Pres. R. Politi, Rel. S. Martino
Fontana Costruzioni S.p.A. in a.t.i. (Avv.ti B. Capasso ed I. Lo Medico) c/
Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento della Protezione Civile,
Commissario Delegato per l’Emergenza Terremoto in Abruzzo (Avv. dello Stato)
e altri

sulla legittimità della decadenza dell’aggiudicazione per verifica da parte della stazione appaltante della carenza dei requisiti di partecipazione alla gara successivamente alle risultanze della commissione e sulla legittimità dell’incameramento della cauzione provvisoria nell’ipotesi in cui il bando prevedeva l’allegazione della documentazione comprovante il possesso dei requisiti di partecipazione, senza il rilascio di una dichiarazione circa il loro possesso, da parte dei concorrenti

1. Contratti della P.A. – Aggiudicazione – Mancanza dei requisiti -Decadenza – Verifica successiva della stazione appaltante – Legittimità – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Gara –Requisiti di partecipazione – Allegazione documentazione –Carenza- Cauzione provvisoria – Escussione –Legittimità – Ragioni- Mancanza di dichiarazione-Irrilevanza.

1. E’ legittima la decadenza dall’aggiudicazione quando la stazione appaltante abbia rilevato una carenza del possesso dei requisiti di capacità tecnica dichiarati in sede di gara, in un momento successivo alla verifica effettuata dalla commissione di gara, quando quest’ultima, in ragione dell’urgenza di procedere all’affidamento, era stata espressamente deputata a valutare il solo merito tecnico delle offerte. Infatti, alla stazione appaltante, in ragione del potere di autotutela ed a prescindere da un’espressa previsione del bando, spetta in ogni caso la verifica della legittimità delle operazioni compiute dalla commissione di gara che rappresenta un organo straordinario e temporaneo dell’amministrazione, la cui attività acquisisce rilevanza esterna solo in quanto recepita ed approvata dai competenti organi della stazione appaltante.

2. E’ legittima l’escussione della cauzione provvisoria nell’ipotesi in cui il bando preveda tale sanzione per il caso di insussistenza della documentazione atta a comprovare il possesso dei requisiti dichiarati o nel caso di dichiarazioni non veritiere e contestualmente non preveda, in ragione dell’urgenza dell’affidamento, di rendere dichiarazioni in ordine al possesso dei requisiti tecnici, bensì la diretta produzione della documentazione attestante la capacità tecnica ed economico-finanziaria. Infatti, tale sanzione, è correlata alla violazione dell’obbligo di diligenza e dell’esatta e veritiera produzione documentale nelle trattative precontrattuali, gravante su ciascun concorrente, con la conseguenza che, nel caso in cui quest’ultimo non soddisfi la richiesta da parte della stazione appaltante, detto incameramento costituisce un obbligo per la pubblica amministrazione e non postula indagini sull’elemento psicologico del concorrente per verificare se abbia, consciamente ovvero con colpa, dichiarato il possesso di requisiti di cui difetta o di cui abbia omesso di dimostrare il possesso, a nulla rilevando che, in ragione dell’urgenza dell’affidamento, i requisiti di capacità tecnica, non abbiano semplicemente formato oggetto di autocertificazione, bensì di una vera e propria allegazione documentale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 6967 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Fontana Costruzioni s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria della costituenda a.t.i., formata con la società La Vela Group s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dagli avv. ti Biagio Capasso, Ignazio Lo Medico, con domicilio eletto presso Gennaro Terracciano in Roma, largo Arenula, 34;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento della Protezione Civile, Commissario Delegato per l’Emergenza Terremoto in Abruzzo ex d.P.C.M. del 6.4.2009, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

Regione Abruzzo, n.c.;

nei confronti di

Ille Prefabbricati s.p.a., in proprio e quale capogruppo mandataria del r.t.i. tra le imprese Ille Prefabbricati s.p.a. e Belwood s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dagli avv. ti Marcello Russolo, Mario Maccaferri e Armando Montarsolo con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Antonio Nibby, 7;

Consorzio Forcase, n.c.;

per l’annullamento

a) del decreto della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Protezione Civile n. 3932 del 17.7.2009, recante la decadenza dell’ATI Fontana Costruzioni s.p.a./La Vela Group s.r.l., dall’aggiudicazione del lotto di fornitura relativo alla gara per la progettazione e realizzazione di edifici residenziali da costruire al di sopra di piastre sismiche isolate;

b) della nota prot. n. 00228751 del 17.7.2009, successivamente pervenuta, di comunicazione del predetto decreto, se ed in quanto lesiva;

c) delle note del Presidente del Consorzio Forcase del 7.7.2009, prot. n. U26/09 e del 15.7.2009, ivi richiamate, mai comunicate;

d) di ogni altro atto e provvedimento preordinato, collegato, connesso e conseguente, ivi comprese le note prot. n. 0026294 del 7.7.2009; n. 26627 dell’8.7.2009 e n. 00274455 del 13.7.2009, se ed in quanto lesive;

nonché dei seguenti atti impugnati con i primi motivi aggiunti:

a) decreto rep. n. 5301 del 14.9.2009;

b) art. 7 delle Norme Generali del Capitolato speciale d’appalto e il bando di gara, in parte qua, se ed in quanto lesivi;

nonché dei seguenti atti impugnati con i secondi motivi aggiunti:

a) del decreto della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Protezione civile n. 4692 del 21.8.2009, successivamente notificato, recante conferma della decadenza dell’ATI Fontana Costruzioni s.p.a./La Vela Group s.r.l. dell’aggiudicazione del lotto di fornitura relativo all’appalto per la progettazione e la realizzazione di edifici residenziali da costruire sopra piastre sismicamente isolate;

b) della nota del Prefetto della Provincia di Caserta prot. n. 1302712b/12b616/ANT ARE 1^ del 14.7.2009, con la quale si assume che nei confronti della società Fontana Costruzioni s.p.a. e del sig. Fontana Nicola, sussistono le cause interdittive di cui all’art. 4 del d.lgs. n. 490/94, pur in assenza delle cause di cui all’art. 10 della l. 31.05.1965, n. 57;

c) della nota di trasmissione del provvedimento sub lett. b) della Prefettura dell’Aquila del 27.7.2009, prot. 111/2009720230/09, ivi richiamata se ed in quanto lesiva;

d) di ogni altro atto, e provvedimento, preordinato, collegato, connesso e conseguente

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni intimate e della società controinteressata;

Viste le memorie difensive;

Relatore alla pubblica udienza del giorno 10 febbraio 2010 la d.ssa Silvia Martino;

Uditi altresì gli avv.ti delle parti, come da verbale;

FATTO

1. La ricorrente ricorda, in via preliminare, che, a seguito degli eventi calamitosi che hanno colpito la Regione Abruzzo, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, con d.l. 28.4.2009, n. 77, ha approvato un programma straordinario e urgente per la realizzazione di abitazioni, da destinare in via temporanea ai terremotati, denominato “Progetto Case”.

In attuazione del predetto programma, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento della Protezione civile, ha pubblicato un bando di gara per “la selezione di operatori economici per la progettazione e realizzazione di edifici residenziali (n. 30 lotti costituito ognuno da cinque edifici, per un totale di 150 edifici) al di sopra di piastre sismicamente isolate”.

Alla predetta gara ha partecipato anche l’Ati odierna ricorrente, che, a seguito della selezione, è stata dichiarata vincitrice di un lotto per l’importo di euro 9.790.000,00, giusto decreto di aggiudicazione n. 3100 del 13.6.2009.

Successivamente, in ragione dell’urgenza, veniva consegnato il cantiere, con riserva di verifica del possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara.

E’ tuttavia avvenuto che, con nota n. 26294 del 7.7.2009, l’amministrazione abbia comunicato alla ricorrente, relativamente alla verifica del possesso del requisito dichiarato in sede di gara, concernente la “documentazione comprovante l’esecuzione di lavori con tipologia costruttiva simile a quella offerta eseguiti nel triennio 2006 – 2008 per un importo non inferiore a euro 6.000.000,00”, la necessità di acquisire ulteriore documentazione “puntualmente comprovante in via specifica il possesso del suddetto requisito”, pena la dichiarazione di decadenza dall’aggiudicazione dell’appalto.

La ricorrente replicava di avere già prodotto la documentazione richiesta, allegandola comunque nuovamente ed evidenziando “la tipologia a pareti portanti così come già proposto nel progetto in fase di offerta”.

Con ulteriore nota dell’8.7.2009, la stazione appaltante comunicava che la documentazione trasmessa “non consente ancora di chiarire se codesta Ati nel triennio abbia effettuato lavori con tipologie costruttive simili a quella offerta in sede di gara”. Pertanto veniva richiesto alle ricorrenti di “precisare e documentare in modo specifico e dettagliato, anche attraverso la produzione dei relativi Sal, le categorie d’opera (strutture, finiture, impianti etc..), con indicazione degli importi di lavoro realizzati per ciascuna di esse, del quale intende avvalersi per dimostrare il possesso del requisito previsto in sede di gara”.

Le imprese ricorrenti inviavano, tra l’altro, i certificati lavori con le relative documentazioni contabili attestanti l’effettiva realizzazione, nei tempi e nei modi predetti, delle seguenti opere: 1) Completamento scuola media F. Illuminato e Museo Ipogeo in Mugnano di Napoli (opere edili e impianti, sottolinea l’Ati Fontana, sono tipologicamente e tecnologicamente simili a quelle offerte); 2) Realizzazione Istituto Comprensivo in Villarica (Na) – I lotto; 3) Consorzio sole – Lavori di ristrutturazione e riconversione presso l’edificio denominato “Villa” nel Parco Ammaturo in Giugliano in Campania (Na) (la struttura di copertura, prosegue parte ricorrente, è identica a quella da offerta); 4) Enea – gestione e manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti tecnologici del Centro ricerche Enea a Portici (Na); 5) Realizzazione di un fabbricato per attività industriale in S. Cipriano d’Aversa (la struttura è a telai e pannelli portanti prefabbricati, tipologicamente simile a quella offerta); 6) Lavori di riqualificazione ambientale e recupero funzionale dell’ex deposito del CTP di Napoli in Aversa (CE).

L’amministrazione ha però ritenuto siffatta documentazione insufficiente, invitando l’Ati Fontana a dimostrare che i lavori oggetto dei certificati di esecuzione fossero specificamente riferiti a “pareti portanti in legno”.

Infine, con il provvedimento impugnato con il ricorso principale, l’amministrazione ha disposto la decadenza dell’aggiudicataria ritenendo che i certificati e la documentazione trasmessa non si riferissero a lavori similari a quelli oggetto di gara.

Avverso siffatte determinazioni, parte ricorrente deduce:

1) Violazione e falsa applicazione d.lgs. n. 163 del 12.4.2006 – Violazione del bando di gara – Violazione l. n. 241 del 1990 – Eccesso di potere – Erroneità – Inesistenza dei presupposti – Difetto di motivazione – Violazione del giusto procedimento.

Il bando di gara prevedeva, tra l’altro, la presentazione, a pena di esclusione, di “documentazione comprovante l’esecuzione di lavori con tipologia costruttiva simile a quella offerta eseguiti nel triennio 2006/2008 per un importo non inferiore a euro 6.000.000,00”.

La documentazione presentata, sostiene l’Ati Fontana, è stata esaminata in corso di gara, con la conseguente preclusione, per la stazione appaltante, di sindacare e/o rettificare le decisioni di natura valutativo – discrezionale assunte dalla commissione giudicatrice.

Secondo parte ricorrente, l’art. 3 del bando prescrive, esclusivamente, la verifica delle “dichiarazioni” rese dai concorrenti e non dei documenti presentati in sede di gara, la cui valutazione deve ritenersi assolta, ed esaurita, in tale sede.

La stazione appaltante si ostina a pretendere, soggiunge, la perfetta identità tra i lavori eseguiti (e documentati) e quelli oggetto della proposta costruttiva la quale, invece, non è richiesta da alcuna disposizione del bando di gara.

2) Violazione e falsa applicazione del t.u. n. 163 del 12.4.2006 – Violazione del bando di gara – Violazione l. 7.8.1990, n. 241 – Eccesso di potere – Erroneità – Inesistenza dei presupposti – Difetto di motivazione.

L’Ati Fontana ha offerto l’utilizzo di una tecnologia in legno denominata “platform frame”, molto usata nei paesi anglosassoni e del Nord – Europa, a struttura portante solitamente in legno massiccio, con montanti verticali e orizzontali.

Vi è, a dire delle ricorrente, un totale similitudine tra i lavori documentati e quelli oggetto dell’offerta (produce, all’uopo, una relazione tecnica), specie ove gli stessi vengano posti in rapporto all’intero processo costruttivo che comprende anche i materiali per le rifiniture, gli isolamenti, i componenti per gli impianti, tutti gli elementi strutturali e il loro assemblaggio.

Si sono costituite, per resistere, la Presidenza del Consiglio dei Ministri e la società Ille Prefabbricati s.p.a., in proprio e quale capogruppo mandataria del r.t.i. tra le imprese Ille Prefabbricati s.p.a. e Belwood s.r.l..

L’Ati Fontana ha quindi proposto un primo ricorso per motivi aggiunti avverso il provvedimento con il quale la stazione appaltante ha disposto l’escussione della cauzione provvisoria, per l’importo complessivo di euro 110.000,00 nonché avverso l’art. 7 delle “Norme Generali” del Capitolato speciale d’appalto.

E’ bene precisare che, tra le premesse di siffatto provvedimento, si richiama anche il decreto rep. n. 4692 del 21.8.2009 (di “conferma” dell’esclusione dell’Ati Fontana dalla gara di cui si controverte in ragione, anche, di una c.d. “interdittiva” antimafia emessa dalla Prefettura di Caserta).

Tale decreto, unitamente alle determinazioni dell’amministrazione dell’Interno, sebbene cronologicamente precedenti a quello ora in esame, sono stati impugnati solo successivamente e formano oggetto dei secondi motivi aggiunti.

Avverso l’escussione della cauzione provvisoria, parte ricorrente deduce:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 48 t.u. n. 163 del 12.4.2006 – Violazione del bando di gara – violazione l. 7.8.1990, n. 241 – Eccesso di potere – Erroneità – Inesistenza dei presupposti – Difetto di motivazione – Violazione del giusto procedimento.

L’incameramento della cauzione provvisoria viene previsto, dal bando, quale forma di sanzione per l’insussistenza della documentazione atta a comprovare i requisiti dichiarati ovvero nel caso in cui la documentazione prodotta o comunque acquisita dall’amministrazione dimostri che l’aggiudicatario ha reso dichiarazioni non veritiere.

Il bando, però, non prevedeva alcuna dichiarazione da rendere in ordine alla pregressa esecuzione di opera simili a quelle oggetto di offerta, bensì, direttamente, la produzione della documentazione attestante la capacità tecnica ed economico – finanziaria per l’esecuzione dei lavori.

L’ati ricorrente ha documentato sin dalla presentazione della propria offerta l’avvenuta esecuzione di lavori che essa riteneva simili a quelli oggetto di gara, senza, dunque, che possa esserle addebitata la diversa valutazione svolta dalla stazione appaltante.

2) Violazione e falsa applicazione del t.u. n. 163 del 12.4.2006 – Violazione del bando di gara – Violazione l. 7.8.1990, n. 241 – Eccesso di potere – Erroneità – Inesistenza dei presupposti – Difetto di motivazione – Violazione del giusto procedimento.

Parte ricorrente premette di avere già impugnato il provvedimento prot. n. 1302712b/12b16/ANT/Area I^ del 14 luglio 2009 della Prefettura di Caserta, dinanzi al TAR Campani. Essa ritiene, comunque, che siffatta interdittiva non sia, di per sé, idonea a giustificare l’incameramento della cauzione provvisoria, posto che, nella fattispecie, l’insussistenza delle cause ostative previste dall’art. 4 del d.lgs. n. 490/94 non doveva essere oggetto di “dichiarazione” da parte delle concorrenti. Trattasi, del resto, di un requisito di ordine generale in relazione al quale la giurisprudenza esclude, pacificamente, l’applicabilità della sanzione accessoria dell’escussione della polizza fideiussoria.

3) Sull’illegittimità dell’art. 7 del capitolato speciale d’appalto, nonché del bando di gara, in parte qua.

La disposizione in rubrica introduce elementi di forte contraddittorietà nell’ambito della lex specialisdi gara in quanto il requisito la cui mancanza è stata, nella fattispecie, sanzionata, non doveva essere oggetto di alcuna dichiarazione.

Come già accennato, l’Ati Fontana ha quindi impugnato anche il provvedimento di “conferma” della decadenza dall’aggiudicazione del lotto di fornitura relativo all’appalto per la progettazione e realizzazione di edifici residenziali da costruire sopra piastre sismicamente isolate, motivato con il richiamo alla c.d. “interdittiva” resa dalla Prefettura di Caserta in data 14 luglio 2009.

Deduce:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 4 del d.lgs. 8.8.1994, n. 490 e d.P.R. n. 252 del 3.6.1998 – Violazione art. 10 l. 31.5.1965, n. 575 e d.l. 6.9.1982, n. 629, convertito nella l. 726 del 1982 – Violazione l. 7.8.1990, n. 241 – Eccesso di potere – Erroneità – Inesistenza dei presupposti – Genericità – Difetto di motivazione.

Non è chiara la natura dell’ “informativa” prefettizia richiamata nel provvedimento commissariale. Nel caso in cui la stessa appartenga al novero delle c.d. informative “atipiche”, ne evidenzia l’insufficiente approfondimento istruttorio in quanto, almeno apparentemente, fondata sulla sola posizione dell’amministratore unico della società Fontana Costruzioni s.p.a., a carico del quale non risultano però procedimenti penali, definiti, ovvero in corso.

2) Violazione e falsa applicazione art. 4 d.lgs. 8.8.1994, n. 490 e d.P.R. n. 252 del 3.6.1998 – Violazione e falsa applicazione art. 10 l.n. 575 del 1965 e d.l. 6.9.1982, n. 639, convertito nella l. 726 del 1982 – Violazione l. 7.8.1990, n. 241 – Eccesso di potere – Inesistenza dei presupposti – Erroneità.

Dalla certificazione della Camera di Commercio è possibile evincere che nessuno degli amministratori della Fontana Costruzioni risulta sottoposto a procedimento penale in corso ovvero concluso.

La parte pubblica resiste anche ai motivi aggiunti.

Le parti hanno depositato memorie.

Il ricorso, e i motivi aggiunti, sono stati trattenuti per la decisione alla pubblica udienza del 10 febbraio 2010.

DIRITTO

1. L’ associazione temporanea di imprese Fontana Costruzioni s.p.a./La Vela Group s.r.l. è stata dichiarata decaduta dall’aggiudicazione del lotto di fornitura relativo alla procedura di selezione finalizzata alla ricerca di “operatori economici per la progettazione e realizzazione di edifici residenziali (n. 30 lotti costituito ognuno da cinque edifici per un totale di centocinquanta edifici) al di sopra di piastre sismicamente isolate”. indetta con bando del 22 maggio 2009 della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Protezione Civile – Ufficio Amministrazione e Bilancio, da realizzarsi nel territorio comunale dell’Aquila, per le esigenze connesse alla immediata sistemazione alloggiativa della popolazione della Regione Abruzzo colpita dal sisma del 6 aprile 2009, ai sensi del combinato disposto di cui all’art. 2,comma 9, del decreto legge 28 aprile 2009, n. 39, dell’art. 58 del D.Lgs. 163 del 2006 e s.m.e.i., dell’art. 5 comma 2 dell’Ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri del 15 Aprile n. 3775 e dell’art. 6 dell’Ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri del 19 Maggio 2009 n. 3771.

Successivamente, l’amministrazione ha ritenuto di dovere “confermare la validità” del suddetto provvedimento di decadenza, anche alla luce di una “informativa” resa dal Prefetto di Caserta in data 14 luglio 2009, ai sensi dell’art. 4 del d.lgs. n. 490 del 1994, nei confronti della società Fontana Costruzioni e di Fontana Nicola, amministratore unico della predetta società.

Infine, richiamato l’art. 7 del capitolato speciale d’appalto, con provvedimento del 14.9.2009, ha disposto l’escussione della cauzione provvisoria.

Parte ricorrente è insorta avverso il complesso di tali provvedimenti, con il ricorso principale e successivi motivi aggiunti, domandando, altresì, il risarcimento dei danni.

Va, tuttavia, preliminarmente dato atto che la società Fontana, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria della (costituenda) a.t.i. con la Vela Group s.r.l., ha dichiarato, con istanza dell’8 gennaio 2010, di rinunciare alla domanda di risarcimento del danno.

1.1. Il bando di gara in esame ha per oggetto la “progettazione esecutiva completa (strutturale, impiantistica, sicurezza) previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, di un edificio posato al di sopra di una piastra sismicamente isolata” nonché la “realizzazione di un lotto minimo composto da cinque edifici residenziali […]”.

Al fine di comprovare la capacità tecnica per l’esecuzione dei lavori, viene prescritto, a pena di esclusione, l’obbligo di presentare, tra l’altro, la “documentazione comprovante l’esecuzione di lavori con tipologia costruttiva simile a quella offerta, eseguiti nel triennio 2006 – 2008, per un importo non inferiore a 6.000.000, 00” di euro (“Contenuto del plico” – lett. f).

Viene altresì precisato (“Altre informazioni”) che “Data l’urgenza di acquisire/affidare i lavori l’amministrazione procederà all’affidamento nelle more degli accertamenti di rito” e che “in caso di mancato possesso dei requisiti di ordine morale, economico – finanziario e tecnico dichiarati l’affidamento si intenderà risolto di diritto e nulla sarà dovuto alla società per l’attività svolta”.

Il concetto viene ribadito, altresì, all’art. 3 del decreto di aggiudicazione definitiva (“l’aggiudicazione di cui al presente decreto è risolutivamente condizionata all’esito positivo dell’iter di verifica del possesso di tutti i requisiti di ordine generale, economico – finanziari e tecnico – professionali dichiarati in sede di partecipazione alla gara […].In caso di accertato mancato possesso dei prescritti requisiti sarà comminata la decadenza dell’aggiudicazione e nulla sarà dovuto all’operatore economico affidatario in ordine alle prestazioni effettuate”.

Il bando di gara avverte, infine, che la cauzione provvisoria verrà incamerata qualora “l’aggiudicatario non fornisca la documentazione necessaria a comprovare la sussistenza dei requisiti dichiarati ovvero qualora la documentazione prodotta o comunque acquisita dall’amministrazione dimostri che l’aggiudicatario ha reso dichiarazioni non veritiere”.

1.2. Il ricorso principale verte sull’argomentazione secondo cui la stazione appaltante avrebbe dovuto limitarsi a verificare il possesso dei soli requisiti “dichiarati” in sede di gara, ma non già anche di quelli relativamente ai quali il bando prevede, già in sede di presentazione dell’offerta, la produzione di apposita documentazione.

Nel caso di specie, la società assume che tale documentazione abbia già formato oggetto di positivo apprezzamento da parte della Commissione giudicatrice, senza dunque che, tale valutazione, possa venire sovvertita dall’amministrazione procedente.

1.3. Il Collegio rileva, in primo luogo che, attesa l’urgenza di provvedere all’affidamento dei lavori, il bando prevede espressamente che gli “accertamenti di rito” vengano effettuati successivamente all’aggiudicazione.

Non consta, peraltro, che la Commissione di gara abbia essa stessa effettuato una specifica disamina dei requisiti di capacità tecnica documentati dalle imprese offerenti, essendo stata invece espressamente deputata a valutare il merito tecnico dei progetti presentati (cfr. pag. 7 del bando, “Formazione della graduatoria”).

Tuttavia, anche nell’ipotesi in cui una simile valutazione sia stata effettivamente operata, è privo di pregio l’assunto secondo cui la stazione appaltante sarebbe tenuta a recepire, acriticamente, l’operato della Commissione giudicatrice.

E’, viceversa, giurisprudenza del tutto pacifica quella secondo cui la verifica della legittimità delle operazioni compiute dalla Commissione di gara rientra nella competenza della stazione appaltante e ha lo scopo di “suggellare” gli esiti dell’attività svolta da quest’ultima.

La Commissione è, infatti, un organo straordinario e temporaneo dell’amministrazione la cui attività acquisisce rilevanza esterna solo in quanto recepita ed approvata dai competenti organi della stazione appaltante (cfr., da ultimo, Cons. St., sez. V, 19.6.2009 n. 4068, e la giurisprudenza ivi richiamata).

Inoltre, il potere di riesame delle dichiarazioni (ovvero della documentazione) prodotte in sede di gara, ha carattere generale (cfr., sul punto, Cons. St., sez. V, 11 giugno 2001, n. 3130), ed è espressione del potere di autotutela decisoria di cui dispone la p.a., anche indipendentemente da una specifica previsione del bando.

Secondo un principio fondamentale dell’istruttoria amministrativa – oggi consacrato nell’art. 6, comma 1, lett. b) della l. n. 241/90 – l’amministrazione ha in particolare l’obbligo di accertare d’ufficio, per quanto possibile, la “realtà” dei fatti e degli atti, anche acquisendo, ove necessario, precisazioni relative all’interpretazione di istanze poco chiare, o troppo generiche, ovvero verificando direttamente la fondatezza e la veridicità delle dichiarazioni rese in istruttoria (cfr. Cons. St., VI, 9 maggio 2002, n. 2531)

Nel caso di specie, dunque, l’amministrazione non solo poteva, ma, a ben vedere, era tenuta, a verificare il possesso dei requisiti di capacità tecnica richiesta, eventualmente anche mediante il riesame delle attestazioni e delle certificazioni presentate dalle imprese in sede di offerta.

2. Nel merito, l’amministrazione ha ritenuto che la documentazione trasmessa dalla ricorrente “non consente di chiarire in modo inequivocabile la tipologia costruttiva cui fa riferimento”, e che, pertanto, fosse insussistente il requisito relativo all’esperienza maturata nell’esecuzione di lavori “con tipologia costruttiva simile a quelle offerta”.

Al riguardo, la stessa stazione appaltante aveva avuto modo di chiarire, sul proprio sito internet, in risposta alle richieste di chiarimenti delle ditte aspiranti alla partecipazione alla gara che “per tipologia costruttiva simile a quella offerta si fa riferimento al sistema costruttivo (materiali, componenti, modalità di assemblaggio) e non alla destinazione d’uso. A titolo esemplificativo, nel caso di proposta di un sistema prefabbricato a pareti portanti, si fa riferimento ad interventi, anche non residenziali, realizzati con la stessa tecnica”.

L’offerta della ricorrente prevede l’utilizzo di una tecnologia in legno denominata “platform frame”, molto usata, secondo quanto la stessa riferisce, nel Nord Europa e nei paesi anglosassoni.

Essa prevede una “struttura portante solitamente in legno massiccio con montanti verticali ed orizzontali” e, in particolare:

1. un collegamento a secco della fondazione di base già predisposta;

2. la posa in opera di un telaio in travi e pilastri in lamellare.

3. la controvetratura di pannelli in legno con alloggiate all’interno le bucature degli infissi;

4. impalcati in elementi prefabbricati in lamellare con eventuali getti in completamento;

5. chiusura con tetto in lamellare.

Osserva il Collegio che è la stessa ricorrente ad evidenziare, come appena accennato, che siffatta tecnologia non è diffusa in Italia ma è tipica dei paesi del Nord – Europa.

Si tratta, dunque, di una metodologia costruttiva particolare, alla quale essa pretende di assimilare una serie di lavori svolti in Italia, in relazione ai quali però, da un lato, omette di indicare il tipo di struttura portante e le modalità di montaggio ed assemblaggio, dall’altro, di evidenziare le analogie con la tecnica e i materiali proposti.

Siffatta analogie possono invero riscontrarsi (come in definitiva ammesso dalla stessa ricorrente nella memoria conclusionale) esclusivamente in relazione al tetto in lamellare realizzato in occasione dei lavori di ristrutturazione e riconversione di un edificio sito in Giugliano (Na), per un importo unitario, però, di soli euro 177.014, 42, e quindi, ben al di sotto di quello richiesto.

E se è vero che il bando prescrive di comprovare l’esecuzione di lavori “simili” e non già la perfetta identità tra le opere già realizzate e quelle offerte, tuttavia il concetto di “lavori analoghi” non può essere dilatato sino al punto di ricomprendervi generiche attestazioni relative a interventi rientranti nella categoria OG1, diversamente vanificandosi l’esigenza di particolare qualificazione dei concorrenti, richiesta, peraltro, in rapporto a modalità costruttive da essi stessi proposte e ammesse dall’amministrazione in considerazione dell’obiettivo di provvedere celermente alla sistemazione alloggiativa della popolazione colpita dal sisma.

Infine, non può imputarsi all’amministrazione procedente neppure un insufficiente approfondimento istruttorio posto che, attraverso plurime richieste di integrazioni documentali, la stessa ha chiaramente informato la ricorrente in ordine alla necessità che “i lavori addotti a dimostrazione del requisito si riferiscano a strutture portanti in legno”.

Tale dimostrazione, invero, non è stata data nemmeno in sede di gravame, a tanto non essendo sufficienti i ripetuti richiamati ai certificati prodotti, in quanto privi di specifiche indicazioni circa le analogie con la struttura oggetto di offerta.

Per quanto appena argomentato, pertanto, il ricorso principale deve essere respinto.

3. Con i primi motivi aggiunti l’Ati Fontana ha impugnato il provvedimento che ha disposto l’incameramento della cauzione provvisoria.

3.1. Al riguardo, va preliminarmente sgombrato il campo dalla prospettazione di parte ricorrente secondo cui siffatto provvedimento si basi (anche) sull’ “interdittiva informativa” antimafia emessa dalla Prefettura di Caserta.

Il provvedimento di escussione della cauzione si ricollega infatti, direttamente ed esclusivamente all’art. 7 delle “Norme generali” del Capitolato speciale, secondo cui “la cauzione provvisoria verrà incamerata qualora”, tra l’altro “l’aggiudicatario non fornisca la documentazione necessaria a comprovare la sussistenza dei requisiti dichiarati ovvero qualora la documentazione prodotta o comunque acquisita dall’amministrazione dimostri che l’aggiudicatario ha reso dichiarazioni non veritiere”.

La ricorrente censura, da un lato, la formulazione, pretesamente contraddittoria, della disposizione, dall’altro, invoca la propria “buona fede” relativamente all’esibizione, già in sede di offerta, di una documentazione che essa riteneva sufficiente a comprovare il possesso dei requisiti di capacità tecnica richiesti dal bando.

Orbene, entrambi gli assunti si fondano su una concezione esclusivamente “sanzionatoria” dell’incameramento della cauzione provvisoria che, invece, la più recente giurisprudenza amministrativa riconduce all’istituto della caparra confirmatoria e quindi alla garanzia della serietà e affidabilità dell’offerta (così, da ultimo, Cons. St., sez. V, 11 maggio 2009, n. 2885).

In tale ottica, la “sanzione” dell’incameramento della cauzione provvisoria è correlata alla violazione dell’obbligo di diligenza e dell’esatta e veritiera produzione documentale nelle trattative precontrattuali, che grava su ciascun concorrente sin dalla fase di partecipazione e di presentazione delle offerte.

Ne consegue che nei casi in cui, come nella fattispecie, l’impresa partecipante non soddisfi la richiesta da parte della stazione appaltante di comprovare il possesso dei requisiti richiesti, detto incameramento costituisce un obbligo per la p.a.. Esso non postula, peraltro, neanche particolari indagini in ordine all’elemento psicologico del concorrente per verificare se abbia, o meno, falsamente o coscientemente, ovvero con colpa, dichiarato il possesso di requisiti di cui, invece, difetta o di cui comunque abbia omesso di dimostrare l’effettivo possesso, nei modi previsti dalla lex specialis di gara (cfr. Cons. St., sez. IV, 12 gennaio 2005, n. 142).

Nella fattispecie, la clausola di cui all’art. 7 delle Norme generali del c.s.a. appare in linea con siffatta giurisprudenza, nonché con la funzione assunta dall’istituto nella più recente legislazione in materia di evidenza pubblica.

Per quanto occorrer possa, il comportamento della ricorrente non può dirsi, nella specie, neanche incolpevole, atteso che l’esperienza e la qualificazione tecnica richiesta dal bando erano chiaramente calibrati sul peculiare oggetto della commessa, incentrato sulla scelta, da parte dei concorrenti, della stessa metodologia costruttiva, in quanto ritenuta più idonea alla celere realizzazione degli alloggi.

A nulla rileva, infine, che i requisiti di capacità tecnica, in sede di offerta, non abbiano semplicemente formato oggetto di autocertificazione, bensì di una vera e propria allegazione documentale.

Si è visto, infatti, che l’impianto di gara prevedeva comunque la verifica, ex post, dell’idoneità di siffatta documentazione a comprovare il possesso dei requisiti richiesti, con conseguente piena assimilabilità, sotto tale profilo, fra requisiti dichiarati e, invero solo provvisoriamente, “documentati”.

4. I secondi motivi aggiunti vertono sul provvedimento di “conferma” della decadenza dall’aggiudicazione provvisoria nonché sull’ “interdittiva” antimafia resa dalla Prefettura di Caserta (provvedimento n. 1302712/12b 16/ANT/ARE del 10 – 14/7/2009).

Al riguardo parte ricorrente, in sede di memoria conclusionale, ha rappresentato che gli atti istruttori richiamati da tale informativa sono gli stessi alla base di due analoghi provvedimenti del Prefetto di Caserta, annullati dal TAR Campania con le sentenze n. 519 e 520 del 28 gennaio 2010.

Il Collegio reputa perciò che sia venuto meno l’interesse a coltivare i secondi motivi aggiunti, quantomeno nella prospettiva di una impugnativa “autonoma” della misura interdittiva.

Ad analoga conclusione, deve pervenirsi anche in rapporto al provvedimento di “conferma” della decadenza dall’aggiudicazione, posto che, anche nell’ipotesi in cui siffatta misura interdittiva venisse effettivamente e definitivamente annullata, parte ricorrente non potrebbe comunque conseguire il bene della vita cui aspira, comunque preclusole per effetto dell’assenza dei requisiti di capacità tecnica, già in precedenza rilevata dalla stazione appaltante.

5. In definitiva, per quanto argomentato, il ricorso principale e i primi motivi aggiunti debbono essere respinti.

I secondi motivi aggiunti vanno dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse.

Sembra equo, peraltro, in ragione della peculiarità della fattispecie, compensare integralmente tra le parti le spese e gli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sez. I^, definitivamente pronunciando, così provvede:

1) respinge il ricorso principale;

2) respinge i primi motivi aggiunti;

3) dichiara improcedibili i secondi motivi aggiunti per sopravvenuta carenza di interesse;

4) compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Roberto Politi, Presidente FF

Silvia Martino, Consigliere, Estensore

Anna Bottiglieri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/03/2010

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 19/3/2010 n.4321 proviene da Giustamm.

Pres. I. Riggio, rel. R. Perna
Società Bouffet S.r.l. in ATI (Avv.ti A. M. Balestrieri e M. Racco) c/
Ferservizi S.p.a. (Avv.ti S. Vinti e F. Barone) e Gemeaz Cusin S.p.a. (Avv.ti
F. Bellocchio, G. Ciampoli e altri)

sull’interesse a ricorrere da parte del concorrente che in caso di annullamento dell’aggiudicazione e contestuale riammissione risulterebbe vincitore della procedura cui abbiano partecipato due soli concorrenti e sulla legittimità dell’esclusione del consorzio concorrente in raggruppamento con altri, le cui consorziate, designate come esecutrici della prestazione, abbiano omesso di dichiarare il possesso dei requisiti generali

1. Processo amministrativo – Gara con due concorrenti – Esclusione – Contestuale impugnazione dell’esclusione e dell’aggiudicazione – Interesse – Sussiste – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Gara – RTI con consorzio ed altri – Esclusione – Omessa indicazione – Legittimità – Ragioni.

3. Contratti della P.A. – Gara – Esclusione – Produzione di documenti richiesti a pena di nullità – Omissione – Legittimità – Richiesta di integrazione documentale – Condizioni

4. Contratti della P.A. – Gara – Ammissione – Dichiarazioni ex art. 38 D. Lgs. n. 163/06 – Soggetti senza potere di rappresentanza – Omissione – Legittimità – Ragioni

5. Contratti della P.A. – Accordo quadro – Affidamento di – Oneri per la sicurezza – Omessa indicazione – Illegittimità – Non sussiste

6. Processo amministrativo – Gara – Schema di contratto – Clausole viziate – Impugnazione – Inammissibilità

1. Sussiste l’interesse al ricorso da parte del concorrente escluso dalla procedura di gara alla quale abbiano partecipato due soli concorrenti nel caso in cui, sebbene l’offerta da questo presentata non fosse quella economicamente più vantaggiosa, l’impugnazione abbia avuto ad oggetto, non solo l’atto di esclusione, ma anche l’aggiudicazione a favore del primo classificato. Infatti, come l’esclusione del ricorrente ha determinato l’aggiudicazione a favore del controinteressato, unico concorrente rimasto in gara, allo stesso modo, l’eventuale riammissione con contestuale estromissione del vincitore, a seguito di eventuale accoglimento del ricorso, condurrebbe all’aggiudicazione della gara in favore del ricorrente.

2. E’ legittima l’esclusione dell’ATI composta da più imprese e consorzi, che in sede di gara abbia indicato quali esecutrici delle prestazioni alcune imprese facenti parte di un consorzio, ulteriori rispetto a quelle indicate in sede di prequalifica, omettendo di produrre le attestazioni riguardanti il possesso dei requisiti di carattere generale in capo ad esse: infatti, non è possibile interpretare la prescrizione del bando che impone, in caso di riunione di imprese, che tali requisiti debbano essere posseduti da ciascuna impresa facente parte della riunione stessa, nel senso di imporre il possesso di detti requisiti in capo a ciascuno dei soggetti raggruppati e non anche in capo a ciascun soggetto facente parte, a propria volta, del singolo soggetto raggruppato.

3. E’ legittima l’esclusione non preceduta da una richiesta di integrazione documentale quanto vi sia stata un’assoluta mancanza di dichiarazioni previste dalla lex specialis a pena di esclusione, attinenti a requisiti essenziali per la partecipazione alla gara e non siano contestualmente rilevabili profili di ambiguità nelle prescrizioni dettate dalla stazione appaltante. Infatti, la richiesta di integrazione documentale è ammissibile e non lesiva della par condicio tra i concorrenti, solo nell’ipotesi di vizi, ricollegabili alla mancata chiarezza delle prescrizioni di gara, puramente formali o chiaramente imputabili ad errore solo materiale, purché riguardanti dichiarazioni o documenti non richiesti a pena di esclusione.

4. E’ legittima l’ammissione della società di capitali o del consorzio concorrente che abbia omesso di produrre le dichiarazioni di cui all’art. 38 del D. Lgs. n. 163/06 da parte dei consiglieri di amministrazione non dotati di specifici poteri di rappresentanza legale, incombendo tale onere solo a carico degli amministratori muniti di detti poteri, sui direttori tecnici oltre che su eventuali procuratori.

5. Non sussiste la violazione dell’art. 26, comma 6, del D.Lgs. n. 81/2008 recante ‘’Norme sulla tutela della salute e sicurezza dei luoghi di lavoro’’ quando il bando per l’affidamento di un accordo quadro non abbia previsto l’entità degli oneri relativi alla sicurezza, ben potendo essi venire quantificati in relazione a ciascun contratto successivamente stipulato in applicazione del medesimo accordo quadro.

6. E’ inammissibile il ricorso avverso le clausole dello schema di contratto posto a base di gara in quanto l’invalidità di detto schema non è ricollegabile all’eventuale valutazione di legittimità della procedura di gara medesima, ma può semmai dare luogo alla successiva sostituzione delle medesime clausole eventualmente viziate, previo accordo contrattuale tra le parti o previa dichiarazione di nullità delle stesse.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

a) – sul ricorso numero di registro generale 8657 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Società Buffet S.r.l. , in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandataria Capogruppo dell’ATI costituita con Copra Ristorazione e Servizi S.r.l., Consorzio DLF Buffet, Consorzio Copra S.r.l., Consorzio Nazionale Servizi S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Adolfo Mario Balestreri e Mario Racco, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, v.le G. Mazzini, 114/B;

Ferservizi S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Vinti e Ferruccio Barone, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Emilia, 88;

Gemeaz Cusin S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Bellocchio, Giustino Ciampoli e Diego Vaiano, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, Lungotevere Marzio, 3;
Qui! Group S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita;

ad adiuvandum:
Associazione Nazionale Dopolavoro Ferroviario, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. ti Massimo Pallini e Sergio Vacirca, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via Flaminia, 195;

b) – sul ricorso numero di registro generale 10241 del 2009, proposto da:
Copra Ristorazione e Servizi S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., e Copra Consorzio S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentate e difese dagli avv.ti Adolfo Mario Balestreri e Mario Racco, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, v.le G. Mazzini, 114/B;

Ferservizi S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Vinti e Ferruccio Barone, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Emilia, 88;

Gemeaz Cusin S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Bellocchio, Giustino Ciampoli e Diego Vaiano, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, Lungotevere Marzio, 3;
Qui! Group S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita;

– della nota AD/PRT/P/2009/D06030 di Ferservizi s.p.a., in data 7 ottobre 2009, recante: a) comunicazione di esclusione dell’offerta del Raggruppamento costituito dalle Imprese ricorrenti dalla procedura negoziata per l’istituzione di un “accordo quadro” con un unico operatore per lo svolgimento del “servizio di ristorazione ai dipendenti del Gruppo FS attraverso una rete di circa 120 mense e circa 380 esercizi sostitutivi di mensa ubicati nelle immediate vicinanze di stazioni e impianti ferroviari”; b) contestuale comunicazione dell’aggiudicazione dell’appalto disposta in favore del Raggruppamento costituito dalle Imprese controinteressate;

– del provvedimento di aggiudicazione dell’appalto;

– dei verbali delle sedute di gara, nella parte in cui hanno condotto all’esclusione del Raggruppamento costituito dalle Imprese ricorrenti e alla conseguente aggiudicazione in favore del Raggruppamento costituito dalle Imprese controinteressate;

in via subordinata:

– del bando di gara e della lettera di invito;

– di tutti gli altri presupposti antecedenti e comunque connessi.

Con motivi aggiunti al ricorso n. 8657/2009, notificati in data 6 novembre 2009:

– del provvedimento di ammissione alla gara delle imprese aggiudicatarie, adottato al termine della fase di preselezione delle concorrenti;

e/o per la declaratoria

di inefficacia dell’eventuale contratto d’appalto, ove stipulato;

nonché per la condanna

della Ferservizi s.p.a. al risarcimento del danno ingiustamente subito dalle ricorrenti;

Visti i ricorsi ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in entrambi i giudizi di Ferservizi S.p.a. e di Gemeaz Cusin S.p.a.;

Visto l’atto di intervento nel primo giudizio dell’Associazione Nazionale Dopolavoro Ferroviario;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 febbraio 2010 il I ref. Rosa Perna;

Uditi l’avv. Balestreri e l’avv. Racco per Buffet s.r.l. e per Copra s.r.l, l’avv. Vinti e l’avv. Barone per Ferservizi s.p.a., l’avv. Vacirca per l’Associazione Nazionale Dopolavoro Ferroviario e l’avv. Ciampoli per Gemeaz Cusin s.p.a.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con Bando di gara spedito alla G.U.C.E. in data 15 gennaio 2009, Ferservizi s.p.a. indiceva una procedura negoziata per l’istituzione di un “accordo quadro” con un unico operatore, per lo svolgimento del “servizio di ristorazione ai dipendenti del Gruppo FS attraverso una rete di circa 120 mense e circa 380 esercizi sostitutivi di mensa ubicati nelle immediate vicinanze di stazioni e impianti ferroviari”.

Il valore complessivo dell’accordo quadro risulta pari a euro 280.000.000, per una durata di cinque anni.

Entro il termine previsto dalla lettera di invito, solo due concorrenti presentavano regolare offerta, l’ATI che fa capo a Buffet S.r.l. e l’ATI che fa capo a Gemeaz Cusin S.p.a..

Nel corso della seduta di gara del 5 ottobre 2009, la Commissione procedeva a verificare la conformità della documentazione amministrativa allegata alle offerte con le prescrizioni di legge e con quelle della lex specialis di gara.

Al riguardo, veniva riscontrata la conformità alle citate prescrizioni della documentazione presentata dal concorrente n. 1 (ATI Gemeaz Cusin), mentre, con riferimento all’offerta presentata dal concorrente n. 2 (ATI Buffet), veniva rilevata l’assenza di alcune dichiarazioni sostitutive attestanti l’insussistenza di cause di esclusione in capo a talune imprese indicate, dai consorzi mandanti DLF Buffet e Copra, quali esecutrici materiali dell’appalto.

In particolare, la Commissione rilevava che “.. i Consorzi DLF Buffet e Copra non hanno prodotto la documentazione predetta relativamente alle imprese designate quali esecutrici. Neanche i Consorzi stessi hanno dichiarato/attestato il possesso dei requisiti in capo alle predette esecutrici”.

Nel corso della successiva seduta pubblica del 6 ottobre 2009, la Commissione di Gara procedeva quindi a comunicare la mancata ammissione dell’ATI Buffet alle successive fasi per non aver “comprovato/attestato il possesso dei requisiti generali in capo alle consorziate designate quali esecutrici del servizio dal Consorzio COPRA (Copra Med e Nettuno multi servizi) e dal Consorzio DLF Buffet (Asso s.r.l. – Ristobar DLF Pistoia s.r.l. – Dielleffe Group s.r.l. – Dielleffe Servizi s.r.l. in aggiunta a quelle già prequalificate)”. Quanto all’ATI Gemeaz Cusin, risultata ammessa alla successiva fase, si procedeva alla valutazione dell’offerta tecnica e, dopo la verifica dell’offerta economica, la stessa veniva dichiarata aggiudicataria provvisoria, mentre veniva dichiarata esclusa l’ATI Buffet.

Tale determinazione veniva portata a conoscenza dell’A.T.I. Buffet con nota di Ferservizi s.p.a. prot. AD/PRT/P/2009/DO06030, trasmessa a mezzo fax in data 7.10.2009.

Con il primo ricorso (RG n. 8657/2009) in epigrafe la società Buffet, in proprio e quale mandataria dell’ATI, impugnava, chiedendone l’annullamento: – in primo luogo, l’esclusione della propria offerta e l’aggiudicazione dell’appalto in favore dell’ATI Gemeaz Cusin, unitamente a tutti gli atti di gara, per far valere il proprio interesse diretto all’aggiudicazione della commessa; – in via subordinata, la lex specialis di gara, onde far valere comunque il proprio interesse strumentale alla rinnovazione della procedura competitiva, in ragione della presenza di fatto, nel contesto della procedura negoziata, di due sole offerte valide.

Questi i motivi dedotti:

I) In via principale, in relazione alla tutela dell’interesse a conseguire l’affidamento del servizio, principalmente azionato,

I.1) sulla esclusione dell’ATI Buffet dalla procedura di gara.

Violazione e falsa applicazione della legge concorsuale e, segnatamente, del punto III.2.1 del Bando di gara; violazione del generale principio del favor minimae partecipationis;

in subordine: Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 6 della legge n. 241/1990 e dell’art. 46 del D.Lgs n. 163/2006;

I.2) sull’aggiudicazione dell’appalto in favore dell’ATI Gemeaz Cusin s.p.a.

Violazione dell’art. 97 Cost.; violazione dei generali principi di trasparenza ed efficacia dell’azione amministrativa;

II) In via subordinata, per la tutela dell’interesse strumentale alla rinnovazione della gara,

II.1) sulla legge di gara

1) Violazione dell’art. 83, comma 4, DLgs n. 163/06;

2) violazione di legge in relazione all’art. 26, comma 6, del DLgs n. 81/2008;

3) violazione dei generali principi in tema di contratti pubblici con riguardo al contenuto delle prestazioni dell’impresa appaltatrice; eccesso di potere per erroneità dei presupposti di fatto e di diritto;

3.1) violazione dell’art. 4 del DLgs n. 231/2002;

3.2) violazione dell’art. 1660 cod. civ. e dell’art. 132 del DLgs n. 163/2006;

3.3) violazione da parte di Ferservizi s.p.a. degli accordi raggiunti con il gestore uscente del servizio in ordine alla liquidazione degli investimenti effettuati.

Successivamente, in esito all’accesso alla documentazione del procedimento di gara, eseguito in data 3 novembre 2009 dalle imprese ricorrenti, la Buffet proponeva atto di motivi aggiunti, notificati il successivo 6 novembre, avverso il provvedimento, dagli estremi sconosciuti, di ammissione alla gara delle imprese aggiudicatarie, di cui chiedeva l’annullamento per il seguente unico motivo:

violazione e/o falsa applicazione della legge concorsuale e, segnatamente, del punto III.2.1 del bando di gara; violazione dei principi della par condicio tra i concorrenti e dell’imparzialità dell’Amministrazione.

Frattanto anche Copra Ristorazione e Servizi s.r.l. e Consorzio Copra S.r.l., imprese mandanti riunite nell’ATI capeggiata da Buffet, con il secondo ricorso (RG n. 10241/2009) in epigrafe impugnavano la procedura di gara de qua, proponendo le medesime censure di cui al primo ricorso e all’atto di motivi aggiunti.

In entrambi i giudizi si costituiva Ferservizi s.p.a. chiedendo il rigetto dei gravami per infondatezza nel merito.

Nei suddetti giudizi si costituiva altresì Gemeaz Cusin s.p.a., pregiudizialmente eccependo l’inammissibilità dei ricorsi in epigrafe per carenza di interesse delle imprese ricorrenti, e ne chiedeva la reiezione nel merito.

Nel primo giudizio, inoltre, l’Associazione Nazionale Dopolavoro Ferroviario spiegava intervento ad adjuvandum, insistendo per l’annullamento degli atti gravati.

Con ordinanza n. 5293/2009 del 12 novembre 2009, la Sezione respingeva l’istanza di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, proposta incidentalmente con il primo ricorso; l’ordinanza collegiale veniva riformata in appello con ordinanza del Consiglio di Stato n. 6411/2009 del 18 dicembre 2009.

All’udienza dell’11 febbraio 2010 entrambe le cause sono state riservate dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

Il Collegio deve preliminarmente disporre la riunione dei ricorsi in epigrafe indicati per motivi di connessione soggettiva ed oggettiva, avendo tali gravami ad oggetto gli stessi atti di una medesima procedura di gara, ed essendo proposti, rispettivamente, dalla mandataria capogruppo dell’ATI e da due imprese mandanti riunite nella stessa ATI. Peraltro, avendo i ricorsi identico contenuto, la disamina sarà svolta sul primo di essi, e le conclusioni cui si perverrà saranno estese anche al secondo.

Partendo dal primo ricorso, in via pregiudiziale il Collegio deve altresì pronunciarsi sull’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse della ricorrente Buffet, sollevata da Gemeaz Cusin nei propri scritti difensivi.

Quanto al ricorso introduttivo, osserva il Collegio che la ricorrente, contesta ad un tempo sia la propria esclusione dalla procedura di gara sia l’aggiudicazione dell’appalto in favore dell’A.T.I. Gemeaz Cusin. A tal riguardo, la controinteressata eccepisce il difetto di interesse a ricorrere dell’odierna deducente, quanto all’atto di esclusione dalla gara, perché la ricorrente non avrebbe dimostrato l’interesse concreto alla impugnativa consistente nella circostanza che, in caso di riammissione, la propria offerta si collocherebbe al primo posto in graduatoria; quanto al provvedimento di aggiudicazione, poiché Buffet non sarebbe legittimata a proporre contestazioni di sorta con riguardo all’ammissione degli altri concorrenti, essendo legittimamente esclusa dalla procedura.

Entrambi i denunziati profili di inammissibilità sono privi di fondamento.

Il Collegio rileva in proposito che, con i motivi proposti in via principale, la ricorrente contesta congiuntamente e contestualmente la propria esclusione dalla gara e l’aggiudicazione della stessa in favore dell’A.T.I. Gemeaz, in tal modo agendo per la tutela di un interesse diretto all’aggiudicazione della gara, interesse che può trovare soddisfazione, in questa sede giurisdizionale, solo a seguito e per effetto dell’accoglimento dei motivi di ricorso proposti tanto avverso l’esclusione quanto avverso l’aggiudicazione gravate, con conseguente annullamento di entrambi gli atti e contestuale riammissione della ricorrente alla procedura e successiva aggiudicazione della gara in suo favore, trattandosi di procedura in cui hanno presentato offerta valida soltanto due concorrenti, l’A.T.I. Buffet e l’A.T.I. Gemeaz. E invero, come l’esclusione della ricorrente dalla procedura disposta dalla stazione appaltante determinava l’aggiudicazione della gara in favore della controinteressata, unica concorrente rimasta in gara, allo stesso modo, l’eventuale riammissione della ricorrente con contestuale estromissione della controinteressata a seguito di un eventuale accoglimento del ricorso in epigrafe, condurrebbe alla aggiudicazione della gara in favore dell’odierna deducente; e pertanto sussiste in capo alla Buffet, odierna ricorrente, un interesse concreto, diretto e attuale a ricorrere e a contestare, in via principale, sia la propria esclusione dalla procedura di gara sia l’ammissione della concorrente risultata aggiudicataria.

Con il primo motivo, organizzato in una articolata serie di censure, parte ricorrente contesta, in primo luogo, il provvedimento di esclusione dell’A.T.I. Buffet dalla procedura di gara, deducendone l’illegittimità per violazione della lex specialis di gara (riguardo al punto III.2.I del Bando di gara) e del generale principio del favor maximae partecipationis, nonché, in subordine, per contrasto con il principio di cooperazione di cui all’art. 46 del DLgs n. 163/2006; in secondo luogo, l’aggiudicazione contestuale in favore dell’A.T.I. Gemeaz Cusin sotto il profilo della illegittima ammissione alla gara della aggiudicataria per violazione dei principi di trasparenza ed efficacia dell’azione amministrativa.

Quanto al primo profilo di censura, la ricorrente lamenta che l’esclusione dell’A.T.I. si basa sulla mancata presentazione, da parte di due soggetti facenti parte dell’ A.T.I. medesima (il Consorzio Copra s.r.l. e il Consorzio DLF Buffet s.r.l.), delle dichiarazioni relative al possesso dei requisiti di ordine generale in capo alle Imprese consorziate indicate quali esecutrici del servizio, con ritenuta violazione del punto III.2.1 del Bando di gara e conseguente esclusione dell’A.T.I. Buffet dalla procedura di gara da parte della stazione appaltante.

Secondo la tesi di parte ricorrente, invero, la clausola del Bando invocata da Ferservizi, nel precisare che “in caso di riunione di imprese … tali requisiti debbono essere posseduti da ciascuna impresa facente parte della riunione stessa”, sarebbe chiara nel senso di imporre, nel caso di partecipazione di concorrenti in forma raggruppata, il possesso dei requisiti di partecipazione in capo a ciascuno dei soggetti raggruppati e non anche in capo a ciascun soggetto facente parte, a propria volta, del singolo soggetto raggruppato.

Tale interpretazione, secondo la Buffet, troverebbe conferma in altre clausole del bando e della lettera di invito, e precisamente nei punti III.2.2 e III.2.3 del bando di gara sui requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale (“nel caso di Consorzi di cui all’art. 34 lett. b) e c) del d.lgs n. 163/2006, tutti i requisiti dovranno essere posseduti dal consorzio stesso”) e nella pag. 11 della lettera d’invito, ove si stabilisce, per i Consorzi di imprese, l’onere di dichiarare, nel contesto della busta A, “le imprese consorziate per le quali il Consorzio concorre” e “le quote di servizio (in termini percentuali) che verranno eseguite dalle singole imprese consorziate”.

Pertanto, secondo l’assunto di parte ricorrente, nel caso di partecipazione di Raggruppamenti Temporanei di Imprese, ciascun soggetto raggruppato dovrebbe attestare il possesso dei requisiti di carattere generale; nell’ipotesi di partecipazione alla procedura di gara da parte di Consorzi, i requisiti di capacità speciale (tecnico-professionale ed economico-finanziaria) dovrebbero essere imputati al Consorzio in quanto tale, e non anche alle singole Imprese consorziate; in esito alla chiusura della fase di prequalificazione, i Consorzi dovrebbero attestare unicamente l’identità delle singole imprese consorziate incaricate dell’effettiva esecuzione del servizio e non anche il possesso dei requisiti prescritti per la fase di prequalificazione (di carattere generale e speciale) in capo alle stesse consorziate.

Di conseguenza, secondo la tesi attorea, nella procedura de qua la Commissione di gara avrebbe dovuto dare stretta applicazione al contenuto dispositivo della lex specialis di gara e, comunque, ove pure si fosse rinvenuta un’ambiguità o un’incongruenza nella formulazione delle relative clausole, il ricorso al consolidato principio del favor maximae partecipationis avrebbe dovuto impedire l’esclusione dell’A.T.I. ricorrente dalla gara.

Le censure non sono nel loro complesso meritevoli di positivo apprezzamento.

In via preliminare, osserva il Collegio che nella nota in data 7.10.2009, Ferservizi s.p.a. disponeva l’esclusione dell’offerta della ricorrente dalla gara in oggetto “in quanto: – il Consorzio COPRA (mandante del RTI) ha indicato in sede di offerta quali imprese consorziate esecutrici del servizio per la parte di spettanza del Consorzio le imprese Copra Med s.r.l. e Nettuno Multiservizi s.r.l. senza dichiararne/attestarne il possesso dei requisiti di carattere generale (punto III.2.1 dell’avviso di gara); – il Consorzio DLF Buffet (mandante del RTI), alle imprese indicate in sede di prequalifica quali esecutrici del servizio producendo idonea documentazione attestante il possesso dei requisiti di carattere generale (punto III.2.1 dell’avviso di gara), ne ha aggiunte in fase di offerta n. 4 (Asso s.r.l. – Ristobar Pistoia s.r.l – Dielleffe Group s.r.l. – Dielleffe Servizi s.r.l.) senza, tuttavia, in tale sede dichiarane/attestarne il possesso dei requisiti di carattere generale…”.

Orbene, dall’esame degli atti di gara, il Collegio evince incontrovertibilmente che due imprese mandanti riunite nell’ATI Buffet non hanno dichiarato/attestato il possesso dei requisiti di carattere generale in capo a imprese loro consorziate, indicate quali esecutrici del servizio e ciò ha costituito legittima causa di esclusione dell’A.T.I. ricorrente dalla gara.

Contrariamente all’assunto di quest’ultima, infatti, la descritta condotta integra una evidente violazione del disposto del punto III.2.1 dell’avviso di gara il quale, in tema di situazione personale degli operatori, inclusi i requisiti relativi all’iscrizione nell’albo professionale o nel registro commerciale, alla lett. d) espressamente dispone che “in caso di riunione di imprese (R.T.I./G.E.I.E./Consorzi di cui all’art. 34 lett. b-c-e DLgs n. 163/2006) tali requisiti debbono essere posseduti da ciascuna impresa facente parte della riunione stessa.”

E invero, di fronte al chiaro disposto normativo, risulta agevole ritenere, secondo il significato letterale e logico della richiamata lettera d), che i Consorzi dovessero attestare il possesso dei requisiti di tutte le imprese loro consorziate individuate come esecutrici delle prestazioni scaturenti dal contratto.

Una siffatta lettura della disposizione in esame risulta confermata dal raffronto con la previsione della lettera di invito la quale, al Capo II , pagg. 4 e 5, con riguardo all’ipotesi in cui vi sia una modificazione soggettiva del concorrente tra la fase di prequalifica e l’offerta, dispone che le dichiarazioni del possesso dei requisiti di moralità debbano essere presentate da tutti i soggetti giuridici che assumono il ruolo di mandanti e che non sono stati prequalificati, aggiungendo che ”nell’ipotesi in cui uno di questi soggetti sia un Consorzio di cui all’art. 34 lett. b) e c) tali requisiti debbono essere posseduti dal Consorzio e dai Consorziati per conto dei quali il Consorzio concorre”.

Dalla congiunta lettura del bando e della lettera di invito, dunque, risulta con chiarezza la sussistenza dell’onere di attestare, in una qualunque fase della gara, il possesso dei requisiti di moralità da parte delle imprese consorziate indicate quali esecutrici dell’appalto, recando la lex specialis di gara una specifica prescrizione in tal senso e pertanto l’interpretazione seguita dalla Commissione di gara deve considerarsi immune dai vizi denunciati.

Tale onere attestativo, peraltro, oltre che dalle richiamate clausole di gara, discende anche dalle norme di legge in materia di pubbliche gare ed è affermato anche dalla costante giurisprudenza amministrativa.

Invero, secondo la regola generale posta per tutti i tipi di consorzi, siano essi stabili, di cooperative o ordinari, nelle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi i consorzi sono tenuti ad indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre (artt. 36, comma 5, e 37, comma 7, del D.Lgs n. 163/2006).

Conseguentemente, il possesso dei requisiti generali di partecipazione alla gara d’appalto, relativi alla regolarità della gestione delle singole imprese sotto il profilo dell’ordine pubblico e della moralità, va documentato e verificato non solo in capo al consorzio, ma anche in capo alle singole imprese consorziate designate quali esecutrici del servizio. Pertanto, quale che sia la forma del consorzio, “è fuori discussione che esso debba dare la dimostrazione, nei modi previsti, del possesso dei requisiti di tutti i consorziati che vengano individuati come esecutori delle prestazioni scaturenti dal contratto” (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 21.4.2008, n. 1778; id., 7.4.2008, n. 1485 ),

Parimenti infondata è la censura con la quale si lamenta la violazione del principio della massima partecipazione alla gara pubblica.

A tal riguardo, il Collegio ha ben presente che la giurisprudenza ammette il ricorso a tale principio solo in presenza di disposizioni ambigue, di non pacifica interpretazione, consentendo un’interpretazione delle disposizioni che regolano la gara la quale consenta la più ampia ammissione dei concorrenti (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 17 dicembre 2001, n. 6250).

Tuttavia, nel caso di specie tale principio non poteva essere invocato per impedire l’esclusione dell’offerta della ricorrente da un lato perché, per le considerazioni già svolte, nessuna ambiguità era presente nella lex specialis di gara, dall’altro in quanto, come affermato dal giudice di seconde cure, il principio di massima partecipazione si pone come criterio ermeneutico sussidiario e residuale, applicabile solo in assenza di un’espressa comminatoria di esclusione – ad opera della legge o del bando di gara – mentre recede a fronte del criterio formale che contempla il possesso e/o la documentazione di un determinato requisito di partecipazione “pena l’esclusione” (CGA, Sez. giur., 20.5.2005, n. 448). Diversamente ritenendo, la normativa sui consorzi si tradurrebbe in uno strumento idoneo a consentire, mediante aggregazione in forma consortile di società prive dei requisiti di legge per la partecipazione alle gare pubbliche, l’aggiramento di inderogabili prescrizioni normative discendenti dai principi generali delle procedure di evidenza pubblica (Cons. St., Sez. V, 30.1.2002, n. 507).

Priva di pregio appare altresì l’ulteriore censura secondo la quale, dinanzi alla asserita carenza documentale della ricorrente, la Commissione avrebbe dovuto consentire l’integrazione documentale, ai sensi dell’art. 46 del DLgs n. 163/2006.

Tale norma prevede che “Nei limiti previsti dagli artt. da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”.

Tuttavia, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, seguito anche da questa Sezione (Sent. 11.4.2005, n. 2640), l’integrazione documentale è ammissibile qualora si sia in presenza di documenti originariamente incompleti, perché in tal caso non si arreca alcun pregiudizio alla par condicio tra i concorrenti; nel caso invece della assoluta mancanza di dichiarazioni previste nel bando a pena di esclusione e che attengono a requisiti essenziali per la partecipazione alla gara, l’integrazione documentale – a sanatoria di un errore originario nella presentazione della domanda –verrebbe ad incidere sulla par condicio tra i concorrenti, violando il principio di imparzialità che vige nello svolgimento delle gare. E pertanto “la regolarizzazione documentale può essere consentita quando i vizi siano puramente formali o chiaramente imputabili a errore solo materiale, e sempre che riguardino dichiarazioni o documenti che non sono richiesti a pena di esclusione, non essendo, in quest’ultima ipotesi, consentita la sanatoria o l’integrazione postuma che si tradurrebbero in una violazione dei termini massimi di presentazione dell’offerta e, in definitiva, in una violazione della par condicio” (Consiglio Stato, Sez. V, 22.10.2007, n. 5511; id., IV, 19.6.2006 , n. 3660).

La giurisprudenza amministrativa ha infatti rilevato che il limite del potere di integrazione documentale nelle gare è costituito proprio dal rispetto della par condicio dei concorrenti, con la conseguenza che la richiesta di integrazione e di chiarimenti non deve tradursi in un’indebita sostituzione della stazione appaltante alla diligenza esigibile, da parte di tutti i concorrenti alla procedura selettiva, a produrre la completa documentazione: pertanto il potere integrativo non è estensibile all’ipotesi di presentazione di documenti nuovi oltre il termine fissato dal bando di gara (T.A.R. Marche 28.10.2003, n. 1281; T.A.R. Lazio, sez. III, 11.3.2003, n. 1833).

Per completezza d’analisi, giova soggiungere che in ogni caso, per poter ricorrere all’integrazione documentale, occorre che il bando di gara presenti profili di ambiguità e che l’irregolarità non sia sanzionata a pena di esclusione, elementi questi che, come già rilevato, non ricorrono nel caso di specie.

Con l’ultima censura, rubricata al punto I.2 del primo motivo di ricorso, la ricorrente contesta l’aggiudicazione della gara in favore della odierna controinteressata, deducendo l’illegittimità dell’ammissione alla procedura selettiva dell’A.T.I. Gemeaz Cusin per asserita incompatibilità ad assumere il servizio di ristorazione di cui si tratta. Ciò in quanto la società Qui! Group s.p.a., mandante dell’A.T.I. aggiudicataria, controllerebbe la società Q.N. Financial Service e quest’ultima sarebbe nel contempo incaricata da Ferservizi della gestione e del controllo delle registrazioni dei pasti erogati nelle mense e negli esercizi sostitutivi di mensa in favore dei dipendenti del Gruppo FS, in tal modo svolgendo il ruolo di controllore rispetto al soggetto risultato aggiudicatario dell’appalto in controversia.

La doglianza non può essere condivisa.

Contrariamente all’assunto della deducente, osserva il Collegio che la società Q.N. Financial Service non risulta svolgere funzioni di controllo sull’operato del soggetto che gestisce l’appalto de quo, essendo piuttosto deputata, in base al contratto con Ferservizi e al relativo capitolato tecnico (Appendice 17), a compiti di natura tecnica, aventi ad oggetto dati provenienti dai terminali collocati all’interno delle mense-esercizi sostitutivi, consistenti nel ricevimento, nella elaborazione e nella trasmissione dei dati stessi a Ferservizi, alla quale soltanto competono le successive funzioni di verifica, controllo e gestione per l’effettuazione dei pagamenti dovuti all’appaltatore.

Prima di passare al secondo motivo di ricorso, il Collegio ritiene opportuno interporre l’esame dei motivi aggiunti proposti dalla Buffet, che hanno priorità logica rispetto alle residue censure del ricorso introduttivo, in quanto parimenti contestano il provvedimento di ammissione alla gara dell’A.T.I. controinteressata.

Parte ricorrente effettuava, in data 3 novembre 2009, accesso agli atti del procedimento di gara, riscontrando asseriti vizi della procedura che avrebbero dovuto condurre alla esclusione dell’aggiudicataria fin dalla fase di preselezione.

Più precisamente, deduce la società Buffet che in fase di prequalificazione, mentre la QUI! Group S.p.a. presentava le prescritte dichiarazioni relative a tutti i soggetti aventi ruolo di rappresentanza della stessa, la Gemeaz Cusin S.p.a. produceva solo le dichiarazioni attestanti l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del DLgs n. 163/06 rese da Romano Macca, legale rappresentante della medesima, il quale attestava l’insussistenza a proprio carico delle cause di esclusione di cui all’art. 38 nonché l’insussistenza delle medesime ipotesi preclusive a carico del sig. Roberto Cusin (nella sua veste di ex Presidente, cessato dalla carica, del Consiglio di Amministrazione della Gemeaz Cusin), mentre mancherebbero le corrispondenti dichiarazioni di Fabio Cusin, Emanuele Cairo e Marco Pennisi, consiglieri di amministrazione di tale Società.

La censura non appare meritevole di positivo apprezzamento.

Osserva il Collegio che, a norma dell’art. 38, comma 1, lett. c) del DLgs n. 163/06, l’onere della dichiarazione relativa al possesso dei requisiti in parola incombe, ove si tratti di società di capitali o di consorzi, sugli amministratori muniti di potere di rappresentanza oltre che sui direttori tecnici.

Orbene, dalla documentazione di causa si rileva che, sia al momento della prequalificazione – nel quale la ragione sociale della ricorrente era Gemeaz Cusin Ristorazione s.r.l. – sia al momento dell’offerta, il potere di rappresentanza legale della società era attribuito soltanto al Presidente e Amministratore delegato Fabio Cusin sicché – a parte il procuratore firmatario dell’offerta sig. Romano Macca – solo il predetto soggetto era tenuto a rendere la dichiarazione di cui all’art. 38 citato. Nessuna dichiarazione doveva invece essere presentata dai consiglieri di amministrazione Emanuele Cairo e Marco Pennisi, non essendo gli stessi dotati di autonomi poteri di rappresentanza legale e non tenuti, pertanto, a soddisfare gli obblighi dichiarativi di cui all’art. 38 sopra citato.

Ciò premesso, in relazione alla asserita omissione attestativa del dott. Fabio Cusin, il Collegio non può non rilevare che la doglianza di parte ricorrente è infondata in punto di fatto, avendo il soggetto in questione reso la prescritta dichiarazione ex art. 38 in data 13 febbraio 2009, sin dalla fase di prequalificazione. La dichiarazione in questione risulta infatti acquisita agli atti di causa per mezzo delle produzioni documentali, sia della controinteressata Gemeaz Cusin (doc. 1), sia di Ferservizi s.p.a. (doc. 10); tale dichiarazione veniva resa in data 13 febbraio 2009, sul modello messo a disposizione dalla società Ferservizi “Facsimile n. 2 bis” ed in essa si attestava l’insussistenza a carico del dott. Cusin delle cause d’esclusione di cui all’art. 38 del DLgs 163/06.

La suddetta circostanza trova peraltro conferma anche nel verbale n. 1 della Commissione giudicatrice, in data 5 ottobre 2009, concernente le operazioni di verifica documentale svolte in fase di prequalifica (doc. n. 2 della società Gemeaz ; doc. n. 11 di Ferservizi s.p.a.).

In particolare, nella tabella allegata al suddetto verbale, colonna n. 3, si fa riferimento per la società Gemeaz Cusin, alla sussistenza di dichiarazioni ex art 38 del DLgs n. 163/06 rese da n. 2 soggetti e, quindi, non solo dall’institore, sig. Romano Macca ma anche dal dott. Fabio Cusin.

Né, alla luce delle produzioni documentali richiamate, appare sostenibile la tesi difensiva di parte ricorrente, secondo cui il riferimento a n. 2 soggetti di cui alla richiamata tabella sarebbe riferibile, non già al numero di soggetti che avevano reso la dichiarazione, bensì al numero di persone in relazione alle quali il sig. Romano Macca aveva reso la dichiarazione, vale a dire sè medesimo e il cessato amministratore Roberto Cusin.

Infatti a comprova che, sulla tabella allegata al verbale delle operazioni di prequalifica, la Commissione si è attenuta al criterio di indicare il numero dei soggetti che avevano reso la dichiarazione e non quello dei soggetti cui la dichiarazione si riferiva, la difesa dell’amministrazione nella memoria depositata il 5 febbraio 2010 evidenzia che tale criterio è stato seguito in particolare, anche per la società Ristodlf S.r.l., consorziata del Consorzio DLF Buffet, ove sono stati indicati tre soggetti (dichiaranti) mentre le dichiarazioni rese erano più numerose e riguardavano anche gli amministratori e/o i legali rappresentanti dell’impresa cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando (cfr., in particolare, le numerose dichiarazioni rese dagli amministratori di Ristodlf relativamente all’inesistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006, redatte sui modelli “Facsimile” n. 2 e n. 2bis, depositate in copia da Ferservizi S.p.a.).

Dunque, ove si seguisse il ragionamento di parte ricorrente, dovrebbe ritenersi che solo tre delle dichiarazioni rese da una delle Società mandanti del Raggruppamento istante sarebbero state prodotte e non anche tutte le altre concernenti soggetti diversi.

Pertanto, considerando che la circostanza fattuale, relativa all’assolvimento dell’onere dichiarativo da parte del dott. Fabio Cusin, risulta attestata dal verbale delle operazioni di prequalifica, il Collegio ritiene che ciò costituisca prova sufficiente per dichiarare infondate le censure svolte dalla ricorrente; difatti, considerato che il predetto verbale ha natura di atto pubblico, facente piena prova fino a querela di falso della verità dei fatti in esso riportati, non è possibile, a norma dell’art. 2700 cod. civ., contestarne o confutarne in questa sede il contenuto, come si vorrebbe da Buffet s.r.l..

Identiche considerazioni valgono per il documento prodotto con il n. 10 da Ferservizi S.p.a. e con il n. 1 da Gemeaz Cusin, che ove non fosse stato prodotto in gara dovrebbe inevitabilmente ritenersi falso e come tale suscettibile di contestazione nelle apposite sedi giudiziarie.

L’assunto di parte ricorrente, secondo cui il dott. Fabio Cusin non avrebbe reso la prescritta dichiarazione, pertanto, non merita adesione in quanto in contrasto con la rappresentazione dei fatti e delle operazioni risultante dal predetto verbale.

In relazione a quanto precede, ininfluenti si rivelano le n. 3 dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà – depositate in giudizio da Ferservizi in data 29 gennaio 2010 – rese rispettivamente dai sigg. ri Vito Gurrieri, Antonio D’Ilario, Mariacristina Valenti e Andrea Valletti, in qualità di impiegati/funzionari della stazione appaltante, tutte volte a confermare la presenza della prescritta dichiarazione sul possesso dei requisiti tra i documenti presentati dalla Gemeaz Cusin in sede di prequalifica. Tali dichiarazioni, invero, nulla potrebbero aggiungere all’efficacia probatoria del verbale di gara, ove coerenti col suo contenuto e pertanto meramente confermative, mentre non potrebbero sconfessarne il contenuto se in contrasto con esso, attesa la sua valenza di atto pubblico.

In ogni caso, esse si manifestano inammissibili perché, essendo volte a introdurre nel presente giudizio prove testimoniali, non consentite nel processo amministrativo, sono inutilizzabili.

Infine, nessuna prova della inesistenza della dichiarazione del dott. Fabio Cusin può rappresentare la circostanza, invocata da parte ricorrente, secondo cui detta dichiarazione non risulterebbe indicata nell’elenco dei documenti rilasciati all’A.T.I. ricorrente in sede di accesso; lo stesso verbale di accesso, invero, nell’attestare che si è “provveduto ad effettuare la copia della documentazione richiesta dall’impresa Buffet nella precedente seduta di accesso agli atti del 29 ottobre 2009 con le modalità e limitazioni nella stessa indicate manifestando la propria disponibilità sin da ora a colmare eventuali errori/carenze di fotocopiatura”, rende evidente che la documentazione resa accessibile in quella sede non esauriva con sicurezza l’intero materiale, di notevole mole e complessità, oggetto della procedura di gara impugnata.

Per le considerazioni sin qui complessivamente svolte, sia il primo motivo di ricorso sia i motivi aggiunti, parimenti spiegati dalla ricorrente a tutela del proprio interesse diretto alla aggiudicazione dell’appalto de quo, sono infondati.

Il Collegio deve quindi procedere all’esame del secondo gruppo di motivi del ricorso introduttivo, con cui la società Buffet, facendo valere un interesse strumentale all’annullamento della procedura de qua, contesta la lex specialis di gara sotto differenti profili.

In proposito va preliminarmente respinta l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla controinteressata in relazione a tali motivi per asserita carenza di legittimazione della ricorrente a contestare le regole del confronto concorrenziale di una gara dalla quale è stata legittimamente esclusa.

L’assunto, infatti, non è condivisibile in quanto, una volta verificata la infondatezza delle censure proposte in via principale dalla ricorrente, avverso la propria esclusione e avverso l’aggiudicazione della gara in favore della controinteressata, a tutela del proprio interesse diretto all’aggiudicazione dell’appalto, viene in rilievo come attuale e concreto, trattandosi di gara con due sole offerte validamente presentate (Gemeaz Cusin, aggiudicataria e Buffet s.r.l., esclusa), l’interesse strumentale della ricorrente all’annullamento della gara, al fine della sua rinnovazione con possibile aggiudicazione dell’appalto in sede di riedizione della gara mondata dei censurati profili di illegittimità.

Con la prima doglianza si censura la disciplina concorsuale per asserita violazione dell’art. 83, comma 4, del DLgs n. 163/2006, laddove si statuisce che “il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede …i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi”. Deduce al riguardo la ricorrente che la lettera di invito, al capo VIII, ai fini della valutazione delle offerte, riserva 70/100 punti alla componente economica e i residui 30/100 punti al profilo tecnico-progettuale, individuando i criteri di valutazione; tuttavia la medesima lettera d’invito non indicherebbe alcun sub-criterio di valutazione. Tale violazione dell’art. 83, per quanto riguarda i criteri “menu” e “modalità di svolgimento del servizio”, condurrebbe altresì ad ulteriori gravi conseguenze, in quanto in ordine a tali criteri l’asserita mancanza di sub-criteri ponderali avrebbe impedito alle imprese concorrenti di individuare ex ante i profili di maggior rilievo nella fase valutativa.

La censura va disattesa.

Osserva il Collegio che la lettera d’invito, al capo VIII, individuava una serie di criteri di valutazione dell’offerta tecnica corrispondenti ad altrettanti items (rispettivamente: piano delle pulizie, progetto marchio, piano annuale formazione, curricula dei coordinatori del servizio, piano per la gestione delle emergenze, menù, modalità di svolgimento del servizio), con l’indicazione dei punteggi massimi attribuibili per ciascuno di essi.

Ora, va considerato che: a) – i criteri predetti facevano riferimento a profili specifici dell’offerta, chiaramente individuati, per ciascuno dei quali la stessa lettera d’invito, a pag. 12, riportava i riferimenti al Capitolato tecnico da tenere presenti per la formulazione da parte delle imprese della proposta su ciascuno degli aspetti in argomento; b) – per ciascuno dei detti criteri si stabiliva un determinato peso ponderale, da un minimo di 2 punti a un massimo di 10 punti, in dipendenza della rilevanza e dell’importanza in senso relativo del singolo criterio valutativo; c) – sempre a pagina 12, la lettera d’invito aveva cura di evidenziare “che i punti da n. 1 a n. 5 comportano l’elaborazione da parte del concorrente di una proposta progettuale di erogazione dei servizi cui i punti fanno riferimento, mentre i punti nn. 6 e 7 dovranno sostanziarsi in una proposta “migliorativa” rispetto ai servizi minimi indicati ai relativi punti del capitolato tecnico”. Ne consegue che non sussistono, nella specie, le carenze evidenziate a proposito della normativa di gara.

E invero, alla luce delle prescrizioni complessivamente contenute nella lettera d’invito, nonché nel capitolato tecnico dalla stessa richiamato, ritiene il Collegio che gli aspetti da prendere in considerazione nella valutazione delle offerte risultavano individuati con chiarezza e compiutezza dalla lex di gara, e tali aspetti fungevano da criteri valutativi, ordinati secondo la diversa ponderazione attribuita dal punteggio, indicato nel massimo, a ciascuno di essi attribuibile.

Anche l’ulteriore profilo di censura, relativo ai criteri di cui ai nn. 6 e 7, è da disattendere.

Alle considerazioni sin qui svolte, infatti, vi è da aggiungere che nel capitolato tecnico venivano non solo analiticamente previsti gli standard minimi richiesti, ma altresì indicati gli aspetti che potevano formare oggetto di miglioramento da parte delle imprese, attinenti sia alle modalità di esecuzione e alla tipologia del servizio (art. 22) sia alle variazioni del menù (art. 57), per cui le imprese avevano ben chiaro gia ex ante quali fossero i profili di rilievo nella valutazione dell’offerta tecnica.

Con la seconda censura parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 26, comma 6, del DLgs n. 81/2008, recante norme sulla “tutela della salute e sicurezza dei luoghi di lavoro”, per avere Ferservizi s.p.a. omesso la prescritta indicazione nel bando di gara dell’entità degli oneri relativi alla sicurezza.

Il rilievo non appare convincente, in quanto la procedura di gara riguardava l’affidamento di un accordo quadro che, come tale, non comportava oneri per la sicurezza; in quello stadio della procedura, pertanto, non si rendeva applicabile la disposizione invocata dalla ricorrente, mentre gli oneri per la sicurezza sarebbero stati quantificati successivamente, in relazione a ciascun contratto stipulato in applicazione del contratto quadro in questione.

Con l’ultima doglianza, infine, Buffet s.r.l. solleva censure di carattere privatistico, di dubbia ammissibilità in un giudizio amministrativo, relative a clausole dello schema di contratto posto a base della procedura di gara, deducendone il contrasto con talune prescrizioni di legge inderogabili e vincolanti oltreché con gli accordi negoziali raggiunti tra il gestore uscente del servizio e Ferservizi s.p.a.

Quanto al primo profilo, la ricorrente censura sia la violazione dell’art. 4 del DLgs n. 231/2002, in materia di decorrenza degli interessi moratori nelle transazioni commerciali, sia la violazione dell’art. 1660, comma 2, cod. civ. e/o dell’art. 132 del DLgs n. 163/2006, in materia di variazioni di opere, lavori o forniture nel corso di esecuzione del contratto. Le censure si palesano inammissibili perché inconferenti nell’economia del presente giudizio, che ha ad oggetto la procedura di gara ad evidenza pubblica, e perché eventualmente proponibili dall’aggiudicatario in sede di sottoscrizione del contratto. Ciò, in quanto, l’eventuale invalidità dello schema di contratto posto a base della gara, non potrebbe comunque ridondare sulla illegittimità della gravata procedura, ma semmai dar luogo, in mancanza di una successiva negoziazione tra le parti, alla automatica sostituzione delle clausole viziate con le corrispondenti previsioni legislative ovvero, ove l’eterointegrazione del contratto non fosse possibile, alla dichiarazione di nullità delle clausole invalide.

In merito al secondo profilo, ritiene il Collegio che la censura sia inconferente, in quanto la dedotta violazione degli accordi negoziali raggiunti tra il gestore uscente del servizio e Ferservizi s.p.a. potrebbero rilevare nei rapporti, di natura privatistica, tra i due soggetti dell’accordo e non anche sulla legittimità e, conseguentemente, sulla sorte della gara pubblica indetta dalla stazione appaltante per l’aggiudicazione del contratto quadro.

Anche il secondo gruppo di motivi deve pertanto essere disatteso e il ricorso n. 8657/2009, essendo nel suo complesso infondato, deve essere respinto, unitamente ai motivi aggiunti già esaminati.

L’identità di contenuto con il ricorso n. 10241/2009 comporta la reiezione di detto gravame per le stesse ragioni più sopra evidenziate.

Tenuto conto della natura della controversia e della difficoltà delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di entrambi i giudizi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione III Ter, definitivamente pronunciando, previa riunione, sui ricorsi in epigrafe, così provvede:

– rigetta il ricorso n. 8657/2009 e i motivi aggiunti;

– rigetta il ricorso n. 10241/2009;

– compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 febbraio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Italo Riggio, Presidente

Donatella Scala, Consigliere

Rosa Perna, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/03/2010

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 19/3/2010 n.4350 proviene da Giustamm.

Pres. Politi Est. Martino
Chiurco ( Avv. Scognamiglio) c/ Autorità Garante della Concorrenza
e Mercato ( Avv. dello Stato)

sull’esclusione del mantenimento di anzianità pregressa nel caso di passaggio di ruolo ad altra amministrazione statale

Pubblico impiego – Passaggio di ruolo ad altra amministrazione statale – Mantenimento anzianità – Esclusione – Sussiste – Ragioni

In materia di pubblico impiego, nell’ipotesi di passaggio volontario del dipendente da una, ad altra amministrazione, la volontarietà del passaggio esclude il diritto di chi lo compie alla conservazione dell’anzianità di servizio precedente ed ad essere collocato nel nuovo ruolo in posizione tale da pregiudicare gli interessi dei dipendenti che già vi appartengono.

N. 04325/2010 REG.SEN.

N. 13547/2003 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 13547 del 2003, proposto da:

Chiurco Costantino rappresentato e difeso dagli avv. Claudio Scognamiglio e Renato Scognamiglio, con domicilio eletto presso Claudio Scognamiglio in Roma, c.so Vittorio Emanuele II, 326;

contro

– Autorità Garante della Concorrenza e Mercato, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’accertamento del diritto

del ricorrente alla valutazione dell’anzianità maturata presso l’amministrazione di provenienza ai fini della determinazione del suo trattamento retributivo nonché per la condanna dell’amministrazione convenuta al pagamento delle differenze retributive derivanti dal diverso inquadramento stipendiale, più interessi e rivalutazione monetaria.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;

Visti gli atti tutti di causa;

Relatore alla pubblica udienza del 10 febbraio 2010 la d.ssa Silvia Martino e uditi altresì gli avv.ti della parti, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue;

1. Il ricorrente, già impiegato della IX qualifica funzionale del ruolo non dirigenziale della Presidenza del Consiglio dei Ministri, espone di essere stato comandato presso l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato su richiesta da questa avanzata con nota n. 24959 del 29 dicembre 1994.

Il comando è stato poi prorogato, negli anni successivi, sempre su richiesta dell’Autorità.

Nel periodo del comando, la retribuzione mensile complessiva attribuitagli, in base alla qualifica rivestita e all’anzianità di servizio maturata presso le precedenti amministrazioni dello Stato, lo equiparava al Funzionario di I del ruolo della carriera direttiva dell’Autorità, al 29° livello stipendiale.

Tale retribuzione era in parte a carico dell’amministrazione di appartenenza, ed a carico della medesima Autorità per la parte relativa alla differenza tra il trattamento economico di un funzionario dello Stato della IX qualifica ed un funzionario dell’Autorità di anzianità corrispondente.

In data 24 marzo 1997, il sig. Chiurco presentava domanda di inquadramento in ruolo nell’Autorità ai sensi dell’art. 12, comma 3, della l. 15 marzio 1997, n. 59. La norma riconosceva infatti al personale di ruolo della Presidenza del Consiglio dei Ministri “comunque in servizio da almeno un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge presso altre amministrazioni, enti pubblici non economici e autorità indipendenti” la possibilità di essere inquadrati, a domanda, “nei ruoli delle amministrazioni, autorità ed enti pubblici presso i quali presta servizio, ove occorra in soprannumero”.

L’Autorità, in data 18 giugno 1997, deliberava di inquadrare l’odierno ricorrente, con decorrenza 18 giugno 1997, nel ruolo della carriera direttiva del personale dell’Autorità al nono livello stipendiale della qualifica di Funzionario. Questa decisione, non è mai stata notificata al ricorrente il quale, peraltro, non ha constatato alcuna riduzione del proprio stipendio, il cui ammontare è rimasto identico a quello già goduto nel periodo pre – ruolo.

Solo successivamente ha potuto verificare che la retribuzione attribuitagli corrispondeva al nono livello stipendiale e che, inoltre, gli era stato riconosciuto un assegno ad personam.

Parte ricorrente sottolinea però che tale assegno non compensa realmente la diminuzione del trattamento economico subita per effetto dell’asseritamente non corretto inquadramento, posto che tanto ha comunque inciso sulle successive progressioni di carriera (attualmente egli è inquadrato nel 14° livello stipendiale) ed inciderà sulla futura determinazione del trattamento di fine rapporto.

Dalla lettura degli atti esibiti dall’amministrazione (il 20 novembre 2000), egli ha così potuto apprendere che, nella delibera del 18 giugno 2008, non sono stati presi in considerazione né l’anzianità complessiva maturata alle dipendenze dello Stato, né il trattamento economico complessivo percepito come comandato in Autorità. Solo in data 3 giugno 2008, gli è stato poi attribuito un assegno pensionabile, non riassorbibile e non rivalutabile “come retribuzione individuale di anzianità in aggiunta alla retribuzione spettante nel livello di appartenenza” e calcolato in misura pari “alla differenza tra il trattamento economico complessivo spettante alla data del 18 giugno 1997 per il 29° livello della scala stipendiale dei funzionari” e quello attribuitogli per effetto dell’inquadramento in ruolo, al 9° livello della scala stipendiale.

Avendo vanamente proposto un ricorso alla medesima Autorità, oggi resistente, il sig. Chiurco adisce ora questo Tribunale amministrativo, per ottenere il riconoscimento del suo diritto alla valutazione dell’ intera anzianità maturata presso l’amministrazione di provenienza ai fini dell’esatto inquadramento retributivo, nonché per sentire condannare l’amministrazione convenuta al pagamento delle relative differenze retributive, da versare rispettivamente al programma previdenziale integrativo e all’ente di previdenza nonché delle differenze dovute a titolo di liquidazione e trattamento di fine rapporto.

Deduce, in particolare, la violazione dell’art. 199 del d.P.R. n. 3/57, dal quale si ritrae il principio della sostanziale continuità ed unitarietà del rapporto di lavoro del dipendente pubblico, in caso di passaggio da una ad altra amministrazione statale.

Il ricorrente ricorda di essere transitato nei ruoli della Presidenza del Consiglio con la stessa qualifica già posseduta nell’amministrazione delle Poste sin dal 1° gennaio 1984 (8^ q.f.), ai sensi dell’art. 38, comma 3, l. n. 400/88. Successivamente, egli è stato inquadrato nella 9^ q.f. dei ruoli della Presidenza del Consiglio con il profilo professionale di Direttore amministrativo, con decorrenza 31 dicembre 1990.

Con l’inquadramento nei ruoli dell’Autorità, tale qualifica è stata equiparata a quella del “funzionario di 9° livello stipendiale”.

Precisa che, nell’ordinamento delle carriere del personale dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, così come disciplinato dal Regolamento del 4 aprile 1997 (Bollettino 5/97), le precedenti qualifiche della carriera direttiva sono state accorpate e, dal 1° gennaio 1996, risultano articolate nel modo seguente: Segretario Generale, Dirigenti e Funzionari.

All’interno di ciascuna delle qualifiche esiste un’unica scala stipendiale.

La qualifica unica di funzionario è articolata in 54 livelli (art. 4, comma 1, reg.cit.). Il funzionario di I^ cui il ricorrente era stato equiparato in posizione di comando, è collocato nella fascia che va dal 21° al 30° livello stipendiale di cui alla tabella 2.

Le progressioni di carriera sono conferite sulla base di un rapporto valutativo annuale e, salvo il caso in cui sia attribuito un giudizio di insufficienza, l’avanzamento annuale è di uno scatto nella scala stipendiale.

Ritiene, in definitiva, ingiusto che, all’atto dell’inquadramento in ruolo, egli abbia subito un arretramento che lo ha portato di venti livelli stipendiali indietro.

Si è costituita per resistere l’amministrazione intimata.

Le parti hanno depositato memorie.

Alla pubblica udienza del 10 febbraio 2010 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2. La controversia all’esame del Collegio presenta molteplici affinità con quella decisa dalla Sezione con sentenza del 12 novembre 2007, n. 11141, relativa ad un inquadramento nei ruoli dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato di dipendenti pubblici a seguito del superamento di un concorso pubblico per titoli ed esami.

In relazione ad esso, ha affermato la Sezione, trova applicazione il principio d’ordine generale in materia di pubblico impiego (ribadito, da ultimo, dal Consiglio di Stato, sez. VI, decisione n. 854 del 16 febbraio 2009), in base al quale la conservazione dell’anzianità nella qualifica già ricoperta dal dipendente pubblico è legislativamente limitata ad ipotesi tassative, e, segnatamente, al caso contemplato dall’art. 200 T.U. 10 gennaio 1957, n. 3, secondo cui la conservazione dell’anzianità pregressa compete agli impiegati trasferiti con il loro consenso “da un ruolo ad un altro di corrispondente carriera della stessa amministrazione”, ovvero dall’art. 199 del medesimo testo unico, il quale pure disciplina una peculiare forma di trasferimento da effettuarsi con il consenso dell’interessato, per specifiche esigenze dell’amministrazione richiedente.

Viceversa, nell’ipotesi di passaggio volontario del dipendente da una, ad altra amministrazione, la volontarietà del passaggio esclude il diritto di chi lo compie alla conservazione dell’anzianità di servizio precedente ed ad essere collocato nel nuovo ruolo in posizione tale da pregiudicare gli interessi dei dipendenti che già vi appartenevano.

2.1. Il ragionamento testé svolto (relativo ad un’assunzione per concorso), deve, a maggior ragione, applicarsi anche al caso in esame, di inquadramento avvenuto ai sensi dell’art. 12, comma 3, della l. n. 59 del 1997, il quale dispone che “ Il personale di ruolo della Presidenza del Consiglio dei ministri, comunque in servizio da almeno un anno alla data di entrata in vigore della presente legge presso altre amministrazioni pubbliche, enti pubblici non economici ed autorità indipendenti, è, a domanda, inquadrato nei ruoli delle amministrazioni, autorità ed enti pubblici presso i quali presta servizio, ove occorra in soprannumero […]”, senza contestualmente prevedere alcunché in ordine al riconoscimento delle anzianità pregresse, eventualmente maturate dagli interessati nei ruoli delle amministrazioni di provenienza.

Né siffatto riconoscimento può avvenire, come già accennato, sulla sola scorta dell’art. 199 del d.P.R. n. 3/57, il quale, come ricordato dalla Sezione (e confermato dal Consiglio di Stato), non è espressione di un principio generale ma norma di stretta interpretazione.

A nulla rileva, poi, nel caso di specie, che, nel periodo di comando, il sig. Chiurco sia stato “inquadrato” ad un superiore livello stipendiale, posto che siffatto riconoscimento, secondo quanto prescritto dal regolamento del personale dell’Autorità, avviene all’esclusivo fine di attribuire al dipendente in tale posizione un trattamento economico che, da un lato, tenga conto dello status rivestito nell’amministrazione di appartenenza, dall’altro, della necessità di perequazione alla retribuzione del personale dipendente dalla stessa Autorità che svolge le medesime funzioni e mansioni (cfr., sul punto, TAR Lazio, sez. I^, 8 giugno 2007, n. 5297).

Le previsioni del Regolamento del personale, al riguardo, non sono, invece, automaticamente applicabili alla diversa ipotesi di inquadramento giuridico ed economico del personale dipendente di nuova assunzione, in assenza di una specifica disposizione, di rango normativo primario, che siffatto trascinamento preveda.

In tal senso, appare utile richiamare quanto affermato dalla Corte Costituzionale (sentenza 11 maggio 2001, n. 123.), relativamente ad una fattispecie, simile a quella in esame, di copertura di posti di ruolo di una amministrazione di nuova istituzione (il Ministero dell’Ambiente) mediante inquadramento di personale già in fuori ruolo o in posizione di comando presso il preesistente Ufficio del Ministro per l’Ecologia.

La Corte ha in primo luogo ricordato come il suddetto art. 199 del t.u. n. 3/57 non presupponga affatto (diversamente da quanto prospettato dal giudice rimettente), che il personale (da trasferire) sia o sia stato in posizione di comando, né, comunque, riguarda le differenti ipotesi di inquadramento di personale che abbia prestato servizio a vario titolo presso un’amministrazione diversa o sia collegato con la stessa per funzioni svolte attinenti a competenze attribuite alla stessa amministrazione, “ipotesi prevedibili solo da uno specifico intervento normativo, sulla base di una valutazione discrezionale del legislatore in presenza di esigenze tali da giustificare la deviazione dalla regola dall’immissione in ruolo tramite procedura concorsuale”. Può allora accadere, prosegue la Corte, che il legislatore, in questi interventi speciali – tutti caratterizzati da copertura di posti mediante inquadramento a domanda – preveda vari sistemi o incentivi, talvolta economici, talora con riconoscimenti di anzianità economica o giuridica, “con il limite ordinario, proprio di tutte le soluzioni ampiamente discrezionali, della non manifesta irragionevolezza o arbitrarietà”, senza che, tuttavia, il trascinamento di anzianità giuridiche pregresse costituisca la regola di ogni inquadramento di tal genere, e con la conseguenza che, per converso, una diversa previsione legislativa, non possa ritenersi, per ciò solo, affetta da manifesta irragionevolezza o arbitrarietà.

Nel caso di specie, l’Autorità ha inquadrato il sig. Chiurco nel nono livello stipendiale (anche superiore, è bene precisare, all’ottavo livello al quale, secondo quanto riferito dalla difesa erariale, vengono inquadrati i funzionari di I^ neoassunti).

Inoltre, in applicazione di una specifica disposizione del Regolamento del personale, ha provveduto ad attribuirgli un assegno “ad personam” in misura tale da compensare la differenza esistente tra il trattamento economico pertinente al livello stipendiale di primo inquadramento e la retribuzione in precedenza goduta.

Al riguardo, per completezza, occorre notare che, “in parte qua”, il Regolamento è pienamente conforme ad altra norma del cit. t.u. n. 3/57, (questa si) espressione di un principio generale, costantemente applicato come tale anche dalla giurisprudenza amministrativa.

Si tratta, ovviamente, dell’art. 202, il quale sancisce il c.d. divieto di reformatio in peius del trattamento economico spettante ai dipendenti pubblici, e, più in generale, il principio secondo il quale essi conservano, in caso di passaggio ad altra amministrazione, ovvero ad altra carriera della stessa amministrazione, il più favorevole trattamento economico maturato.

L’intento del legislatore è stato quello, evidentemente, di conservare al personale che passi da uno ad altro ruolo nell’ambito dell’organizzazione dello Stato, la posizione economica acquisita al momento del passaggio, in modo che il mutamento di carriera (che risponde al criterio di favorire la circolazione e l’affinamento delle professionalità), non si risolva nel determinare per gli interessati un “regresso” nel trattamento economico raggiunto, con conseguente disincentivazione della mobilità (cfr. TAR Lazio, sez. I, 7 marzo 2007, n. 2206).

Tale beneficio (consistente nell’attribuzione di un assegno “ad personam” pari alla differenza con il nuovo stipendio) non è stato tuttavia esteso dal legislatore dell’epoca al punto da riconoscere, all’anzianità maturata in altre amministrazioni o in altre carriere, la stessa valenza, ai fini giuridici ed economici, di quella, specifica, maturata dal personale già inserito nei ruoli, operando così un bilanciamento, non irragionevole, tra le aspettative di questi ultimi, e l’esigenza di reclutare nuove professionalità e risorse umane.

3. Per tutto quanto argomentato, il ricorso deve essere respinto.

Sembra equo, però, compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sez. I^, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in premessa, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Roberto Politi, Presidente FF

Silvia Martino, Consigliere, Estensore

Anna Bottiglieri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/03/2010

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 19/3/2010 n.4325 proviene da Giustamm.

Pres. Politi – Est. Caponigro
Ordine Regionale dei geologi della Toscana (Avv.ti G. Morbidelli, N. Scripelliti) c/ AGCM (Avv. Stato)

1. Concorrenza e mercato – Gara – Partecipazione – Soggetti beneficiari sovvenzioni pubbliche – Ammissibilità – Parità di trattamento – Violazione – Esclusione.

2. Concorrenza e mercato – Contratti pubblici – Infrazioni – Segnalazione AGCM – Procedimento – Avvio – Comunicazione – Obbligo – Esclusione – Ragioni.

3. Concorrenza e mercato – Gara – Stazione appaltante – Atti di concorrenza sleale – AGCM – Valutazione di merito – Esclusione – Ragioni.

1. Non sussiste una violazione del principio di parità di trattamento ed una distorsione della concorrenza quando le amministrazioni aggiudicatrici ammettono la partecipazione ad una gara di organismi beneficiari di sovvenzioni pubbliche che consentono loro di presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori rispetto a quelli degli offerenti concorrenti non sovvenzionati. Infatti, la normativa a tutela della concorrenza e del mercato di cui alla legge 287/1990 è finalizzata a consentire la più ampia partecipazione possibile alle gare ad evidenza pubblica, a prescindere dalla natura del soggetto partecipante e dalle modalità di finanziamento dello stesso, che, di conseguenza, non ne rappresentano un vulnus. Nella specie è legittima la partecipazione ad una gara per l’affidamento di un servizio di consulenza di una Università che dispone di finanziamenti e strutture pubbliche.

2. In caso di segnalazioni di infrazioni alla normativa antitrust, l’AGCM, ai sensi dell’art. 12 l. 287/1990 è tenuta ad effettuare una prima delibazione sulla sussistenza delle presunte violazioni e, dunque, un’iniziale e minimale attività diretta ad acquisire precisazioni relative alle segnalazioni pervenute all’esito della quale decide se archiviare il caso o iniziare una formale istruttoria. Pertanto, nel caso dell’attività di valutazione delle segnalazioni l’AGCM non è tenuta a comunicare il formale avvio dell’istruttoria iniziale, altrimenti si arriverebbe all’irragionevole conseguenza di dover comunicare tale avvio per ogni denuncia presentata, con il rischio della strumentalizzazione di tali esposti (1).

3. Ai sensi della l. 287/1990, non rientra tra le attribuzioni riconosciute all’AGCM la valutazione nel merito circa l’eventuale commissione di atti di concorrenza sleale in sede di gara. Infatti, tale eventuale illegittimità può essere dedotta innanzi al giudice amministrativo, al quale compete la tutela delle posizioni giuridiche di interesse legittimo, in sede di ricorso avverso gli atti di gara.

— *** —

(1) Cfr. Cons. St., VI, 30 agosto 2002, n. 4362.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10540 del 2005, proposto da:

Ordine Regionale dei Geologi della Toscana, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe Morbidelli e Nino Scripelliti, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Carducci, 4

Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato – Universita’ degli Studi di Firenze – Università degli Studi di Pisa, rappresentate e difese dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui ope legis domiciliano in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Comune di Pescia, Comune di Scansano

del provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato del 27 luglio 2005, con il quale l’Autorità ha ritenuto che non emergessero “in relazione ala fattispecie segnalata elementi di fatto e di diritto sufficienti a giustificare ulteriori accertamenti ai sensi della legge 10 ottobre 1990 n. 287, recante norme a tutela della concorrenza e del mercato e ne ha, pertanto, disposto l’archiviazione”.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato, dell’Universita’ degli Studi di Firenze e dell’Università degli Studi di Pisa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2010 il dott. Roberto Caponigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con riferimento alla segnalazione pervenuta dall’Ordine Regionale dei Geologi in relazione agli appalti di prestazioni professionali affidati dai Comuni di Pescia e di Scansano, nell’adunanza del 27 luglio 2005, ha ritenuto che, allo stato degli atti, non risultano emergere elementi di fatto e di diritto sufficienti a giustificare ulteriori accertamenti ai sensi della legge 10 ottobre 1990, n. 287, recante norme a tutela della concorrenza e del mercato e ne ha, pertanto, disposto l’archiviazione.

Di talché l’Ordine Regionale dei Geologi ha proposto il presente ricorso, articolato nei seguenti motivi:

Violazione degli artt. 3, 8, 12, 14 l. 287/1990, dell’art. 6 d.P.R. 217/1998 e degli artt. 50, 82, 85 e 86 del Trattato che istituisce la Comunità Economica Europea. Eccesso di potere per carenza assoluta di istruttoria, travisamento, insufficienza ed illogicità della motivazione. Violazione dell’art. 3 l. 287/1990.

L’attività di consulenza in materia geologica prestata dalle Università di Firenze e di Pisa dovrebbe considerarsi pienamente soggetta alle regole antitrust in quanto posta in essere nel libero mercato ed in concorrenza con i soggetti privati esercenti la professione di geologo e sarebbe idonea a falsare il gioco della concorrenza nel mercato dei servizi professionali geologici in quanto le Università, quali enti pubblici non economici, sono in grado di fornire il servizio in condizioni di privilegio non dovendo sopportare gli stessi costi dei soggetti che forniscono i servizi nell’esercizio dell’attività d’impresa.

Individuato il mercato rilevante nel mercato dei servizi geologici nell’ambito della Regione Toscana, l’Autorità avrebbe dovuto avviare l’istruttoria di cui all’art. 14 l. 287/1990 per accertare l’abuso della posizione dominante posto in essere dall’Università.

L’utilizzazione da parte delle Università di Pisa e Firenze delle strutture e dei beni strumentali destinati alle attività di istituto per la fornitura di servizi organizzata su base imprenditoriale avrebbe violato il divieto di distrazione dei beni assegnatigli dai loro fini istituzionali e l’utilizzazione a costo zero di strutture pubbliche avrebbe falsato il regolare svolgersi della concorrenza.

Nell’archiviare l’esposto dell’Ordine ricorrente, l’Autorità avrebbe contraddetto la propria precedente posizione in ordine alle Agenzie regionali per la protezione dell’ambiente.

L’apertura dell’istruttoria si sarebbe resa necessaria alla luce dell’art. 8, co. 2 quater e quinquies l. 287/1990, secondo cui, qualora un’impresa pubblica svolga attività in mercati concorrenziali, è tenuta, al fine di garantire pari opportunità di iniziativa economica, a rendere accessibile a condizioni equivalenti, alle altre imprese direttamente concorrenti, i beni e i servizi di cui abbia la disponibilità esclusiva in ragione delle attività svolte in regime di monopolio.

Violazione dell’art. 87 del Trattato CEE. Ulteriore violazione degli artt. 3 e 8 l. 287/1990 e degli artt. 82 e 86 del Trattato CE per svolgimento di attività concorrenziale in divieto di utilizzazione di aiuti di Stato.

L’attività delle Università di Firenze e Pisa sarebbe contraria ai principi della concorrenza anche in quanto sfrutta aiuti di Stato.

Violazione degli artt. 2, 12, 14 l. 287/1990, dell’art. 6 d.P.R. 21771998 e dell’art. 81 del Trattato CE per effetto di intese dirette a limitare la concorrenza.

L’attività delle Università di Firenze e di Pisa sarebbe meritevole di accertamento da parte dell’Autorità anche sotto il profilo della violazione dell’art. 2 l. 287/1990 in quanto potrebbe ravvisarsi un’intesa restrittiva della concorrenza sia negli accordi tra i Comuni e le Università, che avrebbe prodotto l’effetto di escludere dal mercato i concorrenti, cioè i geologi appartenenti all’Ordine della Toscana, sia nella possibilità di accordi restrittivi fra le stesse Università toscane le quali, godendo di una posizione dominante sul mercato dei servizi geologici della Toscana, potrebbero essersi accordate in modo da spartirsi gli incarichi affidati dai Comuni toscani in danno dei concorrenti privati.

L’Avvocatura Generale dello Stato ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.

Il ricorrente ha depositato altra memoria a sostegno delle proprie ragioni.

All’udienza pubblica del 10 febbraio 2010, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

L’art. 12 l. 287/1990 stabilisce che l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, valutati gli elementi comunque in suo possesso e quelli portati a sua conoscenza da pubbliche amministrazioni o da chiunque vi abbia interesse, ivi comprese le associazioni rappresentative dei consumatori, procede ad istruttoria per verificare l’esistenza di infrazioni ai divieti di cui agli artt. 2 (intese restrittive della libertà di concorrenza) e 3 (abuso di posizione dominante) e, nei casi di presunta infrazione, ai sensi dell’art. 14 della stessa legge, notifica l’apertura dell’istruttoria alle imprese e agli enti interessati.

L’Autorità, con riferimento alla segnalazione pervenuta dall’Ordine Regionale dei Geologi in relazione agli appalti di prestazioni professionali affidati ad Università dai Comuni di Pescia e di Scansano, ha ritenuto, nell’adunanza del 27 luglio 2005, che, allo stato degli atti, non risultano emergere elementi di fatto e di diritto sufficienti a giustificare ulteriori accertamenti ai sensi della legge 10 ottobre 1990, n. 287, recante norme a tutela della concorrenza e del mercato e ne ha, pertanto, disposto l’archiviazione.

La determinazione è stata assunta in quanto le questioni relative ad ipotesi di concorrenza sleale ex art. 2598 c.c., nonché alla eventuale violazione di disposizioni di settore, secondo le quali la prestazione di servizi da parte delle università dovrebbe limitarsi ai soli incarichi che siano riconducibili alle attività istituzionali di ricerca e didattica, non rientrano nella competenza dell’Autorità ai sensi della legge n. 287/1990 e perché gli ipotizzati vantaggi illeciti, che deriverebbero ai soggetti incaricati del servizio dalla possibilità di disporre di finanziamenti pubblici nell’esercizio di attività di impresa, non sono idonei a configurare ipotesi di fattispecie abusive o collusive rilevanti ai sensi della legge n. 287/1990.

L’Autorità ha rilevato che, in ogni caso, un esame nel merito della prospettata illegittimità non rientra tra le attribuzioni riconosciute all’Autorità dalla medesima legge.

L’archiviazione, quindi, si basa su un duplice ordine di argomentazioni: l’inconfigurabilità di fattispecie abusive o collusive, vale a dire di fattispecie rilevanti ai fini del diritto della concorrenza, e l’incompetenza dell’Autorità a sindacare le prospettate illegittimità ovvero a sanzionare eventuali ipotesi di concorrenza sleale o di violazioni di disposizioni del settore universitario.

Il Collegio rileva in via preliminare che, ai sensi del richiamato art. 12 l. 287/1990, l’Autorità procede ad istruttoria, “valutati gli elementi in suo possesso e quelli portati a sua conoscenza da pubbliche amministrazioni o da chiunque vi abbia interesse”, e che il termine “valutare”, oltre ad implicare una prima delibazione sulla sussistenza delle presunte violazioni, non può che comportare un’iniziale e minimale attività, anche istruttoria, diretta ad acquisire precisazioni relative alle segnalazioni pervenute al fine di verificare la sussistenza quanto meno di un fumus in ordine alle valutazioni da contestare, atteso che una diversa interpretazione condurrebbe all’irragionevole conseguenza di dover comunicare il formale avvio dell’istruttoria per ogni denuncia presentata, con il rischio della strumentalizzazione di tali esposti (Cons. St., VI, 30 agosto 2002, n. 4362).

Analogamente, la normativa comunitaria prevede che la Commissione, in caso di segnalazioni di infrazioni alla normativa antitrust, avvia un’indagine preliminare, in cui esercita ampi poteri istruttori ed all’esito della quale decide se archiviare il caso o iniziare una procedura formale con comunicazione degli addebiti alle imprese interessate, cui è garantito il diritto di difesa.

La censura centrale dedotta dal ricorrente può sintetizzarsi nel fatto che l’attività di consulenza in materia geologica prestata dalle Università di Firenze e di Pisa sarebbe idonea a falsare il gioco della concorrenza nel relativo mercato in quanto le Università, quali enti pubblici non economici, sono in grado di fornire il servizio in condizioni di privilegio non dovendo sopportare gli stessi costi dei soggetti che forniscono i servizi nell’esercizio dell’attività d’impresa.

La tesi non può essere condivisa anche alla luce della recente giurisprudenza comunitaria in materia.

In particolare, la sentenza della Corte di giustizia CE, sez. IV, 23 dicembre 2009, nel procedimento C-305/08 in materia di appalti pubblici, ha ribadito, sulla scorta della giurisprudenza della Corte, da un lato, che il principio di parità di trattamento non è violato per il solo motivo che le amministrazioni aggiudicatrici ammettono la partecipazione ad un procedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico di organismi che beneficiano di sovvenzioni che consentono loro di presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a quelli degli offerenti concorrenti non sovvenzionati e, dall’altro, che, se il legislatore comunitario avesse avuto l’intenzione di obbligare le amministrazioni aggiudicatrici ad escludere tali offerenti, l’avrebbe espressamente indicato (punto 40 della decisione).

La tutela della concorrenza e del mercato, alla quale è preordinata la normativa di cui alla legge 287/1990 e l’attività istituzionale dell’AGCM, infatti, è finalizzata a consentire la più ampia partecipazione possibile alle gare ad evidenza pubblica, a prescindere dalla natura del soggetto partecipante e dalle modalità di finanziamento dello stesso, che, di conseguenza, non ne rappresentano un vulnus.

Né può assumere rilievo ai fini della decisione della controversia quanto sostenuto dal ricorrente nella memoria conclusiva – ossia che la Corte di giustizia, pur ritenendo che le università e gli istituti di ricerca non possono essere esclusi a priori dalla partecipazione ad un appalto pubblico, ha chiaramente manifestato l’espressa consapevolezza che le Università godono di una posizione concorrenziale privilegiata – atteso che, nel non ritenere tale motivo di per sé solo violativo del principio di parità di trattamento, tale posizione, verosimilmente, non è stata ritenuta distorsiva della concorrenza.

La considerazione secondo cui “gli ipotizzati vantaggi illeciti che deriverebbero ai soggetti incaricati del servizio dalla possibilità di disporre di finanziamenti pubblici nell’esercizio dell’attività di impresa, non sono idonei a configurare ipotesi di fattispecie abusive o collusive rilevanti ai sensi della legge n. 287/90”, quindi, si presenta in linea con le coordinate comunitarie e con la ratio della norma in materia di tutela della concorrenza e, pertanto, si rivela esente dalle censure dedotte.

Parimenti corretta è la precisazione contenuta nell’atto impugnato, secondo cui “in ogni caso, un esame nel merito della prospettata illegittimità non rientra tra le attribuzioni riconosciute all’Autorità dalla medesima legge”.

Va da sé, infatti, che un’eventuale illegittimità compiuta dalla stazione appaltante nel procedimento ad evidenza pubblica per l’aggiudicazione di un appalto può essere dedotta innanzi al giudice amministrativo, al quale compete la tutela delle posizioni giuridiche di interesse legittimo, in sede di ricorso avverso gli atti di gara.

Allo stesso modo, l’eventuale commissione di atti di concorrenza sleale può essere eccepita innanzi al giudice civile che, ex art. 2599 c.c., può inibirne la continuazione.

Ne consegue che, sia nell’una che nell’altra situazione, si è al di fuori delle competenze attribuite all’Autorità dalla legge 287/1990.

Con riferimento all’argomentazione per la quale, nell’archiviare l’esposto dell’Ordine ricorrente, l’Autorità avrebbe contraddetto la propria precedente posizione in ordine alle Agenzie regionali per la protezione dell’ambiente, inoltre, è sufficiente rilevare, per un verso, che, in ragione di quanto sopra esposto, la scelta dell’amministrazione procedente di disporre l’archiviazione si rivela in ogni caso ragionevole, per altro verso, che, a fronte di scelte discrezionali dell’amministrazione, la disparità di trattamento è individuabile soltanto ove le situazioni di fatto e di diritto siano identiche, identità che nel caso di specie non sussiste.

Né possono ritenersi applicabili alla situazione dedotta in giudizio le previsioni di cui all’art. 8, co. 2 quater e quinquies, l. 287/1990 in quanto la fattispecie in esame non è inquadrabile in quella contemplata da tali norme.

All’infondatezza delle censure dedotte segue l’infondatezza del ricorso che va di conseguenza respinto.

La peculiarità della fattispecie, peraltro, induce a disporre la compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Prima Sezione di Roma, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Roberto Politi, Presidente FF

Elena Stanizzi, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/03/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 19/3/2010 n.4318 proviene da Giustamm.

Pres. S. Romano, est. I. Raiola
Davide Di Palma e Soboleska Malgorzata Grazyna (Avv. Mario Crepella) c. Comune di
Pompei (N.C.) c. Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio,
per il Patrimonio Storico Artistico ed Etnoantropologico (Avvocatura Distrettuale dello Stato)

sui provvedimenti di conferma e sulla loro natura

Atti e provvedimenti – Provvedimento di conferma – Nuova delibazione – Natura meramente confermativa – Non Sussiste – Ragioni

Il provvedimento amministrativo ha natura confermativa quando, senza acquisizione di nuovi elementi di fatto e senza alcuna nuova valutazione, tiene ferme le statuizioni in precedenza adottate; invece, se viene condotta un’ulteriore istruttoria, anche per la sola verifica dei fatti o con un nuovo apprezzamento di essi, il mantenimento dell’assetto degli interessi già disposto ha carattere di nuovo provvedimento, poiché esprime un diverso esercizio del medesimo potere; è dunque necessario, affinché possa escludersi che un atto sia meramente confermativo del precedente, che la sua formulazione sia preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché solo l’esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco ed un nuovo esame degli elementi di fatto e diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può dar luogo ad un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dar vita ad un provvedimento diverso dal precedente e, quindi, suscettibile di autonoma impugnazione

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
sul ricorso numero di registro generale 6911 del 2009, proposto da:
Davide Di Palma e Soboleska Malgorzata Grazyna, rappresentati e difesi dall’avv. Mario Cretella, con il quale elettivamente domiciliano in Napoli alla via G. De Blasiis n.5 presso l’Avv. A. Lucianelli;

Comune di Pompei, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio; Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio, per il Patrimonio Storico Artistico ed Etnoantropologico per Napoli e Provincia, in persona del legale rappresentate pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato Napoli, presso la quale ope legis domicilia in Napoli alla via Diaz n. 11;

1. del provvedimento prot.n. 19045 del 30/07/2009 emesso dal Soprintendente per i Beni Architettonici e per il Paesaggio, per il Patrimonio Storico Artistico ed Etnoantropologico per Napoli e Provincia, con il quale si dispone il rigetto dell’istanza di riesame, avanzata dai ricorrenti, in relazione al provvedimento n. 25738 del 12/12/2008, teso ad ottenere il rilascio di una concessione in sanatoria edilizia;

2. di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguenziale, comunque lesivo dei diritti dei ricorrenti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio, per il Patrimonio Storico Artistico ed Etnoantropologico per Napoli e Provincia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 febbraio 2010 la dott.ssa Ida Raiola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

Il ricorso è inammissibile, di tal che esso può essere deciso con sentenza in forma semplificata piuttosto che con ordinanza in sede cautelare.

I ricorrenti impugnano l’atto con il quale la Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici per Napoli e Provincia ha comunicato il rigetto dell’istanza di riesame del provvedimento n.25738/2008, recante l’annullamento dell’autorizzazione paesistica, rilasciata in favore di essi istanti, dal Comune di Pompei con l’atto n.166 del 16.10.2008.

L’atto gravato, nel quale l’Amministrazione resistente si limita ad affermare che “non sono stati offerti elementi per riformare la decisione già adottata”, è atto inequivocabilmente di mera natura confermativa e, perciò, privo di autonoma attitudine lesiva dell’interesse dei ricorrenti (cfr., ex multis e da ultimo, Consiglio Stato , sez. V, 29 dicembre 2009 , n. 8853: “il provvedimento amministrativo ha natura confermativa quando, senza acquisizione di nuovi elementi di fatto e senza alcuna nuova valutazione, tiene ferme le statuizioni in precedenza adottate; invece, se viene condotta un’ulteriore istruttoria, anche per la sola verifica dei fatti o con un nuovo apprezzamento di essi, il mantenimento dell’assetto degli interessi già disposto ha carattere di nuovo provvedimento, poiché esprime un diverso esercizio del medesimo potere; è dunque necessario, affinché possa escludersi che un atto sia meramente confermativo del precedente, che la sua formulazione sia preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché solo l’esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco ed un nuovo esame degli elementi di fatto e diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può dar luogo ad un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dar vita ad un provvedimento diverso dal precedente e, quindi, suscettibile di autonoma impugnazione”).

D’altra parte, non può revocarsi in dubbio che le diverse censure articolate dalla difesa attorea concernono – e vanno perciò debitamente coltivate in quell’ambito – l’impugnativa, peraltro già svolta (cfr. il riferimento all’ordinanza di rigetto dell’istanza cautelare n.1016/2009 pronunciata da questa Sezione), dell’indicato provvedimento n.25738/2008, di annullamento dell’autorizzazione paesistica.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

II Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sede di Napoli, sezione interna Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso proposto da Di Palma Davide e Soboleska Malgorzata Grazyna, meglio in epigrafe specificato, così provvede:

a) dichiara inammissibile il ricorso;

b) condanna i ricorrenti al rimborso, in favore dell’Amministrazione resistente, delle spese di giudizio che liquida in complessivi euro 1.500,00# (euro millecinquecento/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 11 febbraio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Saverio Romano, Presidente

Ida Raiola, Primo Referendario, Estensore

Ines Simona Immacolata Pisano, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/03/2010

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 19/3/2010 n.1520 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio, Est. Carlotti.
Fallimento Bazia Gardens s.r.l. -Palano e figli s.r.l.- Ditta Palano A. (Avv.
N. Saitta) c/ Assessorato Territorio e Ambiente della Regione Siciliana,
Capitaneria di Porto di Milazzo (Avv. dello Stato), Marina Portorosa s.r.l.,
Saccne rete s.r.l., Bazia Portorosa Cantiere Navale s.r.l.(Avv.A. Allotta) e altri.

sulla nullità per carenza di potere del provvedimento in contrasto con la decisione d’appello provvisoriamente esecutiva

Provvedimento amministrativo – Sentenza d’appello esecutiva – Violazione – Nullità -Sussiste – Ragione.

Il provvedimento amministrativo adottato in violazione degli obblighi nascenti da una decisione d’appello provvisoriamente esecutiva -quand’anche impugnata per motivi di giurisdizione- è affetto da nullità. Difatti il triplice effetto (demolitorio, rinnovatorio e conformativo) scaturente da ogni pronuncia amministrativa di annullamento, priva la p.a. del potere di provvedere sulla medesima vicenda già vagliata in sede giurisdizionale, in modo difforme dalla decisione; tale carenza di potere è assimilabile ad un difetto assoluto di attribuzione, rilevante ex art. 21septies l. 241/90).

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 1301/09 proposto da

FALLIMENTO BAZIA GARDENS s.r.l. – PALANO E FIGLI s.r.l. – DITTA PALANO ANTONINO, in persona del curatore fallimentare, legale rappresentante pro tempore, rappresenta-to e difeso dall’avv. Nazareno Saitta, elettivamente domiciliato in Pa-lermo, via G. Ventura n. 4, presso lo studio dell’avv. Andrea Piaz-za;

c o n t r o

l’ASSESSORATO TERRITORIO E AMBIENTE DELLA REGIONE SICILIANA e la CAPITANERIA DI PORTO DI MI-LAZZO, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici in via A. De Gasperi n. 81, sono per legge domiciliati;

e nei confronti di

– MARINA PORTOROSA s.r.l., SACCNE RETE s.r.l. e BAZIA PORTOROSA CANTIERE NAVALE s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tem-pore, rappresentate e difese dall’avv. Carmelo Briguglio, eletti-vamente domiciliat

con gli interventi adesivi dipendenti

– di BAZIA GARDENS s.r.l., fallita, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Angelo Falzea e Roberto Noschese e domiciliata per legge in Palermo, via Filippo Cordova n. 76, presso la Segreteria di
– di PORTOROSA VILLAGE s.n.c. di BALDASSARRE ME-OLA e C., in persona del legale rappresentante pro tempo-re, dei signori NICOLA LOCOROTONDO, MARCELLO IPPOLITO e ALFREDO SIRAGU-SA, nonché di EDILDELTA s.r.l., CO
– di GENERAL HOLIDAYS SERVICE – GHS s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Luciano Scoglio, elettivamente domiciliata in Pa-lermo, via Mario Rutelli n. 38, presso lo studio dell’avv. Stefan