Pres. Virgilio – Est. Potenza
Comune di Figline Valdarno (Avv. G. Viciconte) / Filippo Corsini (Avv. A. Bianchi)

1. Espropriazione per p.u. – Procedimento – Comunicazione di avvio – Violazione – Motivi di ricorso – Decorrenza – Pienza conoscenza – Individuazione.

2. Espropriazione per p.u. – Procedimento – Comunicazione di avvio – Avviso collettivo e individuale – Rapporti – Tertium genus di avviso collettivo – Individuazione – Esclusione.

3. Espropriazione per p.u. – Procedimento – Comunicazione di avvio – Avviso collettivo – Dati imprescindibili – Individuazione.

1. In tema partecipazione al procedimento espropriativo, il termine decadenziale per dedurre la violazione dell’osservanza delle garanzie partecipative non può che decorrere dal momento in cui l’interessato venga effettivamente a conoscenza dell’atto appositivo del vincolo espropriativo, poiché solo da questo momento il proprietario è posto in grado di adeguatamente verificare, ed eventualmente contrastare l’idoneità, a termini di legge, delle modalità di partecipazione seguite dall’amministrazione.

2. In tema partecipazione al procedimento espropriativo, l’art. 11 T.U. 327/2011, a supporto della natura discrezionale del potere esercitato dall’amministrazione, pone l’avviso individuale e l’avviso collettivo in posizione alternativa tra loro, ma tuttavia assolutamente paritaria quanto al contenuto, non reperendosi nella norma elementi per affermare che la seconda opzione possa contenere un diverso livello quantitativo di informazioni al fine di realizzare le finalità partecipative; la stessa posizione di parità deve riconoscersi tra le due forme di pubblicazione dell’avviso collettivo (da effettuarsi entrambe), costituite dall’affissione all’albo pretorio e dall’avviso su uno o più quotidiani a diffusione nazionale (salvo che per la partecipazione di piani o progetti, per i quali l’avviso “deve precisare dove e con quali modalità” essi possono essere consultati). Tale norma, dunque, (secondo una interpretazione costituzionalmente orientata, ove altrimenti si imporrebbe ai privati sacrifici non ragionevoli e/o giustificabili in riferimento ad interessi pubblici) non prevede un “tertium genus” di avviso collettivo col quale, dopo aver tratteggiato alcuni elementi generali dell’azione amministrativa, si demanda all’avviso esposto all’albo pretorio la funzione di realizzare la partecipazione, indicando le particelle catastali interessate (o quanto meno il foglio) ed i relativi intestatari.

3. In materia di espropriazioni, la procedura con avviso collettivo, introdotto per ridurre gravosità per l’amministrazione nel caso adempimenti partecipativi complessi, riveste natura eccezionale e pertanto non può essere estesa oltre quella, rispondente nel pubblico interesse a ragioni di economia procedimentale, di materialmente concentrare in un solo avviso, pubblicato sui quotidiani e all’albo pretorio, almeno due dati imprescindibili vale a dire la particella catastale (o quanto meno il foglio) ed il suo intestatario.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3285 del 2013, proposto da:
Comune di Figline Valdarno, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Gaetano Viciconte, con domicilio eletto presso Gennaro Terracciano in Roma, largo Arenula, 34;

– Filippo Corsini, rappresentato e difeso dall’avv. Alberto Bianchi, con domicilio eletto presso Marco Selvaggi in Roma, via Nomentana 76;
– Cristina Corsini, Nerina Corsini, Fabio Sanminiatelli, Ginevra Sanminiatelli, Livia Sanminiatelli e Lucrezia Corsini, rappresentati e difesi dall’avv. Vittorio Chierroni, con domicilio eletto presso Studio Lessona in Roma, via Vittorio Emanuele II, 18;

– Provincia di Firenze, in persona del Presidente pro tempore,rappresentata e difesa dall’avv. Stefania Gualtieri, con domicilio eletto presso Giovanni Pasquale Mosca in Roma, corso d’Italia, 102;
– Autostrade per L’Italia Spa, Comune di Reggello, Regione Toscana, Provincia di Arezzo, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;
– Rete Ferroviaria Italiana Spa, Enel Distribuzione Spa, Terna Spa, Telecom Italia Spa, Publiacqua Spa, Snam – Rete Gas Spa, Coingas Spa, Toscana Energia Spa , in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;
– Autorita’ di Bacino del fiume Arno, in persona del legale rappresentante pro tempore, Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali – Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggisti della Toscana, in persona del legale rappresentante pr

1.- Con ricorso al TAR della Toscana (n. 2291/2010) il signor Filippo Corsini, premesso di essere comproprietario di una vasta tenuta agricola ricadente nei Comuni di Figline Valdarno, San Giovanni Valdarno e Castelfranco, esponeva di aver presentato in data 29.9.2010 (alla Provincia di Firenze) e in data 25.11.2010 (al Comune di Figline) domande di accesso agli atti amministrativi aventi ad oggetto la realizzazione di variante in riva destra d’Arno alla strada regionale n. 69 e di aver quindi, in esito alla conseguente ostensione, preso conoscenza degli atti pregiudizievoli indicati in epigrafe, domandava l’annullamento:
– delle delibere del Consiglio comunale di Figline Valdarno nn.110 del 28 settembre 2006 e 93 del 24 luglio 2007 con cui è stata, rispettivamente, adottata ed approvata una variante al Piano Strutturale denominata “Variante alla S.R.T. n.69 di Valdarno: v
– delle delibere del Consiglio comunale del Comune di Figline Valdarno nn.40 del 20 marzo 2007 e 94 del 24 luglio 2007 con cui è stata, rispettivamente, adottata ed approvata una variante al Regolamento Urbanistico denominata “Variante alla S.R.T. n. 69 d
– dell’avviso di apposizione di vincoli preordinati all’esproprio datato 22 gennaio 2007 del Garante della comunicazione del Comune di Figline Valdarno (conosciuto in data 25 novembre 2010);
– delle comunicazioni di avviso apposizione di vincoli preordinati all’esproprio pubblicate sui quotidiani La Nazione e La Repubblica (conosciute in data 25 novembre 2010);
– del verbale della prima seduta della Conferenza dei Servizi svoltasi in data 1 dicembre 2005 (conosciuto in data 14 ottobre 2010);
– del verbale della seconda seduta della Conferenza dei Servizi svoltasi in data 24 gennaio 2008 (conosciuto in data 14 ottobre 2010);
– della nota del 2 ottobre 2008, con cui l’ing. Carosella della Provincia di Firenze ha comunicato che “la Conferenza approva il progetto definitivo” della “Variante alla S.R.T. n.69 di Valdarno: variante in riva destra” (conosciuta in data 14 ottobre 201
– della comunicazione del 3 ottobre 2008 con cui l’ing. Carosella della Provincia di Firenze ha trasmesso ad alcuni enti invitati alla Conferenza dei Servizi svoltasi 24 gennaio 2008 il verbale della stessa (conosciuta in data 14 ottobre 2010);
– dell’avviso di avvio del procedimento diretto alla dichiarazione di pubblica utilità, pubblicato in data 30 ottobre 2008 sul quotidiano La Nazione, dalla Provincia di Firenze (conosciuto in data 14 ottobre 2010);
– della relazione paesaggistica predisposta dalla Provincia di Firenze-Direzione viabilità, progettazione e direzione lavori 4 settembre 2009 (conosciuta in data 14 ottobre 2010);
– della comunicazione inviata dalla Provincia di Firenze in data 3 giugno 2010;
– della comunicazione di avvio del procedimento del 29 settembre 2010 della Provincia di Firenze, come integrata dalla comunicazione del 14 ottobre 2010 a firma del geom. Taiti;
– di ogni altro atto presupposto connesso, conseguente o antecedente, ancorché allo stato non conosciuto;
nonché con motivi aggiunti depositati il 21.4.2011:
– della delibera della Giunta provinciale di Firenze n.223 del 14 dicembre 2010 (comunicata con nota spedita il 10.2.2011) con cui è stato approvato, limitatamente al lotto n.5, il progetto definitivo dei lavori della “Variante alla S.R.T. n.69 di Valdarn
– della comunicazione inviata il 10.2.2011 con cui è stata data notizia della citata deliberazione n.223;
nonché con ulteriori motivi aggiunti depositati il 6.10.2011:
– dell’atto dirigenziale n.2019 del 26.5.2011;
– della nota di trasmissione del medesimo, sempre del 26 maggio 2011, notificata in data 9.6.2011;
– del verbale-stato di consistenza del 23.6.2011;
– di ogni altro atto presupposto connesso, conseguente o antecedente, ancorché allo stato non conosciuto.
1.1- A sostegno delle impugnative il ricorrente deduceva articolate censure di diritto che si intendono qui riportate.
2.- Con ricorso al Presidente della Repubblica, i signori Cristina Corsini, Lucrezia Corsini, Nerina Corsini, Fabio Sanminiatelli, Livia Sanminiatelli e Ginevra Sanminiatelli, comproprietari del complesso immobiliare denominato “fattoria i Renacci”, parimenti interessato dall’opera oggetto del ricorso proposto da Corsini Filippo, chiedevano l’annullamento:
– della delibera della Giunta Provinciale di Firenze n.223 del 14 dicembre 2010 (comunicata ex art.17 del DPR. 327/2001 il 10 febbraio 2011) di approvazione del progetto definitivo dei lavori di “Variante alla S.R.T. n.69 di Valdarno: variante in r
– della nota prot.n.5786 del 31 marzo 2010 del Ministero per i Beni e le attività culturali avente ad oggetto: “S.R. 69 “Del Valdarno”-Variante in riva destra dell’Arno dalla località i Ciliegi al confine della Provincia. Parere di competenza”, nonché:
ex art.14 e segg. della legge 241/90 con il seguente oggetto: “S.R. 69 “Del Valdarno”- Variante in riva destra d
nonchè, con motivi aggiunti depositati il 22 settembre 2011:
– dell’atto dirigenziale – decreto di occupazione d’urgenza preordinata all’esproprio emesso dal Dirigente della Direzione dei Servizi Amministrativi-LL.PP. della Provincia di Firenze n.2019 del 26 maggio 2011 e notificato dal 7 giugno 2011 ai vari ricorr
2.1.- A sostegno dell’impugnativa i ricorrenti deducevano articolate censure di diritto che si intendono qui riportate.
2.2. – Su opposizione della Provincia di Firenze, ai sensi dell’art. 10 del dpr n.1199/1971, il ricorso veniva trasposto innanzi al TAR della Toscana, ove assumeva il NRG 1680/2011.
3.- Con la sentenza epigrafata il Tribunale amministrativo, riuniti i due ricorsi, premesso che entrambi hanno censurato gli atti del procedimento espropriativo, mentre il primo (n. 2291/2010) anche gli “atti a monte” (fase di apposizione del vincolo, mediante varianti allo strumento urbanistico comunale), ha accolto il ricorso n. 2291/2010, ritenendo fondate le censure del mancato rispetto delle norme sulla partecipazione procedimentale, nel doppio profilo esaminato, vale a dire “sia in termini di comunicazione individuale della relativa procedura sia in termini di adeguata applicazione delle previsioni normative sulla conoscibilità attraverso pubblica affissione”.
Il Tribunale ha invece dichiarato il ricorso n. 1680/2011, e relativi motivi aggiunti, improcedibili per sopravvenuta carenza d’interesse, “avendo ad oggetto fasi procedimentali (approvazione del progetto definitivo e occupazione d’urgenza) già travolte dall’accoglimento del ricorso n. 2291”.
L’annullamento degli atti di variante posti “ab origine” della procedura ha quindi determinato per derivazione anche l’annullamento degli atti summenzionati.
3.1.- Di qui l’appello interposto, innanzi a questo Consesso, dal Comune di Figline Val d’Arno contro l’accoglimento del primo ricorso ed affidato ai motivi trattati nel prosieguo della presente pronunzia.
3.2.- Si sono costituiti nel giudizio i ricorrenti in primo grado, resistendo al gravame e riproponendo (nell’ipotesi di accoglimento dell’appello) tutti i motivi in quella sede risultati assorbiti per effetto della pronunzia di improcedibilità, resa in dipendenza dell’altro ricorso (n.1680/2011); quest’ultimi, in particolare, hanno affidato detta riproposizione ad un appello incidentale, ritualmente notificato e depositato in termini.
3.3.- Con ordinanza cautelare (n.21277/2013) la Sezione ha respinto la domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza impugnata, proposta dal Comune appellante.
3.4.- Alla pubblica udienza del 12 novembre 2013 il gravame è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

– La controversia sottoposta alla Sezione dall’appello in esame verte su procedura preordinata alla realizzazione di opera pubblica ed in particolare sull’applicazione dell’art. 11 del DPR n. 327 del 2001 (T.U. sulle espropriazioni), inerente la modalità di partecipazione dei soggetti interessati alla procedura di apposizione di vincolo espropriativo, che si realizza attraverso l’avviso pubblico dell’inizio del procedimento.
1.- Il Comune di Figline Valdarno avversa la sentenza impugnata formulando una censura di carattere preliminare, e tre ordini di doglianze sostanziali.
1.1.- Il primo mezzo ripropone l’eccezione (su cui, ad avviso dell’appellante, il TAR non si sarebbe pronunziato, violando l’art. 112 c.p.c.) di tardività del primo ricorso, rivolto contro le delibere di variante al Piano strutturale e il regolamento urbanistico, atti mediante le quali, per quanto riguarda il Comune di Figline Val d’Arno, è stato apposto, ed è quindi sorto, il vincolo espropriativo; risalendo tali provvedimenti agli anni 2006 e 2007, ed avendo a suo tempo seguito il procedimento di pubblicazione sul BURT (ex art. 17, c.7, l.r. Toscana n.1/2005), il ricorso notificato il 13.12.2010, risulterebbe dunque tardivo. Ribattono gli appellati che il TAR ha ampiamente argomentato, o comunque implicitamente esposto, le ragioni a sostegno della tempestività dell’impugnazione, ove ha rilevato che ai ricorrenti non è stata data la possibilità di conoscere l’esistenza del procedimento espropriativo avviato. Il Collegio può esimersi dal definire se il primo giudice si sia pronunziato o meno sull’eccezione in esame, poiché la stessa non ha fondamento.
Il ricorso in questione contestava non i provvedimenti di adozione ed approvazione della variante in quanto tali (e quindi nella loro valenza di atti di governo del territorio), bensì nel loro effetto appositivo del vincolo espropriativo che, pur producendosi (ex art. 9 c.1 del T.U.) con l’assunzione dell’efficacia della delibera di variante e derivante dalla citata stessa norma, sarebbe stato pregiudicato, secondo i ricorrenti, dall’inosservanza della forma partecipativa prevista dall’art. 11 per l’avvio del procedimento impositivo.
Così ricostruita la pretesa, il ricorso non risulta tardivo.
Ed invero, nella disciplina complessiva risultante dagli artt. 9 ed 11 del T.U., e pur nell’unità del procedimento espropriativo emergente dall’art. 8, sono riconoscibili due distinti, anche se paralleli procedimenti amministrativi, uno costituito dalla variante allo strumento urbanistico e l’altro finalizzato alla imposizione del vincolo espropriativo strumentale alla realizzazione di quelle previsioni urbanistiche. Gli orientamenti giurisprudenziali e gli argomenti richiamati dall’appellante a sostegno della tardività del ricorso sono applicabili alle impugnazioni degli atti di pianificazione in generale e che impongono vincoli conformativi della proprietà, mentre la fattispecie in esame controverte del rispetto delle modalità partecipative dettate per il distinto procedimento di apposizione del vincolo espropriativo ed impugna questi atti sotto il profilo della mancata osservanza delle garanzie partecipative che deve precederli. Pertanto il termine decadenziale per dedurre la violazione di dette forme proprio perché inosservate non può che decorrere dal momento in cui l’interessato venga effettivamente a conoscenza dell’atto appositivo, poiché solo da questo momento il proprietario è posto in grado di adeguatamente verificare, ed eventualmente contrastare l’idoneità, a termini di legge, delle modalità di partecipazione seguite dall’amministrazione.
Né in favore del motivo in esame può invocarsi l’ultimo comma dell’art. 11 del T.U., il quale conferma le modalità partecipative previste per le fasi di adozione ed approvazione degli strumenti urbanistici; tale disposizione, infatti, fa espressamente salva l’applicazione del comma 2 dello stesso articolo 11 e che per il procedimento relativo al vincolo impone lo specifico avviso di cui è controversia.
Conclusivamente, il ricorso al TAR del sig. Filippo Corsini, poiché notificato il 13.12.2010 e proposto a seguito di comunicazione resa in data 25.11.2010, è da ritenersi tempestivo.
1.2.- Il secondo ordine di doglianze entra nel merito delle questioni delibate dal TAR, criticando la decisione ove (punto n.17) ha ritenuto che l’avviso pubblico apparso su due quotidiani (procedura opzionabile ex art.11.c.2 del citato T.U. nel caso, come quello in esame, di coinvolgimento di più di 50 proprietari) aveva un contenuto sommario e generico tale da non consentire ai proprietari dei terreni coinvolti di prendere parte al procedimento di apposizione del vincolo espropriativo, non recando alcun “riferimento ai terreni espropriandi, ai dati catastali degli stessi ed ai nomi dei proprietari catastali o ad almeno alcuno di detti elementi…”; il primo giudice ha completato la motivazione della sentenza citando analogo avviso collettivo emesso della Provincia contenente l’indicazione delle particelle ed evidenziando che, nonostante tale precisazione, il menzionato Ente ha poi ritenuto necessario procedere agli avvisi individuali, omesso invece dal Comune di Figline. Al contrario, secondo l’appellante, questo orientamento sarebbe eccessivamente formalistico ed i dettami dell’art. 11 del dpr n. 327/2001 risulterebbero sostanzialmente rispettati, poiché dall’esame congiunto dall’avviso pubblicato sui quotidiani e dall’avviso di pubblicazione sull’albo pretorio (dal primo richiamato) emergerebbero riferimenti sufficienti a consentire la partecipazione dei proprietari al procedimento.
La tesi dell’appellante non può essere accolta, ritenendo il Collegio che, seppur con le necessarie precisazioni applicative, vada preferito l’orientamento espresso dal primo giudice e ciò in ragione di una necessaria interpretazione coordinata degli artt. 9 ed 11 del T.U. e 7 ed 8 della legge n. 241/1990 sul procedimento amministrativo.
Il punto centrale della controversia verte sullo stabilire il contenuto che l’avviso collettivo deve indispensabilmente possedere perché risulti idoneo a raggiungere la propria funzione, secondo l’espressione utilizzata dal TAR, di “allertare i proprietari” sulle finalità espropriative del procedimento avviato. Nella fattispecie l’avviso pubblicato dal Comune di Figline, dopo aver reso noto l’intendimento di procedere alla apposizione “di vincoli preordinati all’esproprio” e menzionato l’opera di variante di riferimento (una strada che attraversa il territorio di più Comuni) comunica che “il testo integrale dell’avviso contenente l’individuazione catastale delle aree e dei proprietari” è a sua volta pubblicato all’albo pretorio comunale.
Al riguardo va anzitutto osservato che l’art. 11 pone l’avviso individuale e l’avviso collettivo bensì in posizione alternativa tra loro, ma tuttavia assolutamente paritaria quanto al contenuto, non reperendosi nella norma elementi per affermare che la seconda opzione possa contenere un diverso livello quantitativo di informazioni al fine di realizzare le finalità partecipative; la stessa posizione di parità deve riconoscersi tra le due forme di pubblicazione dell’avviso collettivo (da effettuarsi entrambe), costituite dall’affissione all’albo pretorio e dall’avviso su uno o più quotidiani a diffusione nazionale (salvo che per la partecipazione di piani o progetti, per i quali l’avviso “deve precisare dove e con quali modalità” essi possono essere consultati). Quanto premesso consente di escludere che la norma preveda un “tertium genus” di avviso collettivo col quale, dopo aver tratteggiato alcuni elementi generali dell’azione amministrativa, si demanda all’avviso esposto all’albo pretorio la funzione di realizzare la partecipazione, indicando le particelle catastali interessate (o quanto meno il foglio) ed i relativi intestatari. Come già rilevato da questa Sezione, invero, ciò equivale ad imporre al proprietario espropriando un’irragionevole onere di “seguire quotidianamente gli avvisi pubblicati nelle forme previste dall’art. 11, ………… e per di più verificare presso l’amministrazione (una volta avuta contezza dell’avviso), se il procedimento possa (o meno) riguardare beni di sua proprietà” (Cons. di Stato, sez.IV, n. 3500/2011, in Giur.amm., 2011, I, p. 881). Il medesimo orientamento giurisprudenziale, dal quale il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi, ha inoltre precisato che “Se tale fosse l’interpretazione, l’art. 11 sarebbe irragionevole (ed in sospetto di illegittimità costituzionale per violazione degli articoli 3, 24, 42 e 97 Cost.), in quanto esso imporrebbe ai privati sacrifici non ragionevoli e/o giustificabili in riferimento ad interessi pubblici”. Ma non solo questa interpretazione “costituzionalmente orientata” rende preferibile la tesi del primo giudice. Va infatti anche osservato, per altro verso, che la procedura con avviso collettivo, introdotto per ridurre gravosità per l’amministrazione nel caso adempimenti partecipativi complessi, riveste natura eccezionale (cfr. Cons. di Stato, sent.cit.) e pertanto non può essere estesa oltre quella, rispondente nel pubblico interesse a ragioni di economia procedimentale, di materialmente concentrare in un solo avviso, pubblicato sui quotidiani e all’albo pretorio, almeno due dati imprescindibili vale a dire la particella catastale (o quanto meno il foglio) ed il suo intestatario; e su tale necessità, che esclude quindi che il sistema di partecipazione di cui si tratta possa svolgersi attraverso due fasi, si registrano anche pronunzie più recenti in base alle quali può confermarsi che il contenuto dell’avviso collettivo, in entrambe le forme di pubblicazione deve contenere, analogamente all’avviso individuale, gli elementi necessari al fine di permettere al proprietario di partecipare al procedimento appositivo del vincolo (Cons. di Stato, sez.VI, n.3561/2011, ibidem, p.899 e sez. IV, n.407/2012, ibidem, p. 899).
Pertanto una corretta interpretazione dell’art. 11 del T.U. preclude l’accoglimento della tesi dell’appellante per cui l’avviso collettivo nella specie emesso dal Comune di Figline abbia assolto sostanzialmente alla funzione partecipativa richiesta dalla legge.
1.3.- Anche il terzo motivo d’appello, che argomenta la sussistenza dei presupposti ostativi all’annullamento dell’atto, ai sensi dell’art. 21-octies l. n. 241/1990, è infondato. In merito il primo giudice ha osservato che nella specie si è in presenza di un procedimento ampiamente discrezionale “non potendo affermarsi che dagli atti di causa e dalle difese esplicate in giudizio emerga la inutilità della eventuale partecipazione del sig. Filippo Corsini al procedimento di apposizione dei vincoli preordinati all’esproprio, avendo anzi il ricorrente evidenziato di avere proprie tesi da far valere sulla localizzazione della strada e sul più corretto e proficuo svolgimento del procedimento”.
In contrario il Comune argomenta che, diversamente da quanto ritenuto dal TAR, l’apposizione del vincolo avrebbe natura vincolata, poiché il tracciato dell’opera è stato individuato in un più ampio contesto costituito dal sistema regionale dei trasporti la cui realizzazione non lasciava margini all’amministrazione comunale.
La doglianza non è condividibile.
L’impossibilità di annullare il provvedimento per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento è dalla predetta norma collegata alla carenza assoluta della comunicazione, nonchè alla dimostrazione in giudizio che il provvedimento stesso non avrebbe potuto avere un contenuto diverso.
Anzitutto deve osservarsi che non si verte in ipotesi di mancata comunicazione ma di comunicazione emessa in maniera illegittima rispetto allo schema normativo.
Oggetto della controversia non è poi il contenuto del provvedimento ma la completezza dell’avviso procedimentale che deve precederlo. Pertanto deve ritenersi :
– l’irrilevanza, ai fini della presente decisione, del fatto che il tracciato dell’opera sia stato stabilito in altra e più ampia sede pianificatoria;
– l’avviso è il risultato di un potere di scelta della forma di comunicazione che, se correttamente esercitato, avrebbe indubbiamente condotto ad un risultato diverso, costituito dalla informazione ai proprietari espropriandi della procedura avviata con r
A questo proposito, ed a supporto della natura discrezionale del potere esercitato, giova rammentare che in base alla normativa (art. 11, c. 2) l’amministrazione può seguire due strade, quella della “comunicazione personale agli interessati” e quella del “pubblico avviso”. Nel caso di specie, dunque non ricorrono i presupposti per l’applicazione dell’art. 21-octies l. n. 241/1990, sicchè anche sotto l’aspetto ora trattato, la decisione di primo grado può essere confermata.
1.4.- Infine, anche l’ultimo gruppo di motivi non può essere accolto. Si duole il Comune del fatto che la pronunzia del TAR abbia demolito per intero e senza alcuna congrua motivazione un lungo e costoso iter amministrativo ed in spregio al principio di conservazione dell’atto, sancito dall’art. 24 della legge regionale toscana n.88/1998.
Quanto all’annullamento dell’intera procedura che ha condotto agli atti annullati dal TAR, si tratta di un effetto consequenziale tipico della tutela procedimentale, per cui il venir meno dell’atto a monte determina l’annullamento per derivazione di tutti gli atti impugnati che presuppongono il primo. L’automaticità di tale effetto esclude poi per definizione che il primo giudice fosse tenuto a motivare gli annullamenti derivati. Quanto infine al principio di conservazione, osserva il Collegio che la decisione lascia integro il potere-dovere del Comune di rinnovare il procedimento di variante secondo le forme di legge nonché in virtù di eventuali altri strumenti normativi, incluso la richiamata disposizione di legge regionale.
2.- L’appello incidentale, in quanto proposto subordinatamente all’accoglimento dell’appello principale, deve essere dichiarato improcedibile per carenza di interesse, atteso il rigetto dell’appello principale.
3.- Conclusivamente l’appello principale deve essere respinto e l’appello incidentale dichiarato improcedibile per difetto di interesse. – Restano assorbiti ulteriori motivi ed eccezioni, che il Collegio non ritiene rilevanti ai fini della presente decisione.
4.- Le spese del giudizio sono regolate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione IV), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, respinge l’appello.
Condanna parte appellante al pagamento, in favore di ciascuna delle due controparti parti private (Corsini Filippo e appellanti incidentali Cristina Corsini ed altri), delle spese del presente grado di giudizio, che liquida, complessivamente, in Euro duemila/00 (2.000,00), oltre accessori di legge.
Compensa le spese tra Comune e le altre parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 novembre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Riccardo Virgilio, Presidente
Nicola Russo, Consigliere
Diego Sabatino, Consigliere
Raffaele Potenza, Consigliere, Estensore
Andrea Migliozzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/03/2014

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 19/3/2014 n.1341 proviene da Giustamm.

Pres. M. Nicolosi, Est. R. Giani
Caffè Margherita s.p.a. (Avv.ti R. Righi, N. Pecchioli, R. Migliorini) contro il Comune di Viareggio (Avv. M.L. Iascone) la Regione Toscana e la Provincia di Lucca (non costituite)

1. Autorizzazione e concessione – Intervento di ristrutturazione edilizia con significativo ampliamento della superficie di vendita – Necessità di parcheggi supplementari legati alla c.d. “sosta di relazione” – C.d. monetizzazione degli standard – Legittimità

2. Edilizia ed urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Destinazione di un edificio a cinema – Inibizione di una diversa destinazione economica e conseguente la reiezione di istanze autorizzatorie per l’apertura di una media struttura di vendita – Contrasto con la c.d. “direttiva Bolkestein” e normativa successiva di stampo liberalizzatore

1. È legittima la richiesta del Comune di Viareggio tesa ad ottenere il pagamento della c.d. monetizzazione degli standard, nella specie convertendo il materiale conferimento di aree a parcheggio in pagamento di corrispettivo monetario “del costo di esproprio e del costo di realizzazione della struttura”, come previsto dall’art. 23.2 del RE comunale (fattispecie relativa ad un intervento avente per oggetto opere interne ed esterne di ristrutturazione edilizia, comportanti un significativo ampliamento della superficie di vendita, con necessità di parcheggi supplementari, legati alla c.d. “sosta di relazione”)

2. È illegittima la previsione della Pianificazione attuativa della Passeggiata del Comune di Viareggio, laddove impone la destinazione di un edificio a cinema, conseguentemente inibendo una diversa destinazione economica e giustificando la reiezione di istanze autorizzatorie volte a chiedere l’apertura di una media struttura di vendita, si pone in rotta di collisione con la normativa di cui all’art. 31, comma 2, del decreto-legge n. 201 del 2011, convertito in legge n. 214 del 2011, la quale si inserisce in un quadro disciplinare, di stampo liberalizzatore, che prende le mosse dalla c.d. “direttiva Bolkestein” (cioè la direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno), recepita nel nostro ordinamento con il d.lgs. 26 marzo 2010 n. 59, normativa che prevede la possibilità di limitare l’accesso e l’esercizio di una attività di servizio” introducendo, ad esempio, “restrizioni quantitative o territoriali”, soltanto nei “casi in cui sussistono motivi imperativi di interesse generale” e sempre “nel rispetto dei principi di proporzionalità e non discriminazione”, normativa applicabile anche all’attività commerciale come in specie

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 265 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Caffè Margherita s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Roberto Righi, Niccolò Pecchioli, Renzo Migliorini, con domicilio eletto presso l’avv. Roberto Righi in Firenze, via Lamarmora, n. 14;

Comune di Viareggio, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Maria Lidia Iascone, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. in Firenze, via Ricasoli, n. 40;
Regione Toscana e Provincia di Lucca;

(con il ricorso introduttivo)
– del provvedimento adottato dal Comune di Viareggio – Area assetto e gestione del territorio – Servizio edilizia privata datato 19.11.2012 (ricevuto in data 12.12.2012) avente ad oggetto la notifica del contributo di costruzione e dell’importo di monetiz
– in parte qua, dell’autorizzazione per media struttura di vendita n. 130 del 2.2.2013 rilasciata dal Comune di Viareggio – Area Sviluppo Economico – Ufficio Sportello Unico Attività Produttive, nella parte in cui condiziona l’operatività di essa alla cor
nonchè ove occorrer possa per annullamento
– della nota prot. n. 3570 del 21.1.2013 del Comune di Viareggio – Area assetto e gestione del territorio – Servizio edilizia privata in risposta alla comunicazione della società ricorrente del 19.12.2012 che conferma gli importi contenuti nel suddetto pr
ed in parte qua
– dell’art. 23 rubricato “criteri per la dotazione di parcheggi” del Regolamento Edilizio di Viareggio, approvato con delibera C.C: n. 23 del 27.4.2006 ed in particolare l’art. 23.1, lett. c, par. 2 lett. b) relativo alla dotazione minima di parcheggi per
– della Determina dirigenziale n. 800 del 28.3.2006, recante “Monetizzazione degli standard edilizi ed urbanistici”;
– dell’art. 27 del DPGR 1 aprile 2009 n. 15/R, recante “Regolamento di attuazione della legge regionale 7 febbraio 2005, n. 28 (Codice del commercio. Testo Unico in materia di commercio in sede fissa, su aree pubbliche, somministrazione di alimenti e beva
e per accertamento
del diritto della ricorrente a non corrispondere al Comune di Viareggio per l’intervento edilizio di cui è causa, nè il contributo di costruzione, nè la monetizzazione delle aree a parcheggio” quest’ultima nella misura determinata di 391.050,00;
nonchè per condanna
ex art. 34 comma 1, lett. c) del D.LGS 10/4/2010
previo accertamento dell’indebito, del Comune di Viareggio a rimborsare alla società ricorrente l’importo già corrisposto per la prima trance del costo di costruzione inerente la SCIA per cui è causa, nonchè le spese sostenute per la sottoscrizione della polizza fidejussoria, stipulata a titolo di garanzia per tale contributo;
(con i motivi aggiunti)
delle determinazioni dirigenziali n. 15422 del 7 marzo 2013 e n. 333 del 27 marzo 2013;
del piano particolareggiato della passeggiata del comune di Viareggio approvato con delibera G.M. n.510 del 23.7.2004 e in particolare degli artt. 15, punto 2, e 22 delle N.T.A. nonché della scheda A19 punto B1;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Viareggio;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 febbraio 2014 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori R. Righi e M. L. Iascone;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1 – La società “Caffè Margherita s.p.a.” espone nell’atto introduttivo del giudizio di essere titolare della proprietà superficiaria di un complesso immobiliare posto in Viareggio, sulla “Passeggiata Margherita” e catastalmente individuato al foglio n. 18, mappale n. 47, edificato su area appartenente al demanio comunale e affidata in concessione alla società medesima, occupato da attività commerciali e, nell’involucro edilizio perpendicolare al mare, dal “Cinema Eolo”.
2 – A seguito di istanza presentata dalla società in data 22.12.2008 (prot. n. 94470), la Giunta Comunale di Viareggio, con deliberazione n. 422 del 20 settembre 2011 (doc. 7 di parte ricorrente), ha espresso parere favorevole al cambio di destinazione d’uso del suddetto immobile da “cinema” a “fondo commerciale”.
3 – In data 12 settembre 2012 la “Caffè Margherita s.p.a.” presentava quindi al Comune di Viareggio s.c.i.a. edilizia prot. 49910/1855/2012 per l’esecuzione di lavori di “ristrutturazione edilizia”, con interventi sia esterni che interni, questi ultimi volti alla “realizzazione di un punto vendita ad uso commerciale in luogo del cinematografo ormai non più attivo”. Dopo un primo provvedimento di sospensione lavori, per carenze documentali, l’Amministrazione giungeva ad emanare il provvedimento in data 19.11.2012 (doc. 1 di parte ricorrente) che richiedeva il pagamento totale del costo di costruzione per l’intervento edilizio di cui alla s.c.i.a. del 12.9.2012, con l’ulteriore specificazione che l’intervento “risulta soggetto alla monetizzazione dell’area a parcheggio (prevista dall’art. 23.2 del Regolamento Edilizio) così come dai prezzi indicati nella determina dirigenziale n. 800 del 28.03.2006 e più precisamente per un importo pari a euro 391.050,00 da versare in unica soluzione”.
4 – In data 5.12.2012 la società ricorrente presentava al SUAP del Comune di Viareggio richiesta di autorizzazione per apertura di media struttura di vendita, in esito alla quale l’Amministrazione rilasciava l’autorizzazione n. 130 del 2.2.2013 (doc. 2 di parte ricorrente), nella quale veniva ribadito l’obbligo della società richiedente di dimostrare l’assolvimento degli obblighi di cui alla pratica edilizia, come da nota dell’Ufficio edilizia del 19.11.2012.
5 – Con il ricorso introduttivo del giudizio la società “Caffè Margherita s.p.a.” impugna la nota dell’Ufficio Edilizia del 19.11.2012 e, in parte qua, l’autorizzazione n. 130 del 2012 (ove richiama l’assolvimento degli obblighi di cui alla nota dell’Ufficio Edilizia citata), in uno con gli altri atti come meglio in epigrafe specificati, articolando nei confronti degli atti gravati le seguenti censure:
– con il primo motivo si contesta il presupposto sulla cui base è stata richiesta la monetizzazione delle aree a parcheggio e cioè l’onerosità del titolo edilizio, in presenza di un intervento (inquadrato come “ristrutturazione leggera”) che si caratteriz
– con il secondo motivo si evidenzia che la monetizzazione degli standard, nella misura in cui si traduce nella volontà di imporre una prestazione patrimoniale non contemplata da fonte di rango primario, e quindi sulla base di una norma urbanistica priva
– con il terzo motivo parte ricorrente censura la illegittimità dell’autorizzazione commerciale n. 130 del 2013 nella parte in cui è condizionata al pagamento degli oneri tutti come da nota del 19.11.2012, quindi condizionando l’efficacia del titolo abili
6 – Il Comune di Viareggio si è costituito in giudizio evidenziando che con provvedimento n. 15422 del 7 marzo 2013 l’Amministrazione ha inibito i lavori oggetto della s.c.i.a. presentata dalla società perché l’intervento di ristrutturazione richiesto risulta in contrasto con il “Piano particolareggiato della Passeggiata” che alla “scheda A19” punto B1 stabilisce che l’edificio in cui è inserito il “cinema Eolo” deve essere mantenuto a destinazione cinema.
7 – Con atto di motivi aggiunti la società ricorrente ha impugnato il provvedimento prot. n. 15422 del 7 marzo 2013, la determinazione comunale n. 333 del 27 marzo 2013 (di annullamento d’ufficio dell’autorizzazione n. 130 del 2013) e la scheda A19, punto B1, del Piano Particolareggiato della Passeggiata del Comune di Viareggio laddove prevede il mantenimento della destinazione a cinema dell’edificio della ricorrente stessa. Nell’atto di motivi aggiunti vengono articolati nei confronti degli atti gravati i seguenti motivi di censura:
– “Eccesso di potere per travisamento, difetto del presupposto, erronea e/o comunque contraddittoria motivazione”; si contesta l’asserito contrasto con il Piano Particolareggiato della Passeggiata, art. 15, punto 2, delle NTA e con la scheda A19, giacché
– “Violazione dell’art. 31, comma 2, del D.L. 6.12.2011 n. 201 (conv. in legge n. 241/2011); Violazione dei principi desumibili dall’art. 1, comma 1, lett. b) del D.L. n. 1 del 2012 (conv. in legge n. 27 del 2012); Eccesso di potere per irragionevolezza,
– “Violazione artt. 41, 42 e 97 Cost.; Ulteriore violazione dell’art. 31, comma 2, D.L. n. 201/2011; Violazione degli artt. 58 e 59 della LRT n. 1 del 2005; Violazione degli artt. 16 e 17 della legge n. 1150 del 1942; Eccesso di potere per irragionevolezz
– “Violazione dell’art. 23 del DPR n. 380 del 2001; violazione art. 84 della legge regionale Toscana n. 1 del 2005; Violazione del principio del giusto procedimento amministrativo; Violazione degli artt. 7, 19, 21 nonies della legge n. 241 del 1990; Ecces
8 – Il Comune di Viareggio resiste anche ai motivi aggiunti, eccependo altresì, preliminarmente, la loro irricevibilità per tardiva impugnazione della scheda A19, già conosciuta in sede di adozione del Piano Particolareggiato, come dimostra la osservazione n. 13 nella quale si chiede cambio di destinazione da cinema a attività commerciale.
9 – Con ordinanza n. 296 del 12 giugno 2013 la Sezione dava atto della rinuncia di parte ricorrente alla proposta domanda cautelare.
10 – Chiamata la causa alla pubblica udienza del giorno 25 febbraio 2014, relatore il cons. Riccardo Giani, e sentiti i difensori comparsi, come da verbale, la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
11 – Dopo aver ottenuto, a seguito di istanza del 22.12.2008, la delibera di Giunta Municipale n. 422 del 2011, che ha espresso parere favorevole alla variazione dell’attività svolta nell’immobile ex Cinema Eolo da “cinema” a “fondo commerciale” (doc. 7 di parte ricorrente), la “Caffè Margherita s.p.a.” presentava, in data 12.9.2012, la s.c.i.a. edilizia prot. n. 49910/1855/2012 per opere di “ristrutturazione edilizia” nonché, in data 5.12.2012, istanza al SUAP per l’apertura di media struttura di vendita. Con il ricorso introduttivo del giudizio la società “Caffè Margherita” impugna quindi, da un lato, il provvedimento del Servizio Edilizia Privata del Comune di Viareggio del 19.11.2012 (emesso in esito alla s.c.i.a. edilizia; doc. 1 di parte ricorrente) di determinazione del contributo di costruzione e dell’importo dovuto dalla segnalante per “monetizzazione dell’area parcheggi”, e, dall’altro, l’autorizzazione n. 130 del 2.2.2013 rilasciata dal SUAP di Viareggio per l’apertura di media struttura di vendita (emessa in esito all’istanza del 5.12.2012; doc. 2 di parte ricorrente), nella parte in cui condiziona l’inizio dell’esercizio dell’attività all’assolvimento degli obblighi di cui al provvedimento del Servizio Edilizia del 19.11.2012. L’ulteriore sviluppo dell’attività amministrativa ha poi portato all’emanazione, da un lato, del provvedimento del Servizio Edilizia Privata prot. n. 15422 del 7.3.2013 (doc. 4 del deposito difesa comunale dell’8 marzo 2013), che ha inibito l’esecuzione dei lavori di cui alla s.c.i.a. edilizia del 13.9.2012, e, dall’altro, alla determinazione del SUAP n. 333 del 27.3.2013 (doc. 16 del deposito comunale del 7 giugno 2013), che ha annullato l’autorizzazione commerciale n. 130 del 2013. Questi due ultimi atti sono stati gravati dalla ricorrente con motivi aggiunti. Rileva il Collegio che si impone il preliminare esame dell’atto di motivi aggiunti, avente ad oggetto provvedimenti comunali che incidono negativamente tanto sulla s.c.i.a. edilizia quanto sull’autorizzazione commerciale; l’esito dell’esame dei motivi aggiunti evidenzierà se residua interesse allo scrutinio delle censure avanzate con il ricorso introduttivo del giudizio, avente ad oggetto atti che, in una prima fase, avevano dato soluzione parzialmente positiva alla s.c.i.a. edilizia e alla richiesta di autorizzazione commerciale.
12 – Gli atti gravati con motivi aggiunti (inibizione dei lavori segnalati con la s.c.i.a. edilizia e annullamento dell’autorizzazione commerciale) sono motivati con riferimento alla “assenza delle condizioni urbanistico edilizie per l’intervento edilizio all’immobile citato” (cfr. determinazione n. 333 del 2013), in particolare perché “l’intervento di ristrutturazione edilizia come asseverato è in contrasto con il Piano Particolareggiato della Passeggiata PP5 art. 15 punto 2 delle NTA”, cioè con “il mantenimento della destinazione d’uso esistente al piano terra (cinema) e il mantenimento della destinazione d’uso di altri piani”, salva la possibilità “di ristrutturazione dell’intero edificio tesa alla realizzazione di complesso multiscreen o polifunzionale”, come previsto dalla scheda A19 dell’Allegato A del PP5.
13 – La difesa comunale eccepisce, preliminarmente, la irricevibilità dei motivi aggiunti, per tardiva impugnazione della scheda A19, già conosciuta in sede di adozione del Piano Particolareggiato, come dimostra la osservazione n. 13 nella quale parte ricorrente chiedeva cambio di destinazione da cinema a attività commerciale.
L’eccezione comunale non può trovare accoglimento.
Astrattamente considerata l’eccezione ha un suo senso: se parte ricorrente contesta la destinazione a cinema dell’immobile in considerazione, destinazione a cinema prevista da Piano Particolareggiato approvato nel 2004, e nello specifico conosciuto dalla ricorrente stessa, come dimostra l’osservazione da essa presentata all’epoca, essa avrebbe dovuto gravare gli atti pianificatori nei termini decadenziali, non potendo oggi rimettere in discussione assetti d’interesse già consolidati. In concreto, tuttavia, la contestazione mossa da parte ricorrente riguarda soprattutto (in tal senso si veda il secondo motivo aggiunto) la compatibilità della disciplina di piano, di cui l’Amministrazione ha fatto applicazione con gli atti gravati, con la normativa sopravvenuta, in particolare l’art. 31, comma 2, del decreto-legge n. 201 del 2011 e l’art. 1, comma 1, lett. b) del decreto-legge n. 1 del 2012. Si tratta di atti legislativi che non dispongono solo per il futuro, ma contengono previsioni attraverso le quali il legislatore statale ha manifestato la volontà di incidere anche sulle norme regolamentari e sugli atti amministrativi generali vigenti, imponendo alle regioni ed agli enti locali una revisione dei propri ordinamenti finalizzata a superare previsioni disciplinari che non siano più compatibili con le nuove norme. In particolare l’art. 31, comma 2, del decreto-legge n. 201 cit., dopo aver previsto il principio della libertà di apertura di nuovi esercizi commerciali “senza contingenti, limiti territoriali o altri vincoli di qualsiasi altra natura, esclusi quelli connessi alla tutela della salute, dell’ambiente, ivi incluso l’ambiente urbano, e dei beni culturali”, stabilisce che “le regioni e gli enti locali adeguano i propri ordinamenti alle prescrizioni del presente comma entro il 30 settembre 2012”. La valenza ampia, incidente anche sulle discipline pregresse, di questa normativa, esclude che possa esservi la tardività eccepita dall’Amministrazione: parte ricorrente impugna gli atti con i quali il Comune di Viareggio, applicando risalenti previsioni pianificatorie non fatte oggetto di revisione, ha violato, secondo la prospettazione di parte ricorrente, la normativa liberalizzatoria citata.
14 – Con il secondo e terzo motivo di cui ai motivi aggiunti, che devono essere fatti oggetto di preliminare esame e che possono essere congiuntamente esaminati, parte ricorrente evidenzia che l’art. 31, comma 2, del decreto-legge n. 201 del 2011 ha determinato la inoperatività del vincolo di destinazione a sala cinematografica di cui al Piano Particolareggiato della Passeggiata di Viareggio, per cui prescrizioni di carattere esclusivamente urbanistico non possono più impedire l’apertura di nuovi esercizi commerciali, trattandosi peraltro, nella specie, di attività d’impresa la cui ammissibilità è stata valutata positivamente dalla delibera di Giunta n. 422 del 2011, mai annullata dall’Amministrazione.
15 – Le richiamate censure sono fondate, alla luce dei rilievi che seguono.
16 – L’art. 31, comma 2, del decreto-legge n. 201 del 2011, convertito in legge n. 214 del 2011, prevede che “secondo la disciplina dell’Unione Europea e nazionale in materia di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi, costituisce principio generale dell’ordinamento nazionale la libertà di apertura di nuovi esercizi commerciali sul territorio senza contingenti, limiti territoriali o altri vincoli di qualsiasi altra natura, esclusi quelli connessi alla tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente, ivi incluso l’ambiente urbano, e dei beni culturali. Le Regioni e gli enti locali adeguano i propri ordinamenti alle prescrizioni del presente comma entro il 30 settembre 2012”; al suddetto comma il decreto-legge n. 69 del 2013, convertito in legge n. 98 del 2013, ha aggiunto infine l’inciso, riferito all’intervento adeguatore di regioni ed enti locali, “potendo prevedere al riguardo, senza discriminazioni tra gli operatori, anche aree interdette agli esercizi commerciali, ovvero limitazioni ad aree dove possano insediarsi attività produttive e commerciali”. La Corte costituzionale, nelle sentenze n. 299 del 2012 e n. 38 del 2013, ha affermato che l’art. 31, comma 2, cit. “deve essere ricondotto nell’ambito della competenza legislativa esclusiva dello Stato di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. “tutela della concorrenza”, trattandosi di una disciplina di liberalizzazione e di eliminazione di vincoli al libero esplicarsi dell’attività imprenditoriale nel settore commerciale”. La richiamata disposizione normativa si inserisce in quadro disciplinare, di stampo liberalizzatore, che prende le mosse dalla c.d. “direttiva Bolkestein” (cioè la direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno), recepita nel nostro ordinamento con il d.lgs. 26 marzo 2010 n. 59. L’art. 12 del d.lgs. n. 59 cit. prevede la possibilità di limitare “l’accesso e l’esercizio di una attività di servizio” introducendo, ad esempio, “restrizioni quantitative o territoriali”, soltanto nei “casi in cui sussistono motivi imperativi di interesse generale” e sempre “nel rispetto dei principi di proporzionalità e non discriminazione”; la disciplina dettata dal d.lgs. n. 59/2010 riguarda (art. 1) “qualunque attività economica, di carattere imprenditoriale o professionale, svolta senza vincolo di subordinazione, diretta allo scambio di beni o alla fornitura di altra prestazione anche a carattere intellettuale” ed è “dunque è pacificamente applicabile anche all’attività commerciale” (così TAR Toscana, sez. 2^, 28 febbraio 2014, n. 391). Osserva il Collegio che le richiamate previsioni legislative di liberalizzazione prevedono tuttavia la salvaguardia di altri interessi pubblici che vengano a porsi in contrasto con la liberalizzazione stessa e la cui salvaguardia giustifica quindi la permanenza di limiti o condizionamenti alla liberalizzazione; così l’art. 12 del d.lgs. n. 59 del 2010 consente restrizioni che siano giustificate da “motivi imperativi di interesse generale”, sempre che rispettosi dei canoni di “proporzionalità” e “non discriminazione”; l’art. 31, comma 2, del decreto-legge n. 201 cit., nel prevedere il principio dell’apertura di esercizi commerciali senza “vincoli di qualsiasi natura”, fa tuttavia salvi quelli connessi alla tutela di valori anche costituzionalmente forti come la salute, i lavoratori, i beni culturali e l’ambiente, ivi compreso “l’ambiente urbano”. Ciò determina il sorgere di un ampio spazio d’intervento dell’Amministrazione, attraverso l’attività di pianificazione e l’attività amministrativa attuativa, volto a inverare questi valori nella concreta regolamentazione del territorio, riempiendo di contenuti i concetti valoriali limitativi della liberalizzazione utilizzati dal legislatore (salute, tutela dei lavoratori, ambiente urbano ecc.). L’art. 31, comma 2, cit. fissa al 30 settembre 2012 il termine entro il quale le regioni e gli enti locali devono provvedere all’adeguamento dei loro ordinamenti alle prescrizioni del comma stesso (tale termine del 30.9.2012 è stato inserito dal decreto-legge n. 1 del 2012, mentre il testo originario dell’art. 31, comma 2, cit. prevedeva il termine di 90 giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto-legge n. 201/2011). Tra l’altro, lo stesso legislatore statale, con il decreto-legge n. 69 del 2013, ha ulteriormente ampliato gli ambiti di intervento in argomento, stabilendo che gli enti attuatori possono anche prevedere “aree interdette agli esercizi commerciali” oppure “limitazioni ad aree dove possano insediarsi attività produttive e commerciali”. Solo attraverso l’integrale sviluppo, in sede locale, anche di queste previsioni applicative, potrà aversi l’equilibrata attuazione dei principi di liberalizzazione, così come voluti dal legislatore statale, anche in attuazione di opzioni emerse in sede europea. In ipotesi di omesso adeguamento da parte degli enti destinati a dare applicazione alla normativa in esame, come già evidenziato da questo Tribunale proprio con riferimento a fattispecie connessa alla liberalizzazione delle attività economiche, si determina “la perdita di efficacia di ogni disposizione regionale e locale, legislativa e regolamentare, incompatibile con i principi dettati” dalla normativa statale (TAR Toscana, sez. 2^, 21.09.2010, n. 6400).
17 – Nella specie il Collegio ritiene che non si possa dubitare che la previsione di piano invocata dall’Amministrazione comunale per inibire i lavori di cui alla s.c.i.a. del 13.9.2012 e il conseguente assentimento di autorizzazione commerciale rientri, in termini generali, nell’ambito applicativo dell’art. 31, comma 2, del decreto-legge n. 201 del 2011. Si tratta della previsione contenuta nella scheda A19 dell’Allegato “A” al “Piano Particolareggiato della Passeggiata” di Viareggio, riferita all’edificio denominato “Cinema Eolo” (doc. 6 deposito comunale dell’8 marzo 2013); la suddetta scheda prevede, per il piano terra, la destinazione commerciale, ristorazione e intrattenimento, stabilisce che la suddetta destinazione d’uso debba essere conservata e aggiunge nelle note che è “possibile ristrutturazione intero edificio tesa alla realizzazione di complesso “multiscreen” o polifunzionale”; è soprattutto la precisazione contenuta nelle note di cui alla richiamata scheda, insieme all’esame della osservazione n. 13 al Piano Particolareggiato e relativa controdeduzione dell’Amministrazione (ove si parla di destinazione esclusiva o meno dell’immobile de quo a “pubblico spettacolo”; doc. 7 deposito comunale dell’8 marzo 2013) a far emergere la previsione di piano che destina il suddetto edificio a “cinema”, previsione altrimenti evanescente sulla base degli altri elementi della scheda (che parla anche di destinazione commerciale e a ristorante). Dunque la suddetta previsione della Pianificazione attuativa della Passeggiata di Viareggio, laddove impone la destinazione di un edificio a cinema, conseguentemente inibendo una diversa destinazione economica e giustificando la reiezione di istanze autorizzatorie volte a chiedere l’apertura di una media struttura di vendita, si pone in rotta di collisione con la previsione di cui all’art. 31, comma 2, del decreto-legge n. 201 laddove afferma, quale “principio generale dell’ordinamento nazionale”, “la libertà di apertura di nuovi esercizi commerciali sul territorio senza contingenti, limiti territoriali o altri vincoli di qualsiasi natura”, se non giustificati dalla salvaguardia di specifici interessi pubblici che la norma stessa prevede; anche gli atti di pianificazione del territorio, infatti, soggiacciono alla richiamata disciplina normativa e conseguentemente possono disporre limiti o restrizioni all’insediamento di nuove attività economiche in determinati ambiti territoriali solo in vista della salvaguardia degli specifici interessi pubblici menzionati dalle richiamate norme, tra i quali spicca la salvaguardia “dell’ambiente urbano” (cfr. TAR Milano, sez. 1^, 10 ottobre 2013, n. 2271).
18 – D’altra parte non risulta che il Comune di Viareggio abbia provveduto ad adeguare il proprio ordinamento alla disciplina di cui all’art. 31, comma 2, del decreto-legge n. 201 del 2011, come era tenuto a fare entro il termine del 30 settembre 2012, né che abbia in alcun modo provveduto ad individuare “aree interdette agli esercizi commerciali” o “limitazione ad aree dove possano insediarsi attività produttive e commerciali”, sempre secondo la previsione del citato comma 2, come integrato dall’art. 30, comma 5-ter, del decreto-legge n. 69 del 2013 (convertito in legge n. 98 del 2013). In assenza del suddetto adeguamento ordinamentale da parte dell’Amministrazione comunale non può il giudice accertare se nella specie ricorrano i presupposti di fatto idonei ad inverare taluno dei limiti normativi che, secondo il disposto dell’art. 31, comma 2, cit., sono in grado di limitare l’effetto liberalizzatore e di fondare le limitazioni all’apertura, nel contesto dato, di una certa attività economica; non risultano infatti rappresentati elementi fattuali o dati circostanziali che s’impongano in termini radicali in tal senso (come accade invece nella fattispecie esaminata da questo TAR Toscana, sez. 2^, 28 febbraio 2014, n. 391), stante il fatto che la passeggiata di Viareggio notoriamente è luogo di ordinario svolgimento di attività commerciale. Né infine convince, al fine di sottrarre la previsione di cui alla scheda A19 all’effetto invalidante con la disciplina richiamata, la qualificazione della destinazione a cinema ivi prevista quale “standard” culturale, come tale sottratto all’operatività dell’art. 31 cit. Appare contraddire tale qualificazione, e quindi la necessità di computare anche la destinazione dell’ex Cinema Eolo nei limiti dimensionali di cui al DM n. 1444 del 1968, la delibera di Giunta Municipale n. 422 del 2011 (doc. 7 di parte ricorrente) nella quale si esprime parere favorevole al cambio di destinazione d’uso dell’immobile in considerazione “da “cinema” a “fondo commerciale” così come richiesto dalla società proprietaria del fabbricato “Caffè Margherita s.p.a.””, specificando che è possibile “accoglierla richiesta di cambio di destinazione d’uso in quanto conforme al vigente “Capitolato della concessioni comunali” e in armonia con il Piano Particolareggiato della Passeggiata sopra citato, ponendosi la stessa in funzione dello sviluppo ed incremento delle attrattive turistiche e commerciali, nonché alla valorizzazione dell’ambiente”.
19 – Alla luce delle considerazioni che precedono, risultando fondate le esaminate censure, i motivi aggiunti devono essere accolti, potendosi ritenere assorbite le ulteriori doglianze formulate, con conseguentemente annullamento del provvedimento prot. n. 15422 del 2013 e della determinazione n. 333 del 2013.
20 – La caducazione degli atti gravati con motivi aggiunti – cioè della inibitoria relativa alla s.c.i.a. edilizia e dell’atto di annullamento d’ufficio della autorizzazione commerciale – attribuisce di nuovo giuridica rilevanza sia al provvedimento comunale del 19.11.2012, di richiesta di pagamento del costo di costruzione e degli oneri derivanti dalla monetizzazione degli spazi a parcheggio, sia all’autorizzazione commerciale n. 130 del 2013. Ciò impone quindi di passare allo scrutinio delle censure poste con il ricorso introduttivo del giudizio avverso i suddetti atti.
21 – Con il primo mezzo di cui al ricorso introduttivo parte ricorrente contesta gli atti gravati con il ricorso medesimo, invocando la non onerosità dell’intervento segnalato, in quanto caratterizzato da conservazione dell’esistente senza aggravio di carico urbanistico, il che di conseguenza escluderebbe in radice anche gli oneri accessori per c.d. “monetizzazione” legata al mancato rispetto degli standard per la c.d. “sosta di relazione”.
22 – La censura è infondata.
23 – Parte ricorrente ha presentato in data 12 settembre 2012 (doc. 10 dell’Amministrazione) s.c.i.a. edilizia, con attestazione di asseveramento del tecnico abilitato, dalla quale risulta che l’intervento è qualificabile come ristrutturazione edilizia ai sensi dell’art. 79, comma 2, lett. d) della legge regionale Toscana n. 1 del 2005 e che trattasi di intervento oneroso, del quale si procede al calcolo del costo di costruzione in € 33.862,48. Nella relazione tecnica di accompagnamento della segnalazione (doc. 8 di parte ricorrente) si legge che il progetto prevede “la realizzazione di un punto vendita ad uso commerciale in luogo al cinematografo ormai non più in attivo”, prevede la creazione nella grande sala di proiezione di un “soppalco rialzato, collegato al piano terra con scale ed ascensore, la cui struttura e collocazione spaziale è completamente indipendente e a se stante rispetto all’involucro originario”, prevede ancora la “riorganizzazione interna degli spazi [che] ha portato ad una ricollocazione di alcune funzioni accessorie quali i servizi igienici e gli elementi di collegamento verticale, senza mai stravolgere l’impianto originario mantenendo inoltre inalterato l’attuale assetto degli altri fondi presenti se non la diversa collocazione di alcuni spazi ad essi collegati”, infine indica “la creazione di un ambiente ad uso ufficio per la gestione dell’intero complesso”; il tutto con significativo aumento della superficie di vendita, come risultante dalle planimetrie della stessa parte ricorrente (cfr. tav. 04s di cui al doc. 14 dell’Amministrazione). Ciò ad avviso del Collegio rende corretto l’inquadramento effettuato dall’Amministrazione comunale e risultante dalla relazione tecnica del 28 maggio 2013 (doc. 12 dell’Amministrazione), ove si parla di “completa ristrutturazione di un immobile attualmente costituito da una sala cinematografica “Cinema Eolo”, da un pubblico esercizio “Bar Gelateria Prati”, e da due locali di esposizione commerciale ed un negozio esercizio di vicinato “Negozio Nike””, il quale “prevede la completa trasformazione del fabbricato esistente, dato che al posto della sala cinematografica verrà realizzata una media struttura di vendita disposta su tre piani con un cambio d’uso da cinema (attrezzature per lo spettacolo) a commerciale, verrà inoltre realizzato un fondo commerciale al posto del pubblico esercizio esistente ed al posto del negozio Nike verrà realizzato un altro fondo commerciale anch’esso disposto su tre piani”. Ne segue un intervento edilizio tutt’altro che conservativo, consistente in riorganizzazione delle volumetrie esistenti, demolizioni e ricostruzioni di tramezzature, nuovi collegamenti verticali, creazione di soppalco, forte ampliamento di superficie di vendita e abbandono della destinazione ad attrezzature per lo spettacolo; ciò comporta la onerosità dell’intervento stesso, come peraltro ritenuto dalla stessa parte odierna ricorrente in sede di presentazione della segnalazione, che ha provveduto anche a liquidare e pagare in parte il costo di costruzione. Conseguentemente la censura in esame, laddove volta a sostenere la gratuità tout court, dell’intervento in esame, è infondata.
24 – Ma il motivo di ricorso in esame è infondato anche laddove tenta di sostenere che non vi sarebbe spazio per la pretesa dell’Amministrazione di garantire, nell’intervento edilizio in esame, spazi di sosta a parcheggio supplementari, legato alla c.d. “sosta di relazione”, con l’effetto che non potrebbe poi chiedersene la “monetizzazione”. L’art. 6 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 114 rimette alle Regioni la fissazioni di criteri di natura urbanistica riferiti al settore commerciale affinchè gli strumenti urbanistici comunali individuino, tra l’altro, “quantità minime di spazi per parcheggi, relativi alle diverse strutture di vendita” (comma 2, lett. c]); la Regione Toscana con la legge 7 febbraio 2005, n. 28 rimette al regolamento regionale la fissazione delle dotazioni e delle caratteristiche “dei parcheggi degli esercizi commerciali” (art. 22, comma 1, lett. d]); il DPGR 1 aprile 2009 n. 15/R, agli artt. 27 – 30 provvede a determinare le dotazioni di parcheggio relative alle varie tipologie di strutture di vendita. Parte ricorrente nega che nella specie sussistano i presupposti per applicare la suddetta normativa, in particolare evidenziando che nella specie non ci sarebbe stata “nuova costruzione” né “mutamento delle destinazione”, poiché una destinazione commerciale era prevista anche prima dell’intervento edilizio in esame; tuttavia la invocata disciplina statuisce in senso opposto, giacché l’art. 27, comma 5, del richiamato regolamento regionale n. 15/2009 prevede che “in caso di ampliamento di strutture di vendita, la dimensione dei parcheggi è commisurata alla parte di superficie di vendita oggetto di ampliamento”, il che testimonia che in caso come quello in esame, in cui vi è stato assai significativo ampliamento della superficie di vendita (cfr. tavola 04s doc. 14 dell’Amministrazione), ricorrevano i presupposti per richiedere gli standard di parcheggio supplementari.
25 – Con il secondo mezzo di cui al ricorso introduttivo la “Caffè Margherita s.p.a.” contesta la “monetizzazione” degli standard di parcheggio di cui agli atti impugnati, in quanto si traduce in prestazione patrimoniale prevista dal Regolamento Edilizio ma al di fuori di previsione legislativa e quindi senza la copertura primaria necessaria ai sensi dell’art. 23 della Costituzione.
26 – La censura è infondata, sulla base dei rilievi di seguito svolti.
27 – Deve essere in primo luogo richiamata la normativa legislativa e regolamentare evocata al precedente punto 24 della presente sentenza e in particolare l’art. 27 del DPGR 1 aprile 2009, n. 15/R, a mente del quale per ciascuna tipologia di esercizio di vendita, in aggiunta agli standard previsti dall’art. 5 punto 2 del DM n. 1444 del 1968, sono richiesti parcheggi per la “sosta di relazione” nella misura indicata dagli artt. 28, 29 e 30 del medesimo DPGR, ciò sia nel caso di nuova costruzione, sia nel caso di nuova destinazione commerciale di edifici esistenti, sia nel caso di ampliamento di strutture di vendita esistenti. Nel caso di specie, come chiarisce l’Amministrazione comunale nella nota prot. n. 3570 del 21.01.2013 (doc. 3 di parte ricorrente), per la “attività di cinematografo…non è prevista la individuazione di parcheggi di relazione”, mentre essi sono necessari per la nuova destinazione commerciale, con l’effetto che “il recepimento degli spazi a parcheggio è una conditio sine qua non, in difetto della quale non può attuarsi il presente intervento”; la medesima nota specifica che la società oggi ricorrente non ha prodotto all’Amministrazione “alcuna documentazione attestante il soddisfacimento e il rispetto dei parametri suddetti in seguito alla nuova destinazione commerciale”; la nota conclude paventando la non realizzabilità dell’intervento oppure, in alternativa, “la monetizzazione degli stessi [cioè degli standard a parcheggio di relazione] in applicazione della determinazione n. 800 del 28.03.2006 (monetizzazione degli standard edilizi ed urbanistici), contenente per l’appunto anche la categoria della citata sosta di relazione”. Infatti il Regolamento Edilizio del Comune di Viareggio (doc. 4 di parte ricorrente) all’art. 23, rubricato “Criteri per la dotazione di parcheggi”, dopo aver descritto al punto 23.1 la “disciplina dei parcheggi”, indicando le diverse tipologie di parcheggi, al successivo punto 23.2 disciplina la “monetizzazione aree a parcheggio”; il primo comma dell’art. 23.1 stabilisce che “per quanto riguarda il reperimento di aree a parcheggio come standard urbanistici, da collegarsi a incrementi volumetrici, ampliamenti e ristrutturazioni, per interventi che ricadono in aree in cui tale disponibilità non può essere assicurata o per le modeste consistenze di superfici da cedere, è consentita la possibilità di monetizzare la mancata cessione delle aree tramite il versamento al Comune del corrispettivo del costo di esproprio e del costo di realizzazione della struttura”, secondo importi stabiliti sulla base di determinazione dirigenziale. È con la determinazione n. 800 del 28.03.2006 (doc. 5 di parte ricorrente) che sono state stabilite le modalità di monetizzazione, per quanto riguarda la sosta di relazione fissandola in € 110,00 per ogni mq ovvero in € 220,00 in caso di parcheggi all’interno della UTOE “Passeggiata”. Il provvedimento del 19 novembre 2012, gravato con il ricorso introduttivo, ha fatto applicazione della suddetta determinazione n. 800 del 2006, stabilendo la somma dovuta per “monetizzazione dell’area a parcheggio” in € 391.050,00.
28 – Con la censura in esame parte ricorrente contesta la legittimità della richiesta di pagamento e, più in radice, lo stesso istituto della “monetizzazione degli standard”, impugnando a tal fine anche l’art. 23.2 del Regolamento Edilizio e la delibera n. 800 del 2006; la contestazione è fondata sul richiamo all’art. 23 della Cost. e sulla riserva relativa di legge in materia di “prestazioni imposte”, evidenziando che in materia edilizia le prestazioni patrimoniali imposte sono gli oneri concessori previsti dalla legge (commisurati alle opere di urbanizzazione e al costo di costruzione), mentre manca una copertura normativa alla monetizzazione in parola; parte ricorrente richiama a sostegno della propria tesi la sentenza di questo Tribunale, sez. 1^, 30 maggio 2012, n. 1047.
29 – Osserva il Collegio che la c.d. monetizzazione degli standard di sosta di relazione presenta caratteristiche profondamente diverse, proprio in ordine al rapporto tra prestazione imposta e fonte normativa, rispetto alla fattispecie esaminata da questo Tribunale nella sentenza della Prima Sezione n. 1047 del 2012. In quel caso veniva censurata una previsione di piano urbanistico comunale che, in relazione al cambio di destinazione d’uso degli alberghi in civili abitazioni, prevedeva il pagamento di un contributo ulteriore rispetto agli obblighi di legge, al chiaro fine di disincentivare il cambio medesimo; la sentenza osserva che “è illegittima l’imposizione, in caso di cambio di destinazione d’uso di un albergo, di un contributo “da destinare alla realizzazione di opere pubbliche individuate dall’Amministrazione comunale e finalizzate al reperimento o alla riqualificazione urbana dell’assetto insediativo”, ulteriore rispetto a quello commisurato agli oneri di urbanizzazione e al costo di costruzione; mentre infatti quest’ultimo trova il suo necessario presupposto nelle previsioni di cui all’art. 16 comma 1 del T.U. n. 380/2001 ed agli artt. 119-121 L.R.T. n. 1/2005, nessun fondamento normativo (indispensabile, in base al principio sancito dall’art. 23 Cost.) si rinviene a legittimare l’imposizione del contributo ulteriore previsto dal Comune di Camaiore”. Dunque nel caso esaminato dalla sentenza citata l’imposizione patrimoniale imposta dall’Amministrazione non trovava alcun fondamento né diretto né indiretto, non essendo richiamata alcuna norma di legge che condizioni ed ostacoli l’attività edilizia correlata alla trasformazione di albergo in civile abitazione. Ben diversa è la situazione nel caso in esame. Come già evidenziato ai precedenti punti 24 e 27 della presente sentenza, l’obbligo di reperire ulteriori aree a parcheggio in relazione alla realizzazione di strutture di vendita (c.d. sosta di relazione) ha una precisa base normativa, costituita dall’art. 6 del d.lgs. n. 114 del 1998, dall’art. 22 della legge regionale Toscana n. 28 del 2005, dagli artt. 27 ss del DPGR n. 15 del 2009; non può dunque dubitarsi che l’obbligo in termini reali (reperire ulteriori aree di parcheggio oltre agli standard di cui al DM 1444/1968 con riferimento agli esercizi di vendita) abbia una precisa base normativa, idonea a soddisfare la riserva relativa di legge di cui all’art.23 Cost.; l’istituto della monetizzazione dei suddetti standard (di cui, nel caso in esame, all’art. 23.2. del Regolamento Edilizio del Comune di Viareggio) non si configura quindi come la imposizione di una prestazione patrimoniale priva di qualsiasi fondamento diretto o indiretto in legge, ma, ben diversamente, nella conversione monetaria di uno standard previsto come obbligatorio e quantificato dalla legge, in ipotesi in cui esso non può essere adempiuto in termini reali (perché, come si esprime l’art. 23.2. del R.E. comunale non può essere assicurata la disponibilità di aree a parcheggio o perché essa risulta non significativa, per le modeste consistenze delle superfici da cedere). Dunque nel caso di specie, non si è affatto in presenza di una prestazione economica imposta in termini del tutto avulsi da uno specifico ancoraggio in legge, bensì della possibilità di adempire un obbligo di legge con modalità diverse da quelle espressamente previste, convertendo il materiale conferimento di aree a parcheggio in pagamento di corrispettivo monetario “del costo di esproprio e del costo di realizzazione della struttura”, come si esprime il già richiamato art. 23.2 del RE comunale. In disparte la possibile riflessione sulla sussistenza di un interesse di parte ricorrente a contestare la suddetta monetizzazione (in assenza della quale, stante il mancato conferimento di aree a parcheggio, l’intervento edilizio richiesto non sarebbe assentibile), la censura appare quindi infondata, come peraltro ha avuto modo di porre in luce la giurisprudenza più recente (sulla legittimità della c.d. “monetizzazione degli standard” si veda da ultimo TAR Milano, sez. 2^, 27.12.2013, n. 2972 e TAR Venezia, sez. 2^, 8.07.2013, n. 935).
30 – Con il terzo mezzo la società ricorrente contesta l’autorizzazione commerciale n. 130 del 2013 laddove la stessa è condizionata al pagamento di tutti gli oneri di cui alla nota del 19.11.2012, comprensivi quindi anche della monetizzazione degli standard, in ciò contraddicendo l’art. 16 della direttiva CE 123 del 2006 sulla liberalizzazione dei servizi.
La censura è infondata.
La direttiva comunitaria richiamata e la normativa interna che l’ha recepita (d.lgs. n. 59 del 2010) hanno previsto che l’esercizio delle attività economiche non possa essere assoggettata a limitazioni se non in quanto queste siano rispondenti a motivi imperativi di interesse generale rientranti in un catalogo elaborato dalla giurisprudenza comunitaria e ripreso della legislazione e comunque adeguate e proporzionate agli obiettivi perseguiti (cfr. TAR Milano, sez. 1^, 10 ottobre 2013, n. 2271). Ciò vale anche per le limitazioni e i condizionamenti derivanti dall’esercizio dei poteri di pianificazione territoriale, che saranno legittimi in quanto riconducibili all’obiettivo di dare ordine e razionalità all’assetto del territorio o comunque siano ispirati a esigenze di tutela dell’ambiente urbano. Rientrano senz’altro in questo novero le previsioni di standard di parcheggio aggiuntivi, che certamente sono coerenti con il perseguimento dell’interesse generale al funzionale svolgimento della circolazione stradale e della viabilità e quindi, al fondo, di un corretto e ordinato svolgimento della vita urbana; ne discende la legittimità, anche da questo punto di vista, degli standard di parcheggio aggiuntivi, correlati all’apertura degli esercizi commerciali, e della monetizzazione degli stessi, quale metodo di adempimento degli standard medesimi attraverso la conversione nei costi necessari per la loro realizzazione da parte dell’autorità pubblica (espropriazioni e realizzazione delle strutture).
31 – Alla luce delle considerazioni che precedono, i motivi aggiunti devono essere accolti e il ricorso introduttivo del giudizio deve essere respinto, sussistendo quindi giustificati motivi, stante la parziale soccombenza di tutte le parti, per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Terza, definitivamente pronunciando, così dispone:
– accoglie i motivi aggiunti e per l’effetto annulla il provvedimento del Servizio Edilizia Privata prot. n. 15422 del 7 marzo 2013 e la determinazione dell’Area Sviluppo Economico n. 333 del 27.3.2013;
– respinge il ricorso introduttivo del giudizio in ogni sua domanda;
– compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Riccardo Giani, Consigliere, Estensore
Raffaello Gisondi, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/03/2014

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 19/3/2014 n.532 proviene da Giustamm.

Pres. Mastrocola, est. Russo
AVR Spa (Avv.ti Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci e Giampiero Manzo) c. Comune di Caserta (Avv. Antonio Nardone) nei confronti di Casertana Costruzioni srl (Avv. Ernesto Sticchi Damiani)

1. Contratti della P.A. – Acquisizione da parte della concorrente di un ramo d’azienda nell’anno precedente alla pubblicazione del bando – Art. 38 D.lgs. 163/2006 – Dichiarazioni relative all’amministratore della società cedente – Esperibili dalla produzione di gara e non richieste dal bando – Non necessarietà.

2. Contratti della P.A. – Avvalimento – Ammissibilità dell’avvalimento generico – Fattispecie – Avvalimento immateriale del fatturato – Ragioni – Funzione di garanzia – Non necessarietà dell’individuazione degli aspetti organizzativi.

3. Contratti della P.A. – Appalto per l’affidamento del servizio di global service – Richiesta di requisiti di capacità economica e finanziaria per servizi analoghi – Certificazione attestante l’esecuzione di contratti per la gestione e manutenzione delle aree a verde e delle infrastrutture stradali – Idoneità – Ragioni.

4. Contratti della P.A. – Appalto per l’affidamento di un servizio integrato di gestione e manutenzione delle strade – Richiesta di requisiti di capacità tecnica – Certificazione dell’avvenuto conseguimento di precedenti appalti per la manutenzione delle strade e la gestione tramite servizi di sorveglianza – Idoneità.

5. Contratti della P.A. – Giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta – Costituisce oggetto della verifica l’offerta complessivamente considerata – Conseguenze – Irrilevanza della sottostima di singole voci inidonee a pregiudicare l’equilibrio complessivo dell’offerta.

6. Contratti della P.A. – Giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta – Ammissibilità dell’offerta che presenti un utile ridotto – Ragioni – Insussistenza di una soglia minima di utile.

7. Processo Amministrativo – Diffida ex art. 243-bis D.lgs. 163/2006 – Riscontro negativo da parte della stazione appaltante ripetitiva delle ragioni di esclusione – Autonoma impugnazione – Inammissibilità – Ragioni – Natura meramente confermativa dell’atto.

1. Deve ritenersi legittima la mancata esclusione dalla gara della ditta che, avendo acquistato un ramo d’azienda nell’anno precedente alla pubblicazione del bando, abbia omesso di indicare il nominativo dell’amministratore della società cedente né abbia reso per lo stesso la dichiarazione ex art. 38 D.lgs. 163/2006, laddove tali informazioni siano desumibili aliunde dal contratto di cessione prodotto in sede di gara e non siano state richieste espressamente dal bando. (Nella specie il TAR non ha ravvisato alcun intento elusivo delle norme sull’affidabilità dei concorrenti, atteso che il soggetto interessato era effettivamente in possesso dei requisiti richiesti.)

2. In materia di appalti pubblici il cd. “avvalimento generico” acquista rilevanza ai fini dell’aggiudicazione laddove oggetto del contratto siano risorse materiali o immateriali direttamente incidenti sull’operatività dell’impresa. Invece, quando il requisito immateriale messo a disposizione della ditta concorrente riguarda il solo dato finanziario del fatturato realizzato negli ultimi tre esercizi, lo stesso risponde sostanzialmente a una funzione di garanzia e non richiede la specifica individuazione degli aspetti organizzativi della società ausiliaria. (1)

3. In materia di appalti pubblici, laddove il bando richieda tra i requisiti di capacità economica e finanziaria il possesso di un determinato fatturato per l’erogazione di servizi analoghi alla tipologia del Global Service, deve ritenersi idonea a provare la sussistenza di tale requisito la certificazione attestante l’avvenuta esecuzione di contratti per la gestione e la manutenzione delle aree a verde e delle infrastrutture stradali laddove gli stessi non abbiano avuto ad oggetto solo la mera esecuzione di lavori ma anche l’erogazione di una molteplicità di servizi gestionali con conseguente obbligo di risultato.

4. Nel caso di un bando di gara per l’affidamento del servizio integrato di gestione e manutenzione della rete stradale che tra i requisiti di capacità tecnica richieda la precedente esecuzione di appalti di lavori e di servizi, deve ritenersi legittima la mancata esclusione della ditta che abbia prodotto la documentazione inerente il conseguimento di un appalto per la manutenzione ordinaria e straordinaria delle strade laddove unitamente a tale prestazioni fossero oggetto dell’appalto anche la gestione delle stesse tramite servizi di sorveglianza, vigilanza e pronto intervento.

5. In materia di appalti pubblici il giudizio di verifica dell’offerta anomala deve fare riferimento all’offerta nel suo insieme e non alle singole voci di cui è composta, sostanziandosi in un giudizio globale sulla serietà o meno della stessa. Pertanto, deve ritenersi infondato il ricorso avverso la mancata esclusione di una ditta in cui si contesti la sottostima dei costi legati alle polizze assicurative e al mancato conteggio dei costi per i sinistri senza dimostrare l’incidenza di tale sottostima sull’equilibrio complessivo dell’offerta. (2)

6. Nelle gare pubbliche di appalto non può essere fissata, ai fini della valutazione di anomalia delle offerte, una quota rigida di utile al di sotto della quale l’offerta debba considerarsi per definizione incongrua, dovendosi invece avere riguardo alla serietà della proposta contrattuale nel suo insieme. Pertanto, ai fini della serietà dell’offerta risulta ingiustificabile solo un utile pari a zero, atteso che anche un utile apparentemente modesto può comportare vantaggi importanti in termini di pubblicità e curriculum per l’impresa. (3)

7. In materia di appalti pubblici deve ritenersi inammissibile l’impugnazione dell’atto con cui la stazione appaltante abbia riscontrato negativamente la diffida ad agire in autotutela ex art. 243-bis del D.lgs. 163/2006, laddove tale atto si limita a ribadire le precedenti determinazioni e assume natura meramente confermativa.

— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato, sez. III, 15.11.2011, n. 6040; 24.12.2013, n. 6236; 6.2.2014, n. 584; sez. V, 14.2.2013, n. 911; Cons. Stato, sez. VI, 13.6.2013, n. 3310 e sez. III, 6.2.2014, n. 584; TAR Campania, Sez. I, nn. 644/2011 e 1976/2011.
(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 22/3/2013, n. 1633; Cons. Stato, Sez. VI, n. 4801/2011.
(3) Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 16/1/2009 n. 215; Cons. Stato, Sez. IV, 23/7/2012 n. 4206.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3838 del 2013, proposto da:
AVR S.p.A., in persona dell’amministratore delegato Claudio Nardecchia, rappresentata e difesa dagli avv.ti Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci e Giampiero Manzo, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Napoli, al viale Bakunin, nn. 41/43;

Comune di Caserta, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Nardone, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, alla via Riviera di Chiaia n. 207;

Casertana Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. Assunta Trepiccione – in proprio e nella qualità di mandante del R.T.I. con Malegori Comm. Erminio S.r.l. e Qatar Costruzioni S.r.l. – rappresentata e difesa dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto in Napoli presso l’avv. Giovanni Tirone, alla via Petrarca n. 20 (Parco Cerimele);

– della determinazione n. 1295 del 29.7.2013 di aggiudicazione definitiva in favore del RTI Malegori Comm. Erminio S.r.l.- Casertana Costruzioni S.r.l.- Qatar Costruzioni S.r.l. della gara indetta dal Comune di Caserta per l’affidamento del servizio integrato per la gestione e la manutenzione quinquennale del patrimonio infrastrutturale stradale dell’ente;
– dell’atto prot. 61523 del 20.8.2013 con cui la stessa amministrazione ha rigettato l’istanza di esercizio del potere di autotutela avanzata dalla ricorrente ex art. 243 bis del D. Lgs. n. 163/2006, confermando la determinazione già adottata;
e per ottenere la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l’aggiudicataria nonché la condanna del Comune di Caserta al risarcimento del danno in forma specifica ovvero per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Caserta e di Casertana Costruzioni S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Uditi i difensori delle parti, presenti come da verbale all’udienza pubblica del 26 febbraio 2014, relatore il cons. Pierluigi Russo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con l’atto introduttivo del giudizio, notificato il 21 agosto 2013 e depositato il giorno seguente, AVR S.p.A. ha premesso di aver partecipato alla gara indetta dal Comune di Caserta, con bando pubblicato nella G.U.R.I. n. 45 del 17.4.2013, per l’affidamento del servizio integrato per la gestione e la manutenzione quinquennale del patrimonio infrastrutturale stradale – con un importo a base d’asta (relativo ai cinque anni di durata del contratto principale, con opzione di rinnovo per altri due anni e sei mesi) pari a € 8.440.000,00 (di cui € 170.000,00 per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso) – classificandosi al secondo posto col punteggio complessivo di 78,34.
Col ricorso in epigrafe l’instante ha impugnato la determinazione n. 1295 del 29.7.2013 conclusiva della suindicata procedura, recante aggiudicazione definitiva in favore del RTI Malegori Comm. Erminio S.r.l.- Casertana Costruzioni S.r.l.- Qatar Costruzioni S.r.l., prima graduata con un totale di 97,50 punti.
A sostegno dell’azione ha formulato i motivi di diritto di seguito compendiati:
1) violazione dei principi di buon andamento, imparzialità, proporzionalità e ragionevolezza di cui all’art. 97 Cost. – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lettere b), c), m-ter), D. Lgs. n. 163/2006 e della lex specialis di gara (pagine 4-5, artt. III.2.1, punti 1 e 2, del bando) – eccesso di potere per carenza di istruttoria, difetto di motivazione ed ingiustizia manifesta;
2) violazione e/o falsa applicazione degli artt. 41, comma 1, lettera c), 48 e 49 D. Lgs. n. 163/2006, dell’art. 88 d.P.R. n. 207/2010 e della lex specialis di gara (punto III.2.2 n.3 del bando) – eccesso di potere per carenza di istruttoria, difetto di motivazione ed ingiustizia manifesta;
3) violazione dei principi di eguaglianza (art. 3 Cost.), imparzialità, proporzionalità e ragionevolezza (art. 97 Cost.) e par condicio – violazione e/o falsa applicazione degli artt. 42 e 48 D. Lgs. n. 163/2006 e della lex specialis di gara (punto III, 1.3. n. 1 del bando) – eccesso di potere per disparità di trattamento, irragionevolezza, contraddittorietà, carenza di istruttoria, difetto di motivazione ed ingiustizia manifesta;
4) violazione dei principi di buon andamento, imparzialità, proporzionalità e ragionevolezza di cui all’art. 97 Cost. – violazione e/o falsa applicazione degli artt. 86 e ss. D. Lgs. n. 163/2006 – eccesso di potere nelle varie figure sintomatiche già dedotte;
5) difetto assoluto di motivazione dell’atto prot. 61523 del 20.8.2013 con cui l’amministrazione ha rigettato l’istanza di esercizio del potere di autotutela ex art. 243 bis del D. Lgs. n. 163/2006.
Oltre alla domanda impugnatoria la ricorrente ha contestualmente proposto domanda per ottenere la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l’aggiudicataria nonché la condanna del Comune di Caserta al risarcimento del danno in forma specifica ovvero per equivalente.
Ha resistito in giudizio l’intimata amministrazione comunale, che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del gravame, in ragione dell’omessa notifica alla società che ha stipulato il contratto di avvalimento con l’ATI aggiudicataria, concludendo comunque con richiesta di reiezione anche nel merito per l’infondatezza delle censure attoree.
Si è altresì costituita la controinteressata Casertana Costruzioni S.r.l., con memoria con cui ha replicato alle deduzioni avversarie, chiedendo il rigetto delle domande azionate con il ricorso.
Alla camera di consiglio del 23 ottobre 2013, con ordinanza n. 1378, la Sezione ha fissato l’odierna udienza di trattazione del merito.
Le parti hanno successivamente depositato memorie e documenti insistendo nelle rispettive richieste.
Alla pubblica udienza del 26 febbraio 2014, uditi i difensori presenti come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Nel presente giudizio è controversa la legittimità dell’aggiudicazione definitiva in favore del RTI Malegori Comm. Erminio S.r.l.- Casertana Costruzioni S.r.l.- Qatar Costruzioni S.r.l. (d’ora innanzi RTP Malegori) della gara indetta dal Comune di Caserta per l’affidamento del servizio integrato per la gestione e la manutenzione del patrimonio infrastrutturale stradale.
Il Collegio reputa di poter prescindere dall’esaminare l’eccezione d’inammissibilità formulata dall’amministrazione resistente in quanto il ricorso è infondato nel merito.
2. Con il primo motivo si lamenta che il legale rappresentante della Qatar Costruzioni S.r.l., mandante del RTI vincitore, avendo acquisito (in data 31.7.2012) nell’anno antecedente la pubblicazione del bando (17.4.2013) un ramo d’azienda dalla Nuova S.G.A. S.r.l., non ha indicato il nominativo dell’amministratore munito di rappresentanza (che ricopre anche la carica di direttore tecnico) della società cedente né ha reso per lo stesso la dichiarazione circa l’assenza delle cause ostative di cui all’art. 38, comma 1, lettere b), c), m-ter), D. Lgs. n. 163/2006.
2.1. Ad avviso del Collegio la questione va risolta facendo corretta applicazione dei principi enunciati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 10 e n. 21 del 2012, la prima invocata peraltro dalla stessa parte ricorrente), dai quali non si ravvisano ragioni per discostarsi (cfr. T.A.R. Campania, Sezione I, 3.6.2013, n. 2868).
In punto di fatto occorre anzitutto premettere che le generalità dell’amministratore munito del potere di rappresentanza e direttore tecnico della società cedente, tale Giovanni Sferragatta, sono in realtà desumibili aliunde dal contratto di cessione del ramo d’azienda prodotto in sede di gara dal concorrente – per cui la stazione appaltante è stata comunque posta in grado di svolgere d’ufficio gli accertamenti istruttori reputati necessari – e che, come da dichiarazione sostitutiva resa dall’interessato (in data 30.8.2013), lo stesso non si trova in alcuna delle situazioni configurate come cause di esclusione dalle richiamate previsioni contenute nell’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006.
E’ poi dirimente osservare che le evocate disposizioni del bando (punto III.2.1, sub 1 e 2) non richiedono espressamente, per il legale rappresentante dell’impresa partecipante, di rendere le dichiarazioni di cui al citato art. 38 anche con specifico riferimento agli amministratori della società che abbia ceduto il ramo d’azienda, atteso che le stesse si limitano ad esigere la presentazione dei seguenti documenti: “1) dichiarazione modulo allegato A) in ordine ai requisiti di ordine generale per la partecipazione alla gara, di data non anteriore a sei mesi dal termine di presentazione delle offerte […]; 2) dichiarazione modulo allegato B in ordine ai requisiti economico-finanziari e tecnici, di data non anteriore a sei mesi dal termine di presentazione delle offerte […]”. Il richiamato modello A), al punto 4. della dichiarazione sostitutiva, richiede poi l’indicazione dei dati anagrafici riferiti genericamente ai “soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando” senza ulteriori precisazioni relative all’ipotesi della cessione di azienda o di un suo ramo ovvero ad altra vicenda societaria.
Rilevato che la lex specialis di gara nel caso concreto non contiene al riguardo una espressa ed inequivoca comminatoria di esclusione, deve dunque ritenersi che quest’ultima poteva essere disposta soltanto laddove fosse stata effettivamente accertata “l’assenza del requisito in questione” e fatta salva, comunque, la possibilità per il cessionario di provare l’esistenza di “una completa cesura” tra vecchia e nuova gestione. Invero, in mancanza di una clausola che prevedesse esplicitamente l’onere dichiarativo nei termini sopra precisati, la stazione appaltante era comunque tenuta ad esercitare il cd. potere di soccorso nei confronti del concorrente, al fine di consentirgli di completare i dati mancanti e dimostrare l’assenza dei pregiudizi penali in capo all’amministratore della società cedente.
In definitiva, considerato che il suddetto riscontro non è stato svolto – e, ove effettuato, avrebbe dato esito favorevole all’aggiudicataria alla stregua della dichiarazione resa dal soggetto interessato di cui si è detto sopra (peraltro non smentita ex adverso) – e che nella fattispecie non è ravvisabile alcun intento elusivo delle norme imperative in tema di partecipazione alla gare pubbliche, non poteva esigersi l’adozione della misura espulsiva nei confronti dell’odierno controinteressato.
La censura va, pertanto, rigettata.
3. Con il successivo mezzo sono messe in discussione, sotto un duplice aspetto, le modalità con le quali il raggruppamento Malegori ha fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento. In primo luogo, si assume l’indeterminatezza del contratto stipulato con Gesta S.p.A. (in data 21.5.2013), ai sensi dell’art. 49 del D. Lgs. n. 163/2006, stante la mancata specificazione delle risorse e dei mezzi prestati dall’ausiliaria ex art. 88 del d.P.R. n.207/2010; in secondo luogo, si contesta che l’ausiliaria sia essa stessa in possesso del requisito di capacità economica-finanziaria, negandosi che il servizio svolto presso il Comune di Pioltello sia analogo e/o simile a quello oggetto di gara e rilevandosi che dalla documentazione prodotta non sarebbe neanche ricavabile il ruolo effettivamente svolto da Gesta.
L’assunto è infondato.
3.1. Quanto al primo profilo, va rilevato che, come si evince dal contratto di avvalimento esibito in giudizio, la società Gesta si è tra l’altro obbligata a fornire alla Malegori “i requisiti di cui lo stesso concorrente è carente e a metterli a disposizione per l’intera durata del contratto e precisamente: fatturato specifico realizzato negli ultimi tre esercizi approvati prima della pubblicazione del bando di gara, per servizi analoghi a quelli oggetto della gara pari a € 1.731.198,70”, richiesto dal punto III.2.2), n.3), del bando.
Ciò posto, deve anzitutto fugarsi ogni dubbio, adombrato nelle pieghe del costrutto attoreo, circa la piena ammissibilità della messa a disposizione del requisito del fatturato specifico, non ostandovi alcuna preclusione al riguardo, in linea con l’ampia portata dell’istituto nell’ordinamento comunitario e coi più recenti sviluppi della giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 15.11.2011, n. 6040; 24.12.2013, n. 6236; 6.2.2014, n. 584; sez. V, 14.2.2013, n. 911).
Quanto all’oggetto del contratto, è vero che in giurisprudenza non si è reputato meritevole di riconoscimento il cd. avvalimento generico, che non rechi cioè un serio impegno dell’ausiliaria di fornire all’ausiliata le proprie risorse, non reputandosi idonee dichiarazioni meramente formali o parafrastiche della legge ed esigendosi la specificazione dei mezzi e delle modalità della fornitura (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 3.9.2013, n. 4386; sez. V, 12.11.2013, n. 5384). Tuttavia, si è condivisibilmente precisato che una siffatta necessità si giustifica soltanto quando l’avvalimento abbia ad oggetto risorse materiali o anche immateriali (come ad esempio, brevetti, know how, etc.) che si riflettono direttamente sull’apparato organizzativo e l’operatività dell’impresa ausiliaria, la quale pertanto in tali ipotesi deve dedurre in contratto la messa a disposizione di tutte le componenti che concorrono a determinare l’attribuzione del requisito di qualità. Invece, quando il requisito immateriale messo a disposizione riguarda il solo dato finanziario, come nel caso di specie, allora la rigorosa individuazione dei mezzi, del personale e delle altre risorse aziendali va intesa alla stregua delle ordinarie regole sulla determinatezza o determinabilità dell’oggetto del contratto, ai sensi dell’art. 1346 c.c. (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 13.6.2013, n. 3310 e sez. III, 6.2.2014, n. 584), tenendo conto della rilevanza del requisito nell’ambito della disciplina di gara. Una siffatta lettura dell’art. 88 del d.P.R. n. 207 del 2010 s’impone anche alla luce del diritto comunitario, atteso che gli artt. 47 e 48 della direttiva n. 2004/18/CE non impongono al riguardo particolari formule solenni, mirando all’effetto utile consistente nella piena apertura del mercato e nello sviluppo della libera concorrenza da realizzarsi anche attraverso la circolazione dei requisiti volta a favorire la più ampia partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti pubblici.
In conclusione, alla luce delle delineate coordinate interpretative, ritiene il Collegio che nella fattispecie concreta l’elemento economico-finanziario risponde sostanzialmente ad una funzione di garanzia consistente nell’obbligo per l’impresa ausiliaria di rispondere con le proprie e complessive risorse economiche tutte le volte in cui, in sede di esecuzione dell’appalto, la necessità sottesa al requisito si renderà attuale (cfr., sulla differenza tra cd. avvalimento di garanzia ed avvalimento operativo, T.A.R. Campania, sez. I, sentenze n. 644/2011 e n. 1976/2011). Ne discende che nel caso in esame non vi era alcuna necessità di individuare specifici aspetti dell’organizzazione della società Gesta da porre a disposizione del RTI Malegori.
3.2. Ad avviso del Collegio anche la seconda parte della prospettazione attorea non è condivisibile.
Giova premettere al riguardo che il bando di gara, al punto III.2.2) rubricato Capacità economica e finanziaria, sotto la voce “Nota bene: Definizione di servizi analoghi”, conteneva la seguente testuale precisazione: “Servizio integrato per la gestione e manutenzione del patrimonio infrastrutturale stradale: Servizio effettuato con la tipologia del “Global service” inerente la gestione e manutenzione del patrimonio infrastrutturale stradale”.
Invero, premesso che l’espressione “servizi analoghi” è certamente più ampia di quella di “servizi identici”, il certificato di regolare esecuzione del contratto rilasciato a Gesta S.p.A. dal Comune di Pioltello (in data 25.6.2013) ha ad oggetto il “Servizio di gestione della manutenzione delle aree a verde e delle infrastrutture stradali”, richiamando in tal modo l’aspetto saliente del contratto di global service, quale figura negoziale attraverso la quale si affidano ad un unico soggetto tutte le attività di gestione e manutenzione di rilevanti patrimoni immobiliari. Lo strumento giuridico permette infatti di superare la tradizionale concezione della manutenzione – ispirata all’ottica dell’emergenza, limitata alla sola realizzazione degli interventi a seguito di guasto – attraverso un nuovo modello fondato su una più ampia strategia gestionale delle varie operazioni da svolgere e tale da assicurare in modo più congruo i principi di buon andamento, efficienza ed economicità.
Non v’è dubbio, infatti, che l’appalto dichiarato dalla società Gesta non si esaurisce nella mera esecuzione di lavori di manutenzione, ma comprende anche una molteplicità di servizi, compiutamente descritti nel disciplinare di gara e nel capitolato d’oneri. In quest’ultimo documento, al punto 2, si chiarisce che “Costituisce l’oggetto dell’appalto la fornitura del servizio globale di gestione delle infrastrutture stradali e del verde pubblico, in modo renderli e mantenerli funzionali all’uso cui sono destinati, […] che si articola nella fornitura di una pluralità di servizi sostitutivi delle normali attività di manutenzione con piena responsabilità sui risultati da parte dell’Appaltatore […]”.
Invero, la norma UNI 10685/1998 definisce global service quel “contratto basato sui risultati, che comprende una pluralità di servizi sostitutivi delle normali attività di manutenzione, con piena responsabilità dei risultati da parte dell’Assuntore”. E’ proprio tale obbligo di risultato che ne consente l’assimilazione al contratto di appalto (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 6.7.2006, n. 4292), quale particolare tipologia di contratto misto, ex art. 15 del D. Lgs. n. 163/2006, con prevalenza funzionale dei servizi e/o forniture rispetto ai lavori.
Inoltre, contrariamente all’assunto attoreo, sia il già citato certificato, con l’indicazione degli importi riferiti al triennio 2010-2012, che le fatture emesse dalla Gesta, pure versate in atti, comprovano adeguatamente lo svolgimento del servizio da parte di quest’ultima.
4. Il successivo motivo, affidato ad argomentazioni giuridiche simili a quelle appena scrutinate (al capo 3.2.), è diretto a contestare la sussistenza del requisito di capacità tecnica dichiarato dal RTI Malegori in relazione alle prestazioni effettuate per il Comune di Cologno Monzese, che non sarebbero riconducibili a quelle oggetto della procedura in trattazione. A supporto della tesi, la società AVR ha richiamato il verbale n.3 – con cui la commissione ha escluso alcuni concorrenti che avevano allegato contratti riguardanti anch’essi esclusivamente attività di manutenzione – sicché non si comprenderebbe neanche la diversità di trattamento di casi sostanzialmente analoghi.
4.1. La doglianza è infondata.
Al riguardo va osservato che la commissione, attraverso l’ampia motivazione riportata nel verbale n. 3, dopo aver qualificato la fattispecie oggetto della procedura indetta dal Comune di Caserta come contratto misto, ai sensi dell’art. 15 del D. Lgs. n. 163/2006, “con prevalenza dei servizi sui lavori”, ha osservato che le concorrenti (poi escluse) “avrebbero perciò dovuto produrre (quale che fosse la componente contrattuale prevalente) la documentazione attestante l’elenco dei servizi da esse nell’ultimo periodo prestati, e non solo quella riflettente i lavori, dove per servizi si intende tutta la gestione che caratterizza un global service”. Il seggio di gara ha infatti puntualmente rilevato che “l’appalto ha per oggetto l’affidamento di un servizio integrato, per la gestione e la manutenzione delle infrastrutture stradali”.
Ad avviso del Collegio, l’operato dall’organo collegiale, oltre a dare pienamente conto dell’iter logico seguito e trovare corrispondenza negli atti di gara, è anche esente dai vizi logici denunciati, non essendo assimilabile la situazione del RTI Malegori a quella delle altre concorrenti estromesse dalla gara, atteso che l’appalto aggiudicato dal Comune di Cologno Monzese non si esaurisce esclusivamente in interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria ma ha un oggetto più ampio e complesso, comprendente anche profili gestionali riferiti ai servizi di sorveglianza, vigilanza e pronto intervento di vie e piazze comunali. Si pensi, ad esempio, all’art. 19 del capitolato speciale d’appalto – che obbliga l’aggiudicataria a predisporre un “programma esecutivo dei lavori”, “elaborato in relazione alle proprie scelte imprenditoriali e alla propria organizzazione lavorativa”, ed a svolgere una servizio di sorveglianza e vigilanza “con l’obiettivo di monitorare costantemente lo stato di conservazione del patrimonio viario mediante il rilevamento tempestivo delle situazioni anomale e/o pericolose al fine della pubblica incolumità” – ed all’art. 57 dello stesso documento, che richiede altresì all’assuntore di garantire un servizio “di pronto intervento, anche al di fuori del normale orario lavorativo” (per il quale è corrisposto un canone forfettario annuo), con previsione di responsabilità dell’appaltatore per eventuali danni maggiori provocati ai terzi in caso di mancato e/o ritardato intervento.
5. Con il quarto motivo AVR deduce la violazione degli artt. 86 e ss. D. Lgs. n. 163/2006, assumendo che il raggruppamento controinteressato avrebbe dovuto essere escluso per l’anomalia dell’offerta derivante dalla sottostima del costo delle polizze assicurative e dal mancato conteggio dei costi per i sinistri sotto quota di franchigia posti a carico dell’appaltatore.
5.1. Ad avviso del Collegio le suesposte doglianze non meritano accoglimento alla stregua dei consolidati principi in punto di verifica dell’anomalia delle offerte cui è approdata la giurisprudenza amministrativa, dai quali non si ravvisano ragioni per discostarsi.
In via generale, va premesso che nelle gare pubbliche il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni compiute in sede di verifica di anomalia delle offerte deve ritenersi circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, in considerazione della discrezionalità che connota dette valutazioni, come tali riservate alla stazione appaltante, cui compete il più ampio margine di apprezzamento dell’interesse pubblico nel caso concreto (cfr., tra le tante, Consiglio di Stato, sez. IV, 30.5.2013, n. 2956; sez. III, 10.5.2013, n. 2533; Adunanza Plenaria, 29.11.2012, n. 36). Inoltre, il giudizio in questione deve essere complessivo e tenere conto di tutti gli elementi, sia di quelli che militano a favore sia di quelli che militano contro l’attendibilità dell’offerta nel suo insieme, e non con riferimento a ciascuna singola voce di essa, sostanziandosi in un giudizio globale e sintetico sulla serietà o meno dell’offerta del singolo concorrente. Pertanto, la verifica di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze, mirando invece ad accertare se l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e se dia o meno affidamento di una corretta esecuzione, per cui può condurre all’esclusione solo quando le inesattezze o i vizi siano tali da sfociare in un giudizio negativo dell’intera offerta ed a convincere la stazione appaltante che il concorrente primo in graduatoria non è in grado di adempiere alle obbligazioni che si assumerà a seguito dell’aggiudicazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 22.3.2013, n. 1633). Rammenta il Collegio che, in coerenza con il richiamato orientamento, ancora recentemente è stato ribadito (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, n.4801/2011) che il procedimento di verifica è avulso da ogni formalismo ed è improntato alla massima collaborazione tra stazione appaltante ed offerente, potendosi ammettere anche compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione, a garanzia di una seria esecuzione del contratto (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146).
Ciò posto, deve rilevarsi che nel caso di specie l’assunto della ricorrente è dedotto in via generica ed ipotetica in quanto, oltre ad essere formulato sulla scorta di elementi conoscitivi derivanti dalla propria esperienza professionale e non ancorati a dati oggettivi e certi, non è idoneo a dimostrare in che modo ed in quale misura l’asserita sottostima dei suddetti costi – attesa anche la loro scarsa incidenza ponderale rispetto all’importo totale – sia tale da alterare l’equilibrio complessivo dell’offerta rendendola globalmente inattendibile.
Con riguardo all’utile d’impresa, peraltro, la giurisprudenza (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 16 gennaio 2009, n. 215) ha chiarito che l’offerta ben può considerarsi seria anche laddove esso si riduca, purché non risulti del tutto azzerato, non potendo essere fissata a priori, ai fini della valutazione di anomalia delle offerte presentate nelle gare di appalto, una quota rigida di utile al di sotto della quale l’offerta debba considerarsi per definizione incongrua, dovendosi invece avere riguardo alla serietà della proposta contrattuale nel suo insieme. Risulta pertanto in sé ingiustificabile solo un utile pari a zero, atteso che anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio importante, ove si tenga conto, ad esempio, delle ricadute positive in termini di qualificazione, pubblicità, curriculum discendenti per una impresa dall’essersi aggiudicata e dall’avere poi portato a termine l’appalto (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 23.7.2012, n. 4206).
In tale quadro, concludendo sul punto, il Collegio osserva che la valutazione compiuta dal responsabile unico del procedimento (cfr. verbale n. 6 del 26.7.2013), sulla base dei giustificativi forniti dal concorrente primo classificato, circa la complessiva serietà ed affidabilità dell’offerta del RTI Malegori, può ritenersi esente dal prospettato vizio di manifesta irragionevolezza.
6. Il quinto motivo si palesa inammissibile.
La ricorrente ha contestato, infatti, l’atto (datato 20.8.2013) con cui l’amministrazione ha riscontrato negativamente la diffida diretta a sollecitare il potere di autotutela ex art. 243 bis del D. Lgs. 163/2006, atto che, limitandosi a ribadire le precedenti determinazioni, assume natura meramente confermativa e, in quanto tale, non è autonomamente impugnabile.
7. Il ricorso, in definitiva, si palesa infondato e deve essere pertanto rigettato.
La peculiarità delle questioni trattate giustifica, peraltro, l’equa compensazione delle spese di lite, fatto salvo il contributo unificato, che per legge resta definitivamente a carico della parte soccombente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 26 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Pierluigi Russo, Consigliere, Estensore
Antonio Andolfi, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/03/2014

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 19/3/2014 n.1585 proviene da Giustamm.

Pres. Numerico – Est. Sabatino
M. C. (Avv. C. Ventura) / Comune di Bari (Avv. A. Baldi)

1. Espropriazione per p.u. – Occupazione illegittima – Annullamento giurisdizionale – Risarcimento del danno – Stima – Consulenza tecnica – Natura – Individuazione.

2. Espropriazione per p.u. – Occupazione illegittima – Annullamento giurisdizionale – Giudicato – Esecuzione – Ricorso per ottemperanza – Poteri del giudice – Imposizione alla P.A. di procedere all’acquisizione sanante – Esclusione.

3. Giudicato – Esecuzione del giudicato – Ricorso per ottemperanza – Poteri del giudice – Limiti – Individuazione.

1. In tema di risarcimento del danno da occupazione illegittima, le consulenze tecniche non sono lo strumento per ricercare il vero valore di mercato (atteso che questo è determinabile unicamente solo con l’effettiva messa in vendita del bene) ma servono unicamente a simulare il possibile comportamento delle parti coinvolte, qualora se ne presentassero le condizioni. È quindi un profilo ordinario, anzi ontologico, dell’azione di stima che questa fondi le sue valutazioni su situazioni non esattamente sovrapponibili a quella in esame, ma paragonabili sotto profili diversi. Pertanto, gli elementi di criticità evidenziati, ossia le diversità delle situazioni prese in considerazione, non rappresentano un profilo patologico dell’azione dello stimatore, fino a che non viene provato, evento qui non realizzatosi, che tra gli elementi presi a sostegno e quelli da valutare non vi fossero profili di somiglianza.

2. Nel caso di esecuzione di una sentenza di annullamento di una procedura espropriativa, il giudice amministrativo, sia in sede di ottemperanza e a maggior ragione in sede di cognizione, non può imporre all’amministrazione di agire tramite il ricorso al procedimento di acquisizione sanante ex art. 42 bis del d.P.R. n. 380 del 2001, in quanto, da un lato, si assisterebbe alla singolare situazione per cui lo stesso giudice, che in sede di cognizione ha ritenuto che il bene dovesse essere restituito al legittimo proprietario, in sede di ottemperanza ordini invece all’amministrazione di impossessarsi dello stesso bene, anzi addirittura di sostituirla, mandando un suo ausiliario a mettere in atto tale proposito e, dall’altro, è da considerare che l’unico obbligo scaturente dalla sentenza che annulla una procedura espropriativa è quello di restituzione del bene, mentre le altre opzioni sono rimesse alle scelte dell’amministrazione, visto che si pongono su un piano diverso da quello dell’esecuzione del giudicato.

3. In sede di ottemperanza, se è vero, da un lato, che il giudice amministrativo può sostituire l’amministrazione anche nelle scelte che toccano il merito dell’azione, è anche vero, dall’altro, che il giudizio di ottemperanza altro non è che il portato esecutivo del giudizio di cognizione. Quindi, se è pacifico che il giudice dell’ottemperanza è vincolato dal contenuto della sentenza da eseguire, è del pari evidente che la sentenza di cognizione ottemperanda è a sua volta legata ai limiti dati dalla domanda proposta dalla parte in sede di ricorso introduttivo. Si tratta cioè di un rapporto di successiva delimitazione e progressiva messa a fuoco, dal quale non si può prescindere se non dimenticando le interconnessioni tra i vari momenti del processo.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1108 del 2011, proposto da:
Marco Campanile, Michele Campanile, Anna Campanile, Rosaria Campanile e Liliana Campanile, rappresentati e difesi dall’avv. Costantino Ventura, ed elettivamente domiciliati, unitamente al difensore, presso il dott. Marco Gardin in Roma, via L. Mantegazza n. 24, come da mandato a margine del ricorso introduttivo;

Comune di Bari, in persona del sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Alessandra Baldi, ed elettivamente domiciliato, unitamente al difensore, presso l’avv. Roberto Ciociola in Roma, viale delle Milizie n. 2, come da mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;

sul ricorso numero di registro generale 7969 del 2013, proposto da:
Marco Campanile, Michele Campanile, Anna Campanile, Rosaria Campanile e Liliana Campanile, rappresentati e difesi dall’avv. Costantino Ventura, ed elettivamente domiciliati, unitamente al difensore, presso il dott. Marco Gardin in Roma, via L. Mantegazza n. 24, come da mandato a margine del ricorso introduttivo;

Comune di Bari, in persona del sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Alessandra Baldi, ed elettivamente domiciliato, unitamente al difensore, presso l’avv. Roberto Ciociola in Roma, viale delle Milizie n. 2, come da mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;

quanto al ricorso n. 1108 del 2011:
dell’ordinanza collegiale del T.A.R. della Puglia, sezione seconda, n. 284 del 30 dicembre 2010, resa tra le parti e concernente chiarimenti in ordine alle modalità di ottemperanza dell’ordinanza istruttoria n. 244 del 2010 in tema di risarcimento per occupazione d’urgenza;
quanto al ricorso n. 7969 del 2013:
della sentenza del T.A.R. della Puglia, sezione seconda, n. 1213 del 29 luglio 2013, resa tra le parti e concernente l’ottemperanza alla sentenza n. 2908 del 2009 in tema di risarcimento danni a seguito di occupazione d’ugenza;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bari;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2014 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati Costantino Ventura e Alessandra Baldi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 1108 del 2011, Marco Campanile, Michele Campanile, Anna Campanile, Rosaria Campanile e Liliana Campanile propongono appello avverso l’ordinanza collegiale del T.A.R. della Puglia, sezione seconda, n. 284 del 30 dicembre 2010, resa tra le parti nell’ambito del processo iscritto al n.r.g. 903/2010 e concernente chiarimenti in ordine alle modalità di ottemperanza dell’ordinanza istruttoria n. 244 del 2010 in tema di risarcimento per occupazione d’urgenza.
Discussa in camera di consiglio alla data del 15 marzo 2011, il detto appello è stato respinto con ordinanza cautelare n. 1234/2011.
Con ricorso iscritto al n. 5556 del 2013, gli stessi soggetti propongono appello avverso la sentenza del T.A.R. della Puglia, sezione seconda, 1213 del 29 luglio 2013, con cui il primo giudice si è definitivamente espresso sulla questione sottoposta nel processo iscritto al n.r.g. 903/2010 e nel cui corso si è inserita l’ordinanza gravata con il sopracitato appello n. 1108/2011. Con la sentenza definitiva, il T.A.R. ha accolto il ricorso proposto contro il Comune di Bari per l’ottemperanza alla sentenza 25 novembre 2009 n. 2908, resa inter partes dal Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, terza Sezione, disponendo le modalità di quantificazione del danno.
La vicenda, che coinvolge i profili della cognizione e dell’ottemperanza, può così essere riassunta.
Gli appellanti Campanile erano proprietari di un’area nel centro urbano di Bari, compreso tra le vie Omodeo, Dorso, Salvemini e strada di nuova viabilità, tipizzato dalla variante al P.R.G., approvata con D.P.G.R. n. 1475 datato 8 luglio 1976, per la maggior parte a “verde pubblico – verde di quartiere” e in parte minima a viabilità.
Con decreto dirigenziale n. 54 del 7 ottobre 2002 veniva disposta l’occupazione d’urgenza dell’area in parola per la dichiarata realizzazione di un piazzale alberato.
Avverso tale decreto gli interessati proponevano gravame con ricorso iscritto al n. 1753/2002, lamentando che lo scopo effettivo della procedura avviata fosse la realizzazione di una struttura funzionale all’ubicazione del mercato settimanale, incompatibile con la destinazione a verde dell’area in questione; e che in ogni caso tale destinazione dovesse ritenersi caducata per effetto del decorso del termine di cui all’art. 2 della legge n. 1187/68.
Il T.A.R. della Puglia, sezione terza, con sentenza n. 1630 del 16 marzo 2004, confermata da questa Sezione con decisione 25 maggio 2005 n. 2718, rigettava il ricorso ritenendo tra l’altro che fosse ancora efficace la destinazione a verde in quanto vincolo conformativo e che alla destinazione stessa fosse conforme la realizzazione di un piazzale alberato. Successivamente, non ancora pronunziata la definitiva espropriazione, l’Amministrazione comunale disponeva il trasferimento del mercato settimanale sull’area con determinazioni gravate dagli interessati con il ricorso n. 234/2005, con cui chiedevano l’annullamento degli atti impugnati e la conseguente restituzione dell’immobile; in subordine, il risarcimento dei danni.
Emanato il decreto di esproprio (n. 364 del 24 aprile 2007), a firma del dirigente della ripartizione lavori pubblici, i Campanile proponevano l’ulteriore ricorso n. 1287/2008, chiedendo altresì il risarcimento dei danni conseguenti all’illegittima trasformazione dell’area.
Con lo stesso ricorso lamentavano anche l’occupazione e la trasformazione di una porzione di suolo pari a mq 1.426, costituita dalle particelle nn. 1147, 1148, 1150 e 1151, rinvenenti dal frazionamento delle particelle nn. 177 e 72, che sarebbero state oggetto di occupazione e non invece del decreto di esproprio stesso, conseguentemente formulando richiesta di restituzione dell’area in parte qua.
Con la sentenza 10 luglio 2009 n. 1421, il T.A.R. rigettava il ricorso n. 1287/2008 (con riferimento sia alla domanda di annullamento sia alla conseguente richiesta risarcitoria) e dichiarava in parte inammissibile per carenza di interesse il ricorso n. 234/2005, non potendo i ricorrenti ottenere dall’annullamento delle relative delibere alcun’utilità, stanti i giudizi a loro sfavorevoli sugli atti presupposti.
Quanto invece alla richiesta di restituzione della porzione di suolo che gli istanti ricorrenti assumevano non ricompresa nel provvedimento finale di esproprio ma effettivamente occupata e trasformata, il T.A.R. ordinava al Comune di fornire chiarimenti in ordine all’effettiva trasformazione in strada delle particelle nn. 1147, 1148, 1150 e 1151, non ricomprese nel decreto di esproprio e rinvenenti dal frazionamento delle originarie particelle nn. 72 e 177.
All’esito dell’istruttoria, il primo giudice, con sentenza 25 novembre 2009 n. 2908, accertava, tramite la determinazione prot. n. 192950 del 30 luglio 2009, a firma del direttore della ripartizione edilizia pubblica e lavori pubblici, che in effetti le predette particelle erano state interamente interessate e trasformate dal progetto di realizzazione del piazzale alberato e della viabilità di via Salvemini e via Sorrentino. Il Comune rappresentava inoltre l’inopportunità della loro restituzione, vista la l’utilizzazione per scopi d’interesse pubblico.
Il T.A.R. quindi, facendo applicazione dall’art. 43, comma terzo, del D.P.R. n. 327/2001 (nella formulazione allora vigente), nella parte in cui prevedeva la condanna al risarcimento del danno, con esclusione della restituzione del bene stesso senza limiti di tempo, precisava, richiamando il sesto comma, “che il danno in tali casi debba essere rapportato al “valore del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità”, maggiorato degli interessi moratori, a decorrere dal giorno in cui il bene stesso sia stato occupato sine titulo; e che, se in particolare si tratta di “terreno edificabile”, il valore stesso debba essere determinato sulla base delle disposizioni dell’art. 37, commi 3, 4, 5, 6 e 7”.
In particolare, la sentenza osservava:
“Orbene, se è vero che tale ultima disposizione evoca il criterio dell’edificabilità di fatto, giacché al comma 3 prescrive che la determinazione del valore venale debba tener conto delle “possibilità legali ed effettive di edificazione” esistenti al momento dell’emanazione del decreto di esproprio o dell’accordo di cessione (al momento cioè in cui la proprietà viene trasferita), è pur vero che, secondo il consolidato orientamento della Cassazione, il criterio stesso soccorre solo in via suppletiva nei casi di carenza di classificazione urbanistica, oppure in via complementare ed integrativa ai fini della determinazione del concreto valore di mercato delle aree che nello strumento urbanistico vigente siano classificate come edificabili.
“In effetti, il T.U. lo ha richiamato nella norma che si occupa della determinazione dell’indennità con riferimento specifico a tali aree.
“Ne discende che, in presenza di uno strumento urbanistico vigente ed efficace, è in primo luogo alla destinazione ivi prevista che deve farsi riferimento nella determinazione del valore di un’area, pur senza tener conto degli effetti del vincolo preordinato all’esproprio.
“Questa è la regola generale, stabilita per le aree comunque classificate nei piani urbanistici. In tal senso dispone infatti espressamente l’art. 32 del T.U. espropri.
“4.-Delineati dunque i principi generali non può dubitarsi, facendo applicazione degli stessi, che nel caso di specie il risarcimento del danno debba essere commisurato al valore venale dell’area tenuto conto della concreta destinazione urbanistica impressa alla stessa dal piano regolatore: la destinazione a servizi. Come anticipato in fatto, invero, tale destinazione è stata ritenuta tuttora efficace e vigente con sentenza di questa Sezione n.1630/04, confermata dal Consiglio di Stato e ormai passata in giudicato, che vi ha individuato un vincolo conformativo non soggetto a decadenza.
“Quanto poi al momento cui rapportare la valutazione, è altrettanto indubitabile che debba farsi riferimento alla data di pubblicazione della presente sentenza. Inoltre l’Amministrazione sarà tenuta a corrispondere, in aggiunta al valore venale della porzione di suolo in questione, gli interessi moratori (calcolati nella misura degli interessi legali ex art.1224 c.c.) a decorrere dal giorno in cui il terreno è stato occupato sine titulo, ai sensi dell’art. 43 più volte richiamato, comma 6, lett. b); salva l’indennità di occupazione per il periodo di occupazione legittima”.
Il Giudice affidava poi al meccanismo di cui all’art. 35, comma secondo, del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80 – oggi corrispondente all’articolo 34, comma quarto, del codice del processo amministrativo – la quantificazione del ristoro (con condanna del Comune di Bari al pagamento delle somme risultanti nel termine di novanta giorni), prevedendo che, in caso di mancato accordo, la liquidazione sarebbe stata effettuata in via giudiziale, secondo quanto stabilito dal medesimo art. 35.
Non avendo le parti raggiunto l’accordo sul quantum, i Campanile producevano il ricorso n. 903/2010, per l’ottemperanza alla sentenza n. 2908/2009 e dunque per la liquidazione delle somme dovute a titolo di risarcimento.
Con ordinanza 21 ottobre 2010 n. 244, il T.A.R. nominava c.t.u. il dott. Giuseppe Garofalo, perché determinasse l’ammontare dell’importo dovuto dall’Amministrazione ai ricorrenti secondo le indicazioni contenute nella motivazione della richiamata sentenza n. 2908/2009.
Con ordinanza 2 dicembre 2010 n. 284, su richiesta dell’Ente di chiarimenti sulle modalità di esecuzione, ai sensi dell’art. 112, ultimo comma, del codice del processo amministrativo, il T.A.R. esplicitava che “quando si è statuito nella precedente sentenza di questa Sezione n. 2908/2009 del 25.11.2009 che per la quantificazione del danno dovesse farsi riferimento –testualmente- “..al valore venale dell’area tenuto conto della concreta destinazione urbanistica impressa alla stessa dal piano regolatore: la destinazione a servizi” si è inteso far riferimento ai possibili servizi ivi allocabili secondo le previsioni dello strumento urbanistico generale della cui vigenza non si poteva –ne può- dubitarsi in virtù del giudicato formatosi sulla sentenza della terza Sezione di questo Tar n.1630/04 confermata dal C.d.S. (attrezzature per svago, come chioschi bar, teatri all’aperto, impianti sportivi per allenamento e spettacolo e simili, secondo un’elencazione evidentemente non esaustiva); nonché si è inteso tener conto delle concrete possibilità di utilizzazione e di edificazione dell’area stessa, secondo le previsioni dello strumento urbanistico stesso.
Riformulava di conseguenza il quesito al perito incaricato nei termini seguenti: “Accerti il C.T.U. il valore venale dell’area tenendo conto delle concrete possibilità di utilizzazione ed edificazione della stessa secondo le previsioni dello strumento urbanistico vigente (art. 31 N.T.A.)”.
Questa Sezione respingeva l’appello cautelare con ordinanza 15 marzo 2011 n. 1234, già sopra ricordata, constatata la coerenza con l’impianto argomentativo della sentenza ottemperanda.
Il Comune reiterava poi la stessa istanza, dichiarata inammissibile con ordinanza 11 gennaio 2011 n. 98.
Al dott. Garofalo veniva concessa una proroga dei termini fissati per l’espletamento dell’incarico (ordinanza 16 febbraio 2011 n. 354) e veniva liquidato il compenso (ordinanza 21 luglio 2011 n. 1222).
A seguito della richiesta del professionista di un’integrazione delle competenze liquidate, veniva emessa l’ordinanza 26 ottobre 2011 n. 1629 che rigettava l’istanza, ritenendo il compenso, come calcolato dall’interessato, esorbitante, perché a sua volta era reputata esorbitante la stessa stima dei beni posta a base del computo. In particolare, l’atto reiettivo si fondava sulle seguenti ragioni:
“Considerato che l’area oggetto di valutazione, che si compone di numero tre particelle catastali, ha una consistenza complessiva di appena 1.426 mq con indice planovolumetrico pari a 0,05 mc/mq, con destinazione a servizi;
“Considerato che a fronte dell’offerta del Comune a titolo di risarcimento della somma di € 57.000 circa oltre accessori di legge, e di una proposta transattiva per l’importo di € 200.000,00 (importo ritenuta satisfattiva dai ricorrenti), proposta non andata a buon fine, il predetto C.T.U. ha invece determinato un valore venale del bene di € 4.800.000,00 ritenendo l’ipotesi di una edificazione sotterranea, la quale porterebbe ad un presunto reddito annuo di € 120.000,00.
“Rilevato che, ferma restando la discrezionalità tecnica riservata al C.T.U. nell’espletamento dell’incarico di che trattasi, emerge ictu oculi l’abnormità della stima del valore venale del bene;
“Rilevato che detto importo di € 4.800.000,00 ha costituito la base di calcolo utilizzata dal medesimo C.T.U. per la quantificazione del cospicuo compenso professionale richiesto dal suddetto tecnico”.
Con ordinanza 26 ottobre 2011 n. 1742 veniva disposta una verificazione (sempre per la valutazione del fondo), nominando, a tal fine, il dirigente dell’Agenzia del territorio di Bari, con facoltà di delega e fissando, quale anticipo, sul compenso la somma € 1.000,00, a carico di entrambe le parti in via solidale.
Con ordinanza 17 maggio 2012 n. 1094, il T.A.R. ha disposto un approfondimento istruttorio, investendo il verificatore della questione relativa alle opere e ai manufatti che sul suolo espropriato si trovavano al momento dell’occupazione legittima, quali risultano dalla nota integrativa al verbale di consistenza del 5 novembre 2002, redatto all’atto dell’immissione in possesso, laddove risultano stimati per un valore complessivo di 75 milioni di lire.
Dopo il deposito della relazione del verificatore sul punto, i ricorrenti lamentavano sia il persistente mancato inserimento del valore di tali opere nel calcolo dell’indennità di occupazione sia la mancata considerazione nella stima del valore delle opere stesse (consistenti in opere di recinzione) delle fondazioni e degli oneri di sicurezza; perciò, con ordinanza 8 novembre 2012 n. 2110, la Sezione disponeva un ulteriore approfondimento sulla questione, nel contraddittorio delle parti, al fine eventualmente di rideterminare il valore delle opere, sia ai fini del calcolo dell’indennità di esproprio sia di quella di occupazione.
All’udienza del 25 luglio 2013, il ricorso veniva discusso e deciso con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva fondate le doglianze delle parti, accogliendo la loro domanda risarcitoria sebbene in maniera non completamente satisfattiva.
Contestando le statuizioni del primo giudice nei limiti del mancato accoglimento della totalità delle loro domante, le parti appellanti evidenziano l’erroneità della ricostruzione in fatto e in diritto operata dal T.A.R. e ripropongono le proprie argomentazioni.
In entrambi i giudizi si è costituito il Comune di Bari, chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso e dispiegando appello incidentale teso all’accoglimento delle domande rigettate o assorbite in prime cure.
Alla camera di consiglio del 14 gennaio 2014, i due ricorsi sono stati congiuntamente discussi e assunti in decisione.

DIRITTO

1. – In via preliminare e a norma dell’art. 70 del codice del processo amministrativo, va disposta la riunione dei diversi appelli, in quanto connessi perché proposti in relazione allo stesso giudizio di primo grado.
2. – Ancora in via preliminare, va dichiarata l’improcedibilità del ricorso n. 1108/2011. Questo è stato, infatti, proposto contro l’ordinanza collegiale del T.A.R. della Puglia, sezione seconda, n. 284 del 30 dicembre 2010. Si trattava quindi di una vicenda incidentale, già decisa dalla Sezione con ordinanza n. 1234 del 15 marzo 2011 e pertanto erroneamente portato in discussione in udienza. Per altro verso, tutte le questioni di eventuale rilevanza contenute nell’appello sono state assorbite dalla pubblicazione della sentenza n. 1213 del 29 luglio 2013, con cui si è chiuso il giudizio e che ha quindi reso improcedibile il primo giudizio.
3. – Ancora in via preliminare, deve valutarsi l’eccezione proposta dal Comune di Bari il quale, evidenziando di aver proposto una somma a titolo di ristoro, come richiesto nella sentenza ottemperanda, ritiene inammissibile il ricorso. Si tratta di doglianza che, per i suoi contenuti, mira a paralizzare l’azione stessa proposta in prime cure, ed ha quindi valore pregiudiziale intrinseco.
3.1. – La censura non può essere accolta.
Come si vedrà nel prosieguo, il primo giudice ha valutato il risarcimento non congruo, tanto da procedere alla rideterminazione del dovuto. Pertanto, nel caso in esame, non è il T.A.R. ma il Comune di Bari a leggere la norma di cui al previgente art. 35 del D.Lgs. n. 80 del 1998 in maniera formale, come se questo imponesse una mera attività procedimentale. Al contrario, e quindi correttamente, il primo giudice ha evidenziato come la finalità della norma fosse quella di pervenire ad un corretto risarcimento del danno, e non quella unicamente di sollecitare un’attività procedimentale dell’amministrazione.
Peraltro, il T.A.R. ha espressamente rilevato l’effettivo inadempimento, considerando che, a prescindere dal quantum effettivamente calcolato, il Comune non aveva comunque ristorato i proprietari dopo aver occupato senza titolo il loro terreno.
La censura va quindi respinta, dovendosi quindi procedere alla disamina delle ragioni dell’appello principale.
4. – Nel merito, l’appello iscritto al n. 7969 del 2013 non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.
5. – Con il primo motivo di diritto, articolato sotto quattro profili, viene lamentata l’inadeguata determinazione del risarcimento spettante anche alla luce della sentenza ottemperanda n. 2908 del 2009. Nel dettaglio, la valutazione operata dal primo giudice è censurata sotto i seguenti profili: a) incoerenza con la sentenza ottemperanda che aveva imposto di accertare il valore venale dell’area tenendo conto delle concrete possibilità di utilizzazione e edificazione della stessa, laddove la sentenza gravata ha eliso la valutazione delle destinazioni impresse; b) l’erroneità della valutazione di correttezza delle operazioni di stima svolte, laddove il verificatore si era avvalso dei valori deducibili da sei atti di compravendita che non sono stati allegati alla documentazione; c) l’errata considerazione sulla correttezza del metodo sintetico – comparativo, non applicabile alla fattispecie in esame; d) inadeguata valutazione dei manufatti, per mancata considerazione delle fondazioni del muretto di recinzione.

5.1. – Le censure, attinenti tutte i profili e il metodo di stima usato, possono essere congiuntamente considerate e respinte, in quanto infondate.
Riguardo alle potestà edificatorie non considerate, occorre evidenziare come il primo giudice si sia correttamente correlato alle indicazioni contenute nella sentenza ottemperanda, laddove le censure proposte dalle parti appellanti mirano ad introdurre ulteriori elementi, quali quelli attinenti al ristoro di una possibile gestione economica privata dell’area (pag. 7 dell’atto di appello) non inclusi nell’ambito del giudicato della sentenza da eseguire.
In merito alla base di giudizio su cui si è fondata la verificazione, occorre sottolineare come le consulenze tecniche non sono lo strumento per ricercare il vero valore di mercato (atteso che questo è determinabile unicamente solo con l’effettiva messa in vendita del bene) ma servono unicamente a simulare il possibile comportamento delle parti coinvolti, qualora se ne presentassero le condizioni. È quindi un profilo ordinario, anzi ontologico, dell’azione di stima che questa fondi le sue valutazioni su situazioni non esattamente sovrapponibili a quella in esame, ma paragonabili sotto profili diversi. Pertanto, gli elementi di criticità evidenziati, ossia le diversità delle situazioni prese in considerazione, non rappresentano un profilo patologico dell’azione dello stimatore, fino a che non viene provato, evento qui non realizzatosi, che tra gli elementi presi a sostegno e quelli da valutare non vi fossero profili di somiglianza.
In relazione al metodo utilizzato, va evidenziato come la richiesta delle parti che, tramite l’auspicato ricorso al metodo analitico – ricostruttivo, tendono a far valutare le stesse utilità già oggetto del primo motivo di doglianza, si scontra, da un lato, con i limiti sopra indicati di rispetto delle statuizioni della sentenza passata in giudicato e, dall’altro, dalla correttezza del criterio sintetico – comparativo utilizzato, giustificato non solo dalla considerazione giurisprudenziale (Consiglio di Stato, sez. IV, 15 luglio 2011, n. 4311) ma anche dalle difficoltà oggettive, evidenziate in sede di confutazione del primo profilo, date dalla difficoltà di calcolare un valore venale per una zona di uso collettivo.
Infine, in merito alla determinazione del valore del muretto di recinzione, il primo giudice lo ha considerato nel complesso, e quindi comprendendone anche le fondazioni, quando ha affermato che “deve tenersi conto del valore della recinzione (accedendo al suolo e risultando espressamente dai verbali d’immissione in possesso), che l’ing. Percoco Morea ha determinato in euro 26.000,00, sulla base dei detti verbali e delle relative fotografie, non essendo l’opera di protezione più esistente”. La valutazione operata appare corretta, essendo stata peraltro oggetto di tre diversi approfondimenti istruttori, mentre le censure opposte sono basate su considerazioni del tutto carenti di riscontro.
Conclusivamente, il motivo appare del tutto infondato e va respinto.
6. – Con il secondo motivo di diritto, le parti appellanti lamentano la mancata applicazione dell’art. 42 bis del d.P.R. n. 327 del 2001 e, in particolare, ha ritenuto non risarcibile il danno non patrimoniale.
6.1. – La censura non può essere condivisa.
Va innanzi tutto evidenziato come la Sezione non ritenga che il giudice, sia in sede di ottemperanza e a maggior ragione in sede di cognizione, possa imporre all’amministrazione di agire tramite il ricorso al procedimento di cui all’art. 42 bis del d.P.R. n. 380 del 2001.
A tal fine va osservato come si sia oramai consolidato l’insegnamento per cui l’ente pubblico possa procedere al recupero della legittimità violata secondo una serie di scansioni derivanti dall’ordinamento (e riassunte nella sentenza n. 4969 del 2 settembre 2011 di questa Sezione dove si legge: “l’amministrazione può legittimamente apprendere il bene facendo uso unicamente dei due strumenti tipici, ossia il contratto, tramite l’acquisizione del consenso della controparte, o il provvedimento, e quindi anche in assenza di consenso ma tramite la riedizione del procedimento espropriativo con le sue garanzie. L’illecita occupazione, e quindi il fatto lesivo, permangono quindi fino al momento della realizzazione di una delle due fattispecie legalmente idonee all’acquisto della proprietà, indifferentemente dal fatto che questo evento avvenga consensualmente o autoritativamente. A questi due strumenti va altresì aggiunto il possibile ricorso al procedimento espropriativo semplificato, già previsto dall’art. 43 del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità” ed ora, successivamente alla sentenza della Corte costituzionale, 8 ottobre 2010, n. 293, che ne ha dichiarato l’illegittimità costituzionale, nuovamente regolamentato all’art. 42 bis dello stesso testo, come introdotto dall’articolo 34, comma 1, del D.L. 6 luglio 2011 n. 98 “Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria”, convertito in legge 15 luglio 2011 n. 111”).
La Sezione non ignora come sia rinvenibile in giurisprudenza un orientamento che addirittura impone all’amministrazione, o al commissario ad acta che agisce in via sostitutiva, di attivarsi in tal senso (Consiglio di Stato, sez. VI, 1 dicembre 2011, n. 6351), ma intende evidenziare le ragioni che fanno apparire impraticabile tale soluzione, sulla scorta di una ricostruzione istituzionale dei poteri del giudice in merito.
Infatti, se è vero che, in sede di ottemperanza, il giudice amministrativo può sostituire l’amministrazione anche nelle scelte che toccano il merito dell’azione, è anche vero che il giudizio di ottemperanza altro non è che il portato esecutivo del giudizio di cognizione. Quindi, se è pacifico che il giudice dell’ottemperanza è vincolato dal contenuto della sentenza da eseguire, è del pari evidente che la sentenza di cognizione ottemperanda è a sua volta legata ai limiti dati dalla domanda proposta dalla parte in sede di ricorso introduttivo. Si tratta cioè di un rapporto di successiva delimitazione e progressiva messa a fuoco, dal quale non si può prescindere se non dimenticando le interconnessioni tra i vari momenti del processo.
Trasponendo tali lineari considerazioni nel caso concreto dell’esecuzione di sentenza di annullamento di una procedura espropriativa, si è di fronte ad una vicenda così riassumibile: la domanda posta è una domanda demolitoria degli atti espropriativi; l’accoglimento della domanda, cui consegue l’annullamento della procedura e il contestuale riconoscimento della mancata acquisizione alla mano pubblica della proprietà, comporta l’obbligo della restituzione del bene illegittimamente sottratto; stante l’inerzia dell’amministrazione, il giudice dell’ottemperanza deve muoversi con i poteri di merito e nell’ambito dei limiti della domanda proposta e accolta.
Appare quindi arduo immaginare che, di fronte alla domanda introdotta in giudizio e ivi considerata fondata, ossia alla domanda di declaratoria d’illegittimità della procedura espropriativa, il giudice dell’ottemperanza, chiamato dal ricorrente insoddisfatto a conseguire quanto ha diritto, decida nel senso di ordinare all’amministrazione di provvedere ex art. 42 bis. Si assisterebbe alla singolare situazione per cui lo stesso giudice, che in sede di cognizione ha ritenuto che il bene dovesse essere restituito al legittimo proprietario, in sede di ottemperanza ordinerà invece all’amministrazione di impossessarsi dello stesso bene, anzi addirittura la sostituirà, mandando un suo ausiliario a mettere in atto tale proposito.
Un tale singolare esito, della cui coerenza con l’art. 24 della Costituzione è lecito dubitare, può essere invece superato se si tiene presente che l’unico obbligo scaturente dalla sentenza è quello di restituzione del bene, mentre le altre opzioni (come esaurientemente indicate nella citata sentenza n. 4969 del 2 settembre 2011) sono rimesse alle scelte dell’amministrazione, visto che si pongono su un piano diverso da quello dell’esecuzione del giudicato.
La Sezione non ignora che, a seguito delle modifiche intervenute in tema di quantificazione delle indennità e dei risarcimenti spettanti a seguito di procedure espropriative illegittime, gli interessi economici delle parti possano seguire percorsi diversi da quelli immaginati originariamente dal legislatore, tanto da far ritenere vantaggioso per gli espropriati il ricorso alla procedura di cui all’art. 42 bis, ma proprio la maggiore incidenza economica di tale provvedimento impone che sia lasciata all’amministrazione la ponderazione comparativa delle alternative disponibili.
Conclusivamente, correttamente il primo giudice ha ritenuto non applicabile l’art. 42 bis e, in relazione alle singole voci di danno, non ha considerato il danno non patrimoniale, considerandolo voce esterna al contenuto del giudicato già in sé risarcitorio. Si noti peraltro che le parti appellanti, fondando integralmente la propria pretesa sulla quantificazione forfetaria di cui all’inapplicabile art. 42 bis del d.P.R. n. 380 del 2001, non ha comunque allegato alcun elemento a sostegno della sua pretesa.
Conclusivamente, anche il secondo motivo di diritto deve essere respinto.
7. – Gli appelli riuniti non possono quindi essere accolti, in quanto il primo, iscritto al n. 1108 del 2011, va dichiarato improcedibile e il secondo, iscritto al n. 7969 del 2013, va respinto, unitamente all’appello incidentale proposto nella stessa sede dal Comune di Bari. Tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso. Sussistono peraltro motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali, determinati dalla particolarità della questione decisa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:
1. Dispone la riunione dei ricorsi n. 1108 del 2011 e n. 7969 del 2013;
2. Dichiara improcedibile il ricorso n. 7969 del 2013 per sopravvenuta carenza di interesse;
3. Respinge l’appello n. 1108 del 2011;
4. Compensa integralmente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2014, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – con la partecipazione dei signori:
Paolo Numerico, Presidente
Nicola Russo, Consigliere
Diego Sabatino, Consigliere, Estensore
Raffaele Potenza, Consigliere
Leonardo Spagnoletti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/03/2014

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