluso dal comportamento equivoco e niente affatto lineare tenuto dall’Autorità .

La responsabilità  precontrattuale si configura, perà², in assenza di trattative, perchè dalla pubblicazione del bando fino alla scelta del contraente non possono predicarsi trattative strictu sensu negoziali, attesa la procedimentalizzazione che caratterizza lo svolgimento della gara, scandita da atti pubblici adottati in sequenza successiva tra loro.

L’immagine che restituisce la pronuncia in esame, evocativa di una responsabilità  pre-contrattuale senza contratto e senza trattative, non può che ingenerare in chi legge l’attesa di una risposta.

La domanda è: cosa resta della responsabilità  pre-contrattuale.

E’ oramai nota, al punto che suonerebbe superfluo calarsi in una disamina accurata, la storia della responsabilità  pre-contrattuale, segnata da una parabola ascendente, iniziata dall’entrata in vigore del codice del ’42 e compiutasi fino ad oggi.

In sintesi, il volto costituzionale della responsabilità  pre-contrattuale, progressivamente illuminato dal principio di solidarietà  sociale di cui all’art. 2 Cost, ha condotto la giurisprudenza ad ampliarne le ipotesi, individuandole non più¹ solo nella reticenza serbata da una parte sulle cause di invalidità  o di inefficacia ab origine del contratto, ovvero nel recesso ingiustificato dalle trattative giunte queste ad uno stadio avanzato del loro percorso, o ancora nell’avere la parte intrapreso trattative inutili per essere stata, sin da subito, consapevole dell’impossibilità  di condurle a compimento; bensì estendendole anche all’ipotesi della stipula del contratto valido ma dannoso, allorchè il danno sia dipeso dall’omessa informazione capziosamente mantenuta da una parte, a detrimento dell’interesse dell’altra, in ordine a circostanze rilevanti che se conosciute avrebbero condotto a configurare diversamente l’equilibrio finale del regolamento negoziale4.

La chiave di volta impressa nella lettura del sistema della responsabilità  precontrattuale è stata, quindi, quella di averne identificato le ipotesi non solo in costanza di situazioni caratterizzate dalla mancanza finale del contratto (vuoi perchè non stipulato, vuoi perchè successivamente invalidato), ma anche nelle evenienze in cui il contratto, pur non essendo mancato, è stato tuttavia stipulato in termini eccessivamente vantaggiosi per una parte a causa della manifesta soggezione, per predominio di conoscenza, in cui è stata relegata l’altra parte.

A voler essere più¹ precisi, la teoria della responsabilità  pre-contrattuale per contratto valido ma dannoso, accolta dalla più¹ recente giurisprudenza, è stata elaborata da illustre dottrina ed è generalmente conosciuta ai più¹ sotto il nome di “teoria dei vizi incompleti del contratto”5.

Di strada, quindi, ne è stata fatta e nessuno ne dubita. Ma che la responsabilità  precontrattuale possa configurarsi in assenza di trattative nessuno l’aveva mai affermato, per cui occorre prospettare un tentativo di sistematizzazione ex-novo dell’istituto, da sempre in bilico tra la responsabilità  contrattuale e la responsabilità  extra-contrattuale.

La natura della responsabilità  precontrattuale è controversa nella dottrina.

Secondo un primo orientamento dottrinale, la responsabilità  precontrattuale costituisce una specifica figura di responsabilità  aquiliana; in particolare, il suo fondamento viene ravvisato nella lesione dell’interesse di ogni soggetto alla libera esplicazione della sua autonomia negoziale, inteso come situazione giuridica protetta nella vita di relazione, lesione cagionata a causa della culpa in contrahendo in cui è incorsa una delle parti per violazione del canone della buona fede6.

Al contrario, altro orientamento dottrinale, riconosce natura contrattuale alla responsabilità  in esame, in base al rilievo per cui gli obblighi precontrattuali di correttezza hanno struttura e contenuto uguali ai corrispondenti obblighi contrattuali riconducibili al dovere di buona fede e tendono, per tale ragione, ad affrancarsi dal generale divieto del neminem laedere7.

Del tutto minoritaria la tesi dottrinale secondo cui la responsabilità  precontrattuale costituirebbe un tertium genus e si distinguerebbe sia da quella contrattuale sia da quella aquiliana8.

La giurisprudenza, dal canto suo, dopo averne costantemente predicato la natura di responsabilità  extra-contrattuale, ne ha di recente accolto la natura di responsabilità  di tipo contrattuale da “contatto sociale qualificato”,  inteso come fatto idoneo a produrre obbligazioni, ex art. 1173 c.c., e dal quale derivano, a carico delle parti, non obblighi di prestazione ai sensi dell’art. 1174 c.c., bensì reciproci obblighi di buona fede, di protezione e di informazione, giusta gli artt. 1175 e 1375 c.c., con conseguente applicabilità  del termine decennale di prescrizione sancito dall’art. 2946 c.c. 9.

Dinnanzi alle opposte ricostruzioni, che separano tanto la dottrina quanto la giurisprudenza, occorre un ritorno alle origini.

Il senso della responsabilità  pre-contrattuale nell’impianto originario del codice del ’42, come esprime nitidamente l’A.P. n. 5 del 2018, è stato sicuramente influenzato dal principio della solidarietà  corporativa: l’esigenza di mantenere comportamenti retti ed onesti veniva apprezzata solo in vista della formazione della ricchezza, con la conseguenza che il risarcimento per violazione dei relativi obblighi veniva prudentemente limitato alla sola fase delle trattative pre-contrattuali. In altri termini, ciù² che si voleva a tutti i costi era la stipula del contratto, per cui a quel fine, e solo a quel fine, diveniva giuridicamente rilevante anche ciù² che in altri contesti non lo era, al punto che la Relazione al codice civile discorre di buona fede e la correttezza in guisa di “pacifica collaborazione produttiva” tra le parti10.

L’entrata in vigore della Costituzione ha determinato l’espandersi del raggio d’azione dei canoni della buona fede e della correttezza, non più¹ visti come corollari della solidarietà  corporativa e non più¹ costretti entro i limiti delle sole trattative negoziali, bensì estesi ad ogni fase relazionale tra soggetti identificati, al di là  della stipula o della mancata stipula di un contratto, perchè dalla solidarietà  corporativa si è passati al valore della solidarietà  sociale, presidiato dall’art 2 Cost.

Ciù² che si tutela oggi, quindi, non è più¹ la stipula del contratto ma, richiamando testualmente A.P. 5 del 2018, il diritto soggettivo all’integrità  del patrimonio (recte: alla libertà  di autodeterminazione negoziale).

Ecco, allora, il punto della questione: l’attuale senso della responsabilità  pre-contrattuale.

Se in passato, discorrere di responsabilità  pre-contrattuale appariva logico perchè consentiva di estendere l’area della risarcibilità  ad ipotesi altrimenti non risarcibili, valorizzando violazioni di precetti in altri contesti non significative, l’attuale mutato assetto ordinamentale, caratterizzato dall’espansione dei canoni della buona fede e della correttezza anche alle relazioni preter-contrattuali induce a rivestire di nuovo significato il senso proprio della responsabilità  pre-contrattuale.

In tale prospettiva, ciù² che preme sottolineare muove da un’esigenza di sistema. Se davvero la responsabilità  pre-contrattuale fosse “la lesione del diritto soggettivo all’integrità  del patrimonio” oppure, ed è lo stesso, “la lesione del diritto soggettivo alla libertà  di autodeterminazione negoziale” si dovrebbe allora cominciare a pensare di discorrere, più¹ propriamente, e più¹ semplicemente, di mera responsabilità  aquiliana, atteso che la lesione ad un interesse giuridicamente rilevante configura di per sì© un danno ingiusto, quale che sia la condotta tenuta, dando luogo, per ciù² solo, a responsabilità  extra-contrattuale (così, secondo la visione atipica dell’illecito aquiliano fatta propria da SS.UU. n. 500 del 1999 e, da allora, sempre riconfermata, alla luce della mutata prospettiva risarcitoria e non primariamente sanzionatoria dell’illecito civile11).

Sicchè, discorrere di responsabilità  pre-contrattale, dinnanzi alla lesione di un diritto soggettivo diverrebbe superfluo, promiscuo, non agevolmente comprensibile e non consentirebbe di attribuire, nemmeno sul piano morfologico, nessuna autonomia alla figura (normativamente esistente) della responsabilità  pre-contrattaule.

Se nessuno discute che, sul piano fisiologico, non occorre configurare la responsabilità  pre-contrattuale come un tertium genus di responsabilità , ben potendo ricondurla entro gli argini propri della responsabilità  contrattuale o extra-contrattuale, occorre tuttavia rilevare che privare la responsabilità  pre-contrattuale di una sua fisionomia propria anche sul piano morfologico significherebbe decretarne la fine.

Il tramonto, tuttavia, è ben lontano dal venire.

Può, difatti, affermasi che la peculiarità  propria della responsabilità  pre-contrattuale si apprezza in ciù², che essa non si manifesta nella lesione di un diritto pre-costituito12, quale può essere la violazione del diritto di proprietà  o del diritto alla libera manifestazione del pensiero, quanto piuttosto nella lesione di una posizione emersa lungo e durante il diacronico svilupparsi della relazione tra le parti, non pre-costituita, ma originatasi dal farsi dinamico delle interazioni comportamentali degli attori in gioco.

Ciù² che è leso, quindi, non è il diritto all’autodeterminazione negoziale. Non lo è perchè si tratterebbe, allora, di un diritto precostituito, tutelato erga omnes e risarcibile da chiunque tenga una qualunque condotta colpevole, alla stregua di quanto avviene in tema di responsabilità  extra-contrattuale.

Al contrario, in tema di responsabilità  pre-contrattuale, ciù² che si tutela è, piuttosto, la lesione del legittimo affidamento insorto nella sfera giuridica di una parte a seguito di uno specifico comportamento tenuto dall’altra. Si tratta di una posizione giuridica soggettiva non comprensibile se non nel dinamico svolgersi delle interazioni relazionali tra parti qualificate, posizione che non pre-esiste ma che nasce, come figlia dello stesso comportamento posto in essere dallo stesso soggetto poi costretto al risarcimento.

Autentica ipotesi, dunque, di responsabilità  da contatto, perchè ciù² che manca è proprio il diritto.

Un’ultima constatazione pare quanto mai opportuna.

Le indagini sistematiche lasciano il tempo che trovano se non vengono correlate alla realtà  fenomenologica.

Il collegamento tra teoria e prassi, nella ricostruita responsabilità  pre-contrattuale come responsabilità  da lesione del legittimo affidamento, costruitosi in divenire, e non precostituito, si apprezza, invece, proprio per i suoi risvolti operativi.

Una delle più¹ illustri voci dottrinali, preso atto dell’assoluto cambiamento di rotta impresso all’intero sistema della responsabilità  civile a partire da SS.UU. 500 del 1999, ha affermato, in maniera quasi liberatoria, che il problema della responsabilità  civile è divenuto, a far data da quella fatidica sentenza, il problema del giusto bilanciamento tra i diritti contrapposti 13.

Le soluzioni dei casi pratici, quindi, possono apprezzarsi solo se calate nelle vicende fattuali concrete, hic et nunc, in relazioni alle singole peculiarità  raffigurate dall’infinito atteggiarsi delle vicende della vita reale.

Il percorso operazionale appena descritto, tuttavia, si arricchisce di ulteriori passaggi quando si verte in tema di responsabilità  per lesione del legittimo affidamento. La responsabilità  da affidamento non richiede solamente di prendere una posizione netta sul bilanciamento dei contrapposti interessi, precostituiti e, dunque, indubitabilmente esistenti, occorrendo prima di tutto, ed innanzitutto, valutare se è lo stesso interesse a potersi apprezzare come legittimamente formatosi.

Solo dopo, lo si potrà  bilanciare.

Il passaggio logico-giuridico ulteriore, che arricchisce il sindacato giudiziale in tema di responsabilità  pre-contrattuale, consistente nella preliminare ricostruzione del legittimo affidamento, consente allora di comprendere perchè, sul finale della pronuncia, A.P. 5 del 2018 ha ritenuto di evidenziare la necessità  di valutare con particolare attenzione in sede applicativa i profili fattuali che rappresentano i significativi sintomi in grado di condizionare il giudizio sull’esistenza dei sopra richiamati presupposti della responsabilità 14. Non al fine di orientare il bilanciamento tra i contrapposti interessi; nè al fine di limitare i risarcimenti alla stregua di parametri precostituiti; bensì solo al fine di delineare esattamente la figura del legittimo affidamento, da apprezzarsi, di volta in volta, nel farsi dinamico della vicenda relazionale sviluppatasi tra le parti.

Ecco, allora, il ritrovato senso del continuare a discorrere di responsabilità  pre-contrattuale.

1 Discorso letto dal Presidente Patroni Griffi alla cerimonia di insediamento per l’inaugurazione dell’anno giudiziario 2019 del Consiglio di Stato;

2  Cfr. SS.UU. 26725 del 2007, est. Rordorf;

3 Cfr. § 55, in diritto;

4 Cfr. Cass. civ. Sez. I, (ud. 31-03-2005) 29-09-2005, n. 19024, est. Marziale; poi recepita in obiter da Cass. civ. Sez. Unite, (ud. 23-10-2007) 19-12-2007, n. 26725, est. Rordorf; recentemente riconfermata da Cass. civ. Sez. I, Sent., 23-03-2016, n. 5762, est. Lamorgese;

5  SACCO/DE NOVA, Il contratto, Torino, Utet, 2016, i quali, muovendo dall’interpretazione analogica dell’art 1440 c.c., giunge a ritenere che la norma possa applicarsi ogni qualvolta, durante le trattative, si sia verificato un vizio della volontà  (anche diverso dal dolo) privo dei requisiti necessari per legittimare l’annullamento del contratto (es. errore non riconoscibile dall’altro contraente); l’autore giunge, peraltro, a conclusioni ancora più¹ lontane ritenendo applicabile anche l’art 2058 c.c., in virt๠del quale il giudice sarebbe legittimato, ove possibile e non eccessivamente oneroso, a modificare il contratto riconducendolo all’equilibrio che avrebbe presentato qualora il vizio incompleto non si fosse verificato; Contro tale ultimo assunto TRIMARCHI, La responsabilità Â civile: atti illeciti, rischio, danno, Milano, Giuffrè, 2017, il quale osserva che la correzione del contratto, basata sull’art. 2058 c.c., contraddice gli art. 1432 e 1450 c.c., in virt๠dei quali, fuori dalle ipotesi di nullità  parziale, rimettono il mantenimento del contratto al potere della parte autrice del vizio;

6  Cfr. fra gli altri v. Bianca, Diritto civile, III, Milano, 2000, 157;  Carresi, In tema di responsabilità  precontrattuale, in T, 1965, 467;  Sacco, Il contratto, in Tratt. Vassalli, VI, 2, Torino, 1975, 676 e 919;  Loi,Tessitore, Buona fede e responsabilità  precontrattuale, Milano, 1975, 106;  Dell’Aquila, La correttezza nel diritto privato, Milano, 1980, 13;  Galgano, Diritto privato, Padova, 1985, 329;  Vigotti, La responsabilità  precontrattuale, in NGCC, 1986, II, 175;

7 n tal senso si segnala il contributo di Mengoni, Sulla natura della responsabilità  precontrattuale, in RDCo, 1956, II, 362; v. inoltre, ad esempio, Greco, Formazione di contratto nullo e responsabilità  contrattuale, in T, 1952, 467;  Romano Buona fede (dir. priv.), in ED, V, Milano, 1959, 677;  Messineo, Il contratto, in Tratt. Cicu, Messineo, Milano, 1968, 365;  Scognamiglio, Dei contratti in generale, in Comm. Scialoja, Branca, sub artt. 1321-1352, Bologna-Roma, 1970, 215;  Benatti, Responsabilità  precontrattuale, in EG, XXVII, Roma, 1991, 8 e giù Â Id., La responsabilità  precontrattuale, Milano, 1963, 111;

8  Cuffaro, Responsabilità  precontrattuale, in ED, XXXIX, Milano, 1988, 1270;  Rescigno, Obbligazioni, in ED, XXIX, Milano, 1979, 142, 160;

9  Sent Cass. civ. sez. I n. 14188 del 2018, est. Valitutti;

10 Nella Relazione al Codice civile, si legge segnatamente che “L’obbligo predetto [di buona fede] è richiamato in via generale nell’art. 1337 del c.c. come base del comportamento delle parti nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto. Questo obbligo esige dai soggetti di un rapporto contrattuale, nella sfera del rapporto stesso, un comportamento ispirato dal senso della probità , sia nella rappresentazione leale e non cavillosa dei diritti e degli obblighi che ne derivano, sia nel modo di farli valere o di osservarli, con riguardo in ogni caso allo scopo che il contratto vuol soddisfare, all’armonia degli interessi delle parti e di quelli superiori della nazione, i quali richiedono una pacifica collaborazione produttiva.

11  Cfr. ex pluribus, Cass. civ. SS.UU. sent. n. 16601 del 2017;

12  Ben note, sino alla saturazione cognitiva, sono le critiche mosse dalla dottrina alla ricostruzione del diritto-tiranno “all’integrità  del patrimonio”, cfr. caso de Chirico, Cass. n. 1982, n. 2765;

13  TRIMARCHI, cit.

14 Tra gli altri, a) il tipo di procedimento di evidenza pubblica che viene in rilievo (anche tenendo conto dei diversi margini di dis
crezionalità  di cui la stazione appaltante dispone a seconda del criterio di aggiudicazione previsto dal bando); b) lo stato di avanzamento del procedimento rispetto al momento in cui interviene il ritiro degli atti di gara; c) il fatto che il privato abbia partecipato al procedimento e abbia, dunque, quanto meno presentato l’offerta (in assenza della quale le perdite eventualmente subite saranno difficilmente riconducibili, giù  sotto il profilo causale, a comportamenti scorretti tenuti nell’ambito di un procedimento al quale egli è rimasto estraneo).

La sentenza in commento è su giustamm.it al seguente link : https://www.giustamm.it/bd/giurisprudenza/24314

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 19/3/2019 n.20 proviene da Giustamm.

Collegio: S.Frimodt Nielsen, Pres- N. Pòltorak, Rel. Parti: Repubblica Italiana (Avv.ti S. Fiorentino e P. Gentili) Banca Popolare di Bari (Avv.ti A. Santa Maria, M. Cristosomo, E. Gambaro e F. Mazzocchi) Fondo interbancario di tutela dei depositi (Avv. ti M. Siragusa,G. Scassellati Sforzolini e G. Faella) Banca d’Italia (Avv. ti M. Perassi, O. Capolino, M. Marcucci e M. Todino) Commissione Europea

Sulla configurabilità  di un sostegno economico privato quale aiuto di Stato

Corte di Giustizia – Credito e risparmio – Aiuto di stato – Nozione – Sostegno economico privato – Imputabilità  allo Stato – Presupposti – Grado sufficientemente elevato di intervento pubblico – Ragioni.
 

SENTENZA DEL TRIBUNALE (Terza Sezione ampliata)

19 marzo 2019

«Aiuti di Stato – Intervento di un consorzio di diritto privato tra banche in favore di uno dei suoi membri – Autorizzazione dell’intervento da parte della banca centrale dello Stato membro – Decisione che dichiara l’aiuto incompatibile con il mercato interno – Ricorso di annullamento – Nozione di aiuto di Stato – Imputabilità  allo Stato – Risorse statali»

Nelle cause riunite T-98/16, T-196/16 e T-198/16,

Repubblica italiana, rappresentata da G. Palmieri, in qualità  di agente, assistita da S. Fiorentino e P. Gentili, avvocati dello Stato,

ricorrente nella causa T-98/16,

Banca Popolare di Bari SCpA, giù  Tercas-Cassa di risparmio della provincia di Teramo SpA (Banca Tercas SpA), con sede a Teramo (Italia), rappresentata da A. Santa Maria, M. Crisostomo, E. Gambaro e F. Mazzocchi, avvocati,

ricorrente nella causa T-196/16,

Fondo interbancario di tutela dei depositi, con sede a Roma (Italia), rappresentato da M. Siragusa, G. Scassellati Sforzolini e G. Faella, avvocati,

ricorrente nella causa T-198/16,

sostenuto da:

Banca d’Italia, rappresentata da M. Perassi, O. Capolino, M. Marcucci e M. Todino, avvocati,

interveniente nella causa T-198/16,

contro

Commissione europea, rappresentata da P. Stancanelli, L. Flynn, A. Bouchagiar e D. Recchia, in qualità  di agenti,

convenuta,

avente ad oggetto una domanda basata sull’articolo 263 TFUE e diretta all’annullamento della decisione (UE) 2016/1208 della Commissione, del 23 dicembre 2015, relativa all’aiuto di Stato SA.39451 (2015/C) (ex 2015/NN) cui l’Italia ha dato esecuzione a favore di Banca Tercas (GU 2016, L 203, pag. 1),

IL TRIBUNALE (Terza Sezione ampliata),

composto da S. Frimodt Nielsen, presidente, V. Kreuschitz, I.S. Forrester, N. PóBtorak (relatore) ed E. Perillo, giudici,

cancelliere: J. Palacio González, amministratore principale

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 22 marzo 2018,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

 Fatti

1        I presenti ricorsi sono presentati dalla Repubblica italiana (causa T-98/16), dalla Banca Popolare di Bari SCpA (in prosieguo: «BPB») (causa T-196/16) e dal consorzio di diritto privato italiano Fondo interbancario di tutela dei depositi (in prosieguo: il «FITD») (causa T-198/16), avverso la decisione (UE) 2016/1208 della Commissione, del 23 dicembre 2015, relativa all’aiuto di Stato SA.39451 (2015/C) (ex 2015/NN) cui l’Italia ha dato esecuzione a favore di Banca Tercas (GU 2016, L 203, pag. 1; in prosieguo: la «decisione impugnata»).

2        Nella decisione impugnata, la Commissione europea ha considerato che l’intervento del FITD a favore di Banca Tercas (Cassa di risparmio della Provincia di Teramo SpA) (in prosieguo: «Tercas»), autorizzato dalla banca centrale della Repubblica italiana, Banca d’Italia, il 7 luglio 2014 (in prosieguo: l’«intervento» o l’«intervento del FITD a favore di Tercas»), costituisse un aiuto di Stato illegittimo e incompatibile, che la Repubblica italiana doveva recuperare presso il beneficiario.

 Enti interessati

 Enti commerciali interessati dall’intervento

3        Tercas è una banca a capitale privato operante principalmente nella regione Abruzzo, in Italia. Alla fine del 2010, Tercas ha acquisito la Banca Caripe SpA, una banca regionale presente anch’essa in tale regione.

4        BPB è la società  capogruppo di un gruppo bancario a capitale privato attivo principalmente nell’Italia meridionale.

 FITD

5        Il FITD è un consorzio di diritto privato tra banche che è stato costituito su base volontaria nel 1987. Tale consorzio è di tipo mutualistico ed è stato istituito per il perseguimento degli interessi comuni dei suoi membri.

6        Lo scopo del FITD è quello di garantire i depositi dei suoi membri (v. articolo 1 dello statuto del FITD, nella versione vigente all’epoca dei fatti del caso di specie, in prosieguo: lo «statuto del FITD»). Nel 1996, a motivo del recepimento nel diritto italiano della direttiva 94/19/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 30 maggio 1994, relativa ai sistemi di garanzia dei depositi (GU 1994, L 135, pag. 5), la Banca d’Italia ha riconosciuto il FITD come uno dei sistemi di garanzia dei depositi autorizzati a operare in Italia in applicazione di tali norme. In forza dell’articolo 27 del suo statuto, in caso di liquidazione coatta amministrativa di uno dei suoi membri, il FITD interviene rimborsando i depositi dei depositanti effettuati presso il medesimo entro il limite di EUR 100 000 per depositante. Secondo il comma 1 di tale disposizione, sono ammessi al rimborso i crediti relativi ai fondi acquisiti dalle consorziate con obbligo di restituzione, in euro e in valuta, sotto forma di depositi o sotto altra forma, nonchè agli assegni circolari e agli altri titoli di credito a essi assimilabili.

7        Fin dalla sua creazione, il FITD dispone della facoltà  d’intervenire a favore dei suoi membri, non solo a titolo di tale garanzia, divenuta legale, dei depositi dei depositanti (l’intervento obbligatorio), ma anche su base volontaria, conformemente al suo statuto, se tale intervento consente di ridurre gli oneri che possono risultare dalla garanzia dei depositi gravante sui suoi membri (gli interventi facoltativi).

8        Così, in forza dell’articolo 28 del suo statuto, ove sia prevedibile un minor onere, il FITD, invece di effettuare il rimborso previsto a titolo della garanzia dei depositi dei depositanti in caso di liquidazione coatta amministrativa di un membro del consorzio, può intervenire in operazioni di cessione di attività  e passività  riguardanti tale membro (l’intervento facoltativo alternativo). Parimenti, in forza dell’articolo 29, comma 1, del suo statuto, indipendentemente dall’avvio formale di una procedura di liquidazione coatta amministrativa, il FITD può decidere di intervenire mediante finanziamenti, garanzie, assunzioni di partecipazioni o mediante altre forme tecniche per sostenere uno dei propri membri sottoposto ad amministrazione straordinaria, qualora sussistano prospettive di risanamento e ove sia prevedibile un minor onere rispetto a quello derivante dall’intervento del FITD nel caso di una liquidazione coatta amministrativa di tale membro (l’intervento facoltativo di sostegno o preventivo, come per Tercas).

9        Il ruolo del FITD, gli interventi che lo stesso può realizzare, segnatamente, gli interventi di sostegno a favore dei suoi membri, e, più¹ precisamente, la questione se l’intervento che è oggetto della decisione impugnata possa essere qualificato «aiuto concesso da uno Stato, ovvero mediante risorse statali» ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE, costituiscono il fulcro delle presenti cause.

 Banca d’Italia

10      La Banca d’Italia è un’autorità  pubblica che esercita le funzioni di banca centrale della Repubblica italiana. Essa è dotata di personalità  giuridica autonoma e distinta da quella dello Stato italiano. In quanto membro del Sistema europeo delle banche centrali (SEBC), la Banca d’Italia, a norma dell’articolo 127, paragrafo 5, TFUE, deve contribuire a una buona conduzione delle politiche perseguite dalle competenti autorità  per quanto riguarda la vigilanza prudenziale degli enti creditizi e la stabilità  del sistema finanziario.

11      Fra le molteplici funzioni, il decreto legislativo del 1°Â settembre 1993, n. 385, Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (in prosieguo: il «Testo unico bancario») (GURI n. 230, del 30 settembre 1993, supplemento ordinario n. 92), e successive modifiche e integrazioni, nella versione vigente all’epoca dei fatti, attribuisce alla Banca d’Italia il ruolo di autorità  di vigilanza sul settore bancario e le fissa gli obiettivi di garantire la sana e prudente gestione degli enti vigilati, la stabilità  complessiva, l’efficienza e la competitività  del sistema finanziario, nonchè l’obiettivo dell’osservanza delle disposizioni in materia creditizia.

12      Per realizzare tali obiettivi, in particolare quello di garantire la sana e prudente gestione degli enti vigilati, sono riconosciuti alla Banca d’Italia ampi poteri di controllo, che implicano un potere di vigilanza informativa, un potere regolamentare, un potere ispettivo e numerosi poteri di carattere autorizzativo. Tali poteri consentono alla Banca d’Italia di intervenire in tutti i momenti salienti della vita di una banca nel rispetto dell’autonomia imprenditoriale di quest’ultima e al solo fine di verificare che essa sia gestita in modo sano e prudente.

13      Nell’esercizio delle sue prerogative, la Banca d’Italia ha segnatamente approvato lo statuto del FITD, assiste alle riunioni del FITD in qualità  di osservatore senza diritto di voto e, conformemente all’articolo 96-ter, primo comma, lettera d), del Testo unico bancario, ha approvato l’intervento del FITD a favore di Tercas.

 Contesto e intervento del FITD a favore di Tercas

14      Il 30 aprile 2012, su proposta della Banca d’Italia, che aveva rilevato irregolarità  in seno a Tercas, il Ministro italiano dell’Economia e delle Finanze ha deciso di sottoporre Tercas ad amministrazione straordinaria.

15      La Banca d’Italia ha successivamente nominato un commissario straordinario incaricato di gestire Tercas durante l’amministrazione straordinaria (in prosieguo: il «commissario straordinario»).

 Primo tentativo di intervento

16      Nell’ottobre 2013, dopo aver valutato diverse opzioni, il commissario straordinario ha avviato trattative con BPB, la quale aveva manifestato interesse a sottoscrivere un aumento di capitale di Tercas, a condizione che fosse eseguita una due diligence sulla Tercas e che il FITD coprisse interamente il deficit patrimoniale di tale banca.

17      Il 28 ottobre 2013, a seguito di una domanda del commissario straordinario di Tercas basata sull’articolo 29 dello statuto del FITD, il comitato di gestione del FITD ha deciso di intervenire a sostegno di Tercas per un importo massimo di EUR 280 milioni. Il 29 ottobre 2013 il consiglio del FITD ha ratificato detta decisione. Il 4 novembre 2013, conformemente all’articolo 96-ter, primo comma, lettera d), del Testo unico bancario, la Banca d’Italia ha approvato tale intervento di sostegno.

18      Pur avendo giù  ottenuto l’autorizzazione della Banca d’Italia, il FITD ha deciso di sospendere l’intervento previsto in considerazione di incertezze relative all’assetto economico-patrimoniale di Tercas e al trattamento fiscale dell’intervento stesso. Infatti, il 18 marzo 2014, in esito alla due diligence sugli attivi di Tercas, richiesto da BPB (v. punto 16 supra), era sorto un disaccordo tra i periti del FITD e quelli di BPB. Tale disaccordo è stato poi risolto tramite arbitrato. Inoltre, il FITD e BPB hanno concordato di ripartirsi gli eventuali oneri derivanti dall’assoggettamento a imposta dell’intervento nel caso in cui l’esenzione fiscale prevista non fosse stata applicata.

 Decisione di intervento e autorizzazione da parte della Banca d’Italia

19      A seguito della sospensione dell’intervento del 18 marzo 2014 e per verificare la convenienza economica dell’intervento a favore di Tercas rispetto al rimborso dei depositanti di tale banca, il FITD si è avvalso dell’ausilio di una società  di revisione e consulenza. Alla luce delle risultanze presentate da tale società  in una relazione del 26 maggio 2014, e tenuto conto del costo dell’intervento rispetto al costo di un indennizzo a titolo del sistema di garanzia dei depositi in caso di liquidazione, il comitato di gestione e il consiglio del FITD hanno deciso, il 30 maggio 2014, d’intervenire a sostegno di Tercas.

20      In data 1°Â luglio 2014 il FITD ha trasmesso alla Banca d’Italia una nuova richiesta di autorizzazione.

21      Il 7 luglio 2014 la Banca d’Italia ha autorizzato l’intervento del FITD a favore di Tercas. Tale intervento prevedeva tre misure (in prosieguo: le «misure controverse»), ossia, in primo luogo, un contributo di EUR 265 milioni a copertura del deficit patrimoniale di Tercas; in secondo luogo, una garanzia di EUR 35 milioni a copertura del rischio di credito associato a determinate esposizioni di Tercas; in terzo luogo, una garanzia di EUR 30 milioni a copertura dei costi derivanti dal trattamento fiscale della prima misura (v. punto 38 e articolo 1 della decisione impugnata).

 Situazione di Tercas dopo l’intervento del FITD

22      Il commissario straordinario di Tercas, in accordo con la Banca d’Italia, ha convocato un’assemblea generale affinchè gli azionisti potessero pronunciarsi sulla copertura delle perdite individuate nel corso dell’amministrazione straordinaria e su un aumento di capitale riservato a BPB.

23      L’assemblea generale degli azionisti di Tercas si è tenuta il 27 luglio 2014 e ha deliberato, da una parte, di coprire parzialmente le perdite, tra l’altro azzerando il capitale e annullando tutte le azioni ordinarie in circolazione e, dall’altra, di aumentare il capitale a EUR 230 milioni mediante l’emissione di nuove azioni ordinarie riservate a BPB. Questo aumento di capitale è stato effettuato il 27 luglio 2014.

24      Il 1°Â ottobre 2014 il regime di amministrazione straordinaria di Tercas è stato revocato e BPB ha nominato i nuovi organi di tale banca.

25      Nel dicembre 2014 BPB ha realizzato un aumento di capitale di EUR 500 milioni, comprendente l’emissione di nuove azioni e l’emissione di un prestito subordinato di categoria 2. L’aumento di capitale è servito al consolidamento dei coefficienti di capitale di BPB, che avevano subito gli effetti dell’acquisizione di Tercas.

26      Nel marzo 2015 BPB ha sottoscritto un nuovo aumento di capitale di Tercas per un importo pari a EUR 135,4 milioni al fine di fare fronte a ulteriori perdite subentrate nel quarto trimestre del 2014, di coprire i costi di ristrutturazione nel 2015 e 2016 e di migliorare i coefficienti di capitale di Tercas. Tali eventi non sono correlati all’intervento di sostegno del FITD a favore di Tercas.

 Procedimento amministrativo e decisione impugnata

27      L’8 agosto e il 10 ottobre 2014 la Commissione ha chiesto alle autorità  italiane informazioni sull’intervento del FITD a favore di Tercas. Esse hanno risposto a tali richieste di informazioni il 16 settembre e il 14 novembre 2014.

28      Con lettera del 27 febbraio 2015 la Commissione ha informato la Repubblica italiana della propria decisione di avviare il procedimento di cui all’articolo 108, paragrafo 2, TFUE riguardo a tale misura.

29      Il 24 aprile 2015 la Commissione ha pubblicato la decisione di avvio nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea e ha invitato le parti interessate a presentare le proprie osservazioni in merito all’intervento del FITD a favore di Tercas. Osservazioni in proposito sono state presentate alla Commissione dalla Repubblica italiana, dalla Banca d’Italia, dal FITD, da BPB e da Tercas (v. punti da 44 a 109 della decisione impugnata).

30      Il 13 agosto e il 17 settembre 2015 si sono svolte due riunioni con le autorità  italiane e le parti interessate.

31      Il 23 dicembre 2015 la Commissione ha adottato la decisione impugnata.

32      Con tale decisione la Commissione ha constatato che le misure controverse autorizzate il 7 luglio 2014 (v. punto 21 supra) in violazione dell’articolo 108, paragrafo 3, TFUE costituivano aiuti incompatibili e illegittimi concessi dalla Repubblica italiana a Tercas e ha disposto che detti aiuti fossero recuperati. A tal riguardo, la Commissione ha considerato che la prima misura, destinata a coprire il deficit patrimoniale di Tercas, era un contributo a fondo perduto di EUR 265 milioni, che la seconda misura, una garanzia di EUR 35 milioni a copertura del rischio di credito associato a determinate esposizioni, doveva essere valutato pari a EUR 140 000 per tener conto, segnatamente, del fatto che tali esposizioni erano state integralmente rimborsate dai debitori alla scadenza e che pertanto la garanzia non era stata escussa, e che la terza misura, una garanzia di EUR 30 milioni a copertura dei costi derivanti dal trattamento fiscale della prima misura, era un contributo a fondo perduto pari all’importo della garanzia.

 Procedimento e conclusioni delle parti

33      Il 4 marzo 2016, con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale, la Repubblica italiana ha presentato ricorso nella causa T-98/16.

34      Il 29 aprile 2016, con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale, BPB ha presentato ricorso nella causa T-196/16.

35      Il 1°Â maggio 2016, con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale, il FITD ha presentato ricorso nella causa T-198/16.

36      Il 1°Â agosto 2016, con atti depositati presso la cancelleria del Tribunale, il Fondo di Garanzia dei Depositanti del credito cooperativo e la Banca d’Italia hanno chiesto di intervenire a sostegno delle conclusioni del FITD nel procedimento relativo alla causa T-198/16.

37      Poichè la composizione delle sezioni del Tribunale è stata modificata, a norma dell’articolo 27, paragrafo 5, del regolamento di procedura del Tribunale, il giudice relatore è stato assegnato alla Terza Sezione, alla quale, di conseguenza, sono state attribuite le presenti cause.

38      Con ordinanza del 15 febbraio 2017, il presidente della Terza Sezione del Tribunale ha respinto l’intervento del Fondo di Garanzia dei Depositanti del credito cooperativo e ha autorizzato l’intervento della Banca d’Italia. Quest’ultima ha depositato la sua memoria e le parti principali hanno depositato le loro osservazioni su di essa entro i termini stabiliti.

39      Su proposta della Terza Sezione, il Tribunale ha deciso, ai sensi dell’articolo 28 del regolamento di procedura, di rinviare le cause in questione dinanzi a un collegio giudicante ampliato.

40      Con decisione del presidente della Terza Sezione ampliata del Tribunale del 14 dicembre 2017, le cause T-98/16, T-196/16 e T-198/16 sono state riunite ai fini della fase orale del procedimento e della decisione che definisce il giudizio, ai sensi dell’articolo 68 del regolamento di procedura.

41      Su proposta del giudice relatore, il Tribunale (Terza Sezione ampliata) ha deciso di avviare la fase orale del procedimento e, nell’ambito delle misure di organizzazione del procedimento, ha invitato le parti a rispondere per iscritto a una serie di quesiti.

42      Le parti hanno risposto a tali quesiti il 15 e il 16 febbraio 2018.

43      Le parti hanno esposto le loro difese orali e hanno risposto ai quesiti del Tribunale all’udienza del 22 marzo 2018.

44      Nella causa T-98/16, la Repubblica italiana chiede che il Tribunale voglia:

-       annullare la decisione impugnata;

-       condannare la Commissione alle spese.

45      Nella causa T-196/16, BPB chiede che il Tribunale voglia:

-       annullare la decisione impugnata;

-       in via subordinata, annullare gli articoli da 2 a 4 della decisione impugnata;

-       condannare la Commissione alle spese.

46      Nella causa T-198/16, il FITD, sostenuto dalla Banca d’Italia, chiede che il Tribunale voglia:

-       annullare la decisione impugnata;

-       in via subordinata, annullare la decisione impugnata nella parte riguardante l’accertamento e la stima dell’elemento di aiuto insito nella misura n. 3;

-       condannare la Commissione al pagamento delle spese.

47      La Commissione chiede che il Tribunale voglia:

-       respingere i ricorsi;

-       condannare i ricorrenti alle spese.

 In diritto

 Sulla ricevibilità  del ricorso depositato dal FITD

48      Senza sollevare formalmente un’eccezione di irricevibilità  ai sensi dell’articolo 130, paragrafo 1, del regolamento di procedura, la Commissione esprime dubbi quanto alla ricevibilità  del ricorso del FITD per difetto di legittimazione ad agire. In sostanza, ad avviso della Commissione, poichè il FITD può essere assimilato a un intermediario mediante cui lo Stato italiano ha deciso di concedere un aiuto e poichè anche lo Stato italiano ha presentato un ricorso, il ricorso di tale intermediario dovrebbe essere dichiarato irricevibile.

49      Il FITD contesta l’argomento della Commissione.

50      In via preliminare, occorre ricordare che, ai sensi dell’articolo 263, quarto comma, TFUE, «[q]ualsiasi persona fisica o giuridica può proporre, alle condizioni previste al primo e secondo comma, un ricorso contro gli atti adottati nei suoi confronti o che la riguardano direttamente e individualmente, e contro gli atti regolamentari che la riguardano direttamente e che non comportano alcuna misura d’esecuzione». Inoltre, occorre rilevare che, beneficiando della personalità  giuridica, il FITD è una persona giuridica di diritto privato che può proporre un ricorso di annullamento ai sensi dell’articolo 263 TFUE.

51      Pertanto, si deve verificare se il FITD sia direttamente e individualmente interessato dalla decisione impugnata.

52      Per quanto attiene alla questione se il FITD sia direttamente interessato dalla decisione impugnata, occorre rammentare che, secondo una giurisprudenza consolidata, due criteri devono essere soddisfatti. Anzitutto, l’atto in questione deve produrre direttamente effetti sulla situazione giuridica del ricorrente e, inoltre, detto atto non deve lasciare alcun potere discrezionale ai suoi destinatari incaricati della sua attuazione, la quale deve avere carattere meramente automatico e derivare dalla sola normativa dell’Unione, senza intervento di altre norme intermedie (v. sentenza del 26 gennaio 2018, Centro Clinico e Diagnostico G.B. Morgagni/Commissione, T-172/16, non pubblicata, EU:T:2018:34, punto 57 e giurisprudenza ivi citata).

53      Orbene, nel caso di specie, con l’adozione della decisione impugnata, che dichiara le misure controverse incompatibili con il mercato interno, il FITD non ha il diritto di intervenire a sostegno di Tercas. Inoltre, a norma degli articoli 2 e 3 della decisione impugnata, la Repubblica italiana è tenuta a procedere immediatamente ed effettivamente al recupero presso Tercas degli aiuti concessi dal FITD e finanziati dai suoi membri e le autorità  nazionali non possono esercitare a tal riguardo alcun potere discrezionale. Ne consegue che la decisione impugnata produce direttamente effetti sulla situazione giuridica del FITD, ai sensi della giurisprudenza menzionata al precedente punto 52. Il FITD è pertanto direttamente interessato dalla decisione impugnata.

54      Per quanto riguarda la questione se il FITD sia individualmente interessato dalla decisione impugnata, dalla giurisprudenza risulta che la posizione giuridica di un organismo diverso da uno Stato membro, che goda di personalità  giuridica e abbia adottato una misura qualificata come aiuto di Stato in una decisione definitiva della Commissione, può essere individualmente interessata da tale decisione se quest’ultima impedisce a detto organismo di esercitare, come esso intende, le sue competenze, consistenti segnatamente nella concessione dell’aiuto in questione (v. sentenza del 17 luglio 2014, Westfälisch-Lippischer Sparkassen- und Giroverband/Commissione, T-457/09, EU:T:2014:683, punto 83 e giurisprudenza ivi citata).

55      Nella fattispecie, da un lato, è pacifico che il FITD, in quanto organismo di diritto privato (v. punto 5 supra) e dotato di personalità  giuridica, ha concesso e dispensato le misure qualificate come aiuti nella decisione impugnata. Dall’altro, come sostenuto dal FITD, la decisione impugnata non solo ha reso impossibile l’intervento del FITD a favore di Tercas nel caso di specie, ma ha anche escluso la possibilità  di effettuare in futuro altri interventi di sostegno, riducendo l’autonomia del FITD e quella delle banche che ne sono membri. Pertanto, la decisione impugnata interessa individualmente il FITD ai sensi della giurisprudenza indicata al precedente punto 54, in quanto impedisce al FITD di esercitare come ritiene opportuno le proprie competenze che consistono, nella fattispecie, nell’adozione di misure diverse dal rimborso dei depositi.

56      Si deve pertanto respingere l’eccezione di irricevibilità  della Commissione nella misura in cui è diretta a far dichiarare che il FITD non è legittimato ad agire conformemente all’articolo 263 TFUE.

 Nel merito

57      Nella causa T-98/16, la Repubblica italiana deduce quattro motivi, vertenti sulle seguenti questioni:

-       il finanziamento dell’aiuto mediante «risorse statali»;

-       l’imputabilità  dell’aiuto allo Stato;

-       il vantaggio selettivo concesso dall’aiuto;

-       l’incompatibilità  dell’aiuto con il mercato interno.

58      Nella causa T-196/16, BPB deduce, dal canto suo, sette motivi vertenti su:

-       la motivazione relativa alla dimostrazione dell’esistenza di un aiuto «concesso dallo Stato ovvero mediante risorse statali»;

-       il finanziamento dell’aiuto mediante «risorse statali»;

-       l’imputabilità  dell’aiuto allo Stato;

-       il vantaggio selettivo concesso dall’aiuto;

-       l’incompatibilità  dell’aiuto con il mercato interno;

-       l’errata qualificazione della garanzia fiscale pari a EUR 30 milioni;

-       il recupero dell’aiuto.

59      Infine, nella causa T-198/16, il FITD deduce cinque motivi vertenti su:

-       il finanziamento dell’aiuto mediante «risorse statali»;

-       l’imputabilità  dell’aiuto allo Stato;

-       il vantaggio selettivo concesso dall’aiuto;

-       l’incompatibilità  dell’aiuto con il mercato interno;

-       l’errata qualificazione della garanzia fiscale pari a EUR 30 milioni.

60      Tali motivi vertono, in sostanza, sulle principali fasi del ragionamento seguito nella decisione impugnata per consentire alla Commissione di concludere che esiste un aiuto, che esso è incompatibile con il mercato interno e che è necessario disporne il recupero.

61      Nella fattispecie, il Tribunale ritiene opportuno esaminare in primo luogo gli argomenti delle parti riguardanti il criterio di aiuti «concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali» ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE. A tal fine, si devono raggruppare ed esaminare congiuntamente il secondo motivo dedotto dalla Repubblica italiana nella causa T-98/16, il terzo motivo dedotto da BPB nella causa T-196/16 e il secondo motivo dedotto dal FITD nella causa T-198/16, nella parte in cui vertono sulla nozione di imputabilità  dell’aiuto allo Stato. Parimenti, occorre raggruppare ed esaminare congiuntamente il primo motivo dedotto dalla Repubblica italiana nella causa T-98/16, il secondo motivo dedotto da BPB nella causa T-196/16 e il primo motivo dedotto dal FITD nella causa T-198/16, nella parte in cui vertono sulla nozione di risorse statali.

 Osservazioni preliminari sulla nozione di «aiuto concesso da uno Stato»

62      Secondo costante giurisprudenza, la qualifica di «aiuto di Stato» ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE presuppone che ricorrano quattro condizioni, ovvero che sussista un intervento dello Stato o mediante risorse statali, che tale intervento possa incidere sugli scambi tra gli Stati membri, che esso conceda un vantaggio selettivo al suo beneficiario e che falsi o minacci di falsare la concorrenza (v. sentenza del 13 settembre 2017, ENEA, C-329/15, EU:C:2017:671, punto 17 e giurisprudenza ivi citata).

63      Per quanto riguarda la prima condizione relativa all’esistenza di un intervento dello Stato o mediante risorse statali, occorre rammentare che, per poter essere qualificati come «aiuti» ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE, determinati vantaggi devono, da un lato, essere concessi direttamente o indirettamente mediante risorse statali e, dall’altro, essere imputabili allo Stato (v. sentenza del 13 settembre 2017, ENEA, C-329/15, EU:C:2017:671, punto 20 e giurisprudenza ivi citata).

64      A tale riguardo, in generale, non occorre a priori distinguere i casi in cui l’aiuto è concesso direttamente dallo Stato da quelli in cui è concesso tramite un ente pubblico o privato, designato o istituito da detto Stato (v., in tal senso, sentenza del 13 settembre 2017, ENEA, C-329/15, EU:C:2017:671, punto 23 e giurisprudenza ivi citata, e conclusioni dell’avvocato generale Saugmandsgaard Øe nella causa ENEA, C-329/15, EU:C:2017:233, paragrafo 67).

65      Infatti, l’inclusione di vantaggi concessi tramite enti diversi dallo Stato nell’ambito di applicazione dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE mira a preservare l’efficacia pratica delle norme relative agli «aiuti concessi dagli Stati» di cui agli articoli da 107 a 109 TFUE. La Corte ha quindi precisato che il diritto dell’Unione non può tollerare che il semplice fatto di creare enti autonomi incaricati della distribuzione di aiuti permetta di aggirare le norme in materia di aiuti di Stato (sentenza del 16 maggio 2002, Francia/Commissione, C-482/99; in prosieguo: la «sentenza Stardustà», EU:C:2002:294, punto 23). In altri termini, tale giurisprudenza è intesa a contrastare un rischio di sotto-inclusione. Tuttavia, la decisione di includere i vantaggi concessi tramite enti diversi dallo Stato fa altresì emergere un rischio particolare di sovra-inclusione, qualora si comprendano vantaggi che non siano imputabili allo Stato o che non comportino l’utilizzo di risorse statali (v., in tal senso, conclusioni dell’avvocato generale Saugmandsgaard Øe nella causa ENEA, C-329/15, EU:C:2017:233, paragrafi 68 e 69 e giurisprudenza ivi citata).

66      E’ alla luce della necessità  di evitare sia il rischio di sotto-inclusione, sia quello di sovra-inclusione dei vantaggi concessi da enti diversi dallo Stato che si devono esaminare gli elementi presi in considerazione dalla Commissione per determinare l’origine statale delle misure controverse.

67      A tal riguardo, è giocoforza constatare che la nozione di aiuto di Stato ha carattere giuridico e deve essere interpretata sulla base di elementi obiettivi (v., in tal senso, sentenza del 22 dicembre 2008, British Aggregates/Commissione, C-487/06 P, EU:C:2008:757, punto 111, e del 30 novembre 2016, Commissione/Francia e Orange, C-486/15 P, EU:C:2016:912, punto 87), tra cui la natura pubblica o privata dell’ente che ha concesso l’aiuto di cui trattasi. Qualora tale ente sia dotato di uno status privato o di un’autonomia, incluso quanto alla gestione dei suoi fondi, rispetto agli interventi dei pubblici poteri e delle finanze pubbliche, in senso stretto, la Commissione è soggetta, sotto il completo controllo del giudice dell’Unione, a un obbligo ancora più¹ significativo di precisare e motivare le ragioni che le consentono di concludere nel senso di un controllo pubblico sulle risorse utilizzate e dell’imputabilità  delle misure allo Stato e, di conseguenza, dell’esistenza di un aiuto ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE.

68      Così, in una situazione in cui la Commissione aveva dedotto l’imputabilità  allo Stato di contributi finanziari concessi da controllate di un’impresa pubblica per il solo fatto che tali società  erano indirettamente controllate dallo Stato, si è giudicato che, anche se lo Stato era in grado di controllare un’impresa pubblica e di esercitare un’influenza dominante sulle sue operazioni, l’esercizio effettivo di tale controllo nel caso concreto non può essere automaticamente presunto (sentenza del 16 maggio 2002, Stardust, C-482/99, EU:C:2002:294, punti da 50 a 52). In un caso del genere, la Commissione deve disporre di un insieme di indizi risultanti dalle circostanze del caso di specie e dal contesto in cui tali contributi finanziari sono stati realizzati, al fine di determinare il livello d’implicazione delle autorità  pubbliche nella loro concessione mediante un’impresa pubblica (v., in tal senso, sentenza del 16 maggio 2002, Stardust, C-482/99, EU:C:2002:294, punti 52 e 55).

69      Tale obbligo della Commissione è tanto più¹ necessario in una situazione in cui, come nel caso di specie, la misura in questione è concessa da un ente privato. Infatti, in una situazione del genere, non è possibile presumere che lo Stato sia in grado di controllare tale impresa e di esercitare un’influenza dominante sulle sue operazioni, a motivo del vincolo di capitale e delle prerogative ad esso correlate. Spetta dunque alla Commissione provare, in modo giuridicamente adeguato, un sufficiente grado di coinvolgimento dello Stato nella concessione della misura in oggetto, dimostrando non solo che lo Stato ha la possibilità  di esercitare un’influenza dominante sull’ente erogatore ma, altresì, che esso era in grado di esercitare tale controllo nel caso concreto.

70      Inoltre, nonostante la necessità  di distinguere l’imputabilità  di un aiuto ad uno Stato dalla questione se l’aiuto sia stato concesso mediante risorse statali, che costituiscono condizioni distinte e cumulative (v. sentenza del 5 aprile 2006, Deutsche Bahn/Commissione, T-351/02, EU:T:2006:104, punto 103 e giurisprudenza ivi citata), la Commissione non ha cercato, nella fattispecie, di distinguere chiaramente tali condizioni (v. punto 144 della decisione impugnata). Il Tribunale ritiene quindi opportuno, in primo luogo, esaminare i diversi elementi presi in considerazione dalla Commissione per dimostrare l’imputabilità  dell’intervento allo Stato e, in secondo luogo, valutare gli elementi relativi al controllo esercitato dalle autorità  pubbliche sulle risorse utilizzate per l’intervento del FITD a favore di Tercas.

 Elementi presi in considerazione nella decisione impugnata per stabilire l’origine statale delle misure

71      Dopo aver rilevato, al punto 112 della decisione impugnata, che il fattore determinante per determinare l’esistenza di un «aiuto concesso da uno Stato o mediante risorse statali», ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE non è l’origine diretta di tali risorse, ma il grado di intervento dell’autorità  pubblica nella definizione delle misure e delle loro modalità  di finanziamento, la Commissione ha spiegato, ai punti da 117 a 145, i diversi elementi, qualificati come «sufficienti indizi», che essa prendeva in considerazione.

72      In primo luogo, la Commissione ha ritenuto che lo Stato italiano avesse affidato al FITD un «mandato pubblico» relativo alla tutela dei depositanti, che esso esercita in forme diverse. A tale riguardo, al punto 120 della decisione impugnata, la Commissione ha sottolineato che la tutela del risparmio e dei depositanti aveva una posizione specifica nell’ordinamento giuridico italiano, che tutela il risparmio e che conferisce alla Banca d’Italia il compito di salvaguardare la stabilità  del sistema bancario italiano a tutela dei depositanti.

73      In tale contesto, al punto 121 della decisione impugnata, la Commissione ha considerato che l’articolo 96-bis del Testo unico bancario doveva essere interpretato come una «definizione specifica del mandato pubblico di tutela dei depositanti, applicabile ai sistemi di garanzia dei depositi riconosciuti in Italia». La Commissione ha infatti precisato che «[c]on l’inclusione dell’ultima frase nell’articolo 96-bis, comma 1, [del Testo unico bancario,] secondo cui i sistemi di garanzia dei depositi “possono prevedere ulteriori casi e forme di intervento” oltre al rimborso dei depositanti, le autorità  italiane [avevano] scelto di consentire ai propri sistemi di garanzia dei depositi riconosciuti l’uso delle risorse raccolte da banche consorziate per casi di intervento diversi». La Commissione ha altresì rilevato che l’articolo 96-bis del Testo unico bancario costituiva pertanto, da un lato, la base per il riconoscimento del FITD quale sistema di garanzia dei depositi obbligatorio in Italia e, dall’altro, la disposizione che accorda al FITD la competenza per attuare «interventi di sostegno», incluso quindi un intervento di sostegno effettuato dal FITD a norma dell’articolo 29 del suo statuto.

74      Pertanto, al punto 122 della decisione impugnata, la Commissione ha rilevato che «[i]l fatto che il FITD sia organizzato come un consorzio di natura privatistica [era] irrilevante (…), in quanto la mera costituzione in forma di ente di diritto comune non può essere considerata sufficiente per escludere che un provvedimento di aiuto adottato da un ente di questo tipo sia imputabile allo Stato». Essa ha altresì sottolineato che «[g]li obiettivi del FITD, ossia il perseguimento degli interessi comuni dei suoi membri tramite il consolidamento della sicurezza dei depositi e la tutela della reputazione del sistema bancario, coincid[evano] chiaramente con gli interessi pubblici». Tuttavia, la Commissione ha osservato, da un lato, che «tale coincidenza non implica[va] necessariamente che l’impresa [nella fattispecie, il FITD] potesse adottare la propria decisione senza tenere conto delle disposizioni delle autorità  pubbliche», e, dall’altro, che «[i]noltre, non [era] necessario che l’influenza dello Stato deriv[asse] da un atto giuridicamente vincolante di un’autorità  pubblica. L’autonomia che generalmente l’impresa possiede non esclude[va] il coinvolgimento concreto dello Stato».

75      In ogni caso, la Commissione ha precisato, al punto 123 della decisione impugnata, che «la legislazione italiana e quella dell’Unione conferi[vano] alla Banca d’Italia l’autorità  e i mezzi per garantire che tutti gli interventi del FITD, in qualità  di sistema di garanzia dei depositi riconosciuto ai sensi del Testo [u]nico [b]ancario, adempi[ssero] [al] mandato pubblico e contribuis[sero] alla tutela dei depositanti».

76      In secondo luogo, la Commissione ha ritenuto che le autorità  pubbliche italiane avessero la possibilità  di influenzare tutte le fasi di attuazione di un intervento di sostegno, come quello di cui trattasi nel caso di specie.

77      Innanzitutto, la Commissione ha rilevato che il Testo unico bancario conferiva alla Banca d’Italia il potere di autorizzare gli interventi dei sistemi di garanzia dei depositi, inclusi gli interventi di sostegno, e di vigilare sul rispetto degli obiettivi di stabilità  del sistema bancario e di tutela dei depositi (punti 127, 141 e 142 della decisione impugnata). A tal riguardo, al punto 129 della decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto che l’autorizzazione della Banca d’Italia dovesse intervenire in una fase in cui il FITD poteva ancora rivedere e modificare la misura proposta se la Banca d’Italia vi si fosse opposta. Essa ha quindi considerato che le autorità  italiane influissero sugli interventi di sostegno prima che se ne decidesse effettivamente l’adozione (punto 130 della decisione impugnata).

78      La Commissione ha poi considerato che le autorità  pubbliche italiane avessero la facoltà  di avviare la procedura che conduce a un intervento di sostegno. A tal riguardo, al punto 128 della decisione impugnata, essa ha rilevato che solamente le banche sottoposte ad amministrazione straordinaria potevano beneficiare di interventi di sostegno. Orbene, da un lato, le banche sarebbero sottoposte ad amministrazione straordinaria dal Ministero dell’Economia su proposta della Banca d’Italia. Dall’altro, la domanda d’intervento sarebbe inviata al FITD dal commissario straordinario, nominato e controllato dalla Banca d’Italia.

79      La Commissione ha infine considerato che l’influenza delle autorità  pubbliche italiane era ulteriormente accentuata dalla presenza di rappresentanti in tutte le riunioni decisionali, in occasione delle quali le stesse autorità  avevano modo di esternare, in una fase iniziale, i propri dubbi (punti 129 e 130 della decisione impugnata).

80      Di conseguenza, al punto 138 della decisione impugnata, la Commissione ha concluso che, «nel caso di specie, sia in linea di principio sia in pratica, le autorità  italiane esercita[vano] un controllo costante sulla rispondenza dell’uso delle risorse del FITD agli obiettivi di interesse pubblico e influi[vano] sull’uso di tali risorse».

81      In terzo luogo, ai punti da 133 a 136 della decisione impugnata, la Commissione ha rilevato che, per le banche italiane, era obbligatorio aderire al FITD e contribuire agli interventi che erano decisi dai suoi organi direttivi. Indipendentemente dai loro interessi individuali, i membri del consorzio non potrebbero quindi nè esercitare un diritto di veto su tale decisione, nè dissociarsi dall’intervento. Pertanto, secondo la Commissione, l’intervento è imputabile al FITD e non alle banche consorziate. Di conseguenza, poichè l’adesione al FITD e i contributi agli interventi da esso decisi sono obbligatori, la Commissione ha rilevato che per i membri del FITD «[era] obbligatorio, ai sensi della normativa italiana, contribuire ai costi degli interventi di sostegno del FITD» e che «le risorse impiegate per finanziare tali interventi di sostegno [erano] chiaramente prescritte, gestite e ripartite in conformità  con la legge o altre norme pubbliche e [avevano] quindi carattere pubblico» (v. punto 137 della decisione impugnata).

82      Tenuto conto di quanto precede, al punto 144 della decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto che vi fossero, nella fattispecie, sufficienti indizi per dimostrare che le misure controverse erano imputabili allo Stato ed erano finanziate mediante risorse pubbliche. In particolare, per quanto riguarda l’imputabilità  delle misure controverse allo Stato, al punto 145 della decisione impugnata, essa ha precisato che, anche nell’ipotesi in cui, considerati singolarmente, alcuni aspetti da essa addotti non fossero di per sì© sufficienti per concludere che le misure controverse erano imputabili allo Stato, la serie di indizi da essa valutati dimostrava, nel complesso, l’imputabilità  allo Stato degli interventi del FITD.

 Sull’imputabilità  allo Stato italiano delle misure controverse

83      In primo luogo, al fine di valutare l’imputabilità  di una misura allo Stato, occorre esaminare se le autorità  pubbliche siano state coinvolte nell’adozione di tale misura (v. sentenza del 13 settembre 2017, ENEA, C-329/15, EU:C:2017:671, punto 21 e giurisprudenza ivi citata).

84      A tal riguardo, in una situazione concernente l’imputabilità  allo Stato di una misura di aiuto adottata da un’impresa pubblica, si è giudicato che essa poteva essere dedotta da un insieme d’indizi risultanti dalle circostanze della fattispecie e dal contesto nel quale tale misura era stata adottata, tra cui il fatto che l’organismo in questione non poteva adottare la decisione contestata senza tener conto delle esigenze dei pubblici poteri o che, oltre a elementi di natura organica che legavano le imprese pubbliche allo Stato, esse, grazie alla cui intermediazione gli aiuti erano stati concessi, dovevano tener conto delle direttive impartite da un comitato interministeriale per la programmazione economica (v., in tal senso, sentenza del 16 maggio 2002, Stardust, C-482/99, EU:C:2002:294, punto 55 e giurisprudenza ivi citata).

85      Secondo tale medesima giurisprudenza, altri indizi possono, eventualmente, essere rilevanti per giungere ad affermare l’imputabilità  allo Stato di un provvedimento di aiuto adottato da un’impresa pubblica, quali l’integrazione di tale impresa nelle strutture dell’amministrazione pubblica, la natura delle sue attività  e l’esercizio di queste sul mercato in normali condizioni di concorrenza con gli operatori privati, lo status giuridico dell’impresa, ossia il fatto che questa sia soggetta al diritto pubblico ovvero al diritto comune delle società , l’intensità  della tutela esercitata dalle autorità  pubbliche sulla gestione dell’impresa, ovvero qualsiasi altro indizio che indichi, nel caso concreto, un coinvolgimento delle autorità  pubbliche ovvero l’improbabilità  di una mancanza di coinvolgimento nell’adozione di un provvedimento, tenuto conto anche dell’ampiezza di tale provvedimento, del suo contenuto ovvero delle condizioni che esso comporta (v., in tal senso, sentenze del 16 maggio 2002, Stardust, C-482/99, EU:C:2002:294, punto 56, e del 23 novembre 2017, SACE e Sace BT/Commissione, C-472/15 P, non pubblicata, EU:C:2017:885, punto 36).

86      Inoltre, dato il rischio di sotto-inclusione (v. punti 64 e 65 supra), si è giudicato che il solo fatto che un’impresa pubblica sia stata costituita in forma di società  di capitali di diritto comune non può essere considerato sufficiente, tenuto conto dell’autonomia che tale forma giuridica è suscettibile di conferire all’impresa in questione, per escludere che un provvedimento di aiuto adottato da una società  di questo tipo sia imputabile allo Stato. Infatti, l’esistenza di una situazione di controllo e le reali possibilità  di esercitare un’influenza dominante, che detta situazione comporta in pratica, non consentono di escludere automaticamente qualsiasi imputabilità  allo Stato di un provvedimento adottato da una società  di questo tipo e, come conseguenza, il rischio di un aggiramento delle norme in materia di aiuti di Stato, malgrado la rilevanza, in quanto tale, della forma giuridica dell’impresa pubblica quale indizio, insieme ad altri, che permetta di dimostrare, nel caso concreto, il coinvolgimento o meno dello Stato (v., in tal senso, sentenza del 16 maggio 2002, Stardust, C-482/99, EU:C:2002:294, punto 57).

87      Invece, per quanto riguarda l’imputabilità  di un provvedimento di aiuto adottato da un ente privato, se è vero che la forma giuridica di un siffatto ente non consente di per sì© di escludere che una tale misura sia imputabile allo Stato, resta il fatto che spetta alla Commissione dimostrare, in modo giuridicamente adeguato, il coinvolgimento dello Stato nella concessione di detta misura, tenendo conto delle specificità  della situazione di tale ente privato (v. punti da 67 a 69 supra).

88      Orbene, a differenza di un’impresa pubblica, ai sensi dell’articolo 2, lettera b), della direttiva 2006/111/CE della Commissione, del 16 novembre 2006, relativa alla trasparenza delle relazioni finanziarie tra gli Stati membri e le loro imprese pubbliche e alla trasparenza finanziaria all’interno di talune imprese (GU 2006, L 318, pag. 17), il quale prevede che la nozione di impresa pubblica comprende «ogni impresa nei confronti della quale i poteri pubblici possano esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante per ragioni di proprietà , di partecipazione finanziaria o della normativa che la disciplina», un ente privato dispone di un’autonomia di principio sul piano decisionale. Inoltre, tale autonomia è necessariamente maggiore nei confronti dello Stato che se quest’ultimo fosse il suo principale o il suo unico azionista, di modo che gli elementi dedotti dalla Commissione, eventualmente sotto forma d’indizi, per quanto riguarda l’esistenza di un controllo o di un’influenza dominante sulle operazioni di un siffatto ente privato possono ancor meno fondare presunzioni e devono apparire ancor più¹ sufficientemente probanti (v., in tal senso, sentenza del 25 giugno 2015, SACE e Sace BT/Commissione, T-305/13, EU:T:2015:435, punti 40 e 41; v., altresì, punti 68 e 69 supra).

89      Pertanto, a differenza di una situazione in cui una misura adottata da un’impresa pubblica è imputata allo Stato, nel caso di una misura adottata da un ente privato la Commissione non può limitarsi a dimostrare, tenuto conto delle circostanze del caso di specie, che la mancanza d’influenza e di controllo effettivo delle autorità  pubbliche su tale ente privato sia improbabile (v., in tal senso, sentenza del 25 giugno 2015, SACE e Sace BT/Commissione, T-305/13, EU:C:2015:435, punto 48).

90      Nella fattispecie, tenuto conto del fatto che la misura di cui trattasi è stata fornita da un ente privato, la Commissione era tanto più¹ tenuta a esporre e suffragare gli elementi che le consentivano di affermare che sussistevano indizi sufficienti che consentivano di dimostrare che detta misura era stata adottata sotto l’influenza o il controllo effettivo delle autorità  pubbliche (v. punto 69 supra) e che, di conseguenza, tale misura era, in realtà , imputabile allo Stato (v., in tal senso, sentenza del 25 giugno 2015, SACE e Sace BT/Commissione, T-305/13, EU:C:2015:435, punto 48).

91      In generale, così come per il criterio relativo all’esistenza di risorse pubbliche, il fattore determinante per valutare il criterio relativo all’imputabilità  della misura di cui trattasi allo Stato è il grado di intervento delle autorità  pubbliche nella definizione delle misure di cui trattasi e delle loro modalità  di finanziamento (v., in tal senso, sentenza del 27 settembre 2012, Francia/Commissione, T-139/09, EU:C:2012:496, punto 63). Infatti, solo un grado sufficientemente elevato di intervento consente di concludere nel senso dell’imputabilità  delle misure di cui trattasi allo Stato italiano. Correttamente, dunque, al punto 112 della decisione impugnata, la Commissione si è basata su tale fattore per definire la portata della sua analisi per quanto riguarda la dimostrazione dell’origine statale di dette misure.

92      A tal riguardo, per quanto attiene all’imputabilità  allo Stato di tali misure, i ricorrenti, sostenuti dalla Banca d’Italia, affermano, innanzitutto, che l’intervento a favore di Tercas è stato deciso dagli organi direttivi del FITD con il consenso unanime di tutti i rappresentanti dei suoi membri, dietro mera richiesta del commissario straordinario. Nessuna autorità  pubblica avrebbe potuto obbligare il FITD a effettuare l’intervento se esso non fosse stato ritenuto conforme all’interesse dei membri del consorzio. Inoltre, il commissario straordinario avrebbe agito in qualità  di gestore e di rappresentante legale di BPB, limitandosi a inviare al FITD una mera richiesta d’intervento che non vincolava il consorzio. I delegati della Banca d’Italia avrebbero partecipato alle riunioni del FITD in qualità  di osservatori, senza diritto di voto, neppure consultivo. Inoltre, i contatti preliminari con la Banca d’Italia e l’invito non vincolante di quest’ultima rivolto al FITD a raggiungere un’intesa equilibrata con BPB sarebbero espressione di un dialogo naturale tra gli interessati. Infine, l’autorizzazione dell’intervento del FITD da parte della Banca d’Italia s’inserirebbe nel contesto dei suoi compiti di vigilanza e supervisione al fine di garantire la sana e prudente gestione delle banche, ad essa affidati dalla legge. Tale autorizzazione sarebbe intervenuta 38 giorni dopo la decisione del FITD sull’intervento e il FITD sarebbe stato libero di non effettuare l’intervento.

93      La Commissione sostiene di aver identificato una pluralità  di indizi che, presi congiuntamente, consentono di dimostrare l’imputabilità  delle misure controverse allo Stato. In primo luogo, sebbene il FITD sia un consorzio privato, esso perseguirebbe in sostanza un obiettivo pubblico, ossia la tutela dei risparmiatori, obiettivo su cui vigila la Banca d’Italia. In secondo luogo, il commissario straordinario sarebbe un funzionario pubblico, nominato dalla Banca d’Italia e sottoposto al suo controllo. In terzo luogo, la partecipazione di un funzionario della Banca d’Italia alle riunioni del consiglio e del comitato di gestione, in qualità  di osservatore, consentirebbe alla Banca d’Italia di rendere noto, in una prima fase, tutte le proprie riserve sull’intervento previsto. La presenza, anche solo in veste di osservatore, di un delegato della Banca d’Italia consentirebbe a quest’ultima di esercitare il suo controllo sulle azioni del FITD. In quarto luogo, la Commissione sottolinea che tutti gli interventi che il FITD intende attuare, dal rimborso dei risparmiatori agli altri interventi, richiedono l’autorizzazione preventiva della Banca d’Italia.

-      Sulla portata del mandato pubblico affidato al FITD

94      I ricorrenti affermano, in sostanza, che il FITD non ha un mandato pubblico per effettuare interventi a favore di banche in difficoltà  poichè, dato che l’articolo 96-bis del Testo unico bancario prevede solo la possibilità  di altri interventi, senza ulteriori precisazioni, il FITD sarebbe autonomo per quanto riguarda gli interventi diversi dal rimborso dei depositi. Per quanto attiene a questi ultimi, il legislatore italiano avrebbe quindi lasciato ai sistemi di garanzia dei depositi, quali il FITD, il compito di definire in modo completamente autonomo lo scopo, la portata e le modalità  concrete di tali interventi. Pertanto, gli interventi di cui all’articolo 29 dello statuto del FITD risponderebbero principalmente a interessi privati delle banche consorziate. Inoltre, la decisione di prevedere nello statuto del FITD la possibilità  di attuare interventi diversi dal rimborso dei depositi sarebbe stata adottata dalle banche consorziate, senza che una norma o un atto amministrativo le obbligassero in tal senso. Il fatto che la Banca d’Italia approvi lo statuto del FITD non influenzerebbe i suoi processi decisionali, poichè la Banca d’Italia dovrebbe limitarsi a constatare che le disposizioni statutarie riguardanti i compiti di natura pubblica attribuiti al FITD rispettino la finalità  di legge di tutela dei depositanti.

95      La Commissione replica che, benchè sia un consorzio di diritto privato, dotato di organi propri e formalmente indipendenti, il FITD sarebbe legalmente incaricato di svolgere una funzione di interesse pubblico, vale a dire la tutela dei risparmiatori, che si traduce in varie forme di intervento. Tale conclusione sarebbe peraltro confermata dal fatto che il FITD dichiara sul suo sito Internet che la sua finalità  istituzionale consiste nel fornire una garanzia ai depositanti delle banche consorziate e che tale funzione può assumere varie forme. Inoltre, secondo la Commissione, la protezione del risparmio in Italia è un obiettivo di natura pubblica avente valore costituzionale. Il fatto che la Banca d’Italia, autorizzando tutti gli interventi decisi dal FITD, agisca, conformemente all’articolo 96-ter del Testo unico bancario, «avendo riguardo alla tutela dei risparmiatori e alla stabilità  del sistema bancario» confermerebbe che tutti gli interventi del FITD tendono a tutelare i risparmiatori, che il FITD agisce in esecuzione di un mandato pubblico e che è sottoposto all’intervento pubblico esercitato dalla Banca d’Italia.

96      In primo luogo, al pari dei ricorrenti, occorre constatare che gli interventi di sostegno del FITD mirano principalmente a perseguire gli interessi privati delle banche che sono membri del FITD.

97      Pertanto, per i membri del FITD, gli interventi di sostegno mirano innanzitutto a evitare le conseguenze economiche più¹ onerose di un rimborso dei depositi in caso di liquidazione coatta amministrativa. Infatti, dal tenore letterale dell’articolo 29, comma 1, dello statuto del FITD risulta che gli interventi di sostegno sono subordinati a due condizioni cumulative. Da un lato, devono esistere prospettive di risanamento della banca in difficoltà  che beneficia dell’intervento, per evitare che il FITD sia chiamato nuovamente ad intervenire in futuro, mediante un nuovo intervento di sostegno oppure in forza dell’obbligo legale di rimborsare i depositi. D’altro canto, gli interventi di sostegno devono costituire un onere finanziario meno oneroso per le banche consorziate del FITD rispetto all’attuazione dell’obbligo legale di rimborso dei depositi. Imponendo tale ultima condizione, occorre constatare che lo statuto del FITD privilegia gli interessi privati delle banche consorziate del FITD rispetto ad ogni altra considerazione legata alla tutela del risparmio. Infatti, lo statuto del FITD osta a qualsiasi intervento di sostegno che comporti un eccessivo onere finanziario per i membri del FITD, anche nel caso in cui un siffatto intervento di sostegno consentisse una migliore tutela del risparmio tutelando altresì i depositi al di là  del tetto massimo legale di EUR 100 000 in caso di liquidazione coatta amministrativa.

98      Per i membri del FITD, gli interventi di sostegno mirano altresì a evitare le conseguenze negative nei loro confronti e per l’intero settore bancario, soprattutto in termini di reputazione e di rischio di panico tra i depositanti, che comporterebbe la liquidazione coatta amministrativa di una banca in difficoltà . Orbene, il fatto che un settore istituisca un sistema privato di mutua assistenza non costituisce di per sì© un indizio del coinvolgimento dello Stato. Infatti, nel caso di specie, come riconosce la Commissione al punto 122 della decisione impugnata, le banche consorziate del FITD hanno un interesse reciproco al potenziamento della sicurezza dei depositi e alla tutela della reputazione del sistema bancario. Nella fattispecie, è altresì giocoforza constatare che la creazione di un fondo di garanzia dei depositi e la possibilità  di effettuare interventi di sostegno risultavano in origine da un’iniziativa prettamente privata delle banche consorziate del FITD, in un momento in cui la legislazione non obbligava le banche ad aderire a un qualsivoglia sistema di garanzia dei depositi (v. punto 5 supra).

99      E’ vero che gli interessi privati delle banche consorziate possono coincidere con l’interesse pubblico. Tuttavia, dalla giurisprudenza emerge che il fatto che, in certi casi, gli obiettivi di interesse generale concordino con l’interesse degli enti privati – quali un consorzio di diritto privato, come nella fattispecie – non fornisce, di per sì© solo, alcuna indicazione circa l’eventuale coinvolgimento o assenza di coinvolgimento dei poteri pubblici, in un modo oppure in un altro, nell’adozione della misura di cui trattasi (v., in tal senso, sentenza del 23 novembre 2017, SACE e Sace BT/Commissione, C-472/15 P, non pubblicata, EU:C:2017:885, punto 26).

100    In secondo luogo, a differenza di quanto sostiene la Commissione, occorre constatare che gli interventi di sostegno non attuano un qualche mandato pubblico conferito dalla normativa italiana.

101    Da un lato, dall’articolo 96-bis, comma 1, del Testo unico bancario, il quale dispone che «[i] sistemi di garanzia effettuano i rimborsi nei casi di liquidazione coatta amministrativa delle banche autorizzate in Italia», si evince che il mandato pubblico conferito al FITD dalla legge italiana consiste unicamente nel rimborsare i depositanti, in quanto sistema di garanzia, quando una banca membro di tale consorzio è oggetto di una liquidazione coatta amministrativa. Il mandato pubblico conferito dalla normativa italiana ai sistemi di garanzia dei depositi è peraltro non solo limitato al rimborso dei depositi in caso di liquidazione coatta amministrativa, ma anche soggetto a un tetto massimo, dato che l’articolo 96-bis, comma 5, del Testo unico bancario stabilisce che «il limite di rimborso per ciascun depositante è pari a 100 000 euro». Al di fuori di tale ambito, il FITD non agisce quindi in esecuzione di una finalità  pubblica imposta dalla normativa italiana (v. punto 97 supra).

102    Dall’altro lato, si deve osservare che la normativa italiana non obbliga affatto il FITD, nè nessun altro sistema di garanzia dei depositi, a prevedere la possibilità  di effettuare interventi di sostegno. Essa non disciplina neppure le modalità  di siffatti interventi. La disposizione giuridica invocata dalla Commissione non obbliga il FITD, in assenza di una liquidazione coatta amministrativa di uno dei suoi membri, ad intervenire in virt๠di un mandato pubblico di tutela dei depositanti. Infatti, al di fuori del rimborso dei depositi tale disposizione non prevede alcuna forma d’intervento obbligatorio.

103    Se è certamente vero che l’articolo 96-bis, comma 1, del Testo unico bancario stabilisce che «[i] sistemi di garanzia possono prevedere ulteriori casi e forme di intervento», emerge espressamente da tale disposizione che si tratta di una mera possibilità  lasciata alla libera valutazione dei sistemi di garanzia dei depositi. La normativa italiana non impone a tali sistemi di prevedere situazioni e forme d’intervento diversi dall’obbligo legale di rimborso dei depositi in caso di liquidazione coatta amministrativa. Inoltre, nel caso in cui un sistema italiano di garanzia dei depositi preveda la possibilità  di siffatti interventi, il legislatore italiano gli consente di definirne lo scopo e le modalità .

104    Nella fattispecie, la possibilità  per il FITD di effettuare interventi di sostegno non risulta quindi da un qualche obbligo legale, ma solamente da una decisione autonoma delle banche consorziate di introdurre una siffatta possibilità  nello statuto del FITD. Sono inoltre le banche consorziate ad aver definito in modo autonomo le condizioni alle quali siffatti interventi di sostegno potevano intervenire. L’articolo 29 dello statuto del FITD prevede così che il FITD «può disporre interventi di sostegno della consorziata in amministrazione straordinaria quando sussistano prospettive di risanamento e ove sia prevedibile un minor onere rispetto a quello riveniente dall’intervento in caso di liquidazione».

105    Orbene, in assenza di un obbligo legale di prevedere siffatti interventi, il fatto che, ai sensi dell’articolo 96-ter, primo comma, lettera a), del Testo unico bancario, lo statuto del FITD sia approvato dalla Banca d’Italia non costituisce un elemento idoneo a mettere in discussione l’autonomia decisionale del FITD per quanto riguarda gli interventi di sostegno. Ciù² vale a maggior ragione in quanto, conformemente alle disposizioni del Testo unico bancario, la Banca d’Italia approva gli statuti di tutti gli istituti bancari italiani nell’ambito dei suoi compiti di vigilanza prudenziale.

106    Da quanto precede risulta che, contrariamente a quanto afferma la Commissione al punto 121 della decisione impugnata, gli interventi di sostegno, come quello di cui trattasi nella fattispecie, hanno una finalità  diversa da quella dei rimborsi dei depositi in caso di liquidazione coatta amministrativa e non costituiscono l’esecuzione di un mandato pubblico.

-      Sull’autonomia del FITD al momento dell’adozione dell’intervento

107    In primo luogo, i ricorrenti sostengono che l’intervento del FITD a favore di Tercas è stato deciso in modo autonomo. Tale decisione sarebbe stata adottata volontariamente dagli organi direttivi del FITD e avrebbe raccolto il consenso unanime di tutti i rappresentanti delle banche consorziate. Nessuna autorità  pubblica avrebbe dato istruzioni o direttive vincolanti e nessuna autorità  pubblica avrebbe potuto obbligare il FITD a realizzare l’intervento se i suoi organi non lo avessero ritenuto in linea con l’interesse dei membri.

108    In secondo luogo, conformemente all’articolo 72, comma 1, del Testo unico bancario, il commissario straordinario eserciterebbe «le funzioni e i poteri di amministrazione della banca» e subentrerebbe quindi nei poteri di natura privatistica degli organi amministrativi disciolti. Nella fattispecie, nella sua veste di gestore e rappresentante legale di Tercas, una banca all’epoca sottoposta ad amministrazione straordinaria, il commissario straordinario si sarebbe limitato a inviare al FITD una mera richiesta di intervento, che non lo vincolava in alcun modo. Inoltre, i ricorrenti osservano che il commissario straordinario non è tenuto ad acquisire il consenso o il parere della Banca d’Italia per presentare una richiesta di intervento di sostegno al FITD.

109    In terzo luogo, il delegato della Banca d’Italia avrebbe partecipato alle riunioni del consiglio e del comitato di gestione del FITD in qualità  di mero osservatore, quindi con un ruolo passivo e senza poter esprimere alcun voto, neppure consultivo.

110    In quarto luogo, i «contatti» con la Banca d’Italia e l’«invito» di quest’ultima a raggiungere un’«intesa equilibrata con l’acquirente BPB per la copertura del deficit patrimoniale» sarebbero l’espressione di un dialogo naturale e fisiologico con le competenti autorità  di vigilanza, in una situazione complessa quale la gestione della crisi di un ente creditizio. Inoltre, l’«invito» della Banca d’Italia esprimerebbe un mero auspicio di contenuto generico («ricercare un’intesa equilibrata») e in quanto tale sarebbe totalmente condivisibile, in quanto avrebbe rimesso alle parti ogni valutazione circa l’eventuale intesa. Comunque, un «invito» non poteva avere alcun valore vincolante per il FITD.

111    In quinto luogo, al pari di tutte le autorizzazioni della Banca d’Italia, l’autorizzazione relativa agli interventi di sostegno prevista dall’articolo 96-ter, primo comma, lettera d), del Testo unico bancario rientrerebbe nell’ambito della missione di vigilanza e supervisione affidata alla Banca d’Italia preordinata alla sana e prudente gestione delle banche, senza compromettere le scelte effettuate in modo autonomo dagli organismi su cui la Banca d’Italia esercita la propria vigilanza. Una siffatta autorizzazione interverrebbe altresì a valle di una decisione giù  adottata in autonomia dagli organi del FITD, vale a dire, nella fattispecie, 38 giorni dopo la decisione d’intervento. In ogni caso, anche dopo essere stata concessa, l’autorizzazione della Banca d’Italia non avrebbe potuto avere alcun valore vincolante per il FITD, che restava libero di non procedere all’intervento.

112    La Commissione replica che la Banca d’Italia esercita un controllo effettivo, permanente ed ex ante sulle attività  del FITD attraverso l’approvazione dello statuto, la partecipazione di un suo rappresentante alle riunioni del consiglio e del comitato di gestione del FITD e attraverso l’approvazione preventiva di ciascun intervento che il FITD intenda attuare. La Banca d’Italia avrebbe altresì nominato il commissario straordinario, un funzionario pubblico soggetto alla sua vigilanza, che ha assicurato la gestione di Tercas e che dispone di ampi poteri.

113    A tal riguardo, occorre innanzitutto rilevare che il FITD è un consorzio di diritto privato che agisce, ai sensi dell’articolo 4, comma 2, del suo statuto, «per conto e nell’interesse delle consorziate». Inoltre, i suoi organi direttivi, ossia il comitato di gestione e il consiglio, sono eletti dall’assemblea generale del FITD e sono, come l’assemblea generale, composti esclusivamente da rappresentanti delle banche consorziate. E’ pertanto giocoforza constatare che non sussiste nessun elemento di natura organica che leghi il FITD alle autorità  pubbliche italiane.

114    E’ in tale contesto che occorre esaminare gli elementi presi in considerazione dalla Commissione nella decisione impugnata per ritenere che le autorità  pubbliche italiane avessero tuttavia l’autorità  e i mezzi per influenzare tutte le fasi di attuazione di un intervento di sostegno, e che esse abbiano esercitato tali poteri per quanto riguarda l’adozione delle misure controverse. In particolare, occorre verificare se gli indizi su cui si basa la Commissione dimostrino, in modo giuridicamente sufficiente, che l’intervento del FITD a favore di Tercas possa essere imputato allo Stato italiano alla luce della giurisprudenza e dei principi rammentati ai precedenti punti da 63 a 69 e da 83 a 91.

115    In primo luogo, per quanto attiene all’autorizzazione, da parte della Banca d’Italia, dell’intervento del FITD a favore di Tercas, occorre constatare che essa non costituisce un indizio che consenta d’imputare la misura di cui trattasi allo Stato.

116    Innanzitutto, dalla normativa italiana emerge che l’autorizzazione da parte della Banca d’Italia degli interventi di sostegno avviene solo al termine di un controllo di conformità  della misura con il quadro normativo, effettuato nell’ambito della missione prudenziale di quest’ultima. A tal riguardo, l’articolo 96-ter, comma 1, lettera d), del Testo unico bancario stabilisce che la Banca d’Italia, «avendo riguardo alla tutela dei risparmiatori e alla stabilità  del sistema bancario (&) autorizza gli interventi dei sistemi di garanzia». Tale disposizione deve essere interpretata alla luce delle funzioni di vigilanza prudenziale conferite alla Banca d’Italia dalla normativa italiana, che essa esercita «avendo riguardo alla sana e prudente gestione dei soggetti vigilati, alla stabilità  complessiva, all’efficienza e alla competitività  del sistema finanziario nonchè all’osservanza delle disposizioni in materia creditizia» (articolo 5, comma 1, del Testo unico bancario). Infatti, oltre agli interventi dei sistemi di garanzia, la normativa italiana assoggetta un determinato numero di decisioni importanti delle banche, quali le acquisizioni, e altri attori del settore finanziario all’autorizzazione della Banca d’Italia (v., in particolare, articolo 19 del Testo unico bancario). Orbene, assoggettando gli interventi dei sistemi di garanzia e altre decisioni adottate dagli attori privati del settore finanziario a un’autorizzazione della Banca d’Italia, la normativa italiana non mira in alcun modo a sostituire la valutazione della Banca d’Italia a quella degli attori interessati quanto all’opportunità  di adottare le decisioni in questione o alla definizione delle loro modalità . Al contrario, occorre constatare che la Banca d’Italia esercita solo un controllo di conformità  della misura con il quadro normativo, a fini di vigilanza prudenziale.

117    Occorre poi constatare che la Banca d’Italia non può in alcun modo obbligare il FITD a intervenire a sostegno di una banca in difficoltà .

118    I poteri della Banca d’Italia si limitano a realizzare un controllo di conformità  con il quadro normativo degli interventi di sostegno, quali decisi dagli organi direttivi del FITD, al fine di autorizzarli. Contrariamente a quanto sembra sostenere la Commissione al punto 129 della decisione impugnata, il fatto che il FITD conservi la possibilità , qualora lo desideri, di presentare alla Banca d’Italia una nuova richiesta di autorizzazione per un intervento di sostegno a condizioni diverse in caso di rifiuto di autorizzazione non conferisce alla Banca d’Italia il potere d’intervenire al momento dell’adozione, da parte del FITD, degli interventi di sostegno. Infatti, come emerge dai punti 18 e 19 della decisione impugnata, si tratta solo di autorizzare l’attuazione degli interventi di sostegno adottati autonomamente dagli organi direttivi del FITD. Questi ultimi sono i soli competenti a decidere di intervenire a sostegno di una banca in difficoltà  e a stabilire le modalità  pratiche di un siffatto intervento.

119    Inoltre, come riconosciuto dalla Commissione al punto 132 della decisione impugnata, il FITD non è tenuto a effettuare un intervento di sostegno che sia stato autorizzato dalla Banca d’Italia. A tal riguardo, è sufficiente rilevare che il 4 novembre 2013 la Banca d’Italia aveva autorizzato un primo intervento di sostegno a favore di Tercas, deciso dagli organi direttivi del FITD il 28 e il 29 ottobre 2013, che il FITD non ha mai attuato.

120    In ogni caso, nella fattispecie, occorre constatare, da un lato, che l’intervento del FITD a favore di Tercas è stato adottato all’unanimità  dal comitato di gestione e dal consiglio del FITD, il 30 maggio 2014, e, dall’altro, che esso è stato autorizzato tale e quale dalla Banca d’Italia il 7 luglio 2014. In tali circostanze, l’autorizzazione della Banca d’Italia della misura di cui trattasi non può costituire un indizio che dimostri che le autorità  pubbliche italiane siano state coinvolte nell’adozione di detta misura in modo tale che l’intervento del FITD a favore di Tercas possa essere loro imputato.

121    In secondo luogo, per quanto riguarda la presenza di rappresentanti della Banca d’Italia alle riunioni degli organi direttivi del FITD, occorre constatare che neppure essa costituisce un indizio di imputabilità  allo Stato della misura di cui trattasi.

122    Da un lato, emerge espressamente dall’articolo 13, comma 6, e dall’articolo 16, comma 3, dello statuto del FITD che i delegati della Banca d’Italia che presenziano alle riunioni del comitato di gestione e del consiglio del FITD esercitano solo un ruolo di mero osservatore senza alcun diritto di voto neppure consultivo.

123    Dall’altro lato, dal fascicolo emerge che la Commissione non fornisce alcun elemento a sostegno delle sue affermazioni, ai punti 129 e 130 della decisione impugnata, secondo le quali «[sarebbe] da presumere» che la presenza dei delegati, in qualità  di osservatori, alle riunioni degli organi direttivi del FITD «consent[irebbe] alla [Banca d’Italia] di esternare in una fase iniziale tutti i propri dubbi sugli interventi pianificati» e di «accentua[re]» l’influenza che essa eserciterebbe su questi ultimi. A tale riguardo, occorre constatare che dalla decisione impugnata emerge che tali affermazioni costituiscono mere supposizioni e non sono in alcun modo suffragate dagli elementi del fascicolo. Al contrario, i verbali delle riunioni degli organi direttivi del FITD attestano il ruolo puramente passivo dei delegati della Banca d’Italia. Infatti, nel corso della riunione del comitato di gestione del 30 maggio 2014, un delegato della Banca d’Italia si è limitato a esprimere, alla fine dell’incontro, la propria soddisfazione per il modo in cui la crisi di Tercas era stata trattata mentre, alla riunione del consiglio del 30 maggio 2014, i delegati della Banca d’Italia non hanno nemmeno preso la parola.

124    Alla luce di tali constatazioni di fatto, la Commissione non ha dimostrato che la presenza, anche solo in veste di osservatore, di delegati della Banca d’Italia alle riunioni degli organi direttivi del FITD consentirebbe a quest’ultima d’influenzare le decisioni del FITD.

125    In terzo luogo, per quanto riguarda il contesto in cui è stato adottato l’intervento del FITD a favore di Tercas, occorre constatare che la Commissione non ha fornito alcuna prova che la Banca d’Italia abbia influenzato in maniera determinante la negoziazione tra, da un lato, il FITD e, dall’altro, BPB e il commissario straordinario.

126    Così, per quanto riguarda il fatto che i negoziati tra le parti private interessate sarebbero stati condotti «in coordinamento con la Banca d’Italia» (punto 131 della decisione impugnata), occorre rilevare, al pari dei ricorrenti, che, in un’operazione così complessa come quella della gestione della crisi di un ente creditizio, non sorprende il fatto che la Banca d’Italia sia informata dell’andamento dei negoziati tra gli interessati. Di conseguenza, il fatto che incontri informali possano essersi tenuti tra, da un lato, gli interessati (ossia il FITD, BPB e, per conto di Tercas, il commissario straordinario) e, dall’altro, la Banca d’Italia, al fine d’informare la Banca d’Italia degli sviluppi dei negoziati, è solo espressione di un dialogo legittimo e regolare con le autorità  di vigilanza competenti. E’ giocoforza constatare che la Commissione non fornisce alcuna prova che dimostri che la Banca d’Italia avrebbe utilizzato tali contatti al fine di influenzare in maniera determinante il contenuto delle misure controverse in questione. Al contrario, nessun elemento del fascicolo può mettere in discussione l’argomento dei ricorrenti, secondo cui siffatti contatti hanno solamente consentito alla Banca d’Italia di essere informata dell’evoluzione del fascicolo per poter adottare più¹ rapidamente la propria decisione in merito all’autorizzazione della misura di cui trattasi, dopo che quest’ultima è stata adottata dagli organi direttivi del FITD e notificata alla Banca d’Italia.

127    Lo stesso vale per quanto attiene al fatto che la Banca d’Italia avrebbe «invitato» il FITD a giungere a un’«intesa equilibrata» con BPB per quanto concerne la copertura del deficit patrimoniale di Tercas, tenendo conto della possibile incidenza negativa della liquidazione di Tercas e della sua controllata Banca Caripe. Infatti, occorre rilevare, al pari dei ricorrenti, che si tratta dell’espressione di un mero auspicio di contenuto generale e privo di qualsiasi valore vincolante per il FITD. Un tale auspicio da parte delle autorità  pubbliche non sorprende in circostanze come quelle della fattispecie. Un tale auspicio non era tuttavia inteso in alcun modo a impartire prescrizioni agli interessati e non è peraltro stato interpretato in tal senso da questi ultimi. In ogni caso, dal fascicolo non emerge che detto invito abbia avuto il benchè minimo impatto sulla decisione del FITD d’intervenire a favore di Tercas, poichè quest’ultima è motivata essenzialmente da considerazioni di carattere economico proprie del FITD e dei suoi membri, attestate dalla relazione della società  di revisione e consulenza incaricata a tale scopo (v. punto 19 supra).

128    Infine, in quarto luogo, per quanto riguarda il ruolo svolto dal commissario straordinario, neppure il fatto che egli abbia la facoltà  di avviare il procedimento che può sfociare in un intervento di sostegno del FITD, inviandogli una richiesta non vincolante in tal senso, può rimettere in discussione l’autonomia del FITD nel decidere un siffatto intervento.

129    Ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del suo statuto, il FITD può effettuare interventi di sostegno solo a favore della banche consorziate sottoposte al regime di amministrazione straordinaria. A tal riguardo, dagli articoli da 70 a 72 del Testo unico bancario risulta che la decisione di porre una banca in amministrazione straordinaria è adottata dal Ministro dell’Economia, su proposta della Banca d’Italia, e il commissario straordinario è nominato dalla Banca d’Italia, che ha anche il potere di revocarlo. Una volta nominato, il commissario straordinario agisce, a norma dell’articolo 72, comma 1, del Testo unico bancario, in qualità  di amministratore della banca e subentra nei poteri di natura privatistica degli organi amministrativi della banca posta in amministrazione straordinaria nell’interesse dei depositanti.

130    Tuttavia, occorre constatare che la presentazione, da parte del commissario straordinario, di una richiesta di intervento al FITD non obbliga in alcun modo quest’ultimo ad accoglierla nè influenza l’autonomia del FITD quanto al contenuto dell’intervento di sostegno nel caso in cui quest’ultimo decida di agire. Inoltre, contrariamente a quanto afferma la Commissione al punto 128 della decisione impugnata, nessun elemento dello statuto del FITD o della normativa italiana indica che il commissario straordinario sarebbe l’unico a poter formulare una siffatta richiesta e non contraddice l’affermazione del FITD, secondo cui esso stesso potrebbe prendere l’iniziativa di avviare il procedimento di esecuzione di un intervento di sostegno anche in assenza di richiesta formulata in tal senso da parte del commissario straordinario.

131    Inoltre, nella fattispecie, la Commissione non adduce alcun elemento di prova indicante che la richiesta presentata dal commissario straordinario sarebbe il risultato d’istruzioni della Banca d’Italia. Al contrario, dalle circostanze rammentate al precedente punto 16 emerge che l’iniziativa di rivolgersi al FITD risulta dalle richieste formulate da BPB, che aveva subordinato la propria sottoscrizione di un aumento di capitale di Tercas alla copertura del deficit patrimoniale di tale banca da parte del FITD.

132    In conclusione, da tutto quanto precede risulta che la Commissione è incorsa in errore ritenendo, al punto 133 della decisione impugnata, di aver dimostrato che le autorità  italiane avessero esercitato un controllo pubblico sostanziale nella definizione dell’intervento del FITD a favore di Tercas. Al contrario, è giocoforza constatare che la Commissione non ha dimostrato, in modo giuridicamente sufficiente, il coinvolgimento delle autorità  pubbliche italiane nell’adozione della misura in questione nè, di conseguenza, l’imputabilità  di tale misura allo Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del TFUE.

 Sul finanziamento dell’intervento mediante risorse statali

133    La nozione d’intervento «mediante risorse statali», ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE, mira ad includere, oltre ai vantaggi concessi direttamente da uno Stato, quelli concessi mediante enti pubblici o privati, designati o istituiti da tale Stato al fine di gestire l’aiuto. Infatti, il diritto dell’Unione non può tollerare che il semplice fatto di creare enti autonomi incaricati della distribuzione di aiuti permetta di aggirare le norme in materia di aiuti di Stato (v. sentenza del 9 novembre 2017, Commissione/TV2/Danmark, C-656/15 P, EU:C:2017:836, punti 44 e 45 e giurisprudenza ivi citata).

134    Inoltre, secondo una giurisprudenza costante, l’articolo 107, paragrafo 1, TFUE comprende tutti gli strumenti pecuniari che le autorità  pubbliche possono realmente usare per sostenere imprese, a prescindere dal fatto che questi strumenti appartengano o meno permanentemente al patrimonio dello Stato. Pertanto, anche se le somme corrispondenti alla misura in questione non sono permanentemente in possesso dell’erario, il fatto che restino costantemente sotto il controllo pubblico, e dunque a disposizione delle autorità  nazionali competenti, è sufficiente perchè esse siano qualificate come «risorse statali» (v. sentenza del 9 novembre 2017, Commissione/TV2/Danmark, C-656/15 P, EU:C:2017:836, punto 46 e giurisprudenza ivi citata).

135    A tal riguardo, in una situazione concernente imprese pubbliche, si è giudicato che, posto che le loro risorse ricadevano sotto il controllo dello Stato ed erano dunque a disposizione di quest’ultimo, esse rientravano nella nozione di «risorse statali», di cui all’articolo 107, paragrafo 1, TFUE. Infatti, lo Stato, esercitando la sua influenza dominante su tali imprese, è perfettamente in grado di orientare l’utilizzo delle loro risorse per finanziare, se del caso, vantaggi specifici a favore di altre imprese. Il fatto che le risorse in questione siano gestite da enti distinti dall’autorità  pubblica o che siano di origine privata è inconferente al riguardo (v. sentenza del 9 novembre 2017, Commissione/TV2/Danmark, C-656/15 P, EU:C:2017:836, punti 47 e 48 e giurisprudenza ivi citata).

136    Così, nella causa che ha dato luogo alla sentenza del 9 novembre 2017, Commissione/TV2/Danmark (C-656/15 P, EU:C:2017:836, punti da 49 a 53), la Corte ha rilevato che le tre imprese interessate erano imprese pubbliche detenute dallo Stato alle quali era stata affidata la gestione del trasferimento, ad una di esse, degli introiti provenienti dalla vendita degli spazi pubblicitari di tale impresa. La Corte ha inoltre constatato che tutto l’iter seguito da tali introiti era disciplinato da una legge, in forza della quale talune imprese pubbliche specificamente incaricate dallo Stato avevano il compito di gestire detti introiti. Gli introiti in questione erano, perciù², sotto il controllo pubblico e a disposizione dello Stato, che poteva deciderne la destinazione. Pertanto, la Corte ha concluso che tali introiti costituivano effettivamente «risorse statali», ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE.

137    Nelle presenti cause, i ricorrenti, sostenuti dalla Banca d’Italia, affermano che la Commissione ha erroneamente ritenuto, nella decisione impugnata, che le risorse impiegate dal FITD fossero «risorse statali». Pertanto, la Commissione non potrebbe asserire che il FITD agisca in virt๠di un mandato pubblico quando esso interviene a favore di uno dei suoi membri in difficoltà  e non in virt๠della garanzia legale dei depositi dei depositanti. Analogamente, si dovrebbe tener conto del fatto che il FITD è un consorzio di diritto privato, i cui organi rappresentano i suoi membri e non i pubblici poteri. Benchè un rappresentante della Banca d’Italia assista a talune riunioni degli organi del FITD, ciù² avverrebbe solamente in veste di osservatore e senza diritto di voto o ruolo consultivo. Nessuna autorità  pubblica avrebbe potuto imporre al FITD di decidere l’intervento o di prescriverne le modalità . Parimenti, benchè il commissario straordinario, che è subentrato ai dirigenti di Tercas, abbia chiesto al FITD di intervenire, lo avrebbe fatto nell’interesse di tale impresa e dei suoi creditori e senza poter vincolare il FITD. Inoltre, l’autorizzazione dell’intervento da parte della Banca d’Italia si inserirebbe nel contesto delle sue ordinarie funzioni di tutela della stabilità  e del risparmio. Si tratterebbe di una misura di ratifica limitato a un controllo formale a posteriori di un atto di natura privata. Inoltre, i contributi dei membri relativi all’intervento non sarebbero nè imposti, nè controllati, nè a disposizione dello Stato. Benchè i membri del consorzio siano obbligati a contribuire al rimborso dei depositi, nessuna norma o atto amministrativo imporrebbe loro di contribuire all’intervento. Il carattere obbligatorio di tali contributi discende solamente dallo statuto e dalle decisioni del FITD.

138    La Commissione afferma, in sostanza, che benchè sia un consorzio di diritto privato, dotato di organi propri e formalmente indipendenti, il FITD è legalmente incaricato di svolgere una funzione di interesse pubblico, la tutela dei risparmiatori, che potrebbe assumere varie forme. Analogamente, la Banca d’Italia eserciterebbe un controllo effettivo, permanente ed ex ante sulle attività  del FITD a motivo dell’approvazione del suo statuto, della partecipazione di uno dei suoi delegati alle riunioni del consiglio e del comitato di gestione del FITD e dell’autorizzazione preventiva di ciascun intervento. Inoltre, sarebbe la Banca d’Italia ad aver nominato il commissario straordinario, un funzionario pubblico soggetto alla sua vigilanza, il quale ha assicurato la gestione di Tercas durante il periodo di amministrazione straordinaria. Peraltro, poichè il FITD è l’unico sistema di garanzia dei depositi riconosciuto dalla Banca d’Italia, le banche che non sono cooperative di credito si troverebbero dunque obbligate ad aderivi e a versare ad esso i contributi richiesti per conseguire l’obiettivo pubblico di tutela del risparmio.

139    Nella fattispecie, per concludere al punto 144 della decisione impugnata che l’intervento del FITD a favore di Tercas era finanziato mediante risorse pubbliche, la Commissione ha preso in considerazione i seguenti indizi: il fatto che il FITD era titolare di un mandato pubblico; il controllo delle autorità  pubbliche sulle risorse usate dal FITD per finanziare l’intervento e il fatto che i contributi utilizzati dal FITD per finanziare l’intervento avevano carattere obbligatorio.

140    In primo luogo, la Commissione ha considerato che il FITD era titolare di un mandato pubblico e che l’intervento del FITD a favore di Tercas è stato effettuato al fine di tutelare i depositi dei depositanti. Infatti, le autorità  italiane avrebbero scelto di consentire ai propri sistemi di garanzia dei depositi l’uso delle risorse raccolte presso i loro membri per realizzare altri tipi di intervento rispetto a quello consistente nel rimborsare i depositi dei depositanti (v. punto 121 della decisione impugnata).

141    A tale riguardo, come emerge dalle considerazioni che precedono per quanto concerne l’imputabilità  dell’intervento allo Stato, risulta che il mandato pubblico conferito ai vari sistemi di garanzia dei depositi in Italia impone solo l’attuazione di un sistema che consenta il rimborso dei depositi dei depositanti in caso di dissesto di un ente creditizio. Tale mandato pubblico non prevede, tuttavia, che detti sistemi debbano intervenire anche a monte prima che si verifichi un siffatto dissesto chiedendo ai loro membri le risorse necessarie. Nel caso di specie, è proprio lo statuto del FITD, un consorzio privato, a prevedere, fin dalla sua origine, la possibilità  di intervenire a favore di uno dei suoi membri, se quest’ultimo, in difficoltà , abbia prospettive di risanamento e se detto intervento risulti meno oneroso rispetto all’attuazione della garanzia divenuta legale dei depositi dei depositanti.

142    Tale analisi vale anche per quanto riguarda l’esame degli elementi presi in considerazione per stabilire il finanziamento dell’intervento mediante risorse statali.

143    In secondo luogo, per stabilire il controllo delle autorità  pubbliche sulle risorse usate dal FITD per finanziare l’intervento, la Commissione ha indicato determinate caratteristiche di questo intervento. Essa ha così affermato che solo le banche sottoposte all’amministrazione straordinaria potevano beneficiare degli interventi del FITD a norma dell’articolo 29, comma 1, del suo statuto e che, pertanto, solo il commissario straordinario di Tercas, un funzionario pubblico sotto il controllo della Banca d’Italia, aveva «facoltà  di avviare una misura d’intervento del FITD» (v. punto 128 della decisione impugnata). Parimenti, la Banca d’Italia, disporrebbe di ampi poteri per quanto riguarda il FITD, del quale, segnatamente, ha approvato lo statuto e ha autorizzato l’intervento a favore di Tercas prima della sua entrata in vigore (v. punti 124 e da 127 a 129 della decisione impugnata).

144    A tal proposito, per gli stessi motivi esposti riguardo all’imputabilità  dell’intervento allo Stato, risulta che gli elementi summenzionati devono essere valutati nel loro contesto, dal quale emerge che essi non sono sufficienti per concludere nel senso che, a motivo del controllo esercitato dalle autorità  pubbliche, le risorse utilizzate dal FITD per finanziare l’intervento siano «risorse statali» ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE.

145    Infatti, la decisione del commissario straordinario di Tercas di richiedere al FITD un intervento, a nome dell’impresa per la quale esso esercitava le funzioni di direzione a motivo del suo collocamento in amministrazione straordinaria, è dovuta al fatto che, tra le diverse opzioni disponibili, quella proposta da BPB gli sembrava la più¹ interessante. Poichè la proposta di BPB era subordinata a un intervento del FITD a favore di Tercas (v. punto 16 supra), non si può quindi ritenere che una siffatta richiesta derivi da un’iniziativa delle autorità  pubbliche, che avrebbero così tentato di orientare l’uso delle risorse del FITD. Pertanto, è piuttosto in considerazione di un’iniziativa privata trasmessa al commissario straordinario, il quale ha ritenuto, come avrebbe fatto un amministratore ordinario posto nella stessa situazione, che essa fosse nell’interesse dell’impresa da lui amministrata, che al FITD è stata presentata una richiesta di intervento a norma dell’articolo 29, comma 1, del suo statuto.

146    Inoltre, come sostenuto dalla Banca d’Italia dinanzi al Tribunale, le varie possibilità  d’intervento di cui essa dispone per quanto riguarda il FITD mirano solamente ad attuare i suoi poteri di vigilanza in relazione agli obiettivi di tutela dei risparmiatori, di stabilità  del sistema bancario e di sana e prudente gestione delle banche.

147    Nelle presenti cause, non emerge dal fascicolo che l’autorizzazione dell’intervento del FITD a favore di Tercas abbia dato luogo a qualcosa di diverso da un controllo formale di regolarità  da parte della Banca d’Italia. Nella fattispecie, tale autorizzazione, così come i diversi atti che l’hanno preceduta, a partire dall’omologazione del FITD come uno dei sistemi di garanzia dei depositi riconosciuti in Italia, non possono essere assimilati, sia singolarmente sia nel loro complesso, a misure che consentano di dimostrare che lo Stato fosse in grado di orientare l’utilizzo delle risorse del FITD per finanziare l’intervento mediante l’esercizio di un’influenza dominante su tale consorzio.

148    Infatti, l’intervento del FITD a favore di Tercas trae origine da una proposta presentata inizialmente da BPB e ripresa successivamente, nel suo interesse, da Tercas. Inoltre, tale intervento, che realizza l’obiettivo del consorzio, corrisponde altresì all’interesse dei suoi membri.

149    In un siffatto contesto, i vari meccanismi previsti dalla normativa italiana per evitare che un intervento di questo tipo perturbi il settore bancario o minacci la realizzazione del mandato pubblico affidato al FITD, in questo caso, non hanno fatto altro, sul piano generale, che avallare la possibilità  riconosciuta al FITD dal suo statuto di intervenire a favore di uno dei suoi membri stanziando le proprie risorse e, più¹ specificamente, autorizzare l’intervento del FITD a favore di Tercas conformemente all’interesse di BPB, di Tercas e di tutti gli altri membri del consorzio. In nessun momento la Commissione è stata in grado di dimostrare che la Banca d’Italia, attraverso il suo controllo formale di regolarità , abbia cercato d’indirizzare le risorse private messe a disposizione del FITD.

150    In terzo luogo, la Commissione ha ritenuto che i contributi utilizzati dal FITD per finanziare l’intervento avevano carattere obbligatorio, dal momento che, da un lato, le banche che ne sono membri non hanno in pratica altra scelta che aderire al FITD e, dall’altro lato, che tali banche non possono opporre il loro veto sulle decisioni del FITD o dissociarsi dall’intervento da esso deciso (v. punti da 133 a 135 della decisione impugnata).

151    Al fine di esaminare tale argomentazione, occorre innanzitutto rammentare che è pacifico che i fondi utilizzati per l’intervento del FITD a favore di Tercas sono risorse private che sono state fornite dalle banche consorziate.

152    Infatti, in generale, lo statuto del FITD prevede che quest’ultimo sia alimentato da risorse «fornite dalle consorziate» (v. articolo 1, comma 1, dello statuto del FITD). La misura dei contributi delle banche consorziate è fissata sulla base dell’entità  dei rispettivi fondi rimborsabili («base contributiva») e correlata alla rischiosità  aziendale, misurata attraverso «indicatori dei profili gestionali» (v. articolo 25 e allegato dello statuto).

153    Inoltre, all’epoca dei fatti, l’articolo 21 dello statuto del FITD precisava che, viste le decisioni degli organi statutari competenti, le risorse utilizzate per interventi del tipo di quello concesso a Tercas erano richieste dal FITD e fornite ad hoc dai membri del consorzio. Pertanto, mentre le risorse necessarie per il funzionamento del consorzio concorrevano alla formazione del suo bilancio, i contributi destinati agli interventi erano considerati «anticipazioni» versati dai membri del FITD, che li gestiva per loro conto in qualità  di mandatario.

154    L’obbligo dei membri del FITD di contribuire all’intervento deciso da quest’ultimo non ha quindi la propria origine in una disposizione normativa, come quando esso è specificamente incaricato dallo Stato della gestione dei contributi versati dai membri a titolo di garanzia legale dei depositi dei depositanti, ma in una disposizione statutaria, di natura privatistica, che salvaguarda l’autonomia decisionale dei membri del FITD.

155    Si deve altresì rilevare che, prima di decidere l’intervento e di mobilitare in conseguenza le risorse private dei suoi membri, il FITD si è assicurato, conformemente a quanto stabilito dall’articolo 29 del suo statuto e come emerge dalla relazione presentata il 26 maggio 2014 da una società  di revisione e consulenza, che il costo di tale intervento fosse inferiore al costo che avrebbe rappresentato per i suoi membri la liquidazione di Tercas e pertanto l’attuazione della garanzia legale dei depositi dei depositanti.

156    L’intervento del FITD a favore di Tercas era quindi non solo nell’interesse di BPB e di Tercas, ma anche nell’interesse di tutti i suoi membri, dal momento che questi ultimi rischiavano di dover spendere somme superiori rispetto a quelle necessarie per consentire a BPB di rilevare Tercas.

157    In tale contesto, si deve osservare che, come sostiene il FITD, l’intervento è stato adottato dal comitato di gestione e dal consiglio del FITD all’unanimità  dei rappresentanti dei membri che li compongono. Nessuno di tali rappresentanti si è pertanto opposto a una siffatta misura.

158    E’ inoltre normale che, una volta adottata dai suoi organi direttivi, conformemente alle disposizioni dello statuto, la decisione in questione si applichi a tutti i membri del consorzio. Inoltre, nessun elemento del fascicolo consente di suffragare l’argomento secondo cui alcuni membri del consorzio sarebbero stati contrari al meccanismo statutario degli interventi o all’intervento del FITD a favore di Tercas.

159    Pertanto, l’obbligatorietà  dei contributi dei membri del FITD all’intervento trae la sua origine in una decisione doppiamente accettata dai suoi membri, a titolo non solo delle loro decisioni di aderire al FITD che prevede una siffatta possibilità , ma anche delle loro decisioni di accettare che un siffatto intervento sia adottato dagli organi direttivi del consorzio. L’intervento risulta inoltre conforme agli obiettivi del FITD nonchè agli interessi dei suoi membri.

160    Di conseguenza, l’argomento della Commissione secondo cui sarebbe, di fatto, difficile per enti bancari dissociarsi dal FITD, di cui sono storicamente membri e che costituisce ad oggi l’unico fondo di garanzia dei depositi che riunisce le banche non mutualistiche, per creare un altro fondo di garanzia che potrebbe così essere riconosciuto dalla Banca d’Italia e il cui statuto consentirebbe di intervenire solo a titolo della garanzia legale dei depositi dei depositanti o, se del caso, di rifiutare di contribuire a un intervento a favore di un membro, anche se l’intervento sia stato adottato da parte degli organi direttivi, rimane essenzialmente teorico e non incide sull’intervento qui in esame.

161    Da quanto precede emerge che la Commissione non ha sufficientemente dimostrato, nella decisione impugnata, che le risorse di cui trattasi fossero controllate dalle autorità  pubbliche italiane e che esse fossero di conseguenza a disposizione di queste ultime. La Commissione non poteva quindi concludere che, nonostante il fatto che l’intervento del FITD a favore di Tercas sia stato effettuato in conformità  allo statuto di tale consorzio e nell’interesse dei suoi membri, utilizzando fondi esclusivamente privati, sarebbero in realtà  le autorità  pubbliche che, attraverso l’esercizio di un’influenza dominante sul FITD, avrebbero deciso di indirizzare l’uso di tali risorse per finanziare un siffatto intervento.

 Conclusione

162    Poichè la prima condizione relativa alla qualificazione come aiuto ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del TFUE non è soddisfatta nella fattispecie, si devono accogliere i motivi fondati sul fatto che la Commissione ha erroneamente ritenuto che le misure controverse presupponessero l’uso di risorse statali e fossero imputabili allo Stato e, di conseguenza, senza che sia necessario esaminare gli altri argomenti dedotti dai ricorrenti, si deve annullare la decisione impugnata.

 Sulle spese

163    Ai sensi dell’articolo 134, paragrafo 1, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. La Commissione, rimasta soccombente, dev’essere condannata a sopportare le proprie spese nonchè quelle dei ricorrenti e dell’interveniente, conformemente alla domanda di questi ultimi in tal senso.

Per questi motivi,

IL TRIBUNALE (Terza Sezione ampliata),

dichiara e statuisce:

1) Â Â Â Â Â La decisione (UE) 2016/1208 della Commissione, del 23 dicembre 2015, relativa all’aiuto di Stato SA.39451 (2015/C) (ex 2015/NN) cui l’Italia ha dato esecuzione a favore di Banca Tercas, è annullata.

2) Â Â Â Â Â La Commissione europea è condannata alle spese.

Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 19 marzo 2019

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