Pres. Vivaldi, Rel. Sambito Parti A.C. (Avv. Giovanni Malinconico) Comune di Cisterna di Latina (Avv. Antonio Chiarolanza)

Sul riparto di giurisdizione nell’ipotesi di risarcimento del danno della pubblica amministrazione.

Responsabilità  della P.A.- Azione risarcitoria – Riparto di giurisdizione.

In tema di risarcimento del danno ingiusto da parte della pubblica amministrazione nei confronti del privato, l’attrazione della tutela risarcitoria dinanzi al giudice amministrativo può verificarsi soltanto qualora il danno patito dal soggetto sia conseguenza immediata e diretta della dedotta illegittimità  del provvedimento amministrativo impugnato, non costituendo il risarcimento del danno ingiusto una materia di giurisdizione esclusiva ma solo uno strumento di tutela ulteriore e di completamento rispetto a quello demolitorio. In effetti la devoluzione al giudice amministrativo, oltre che al controllo di legittimità  dell’azione amministrativa, anche del risarcimento del danno, è funzionale allo scopo di evitare al privato la necessità  di istaurare un successivo e separato giudizio innanzi al giudice ordinario.

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Ordinanza – 19/2/2019 n.4889 proviene da Giustamm.

S. Schirò Pres. M. Acierno Est. (XX rapp. avv.to A. Benigni c. Ministero dell’Interno rapp. Avv.ra Stato)

La normativa introdotta con il D.L. n. 113 del 2018, convertito nella L. n. 132 del 2018, nella parte in cui ha modificato la preesistente disciplina del permesso di soggiorno per motivi umanitari dettata dal D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 5, comma 6, sostituendola con la previsione di casi speciali di permessi di soggiorno, non trova applicazione in relazione alle domande di riconoscimento di un permesso di soggiorno per motivi umanitari proposte prima dell’entrata in vigore della nuova legge.

1.- Diritti fondamentali – permesso per motivi umanitari – normativa introdotta con il D.L. n. 113 del 2018 – domande di riconoscimento proposte prima della novella – applicabilità  – esclusione.

2.- Diritti fondamentali – disciplina normativa – nuovo quadro legislativo di riferimento – sistema della protezione umanitaria ex Dlgs. 286 del 1998 – rilevante diversità  – sussiste.

3.- Legge sostanziale – principio di irretroattività  della legge – paradigma conformativo – enucleazione.

1.La normativa introdotta con il D.L. n. 113 del 2018, convertito nella L. n. 132 del 2018, nella parte in cui ha modificato la preesistente disciplina del permesso di soggiorno per motivi umanitari dettata dal D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 5, comma 6, e dalle altre disposizioni consequenziali, sostituendola con la previsione di casi speciali di permessi di soggiorno, non trova applicazione in relazione alle domande di riconoscimento di un permesso di soggiorno per motivi umanitari proposte prima dell’entrata in vigore (5/10/2018) della nuova legge, le quali saranno pertanto scrutinate sulla base della normativa esistente al momento della loro presentazione. Tuttavia in tale ipotesi, all’accertamento della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del permesso di soggiorno per motivi umanitari sulla base dei presupposti esistenti prima dell’entrata in vigore del D.L. n. 113 del 2018, convertito nella L. n. 132 del 2018, farà  seguito il rilascio da parte del Questore di un permesso di soggiorno contrassegnato dalla dicitura “casi speciali” e soggetto alla disciplina e all’efficacia temporale prevista dall’art. 1, comma 9, di detto decreto legge.

2.Il nuovo quadro legislativo dei permessi introdotti dal D.L. n. 113 del 2018 e le modifiche del D.Lgs. n. 25 del 2008, art. 32, comma 3, pongono in luce la rilevante diversità  tra il sistema della protezione umanitaria incentrato sul D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 5,comma 6 e l’attuale, fondato sulla specialità  e tipizzazione dei permessi, che proprio dall’eliminazione di questa norma prende le mosse. La comparazione evidenzia in particolare la predeterminazione delle ipotesi di riconoscimento di permessi denominabili come “speciali” attraverso specifici paradigmi normativi, fortemente conformati, in netta soluzione di continuità  con la formulazione dei presupposti per il riconoscimento del permesso umanitario ex D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 5, comma 6, articolati secondo la clausola generale dei “seri motivi di carattere umanitario, da individuare, secondo un catalogo “aperto” determinabile alla luce dell’evoluzione del quadro complessivo dei diritti umani desumibili dal sistema costituzionale interno, da quello convenzionale ed agli obblighi internazionali ai quali il nostro ordinamento è vincolato.

3.Si riscontra un chiaro paradigma conformativo dell’operatività  del principio d’irretroattività  della legge sostanziale, elaborato dalla giurisprudenza di legittimità , sulla cui base si può affermare che l’applicazione del principio non riguarda soltanto i cd. diritti quesiti ma anche le situazioni giuridiche soggettive sottoposte ad un procedimento di accertamento ove la nuova disciplina legislativa modifichi il fatto generatore del diritto o le sue conseguenze giuridiche attuali o future: il principio esposto è una diretta conseguenza del parametro del cd. “fatto compiuto”, elaborato dalla dottrina costituzionalistica al fine di evitare effetti pregiudizievoli sulla tutela di diritti, dettati dall’insorgenza di un nuova norma che ne limiti o comprima la titolarità , il contenuto e l’esercizio, in virt๠di un paradigma diverso rispetto a quello applicabile al momento in cui se ne è chiesto l’accertamento, così da creare disparità  ingiustificate ed irragionevoli di trattamento dovute esclusivamente ad un fattore, del tutto estrinseco ed accidentale quale la durata del procedimento di accertamento.

Fatti di causa

1. Il Tribunale di Napoli ha rigettato le domande di protezione

internazionale ed umanitaria proposte dal cittadino della (omissis) XX.

2. A sostegno della decisione ha affermato che dalle sue dichiarazioni è emerso che le ragioni dell’allontanamento dal suo paese sono state esclusivamente di natura economica e di conflitto con i propri genitori. Escluso, di conseguenza, rifugio e protezione sussidiaria D.Lgs. n. 251 del 2007, ex art. 14, lett. a) e b), il Tribunale ha escluso anche la lett. c), all’esito delle informazioni officiosamente assunte sulle condizioni politiche attuali del paese, caratterizzate dal 2014 in poi da una progressiva stabilizzazione politica e dall’adozione di misure per affrontare il problema della violazione dei diritti umani. Nei mesi di agosto e settembre 2016 si è avviato un dialogo positivo tra governo ed opposizione al fine di allentare i contrasti di natura politica.

3. Quanto alla protezione umanitaria, il Tribunale di Napoli ha rilevato che le condizioni per il riconoscimento di tale tipologia di permesso possono essere individuati in situazioni soggettive connesse alla salute del richiedente, o a

condizioni oggettive di natura socio politica, alimentare o sanitaria. Nella specie si afferma testualmente nel provvedimento impugnato, non ricorrono le ipotesi prospettate.

4. Avverso questa pronuncia ha proposto ricorso per cassazione il cittadino straniero. Non ha svolto difese il Ministero intimato.

Ragioni della Decisione – 5. Nel primo motivo viene dedotta la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 251 del 2007, artt. 3 e 5 nonchè del D.Lgs. n. 25 del 2008, art. 8 e art. 27, comma 1 bis per avere, il Tribunale fondato il rigetto della domanda di rifugio politico esclusivamente sulla valutazione negativa della credibilità  del richiedente senza attivare i poteri-doveri istruttori officiosi al fine di accertare i fatti rilevanti in relazione alla domanda proposta.

5.1.La censura è inammissibile in quanto non idonea a colpire la ratio decidendi posta a base dell’esclusione della sussistenza delle condizioni di riconoscimento dello status di rifugiato. Il Tribunale ha posto a base della decisione non il difetto di credibilità  ma la ragioni di natura economica che avevano spinto il richiedente a lasciare il proprio paese.

6. Nel secondo motivo viene dedotta la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 251 del 2007, artt. 2, 7 e 8, e D.Lgs. n. 25 del 2008, art. 2 per avere il Tribunale di Napoli ritenuto estranee alle condizioni di riconoscimento del rifugio politico e della protezione sussidiaria le dichiarazioni del richiedente, considerato che lo stesso non si era mai rivolto alle autorità  statali per chiedere protezione. Al riguardo ha rilevato il ricorrente che il proprio racconto non è stato smentito da elementi di segno contrario ed inoltre i fatti narrati trovano conferma nella difficile situazione in cui versa il suo paese di origine. In particolare, egli si trova esposto al rischio di subire atti di violenza fisica e psichica dai quali i soggetti statuali non sono in grado di proteggerlo.

6.1. La censura è inammissibile non trovando riscontro nella decisione impugnata le affermazioni poste a base della censura. Come giù  osservato, non è stata contestata specificamente la credibilità  del cittadino straniero ma la riconducibilità  alle ipotesi tipizzate di protezione internazionale nè si è fatto riferimento alla mancata protezione da parte delle autorità  statuali, non essendo riferita alcuna forma di esposizione al rischio per la vita od incolumità  fisica, nè al riguardo vi è alcuna allegazione specifica nel ricorso. Deve precisarsi, al riguardo, che il riferimento, nell’esposizione sommaria dei fatti, alla partecipazione ad una manifestazione politica è meramente dedotta senza alcuna indicazione che consenta di ritenere che si tratti di un’allegazione specifica e preesistente oltre che documentata ex art. 369 cod. proc. civ..

7. Nel terzo motivo viene dedotta la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 251 del 2007, art. 14, lett. c), per non essere stato riscontrato, all’esito delle indagini officiose svolte, che in (omissis), come indicato nelle principali fonti d’informazione, la situazione politico sociale è caratterizzata da un conflitto interno in relazione al quale si sviluppano episodi di violenza ad opera di gruppi armati, oltre a potersi riscontrare gravi violazioni dei diritti umani.

7.1. La censura è inammissibile mirando, nonostante la formale qualificazione come violazione di legge, ad un riesame dei fatti così come accertati dal giudice del merito che, nella specie, ha svolto un esame officioso delle fonti, così come richiesto dal D.Lgs. n. 251 del 2007, art. 8, giungendo a conclusioni, insindacabilmente divergenti.

8. Nel quarto motivo viene dedotta la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 5, comma 6 per non avere, il Tribunale, ritenuto sussistenti le condizioni per il rilascio di un permesso per ragioni umanitarie. Sul rigetto di questa domanda non vi è specifica motivazione. Il Tribunale doveva svolgere un apprezzamento giuridico diverso da quello riguardante le protezioni maggiori in relazione alle condizioni oggettive della (omissis) con particolare riferimento al mancato rispetto dei diritti umani ed all’instabilità  politica, oltre che le condizioni di vita del tutto precarie, sotto il profilo della salute e dell’alimentazione.

8.1 Quest’ultima censura merita un esame più¹ analitico. Viene sostanzialmente dedotto dal ricorrente che è mancato uno scrutinio specifico delle condizioni di vulnerabilità  che avrebbero potuto determinare il riconoscimento delle ragioni umanitarie, essendosi il tribunale limitato ad una generica negazione della sussistenza dei presupposti di esse, senza procedere ad una valutazione differenziata dei fatti narrati rispetto alle conclusioni assunte sulle protezioni tipiche (rifugio politico e protezione sussidiaria) oltre che della situazione generale. Le ragioni dell’allontanamento, sia sotto il profilo soggettivo (povertà  e necessità  economiche) che oggettivo (il perdurare di una situazione d’instabilità  politica e di violazione dei diritti umani) avrebbero dovuto condurre ad una valutazione positiva della condizione di vulnerabilità  del ricorrente secondo il parametro legislativo costituito dal D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 5, comma 6.

8.2 La prospettazione della censura impone l’individuazione preliminare del paradigma legislativo applicabile alla domanda relativa all’accertamento delle condizioni per il riconoscimento di un titolo di soggiorno sostenuto da ragioni umanitarie, essendo nel corso del giudizio, e più¹ esattamente in pendenza del procedimento davanti la Corte di Cassazione, intervenuto il D.L. n. 113 del 2018 convertito con modificazioni nella L. n. 132 del 2018 e in vigore dal 5 ottobre 2018, che ha mutato la disciplina legislativa previgente relativa alle condizioni per il riconoscimento del diritto ad un permesso per ragioni umanitarie.

8.3. Il legislatore, ha introdotto la categoria dei permessi di soggiorno “per casi speciali”, ed in particolare:

a) ha eliminato la norma, contenuta nel D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 5, comma 6, nella quale era stabilito che ove ricorressero seri motivi, in particolare di carattere umanitario o risultanti da obblighi costituzionali od internazionali dello Stato italiano, doveva essere riconosciuto il diritto ad un permesso di soggiorno del contenuto e della durata stabiliti nel regolamento di attuazione (D.P.R. n. 394 del 1999, art. 28, comma 2, lett. d)). Dal 5/10/2018 è rimasta vigente soltanto la prima parte dell’art. 5, comma 6 che stabilisce: “il rifiuto o la revoca del permesso di soggiorno, possono essere, altresì, adottati, sulla base di convenzioni o accordi internazionali, resi esecutivi in Italia, quando lo straniero non soddisfi le condizioni di soggiorno applicabili ad uno degli stati contraenti”;

b) ha, coerentemente, modificato il D.Lgs. n. 25 del 2008, art. 32, comma 3 escludendo dalla cognizione delle Commissioni territoriali la valutazione della residua sussistenza di “gravi motivi umanitari” all’esito dello scrutinio negativo sul rifugio politico e la protezione sussidiaria. Le Commissioni alla luce della norma in vigore dal 5/10/2018 sono tenute a trasmettere gli atti al Questore solo se ricorrano i presupposti di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 19,comma 1 ed 1.1 perchè provveda al rilascio di un permesso di soggiorno che reca la dicitura “protezione speciale”, ha la durata di un anno, non è convertibile in permesso di lavoro ma consente di svolgere attività  lavorativa. Le

condizioni indicate nell’art. 19 comma 1 riguardano il rischio individuale di essere soggetti a persecuzioni per motivi di razza, sesso, lingua, cittadinanza, opinioni politiche, condizioni personali e sociali. Quelle indicate nel comma 1.1. (introdotte dalla L. n. 110 del 2017, art. 3) consistono in “fondati motivi” di essere sottoposti a tortura;

c) ha introdotto una tipologia peculiare di permesso per cure mediche (D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 19, comma 2, lett. d-bis) per cittadini stranieri che versano in condizioni di particolare gravità , della durata massima di un anno, rinnovabile solo se persiste la condizione di partenza;

d) ha introdotto, con il D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 20 bis, il permesso di soggiorno per contingente ed eccezionale calamità  naturale che non consenta il rientro e la permanenza in condizioni di sicurezza della durata di sei mesi, rinnovabile di altri sei se permane la condizione di partenza, che consente lo svolgimento di attività  lavorativa ma non è convertibile in permesso di lavoro;

e) ha introdotto, con il D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 42 bis, il permesso di soggiorno per atti di particolare valore civile di durata biennale, con accesso allo studio e allo svolgimento di attività  lavorativa, rinnovabile e convertibile in permesso di soggiorno per lavoro subordinato ed autonomo;

f) ha conservato il permesso di soggiorno disciplinato al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 18, per motivi di protezione sociale nonchè quello preesistente per le vittime di violenza domestica (art. 18 bis) e quello per particolare sfruttamento lavorativo (art. 22, comma 12 quater), precisando in tutte e tre le norme che attualmente tali permessi devono essere denominati “per casi speciali”. Si tratta di titoli di soggiorno variamente modulati quanto alla durata ma tutti convertibili in permessi di lavoro. (cfr. per il permesso relativo a ragioni di protezione sociale il D.P.R. n. 394 del 1999, art. 27, comma 3 bis, rimasto vigente; per il permesso per sfruttamento lavorativo il comma 12 sexies dell’art. 22; per il permesso riguardante le vittime di violenza domestica, il comma 1 bis dell’art. 18 bis).

8.4. Il nuovo quadro legislativo dei permessi introdotti dal D.L. n. 113 del 2018 e le modifiche del D.Lgs. n. 25 del 2008, art. 32, comma 3, pongono in luce la rilevante diversità , peraltro coerente all’affermata intentio legis declinata nella relazione illustrativa, tra il sistema della protezione umanitaria incentrato sul D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 5,comma 6 e l’attuale, fondato sulla specialità  e tipizzazione dei permessi, che proprio dall’eliminazione di questa norma prende le mosse.

La comparazione evidenzia in particolare la predeterminazione delle ipotesi di riconoscimento di permessi denominabili come “speciali” attraverso specifici paradigmi normativi, fortemente conformati, in netta soluzione di continuità  con la formulazione dei presupposti per il riconoscimento del permesso umanitario D.Lgs. n. 286 del 1998, ex art. 5, comma 6, articolati secondo la clausola generale dei “seri motivi di carattere umanitario, da individuare, secondo un catalogo “aperto” determinabile alla luce dell’evoluzione del quadro complessivo dei diritti umani desumibili dal sistema costituzionale interno, da quello convenzionale ed agli obblighi internazionali ai quali il nostro ordinamento è vincolato. L’effetto limitativo dell’intervento legislativo riguarda non soltanto la tipizzazione dei permessi sopra indicata ma anche la modifica del D.Lgs. n. 25 del 2008, art. 32, comma 3. Alle Commissioni territoriali residua l’accertamento delle condizioni per l’applicazione del principio di “non refoulement” per le fattispecie descritte nell’art. 19, comma 1 ed 1.1., ovvero per ipotesi sostanzialmente sovrapponibili alle protezioni maggiori ed escluso l’accertamento di condizioni di vulnerabilità  diverse. Prevedibilmente il permesso per ragioni di protezione speciale potrà  essere riconosciuto quando difettano condizioni soggettive per il rifugio o la protezione sussidiaria o si versi in una situazione che ne legittimerebbe la revoca ma il rimpatrio è impedito dall’applicazione del principio di “non refoulement”.

8.5 Il quadro comparativo così delineato è del tutto coerente con l’ampia ed univoca elaborazione giurisprudenziale riguardante il permesso umanitario e la sua intima connessione con il diritto d’asilo costituzionale. La qualificazione giuridica di diritto soggettivo perfetto appartenente al catalogo dei diritti umani, di diretta derivazione costituzionale e convenzionale, è stata affermata e mantenuta costante dalle S.U. di questa Corte a partire dall’ordinanza n.19393 del 2009 fino alle più¹ recenti (ex multis S.U.5059 del 2017; 30658 del 2018; 30105 del 2018; 32045 del 2018; 32177 del 2018). Tale peculiare natura, del tutto coerente con il richiamo al rispetto degli obblighi costituzionali ed internazionali indicati nel D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 5, comma 6, ha avuto un notevole rilievo nella ricognizione dei presupposti per l’accertamento del diritto al permesso umanitario, svolta dalla giurisprudenza di legittimità . Si è ritenuto che essi fossero diversi da quelli posti a base delle protezioni maggiori e che la protezione umanitaria avesse carattere residuale (Cass. 4131 del 2011; 15466 del 2014), dal momento che le condizioni di vulnerabilità  suscettibili di integrare i “seri motivi umanitari” non possono che essere correlati al quadro costituzionale e convenzionale al quale sono ancorati (Cass. 28990 del 2018). Tale peculiarità , unitamente alla qualificazione giuridica del diritto, fornita dalle S.U. di questa Corte, ha svolto un’incidenza determinante sull’intervento nomofilattico della giurisprudenza di legittimità  in relazione al contenuto e l’azionabilità  del diritto d’asilo. (Ex multis Cass. 10636 del 2012 e 16362 del 2016, il principio è richiamato anche nella recente pronuncia n. 4455 del 2018). Secondo tale costante orientamento, il diritto d’asilo costituzionale è integralmente compiuto attraverso il nostro sistema pluralistico della protezione internazionale, anche perchè non limitato alle protezioni maggiori ma esteso alle ragioni di carattere umanitario, aventi carattere residuale e non predeterminato, secondo il paradigma normativo aperto del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 5, comma 6.

9. La corretta qualificazione giuridica del diritto contenuto nella norma eliminata, alla luce della stretta correlazione con l’attuazione del diritto d’asilo costituzionale costituisce una premessa ineludibile per l’esame dell’applicabilità  ai giudizi in corso della nuova disciplina legislativa.

9.1 L’esame comparativo svolto in relazione alla natura giuridica ed alla collocazione nel sistema dei diritti fondamentali della persona, della situazione giuridica soggettiva di cui è titolare chi, alla luce del sistema legislativo, fondato sul D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 5, comma 6, abbia richiesto l’accertamento del diritto ad un titolo di soggiorno per seri motivi umanitari, evidenzia la natura meramente ricognitiva dell’accertamento da svolgere in sede di verifica delle condizioni previste dalla legge. La stretta correlazione con il diritto d’asilo costituzionale conferma tale ricostruzione. Al riguardo, deve rilevarsi, che fin dalle prime pronunce delle S.U. sulla giurisdizione e sulla precettività  dell’art. 10 Cost., comma 3, (S.U. n.4674 del 1997) è stata affermata la natura dichiarativa dei provvedimenti assunti in

relazione all’accertamento del diritto d’asilo (per questa peculiare caratteristica S.U. n. 907 del 1999) di cui la protezione umanitaria ha costituito parte integrante.

10. E’ necessario, pertanto, verificare come opera, sulla base della ricostruzione del diritto sopra illustrato, l’intervento legislativo nei procedimenti e nei giudizi in corso, alla luce dei principi elaborati dalla giurisprudenza di legittimità  in relazione alla concreta operatività  del principio d’irretroattività  della legge contenuto nell’art. 11 preleggi, tenuto conto della qualificazione giuridica del diritto sopra indicata. Unitamente a tale indagine è necessario verificare se il legislatore abbia introdotto una disposizione di carattere intertemporale applicabile ai giudizi in corso. Si deve rilevare, al riguardo, che il D.L. n. 113 del 2018, art. 1, convertito nella L. n. 132 del 2018, contiene due disposizioni di carattere intertemporale, il comma 8 ed il comma 9.

11. Nel comma 8 è stabilito: “Fermo restando i casi di conversione, ai titolari del permesso di soggiorno per motivi umanitari giù  riconosciuto ai sensi del D.Lgs. n. 25 del 2008, art. 32, comma 3, in corso di validità  alla data di entrata in vigore del presente decreto, è rilasciato, alla scadenza, un permesso di soggiorno ai sensi del D.Lgs. n. 25 del 2008, art. 32, comma 3, come modificato dal presente decreto, previa valutazione della competente Commissione territoriale, sulla sussistenza dei presupposti di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 19 comma 1 ed comma 1.1”. Con questa disposizione il legislatore stabilisce, da un lato, l’intangibilità  dei permessi umanitari validi ed efficaci alla data di entrata in vigore della nuova legge, indicando, tuttavia, come dies ad quem, la scadenza legale del titolo di soggiorno. Dall’altro, prescrive che, dopo tale scadenza, operi il nuovo regime giuridico che esclude l’applicazione del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 5, comma 6, e, “fermo restando i casi di conversione”, affida alle Commissioni la più¹ limitata cognizione della sussistenza delle condizioni relative ai permessi per protezione speciale fondati sul parametro di cui al D.Lgs n. 286 del 1998, art. 19, comma 1 ed 1.1.

11.1 Nel comma 9 è stabilito: “Nei procedimenti in corso, alla data di entrata in vigore del presente decreto, per i quali la commissione territoriale non ha accolto la domanda di protezione internazionale ed ha ritenuto sussistenti i gravi motivi di carattere umanitario allo straniero è rilasciato un permesso di soggiorno recante la dicitura “casi speciali” ai sensi del presente comma, della durata di due anni, convertibile in permesso di soggiorno per motivi di lavoro autonomo e subordinato. Alla scadenza del permesso di soggiorno di cui al presente comma, si applicano le disposizioni di cui al comma 8″. La disposizione regola, in forma esplicita, la sorte dei provvedimenti con i quali la Commissione territoriale abbia accertato la sussistenza dei presupposti per il permesso umanitario ed abbia emesso il provvedimento di trasmissione degli atti al questore ma il procedimento di rilascio (a carattere meramente vincolato) non sia temporalmente concluso. In questa peculiare ipotesi, il legislatore ha introdotto un’ulteriore categoria di permesso per “casi speciali” che tuttavia ha un contenuto ed una durata ben più¹ ampi di quelli tipizzati con la nuova legge e può essere convertito in permesso di lavoro.

Non vi è una espressa disciplina legislativa di carattere intertemporale riguardante i giudizi in corso che seguano ad un accertamento positivo od ad un diniego delle Commissioni territoriali o espressamente rivolta ai procedimenti amministrativi in itinere alla data di entrata in vigore della nuova legge. L’unica regola inequivoca che si può cogliere dall’art. 1, comma 9, riguarda il segmento conclusivo dell’accertamento positivo del diritto che, anche ove accertato alla stregua del parametro legislativo applicabile prima dell’entrata in vigore del D.L. n. 113 del 2018, non può che assumere la denominazione ed il contenuto indicati nella norma non essendo più¹ legislativamente previsto il permesso di soggiorno per motivi umanitari.

12. E’ necessario, pertanto, stabilire, se la disposizione, oltre al contenuto prescrittivo espresso, possa contenere anche la regola dell’applicabilità  immediata della nuova disciplina legislativa ai giudizi ed ai procedimenti amministrativi in itinere. In questa lettura la previsione esplicita costituirebbe una deroga parziale all’applicazione immediata del nuovo assetto legislativo dei permessi di soggiorno.

13. Quest’ultima soluzione, tuttavia, contrasta con la natura giuridica della situazione giuridica soggettiva di cui il cittadino straniero ha richiesto l’accertamento e con i principi costantemente seguiti dalla giurisprudenza di legittimità , peraltro coerenti con le soluzioni prospettate dalla dottrina costituzionalistica, in relazione a fattispecie analoghe.

13.1. Il principio stabilito nell’art. 11 delle preleggi (“la legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo”) non gode di copertura costituzionale e, conseguentemente, può essere derogato dal legislatore nei limiti che verranno illustrati. La giurisprudenza di legittimità , con orientamento del tutto costante ne ha modulato l’ambito applicativo, anche in mancanza di una disciplina normativa puntuale, affermando: “In tema di successione delle leggi nel tempo, il principio dell’irretroattività , fissato dall’art. 11 preleggi, comporta che la norma sopravvenuta è inapplicabile, oltre che ai rapporti giuridici esauriti, anche a quelli ancora in vita alla data della sua entrata in vigore, ove tale applicazione si traduca nel disconoscimento di effetti giù  verificatisi ad opera del pregresso fatto generatore del rapporto, ovvero in una modifica della disciplina giuridica del fatto stesso (ex multis Cass. 3845 del 2017). Il principio è stato ulteriormente precisato: “(…) la legge nuova può essere applicata ai fatti, agli status e alle situazioni esistenti o sopravvenute alla data della sua entrata in vigore, ancorchè conseguenti ad un fatto passato, quando essi, ai fini della disciplina disposta dalla nuova legge, debbano essere presi in considerazione in sè stessi, prescindendosi totalmente dal collegamento con il fatto che li ha generati, in modo che resti escluso che, attraverso tale applicazione, sia modificata la disciplina giuridica del fatto generatore (S.U. n. 2926 del 1967; 2433 del 2000; 14073 del 2002; Cass.16620 del 2013).

14. Alla luce del chiaro paradigma conformativo dell’operatività  del principio d’irretroattività  della legge sostanziale, elaborato dalla giurisprudenza di legittimità  si può affermare:

a) l’applicazione del principio non riguarda soltanto i cd. diritti quesiti (S.U. 5939 del 1991) ma anche le situazioni giuridiche soggettive sottoposte ad un procedimento di accertamento ove la nuova disciplina legislativa modifichi il fatto generatore del diritto o le sue conseguenze giuridiche attuali o future;

b) il principio esposto è una diretta conseguenza del parametro del cd. “fatto compiuto”, elaborato dalla dottrina costituzionalistica al fine di evitare effetti pregiudizievoli sulla tutela di diritti, dettati dall’insorgenza di un nuova norma che ne limiti o comprima la titolarità , il contenuto e l’esercizio, in virt๠di un paradigma diverso rispetto a quello applicabile al momento in cui se ne è chiesto l’accertamento, così da creare disparità  ingiustificate ed irragionevoli di

trattamento dovute esclusivamente ad un fattore, del tutto estrinseco ed accidentale quale la durata del procedimento di accertamento. La nuova legge, ove non si applicasse il principio sopra illustrato “finirebbe per sconvolgere le situazioni giuridiche sorte durante il periodo di vigenza della vecchia legge, solo perchè non esaurite al momento dell’entrata in vigore della nuova (in quanto svolgentesi nell’ambito di un durata ancora in corso) e perchè tuttora oggetto di accertamento giudiziale”(S.U. n. 5939 del 1991; 4327 del 1998; Cass. 2433 del 2000; 16395 del 2007; 3845 del 2017);

c) l’applicazione del paradigma sopraindicato al diritto soggettivo del cittadino straniero che ne ha richiesto l’accertamento nella vigenza del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 5, comma 6 e che non ha avuto una risposta definitiva all’entrata in vigore del D.L. n. 113 del 2018, è, alla luce dei canoni sopraindicati, agevole. La qualificazione giuridica del diritto sopra illustrata e la natura meramente ricognitiva del giudizio di accertamento cui esso è assoggettato nella fase amministrativa e giudiziale dell’esame dei presupposti, inducono univocamente a ritenere che la nuova disciplina legislativa incida direttamente sul fatto generatore del diritto e sui suoi effetti e conseguenze giuridiche così da non poter esse applicabile ai procedimenti in corso, come paradigma valutativo;

d) il diritto soggettivo, nella specie, è preesistente alla verifica delle condizioni cui la legge lo sottopone, mediante il procedimento amministrativo ed eventualmente giudiziale. Il risultato positivo o negativo dell’accertamento, dipende dal quadro allegativo e probatorio posto a base della domanda ma non incide sulla natura giuridica della situazione giuridica soggettiva azionata e sulla incontestata natura dichiarativa della verifica amministrativa e giudiziale. Il cittadino straniero (sulla base del complessivo paradigma legislativo anteriore all’entrata in vigore del D.L. n. 113 del 2018) ha il diritto ad un titolo di soggiorno fondato su “seri motivi umanitari” desumibili dal quadro degli obblighi costituzionali ed internazionali assunti dallo Stato, che sorge contestualmente al verificarsi delle condizioni di vulnerabilità , delle quali ha richiesto l’accertamento con la domanda. La domanda, di conseguenza, cristallizza il paradigma legale sulla base del quale, per la richiamata qualificazione giuridica del diritto azionato e per la natura ricognitiva dell’accertamento statuale, deve essere scrutinato.

Non incide sull’esattezza di tale conclusione la previsione legislativa di cui al D.Lgs. n. 25 del 2008, art. 8, comma 3, che, imponendo la cosiddetta “valutazione all’attualità ” dei fatti dedotti a fondamento della domanda, attiene alla disciplina degli oneri di allegazione della parte e dell’obbligo di cooperazione istruttoria del giudice e, quindi, alle modalità  di conformazione dell’istruttoria, ma non concerne la configurazione giuridica dei presupposti del diritto azionato.

15. Le indicazioni sopra illustrate, risultano, peraltro, coerenti con i principi elaborati dalla Corte Costituzionale in relazione alla disciplina del rapporto tra legge nuova e sistema preesistente. E’ stato affermato, al riguardo che non è astrattamente vietata l’applicazione immediata di una nuova norma salvo che ciù² non contrasti con interessi costituzionalmente protetti (Corte Cost. 41 del 2011; nella specie si trattava di norma autoqualificata d’interpretazione autentica, ma dalla Corte ritenuta di portata innovativa e irragionevolmente retroattiva) e non si ponga in contrasto “con principi costituzionali e di altri valori di civiltà  giuridica tra i quali sono ricompresi il rispetto del principio generale di ragionevolezza che si riflette nel divieto d’introdurre ingiustificate disparità  di trattamento; la tutela dell’affidamento legittimamente sorto nei soggetti quale principio connaturato allo Stato di diritto; la coerenza e la certezza dell’ordinamento giuridico; il rispetto delle funzioni riservate all’ordinamento giudiziario” (Corte Cost. n. 78 del 2012; 209 del 2010). La qualificazione giuridica del diritto all’accertamento dell’esistenza di seri motivi umanitari al fine di poter usufruire del corrispondente titolo di soggiorno che si è consolidata in virt๠degli orientamenti soprarichiamati, attrae, indubitabilmente nell’alveo degli “interessi costituzionalmente protetti” la situazione giuridica soggettiva tutelata dal D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 5, comma 6.

16. Anche per il diritto dell’Unione Europea relativo al diritto del cittadino straniero agli status di protezione internazionale, l’accertamento amministrativo e giudiziale ha natura ricognitiva (Considerando n. 21 della Direttiva 2011/95/UE) e, di recente, la Corte di Giustizia (sentenza del 12 aprile 2018 causa C-559/16) ha ribadito tale principio con riferimento alla domanda di protezione internazionale proposta da un minore non accompagnato che intenda esercitare il diritto al ricongiungimento familiare e che si trovi a raggiungere la maggiore età  in corso di giudizio. Ha affermato la Corte che la diversità  dell’esito fondata esclusivamente sulla durata dell’accertamento del diritto, viola il principio della parità  di trattamento e della certezza del diritto con la conseguenza che, attesa la natura ricognitiva dell’accertamento stesso, si deve considerare la posizione giuridica del richiedente al momento della proposizione della domanda, essendo la durata delle procedure dovuta a fattori del tutto indipendenti dalla volontà  del richiedente stesso (carico di lavoro; complessità  delle questioni; maggiore afflusso delle domande in una particolare contingenza politica). I principi esposti si pongono in consequenziale linea di coerenza con gli orientamenti sopra illustrati in tema di corretta applicazione del principio d’irretroattività , contenuto nell’art. 11 preleggi. Deve aggiungersi che il permesso di soggiorno sostenuto da ragioni di carattere umanitario costituisce parte integrante del sistema pluralistico di protezione internazionale, come ampiamente evidenziato (Cass. 10636 del 2012 e 16362 del 2016) e come risultante dalla norma (D.Lgs. n. 25 del 2008, art. 32, comma 3, nella formulazione vigente fino all’entrata in vigore del D.L. n. 113 del 2018) che ha introdotto nel procedimento di riconoscimento del diritto alla protezione internazionale, il potere – dovere delle Commissioni territoriali di accertare le ragioni di carattere umanitario che possano residuare al diniego delle protezioni cd. maggiori. Tale potere di accertamento, ancorchè rimodulato, alla luce della significativa compressione delle ragioni umanitarie realizzata dal D.L. n. 113 del 2018, è rimasto in capo alle Commissioni, limitatamente ai requisiti contenuti nel D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 19, comma 1 ed 1.1. Pertanto, l’accertamento del diritto al riconoscimento di un titolo di soggiorno per ragioni umanitarie, interferisce con il diritto dell’Unione Europea, potendo costituire parte integrante del sistema legislativo della protezione internazionale degli Stati membri. Ne consegue che i principi affermati dalla Corte di Giustizia in relazione alla natura giuridica delle situazioni giuridiche soggettive riconducibili alla protezione internazionale e alle regole intertemporali che ne governano le procedure di accertamento, costituiscono un canone ermeneutico rilevante anche ai fini della corretta applicazione delle norme che si succedono all’interno dei singoli ordinamenti.

17. In conclusione, deve escludersi che dalle norme transitorie sopra illustrate possa desumersi il principio dell’applicabilità  immediata alle procedure in itinere della nuova disciplina legislativa incentrata sull’eliminazione del diritto all’accertamento di un titolo di soggiorno sostenuto da ragioni umanitarie. (D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 5,comma 6).

18. L’art. 1, comma 9, contiene, tuttavia, una rilevante indicazione in relazione al provvedimento concretamente emesso dal questore. Al fine di determinare una condizione di rigorosa parità  di trattamento di situazioni omogenee, deve ritenersi che anche nelle ipotesi in cui l’accertamento del diritto, al momento dell’entrata in vigore della nuova legge, sia in itinere, il provvedimento del questore, in caso di positivo accertamento delle condizioni di legge, dovrà  avere il contenuto e la durata stabiliti dal comma 9. Così come nell’ipotesi prevista espressamente dalla disposizione richiamata, il paradigma legislativo sulla base del quale verrà  accertata l’esistenza del diritto sarà  quello delineato dal D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 5, comma 6, trattandosi di situazioni giuridiche soggettive che, per le ragioni ampiamente svolte, non possono essere scrutinate alla luce di un fatto generatore mutato rispetto al momento in cui è stato chiesto l’accertamento del diritto. Il titolo di soggiorno rilasciato dal Questore, tuttavia, sarà  conformato al paradigma contenuto nel D.L. n. 113 del 2018, art. 1, comma 9. La disposizione regola le modalità  esecutive del diritto (ove) positivamente accertato dalle commissioni territoriali o in sede giudiziale e, conseguentemente, entro questi limiti trova immediata applicazione.

Deve infatti tenersi conto che, necessitando il rilascio del permesso di soggiorno di una conseguente e necessaria fase attuativa successiva al provvedimento della commissione territoriale o a quello emesso in sede giudiziale, la stessa non può che esplicarsi sulla base della nuova normativa vigente, che non riconosce più¹ per il futuro, dalla data di entrata in vigore del D.L. n. 113 del 2018, il rilascio di un permesso umanitario disciplinato, quanto a contenuto e durata, dal D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 5, comma 6 e dal relativo regolamento di attuazione (D.P.R. n. 394 del 1999, art. 28, comma 2, lett. d)).

E’ lo stesso legislatore che, nel prevedere la disciplina del D.L. n. 113 del 2018, art. 1 comma 9, limitatamente alla conformazione del provvedimento del questore, ha indicato un principio di diritto intertemporale che, indipendentemente dalla portata letterale della disposizione, non può non essere applicato a tutte le situazioni soggettive omogenee, secondo una interpretazione sistematica che ne assicuri la tutela in termini di sostanziale parità .

19. Deve essere, pertanto, affermato il seguente principio di diritto: “La normativa introdotta con il D.L. n. 113 del 2018, convertito nella L. n. 132 del 2018, nella parte in cui ha modificato la preesistente disciplina del permesso di soggiorno per motivi umanitari dettata dal D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 5, comma 6, e dalle altre disposizioni consequenziali, sostituendola con la previsione di casi speciali di permessi di soggiorno, non trova applicazione in relazione alle domande di riconoscimento di un permesso di soggiorno per motivi umanitari proposte prima dell’entrata in vigore (5/10/2018) della nuova legge, le quali saranno pertanto scrutinate sulla base della normativa esistente al momento della loro presentazione.

Tuttavia in tale ipotesi, all’accertamento della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del permesso di soggiorno per motivi umanitari sulla base dei presupposti esistenti prima dell’entrata in vigore del D.L. n. 113 del 2018, convertito nella L. n. 132 del 2018, farà  seguito il rilascio da parte del Questore di un permesso di soggiorno contrassegnato dalla dicitura “casi speciali” e soggetto alla disciplina e all’efficacia temporale prevista dall’art. 1, comma 9, di detto decreto legge”.

20. Stabilito il parametro legislativo alla luce del quale va esaminato il quarto motivo di ricorso, deve rilevarsi che esso non può trovare accoglimento. Nel provvedimento impugnato si rinviene una motivazione del rigetto della domanda sintetica ma non apodittica, come affermato nella censura. Il Tribunale di Napoli ha escluso l’esistenza di condizioni di vulnerabilità , legate a fattori soggettivi, specificamente indicate, o desumibili dalle condizioni politico-sociali del paese di origine le quali peraltro sono state oggetto di puntuale esame nella valutazione della domanda riguardante la protezione sussidiaria. La valutazione della domanda è stata svolta in modo autonomo, tenendo conto dei riscontri complessivamente acquisiti al processo, dei fatti allegati, e delle informazioni officiosamente assunte. Non si riscontra, pertanto, neanche il deficit di approfondimento istruttorio, indicato nella censura, essendo il rigetto della domanda fondato su di un accertamento positivamente svolto e non sulla mancanza di elementi di fatto acquisibili officiosamente.

Il ricorso deve, in conclusione, essere rigettato.

In mancanza della difesa della parte intimata non si deve provvedere in ordine alle spese processuali del presente giudizio.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.

Sussistono le condizioni per l’applicazione del D.Lgs. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 23 gennaio 2019.

Depositato in Cancelleria il 19 febbraio 2019

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione I civile – Sentenza – 19/2/2019 n.4890 proviene da Giustamm.

M.A. Di Nezza, Pres., L. De Gennaro Est. PARTI: A.P., rappr. e difeso dall’ avv.to A. Campesan contro Gestore dei Servizi Energetici – Gse S.p.A rapp.to e difeso dagli avv.ti S. Fiorentini, L. Mariani, M. A. Fadel e A. Pugliese

L’applicabilità  dell’istituto del silenzio-assenso alla materia inerente alla disciplina degli incentivi per la produzione di energia rinnovabile è escluso dalla disciplina generale contenuta nel comma 4 dell’art. 20, l. 241/90 .

1- produzione tardiva – art. 73 c.p.a. – poteri istruttori d’ufficio

2- silenzio-assenso in materia di energia rinnovabile – inapplicabilità  – art. 20, comma 4, l. 241/90

3 – fotovoltaico – d.m. 19 febbraio 2007 – ultimazione lavori entro il 31 dicembre 2010 pena decadenza dagli incentivi

4 – fotovoltaico – d.m. 19 febbraio 2007 – l. 129/2010 – onere probatorio dell’ultimazione dei lavori a carico del Soggetto Responsabile

5 – fotovoltaico – d.m. 19 febbraio 2007 – ultimazione lavori entro il 31 dicembre 2010 – portata probatoria del dossier fotografico

6 – fotovoltaico – d.m. 19 febbraio 2007 – principio di autoresponsabilità  – inammissibilità  dell’integrazione tardiva del dossier fotografico

7 – preavviso di rigetto – l. 241/90 – generale carenza dei documenti – contraddittorio garantito

8 – carenza presupposti di legge in fase di richiesta del beneficio – mancata lesione del principio di affidamento e buona fede

1 . Non vengono attivati i poteri istruttori d’ufficio da parte del TAR qualora le parti, benchè nella disponibilità  della documentazione probatoria e non impossibilitate a produrla in maniera tempestiva e rituale nel corso del giudizio, producano la stessa tardivamente.

2. L’applicabilità  dell’istituto del silenzio-assenso alla materia inerente alla disciplina degli incentivi per la produzione di energia rinnovabile è escluso dalla disciplina generale contenuta nel comma 4 dell’art. 20, l. 241/90; tale comma, infatti, non prevede l’operatività  di detto meccanismo ad atti e procedimenti riguardanti l’ambiente e, conseguentemente, l’energia prodotta da fonti rinnovabili. Per ottenere l’ammissione agli incentivi in parola, pertanto, il procedimento si deve concludere con un atto espresso e favorevole.

Conforme: Cons. Stato n. 2859/2018.

3 . Per accedere al regime incentivante di cui al d.m. 19 febbraio 2007, c.d. “secondo conto energia”, è necessaria l’ultimazione dell’impianto fotovoltaico entro il termine del 31.12.2010, ai sensi dell’art. 1 septies della l. 129/2010 e la mancata dimostrazione della conclusione dei lavori dell’impianto fotovoltaico entro tale data determina l’impossibilità  di accesso agli incentivi di cui al d.m. in parola.

4 . La necessità , in sede di domanda di accesso, di comprovare l’ultimazione dei lavori entro il termine perentorio di legge fissato nel 31.12.2010 tramite dossier fotografico, discende (quanto al cd. “secondo conto energia”) dal combinato disposto dell’art. 5, comma 4, e dell’Allegato n. 4, punto n. 1, del d.m. 19 febbraio 2007; la “Procedura operativa per la gestione delle comunicazioni al GSE di fine lavori degli impianti fotovoltaici (l. 129/2010)”, inoltre, stabilisce che la produzione dei documenti elencati al punto 3.1 costituisce uno specifico onere procedurale posto a carico del soggetto responsabile, il cui mancato assolvimento determina, ex se, la decadenza dalla tariffa incentivante e non può essere opposto al Gestore.

5 . Una relazione asseverata circa la fine dei lavori dell’impianto non ha portata probatoria privilegiata rispetto alle fotografie; la richiesta di produrre una documentazione fotografica dell’impianto ultimato, dalla quale si evinca una visione completa dell’impianto stesso e dei suoi principali componenti (moduli, inverter e trasformatori), assume carattere vincolante proprio perchè, sul piano probatorio, costituisce l’unica modalità  obiettiva per dimostrare la conclusione dei lavori alla data del 31.12.2010.

6 . In ossequio al principio di autoresponsabilità  sotteso al regime di incentivazione di cui al d.m. 19 febbraio 2007, è onere dell’interessato fornire tutti gli elementi idonei a dar prova della sussistenza delle condizioni per l’ammissione ai benefici entro i termini fissati dalla legge, ricadendo sullo stesso eventuali carenze che incidano sul perfezionamento della fattispecie agevolativa; non è ammessa, pertanto, l’integrazione tardiva da parte del Soggetto Responsabile dell’iniziale documentazione fotografica richiesta (ossia l’unica documentazione attestante visivamente lo stato dei luoghi in epoca anteriore al dies ad quem).

7 . Qualora un preavviso di rigetto ex art. 10-bis l. 241/1990 inerente a una contestata carenza di documenti abbia portata generale, esso deve considerarsi inclusivo anche della documentazione più¹ specifica, dovendosi, pertanto, considerare il contraddittorio in sede procedimentale correttamente garantito; qualora, poi, si tratti di una reiezione vincolata, in quanto conseguente alla mancanza di un presupposto di legge, è applicabile l’art. 21 octies della l. 241/90 che inibisce qualsiasi effetto invalidante al preteso vizio per violazione dell’art. 10 bis della l. 241/1990.

8. La mancanza dei presupposti di legge per il godimento del beneficio richiesto esclude che l’operatore economico possa vantare alcun affidamento tutelabile al conseguimento di una situazione contra legem non risultando, pertanto, lesi i principi della buona fede e dell’affidamento.

N. 04874/2012 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4874 del 2012, proposto da

Perrotta Aniello, rappresentato e difeso dall’avvocato Aldo Campesan, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Marcello Antonio Gargiulo in Roma, via E. Faa’ di Bruno, 79;

contro

Gestore dei Servizi Energetici Gse S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Fiorentini, Luciano Mariani, Maria Antonietta Fadel, Antonio Pugliese, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Stefano Fiorentini in Roma, via Nizza, 45;

per l’annullamento

del provvedimento di rigetto del 9.3.2012 (prot. GSE/P20120044984) della domanda di ammissione ai benefici di cui al DM del 19.2.2017 per l’impianto fotovoltaico da 56,16 Kw denominato “Perrotta” sito in via Provinciale Campizze snc nel comune di Airola (BN);

nonchè di ogni altro atto connesso ivi compreso il preavviso di rigetto del 10.1.2012;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici – Gse S.p.A;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2019 il dott. Luca De Gennaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il Sig. Perrotta Aniello, in qualità  di soggetto responsabile di un impianto fotovoltaico realizzato nel Comune di Airola (BN), della potenza di 56,16 kW – asserendo di aver inviato in data 31.12.2010, un’istanza di ammissione alle incentivazioni di cui alla legge n. 129/2010 corredata della relativa documentazione – richiedeva al GSE, con nota del 14.12.2011, chiarimenti sullo stato del procedimento.

Il GSE con nota del 10.1.2012 comunicava preavviso di rigetto ai sensi dell’art. 10 bis della legge 241/1990 osservando che non risulta pervenuta alcuna documentazione inerente all’impianto in oggetto entro il termine previsto del 31.12.2010.

In data 19.1.2012 il soggetto responsabile inviava le proprie osservazioni, ritenendo di poter integrare la documentazione mancante, ai sensi del D.M. 19 febbraio 2007, nel termine di 90 giorni da quando la carenza documentale era stata rilevata dal Gestore.

Con provvedimento del 9 marzo 2012 il GSE rigettava definitivamente la domanda di incentivo in quanto, pur dando atto che il soggetto responsabile, in data 30.12.2010 aveva provveduto alla registrazione dell’impianto e caricato la relativa documentazione direttamente sul portale telematico, lo stesso aveva tuttavia omesso il deposito del dossier fotografico attestante la conclusione dei lavori di realizzazione dell’impianto nel prescritto termine del 31.12.2010 secondo le indicazioni della Procedura operativa per la gestione delle comunicazioni al GSE di fine lavori degli impianti fotovoltaici, ai sensi dell’art. 1 septies L. 129/2010. Segnatamente, la documentazione fotografica a corredo delle osservazioni ex art. 10 bis della L. 241/90, trasmesse in data 19.01.2012, non veniva ritenuta idonea dal Gestore non risultando acquisita entro il termine di conclusione dei lavori del 31.12.2010 e comunque riferibile ad un periodo successivo.

Con il ricorso in epigrafe il Sig. Aniello Perrotta impugnava il provvedimento di diniego del GSE denunziando i seguenti quattro motivi:

– formazione del silenzio assenso ai sensi dell’art. 20 della L. 241/90; illegittimità  del provvedimento impugnato per eccesso di potere per sviamento, carenza di istruttoria e violazione dei principi generali del procedimento amministrativo;

– violazione e falsa applicazione dell’art. 1 septies della L. 129/2010 e dell’articolo 5 del decreto MISE del 19 febbraio 2007, eccesso di potere per errata valutazione dei presupposti;

– contraddittorietà  / carenza di motivazione, violazione art. 3 e 10 bis della L. 241/90. Eccesso di potere;

– eccesso di potere per sviamento e difetto di istruttoria, violazione dei principi di buona fede e di tutela del legittimo affidamento nonchè dell’art. 97 della Costituzione.

Si è costituito in giudizio il Gestore chiedendo che il ricorso sia rigettato.

All’udienza pubblica del 16 gennaio 2019 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

Il ricorso è infondato.

Preliminarmente, come eccepito dall’amministrazione resistente, deve essere dichiarata la tardività  dei documenti depositati dal Perrotta solo con la memoria di replica il 24.12.2018 e quindi oltre i termini perentori stabiliti dall’art. 73 c.p.a.

Peraltro il Collegio non ritiene di dover al riguardo attivare i propri poteri istruttori d’ufficio, dando così seguito alla richiesta del difensore in udienza, trattandosi di documentazione che era nella disponibilità  del ricorrente e che lo stesso non era impossibilitato ad produrre in maniera tempestiva e rituale nel corso del giudizio.

Con il primo motivo il ricorrente deduce che sull’istanza del 31.12.2010 si sarebbe formato il silenzio assenso ex art. 20 L. 241/1990 in quanto i motivi ostativi all’accoglimento della domande di ammissione alla tariffa incentivante sono stati comunicati oltre il termine di sessanta giorni fissato dall’art. 5 DM 19 febbraio 2007 dalla data di ricezione della suindicata domanda.

Il motivo è infondato.

L’applicabilità  dell’istituto del silenzio-assenso alla vicenda odierna è escluso dalla disciplina generale contenuta nel comma 4 dell’art. 20, l. 241/90, che non prevede l’operatività  del detto meccanismo ad atti e procedimenti riguardanti l’ambiente, materia nella quale rientra a pieno titolo la disciplina degli incentivi per la produzione di energia rinnovabile (cfr. in termini Cons. Stato n. 2859/2018).

Ne consegue che per ottenere il beneficio richiesto il procedimento si sarebbe dovuto concludere con un atto espresso e favorevole.

Con il secondo motivo di ricorso si deduce la completezza della domanda di incentivazione e la non obbligatorietà  della trasmissione, nel termine del 31.12.2010, del dossier fotografico attestante la tempestiva ultimazione dei lavori di costruzione dell’impianto fotovoltaico.

La censura non ha pregio.

In primo luogo appare generica, e non sostenuta da alcun mezzo probatorio, l’affermazione riguardante l’asserita completezza della documentazione prodotta a corredo della domanda di incentivazione secondo le disposizioni del D.M. 19 febbraio 2007 e L. 129/2010.

L’ultimazione dell’impianto fotovoltaico entro il termine del 31.12.2010 costituisce poi, ai sensi dell’art. 1 septies della menzionata L. 129/2010, la prioritaria condizione per l’accesso al regime incentivante del Secondo Conto Energia.

Questa Sezione ha più¹ volte affermato, con riferimento al tema della conclusione dei lavori entro il 31.12.2010 ai sensi delle previsioni citate in apertura, che la mancata dimostrazione di detta conclusione determina l’impossibilità  di accesso agli incentivi (cfr. ex multis sentt. 30 marzo 2018, n. 3563, e 29 gennaio 2018, n. 985) in quanto:

– la necessità , in sede di domanda di accesso, di comprovare l’ultimazione dei lavori entro il termine perentorio di legge tramite dossier fotografico, discende (quanto al cd. Secondo Conto Energia) dal combinato disposto dell’art. 5, comma 4, e dell’Allegato n. 4, punto n. 1, del d.m. 19 febbraio 2007;

– “nella Procedura operativa per la gestione delle comunicazioni al GSE di fine lavori degli impianti fotovoltaici (L. 129/2010)” la produzione dei documenti elencati al punto 3.1 costituisce uno specifico onere procedurale posto a carico del soggetto responsabile, il cui mancato assolvimento determina, ex se, la decadenza dalla tariffa incentivante e non può essere opposto al Gestore” [nel punto 3.1 di detta “Procedura operativa”, pubblicata dal Gse sul proprio sito istituzionale il 12.11.2010, è stato specificato che, al fine di dimostrare l’intervenuta conclusione dei lavori entro il 31.12.2010, l’operatore doveva caricare entro la medesima data delle “fotografie dell’impianto (le foto dell’impianto ultimato devono fornire una visione completa dell’impianto e dei suoi principali componenti, moduli, inverter e trasformatori)”];

– la relazione asseverata non ha “portata probatoria privilegiata [&] rispetto alle fotografie”;

– la richiesta di produrre una documentazione fotografica dell’impianto ultimato, dalla quale si evinca una visione completa dell’impianto stesso e dei suoi principali componenti (moduli, inverter e trasformatori), assume carattere vincolante proprio “perchè, sul piano probatorio, costituisce l’unica modalità  obiettiva per dimostrare la conclusione dei lavori alla data del 31.12.2010”

– in ossequio al principio di autoresponsabilità  sotteso al regime di incentivazione per cui è controversia, è onere dell’interessato fornire tutti gli elementi idonei a dar prova della sussistenza delle condizioni per l’ammissione ai benefici, ricadendo sullo stesso eventuali carenze che incidano sul perfezionamento della fattispecie agevolativa;

– in ragione di quanto precisato, va esclusa la possibilità  di integrare dopo la scadenza del termine l'”iniziale documentazione fotografica” (ossia “l’unica documentazione [&] attestante visivamente lo stato dei luoghi in epoca anteriore al dies ad quem”).

Nella fattispecie in esame la documentazione fotografica, in relazione alla quale non è peraltro fornita alcuna certezza sull’epoca di rilevazione, è stata inviata solo con le osservazioni del 19 gennaio 2012 e dunque in un momento tardivo e inidoneo a dimostrare la tempestività  nell’ultimazione dell’impianto entro il termine del 31.12.2010.

Con il terzo motivo di ricorso si deduce la violazione dell’art. 10-bis L. 241/1990 in quanto nel preavviso di rigetto il Gestore non avrebbe specificato che la carenza di documentazione riguardava la prova fotografica della conclusione dei lavori.

Il motivo non ha pregio.

In primo luogo il contraddittorio in sede procedimentale appare correttamente garantito posto che la contestata carenza di documenti, oggetto della comunicazione ex art. 10-bis L. 241/1990 del 10.1.2012, aveva portata generale e dunque includeva anche la documentazione fotografica specificamente rivolta all’accertamento del requisito di cui all’art. 1 septies L. 129/2010.

In ogni caso trattandosi di reiezione vincolata, in quanto conseguente alla mancanza di un presupposto di legge, è applicabile l’art. 21 octies della L. 241/90 che inibisce qualsiasi effetti invalidante al preteso vizio per violazione dell’art. 10 bis della L. 241/1990.

Infine deve essere disattesa ogni considerazione in merito alla lesione dei principi della buona fede e dell’affidamento, come dedotta con il quarto motivo di doglianza.

La mancanza infatti dei presupposti di legge per il godimento del beneficio richiesto esclude che l’operatore economico possa vantare alcun affidamento tutelabile al conseguimento di una situazione contra legem.

Per le ragioni esposte, il ricorso viene respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il ricorrente sig. Perrotta al pagamento delle spese di lite in favore del GSE, liquidate in euro 3.000, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 19/2/2019 n.2169 proviene da Giustamm.

F. De Stefano Pres., M. Buricelli Rel. PARTI: A.T. rappr. e difeso dagli avv.ti M. Calಠe G. Nunè c. Città  metropolitana di Napoli rappr. e difeso dall’avv. A. Di Falco.

l vizio dell’eccesso di potere per disparità  di trattamento è riscontrabile esclusivamente nel caso di assoluta identità  di situazioni di fatto e, conseguentemente, di irragionevole diversità  del trattamento riservato nelle diverse situazioni e l’onere di fornire la prova di quanto sostenuto grava sulla parte ricorrente.

1. Processo amministrativo – condizioni dell’azione – comunicazione avvio procedimento – atto endo procedimentale – inammissibilità 

2. Acque pubbliche e private – art. 106 r.d. n. 1775/1933 – chiusura pozzi – potere P.A.

3. Acque pubbliche e private – art. 31 r.r. n. 12/2012 – rimozione opere – presupposti

4. Procedimento amministrativo – eccesso di potere – disparità  di trattamento – presupposti

5. Procedimento amministrativo – eccesso di potere – disparità  di trattamento – limiti

2. L’art. 106 del r.d. 11 dicembre 1933 n. 1775 prevede, tra l’altro, che l’autorit  competente può disporre, a spese dei responsabili, la chiusura dei pozzi dei quali sia cessata l’utilizzazione.

3. L’art. 31 del r.r. 12 novembre 2012 n. 12 della Regione Campania dispone la rimozione delle opere di derivazione nel caso di cessazione dell’utenza, da qualunque causa essa sia provocata.

4. Il vizio dell’eccesso di potere per disparit  di trattamento è riscontrabile esclusivamente nel caso di assoluta identit  di situazioni di fatto e, conseguentemente, di irragionevole diversit  del trattamento riservato nelle diverse situazioni e l’onere di fornire la prova di quanto sostenuto grava sulla parte ricorrente.

5. Per giurisprudenza amministrativa consolidata nessuno può invocare la disparità  di trattamento a fronte di provvedimenti eventualmente illegittimi adottati dalla Pubblica Amministrazione nei confronti di terzi, al fine di reclamare una eguale illegittimiù  in  proprio favore.

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F. De Stefano Pres., M. Buricelli Rel. PARTI: Toscanini Ettore e Co. s.r.l. rappr. e difesa dagli avv.ti S. Bonatti, F. Tedeschini e R. Izzo c. Provincia di Vercelli rappr. e difesa dagli avv.ti A. Rosci e G. Pafundi e nei confronti di Basikdue S.p.A. rappr. e difesa dagli avv.ti L. Redaelli e M. Colarizi.

Il difetto del provvedimento concessorio, che costituisca l’oggetto della controversia pendente, non può assurgere ad elemento sintomatico della carenza di legittimazione di interesse a ricorrere in quanto ciù² sposterebbe, erroneamente, una questione di merito nell’ambito della verifica delle condizioni dell’azione.

1. Processo amministrativo – domanda di accertamento – discrezionalità  amministrativa – di-niego

2. Acque pubbliche e private – concessione idroelettrica – coesistenza derivazioni – obbligo couso – onere P.A.

3. Acque pubbliche e private – concessione idroelettrica – art. 29 r.r. n. 10/2003 – applicabilità 

4. Processo amministrativo – concessione idroelettrica – difetto provvedimento concessorio – le-gittimazione a ricorrere

5. Processo amministrativo – domanda risarcitoria – discrezionalità  amministrativa – diniego

6. Acque pubbliche e private – concessione idroelettrica – decadenza ex art. 32 r.r. n. 10/2003 – presupposti

7. Acque pubbliche e private – concessione idroelettrica i decadenza ex art. 32 r.r. n. 10/2003 – presupposti

8. Acque pubbliche e private – concessione idroelettrica – uso risorsa idrica – modalità  di presa

1. Non può essere accolta la domanda di accertamento del diritto di derivazione nel caso di rinno-vazione del potere amministrativo in capo alla P.A. ed alla ponderazione degli interessi coinvolti in essa implicati.

2. In materia di procedimenti di concessione di derivazione di acqua pubblica, l’art. 29 del r.r. 29 luglio 2003 n. 10/R della Regione Piemonte, nel testo introdotto con d.p.g.r. 14 marzo 2014 n. 1/R, va interpretato nel senso che, se le cautele di coesistenza non sono state ancora del tutto realizzate e non si è raggiunto un accordo con l’utenza "a monte" per circostanze che sfuggono al controllo della parte istante, spetterà  all’Amministrazione provinciale disciplinare d’ufficio il couso, sentite le parti interessate.

3. L’art. 29 del r.r. 29 luglio 2003 n. 10/R della Regione Piemonte prevedendo che la disposizione in merito al couso si applichi espressamente alle nuove utenze, non esclude la fattispecie del rinnovo caratterizzate da oggettivi elementi di rilevante novità  rispetto alla situazione originaria sulla quale vanno ad incidere, tanto da integrare una fattispecie del tutto assimilabile a quella per la quale la norma è stata espressamene dettata.

4. Il difetto del provvedimento concessorio, che costituisca l’oggetto della controversia pendente, non può assurgere ad elemento sintomatico della carenza di legittimazione di interesse a ricorrere in quanto ciù² sposterebbe, erroneamente, una questione di merito nell’ambito della verifica delle condizioni dell’azione.

5. La persistenza di un potere valutativo di ampiezza significativa in capo alla P.A. nella fase del riesercizio del potere e della rinnovazione del procedimento è ostativa, per giurisprudenza ammini-strativa consolidata, all’accoglimento della domanda risarcitoria.

6. L’art. 32, co. 2 del r.r. 29 luglio 2003 n. 10 della Regione Piemonte va interpretato nel senso che la decadenza, dev’essere dichiarata con un provvedimento ad hoc adottato dall’autorità  concedente su proposta dell’ufficio e previa contestazione all’interessato, non bastando una frase incidentale con cui si afferma "si potrebbe concludere per una decadenza di questo diritto", inserita entro un prov-vedimento avente un diverso oggetto, presuppone il non uso della concessione, il quale si verifica quando la risorsa idrica non viene sfruttata del tutto.

7. La ratio dell’art. 32, co. 2 del r.r. 29 luglio 2003 n. 10 della Regione Piemonte è quella di sanzio-nare, nell’interesse comune all’uso della risorsa, chi non fa più¹ uso della concessione e non utilizza più¹ l’acqua il che si verifica quando la risorsa non viene sfruttata del tutto.

8. Nel caso di utilizzo di una delle modalità  di presa d’acqua piuttosto che un’altra, la concessione non cessa di essere usata dato che il concessionario continua a fare quanto previsto, vale a dire continuare a utilizzare una tra le modalità  alternativamente consentite, non essendo utilizzabili en-trambe in simultanea.

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