Pres.Varrone Est. De Michele
M. D.(Avv. N. Di Prisco)c/ Ministero dell’istruzione dell’università
e della Ricerca ed altri(Avv. Gen. Stato)

sulla sufficienza del voto numerico nelle procedure concorsuali

Atti Amministrativi- Concorso-Prove- Voto Numerico- Sufficienza.

In materia di procedure concorsuali, il giudizio con voto numerico esprime, in forma sintetica, un apprezzamento di valore, in termini da ritenere – per prassi e comune conoscenza – comprensibili. D’altra parte, il mero dato formale della omessa indicazione di criteri di giudizio più dettagliati non può assumere carattere invalidante, quando criteri di riferimento garantistici siano comunque sussistenti e non vengano segnalate circostanze concrete, atte a fornire quanto meno un principio di prova di erroneità del giudizio.

N.1670/09

Reg.Dec.

N. 10118 Reg.Ric.

ANNO 2003

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 10118/2003, proposto dal

signor DI LIBERATORE MANOLO, rappresentato e difeso dall’Avv. Prof. Nicola Di Prisco e dall’Avv. Angelo Bonito ed elettivamente domiciliato presso gli stessi in Roma, Largo Somalia, n. 67;

contro

– il MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA, in persona del Ministro p.t.,

– il CONSERVATORIO STATALE DI MUSICA “SAN PIETRO A MAJELLA” DI NAPOLI, in persona del legale rappresentante p.t., costituitisi in giudizio, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato e presso gli uffici della medesima domici


e nei confronti

– della COMMISSIONE ESAMINATRICE DELLA SESSIONE RISERVATA DI ESAME EX O.M. N. 247/99;

– del signor NICODEMI WALTER, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, sez. III bis, n. 724/03 del 6.2.2003;

e per il risarcimento del danno

ex art. 35 D.Lgs. 31.3.1998, n. 80 e successive modificazioni ed integrazioni;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 20 gennaio 2009 relatore il Consigliere G. De Michele;

Udito l’Avv. Marotta per delega dell’Avv. Di Prisco e l’avv. dello Stato Borgo;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Con l’atto di appello in esame si chiede l’annullamento o l’integrale riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, sez. III bis, n. 724/03 del 6.2.2003 (che non risulta notificata), con la quale veniva respinto il ricorso proposto avverso l’esito della sessione riservata di esami, bandita con O.M. n. 247 del 20.10.1999 e svoltasi presso il Conservatorio di Musica “San Pietro a Majella “ di Napoli, per il conseguimento dell’abilitazione all’insegnamento in “Teoria, Solfeggio e Dettato Musicale” (ricorso originariamente proposto presso il TAR per la Campania, ma trasmesso al TAR del Lazio a seguito di adesione della parte ricorrente ad eccezione di incompetenza territoriale, sollevata dall’Avvocatura dello Stato).

L’impugnativa era riferita all’intera procedura concorsuale ed in particolare alla graduatoria finale, al provvedimento di non idoneità del ricorrente, all’accettazione della rinuncia all’incarico di uno dei commissari, all’operato in genere della Commissione esaminatrice e ad ogni altro atto presupposto o consequenziale; nessuna delle argomentazioni difensive prospettate, tuttavia, veniva ritenuta condivisibile nella sentenza sopra citata.

In sede di appello in rapporto alla predetta sentenza, nonché alle determinazioni originariamente impugnate e per il risarcimento dei danni, venivano ribadite le seguenti argomentazioni difensive:

1) la Commissione esaminatrice sarebbe incorsa in una illegittimità non sanabile, non verbalizzando nella prima seduta di insediamento le dichiarazioni dei suoi componenti, circa l’insussistenza di ragioni di incompatibilità con gli esaminandi, in violazione dell’art. 11 del D.P.R. 9.5.1994, n. 487 e indipendentemente dalla successiva acquisizione di tali dichiarazioni;
2) la composizione della medesima Commissione sarebbe stata illegittima, per la sostituzione dell’unico componente di sesso femminile (professoressa Nunziata) con un componente di sesso maschile (maestro Carlo Panetta), in violazione dell’art. 9 del D.P.R. n. 487/1994 e senza che il soggetto sostituito avesse adeguatamente documentato la sussistenza di ragioni di salute, ostative alla propria partecipazione, in violazione dell’art. 7, comma 8, O.M. n. 247/1999, non essendo sufficiente che dette ragioni ostative fossero accertate dopo l’inizio della procedura concorsuale;
3) la più volte citata Commissione non avrebbe predeterminato i criteri per la valutazione delle prove di esame, non risultando sufficiente a tale scopo il richiamo – effettuato, peraltro, con riserva di “ampi margini di operazioni da valutarsi caso per caso…” – alle istruzioni fornite dall’Ispettorato per l’Istruzione Artistica con la circolare in data 17.4.2000;
4) gli argomenti di molte lezioni predisposte sarebbero stati estranei alla disciplina di insegnamento oggetto dell’abilitazione riservata;
5) illegittimamente i giudizi valutativi sarebbero stati formulati con punteggi numerici, quale asserita sintesi dei giudizi riferiti alle singole risposte;
6) le domande rivolte ai candidati non sarebbero state verbalizzate in modo trasparente;
7) il tempo assegnato per lo svolgimento della lezione sarebbe stato di soli cinque minuti, contro i venti/venticinque minuti indicati nella circolare dell’Ispettorato per l’Istruzione Artistica, relativa alle modalità di svolgimento delle prove d’esame nella sessione riservata di cui trattasi.
L’Amministrazione appellata, costituitasi in giudizio, resisteva formalmente all’accoglimento del gravame.

Premesso quanto sopra, il Collegio ritiene che l’appello non possa trovare accoglimento, per le ragioni di seguito esposte.

Per quanto riguarda, in primo luogo, le dichiarazioni dei componenti della Commissione esaminatrice, circa l’insussistenza di ragioni di incompatibilità con gli esaminandi, la prospettata violazione dell’art. 11 del D.P.R. 9.5.1994, n. 487 (che avrebbe imposto la relativa verbalizzazione nella prima seduta di insediamento) non appare invalidante per l’intera procedura concorsuale, dal momento che le dichiarazioni stesse sono state comunque – anche se in un secondo tempo – acquisite, senza che emergessero, sotto il profilo in questione, situazioni impeditive per il corretto svolgimento della procedura concorsuale. In tale situazione, la non tempestiva acquisizione delle dichiarazioni stesse non può che avere carattere di mera irregolarità, tenuto conto del noto principio, a carattere generale, della strumentalità delle forme (di cui sono oggi espressione gli articoli 21 octies e 21 nonies della legge n. 241/90, nel testo introdotto dalla legge n. 15/2005, ma anche in precedenza oggetto di giurisprudenza consolidata); in base a tale principio, l’invalidità di un atto per vizi procedurali può essere riconosciuta, solo quando gli adempimenti formali omessi non ammettano equipollenti, per il raggiungimento dello scopo perseguito: una circostanza, quella appena indicata, certamente non rilevabile nel caso di specie (cfr. fra le tante, per il principio; Cons. St., sez. V, 28.1.2005, n. 187, 5.7.2005, n. 3716 e 23.3.2004, n. 1542; TAR Lazio, Roma, sez. I, 31.12.2005, n. 15180).

Ugualmente infondato risulta il secondo motivo di gravame, riferito ad illegittima sostituzione con un uomo dell’unico commissario di sesso femminile (professoressa Nunziata), il cui dichiarato impedimento non sarebbe stato, inoltre, adeguatamente né tempestivamente accertato, avendo già avuto inizio la procedura concorsuale. In realtà, risultano ampiamente documentati in atti l’improvviso malore della citata docente e la successiva indisponibilità della medesima a partecipare ai lavori della Commissione, sulla base di apposita certificazione medica: una situazione, quella appena descritta, di evidente forza maggiore, che imponeva l’accettazione della rinuncia all’incarico di cui trattasi; quanto alla censura di violazione dell’art. 9, comma 2, del D.P.R. n. 487/1994 (per la verità non approfondita, ma comunque ricordata in sede di appello) appaiono condivisibili le argomentazioni della sentenza appellata, circa l’assenza di un interesse qualificato dei concorrenti a contestare la violazione di una norma, volta ad assicurare pari opportunità ai due sessi sul lavoro, in conformità ai principi di cui agli articoli 7 e 61, lett. A del D.Lgs. 3.2.1993, n. 29, senza alcuna possibile incidenza sulle situazioni soggettive protette dei partecipanti al concorso (che avevano, anzi, interesse a qualsiasi sostituzione purchè effettuata con urgenza, per non rallentare le operazioni concorsuali).

Più delicata appare la valutazione delle tesi difensive, contenute nel terzo e nel quinto motivo di gravame, che sembra opportuno trattare congiuntamente per ragioni di connessione argomentativa.

Con tali motivi gli appellanti contestano, infatti, la mancanza di criteri predeterminati di valutazione, a cui la Commissione esaminatrice avrebbe dovuto attenersi per la stesura dei testi delle lezioni e per la metodologia da adottare nel corso dell’esame orale, affinchè i candidati fossero posti tutti nelle stesse condizioni; detti criteri – che la Commissione stessa doveva predisporre, a norma dell’art. 7, comma 11, dell’O.M. n. 247/1999 – non avrebbero potuto essere sostituiti dal mero rinvio (nella fattispecie disposto nella riunione preliminare del 29.4.2000, peraltro con ampia riserva di “operazioni da valutarsi caso per caso”) alle istruzioni generali fornite dall’Ispettorato per l’istruzione artistica, con circolare in data 17.4.2000. La predetta assenza di criteri sarebbe stata inoltre aggravata dalla successiva espressione del giudizio con mero voto numerico, in modo tale da non consentire agli esaminandi alcun riscontro di ragionevolezza, in ordine al giudizio stesso. La questione sopra sintetizzata investe, in effetti, metodologie operative non ancora oggetto di pacifica giurisprudenza, dovendosi riconoscere, da una parte, l’insindacabilità nel merito degli apprezzamenti, che siano espressione di discrezionalità tecnica, ma non potendo il Giudice, d’altra parte, non avere cognizione piena anche in tale ambito, ogni qual volta sia possibile riscontrare errori di fatto, ovvero elementi di irrazionalità del giudizio, o deviazioni da regole tecniche univoche e generalmente accettate (cfr. in tal senso, per il principio CdS, sez IV, 13 ottobre 2003, n. 6201 e 9.4.1999, n. 601).

Nella situazione in esame, la Commissione esaminatrice ha in qualche misura ristretto i margini del riscontro sopra indicato, senza tuttavia – ad avviso del Collegio – varcare i limiti di una procedura formalmente corretta, in rapporto alla quale non emergono indizi di valutazioni incongrue o di sviamento. Nel recepire, infatti, le minuziose indicazioni procedurali, indicate nella citata circolare, la Commissione stessa ha adottato un metodo oggettivo ed imparziale, con argomenti predeterminati assegnati per sorteggio ai candidati e successivo giudizio espresso all’unanimità. Una rigorosa procedimentalizzazione, nel senso sopra indicato, delle prove concorsuali non può non essere considerata, in effetti, indice di trasparenza e imparzialità nella conduzione delle prove stesse da parte degli esaminatori, che nel riservarsi “valutazioni caso per caso” intendevano operare, ragionevolmente, un richiamo all’apprezzamento di valore da riservare a ciascun esaminando.

In tale ottica, l’espressione del giudizio con voto numerico esprime, in forma sintetica, detto apprezzamento di valore, in termini da ritenere – per prassi e comune conoscenza – comprensibili, come riconosciuto da un’ampia benché non univoca giurisprudenza (cfr. Cons. St., sez. VI, 28.7.2008, n. 3710 e 4.10.2002, n. 5254; Cons. St., sez. IV, 5.8.2005, n. 4165 e 22.6.2006, n. 3924).

Il mero dato formale della omessa indicazione di criteri di giudizio più dettagliati, d’altra parte, non può assumere carattere invalidante, quando – come nella situazione in esame – criteri di riferimento garantistici siano comunque sussistenti e non vengano segnalate circostanze concrete, atte a fornire quanto meno un principio di prova di erroneità del giudizio.

Significativa, a quest’ultimo riguardo, avrebbe potuto essere la censura n. 4, riferita ad “argomenti di molte lezioni”, che sarebbero stati “estranei alla disciplina di insegnamento” oggetto delle prove di esame: tale argomentazione tuttavia – benché suffragata in primo grado di giudizio dalle dichiarazioni di alcuni docenti di conservatorio e ripetuta nelle censure riepilogate nell’atto di appello – è restata a livello teorico, non riferita alla prova singolarmente assegnata all’appellante e nemmeno ripetuta tra i motivi di diritto, esposti nell’appello stesso. Ferma restando, pertanto, la difficoltà di ravvisare i precisi limiti di una disciplina complessa, come quella di cui si discute, resta il fatto che l’argomentazione difensiva in questione, nei termini in cui è stata formulata, appare inammissibile per genericità.

A non diverse conclusioni si presta il sesto motivo di gravame, riferito a “verbalizzazione non trasparente delle domande rivolte ai candidati”, senza alcuna più precisa indicazione e, ancora una volta, senza reiterazione dell’argomento tra i motivi di diritto dell’appello.

Si insiste invece in tali motivi di diritto sulla settima ed ultima censura, riferita al tempo concesso all’appellante per lo svolgimento della lezione assegnata, tempo che sarebbe stato di soli cinque minuti, contro i venti/venticinque previsti dalla più volte citata circolare dell’Ispettorato.

Anche quest’ultima argomentazione, tuttavia, appare insufficiente ad evidenziare errori o incongruità nel giudizio poi espresso alla Commissione, né – sul piano strettamente procedurale – al criterio anzidetto può attribuirsi carattere strettamente vincolante, potendo essere al contrario ragionevole che, in qualche caso, la Commissione ritenesse opportuno inserire anticipatamente nell’esposizione del candidato elementi di dialogo e di confronto argomentativo.

Per le ragioni esposte, in conclusione, il Collegio ritiene che l’appello non possa trovare accoglimento; Quanto alle spese giudiziali, tuttavia, il Collegio stesso ne ritiene equa la compensazione, tenuto conto della difficoltà di sicuri riscontri, nella delicata materia sottoposta a giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe.

Compensa le spese giudiziali.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 20 gennaio 2009 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Claudio Varrone Presidente

Maurizio Meschino Consigliere

Roberto Chieppa Consigliere

Michele Corradino Consigliere

Gabriella De Michele Consigliere Est.

Presidente

CLAUDIO VARRONE

Segretario

GLAUCO SIMONINI

Consigliere

GABRIELLA DE MICHELE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/03/2009

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 19/3/2009 n.1670 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo – Est. Goso
Flow Meter spa (avv.ti Bellardi, Barellino) c. ASL Alessandria (avv.ti Castellotti, Garibaldi) e Id & Co srl ed altri

sull’illegittimità della specificazione di sub criteri da parte della Commissione anche nei casi di forniture sotto soglia mediante cottimo fiduciario

1. – Contratti p.a. – Appalto di forniture – Cottimo fiduciario sotto soglia – Commissione di gara – Formulazione sub criteri valutazione offerte – Illegittimità.

2. – Contratti p.a. – Appalti – Gara – Commissione – Recepimento acritico valutazioni di terzi incaricati – Illegittimità.

1. – La specificazione di sub criteri di valutazione delle offerte da parte della Commissione di gara, si pone in contrasto con i principi di trasparenza e di par condicio dei concorrenti che devono essere rispettati anche per l’affidamento di forniture di importo pari o superiore a 20.000 euro mediante cottimo fiduciario.

2. – Nelle gare di appalto che prevedono il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la Commissione di gara non può limitarsi a recepire acriticamente le valutazioni espresse da terzi incaricati perché in tal modo si viene a spogliare dei propri compiti valutativi.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 19/3/2009 n.785 proviene da Giustamm.

Pres. P. Jann
Archer Daniels Midland Co., con sede in Decatur, Illinois (Stati Uniti) (Avv. M. Garcia) vs Commissione (Ag.ti. A. Bouquet e X. Lewis)

1. Concorrenza – Intese – Ammende – Calcolo dell’importo delle ammende – Applicazione retroattiva – Politica comunitaria della concorrenza – Necessità di giustificazione – Non sussiste.

2. Concorrenza – Intese –Ammende – Calcolo dell’importo delle ammende – Gravità dell’infrazione – Criteri – Fatturati rilevanti.

3. Concorrenza – Intese – Mercato del gluconato di sodio – Ammende – Calcolo dell’importo delle ammende – Circostanze attenuanti – Cessazione dell’infrazione – Valutazione caso di specie.

1. La Commissione non deve addurre alcuna giustificazione volta a motivare la necessità di infliggere un’ammenda alla ricorrente sulla base dell’applicazione retroattiva degli orientamenti. Le imprese implicate in un procedimento amministrativo antitrust che può sfociare in un’ammenda devono tener conto della possibilità che, in qualsiasi momento, la Commissione decida di elevare il livello degli importi delle ammende rispetto a quello applicato in passato.

2. Ai fini della determinazione degli importi delle ammende, la gravità va accertata in funzione di un gran numero di elementi, tra cui figura anche il fatturato complessivo dell’impresa e la frazione di tale fatturato riferibile alle merci oggetto dell’infrazione, che costituiscono un’indicazione, sia pure approssimativa ed imperfetta, delle dimensioni e della potenza economica dell’impresa stessa. Tuttavia non si deve attribuire né all’uno né all’altro di questi dati un peso eccessivo rispetto agli altri criteri di valutazione.

3. Il riconoscimento del beneficio di una diminuzione dell’importo di base dell’ammenda non deriva automaticamente dalla circostanza che le imprese hanno cessato l’infrazione al momento dell’apertura della procedura da parte della Commissione, ma è necessariamente connesso alle circostanze particolari del caso di specie.

SENTENZA DELLA CORTE (Prima Sezione)

19 marzo 2009

Nel procedimento C 510/06 P,

avente ad oggetto l’impugnazione, ai sensi dell’art. 56 dello Statuto della Corte di giustizia, proposta l’11 dicembre 2006,



Archer Daniels Midland Co., con sede in Decatur, Illinois (États-Unis), rappresentata dalla sig.ra M. Garcia, solicitor, con domicilio eletto in Lussemburgo,

ricorrente,

procedimento in cui l’altra parte è:

Commissione delle Comunità europee, rappresentata dai sigg. A. Bouquet e X. Lewis, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo,

convenuta in primo grado

composta dal sig. P. Jann, presidente di Sezione, dai sigg. A. Tizzano, A. Borg Barthet, E. Levits (relatore) e J-J. Kasel, giudici,

avvocato generale: sig.ra V. Trstenjak

cancelliere: sig. R. Grass

vista la fase scritta del procedimento,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 15 maggio 2008,

ha pronunciato la seguente

1 Con il proprio ricorso la Archer Daniels Midland Co. (in prosieguo: la «ADM») chiede l’annullamento della sentenza del Tribunale di primo grado delle Comunità europee 27 settembre 2006, causa T 329/01, Archer Daniels Midland/Commission (Racc. pag. II 3255, in prosieguo: la «sentenza impugnata»), con cui quest’ultimo ha respinto il ricorso diretto all’annullamento parziale della decisione della Commissione 2 ottobre 2001, C(2001) 2931 def., relativa ad un procedimento a norma dell’art. 81 del Trattato CE e dell’art. 53 dell’accordo SEE (procedimento COMP/E 1/36.756 Gluconato di sodio) (in prosieguo: «la decisione controversa»), nella parte riguardante la ricorrente medesima.



Il contesto normativo



2 L’art. 15, n. 2, del regolamento del Consiglio 6 febbraio 1962, n. 17, primo regolamento d’applicazione degli artt.[81] e [82] del Trattato (GU 1962, 13, pag. 204), così recita:

«La Commissione può, mediante decisione, infliggere alle imprese ed alle associazioni di imprese ammende che variano da un minimo di mille unità di conto ad un massimo di un milione, con facoltà di aumentare quest’ultimo importo fino al 10 per cento del volume d’affari realizzato durante l’esercizio sociale precedente da ciascuna delle imprese che hanno partecipato all’infrazione, quando intenzionalmente o per negligenza:

a) commettano una infrazione alle disposizioni dell’articolo [81], paragrafo 1, [CE], o dell’articolo [82] CE […]

(…)

Per determinare l’ammontare dell’ammenda, occorre tener conto, oltre che della gravità dell’infrazione, anche della sua durata.

3 La comunicazione della Commissione intitolata «Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17 e dell’art. 65, n. 5, del Trattato CECA» (GU 1998, C 9, pag. 3, in prosieguo: «gli orientamenti»), dispone, in particolare, quanto segue:

«I principi indicati negli orientamenti (…) dovrebbero consentire di assicurare la trasparenza ed il carattere obiettivo delle decisioni della Commissione, di fronte sia alle imprese che alla Corte di giustizia, ponendo l’accento, nel contempo, sul margine discrezionale lasciato dal legislatore alla Commissione nella fissazione delle ammende, entro il limite del 10% del volume d’affari globale delle imprese. La Commissione intende tuttavia inquadrare tale margine in una linea politica coerente e non discriminatoria, che sia funzionale agli obiettivi perseguiti con la repressione delle infrazioni alle regole della concorrenza.

La nuova metodologia applicabile per la determinazione dell’ammontare dell’ammenda si baserà ormai sullo schema seguente, che consiste nella fissazione di un importo di base, al quale si applicano maggiorazioni in caso di circostanze aggravanti e riduzioni in caso di circostanze attenuanti».

4 A termini del punto 1, A, quarto e sesto comma, degli orientamenti:

«Sarà inoltre necessario valutare in che misura gli autori dell’infrazione abbiano l’effettiva capacità economica di arrecare un danno consistente agli altri operatori, in particolare ai consumatori, e occorrerà fissare l’importo dell’ammenda ad un livello tale da garantirle un carattere sufficientemente dissuasivo».

(…)

In caso di infrazioni che coinvolgono più imprese (tipo cartelli), potrà essere opportuno, in certi casi, ponderare gli importi determinati nell’ambito di ciascuna delle tre categorie predette, in modo da tenere conto del peso specifico e dunque dell’impatto reale sulla concorrenza del comportamento configurante infrazione di ciascuna impresa, in particolare qualora esista una disparità considerevole nella dimensione delle imprese che commettono il medesimo tipo di infrazione».

5 Il punto 3 degli orientamenti, intitolato «Circostanze attenuanti», così recita:

«Riduzione dell’importo di base per circostanze attenuanti quali :

(…)

– Aver posto fine alle attività illecite sin dai primi interventi della Commissione (in particolare allo stadio degli accertamenti);

(…)»



La decisione controversa



L’intesa

6 La Commissione notificava la decisione controversa a sei imprese produttrici di gluconato di sodio, vale a dire la Akzo Nobel NV (in prosieguo: la «Akzo»), la ADM, la Coöperatieve Verkoop en Productievereniging van Aardappelmeel en Derivaten Avebe BA (in prosieguo: la «Avebe), la Fujisawa Pharmaceutical Co. Ltd (in prosieguo: la «Fujisawa»), la Jungbunzlauer AG (in prosieguo: la «JBL») e la Roquette Frères SA (in prosieguo: la «Roquette»).

7 Il gluconato di sodio rientra tra le sostanze chelanti, prodotti che inattivano gli ioni metallici nei procedimenti industriali. Questi procedimenti comprendono, tra l’altro, la pulizia industriale, il trattamento delle superfici e il trattamento delle acque. Le sostanze chelanti sono pertanto utilizzate dall’industria alimentare, cosmetica, farmaceutica, cartaria, del cemento e altre industrie ancora.

8 Nell’ottobre e nel dicembre del 1997, nonché nel febbraio del 1998, la Commissione veniva informata del fatto che, a seguito dell’avvio di un’indagine da parte del Ministero della Giustizia americano, la Akzo, la Avebe, la Glucona vof (in prosieguo: la «Glucona»), impresa controllata sino al 1995 dalla Akzo Chemie BV, controllata al 100% dalla Akzo e dalla Avebe, la Fujisawa e la Roquette erano state riconosciute responsabili di aver partecipato ad una intesa volta alla fissazione dei prezzi del gluconato di sodio e dalla ripartizione delle vendite di tali prodotti negli Stati Uniti nonché in altri paesi. Le dette imprese nonché la ADM erano state condannate al pagamento di un’ammenda concordata con il Ministero della Giustizia.

9 Il 18 febbraio 1998 la Commissione indirizzava, ai sensi dell’art. 11 del regolamento n. 17, richieste di informazioni ai principali produttori, importatori, esportatori ed acquirenti di gluconato di sodio in Europa. La ADM non era destinataria di tale richiesta.

10 Facendo seguito a tali richieste, la Fujisawa faceva presente di voler cooperare con l’istituzione sulla base della comunicazione della Commissione sulla non imposizione o sulla riduzione delle ammende nei casi di intesa fra imprese (GU 1996, C 207, pag. 4, in prosieguo: la «comunicazione sulla cooperazione»).

11 Il 10 novembre 1998 la Commissione inviava una richiesta di informazioni all’ADM la quale esprimeva il proprio intendimento di cooperare.

12 Alla luce delle informazioni trasmessele nonché di altri elementi di prova raccolti, la Commissione accertava che le imprese incriminate avevano partecipato ad una intesa consistente nell’attribuzione di quote di vendita, nella fissazione di prezzi minimi di vendita sul mercato del gluconato di sodio e nella predisposizione di meccanismi di sorveglianza, le cui modalità erano state definite in occasioni di riunioni multilaterali e bilaterali regolari tra i partecipanti all’intesa. Conseguentemente, in data 17 maggio 2000, l’istituzione notificava una comunicazione degli addebiti alla ADM e alle altre imprese interessate per violazione dell’art. 81, n. 1, CE nonché dell’art. 53, n. 1, dell’accordo sullo Spazio economico europeo 2 maggio 1992 (GU 1994, L 1, pag. 3). Nessuna delle dette imprese chiedeva lo svolgimento di un’audizione né contestava, sotto il profilo sostanziale, i fatti esposti nella comunicazione degli addebiti.



La durata dell’intesa

13 La Commissione rilevava che l’intesa era durata dal mese di febbraio 1987 al mese di giugno 1995 senza distinzione tra i partecipanti. A tal riguardo, essa considerava la riunione svoltasi ad Anaheim (Stati Uniti) dal 3 al 5 giugno 1995 (in prosieguo: la «riunione del 3 5 giugno 1995») quale ultimo tentativo di proseguimento dell’intesa incriminata. In tal modo, essa non ha tenuto conto del fatto che l’ADM avrebbe cessato di partecipare all’intesa già dal 4 ottobre 1994, in occasione di una riunione tra i partecipanti all’intesa svoltasi a Londra (Regno Unito) (in prosieguo: la «riunione del 4 ottobre 1994»).



Le ammende

14 Ai fini della fissazione dell’importo delle ammende la Commissione ha applicato la metodologia esposta negli orientamenti nonché nella comunicazione sulla cooperazione.

15 In primo luogo, essa ha determinato l’importo di base dell’ammenda in funzione della gravità e della durata dell’infrazione.

16 Per quanto attiene alla gravità dell’infrazione, la Commissione ha anzitutto qualificato, nel ‘considerando’ 371 della decisione controversa, l’infrazione come molto grave, in considerazione della sua natura, del suo impatto effettivo sul mercato del gluconato di sodio nello Spazio economico europeo e dell’estensione del mercato geografico interessato.

17 Inoltre, ai ‘considerando’ 378 385 della decisione controversa, la Commissione ha ritenuto che si dovesse tener conto della effettiva capacità economica di arrecare un pregiudizio alla concorrenza e fissare l’ammenda a un livello che garantisse un sufficiente effetto dissuasivo. Di conseguenza, basandosi sul fatturato mondiale realizzato dalle imprese interessate dalla vendita del gluconato di sodio nel corso del 1995, ultimo anno del periodo di infrazione, comunicato dalle imprese interessate a seguito delle richieste di informazioni della Commissione e sulla base del quale la Commissione ha calcolato le rispettive quote di mercato di tali imprese, la Commissione ha classificato tali imprese in due gruppi. Nel primo gruppo ha collocato le imprese che, secondo i dati a sua disposizione, detenevano quote di mercato mondiale di gluconato di sodio superiori al 20%, vale a dire la Fujisawa (35,54%), la Jungbunzlauer (24,75%) e la Roquette (20,96%). Per queste imprese, la Commissione ha fissato l’importo di partenza in EUR 10 milioni. Nel secondo gruppo ha collocato le imprese che, secondo i dati di cui disponeva, detenevano quote di mercato mondiale del gluconato di sodio inferiori al 10%, vale a dire la Glucona (circa il 9,5%) e l’ADM (9,35%). Per queste imprese la Commissione ha fissato l’importo di partenza dell’ammenda in EUR 5 milioni, ossia, per l’Akzo e l’Avebe, che detenevano congiuntamente la Glucona, in EUR 2,5 milioni ciascuna.

18 Inoltre, al fine di assicurare all’ammenda un effetto sufficientemente dissuasivo, da un lato, e di tener conto del fatto che le grandi imprese dispongono di conoscenze e di infrastrutture giuridico economiche che consentono loro di meglio valutare l’illiceità del loro comportamento e le conseguenze che ne derivano dal punto di vista del diritto della concorrenza, dall’altro, la Commissione ha proceduto, al ‘considerando’ 388 della decisione controversa, ad un adeguamento di tale importo di partenza. Di conseguenza, tenendo conto delle dimensioni e delle risorse globali delle imprese interessate, la Commissione ha applicato un coefficiente moltiplicatore del 2,5 agli importi di partenza determinati per l’ADM e l’Akzo e ha così maggiorato tali importi, fissandoli in EUR 12,5 milioni nel caso dell’ADM e in EUR 6,25 milioni nel caso dell’Akzo.

19 Ai ‘considerando’ 389 392 della decisione controversa la Commissione ha fatto presente che, per tener conto della durata dell’infrazione commessa da ogni singola impresa, occorreva maggiorare l’importo di partenza in ragione del 10% all’anno, vale a dire una maggiorazione dell’80% per la Akzo, la Avebe, la Fujisawa e la Roquette, del 70% per la JBL e del 35% per la ADM.

20 In tal senso, al ‘considerando’ 396 della decisione controversa, la Commissione ha fissato l’importo di base delle ammende in 11,25 milioni di euro per quanto riguarda la Akzo, in 16,88 milioni di euro per quanto riguarda la ADM, in 4,5 milioni di euro per quanto riguarda la Avebe, in 18 milioni di euro per quanto riguarda la Fujisawa e la Roquette, nonché in 17 milioni di euro per quanto riguarda la JBL.

21 In secondo luogo, come emerge dal ‘considerando’ 403 della decisione controversa, l’importo di base dell’ammenda inflitta alla JBL è stato maggiorato del 50%, in considerazione delle circostanze aggravanti, sulla base del rilievo che tale impresa aveva svolto un ruolo leader nel quadro dell’intesa.

22 In terzo luogo, ai ‘considerando’ 404 410 della decisione controversa, la Commissione ha esaminato e respinto gli argomenti dedotti da talune imprese, tra le quali l’ADM, secondo i quali tali imprese avrebbero dovuto fruire di circostanze attenuanti.

23 In quarto luogo, in applicazione del punto B della comunicazione sulla cooperazione, la Commissione ha consentito alla Fujisawa una «notevole riduzione» (cioè 80%) dell’importo dell’ammenda che le sarebbe stata inflitta in assenza di cooperazione, come emerge dal ‘considerando’ 418 della decisione controversa. La Commissione ha inoltre ritenuto, al successivo ‘considerando’ 423, che l’ADM non integrasse le condizioni previste dal punto C della comunicazione medesima per poter beneficiare di una «importante riduzione» dell’importo della sua ammenda. Infine, in applicazione del punto D della comunicazione stessa, la Commissione ha consentito, ai ‘considerando’ 426 e 427 della detta decisione, una «significativa riduzione», vale a dire del 40%, dell’importo dell’ammenda inflitta all’ADM ed alla Roquette e nonché del 20% di quella inflitta all’Akzo, all’Avebe e alla JBL.



Il dispositivo della decisione controversa

24 A termini dell’art. 1, n. 1, della decisione controversa, le sei imprese destinatarie della decisione medesima «hanno violato l’art. 81, n. 1, CE (…) partecipando ad un accordo e/o una pratica concordata continuati nel settore del gluconato di sodio».

25 L’art. 1, n. 2, di tale decisione dichiara che l’infrazione è durata dal mese di febbraio 1987 al mese di giugno 1995 nel caso dell’Akzo, dell’Avebe, della Fujisawa e della Roquette, dal mese di maggio 1988 al mese di giugno 1995 nel caso della JBL nonché dal mese di giugno 1991 al mese di giugno 1995 nel caso dell’ADM.

26 L’art. 3 del dispositivo della decisione controversa così recita:

Per l’infrazione di cui all’art. 1, vengono inflitte le seguenti ammende:

[Akzo] EUR 9 milioni

[ADM] EUR 10,13 milioni

[Avebe] EUR 3,6 milioni

[Fujisawa] EUR 3,6 milioni

[JBL] EUR 20,4 milioni

[Roquette] EUR 10,8 milioni



Procedimento dinanzi al Tribunale e sentenza impugnata



27 Il 21 dicembre 2001 l’ADM proponeva ricorso dinanzi al Tribunale avverso la decisione controversa.

28 Con tale ricorso l’ADM chiedeva l’annullamento dell’art. 1 della decisione controversa nella parte che la riguarda o, quantomeno, nella parte in cui ritiene che essa abbia partecipato ad un’infrazione successivamente al 4 ottobre 1994, dell’art. 3 della decisione medesima nella parte che la riguarda e, in subordine, l’annullamento o la riduzione significativa dell’importo dell’ammenda inflittale.

29 A sostegno del proprio ricorso l’ADM deduceva quattro motivi contenenti diversi argomenti.

30 In primo luogo, l’ADM eccepiva l’erronea applicazione degli orientamenti nel caso di specie. In particolare, essa affermava che la Commissione non avrebbe indicato alcuna considerazione di politica comunitaria della concorrenza che giustificasse, in applicazione degli orientamenti, un aumento significativo dell’importo dell’ammenda.

31 Il Tribunale ha respinto tale motivo ritenendo, da un lato, al punto 44 della sentenza impugnata, che la Commissione non possa essere privata del proprio potere di elevare il livello delle ammende per assicurare l’attuazione della politica comunitaria della concorrenza e, dall’altro, ai successivi punti 47 e 48, che l’aumento del livello delle ammende da parte della Commissione non fosse manifestamente sproporzionato rispetto all’obiettivo di assicurare tale attuazione e che dovesse essere ragionevolmente prevedibile per l’ADM che la Commissione potesse in qualsiasi momento rivedere il livello generale delle ammende nel contesto dell’attuazione di un’altra politica della concorrenza.

32 In secondo luogo, l’ADM contestava il giudizio sulla gravità della valutazione sostenendo, più in particolare, che la Commissione non avrebbe sufficientemente preso in considerazione il volume limitato del fatturato da essa realizzato con la vendita del gluconato di sodio.

33 Dopo aver rammentato, ai punti 76 e 77 della sentenza impugnata, che il fatturato costituisce uno tra gli elementi di valutazione ai fini della fissazione dell’ammenda, il Tribunale ha rilevato, al successivo punto 86, che la Commissione aveva senz’altro tenuto conto del fatturato delle parti partecipanti all’intesa tratto dalla vendita del gluconato di sodio per applicare un trattamento differenziato alle imprese interessate.

34 In terzo luogo, la ADM deduceva, nell’ambito di tale medesimo motivo relativo alla valutazione della gravità dell’infrazione, che la Commissione aveva violato il principio di parità di trattamento avendo inflitto un’ammenda di importo ben più ridotto nel procedimento da cui era scaturita la decisione della Commissione 11 dicembre 2001, 2003/437/CE, relativa ad un procedimento a norma dell’art. 81 del Trattato CE e dell’art. 53 dell’accordo SEE (Caso COMP/E-1/37.027 – Fosfato di zinco) (GU 2003, L 153, pag. 1, in prosieguo: la «decisione fosfato di zinco»), pur in presenza di circostanze analoghe a quelle dell’infrazione di cui trattasi nella specie.

35 In proposito il Tribunale ha rammentato, ai punti 107 111 della sentenza impugnata, che la prassi decisionale della Commissione non serve da quadro giuridico alle ammende in materia di concorrenza, e che, pertanto, tale argomento della ricorrente risultava inoperante. Del resto, al successivo punto 113, ha aggiunto che le circostanze della controversia da cui era scaturita la decisione controversa e quella della controversia da cui era scaturita la decisione fosfati di zinco apparivano, prima facie, differenti, per poi ritenere che, in ogni caso, e in forza del suo potere di giurisdizione esteso al merito, dovesse essere confermato l’importo di base fissato dalla Commissione per l’infrazione commessa dall’ADM.

36 In quarto luogo, e sempre nell’ambito del motivo relativo alla valutazione della gravità dell’infrazione, l’ADM faceva valere che la Commissione sarebbe incorsa in un errore di diritto escludendo dal mercato pertinente i sostituti del gluconato di sodio.

37 Rilevando, al punto 237 della sentenza impugnata, che l’ADM non aveva dimostrato che l’impatto dell’intesa relativa al gluconato di sodio sul più ampio mercato degli agenti di chelazione sarebbe stato inesistente o, tutt’al più, trascurabile, il Tribunale ha respinto tale argomento.

38 In quinto luogo, nell’ambito del motivo relativo agli errori di valutazione relativi alla durata dell’infrazione, l’ADM contestava l’analisi del proprio comportamento tenuto in occasione della riunione 4 ottobre 1994 operata dalla Commissione.

39 Al punto 247 della sentenza impugnata il Tribunale ha rilevato che, in occasione della detta riunione, l’ADM non aveva preso apertamente le distanze dall’intesa e ha confermato il giudizio della Commissione, secondo cui il comportamento dell’ADM poteva essere qualificato come strategico. Ai successivi punti 248 250 il Tribunale ha precisato che le deposizioni di altri partecipanti all’intesa avvaloravano tale ragionamento.

40 In sesto luogo, per quanto attiene al medesimo motivo relativo ad errori di valutazione quanto alla durata dell’infrazione, l’ADM contestava alla Commissione di aver ritenuto la riunione 3 5 giugno 1995 quale prova del fatto che l’intesa fosse stata perpetrata a tale data.

41 Il Tribunale ha respinto tale argomento sulla base di un ragionamento fondato su cinque elementi, segnatamente, sottolineando, al punto 263 della sentenza impugnata, che una nota della Roquette consegnata nel corso di tale riunione avvalorava la tesi della Commissione.

42 In settimo luogo, nell’ambito del motivo attinente ad errori di valutazione commessi dalla Commissione nell’applicazione delle circostanze attenuanti, l’ADM deduceva che l’istituzione non le aveva concesso, erroneamente, il beneficio della riduzione dell’ammenda, considerato che essa aveva posto termine al proprio comportamento illegittimo già sin dal primo intervento delle autorità per la concorrenza americane.

43 Il Tribunale, dopo aver esposto, ai punti 277 280 della sentenza impugnata, un’interpretazione del punto 3 degli orientamenti, ha concluso, al successivo punto 283, che la condotta dell’ADM non poteva giustificare il beneficio di circostanze attenuanti, respingendo conseguentemente il detto motivo nonché il ricorso in toto.



I – Conclusioni delle parti dinanzi alla Corte



44 La ADM chiede alla Corte:

– annullare la sentenza impugnata nella parte in cui il Tribunale ha respinto il ricorso proposto contro la decisione controversa;

– annullare l’art. 3 della decisione controversa nella parte in cui la riguarda;

– in subordine, riformare il detto art. 3 al fine di ridurre o annullare l’ammenda inflittale;

– in subordine, rinviare la causa dinanzi al Tribunale affinché esso statuisca in diritto conformemente alla sentenza della Corte, e

– in ogni caso, condannare la Commissione a sopportare le proprie spese nonché quelle sostenute dalla ADM sia nel procedimento dinanzi al Tribunale sia in quello dinanzi alla Corte.

45 La Commissione chiede alla Corte:

– di respingere l’impugnazione, e

– di condannare la ADM alle spese.



Sull’impugnazione



46 A sostegno dell’impugnazione l’ADM deduce, sostanzialmente, quattro motivi attinenti, rispettivamente:

– ad un errore di diritto nell’applicazione dei principi relativi alla determinazione dell’importo dell’ammenda nella parte in cui il Tribunale avrebbe applicato, nella determinazione di tale importo, un principio erroneo;

– ad un errore di diritto nella valutazione dell’incidenza del’intesa sul mercato pertinente;

– ad un errore di diritto nella individuazione della data di cessazione dell’intesa, e

– in subordine, ad un errore di diritto nella valutazione delle circostanze attenuanti.



Sul primo motivo, attinente ad un errore di diritto nell’applicazione dei principi relativi alla determinazione dell’importo dell’ammenda

Argomenti delle parti

47 Il primo motivo dedotto dall’ADM si articola su quattro capi.

– Sul primo capo del primo motivo, relativo a carenza di motivazione

48 Secondo l’ADM, il Tribunale ha omesso di indicare i motivi per i quali l’importo dell’ammenda inflitta, che nella vigenza della prassi antecedente della Commissione sarebbe stata ben inferiore a quella risultante dall’applicazione retroattiva degli orientamenti, ha costituito oggetto di una maggiorazione così rilevante. Pur riconoscendo che la Commissione dispone di un potere discrezionale nella fissazione dell’importo delle ammende da essa inflitte, l’ADM sottolinea tuttavia che l’istituzione oltrepassa i propri poteri qualora non dimostri, sulla base di considerazioni di politica comunitaria della concorrenza, la necessità della maggiorazione dell’importo dell’ammenda. Orbene, né la Commissione né il Tribunale avrebbero indicato tali motivi, laddove detta dimostrazione sarebbe necessaria secondo una giurisprudenza costante (sentenze 7 giugno 1983, cause riunite da 100/80 a 103/80, Diffusion française e a./Commissione, Racc. pag. 1825, punti 108 e 109, nonché 28 giugno 2005, cause riunite C 189/02 P, C 202/02 P, da C 205/02 P a C 208/02 P, e C 213/02 P, Dansk Rørindustri e.a./Commissione, Racc. pag. I 5425, punto 227) nonché in considerazione del criterio, enunciato al primo comma degli orientamenti, secondo cui le ammende si inquadrano in una politica coerente e non discriminatoria.

49 La Commissione rileva che nella sentenza impugnata il Tribunale ha risposto agli argomenti dell’ADM attinenti all’applicazione, nella specie, degli orientamenti relativi alla fissazione dell’importo dell’ammenda, giustificando pertanto la maggiorazione che ne é derivata. L’istituzione ha sottolineato che ogni altra motivazione supplementare è superflua, considerato che gli orientamenti sono già volti a rendere trasparenti le modalità di determinazione delle ammende.

– Sul secondo capo del primo motivo, relativo alla mancata osservanza dei criteri fissati dalla sentenza Musique Diffusion française e a./Commissione, cit. supra

50 A parere dell’ADM, il Tribunale, affermando, in particolare al punto 47 della sentenza impugnata, che la Commissione avrebbe rispettato i criteri fissati dalla sentenza Musique Diffusion française e a./Commissione , cit. supra, ed avrebbe quindi giustificato il proprio potere discrezionale per la maggiorazione dell’ammenda, è incorso in un errore di diritto. Infatti, né la Commissione né il Tribunale avrebbero dedotto considerazioni atte a giustificare una maggiorazione dell’importo dell’ammenda al di là di quello risultante dall’applicazione della comunicazione della Commissione intitolata «Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’art. 23, n. 2, lett. a), del regolamento (CE) n. 1/2003» (GU 2006, C 210, pag. 2).

51 In via principale, la Commissione ritiene che il secondo capo del primo motivo sia irricevibile, limitandosi ad una contestazione generica e vaga dell’importo dell’ammenda confermata dal Tribunale e, quindi, ad una domanda di riesame. Si tratterebbe, quantomeno, di una ripetizione del primo capo del primo motivo. In subordine, la Commissione ricorda che secondo costante giurisprudenza, confermata da ultimo dalla sentenza 18 maggio 2006, causa C 397/03 P, Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Commissione, (Racc. pag. I 4429, punti 20 e 21) l’istituzione dispone della facoltà di adeguare, in ogni momento, il livello delle ammende alle esigenze della politica comunitaria della concorrenza.

– Sul terzo capo del primo motivo, attinente alla violazione dei principi giuridici relativi al calcolo delle ammende

52 L’ADM deduce che il Tribunale, con la sentenza impugnata, ha autorizzato la Commissione a non assumere il fatturato realizzato mediante il prodotto interessato quale base di calcolo ai fini della determinazione dell’importo dell’ammenda. In tal senso, ai punti 84 87 della sentenza, tale fatturato sarebbe stato utilizzato unicamente per l’applicazione di ponderazioni differenziate ai fini del calcolo dell’ammenda. Orbene, la comunicazione della Commissione menzionata supra al punto 50 evidenzierebbe, contrariamente a quanto deciso dal Tribunale, che il fatturato costituisce il punto di partenza per fissare l’importo dell’ammenda. Ciò premesso, l’importo dell’ammenda sarebbe ben inferiore a quello risultante dall’erroneo metodo di calcolo adottato dalla Commissione e confermato dal Tribunale.

53 La Commissione, richiamandosi alla sentenza 21 settembre 2006, causa C 113/04 P, Technische Unie/Commissione, (Racc. pag. I 8831, punto 196), sottolinea che spetta unicamente al Tribunale il sindacato sulle modalità con cui la Commissione ha valutato, caso per caso, la gravità dei comportamenti illeciti. A tal riguardo, essa ritiene che il Tribunale abbia tenuto conto di tutti i fattori pertinenti nella specie, rispondendo a tutti gli argomenti dedotti dalla ADM. Inoltre, dalla decisione controversa nonché dalla sentenza impugnata emergerebbe che il fatturato relativo alle vendite di gluconato di sodio è stato utilizzato quale base per fissare l’importo dell’ammenda.

– Sul quarto capo del primo motivo, attinente alla violazione del principio di parità di trattamento

54 Secondo l’ADM, l’intesa cui essa ha preso parte avrebbe dovuto ricevere un trattamento identico a quello oggetto del procedimento da cui è scaturita la decisione fosfato di zinco. Infatti, contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale, tra tale procedimento e quello sfociato nella decisione controversa non sussisterebbero differenze obiettive pertinenti atte a giustificare ammende di importo differente. Da un lato, le decisioni richiamate dal Tribunale in tale contesto non sarebbero pertinenti, in quanto pronunciate anteriormente alla pubblicazione degli orientamenti. Dall’altro, gli elementi sui quali il Tribunale si fonda per confermare, in virtù del proprio potere di giurisdizione anche di merito, l’importo dell’ammenda inflitta, sarebbero identici a quelli oggetto del procedimento sfociato nella decisione fosfato di zinco.

55 La Commissione sostiene, in primo luogo, che il Tribunale abbia indicato elementi obiettivi di distinzione tra il presente procedimento e quello oggetto della decisione fosfato di zinco. In secondo luogo, l’ADM non avrebbe contestato la giurisprudenza secondo la quale la prassi decisionale precedente della Commissione non costituisce un quadro normativo per le ammende in materia di concorrenza. In terzo luogo, dalla sentenza impugnata risulterebbe che l’ADM non ha provato che si siano verificate discriminazioni nella determinazione dell’importo dell’ammenda. Pertanto, non spetterebbe alla Corte sostituire le proprie valutazioni a quelle svolte dal Tribunale in ordine a tale importo, come emergerebbe dalla sentenza 25 gennaio 2007, causa C 407/04 P, Dalmine/Commissione, (Racc. pag. I 829, punto 152).

Giudizio della Corte

56 Con i due primi capi del primo motivo, che appare opportuno esaminare congiuntamente, l’ADM contesta al Tribunale di non aver risposto al proprio argomento secondo cui la Commissione non avrebbe fornito, né nella decisione controversa né nelle sue memorie presentate nel procedimento in prime cure, una giustificazione ovvero prove atte a dimostrare che l’attuazione della politica comunitaria della concorrenza esigeva di infliggere un’ammenda alla ricorrente, sulla base dell’applicazione retroattiva degli orientamenti, di importo ben superiore a quelli rilevati nell’esame della prassi precedente della Commissione. In tal modo, il Tribunale, omettendo di esigere tale giustificazione, peraltro necessaria alla luce della sentenza Musique Diffusion française e a./Commissione, cit. supra, sarebbe incorso in un errore di diritto.

57 Si deve sottolineare, in limine, che, ai punti 43 49 della sentenza impugnata, il Tribunale ha risposto ai motivi relativi alla violazione dei principi di certezza del diritto e di irretroattività che deriverebbe dal fatto che l’importo dell’ammenda inflitta all’ADM in applicazione degli orientamenti è superiore a quello delle ammende inflitte in passato dalla Commissione.

58 Il Tribunale ha respinto tale motivo sottolineando, al punto 48 della sentenza impugnata, che l’ADM doveva ragionevolmente attendersi una maggiorazione dell’importo delle ammende – ammesso che sia dimostrata – all’epoca in cui le infrazioni considerate sono state commesse.

59 Infatti, dalla giurisprudenza richiamata dal Tribunale al punto 46 della sentenza impugnata risulta che le imprese implicate in un procedimento amministrativo che può sfociare in un’ammenda devono tener conto della possibilità che, in qualsiasi momento, la Commissione decida di elevare il livello degli importi delle ammende rispetto a quello applicato in passato. Ciò avviene non soltanto quando la Commissione procede ad un innalzamento del livello dell’importo delle ammende stabilendo ammende in decisioni individuali, bensì anche quando tale innalzamento viene operato applicando a casi specifici regole di condotta aventi portata generale, come gli orientamenti (v. sentenza Dansk Rørindustri e a./Commissione, cit. supra, punti 229 e 230).

60 Nella specie, la Commissione ha applicato gli orientamenti ai fini della fissazione dell’importo dell’ammenda inflitta all’ADM. Da un lato, questi enunciano una regola di condotta da cui la Commissione non può discostarsi a pena di incorrere nella violazione di principi generali del diritto, quali la parità di trattamento e la tutela del legittimo affidamento, dall’altro, essi garantiscono la certezza del diritto delle imprese interessate, determinando la metodologia che la Commissione si è imposta ai fini della fissazione dell’importo delle ammende inflitte in virtù dell’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17 (v., in tal senso, sentenza 22 maggio 2008, causa C 266/06 P, Evonik Degussa/Commissione e Consiglio, punto 53).

61 Come rammentato al punto 43 della sentenza impugnata, la principale innovazione degli orientamenti consiste nel prendere come punto di partenza per il calcolo un importo di base, determinato a partire da forcelle previste, a tal riguardo, nei detti orientamenti, le quali riflettono i differenti gradi di gravità delle infrazioni, ma che, in quanto tali, non sono in rapporto con il fatturato pertinente. Tale metodo riposa pertanto essenzialmente su una tariffazione, per quanto relativa ed elastica, delle ammende (v. sentenza Dansk Rørindustri e a./Commissione, cit. supra, punto 225).

62 Nell’ambito della valutazione della gravità dell’infrazione, spetta alla Commissione tener conto dei vari elementi che consentono di fissare l’importo dell’ammenda, segnatamente, delle considerazioni connesse alla necessità di innalzarne il livello.

63 Ciò è quanto emerge dall’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17, il quale accoglie, quali criteri per il calcolo dell’importo dell’ammenda, unicamente la gravità e la durata dell’infrazione, nonché, sostanzialmente, dalla sentenza Musique diffusion française e a./Commissione, cit. supra, e richiamata dalla ricorrente, in cui la Corte ha affermato, al punto 106, che, nella valutazione della gravità di un’infrazione ai fini della determinazione dell’importo dell’ammenda, la Commissione deve tener conto non solo delle circostanze particolari della fattispecie, bensì anche del contesto in cui si colloca l’infrazione e curare che la sua azione abbia carattere dissuasivo.

64 Nella specie, al punto 47 della sentenza impugnata, con cui il Tribunale ha risposto all’argomento della ricorrente relativo al carattere sproporzionato del preteso aumento dell’importo delle ammende da parte della Commissione rispetto all’obiettivo di garantire l’attuazione della politica della concorrenza, il Tribunale stesso ha respinto tale argomento fatte salve, tuttavia, le sue considerazioni in ordine alla gravità dell’infrazione svolte ai punti 99 e seguenti della sentenza medesima.

65 In tal senso, segnatamente al punto 103 della sentenza impugnata, il Tribunale, analizzando la gravità dell’infrazione ritenuta dalla Commissione, ha ricordato i motivi per i quali la Commissione aveva fissato l’ammenda inflitta alla ricorrente in tale importo, rinviando al riguardo ai ‘considerando’ 6, 8 e 9 della decisione controversa.

66 In tal modo, il Tribunale ha applicato la soluzione accolta dalla Corte nella sentenza Musique Diffusion française e a./Commissione, cit. supra, e successivamente confermata, per quanto attiene più specificamente all’applicazione degli orientamenti, nella sentenza Dansk Rørindustri e a./Commissione, cit. supra. Infatti, nella causa, da cui è scaturita questa sentenza, la Corte, senza esigere da parte della Commissione la deduzione di giustificazioni specifiche oltre a quanto richiesto in base agli orientamenti, ha ritenuto, al punto 232 della sentenza medesima, che l’applicazione degli orientamenti ad infrazioni commesse anteriormente alla loro adozione non costituiva né una violazione del principio di irretroattività né di quello della certezza del diritto.

67 Ne consegue che non può essere contestata al Tribunale una carenza di motivazione né tantomeno un’erronea applicazione della giurisprudenza della Corte.

68 I primi due capi del primo motivo non possono pertanto trovare accoglimento.

69 Con il terzo capo del primo motivo l’ADM contesta, sostanzialmente, al Tribunale di non aver ritenuto che la Commissione dovesse tener conto del fatturato realizzato con le vendite di gluconato di sodio quale base idonea ai fini del calcolo dell’importo dell’ammenda.

70 In primo luogo, considerato che il Tribunale ha sottolineato, al punto 78 della sentenza impugnata, che il fatturato ottenuto dalle vendite del prodotto di cui trattasi «può» costituire una base appropriata per valutare il danno per la concorrenza sul mercato del prodotto interessato nell’ambito della Comunità, la ricorrente non può contestargli di cadere in contraddizione laddove non ha effettivamente accolto tale criterio come base appropriata.

71 In secondo luogo, in limine, si deve ricordare che, secondo la giurisprudenza della Corte, ai fini della determinazione degli importi delle ammende occorre tener conto della durata delle infrazioni nonché di tutti i fattori che possono entrare nella valutazione della gravità delle infrazioni stesse (v. sentenze, citate supra, Musique Diffusion française e a./Commissione, punto 129, nonché Dansk Rørindustri e a./Commissione, punto 240).

72 Al riguardo, la gravità delle infrazioni al diritto comunitario della concorrenza va accertata in funzione di un gran numero di elementi, quali le circostanze proprie del caso di specie, il contesto in cui questo si inserisce e l’efficacia dissuasiva delle ammende, e ciò senza che sia stato redatto un elenco vincolante o esaustivo di criteri da tenere obbligatoriamente in considerazione (v. sentenza Dalmine/Commissione, cit. supra, punto 129 e la giurisprudenza ivi richiamata).

73 Tra i fattori che possono incidere sulla valutazione della gravità dell’infrazione figurano il comportamento di ciascuna impresa, la parte svolta da ciascuna di esse nel porre in essere l’intesa, il vantaggio che esse possono aver tratto da quest’ultima, le loro dimensioni e il valore delle merci in questione nonché la minaccia che infrazioni di questo tipo costituiscono per gli scopi della Comunità (v., in questo senso, sentenze citate supra Musique Diffusion française e a./Commissione, punto 129, nonché Dansk Rørindustri e a./Commissione, punto 242).

74 Ciò premesso, ai fini della determinazione dell’ammenda, ben può tenersi conto tanto del fatturato complessivo dell’impresa, che costituisce un’indicazione, sia pure approssimativa ed imperfetta, delle dimensioni e della potenza economica dell’impresa stessa, quanto della frazione di tale fatturato riferibile alle merci oggetto dell’infrazione e, perciò, atta a fornire un’indicazione della gravità di quest’ultima. Non si deve attribuire né all’uno né all’altro di questi dati un peso eccessivo rispetto agli altri criteri di valutazione, sicché la determinazione di un’ammenda adeguata non può essere il risultato di un semplice calcolo basato sul fatturato complessivo (v., in tal senso, sentenza Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Commissione, cit. supra, punto 100).

75 Inoltre, il diritto comunitario non contiene un principio di applicazione generale secondo cui la sanzione dev’essere proporzionata all’importanza dell’impresa sul mercato dei prodotti oggetto dell’infrazione (v., in tal senso, sentenza Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Commission, cit. supra, punto 101).

76 Ne consegue che, contrariamente a quanto sostenuto dall’ADM, correttamente il Tribunale ha rilevato, al punto 78 della sentenza impugnata, che il fatturato realizzato mediante le vendite di gluconato di sodio non costituisce l’unico criterio secondo cui la Commissione doveva valutare la gravità dell’infrazione. In ogni caso, esso non costituisce necessariamente il punto di partenza ai fini del calcolo delle ammende.

77 Ciò è quanto risulta parimenti dagli orientamenti, come ricordato supra al punto 61. Pertanto, ove si dovesse applicare la tesi sostenuta dalla ricorrente, ciò condurrebbe immancabilmente ad una violazione delle regole dettate dai detti orientamenti di cui il Tribunale ha correttamente riconosciuto l’applicabilità all’infrazione commessa dalla ricorrente.

78 Conseguentemente, la ricorrente non può contestare al Tribunale di aver violato i principi giuridici che presiedono al calcolo delle ammende per non aver assunto il fatturato realizzato mediante il prodotto di cui trattasi quale punto di partenza ai fini della determinazione dell’importo dell’ammenda inflittale.

79 In terzo luogo, facendo riferimento in particolare ai ‘considerando’ 378 382 della decisione controversa, il Tribunale ha rammentato, segnatamente ai punti 86 e 87 della sentenza impugnata, le modalità con cui la Commissione aveva tenuto conto del fatturato realizzato mediante la vendita di gluconato di sodio per determinare l’importo dell’ammenda. In tale contesto, esso ha ritenuto che la Commissione non avesse oltrepassato il proprio ampio margine di discrezionalità affermando, al punto 114 della sentenza medesima, che «l’importo di base fissato dalla Commissione per l’infrazione commessa dalla ADM nel caso di specie [era] appropriato, tenendo conto dell’insieme degli elementi rilevati dalla Commissione nella [d]ecisione [controversa] e della valutazione fatti di tali elementi nella presente causa».

80 Orbene, secondo costante giurisprudenza, non spetta alla Corte, nell’ambito di un’impugnazione, rimettere in discussione la valutazione sovrana dei fatti effettuata dal Tribunale, il quale è il solo competente a controllare il modo in cui la Commissione ha valutato, in ciascun caso di specie, la gravità dei comportamenti illeciti (v., in tal senso, sentenza Technische Unie/Commissione, cit. supra, punto 196).

81 Ne consegue che il terzo capo del primo motivo non può trovare accoglimento.

82 Per quanto attiene al quarto capo del medesimo motivo, il Tribunale ha richiamato, ai punti 108 110 della sentenza impugnata, la costante giurisprudenza secondo la quale la prassi decisionale della Commissione non serve da quadro giuridico alle ammende in materia di concorrenza, atteso che la Commissione dispone, ai fini della fissazione dell’importo delle ammende, di un ampio potere discrezionale, restando escluso che l’istituzione sia vincolata dalle proprie precedenti valutazioni (sentenza Dansk Rørindustri e a./Commissione, cit. supra, punti 209 213).

83 Correttamente il Tribunale ne ha tratto la conclusione, al punto 111 della sentenza impugnata, che il semplice fatto che l’ADM avesse invocato la decisione fosfato di zinco è di per sé inoperante, tenuto conto che la Commissione non era tenuta a valutare il caso in esame allo stesso modo.

84 Si deve necessariamente rilevare che, nell’impugnazione, l’ADM non ha dedotto alcun argomento atto a contestare tale elemento determinante nella motivazione della sentenza impugnata.

85 Infatti, la ADM si limita a rimettere in discussione gli elementi che distinguono il caso in esame da quello oggetto della decisione fosfato di zinco, rilevati dal Tribunale al punto 113 della sentenza impugnata, senza indicare i motivi per i quali, proprio nel caso di specie, non si dovrebbe seguire la costante giurisprudenza richiamata dal Tribunale ai punti 108 e 109 della sentenza medesima.

86 Il quarto capo del primo motivo dev’essere pertanto respinto, ragion per cui il primo motivo dev’essere rigettato in toto, in quanto in parte infondato e in parte irricevibile.



Sul secondo motivo, attinente ad un errore di diritto nella valutazione dell’impatto dell’intesa sul mercato pertinente

Argomenti delle parti

87 Il secondo motivo si articola su tre capi.

– Sul primo capo del secondo motivo, relativo alla violazione del principio secondo il quale la Commissione deve rispettare le regole che essa si è imposta

88 L’ADM sostiene che il Tribunale non abbia esaminato il suo argomento relativo al fatto che la Commissione non avrebbe definito il mercato pertinente al fine di valutare l’impatto dell’intesa, sebbene si tratti di una premessa indispensabile prevista dagli orientamenti. Orbene, la Commissione, se avesse definito correttamente tale mercato, vale a dire tenendo conto dei prodotti sostitutivi presenti sul mercato degli agenti di chelazione, avrebbe dovuto trarne la conclusione dell’eventuale assenza di impatto dell’intesa sui prezzi praticati.

89 A parere della Commissione, l’impostazione seguita dall’ADM si fonda su un’erronea comprensione dell’obiettivo perseguito con la definizione del mercato di cui trattasi. Nella specie, il Tribunale avrebbe rammentato, al punto 226 della sentenza impugnata, che la Commissione ha definito il mercato di cui trattasi prima di procedere all’analisi della gravità dell’infrazione commessa dall’ADM. Conseguentemente, la ricorrente chiederebbe alla Corte di esprimersi, in sede di impugnazione, su fatti per i quali la ricorrente stessa non sarebbe stata in grado di fornire prove in prime cure.

– Sul secondo capo del secondo motivo, relativo alla violazione dell’obbligo di motivazione

90 Respingendo senza alcuna giustificazione l’argomento dell’ADM secondo cui l’assenza di impatto dell’intesa sul mercato pertinente risulterebbe provata, il Tribunale sarebbe venuto meno al proprio obbligo di motivazione. A tal riguardo, le prove dedotte dalla ADM in primo grado dimostrerebbero in modo univoco che le variazioni del prezzo del gluconato di sodio a seguito dell’intesa sarebbero state conseguenza di altri fattori.

91 A parere della Commissione, emerge chiaramente dalla sentenza impugnata, segnatamente dai punti 232 236 della medesima, che il Tribunale ha esaminato tutti gli elementi dedotti dall’ADM prima di giungere alla conclusione che tali elementi non consentivano di accogliere la tesi di quest’ultima.

92 In subordine, la Commissione aggiunge che la richiesta della ADM equivale ad invitare la Corte a sindacare sugli elementi di prova dedotti in primo grado, il che esula dalla sua competenza nell’ambito di un’impugnazione.

– Sul terzo capo del secondo motivo, relativo al fatto che il Tribunale avrebbe illecitamente invertito l’onere della prova

93 La ADM contesta, sostanzialmente, alla sentenza impugnata di aver posto a suo carico l’onere della prova del fatto che, anche in assenza dell’intesa, i prezzi sarebbero stati identici a quelli indicati dalla Commissione. Orbene, da un lato, emergerebbe dagli orientamenti che spetta alla Commissione provare che i prezzi sarebbero risultati minori in assenza di intesa. Dall’altro, il Tribunale stesso avrebbe riconosciuto, ai punti 177 e 184 della sentenza impugnata, che non era possibile indicare un prezzo esatto del prodotto di cui trattasi in assenza di intesa.

94 A parere della Commissione, il Tribunale ha ritenuto che l’istituzione avesse dimostrato in modo sufficientemente valido l’incidenza dell’infrazione sul mercato del gluconato di sodio. In tal modo, il Tribunale avrebbe rilevato che l’ADM non aveva dimostrato che una diversa definizione del mercato pertinente avrebbe condotto ad una diversa conclusione per quanto riguarda l’impatto dell’intesa. Tale terzo capo del secondo motivo si risolverebbe, in realtà, nel chiedere alla Corte di valutare nuovamente i fatti in sede di impugnazione e sarebbe, pertanto, irricevibile.

Giudizio della Corte

95 Per quanto attiene al secondo motivo, di cui appare opportuno esaminare i tre capi congiuntamente, si deve rammentare, in limine, che, nell’ambito della fissazione dell’ammenda sulla base degli orientamenti, l’impatto effettivo dell’intesa sul mercato pertinente costituisce un elemento che può essere preso in considerazione per valutare la gravità dell’infrazione commessa.

96 In primo luogo, il Tribunale ha rilevato, al punto 226 della sentenza impugnata che, ai ‘considerando’ 34 41 della decisione controversa, la Commissione ha definito il mercato del prodotto di cui trattasi come quello del gluconato di sodio nelle sue forme solide e liquide e del suo prodotto di base, l’acido gluconico. In tale contesto, il Tribunale ha sottolineato i motivi per i quali la Commissione non aveva assunto il mercato più ampio sostenuto dall’ADM.

97 In secondo luogo, il Tribunale ha correttamente sottolineato, ai punti 229 231 della sentenza impugnata, che la semplice affermazione dell’ADM secondo cui la Commissione avrebbe accolto una definizione erronea del mercato pertinente non consentiva, di per sé, di dimostrare che, accogliendo al definizione del mercato sostenuta dalla ricorrente, l’infrazione di cui trattasi non avrebbe avuto impatto sul mercato de quo.

98 In terzo luogo, dopo aver ricordato, al punto 232 della sentenza impugnata, il metodo utilizzato dalla Commissione per dimostrare l’impatto dell’infrazione di cui trattasi sul mercato da essa definito, il Tribunale ha rilevato, ai successivi punti 233 237, che la ricorrente si era limitata ad affermare che la Commissione avrebbe commesso errori nella definizione del mercato pertinente, senza tuttavia spiegare in quale misura la definizione del mercato da essa sostenuta avrebbe escluso qualsiasi impatto effettivo dell’infrazione di cui trattasi.

99 Da tali elementi risulta che l’ADM non può contestare al Tribunale di aver consentito alla Commissione di valutare l’impatto dell’infrazione di cui trattasi senza aver preventivamente definito il mercato pertinente. Infatti, come emerge dal punto 226 della sentenza impugnata, la Commissione ha ben proceduto a tale definizione.

100 Del resto, il Tribunale ha considerato, nell’ambito della sua valutazione sovrana dei fatti, che l’analisi dell’impatto dell’infrazione di cui trattasi sul mercato pertinente era convincente alla luce degli elementi dedotti a tal fine dalla Commissione. In tal senso, riferendosi al ‘considerando’ 354 della decisione controversa, il Tribunale ha rammentato che a sostegno della propria analisi la Commissione aveva, segnatamente, posto in correlazione i prezzi del gluconato di sodio con l’entrata in vigore dell’intesa, procedendo ad una stima del livello dei prezzi di tale prodotto che sarebbe risultato prevalente in assenza dell’intesa de qua e deducendo, infine, l’impatto dell’infrazione commessa dalla ricorrente sul mercato del gluconato di sodio.

101 Parimenti non può essere contestato al Tribunale di aver invertito l’onere della prova per quanto attiene alla definizione del mercato pertinente né di aver omesso di motivare le proprie valutazioni.

102 Infatti, in primo luogo, al punto 237 della sentenza impugnata il Tribunale si è limitato a rilevare che la ricorrente aveva omesso di dimostrare che l’impatto dell’intesa de qua sul mercato più ampio da essa sostenuto sarebbe stato trascurabile ovvero inesistente. In tal senso, il Tribunale ha correttamente preteso da parte della ricorrente che fornisse elementi atti a confutare l’analisi della Commissione, cui viene fatto riferimento ai punti 196 e 197 della sentenza impugnata, diretta a dimostrare la correlazione tra l’evoluzione dei prezzi sul mercato del gluconato di sodio e l’entrata in vigore dell’intesa.

103 Orbene, tale dimostrazione sarebbe risultata tanto più necessaria tenuto conto, da un lato, che l’ADM ha sostenuto, in primo grado, che i prezzi dei prodotti che, a suo parere, avrebbero dovuto essere presi in considerazione unitamente al gluconato di sodio ai fini del mercato pertinente avrebbero conosciuto un’evoluzione simile a quelli del gluconato di sodio e, dall’altro, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 154 delle conclusioni, che la ricorrente afferma che l’intesa non avrebbe avuto impatto sul mercato pertinente pur avendovi partecipato per vari anni.

104 In tal modo, in secondo luogo, ritenendo che le prove dedotte dalla ricorrente non consentissero di confutare l’analisi della Commissione, il Tribunale ha risposto all’argomento dedotto dall’ ADM per quanto attiene alla pretesa assenza di impatto dell’intesa sul mercato del gluconato di sodio e ha quindi assolto l’obbligo di motivazione ad esso incombente.

105 A tal riguardo, si deve rammentare che dagli artt. 225 CE e 58, primo comma, dello Statuto della Corte risulta che il Tribunale è il solo competente, da un lato, ad accertare i fatti, salvo il caso in cui l’inesattezza materiale dei suoi accertamenti risulti dai documenti del fascicolo ad esso sottoposti, e, dall’altro, a valutare tali fatti. Quando il Tribunale ha accertato o valutato i fatti, la Corte è competente, ai sensi dell’art. 225 CE, ad effettuare il controllo sulla qualificazione giuridica di tali fatti e sulle conseguenze di diritto che il Tribunale ne ha tratto. La Corte non è pertanto competente ad accertare i fatti né, in linea di principio, ad esaminare le prove sulle quali il Tribunale ha basato il proprio accertamento dei fatti. Questa valutazione non costituisce quindi, salvo il caso di snaturamento di tali elementi, una questione di diritto, come tale soggetta al controllo della Corte nell’ambito di un’impugnazione (v., in tal senso, sentenza 10 luglio 2008, C 413/06 P, Bertelsmann and Sony Corporation of America/Impala, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 29).

106 Nella specie, la ricorrente, rinviando nell’impugnazione agli elementi di prova dedotti in primo grado ritenuti insufficienti dal Tribunale, chiede in realtà alla Corte di riesaminarli, senza peraltro eccepire che il Tribunale avrebbe proceduto ad un loro snaturamento, il che esula tuttavia dalla competenza della Corte.

107 Conseguentemente, essendo stato ritenuto, segnatamente al punto 102 supra, che il Tribunale non ha proceduto ad un’inversione dell’onere della prova e che la ricorrente non ha invocato uno snaturamento degli elementi probatori, il secondo motivo deve essere respinto in toto, in quanto parzialmente infondato e parzialmente irricevibile.



Sul terzo motivo, attinente ad un errore di diritto nella fissazione della data di cessazione dell’intesa

Argomenti delle parti

108 Tale motivo si articola su quattro capi

– Sul primo capo del terzo motivo, relativo alla violazione dell’art. 81 CE per erronea applicazione delle regole sulla cessazione dell’intesa

109 L’ADM contesta, sostanzialmente, l’analisi, effettuata dal Tribunale al punto 147 della sentenza impugnata, delle sue intenzioni in occasione della riunione 4 ottobre 1994. Infatti, ritenendo che il comportamento della ADM in occasione di tale riunione non fosse diretto ad annunciare il suo ritiro dall’intesa bensì fosse ben più strategico e volto ad imporre la volontà della ricorrente in seno all’intesa stessa, il Tribunale ne ha tratto la conclusione che l’ADM intendesse ivi insistere sul proprio ruolo. Orbene, non potrebbe essere contestato all’ADM di aver voluto solo proseguire l’intesa, considerato che essa ha pubblicamente espresso la propria volontà di porre termine alla propria partecipazione all’intesa e che l’art. 81 CE non consente di fondarsi su elementi soggettivi per affermare la violazione delle disposizioni ivi enunciate, bensì si limita a vietare atti definiti.

110 Secondo la Commissione, il criterio pertinente della comunicazione pubblica del ritiro da un’intesa solleva la questione della comprensione, da parte dei membri dell’intesa stessa, del comportamento dell’impresa che pone fine alla partecipazione a tale accordo. A tal riguardo, spetterebbe alla detta impresa fornire l’onere della prova di tale comprensione. Orbene, l’ADM, se è pur vero che ha provato di aver abbandonato la riunione del 4 ottobre 1994 prima della sua fine, non ha dimostrato che gli altri partecipanti avessero inteso tale comportamento come un ritiro dall’intesa. È quanto evidenzierebbero, in ogni caso, gli elementi indicati dal Tribunale al punto 249 della sentenza impugnata.

– Sul secondo capo del terzo motivo, relativo ad uno snaturamento degli elementi di prova

111 Secondo la ADM, erroneamente il Tribunale non ha concluso, ai punti 248 250 della sentenza impugnata, alla luce delle deposizioni della JBL e della Roquette, che essa ha cessato di partecipare all’intesa a decorrere dalla riunione 4 ottobre 1994. In tal modo, il Tribunale avrebbe snaturato tali elementi di prova.

112 A parere della Commissione, dagli elementi probatori richiamati dall’ADM emerge che la Roquette era uscita dall’intesa il 4 ottobre 1994. Orbene, ciò non potrebbe significare che l’intesa sia cessata a tale data e, tantomeno, che l’ADM avrebbe posto termine alla propria partecipazione.

– Sul terzo capo del terzo motivo, relativo alla violazione dell’art. 81 CE da parte del Tribunale per aver ritenuto che la riunione 3 5 giugno 1995 costituisse un comportamento anticoncorrenziale

113 L’ADM, muovendo dal principio che essa avrebbe cessato di partecipare all’intesa a seguito della riunione 4 ottobre 1994, ritiene che il Tribunale abbia violato l’art. 81 CE laddove ha affermato che l’intesa stessa era proseguita successivamente e che la riunione svoltasi dal 3 al 5 giugno 1995 avvalorava tale tesi. Orbene, il Tribunale non avrebbe preteso dalla Commissione di dimostrare che le discussioni svoltesi in occasione di tale riunione avessero effettivamente prodotto effetti anticoncorrenziali.

114 Secondo la Commissione, atteso che l’ADM non ha cessato la propria partecipazione all’intesa alla data del 4 ottobre 1994, correttamente il Tribunale ha ritenuto che la riunione svoltasi dal 3 al 5 giugno 1995 non costituisse la base di una nuova intesa.

– Sul quarto capo del terzo motivo, relativo alla deformazione di un elemento di prova

115 Il Tribunale, ritenendo che la nota attribuita alla Roquette sulla quale esso ha fondato le proprie valutazioni in ordine al proseguimento dell’intesa, in particolare al punto 263 della sentenza impugnata, fosse stata redatta dalla Roquette stessa in occasione della riunione svoltasi dal 3 al 5 giugno 1995, avrebbe snaturato tale elemento di prova sotto un duplice profilo. Da un lato, la nota sarebbe stata redatta dalle autorità americane della concorrenza, dall’altro, essa non sarebbe stata redatta in occasione della riunione 3 5 giugno 1995.

116 La Commissione sottolinea che dal ‘considerando’ 233 della decisione controversa emerge che la nota citata dal Tribunale al punto 263 della sentenza impugnata è stata fornita dalla Roquette. In ogni caso, tale mezzo di prova non sarebbe di per sé decisivo nell’ambito del ragionamento del Tribunale.

Giudizio della Corte

117 Si deve ricordare, in limine, che nell’ambito di un’impugnazione l’esame della Corte è limitato agli errori di diritto nonché allo snaturamento degli elementi di prova in cui il Tribunale possa essere incorso.

118 In tal senso, nell’ambito del primo capo del terzo motivo, l’ADM contesta il fatto che il Tribunale non abbia interpretato il suo abbandono della riunione del 4 ottobre 1994 nel senso della cessazione della sua partecipazione all’intesa de qua. Così facendo, il Tribunale non avrebbe correttamente applicato il criterio del distanziamento pubblico traendone, erroneamente, una componente soggettiva, vale a dire la volontà dell’ADM.

119 Secondo costante giurisprudenza, affinché sia sufficientemente provata la partecipazione di un’impresa ad un’intesa, è sufficiente dimostrare che l’impresa stessa abbia partecipato a riunioni in occasione delle quali siano stati conclusi accordi di natura anticoncorrenziale, senza esservisi manifestamente opposta. Ove sia stata dimostrata la partecipazione a riunioni siffatte, spetta a tale impresa dedurre indizi atti a dimostrare che la sua partecipazione alle dette riunioni fosse priva di qualunque spirito anticoncorrenziale, dimostrando di aver dichiarato alle sue concorrenti di partecipare alle riunioni in un’ottica diversa dalla loro (v. sentenza 7 gennaio 2004, cause riunite C 204/00 P, C 205/00 P, C 211/00 P, C 213/00 P, C 217/00 P et C 219/00 P, Aalborg Portland e a./Commissione, Racc. pag. I 123, punto 81).

120 Conseguentemente, è proprio la comprensione delle intenzioni dell’impresa interessata ricavata dagli altri partecipanti all’intesa che è determinante per poter valutare se l’impresa stessa abbia inteso distanziarsi dall’accordo illecito. Pertanto, correttamente il Tribunale ha ritenuto, al punto 247 della sentenza impugnata, che il semplice fatto che la ricorrente avesse abbandonato la riunione del 4 ottobre 1994 non potesse essere, di per sé, considerato quale distanziamento pubblico dall’intesa di cui trattasi e che spettasse all’ADM fornire indizi in ordine al fatto che i partecipanti all’intesa avrebbero considerato che essa ponesse termine alla propria partecipazione.

121 A tal riguardo, nell’ambito del secondo capo del terzo motivo l’ADM deduce che il Tribunale avrebbe snaturato le prove fornite laddove ha dichiarato, al punto 248 della sentenza impugnata, che nessun documento invocato dalla ricorrente consentiva di concludere che gli altri membri dell’intesa di cui trattasi avrebbero inteso il comportamento della ricorrente alla riunione del 4 ottobre 1994 come distanziamento pubblico dal contenuto stesso della detta intesa.

122 Per provare di aver posto termine alla propria partecipazione all’intesa controversa a seguito della riunione 4 ottobre 1994 l’ADM si è fondata, segnatamente, su documenti provenienti da altri partecipanti alla riunione medesima, vale a dire una lettera del 21 maggio 1999 indirizzata dalla JBL alla Commissione, una lettera del 12 maggio 1998 indirizzata dalla Fujisawa alla Commissione nonché una lettera del 30 aprile 1999 indirizzata dalla JBL alla Commissione. Nella specie, la ricorrente contesta non il contenuto di tali documenti come rilevato dal Tribunale, bensì l’interpretazione che quest’ultimo ne ha tratto ai punti 249 251 della sentenza impugnata.

123 In tal senso, per quanto attiene alle lettere della JBL 30 aprile e 21 maggio 1999, il Tribunale ha rilevato, ai punti 249 e 251 della sentenza impugnata, che esse non contenevano alcuna descrizione del comportamento dell’ADM in occasione della riunione 4 ottobre 1994, limitandosi a far presente che la Roquette non avrebbe più rispettato gli accordi anticoncorrenziali.

124 Così facendo, il Tribunale, ritenendo che tali documenti non consentissero all’ADM di provare di essersi ritirata dall’intesa a seguito della riunione 4 ottobre 1994, ha operato una interpretazione del tutto legittima dei documenti stessi.

125 Ben al contrario, il Tribunale ha ritenuto, alla luce degli elementi di prova menzionati ai punti 250 e 251 della sentenza impugnata e non contestati dall’ADM, vale a dire la lettera della Fujisawa 12 maggio 1998 in cui si afferma che l’intesa era cessata solamente nel 1995 nonché la lettera della JBL 30 aprile 1999 in cui si fa presente che la ricorrente aveva chiesto, in occasione della riunione 4 ottobre 1994, un ritocco dei quantitativi di vendita, che l’ADM aveva omesso di provare di aver posto termine alla propria partecipazione all’intesa in occasione di tale riunione, senza peraltro aver snaturato gli elementi di prova di cui disponeva.

126 Per quanto attiene al quarto capo del terzo motivo, si deve ricordare che il Tribunale si è fondato su cinque elementi per affermare che l’intesa di cui trattasi era perdurata sino alla riunione svoltasi dal 3 al 5 giugno 1995.

127 In tal senso, ai punti 258 262 della sentenza impugnata, il Tribunale ha ricordato, senza essere contraddetto dall’ADM, che in occasione della detta riunione tutti i membri dell’intesa erano presenti e che i partecipanti hanno discusso dei volumi di vendita del gluconato di sodio realizzati nel 1994 cercando di istituire un nuovo sistema di informazioni relative a tali volumi per determinare le dimensioni effettive del mercato del gluconato di sodio.

128 Inoltre, il Tribunale si è fondato, al punto 263 della sentenza impugnata, su un documento da esso attribuito alla Roquette che confermerebbe che, in occasione della riunione 3 5 giugno 1995, i partecipanti intendevano mantenere la loro condotta anticoncorrenziale.

129 Del resto, al punto 264 della sentenza impugnata, il Tribunale ha respinto gli elementi di prova dedotti dall’ADM i quali, a parere di quest’ultima, sarebbero stati atti ad inficiare la tesi difesa dalla Commissione quanto alla natura della riunione 3 5 giugno 1995.

130 Infine, al punto 266 della sentenza impugnata, il Tribunale ha ritenuto inconferente l’argomento relativo alla concomitanza di tale riunione con una riunione industriale generale.

131 Conseguentemente, tenuto conto del fatto che correttamente il Tribunale ha affermato che la Commissione aveva potuto ritenere che l’ADM non avesse cessato la propria partecipazione all’intesa in occasione della riunione 4 ottobre 1994, questi non è incorso in errori di diritto laddove ha confermato la tesi della Commissione secondo cui la riunione 3 5 giugno 1995 si collocava nella continuità dell’intesa di cui trattasi.

132 A tal fine, il Tribunale si è fondato su fatti ed elementi di prova che non compete alla Corte riesaminare in sede di impugnazione, salvo il caso del loro snaturamento.

133 Nella specie, nell’ambito del quarto capo del terzo motivo, l’ADM deduce che il Tribunale avrebbe snaturato, al punto 263 della sentenza impugnata, la nota fornita alla Commissione dalla Roquette, attribuendone la redazione a quest’ultima, in occasione della riunione svoltasi dal 3 al 5 giugno 1995.

134 Emerge tuttavia, come sottolineato dalla ricorrente e come parimenti riconosciuto dalla Commissione, che tale documento non è stato redatto dalla Roquette, bensì solo fornito da quest’ultima, e che è stato redatto successivamente alla detta riunione.

135 Sotto tale profilo, il Tribunale ha commesso uno snaturamento di tale elemento di prova.

136 Tuttavia, come rilevato dall’avvocato generale ai paragrafi 214 e 215 delle conclusioni, tale snaturamento non può inficiare la sentenza impugnata.

137 Infatti, come emerge dai punti 126 130 supra, la motivazione accolta dal Tribunale per affermare che la riunione 3 5 giugno 1995 costituiva un tentativo di proseguimento dell’intesa controversa si fonda su cinque elementi, tra i quali la nota attribuita alla Roquette.

138 Inoltre, il Tribunale stesso ha relativizzato l’efficacia probatoria di tale documento affermando, al punto 263 della sentenza impugnata, che tale nota forniva soltanto un’idea imprecisa del contenuto delle discussioni tenutesi nel corso della riunione 3 5 giugno 1995 e considerandola semplicemente come confermativa della tesi sostenuta dalla Commissione.

139 Il quarto capo del terzo motivo è, pertanto, inoperante.

140 Per quanto attiene, infine, al terzo capo del terzo motivo, si deve rammentare, come ha fatto il Tribunale al punto 265 della sentenza impugnata, che, ai fini dell’esame dell’applicazione dell’art. 81, n. 1, CE a un accordo o a una pratica concertata, la considerazione degli effetti concreti di un’intesa è superflua, qualora risulti che questa ha avuto per oggetto quello di impedire, di restringere, o di falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune. Sotto tale profilo, il Tribunale non è quindi incorso in alcun errore di diritto.

141 Conseguentemente, da tutte le suesposte considerazioni emerge che il terzo motivo dev’essere respinto in toto, in quanto parzialmente infondato e parzialmente irricevibile.



Sul quarto motivo, dedotto in subordine ed attinente ad un errore di diritto quanto alla presa in considerazione di circostanze attenuanti

Argomenti delle parti

142 A parere dell’ADM, il Tribunale, escludendo, al punto 287 della sentenza impugnata, l’obbligo per la Commissione di concedere il beneficio delle circostanze attenuanti previsto dagli orientamenti in caso di cessazione dell’intesa, ha proceduto ad un’interpretazione erronea di questi ultimi. D’altronde, e contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale, l’applicazione di circostanze attenuanti non potrebbe essere influenzata dal fatto che l’intesa controversa fosse segreta.

143 La Commissione ritiene che correttamente il Tribunale ha escluso che una cessazione dell’infrazione implichi meccanicamente una riduzione dell’ammenda. La Commissione disporrebbe al riguardo di un potere discrezionale quanto, segnatamente, alla valutazione del comportamento dell’impresa di cui trattasi. Nella specie, l’ADM non avrebbe contribuito in maniera decisiva al procedimento amministrativo, ragion per cui non avrebbe potuto beneficiare di circostanze attenuanti.

Giudizio della Corte

144 Si deve rammentare che il punto 3 degli orientamenti afferma, sostanzialmente, che l’importo di base dell’ammenda fissata dalla Commissione viene ridotto, segnatamente, qualora l’impresa incriminata cessi l’infrazione sin dai primi interventi della Commissione.

145 A tal riguardo, il Tribunale ha ritenuto, al punto 280 della sentenza impugnata, che tale disposizione debba essere interpretata nel senso che solo le circostanze particolari del caso di specie, nelle quali l’ipotesi di cessazione dell’infrazione fin dai primi interventi della Commissione venga a concretizzarsi, potrebbero giustificare che tale circostanza venga presa in considerazione come circostanza attenuante.

146 Il Tribunale ha pertanto respinto la tesi della ricorrente secondo cui la cessazione dell’intesa avrebbe dovuto implicare automaticamente l’applicazione di una diminuzione dell’importo di base dell’ammenda ai sensi del punto 3 degli orientamenti, sottolineando, al punto 279 della sentenza impugnata, che una siffatta interpretazione di tale disposizione pregiudicherebbe l’effetto utile dell’art. 81, n. 1, CE.

147 Non può sostenersi che il Tribunale abbia commesso un errore di diritto.

148 Infatti, è giocoforza rilevare che il riconoscimento del beneficio di una siffatta diminuzione dell’importo di base dell’ammenda è necessariamente connesso alle circostanze della specie che possono indurre la Commissione ad escludere che un’impresa partecipante ad un accordo illecito possa avvalersene.

149 In tal senso, riconoscere il beneficio di una circostanza attenuante in fattispecie in cui un’impresa sia partecipe di un’accordo manifestamente illegittimo, di cui sapesse o non potesse ignorare che costituiva un’infrazione, potrebbe invogliare le imprese a perseguire un accordo segreto fintantoché possibile, nella speranza che il loro comportamento non venga mai scoperto nella consapevolezza che, in caso di scoperta del loro comportamento, potrebbero ottenere una riduzione dell’ammenda interrompendo a quel punto l’infrazione. Un siffatto riconoscimento priverebbe l’ammenda inflitta di qualsivoglia effetto dissuasivo e pregiudicherebbe l’effetto utile dell’art. 81, n. 1, CE.

150 Pertanto, correttamente il Tribunale ha ritenuto che la ricorrente, avendo partecipato ad un’intesa segreta, cosa che essa non contesta, non potesse pretendere il beneficio di una diminuzione dell’importo di base dell’ammenda inflittale in base al rilievo che essa ha cessato il proprio comportamento illegittimo sin dai primi interventi delle autorità americane della concorrenza.

151 Conseguentemente, il quarto motivo dev’essere respinto in quanto infondato.

152 Alla luce di tutte le suesposte considerazioni, l’impugnazione dev’essere respinta in toto, atteso che i motivi dedotti a suo sostegno risultano in parte irricevibili e in parte infondati.



Sulle spese



153 Ai sensi dell’art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, applicabile al procedimento di impugnazione in forza dell’art. 118 del regolamento medesimo, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. L’ADM, essendo rimasta soccombente, dev’essere pertanto condannata alle spese, conformemente alla domanda formulata in tal senso dalla Commissione.

la Corte (Prima Sezione) dichiara e statuisce:

1) L’impugnazione è respinta.

2) La Archer Daniels Midland Co. è condannata alle spese.

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L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione I – Sentenza – 19/3/2009 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini, Est. Capuzzi.
Regione Liguria (Avv.ti B. Baroli, G. Benghi) c/ Elimediterranea spa (Avv.ti F.
Tedeschini, P. S. Pugliano), Elieuro spa (Avv.ti A. Gazotti, N. Petracca).

Sull’illegittimità del bando di gara nella parte in cui limita il ricorso all’istituto dell’avvalimento

Contratti della p.a. – Gara – Bando – Avvalimento – Limitazioni – Illegittimità – Sussiste

È illegittimo il bando di gara nella misura in cui limita il ricorso all’avvalimento, consentendolo solo per taluni requisiti tecnici ed escludendolo per tutti quelli economici, in ragione della natura dell’appalto -nella specie trattasi di una gara per affidamento del servizio aereo per la prevenzione e l’estinzione degli incendi boschivi-, ponendosi tale previsione, in violazione dei principio, di derivazione comunitaria, di massima partecipazione alle gare pubbliche. D’altra parte, pur se l’art. 49, co. 7, d.lgs. 163/06 (applicabile nella specie ratione temporis ed ora soppresso dal d.lgs. 152/08), ammette, a certe condizioni, che i bandi di gara possano limitare il ricorso all’avvalimento, con riguardo ad appalti di particolare natura, detta disposizione va messa in relazione con la disciplina comunitaria di riferimento, che riconosce agli operatori economici il diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti senza alcuna limitazione. In tale prospettiva, una lettura restrittiva della disposizione de qua, tale da snaturare l’istituto dell’avvalimento, comporta una evidente contrarietà alla suddetta normativa comunitaria.

N. 1624/09 REG.DEC.

N. 2191 REG.RIC.

ANNO 2007

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 2191/2007 proposto da

Regione Liguria, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avvocati Barbara Baroli e Gigliola Benghi ed elettivamente domiciliata in Roma, presso gli uffici della Regione Liguria, piazza Madama n.9;

contro

Elimediterranea spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocato Federico Tedeschini e Pierpaolo Salvatore Pugliano ed elettivamente domiciliata in Roma, nello studio del primo, in Largo Messico n.7;

e nei confronti di Elieuro spa in proprio e quale mandataria di RTI con Airgreen s.r.l. Air Service Center s.rl., Eliossol s.r.l, Heliwest s.rl. e Star Work Sky s.a.s. con gli Avvocati Andrea Gazzotti e Nicola Petracca e domiciliata in Roma piazza G.da Fabriano n.3;

per la riforma

della sentenza del TAR Liguria I Sezione, n.8. del 2007 ;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle controparti come in epigrafe;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 25 nov. 2008 il consigliere Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli Avvocati Barolli e Gazzotti;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

La Regione Liguria chede la riforma della sentenza del TAR Liguria concernente la indizione di una gara relativa all’affidamento del servizio aereo per la prevenzione e l’estinzione degli incendi boschivi.

La sentenza ha ritenuto:

-ammissibile il ricorso pur essendosi la controinteressata Elimediterranea limitata ad impugnare il bando di gara senza avere presentato domanda di partecipazione alla gara;

– illegittimo il bando di gara nella parte in cui impone la dimostrazione, a carico di ogni singolo partecipante, del possesso in proprio del certificato di approvazione per la manutenzione degli elicotteri, vietando che il suddetto requisito tecnico po
I mezzi di gravame sono affidati a:

inammissibilità del ricorso per difetto di posizione legittimante e difetto di interesse.

Erroneità della sentenza per violazione e falsa applicazione della disciplina contenuta nel Reg. CE 2042/2003 e nelle circolari ENAC 10 febb. e 18 nov. 2004.

Violazione e falsa applicazione dell’art.49, 7° comma del d.lgs. 163/2006. Difetto assoluto di motivazione.

Si è costituita la Elimediterranea spa contestando le argomentazioni difensive sostenute nell’appello.

E’ intervenuta la Elieuro s.p.a., aggiudicataria dell’appalto, chiedendo l’annullamento del sentenza del TAR Liguria ed il rigetto del ricorso in primo grado.

Sono state depositate numerose memorie difensive.

Alla pubblica udienza del 25.11.2008 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. L’appello non merita accoglimento.

2. La Regione Liguria chiede la riforma della sentenza del TAR Liguria resa in forma semplificata affidandosi a due articolati mezzi.

Il primo concerne la ammissibilità del gravame proposto in primo grado dalla Edilmediterranea che non aveva presentato domanda di partecipazione alla gara.

Al riguardo la Regione Liguria richiama l’A.P. n. 1 del 2003 che prevede che l’immediata impugnazione del bando e della lettera di invito è ammessa solo a condizione che il ricorrente presenti previamente domanda di partecipazione, così radicando un interesse attuale a ricorrere contro il regolamento di gara.

Il secondo concerne l’erroneità della sentenza là dove ha richiamato, come parametro normativo di riferimento e norma violata dal bando, il Reg. CE n.2042/2003 e le connesse circolari ENAC 10 febb. e 18 nov. 2004 nonchè l’art.49, 7° comma del d.lgs.. 163/2006.

Espone la Regione Liguria che il Reg. di cui sopra, essendo finalizzato ad individuare regole tecniche e procedure amministrative comuni ai fini del mantenimento dello stato di aeronavigabilità di prodotti aeronautici immatricolati in uno stato membro, ha come destinatari gli operatori del settore e non le Pubbliche Amministrazioni e quindi non concerne l’istituto dell’avvalimento dei requisiti tecnici in sede di gara ex art. 49 D.lgs n.163 del 2006.

Tale ultima normativa, nonchè quella comunitaria che disciplina gli appalti di servizi, ammettono la possibilità di restringere il ricorso all’istituto dell’avvalimento da parte dell’amministrazione dando ingresso a considerazioni che attengono alla natura dell’appalto.

Nel caso in esame tale restringimento era giustificato in relazione alla natura e caratteristiche del servizio di emergenza da svolgere, relativo allo spegnimento degli incendi boschivi.

Infine sia l’appellante che l’interveniente sostengono che la sentenza del primo giudice sarebbe carente di motivazione.

4. L’appello tuttavia non merita accoglimento.

5. La doglianza di difetto di motivazione è infondata in quanto il TAR Liguria ha fornito una sintetica ma esauriente esposizione dei motivi che l’hanno indotto a ritenere infondato il gravame sia con riferimento alla ammissibilità della domanda in primo grado sia con riferimento alla violazione del principio dell’avvalimento.

E’ il caso di ricordare che, ai sensi degli artt.21 e 26 della legge n.1034/1971, in caso di sentenza semplificata non è richiesta una puntuale motivazione tipica delle normali sentenze che definiscono il giudizio ma è sufficiente che il provvedimento del giudice amministrativo sia solo succintamente motivato .

Come è stato rilevato in giurisprudenza non vi è infatti alcuna interdipendenza tra la semplificazione della motivazione e la sommarietà della cognizione, la prima essendo strumentale all’esigenza di garantire una ragionevole durata del processo ai sensi dell’art.111, comma 2 Cost. e come tale essendo compatibile con il principio di effettività della tutela giurisdizionale ( Corte Cost., 10 nov. 1999 n.427; Cons. Stato, Sez. V, n.268 del 26.1.2001; V, 8 sett. 2003 n.5032).

5.1 Quanto alla mancata presentazione della offerta di gara da parte della impresa ricorrente in primo grado, sulla quale la Regione formula una eccezione di inammissibilità del gravame, la Sezione ritiene di aderire all’orientamento giurisprudenziale secondo il quale, quando la partecipazione alla procedura è preclusa dallo stesso bando, sussiste l’interesse a gravare la relativa determinazione a prescindere dalla mancata presentazione della domanda, posto che la presentazione della stessa si risolve in un adempimento formale inevitabilmente seguito da un atto di esclusione, con un risultato analogo a quello di un’originaria preclusione e perciò privo di una effettiva utilità pratica (Cons. Stato, Sez. V, 8 agosto 2005 n.4207 e 4208; V, n.7341, 11 novembre 2004; V, 11 febbraio 2005 n.389; IV, 30 maggio 2005 n.2804).

In tal senso è la decisione 12.2.2004 – C 230/02 della Corte di Giustizia C.E. che ha rilevato che nell’ipotesi in cui un’impresa non abbia presentato un’offerta a causa della presenza di specifiche che asserisce discriminatorie nei documenti relativi al bando di gara o nel disciplinare, le quali le avrebbero impedito di essere in grado di fornire l’insieme delle prestazioni richieste, essa avrebbe tuttavia il diritto di presentare un ricorso direttamente avverso tali specifiche e ciò prima ancora che si concluda il procedimento di aggiudicazione dell’appalto pubblico interessato.

Infatti, secondo la Corte, sarebbe eccessivo esigere che un’impresa che asserisca di essere lesa da clausole discriminatorie contenute nei documenti relativi al bando di gara, prima di poter utilizzare le procedure di ricorso previste dalla direttiva 89/665 contro tali specifiche, presenti un’offerta nell’ambito del procedimento di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi, quando le probabilità che le venga aggiudicato tale appalto sarebbero nulle a causa dell’esistenza delle dette specifiche.

Sulla base di quanto sopra discende che non è più sostenibile l’esigenza della presentazione della domanda di partecipazione nell’ipotesi in cui le prescrizioni di un bando di gara comunitaria siano in modo assoluto preclusive della partecipazione a determinati soggetti, aventi in astratto titolo a parteciparvi (Cons. Stato IV, n.2084 del 2005).

Il motivo pertanto deve essere respinto.

6. Quanto al secondo motivo di appello occorre tenere conto che la sentenza ha censurato il bando di gara:

a) richiamando il Regolamento (CE) n.2042/2003 e due circolari ENAC, il primo intitolato: “mantenimento della navigabilità di aeromobili e di prodotti aeronautici delle imprese e del personale autorizzato a tali mansioni”;

b) richiamando l’articolo 49 del d.lgs. 163 del 2006 e censurando il bando nella parte in cui impone ad ogni singolo partecipante di dimostrare il possesso, in proprio, del certificato di approvazione per la manutenzione degli elicotteri, vietando che il suddetto requisito tecnico possa essere provato mediante avvalimento o tramite il ricorso all’istituto del raggruppamento verticale.

6.1.Il richiamo sub a), operato dal primo giudice al Regolamento n.2042/2003 ed alle relative circolari ENAC, non è pertinente atteso che tale normativa non fa menzione alcuna dell’istituto dell’avvalimento, nè costituisce la fonte in cui vengono riposte le regole conformative della gara, ponendo solo un insieme di disposizioni finalizzate ad uniformare negli stati membri regole tecniche e procedure amministrative comuni ai fini del mantenimento della navigabilità di prodotti aeronautici.

6.2. Il richiamo sub b) invece coglie nel segno e giustifica l’esito di accoglimento del gravame proposto in primo grado.

In punto di fatto deve rilevarsi che il bando di gara prevede, quanto ai requisiti di capacità tecnica lettera o) e lettera v) l’avvalimento ai sensi dell’articolo 49 del d.l.gvo 163/2006, però circoscrivendolo in ambiti assai ristretti in quanto i requisiti di capacità dovevano essere posseduti dall’impresa che partecipava alla gara in percentuale non inferiore al 75%.

Inoltre il bando limitava la partecipazione alla procedura concorsuale ai soli operatori in possesso del certificato di approvazione per la manutenzione di linea degli elicotteri rilasciata dall’autorità aeronautica competente in conformità del regolamento CE 2042/2003 allegato 2, parte 145.

Di fatto è stato precluso ad alcuni operatori, tra cui la ricorrente in primo grado, di partecipare alla gara avvalendosi di un certificato posseduto da un soggetto terzo.

6.3. Secondo la Regione la qualificazione del servizio, quale si evince dalla lettura del capitolato speciale allegato al bando di gara, alla stregua di un intervento di emergenza e di protezione civile, con elevato rischio 365 giorni all’anno, fa rientrare l’appalto tra quelli la cui natura giustifica la scelta dell’Amministrazione di restringere il ricorso all’istituto dell’avvalimento tanto più che, non solo la normativa nazionale, ma anche quella comunitaria non ne richiedono l’applicazione automatica e senza limiti tanto che gli articoli che vengono in rilievo si esprimono in termini di possibilità.

7. Tali argomentazioni della Regione Liguria non vengono condivise.

Il bando infatti nella misura in cui limita eccessivamente l’istituto dell’avvalimento, consentendolo solo per due requisiti di ordine tecnico (che devono essere posseduti al 75% in capo all’impresa che partecipa alla gara) ed escludendolo totalmente per i restanti sei requisiti tecnici richiesti nonchè per tutti i requisiti di carattere economico-finanziario, si pone in violazione della normativa comunitaria di massima partecipazione alle gare pubbliche creando una disparità di trattamento tra gli operatori economici del settore circoscrivendo eccessivamente il ventaglio delle imprese partecipanti.

E’ pur vero che l’articolo 49 settimo comma del codice degli appalti, (ora soppresso interamente dal d.lgs. 152/2008 con il c.d. terzo decreto correttivo) ammette che il bando di gara possa prevedere, con riguardo ad appalti di particolare natura o importo, che il ricorso all’avvalimento sia limitato solo ai requisiti economici o a quelli tecnici, oppure all’integrazione di un preesistente requisito tecnico o economico già in possesso dell’impresa avvalente in misura o percentuale indicata dal bando.

La previsione tuttavia deve essere messa in relazione con la normativa comunitaria di riferimento posta dagli artt. 47, par. 2, e 48, par. 3, della direttiva 2004/18/CE, nonché dall’art. 54, par. 5 e 6 della direttiva 2004/17/CE che riconoscono agli operatori economici il diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei loro legami e senza alcuna limitazione.

La interpretazione fornita in sede comunitaria infatti è nel senso che poichè “la sola condizione è quella di permettere all’amministrazione aggiudicatrice di verificare che il candidato/offerente disporrà delle capacità richieste per l’esecuzione dell’appalto”, le limitazioni al diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti, previste dall’art. 49, commi 6 e 7, del d.lgs. n. 163/2006, “sono in contrasto con le citate disposizioni delle direttive appalti pubblici” (cfr. nota della Commissione delle Comunità europee n. 2007/2309/C (2208) 0108 in data 30 gennaio 2008, inviata al Ministro degli affari esteri, con cui si è iniziata la procedura di infrazione ai sensi dell’art. 226 del Trattato, richiamata in Cons. Stato, VI, 11.7.2008 n.3499).

Su tali premesse deve concludersi che avendo l’istituto dell’avvalimento portata generale nel diritto comunitario, al fine di garantire il principio di libertà di concorrenza e di rimuovere ogni ostacolo alla libera prestazione dei servizi, una lettura restrittiva del codice dei contratti ed in specie dell’art.49, settimo comma (nella formulazione vigente al momento del bando), tale da snaturare l’istituto, comporta una evidente contrarietà alla normativa comunitaria finendo per limitare il principio della massima partecipazione alle procedure di gara e di par condicio dei concorrenti.

Nei termini su esposti l’appello deve essere respinto e la sentenza del primo giudice deve essere confermata.

Spese ed onorari attesa la particolarità delle questioni interpretative affrontate possono essere compensati.

PQM

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione Quinta, definitivamente decidendo, respinge l’appello e conferma la sentenza di primo grado.

Compensa spese ed onorari.

Ordina la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 25.11.2008 con l’intervento dei signori Magistrati:

Stefano Baccarini Presidente
Vito Poli Consigliere
Nicola Russo Consigliere
Adolfo Metro Consigliere
Roberto Capuzzi Consigliere rel. est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19.03.2009

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 19/3/2009 n.1624 proviene da Giustamm.

Pres. La Medica – Est. Russo
A.G. (Avv.ti A. Astuto, S. Mileto) c. Comune di Sogliano Cavour (Avv.ti C.
Casarano, A. Caggiula)

Ambiente – Rifiuti – Abbandono e deposito incontrollati – Proprietario incolpevole – Obbligo di rimozione e ripristino – Esclusione – Imputabilità soggettiva della condotta – Necessità

In tema di illecito abbandono di rifiuti, è illegittimo l’ordine di bonifica, messa in sicurezza e ripristino ambientale indiscriminatamente rivolto al proprietario del fondo in ragione della sua sola qualità, ma in mancanza di adeguata dimostrazione da parte dell’amministrazione procedente, sulla base di un’istruttoria completa e di una esauriente motivazione, dell’imputabilità soggettiva della condotta.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 4729/08 proposto dalla

Sig.ra Anna Galluccio, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Antonio Astuto e Salvatore Mileto, presso il quale ultimo è elettivamente domiciliata in Roma, Lungotevere dei Mellini n. 44;

contro

il Comune di Sogliano Cavour, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli Avv. Carmelo Casarano e Alfredo Caggiula ed elettivamente domiciliato in Roma, Via L. Mantegazza n. 24, presso il Cav. Luigi Gardin;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione I, 19 marzo 2008, n. 793;

Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune;

Viste le memorie prodotte dalle parti;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 2 dicembre 2008, il Consigliere Nicola RUSSO;

Sentiti gli avv.ti Mileto, quest’ultimo per delega degli avv.ti Casara e Gaggiula, come da verbale d’udienza;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con l’impugnata ordinanza 3 maggio 2006, n. 7, il Sindaco del Comune di Sogliano Cavour ha ordinato di adottare, entro trenta giorni, ogni necessario intervento di bonifica, messa in sicurezza e ripristino ambientale di un fondo di proprietà della stessa appellante in cui si è riscontrata la presenza di un deposito abusivo di rifiuti.

Con successivo provvedimento n. 3840 del 6 luglio 2006 lo stesso Comune ha reiterato l’intimazione a provvedere alla bonifica ordinata; altrettanto è stato infine ribadito con ulteriore ordinanza n. 29 del 12 dicembre 2006, dopo che il Consiglio di Stato, in una precedente fase del presente giudizio, aveva accolto l’istanza cautelare già disattesa in prime cure, non ritenendo di poter ravvisare nella mancata recinzione del fondo base sufficiente per integrare l’elemento soggettivo richiesto dalla normativa.

Nondimeno, la sentenza di primo grado ha respinto il ricorso, e successivi motivi aggiunti, recanti impugnativa di tutti i succitati provvedimenti, avendo ritenuto che l’art. 14, comma 3, del D.Lgs. 5 febbraio 1997, n. 22 (poi sostituito, con analoga formulazione, dall’art. 192, D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152), consenta di fondare la legittimità degli atti impugnati sulla mera attività omissiva del proprietario del fondo su cui siano stati abbandonati rifiuti solidi ad opera di ignoti, per non aver costui né recintato il proprio fondo, né operatane la spontanea bonifica avendovi trovato i rifiuti in discorso.

Si è costituito il Comune di Sogliano Cavour chiedendo il rigetto del gravame avversario, con vittoria delle spese di lite.

Con ordinanza n. 4271 del 22 luglio 2008 è stata accolta l’istanza cautelare di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata.

Le parti hanno illustrato le loro posizioni con memorie depositate in vista dell’udienza di discussione.

La causa è stata spedita in decisione all’udienza pubblica del 2 dicembre 2008.

DIRITTO

Il primo motivo di appello deduce “violazione dell’art. 12 delle preleggi; vizio di motivazione; erronea presupposizione dei fatti; violazione ed errata interpretazione dell’art. 14 D.Lgs. n. 22 del 5.2.97 e 192 del D.Lgs. n. 152 del 3.4.2006; violazione degli artt. 1 e 3 della legge n. 241/1990; eccesso di potere per carenza dei presupposti, difetto di motivazione, sviamento, carenza o insufficienza di istruttoria ed errato esercizio dell’azione amministrativa; eccesso di potere per contraddittorietà”.

Il motivo è fondato, alla stregua dell’esegesi tracciata da questo Consiglio circa i citt. artt. 14 e 192; esegesi che il Collegio ritiene oggi di dovere confermare e ribadire.

Dispone, invero, la citata normativa (art. 14, comma 3) che “Fatta salva l’applicazione delle sanzioni di cui agli articoli 50 e 51, chiunque viola i divieti di cui ai commi 1 e 2 è tenuto a procedere alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa. Il sindaco dispone con ordinanza le operazioni a tal fine necessarie ed il termine entro cui provvedere, decorso il quale procede all’esecuzione in danno dei soggetti obbligati ed al recupero delle somme anticipate”.

Al comma 1 del medesimo articolo, invece, si stabilisce, in termini più generali, che “L’abbandono e il deposito incontrollati di rifiuti sul suolo e nel suolo sono vietati”.

L’esegesi della norma è tracciata – in esatti termini al nostro caso – da C.d.S., V, 25 agosto 2008, n. 4061.

Già allora, questa Sezione ha affermato che, “in tema di abbandono di rifiuti, la giurisprudenza amministrativa, già con riferimento alla misura reintegratoria prevista e disciplinata dall’art. 14 del D.lgs. n. 22/1997 (c.d. “Decreto Ronchi”), statuì che il proprietario dell’area fosse tenuto a provvedere allo smaltimento solo a condizione che ne fosse dimostrata almeno la corresponsabilità con gli autori dell’illecito abbandono di rifiuti, per aver posto in essere un comportamento, omissivo o commissivo, a titolo doloso o colposo (v., tra le molte, Cons. St., sez. V, 25.1.2005 , n. 136), escludendo conseguentemente che la norma configurasse un’ipotesi legale di responsabilità oggettiva (vieppiù, per fatto altrui)”.

“In particolare, fu affermata l’illegittimità degli ordini di smaltimento di rifiuti indiscriminatamente rivolti al proprietario di un fondo in ragione della sua sola qualità, ma in mancanza di adeguata dimostrazione da parte dell’amministrazione procedente, sulla base di un’istruttoria completa e di un’esauriente motivazione (quand’anche fondata su ragionevoli presunzioni o su condivisibili massime d’esperienza), dell’imputabilità soggettiva della condotta”.

I suddetti principi a fortiori si attagliano anche al disposto dell’art. 192 del D.lgs. n. 152/2006, dal momento che tale articolo, non soltanto riproduce il tenore dell’abrogato art. 14 sopra citato, con riferimento alla necessaria imputabilità a titolo di dolo o colpa, ma in più integra il precedente precetto precisando che l’ordine di rimozione può essere adottato esclusivamente “in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo” ”. Calando, dunque, le superiori considerazioni al caso in esame, va affermato (come già evidenziato in precedenti ordinanze cautelari rese in questo stesso giudizio) che non è stata né accertata, né tampoco dimostrata, dall’ente civico, la sussistenza dell’elemento psicologico (ossia almeno la colpa) che avrebbe dovuto sorreggere la condotta omissiva dell’appellante – quale condizione necessaria per la legittimità dei provvedimenti qui impugnati – l’Amministrazione essendosi unicamente limitata a rilevare la qualità di proprietaria della ricorrente, per ciò solo ordinandole di bonificare il fondo.

Ritiene il Collegio che, diversamente da quanto opinato dal primo giudice, la decisione non possa assumersi sul mero rilievo che “Altrimenti nel caso di mancanza di un responsabile individuato (id quod prelumque accidit), verrebbe del tutto vanificata la previsione tassativa e fondamentale di cui al comma 1 dell’articolo 14 del d.lgs. n.22 del 1997, cioè il divieto di depositi di rifiuti sul fondo”, epperciò assumendo che “Da tale norma, invero, deriva un divieto generico, per i titolari di un diritto di godimento sugli immobili, di adibirli o mantenerli a discarica o deposito abusivo di rifiuti”.

Ciò sarebbe esatto se il legislatore avesse strutturato la concorrente responsabilità del proprietario (rispetto a quella del terzo autore dell’abbandono dei rifiuti) in termini meramente oggettivi – ossia in assenza di alcun riferimento all’elemento soggettivo della fattispecie – perché in tal caso, ma solo allora, l’interprete avrebbe potuto esattamente ravvisare l’obbligazione di ripristino a carico del titolare di un diritto di godimento sul bene quale “obbligazione propter rem”.

Siccome invece il diritto positivo, come si evince anche dalla semplice lettura delle citate disposizioni, ha stabilito l’esatto contrario – ossia il legislatore ha strutturato la fattispecie in esame in termini indiscutibilmente soggettivi, radicando solo sulla riscontrata presenza di colpevolezza del proprietario la sua concorrente responsabilità – in difetto di accertato concorso, con il terzo autore dell’illecito, di una condotta colpevole del proprietario del fondo, non è dato ricavare alcuna sua responsabilizzazione per la bonifica da effettuare.

Con il corollario, evidentissimo sebbene implicito, che l’onere economico della bonifica del fondo – comunque ovviamente necessaria – non potrà porsi a carico del proprietario, ma resterà per forza di cose socializzato.

Né, conclusivamente, è ipotizzabile ravvisare colpa nel fatto che il proprietario non abbia recintato il fondo, per principio generale del diritto (cfr. art. 841 cod. civ.) la “chiusura del fondo” costituendo una mera facoltà del proprietario, e dunque giammai un suo obbligo.

Tantomeno, come pur si sostiene nella sentenza gravata, la colpa può ravvisarsi nel fatto negativo di non avere il proprietario spontaneamente bonificato il proprio fondo, perché un’interpretazione che ciò sostenga sarebbe in palese circonvenzione rispetto all’inserimento normativo della colpevolezza all’interno della fattispecie costitutiva della responsabilità di cui qui trattasi.

Il sistema, in altri termini, non è quello che l’interprete reputi “più funzionale”, ma quello che il legislatore ha positivamente tratteggiato.

Il che, nella specie, porta a escludere che “il comma 1 dell’articolo 14 del D.Lgs. n. 22 del 1997 ha introdotto una sorta di obbligazione propter rem di diritto pubblico (in quanto funzionale al pubblico interesse e coercibile da parte dell’amministrazione nell’ambito dei suoi poteri di polizia amministrativa), a carico del proprietario o del titolare di un diritto reale sul fondo (ed estesa anche ai titolari di un diritto personale di godimento, nel caso in cui il contenuto di questo conferisca al suo titolare i poteri di disposizione necessari per provvedere alla rimozione), per il caso in cui non sia stato accertato il responsabile del deposito abusivo di rifiuti, e cioè qualora non possa trovare applicazione la sanzione amministrativa ripristinatoria di cui al successivo comma 3”.

Perché, se così fosse, si dovrebbe in effetti postulare che “essendo connessa alla mera titolarità del diritto sul bene (in tal senso propter rem), allora, tale obbligazione di ripristino sorge[rebbe] a carico del titolare, a prescindere dalla sua responsabilità” in ordine alla formazione di un deposito abusivo attraverso l’abbandono di rifiuti: ma, poiché ciò sarebbe l’esatto contrario di quanto il legislatore ha positivamente stabilito inserendo la colpa tra gli elementi costitutivi della fattispecie in discorso, se ne trae sicura conferma della non condivisibilità dell’esegesi seguita dalla sentenza qui appellata.

L’accoglimento del motivo esaminato consente di ritenere assorbiti quelli ulteriori. Si rinvengono, tuttavia, validi motivi, in considerazione della particolarità della fattispecie, per compensare integralmente le spese del giudizio tra le parti.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando, accoglie l’appello in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, annulla i provvedimenti impugnati in prime cure.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 2 dicembre 2008, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in Camera di Consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Domenico La Medica Presidente

Cesare Lamberti Consigliere

Filoreto D’Agostino Consigliere

Claudio Marchitiello Consigliere

Nicola Russo Consigliere estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19.03.2009