Pres. Pasanisi – Est. Morabito.

Sul vincolo di inedificabilità assoluta sopraggiunto all’abuso edilizio

1.  Edilizia e urbanistica – Domanda di condono – Vincolo sopravvenuto – Parere autorità preposta – Necessità  – Ragioni.

2. Edilizia e urbanistica –  Abusi edilizi –  Vincoli di inedificabilità – Autorità – Parere negativo – Mancata impugnazione – Conseguenze – Condono – Inammissibilità.

3. Edilizia e urbanistica – Pareri negativi  – Ricorsi separati – Infondatezza di una impugnativa – Improcedibilità altri ricorsi – Ragioni.
 

1. Nel corso del procedimento di esame di una domanda di condono qualora entri in vigore una normativa o venga emesso un provvedimento, che determini la sopravvenienza di un vincolo di inedificabilità assoluta, l’autorità competente ad esaminare l’istanza di condono deve acquisire il parere della autorità preposta alla tutela del “vincolo sopravvenuto”, che deve pronunciarsi tenendo conto del quadro normativo vigente al momento in cui esercita i propri poteri consultivi [1].

2. In tema di abusi edilizi, nel caso in cui un’area sia interessata dalla compresenza di più vincoli, il parere negativo dell’autorità preposta alla tutela di uno di essi (che equivale, al diniego di un’autorizzazione postuma), ove non impugnato, ovvero rimasto indenne dalle censure avverso lo stesso azionate, pregiudica, irreversibilmente, il condono di quanto abusivamente edificato.

3. In tema di abusi edilizi, nel caso in cui con separati atti di ricorso, vengano impugnati distinti ed autonomi pareri sfavorevoli di ciascuna delle competenti autorità, l’acclarata infondatezza di una delle impugnative rende improcedibile l’altra (o le altre) attesa l’idoneità del parere uscito indenne dall’aggressione giudiziale a supportare la determinazione (comunale) di rigetto del condono.

sul ricorso numero di registro generale 21610 del 2000, proposto da: Pocaforza Eugenio (e proseguito da Floriana Marconi quale erede di Eugenio Pocaforza) e Mario Foschi, rappresentati e difesi dagli avv.ti Fabrizio Paoletti ed Emanuela Paoletti, presso il cui studio in Roma, viale Maresciallo Pilsudski, 118 sono elettivamente domiciliati;
 

Ente Parco Regionale Appia Antica, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto in Roma, Via Principessa Clotilde, 2;
 

Comune di Ciampino, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Pasquale Brancaccio, con domicilio eletto in Ciampino, Via Monte Grappa, 68;
Regione Lazio, n.c.,
 
sul ricorso numero di registro generale 21617 del 2000, proposto da: Pocaforza Eugenio (e proseguito da Floriana Marconi quale erede di Eugenio Pocaforza), rappresentato e difeso dagli avv.ti Fabrizio Paoletti ed Emanuela Paoletti, presso il cui studio in Roma, viale Maresciallo Pilsudski, 118 è elettivamente domiciliato;

Ente Parco Regionale Appia Antica, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto in Roma, Via Principessa Clotilde, 2;
 

Comune di Ciampino, rappresentato e difeso dall’avv. Pasquale Brancaccio, con domicilio eletto in Ciampino, Via Monte Grappa, 68;
Regione Lazio n.c.;
 
sul ricorso numero di registro generale 282 del 2001, proposto da: Pocaforza Eugenio (e proseguito da Floriana Marconi quale erede di Eugenio Pocaforza), rappresentato e difeso dagli avv.ti Fabrizio Paoletti ed Emanuela Paoletti, presso il cui studio in Roma, viale Maresciallo Pilsudski, 118 sono elettivamente domiciliati;

– Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato;
 

– Comune di Ciampino, rappresentato e difeso dall’avv. Pasquale Brancaccio, con domicilio eletto in Ciampino, Via Monte Grappa, 68;
 
sul ricorso numero di registro generale 283 del 2001, proposto da: Pocaforza Eugenio (e proseguito da Floriana Marconi quale erede di Eugenio Pocaforza) e Mario Foschi, rappresentati e difesi dagli avv.ti Fabrizio Paoletti ed Emanuela Paoletti, presso il cui studio in Roma, viale Maresciallo Pilsudski, 118 sono elettivamente domiciliati;

Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato;
 

Comune di Ciampino, rappresentato e difeso dall’avv. Pasquale Brancaccio, con domicilio eletto in Ciampino, Via Monte Grappa, 68;
 
sul ricorso numero di registro generale 5860 del 2001, proposto da: Pocaforza Eugenio (e proseguito da Floriana Marconi quale erede di Eugenio Pocaforza) e Mario Foschi, rappresentati e difesi dagli avv.ti Fabrizio Paoletti ed Emanuela Paoletti, presso il cui studio in Roma, viale Maresciallo Pilsudski, 118 sono elettivamente domiciliati;

Comune di Ciampino, rappresentato e difeso dall’avv. Pasquale Brancaccio, con domicilio eletto in Ciampino, Via Monte Grappa, 68;
 

quanto al ricorso n. 21610 del 2000: del parere contrario al rilascio della concessione edilizia in sanatoria ai sensi delle leggi n.47 del 1985 e 724 del 1994 reso dall’Ente parco regionale dell’Appia Antica in data 29.9.2000;
quanto al ricorso n. 21617 del 2000: del parere contrario al rilascio della concessione edilizia in sanatoria ai sensi delle leggi n.47 del 1985 e 724 del 1994 reso dall’Ente parco regionale dell’Appia Antica in data 29.9.2000;
quanto al ricorso n. 282 del 2001:del parere contrario al rilascio della concessione edilizia in sanatoria ai sensi delle leggi n.47 del 1985 e 724 del 1994 reso dalla Soprintendenza Archeologica per il Lazio il 24.10.2000;
quanto al ricorso n. 283 del 2001: del parere contrario al rilascio della concessione edilizia in sanatoria ai sensi delle leggi n.47 del 1985 e 724 del 1994 reso dalla Soprintendenza Archeologica per il Lazio il 24.10.2000;
quanto al ricorso n. 5860 del 2001: delle determinazioni comunali nn.7398, 7399 e n.7400 dell’1.3.2001 di reiezione delle istanze di condono presentate dai ricorrenti.
 
Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Visti, con riguardo a tutti i ricorsi, gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Ciampino nonché, con riguardo ai ricorsi nn.2610 e 2617 del 2000, gli atti di costituzione dell’Ente Parco Regionale Appia Antica, nonché, ai ricorsi nn. 282 e 283 del 2001, gli atti di costituzione del Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa, incluso l’atto di costituzione in giudizio della sig.ra Floriana Marconi quale erede di Eugenio Pocaforza;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2016 il Consigliere Pietro Morabito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

I)- Tutti i ricorsi in epigrafe trattano di segmenti e/o fasi del procedimento per il condono, ai sensi della legge n.724 del 1994, di abusi edilizi che sono accomunati dal fatto di essere stati commessi in data successiva al 15.6.1984 in area (loc. “Longarina” nel comune di Ciampino) gravata da vincoli di varia natura (urbanistica, paesaggistica, archeologica, ambientale) e tipologia (vincoli relativi ed assoluti) sia preesistenti che successivi alla data di consumazione degli abusi stessi. Più puntualmente, pre-esistevano all’anno di realizzazione degli abusi:
a) un vincolo paesistico panoramico imposto con d.m. 29.4.1955 ai sensi L. n.1497 del 1939;
b) altro vincolo riveniente dal Piano Territoriale Paesistico delle zone dell’Appia antica dei comuni di Roma e Ciampino imposto con d.m. 11.2.1960 ai sensi della L. n.1497/1939, istitutivo di due zone di rispetto “A” e “B”: Piano il cui art.5 delle relative Norme tecniche di attuazione nella zona B (che è quella, senza contestazioni dei ricorrenti, interessata dagli abusi) ammette soltanto l’adattamento degli edifici esistenti e precisa che in lotti di terreno di almeno 4 ha possono essere consentite eccezionalmente piccole costruzioni a carattere agricolo ad uso del fondo coltivato;
c) un ulteriore vincolo già introdotto dal pregresso Programma di Fabbricazione e ribadito nel P.r.g. di Ciampino, approvato nel 1983, che destinava la zona a Parco archeologico dell’Appia antica (zona F1: comprendente le preesistenze archeologiche del sito e prescrittivo di un vincolo di inedificabilità assoluta in attesa dell’approvazione del piano particolareggiato della zona stessa).
Sono invece successivi all’epoca di consumazione degli abusi in parola:
– i vincoli introdotti dalla L.r. Lazio n.66 del 1988 [istitutiva del Parco regionale dell’Appia Antica e del relativo Ente parco, che ha previsto rigide misure di salvaguardia (includenti il divieto di nuove opere edilizie fino all’approvazione del Piano
– i vincoli di inedificabilità assoluta, di carattere storico archeologico ai sensi della legge n.1089 del 1939, di cui al d.m. 26.5.1997 che ha istituito una fascia di rispetto (che include le p.lle interessate dagli abusi di cui si tratta) su entrambi i
– i vincoli dal Piano Territoriale Pesistico -ambito n.9 – approvato con le legge regionale nr.24 del 1998 – e nel cui contesto l’area interessata dall’abuso ricade nell’ambito delle zone agricole con rilevante valore paesistico ambientale all’interno del
Orbene, in tale contesto territoriale – come sopra vincolato – i sigg.ri E.Pocaforza e M.Foschi edificano abusivamente (e, dato incontestato, non prima del 15.6.1984) un capannone delle dimensioni di mq 465 circa, di mc 2348 con un’altezza, al colmo di mt.5,60 circa; e, in ordine a tale abuso, una volta esitata negativamente una prima istanza di sanatoria ai sensi della legge n.47 del 1985 (che non è oggetto dei correnti contenziosi), ripresentano una seconda domanda di condono ai sensi della legge n.724 del 1994 nell’aprile 1995. Nel corso di tale procedimento chiedono:
1) in data 10.4.2000 il parere di competenza dell’Ente parco regionale dell’Appia Antica: parere esitato negativamente il 29.9.2000 e dagli stessi gravato col ric. n.21610/2000;
2) in data 19.4.2000 (e successiva istanza di rettifica del 06.6.2000), il parere di competenza della Soprintendenza Archeologica per il Lazio: parere esitato negativamente il 24.10.2000 e dagli stessi gravato col ric. n. 283/2001.
Inoltre, e sempre nel medesimo contesto territoriale, il solo Pocaforza Eugenio edifica abusivamente un capannone delle dimensioni di 203,61 mq, 1001,76 mc con altezza al colmo di mt 5,60, in ordine al quale, una volta esitata negativamente una prima istanza di sanatoria ai sensi della legge n.47 del 1985 (che non è oggetto dei correnti contenziosi), ripresenta una seconda domanda di condono ai sensi della legge n.724 del 1994 nel novembre 1994. Nel corso di tale procedimento chiede:
a) in data 10.4.2000 il parere di competenza dell’Ente parco regionale dell’Appia Antica: parere esitato negativamente il 29.9.2000 e dallo stesso gravato col ric. n.21617/2000 di sostanziale identico tenore al ric. n.21610/2000;
b) in data 19.4.2000 (e successiva istanza di rettifica del 06.6.2000), il parere di competenza della Soprintendenza Archeologica per il Lazio: parere esitato negativamente il 24.10.2000 e dallo stesso gravato col ric. n. 282/2001 di sostanziale identico tenore al ric. n. 283/2001.
L’ultimo capitolo del complesso contenzioso in trattazione è dato dai provvedimenti con cui il Comune di Ciampino ha respinto le istanze di condono presentate sia dai sigg.ri Pocaforza e Foschi nonché dal solo sig. Pocaforza. Più precisamente si tratta:
– delle determinazioni comunali nn.7398 e 7399 (entrambe) dell’1.3.2001, relative al sopra citato capannone delle dimensioni di mq 465 circa, di mc 2348, recanti reiezione delle separate istanze di condono presentate – ciascuna con riferimento ad una porz
– della determinazione comunale nr.7400 dell’1.3.2001 – relativa al capannone delle dimensioni di 203,61 mq, 1001,76 mc con altezza al colmo di mt 5,60 – recante reiezione dell’istanza di condono del solo Pocaforza.
Le tre determinazioni sono state impugnate dai sigg. ri Pocaforza e Foschi col ric. n.5860 del 2001.
Con riferimento a ciascuno dei ricorsi dianzi descritti si è costituito in giudizio il Comune di Ciampino che non ha trascurato la produzione di documentazione d’Ufficio (inerente le distinte pratiche di condono) e di articolate memorie difensive insistendo per la reiezione degli opposti gravami. Nei ricorsi che vedono impugnati propri atti (n.21610/2000 e n. 21617/2000) si è costituito in giudizio, con deposito di memorie e nota difensiva l’Ente parco intimato; ed analogo contegno è stato assunto, nell’interesse dell’intimata Soprintendenza Archeologica per il Lazio, dalla Difesa erariale che ha contestato, con propri scritti difensivi, le deduzioni avversarie proponendone la reiezione (si tratta dei ricorsi nn.282 e 283 del 2001).
II)- Dunque e operando un primo riepilogo, gli abusi per i quali si controverte riguardano due capannoni:
– l’uno, di mc 2348, è stato edificato dal Pocaforza e dal Foschi i quali ne hanno chiesto (con separate istanze, ciascuna relativa ad una porzione del fabbricato) il condono e hanno collettivamente impugnato, con separati ricorsi sia il parere dell’Ente
– l’altro, di 1001,76 mc, edificato, nel medesimo contesto territoriale, dal solo Pocaforza il quale ha impugnato sia il parere dell’Ente parco (con ricorso n.21617/2000 di sostanziale identico tenore al ric. n.21610/2000) che quello della Soprintendenza
Da ultimo i ricorrenti, con ricorso parimenti collettivo e cumulativo, si sono gravati avverso i provvedimenti comunali di reiezione delle rispettive istanze di condono. Sussistono, di conseguenza, evidenti elementi di connessione che consentono la riunione dei gravami al fine della loro unitaria trattazione e definizione con un’unica pronuncia.
Tanto premesso, per quanto attiene allo scrutinio dei ricorsi così riuniti, il Collegio ritiene che un ruolo centrale e determinante vada riservato ai ricorsi (di identico tenore come sopra già accennato) che aggrediscono il parere della Soprintendenza archeologica attesa l’incidenza che il relativo esito svolge – per le ragioni che si avrà cura di meglio chiarire in seguito – sia sui ricorsi (temporalmente precedenti) avverso il parere dell’ente parco che sul successivo ricorso avverso i dinieghi di condono. Alla loro delibazione è dunque riservato il paragrafo seguente.
III)- Del ricorso nr. 283/2001 (e di quello di egual tenore n. 282/2001).
Qui l’abuso, come già più volte evidenziato, è dato dalla realizzazione del capannone delle dimensioni di mq 465 circa e di mc 2348 (oggetto delle separate istanze di condono – ciascuna riguardante una porzione e nel loro insieme l’intero capannone – del Pocaforza e Foschi); mentre il giudizio di cui la Soprintendenza è stata investita è quello relativo alla compatibilità di detto abuso col vincolo (sopravvenuto) di inedificabilità assoluta introdotto col d.m.26.5.1997: vincolo assoluto in quanto detto decreto (che solo la Difesa erariale si è premunita di versare agli atti di causa), all’art.1, individua una fascia di rispetto di 110 mt a partire dall’asse mediano della via Appia Antica (in cui ricade l’area interessata dalla costruzione di entrambi i capannoni di cui ai ricorsi 282 e 283 del 2001), all’interno della quale “è fatto divieto assoluto di innalzare costruzioni di qualsiasi genere e tipo, anche a carattere provvisorio, o sopraelevazioni degli edifici già esistenti, modificazioni o ampliamenti, anche a carattere temporaneo, di inserire elementi in elevato, di aprire passi carrabili o cancelli e di effettuare sbancamenti ed apertura di scavi”. Si tratta di un d.m. – si curano di ricordare i ricorrenti – che è stato già gravato innanzi a questo Tribunale col ric. n. 1288/1998; e, a tal riguardo, essi deducono col secondo mezzo di gravame che il parere reso dalla Soprintendenza ripete la sua invalidità dalla illegittimità da cui tale decreto ministeriale sarebbe, a loro avviso, inficiato. Sennonché – e lo si può sin da subito chiarire – detto ricorso è stato dichiarato perento con d.p. n.9303/2013 che, a differenza dei decreti di perenzione relativi ai ricorsi in epigrafe, non risulta revocato, a tanto accedendo l’improcedibilità di tale doglianza e la possibilità di affrontare, senza riserve, lo scrutinio dei ricorsi in trattazione.
Quindi, e procedendo, nel caso di specie, la Soprintendenza ha escluso ogni rapporto di compatibilità tra il d.m. 26.5.1997 e l’abuso in quanto quest’ultimo:
– costituisce un impatto visivo nei confronti dell’antico tracciato viario e del sepolcro romano corrispondente contravvenendo alle norme previste dall’art.21 della l.n.1089 del 1939;
– altera totalmente il paesaggio antico che costituiva fino a pochi decenni fa una delle caratteristiche salienti della campagna romana;
– deturpa la visibilità non solo della via Appia Antica ma dell’intero comprensorio archeologico che non è limitato al solo tracciato viario, essendo esso affiancato da sepolcri e da strutture murarie in parte visibili, ma in parte ancora da scavare;
Detta articolata trama motivazionale è stata contestata con più censure fra le quali determinante – per significatività e consistenza – è quella (che si trova identicamente ribadita in tutti i ricorsi in epigrafe e che, con riguardo a quelli nn.282 e 282 del 2001 ora in corso di scrutinio, è) allocata nel primo mezzo di gravame laddove si deduce che, essendo stato l’abuso perpetrato anteriormente alla data di introduzione del vincolo ex l. n.1089/1939, il provvedimento di nulla osta della Soprintendenza non avrebbe dovuto – ai sensi dell’art.32 della legge n.47 del 1985 – essere richiesto ovvero, quantomeno, sarebbe dovuto intervenire in termini di non soggezione dell’immobile alla necessità del nulla osta. A tal riguardo parte ricorrente ritiene che alla fattispecie non è applicabile l’insegnamento di cui all’Ad. Pl. del Cons. St. n.20 del 1999 (che reputa necessario il rilascio del nulla osta a prescindere dal momento di apposizione del vincolo) in quanto tale indirizzo di pensiero ha avuto riguardo all’interpretazione del testo dell’art.32 comma 1 della legge n.47 del 1985 nella versione antecedente le modifiche apportate dall’art.2 (commi 43 e 44) della legge n.662 del 1996 (ndr.: nello specifico il comma 43 ha modificato il comma 1 del citato art.32; mentre il comma 44 ha introdotto un terzo comma nel corpo dell’art.32). In tale occasione detto Consesso – una volta rilevato che il comma 1 dell’art.32 citato non fa riferimento alla data di apposizione del vincolo – ha dettato il principio secondo il quale il vincolo paesaggistico su un’area, ancorché sopravvenuto all’intervento edilizio, non possa restare senza effetti sul piano giuridico, con la conseguenza che deve ritenersi sussistente l’onere procedimentale di acquisire il prescritto parere dell’autorità preposta alla tutela del vincolo in ordine alla assentibilità della domanda di sanatoria, a prescindere dall’epoca d’introduzione del vincolo, tale valutazione essendo funzionale all’esigenza di vagliare l’attuale compatibilità dei manufatti realizzati abusivamente con lo speciale regime di tutela del bene compendiato nel vincolo. Ma tale insegnamento, segnalano i ricorrenti, non torna utile ove venga in considerazione, come nel caso di specie, il comma 3 dell’art.32 citato, introdotto dall’art.2 comma 44 pure esso citato, il quale dispone che è subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo il rilascio della concessione edilizia o dell’autorizzazione in sanatoria per opere eseguite su immobili soggetti alle leggi 1° giugno 1939, n. 1089, 29 giugno 1939, n. 1497 e al d.l. n.312/1985 (convertito, con modificazioni, dalla legge n.431/1985) “nonché in relazione a vincoli imposti da leggi statali e regionali e dagli strumenti urbanistici, a tutela di interessi idrogeologici e delle falde idriche nonché dei parchi e delle aree protette nazionali e regionali qualora istituiti prima dell’abuso“. Questa disposizione è stata abrogata dall’art.32 comma 43 del d.l. n.269 del 2003 (convertito in legge n.326/2003), per cui essa è rimasta in vigore dal 1996 al 2003, recando la citata legge di conversione del decreto legge, in aggiunta all’art. 32, il comma 43 bis, per il quale “Le modifiche apportate con il presente articolo concernenti l’applicazione delle leggi 28 febbraio 1985, n. 47, e 23 dicembre 1994, n. 724, non si applicano alle domande già presentate ai sensi delle predette leggi“.
Orbene, e fermo restando:
– il vizio di fondo che affligge l’opzione esegetica patrocinata dai ricorrenti, e cioè quello di ritenere relativo e non assoluto (id est: introduttivo di un divieto assoluto di edificazione) il vincolo introdotto dal d.m. 26.5.1997;
– la singolarità del contegno di parte attrice che prima si determina (con istanza del 19.4.2000) a chiedere alla Soprintendenza di esprimere il parere di rito e poi sostiene che tale parere non poteva o doveva essere reso;
(fermo quanto sopra), la doglianza di cui trattasi non si presta ad essere condivisa in nessun caso; e cioè sia nell’ipotesi di vincolo sopravvenuto (all’abuso) di inedificabilità relativa (che è quello che ha interessato la specifica fattispecie originatrice della decisione dell’Ad.Pl. n.20 del 1999) che di vincolo sopravvenuto di inedificabilità assoluta (natura che, senza riserve, va riconosciuta al vincolo di cui al d.m. 26.5.1997).
Invero – e con riguardo alla sopravvenienza di un vincolo di inedificabilità relativa – pur se l’ordine di argomentazioni patrocinato da parte ricorrente ha trovato avallo in qualche precedente giurisprudenziale (ved. Cons. St.n.5806 del 2000; Tar Campania, Salerno, n.1746 e n.1763 del 2012 e n.1500 del 2011), v’è da rilevare che maggioritario, e condivisibile, è l’orientamento opposto del G.A. (peraltro stabilizzatosi anche con riguardo a fattispecie di vincoli rivenienti dall’istituzione, successiva all’abuso, di parchi nazionali o regionali) secondo il quale in base alla pacifica giurisprudenza (consolidatasi a seguito della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 20 del 1999), il quadro normativo riconducibile alle disposizioni dei primi due condoni (di cui alle leggi n. 47 del 1985 e n. 724 del 1994) va inteso nel senso che, se nel corso del procedimento di esame della domanda di condono entra in vigore una normativa o è emesso un provvedimento, che determina la sopravvenienza di un vincolo di protezione dell’area in questione, l’autorità competente ad esaminare l’istanza di condono deve acquisire il parere della autorità preposta alla tutela del “vincolo sopravvenuto”, che deve pronunciarsi tenendo conto del quadro normativo vigente al momento in cui esercita i propri poteri consultivi (cfr. Cons. St. nr. 231 del 2014 e n.3015 del 2013 che hanno annullato le decisioni del Tar Campania sopra indicate; nonché Cons. St. n.2367 del 2013 che ha annullato la sent. n.1500/2011 dello stesso Giudice di primo grado). E d’altro canto si tenga conto che una tale opzione esegetica è l’unica che appare idonea a porre (l’ormai abrogato) comma 3 dell’art.32 (introdotto dall’art.2 c. 44 della legge n.662 del 1996) al riparo da sicuri profili di illegittimità costituzionale quali quelli rivenienti dall’ovvio quanto elementare rilievo che la sorte dei condoni introdotti ai sensi delle legge n.47/1985 e 724/1994 viene fatta dipendere, di fatto, dalla celerità con cui le amministrazioni comunali definiscono i relativi procedimenti. Altrimenti detto, se si seguisse la tesi interpretativa proposta da parte ricorrente (secondo la quale non vi sarebbe spazio per alcun parere nei casi di vincoli paesistici, monumentali, storici, a tutela dei parchi ecc. successivi alla consumazione dell’abuso), vi sarebbero alcune istanze di condono definite prima dell’entrata in vigore della legge n.662 del 1996 per le quali (anche in omaggio al principio poi fissato dall’Ad.Pl. del Consiglio di Stato), non dovendosi badare alla data di introduzione del vincolo (rispetto all’abuso), si è disposta la reiezione del condono in esito al parere non favorevole dell’ente preposto alla tutela del vincolo stesso; e vi sarebbero altre istanze di condono (quale quella oggetto della corrente controversia che è stata presentata ai sensi della legge n.724 del 1994) non ancora definite alla data di entrata in vigore della legge n.662 del 1996 le quali – grazie ai ritardi maturati nel corso del rispettivo procedimento (compresi quelli imputabili alla parte interessata che ha ritardato la richiesta di parere all’ente competente alla protezione del vincolo: nel caso di specie tale richiesta risale all’anno 2000) – verrebbero a beneficiare del più mite regime introdotto dalla legge n.662 del 1996 e dunque verrebbero ad essere sottratte da ogni valutazione di compatibilità col vincolo successivamente intervenuto.
Ma se vi è stata, come sopra visto, qualche oscillazione giurisprudenziale in ordine al rilievo da assegnare, nell’ambito di una procedura di condono edilizio, ai vincoli cc.d. relativi sopravvenuti all’abuso, nessun dubbio o riserva ha mai connotato il parallelo indirizzo di pensiero relativo alla sopravvenienza di vincoli di inedificabilità assoluta: in tale contesto il Massimo Giudice amministrativo ha, senza flessioni, sempre, e pacificamente, affermato che se è vero che alla stregua dell’art. 33, l. n. 47/1985 cit. il vincolo di inedificabilità assoluta non può operare in modo retroattivo, tuttavia lo stesso non si può considerare inesistente per il solo fatto che sia sopravvenuto all’edificazione (ciò che paradossalmente porterebbe a ritenere senz’altro sanabili gli interventi, i quali pertanto fruirebbero di un regime più favorevole di quello riservato agli abusi interessati da vincoli sopravvenuti di inedificabilità relativa); pertanto, se il vincolo di inedificabilità assoluta sopravvenuto non può considerarsi sic et simpliciter inesistente, ne discende che va applicato al riguardo lo stesso regime della previsione generale dell’art. 32, comma 1, l. n. 47/1985 cit., che subordina il rilascio della concessione in sanatoria per opere su aree sottoposte a vincolo al parere favorevole dell’autorità preposta alla tutela del vincolo medesimo (cfr., in progressione storica, Cons. St. sez. V 27 marzo 2000 n. 1761; sez. VI 07 ottobre 2003 n. 5918; idem 05 aprile 2012 n. 2018, 06 maggio 2013 n. 2409 e 12 novembre 2014 n. 5549).
Da tanto la chiara infondatezza della doglianza in trattazione.
Le residue censure sono obiettivamente di minor pregio giuridico.
In quella collocata nel terzo mezzo di gravame si lamenta la violazione dell’art.1 c.10 della legge n.449 del 1997 a mente del quale l’art.32 citato “deve intendersi nel senso che l’amministrazione preposta alla tutela del vincolo, ai fini dell’espressione del parere di propria competenza, deve attenersi esclusivamente alla valutazione della compatibilità con lo stato dei luoghi degli interventi per i quali è richiesta la sanatoria, in relazione alle specifiche competenze dell’amministrazione stessa”. A tal riguardo si sostiene che la Soprintendenza si è determinata negativamente tenendo conto anche della tutela di interessi preposti alla cura e tutela di altri enti così come ha fatto quando ha richiamato i vincoli paesaggistici di cui alla legge n.1497 del 1939 ovvero quelli ambientali di cui alla legge regionale n.66 del 1988 istitutiva del parco regionale dell’Appia antica e del relativo ente parco.
Sennonché la trama motivazionale delineata nel parere impugnato, come sopra testualmente riportata, non contiene argomentazione alcuna relativa alla tutela dell’interesse paesaggistico di eventuale competenza della distinta Soprintendenza per i beni ambientali ed architettonici per il Lazio; mentre per quanto attiene al tratto motivo in cui si richiama l’incompatibilità del manufatto abusivo, oltre che con le esigenze di tutela e salvaguardia del sito archeologico, anche con le finalità del neo istituito parco regionale non può non rilevarsi la, quantomeno parziale, coincidenza con l’interesse tutelato rientrando tra le finalità che l’art.2 della legge regionale istitutiva assegna al Parco quella di “tutelare i monumenti e i complessi archeologici, artistici e storici e diffonderne la conoscenza”. E’ dunque perfettamente logica quanto razionale l’affermazione di un rapporto di confliggenza tra l’abuso e le finalità del parco (almeno in parte sovrapponibili a quelle la cui tutela è rimessa alla Soprintendenza), con accessiva infondatezza della doglianza in trattazione.
Con la censura allocata nel quarto mezzo di gravame si assume un vizio nella motivazione del provvedimento e la sua illogicità in quanto nessuna delle disposizioni del d.m. di vincolo e sulle quali si basa il parere impugnato potrebbe applicarsi al caso di specie in quanto esse riguardano interventi da realizzare e non quelli già effettuati anteriormente all’istituzione del vincolo come nel caso di specie.
La doglianza è smentita, in fatto prima che in diritto, da una serena lettura del parere gravato il quale, in nessuna sua parte, richiama il fatto che l’immobile abusivo è da ritenersi incompatibile con il vincolo in quanto questo non consentiva alcun intervento edilizio sull’area; ben diversamente le valutazioni racchiuse nel parere attengono ad altri, e ivi chiaramente delineati, profili di incompatibilità dell’abuso con il valore storico archeologico espresso dai beni oggetto di tutela.
Il quinto mezzo di gravame lamenta la natura falsa e generica della motivazione che sostiene il parere avversato le cui conclusioni sono state rassegnate senza una effettiva verifica dello stato dei luoghi e senza tener conto della saturazione edilizia della zona.
Orbene, e fermo restando che i sopra riportati apprezzamenti sull’apparato motivazionale del parere rimangono confinati nella percezione soggettiva, e del tutto personale, di parte attrice, la Difesa erariale ha esibito in giudizio le fotografie scattate in esito al sopraluogo sul posto dell’abuso: e tanto vale a sconfessare, sul punto, la deduzione dei ricorrenti.
Per quanto riguarda invece la dedotta saturazione edilizia della zona, una tal situazione non introduce elementi di contraddittorietà nel giudizio della Soprintendenza che successivamente ritenga incompatibile con i profili prima indicati l’abuso di cui trattasi ma, al contrario, ne avvalora la ragionevolezza: il fatto che la rilevanza culturale dell’area sia stata in passato ritenuta recessiva rispetto ad interventi, abusivi o meno, sul territorio con l’effetto di comprometterne in parte la valenza storico, culturale, archeologica, paesaggistica, non fa venire meno ma anzi rafforza l’istanza di tutela e di conservazione sottesa al giudizio di competenza della Soprintendenza. La rilevanza del valore tutelato in ogni caso impone di ricercare un limite di compatibilità che impedisca di annullare i valori identitari e culturali del territorio sicchè laddove vi è già stata una parziale compromissione dello stesso, il giudizio di compatibilità relativa ad ulteriori interventi deve svolgersi con particolare rigore per evitare che i richiamati caratteri identitari, spirituali e culturali già in precedenza compromessi dall’intervento dell’uomo possano venire definitivamente cancellati.
Rimane da trattare della residua, ed ultima, censura con la quale si deduce la violazione dell’art.24 del d.lgs n.490 del 1999 il quale dispone che il provvedimento di approvazione del progetto debba intervenire entro il termine di 90 giorni dalla domanda e che, in difetto, la richiesta si intende accolta. La doglianza è priva di pregio giuridico alcuno; e difatti, impregiudicato:
– che nel caso di specie la domanda di parte ricorrente è stata, a seguito di richiesta di chiarimenti da parte della stessa Soprintendenza, rettificata in data 06.6.2000;
– che l’ormai abrogato art.24 dianzi citato, in ogni caso, disponeva che, una volta decorso il termine di giorni 90, “previa diffida a provvedere nei successivi trenta giorni, le richieste di approvazione si intendono accolte”: diffida della qual
(impregiudicato quanto sopra) è chiaro che la norma evocata da parte attrice attiene all’iter ordinario della richiesta di parere e cioè all’ipotesi in cui l’intervento edilizio è sottoposto alla Soprintendenza al fine di ottenerne, come prescriveva l’art.23 dello stesso d.lgs, “la preventiva approvazione”. La disciplina relativa alle ipotesi inverse – e cioè a quelle in cui, come nel caso di specie, è l’abuso ad aver preceduto l’autorizzazione – è quella data dall’art. 32 comma 1 della legge n.47 del 1985 nella versione rationae temporis vigente, il quale prescriveva “Qualora tale parere non venga formulato dalle suddette amministrazioni entro centottanta giorni dalla data di ricevimento della richiesta di parere esso si intende reso in senso favorevole” : e poiché il diniego è intervenuto circa due mesi prima della scadenza suddetta, la doglianza si rivela del tutto infondata.
Conclusivamente il ric. n.283/2001 (proposto da Pocaforza e Foschi) e quello, di sostanziale identico tenore, n.282/2001 proposto dal solo Pocaforza (ed avente ad oggetto l’impugnativa del parere della Soprintendenza archeologica con riguardo al contiguo capannone edificato abusivamente da costui: parere di analogo tenore a quello precedentemente esaminato) sono infondati e devono essere respinti.
IV)- Del ricorso nr.5680/2001 proposto dai sigg.ri Pocaforza e Foschi avverso i provvedimenti comunali di reiezione delle rispettive istanze di condono.
Ed a questo punto, prima di procedere allo scrutinio del ric. n. 5680/2001 il Collegio deve soffermarsi sui chiarimenti che, nell’ultimo periodo del secondo paragrafo, si era riservato di rappresentare nel prosieguo della presente decisione.
Quando si è trattato della questione dell’incidenza sulle domande di condono ai sensi delle leggi n.47 del 1985 e 724 del 1994 dei vincoli di inedificabilità (relativi o assoluti) sopravvenuti all’abuso edilizio, si è detto che, secondo il pacifico e radicato insegnamento del G.A., se il vincolo di inedificabilità assoluta sopravvenuto non può considerarsi sic et simpliciter inesistente, ne discende che va applicato nei suoi confronti lo stesso regime della previsione generale dell’art. 32, comma 1, l. n. 47/1985 cit., che subordina il rilascio della concessione in sanatoria per opere su aree sottoposte a vincolo al parere favorevole dell’autorità preposta alla tutela del vincolo medesimo.
Orbene da tale postulato discendono una serie di effetti di non poco rilievo sul corrente contenzioso, significando che:
a) ove un’area sia interessata dalla compresenza di più vincoli il parere negativo dell’autorità preposta alla tutela di uno di essi (che equivale, in tutto e per tutto, al diniego di un’autorizzazione postuma), ove non impugnato ovvero ove rimasto indenne dalle censure avverso lo stesso azionate, pregiudica, certamente ed irreversibilmente, il condono di quanto abusivamente edificato; e tanto a prescindere dalla circostanza che il parere relativo a distinto vincolo gravante sulla medesima area sia stato, in esito a rituale impugnativa, ritenuto illegittimo ovvero legittimo;
b) (stante quanto sopra), esiste un vincolo di mera consequenzialità tra il diniego del parere favorevole di cui trattasi ed il provvedimento comunale che, sulla base del detto parere, respinge l’istanza di condono. Naturalmente il provvedimento comunale può motivatamente imperniare il diniego anche su altri elementi di giudizio; ma a tali elementi deve accordarsi solo portata integrativa di una determinazione che già di per sé si sorregge autonomamente sulla base del solo parere di incompatibilità dell’abuso col vincolo di inedificabilità gravante sull’area;
c) (ancora, stante quanto sopra), nel caso in cui, con separati atti di ricorso, vengano impugnati distinti ed autonomi pareri sfavorevoli di ciascuna delle competenti autorità, l’acclarata infondatezza di una delle impugnative rende improcedibile l’altra (o le altre) attesa l’idoneità del parere uscito indenne dall’aggressione giudiziale a supportare la determinazione (comunale) di rigetto del condono.
E tali postulati trovano applicazione nel caso di specie in cui le determinazioni comunali di reiezione delle istanze di condono presentate dai ricorrenti, se pur evocano il diniego dell’Ente parco regionale dell’Appia Antica ed il contrasto di quanto abusivamente edificato con i vincoli paesaggistici parimenti gravanti sull’area, in ogni caso richiamano – e tanto è sufficiente per lasciarle indenni dalle censure sollevate – il parere negativo della Soprintendenza archeologica che, come sopra anticipato, è autonomo rispetto agli elementi di giudizio racchiusi nei provvedimenti comunali ed idoneo a giustificarli ex art.32 comma 1 L. n.47 del 1985.
E comunque – fermo quanto appena detto – il Collegio non intende sottrarsi ad un, pur ovviamente sintetico, scrutinio delle doglianze mosse avverso le citate determinazioni comunali.
Le prime due censure – con le quali si lamenta che i provvedimenti impugnati richiamano l’istruttoria compiuta dall’ufficio tecnico comunale che non sarebbe stata resa disponibile e che nulla precisano in ordine alla composizione della Commissione edilizia (C.e.c.) e cioè se la stessa fosse stata debitamente “integrata” con un tecnico laureato come prescritto dal comma 5 dell’art.1 della Legge regione Lazio n.59 del 1995 – si rivelano infondate in quanto di seguito alla sua costituzione in giudizio, il Comune ha prodotto tutti gli atti relativi all’istruttoria compiuta ed a tanto non è seguito, da parti del ricorrenti, alcun motivo aggiunto di gravame pur se ne era stata formulata espressa riserva.
La terza censura – che può essere esaminata congiuntamente alla sesta di analogo tenore – lamenta la non chiara intelligibilità del parere espresso dalla Cec e assume che i pareri negativi della Soprintendenza archeologica e dell’Ente parco non potevano essere presi in considerazione dovendo il comune decidere autonomamente e solo con riguardo ai vincoli di sua stretta pertinenza.
Orbene detta Commissione ha espresso all’unanimità parere contrario non solo convenendo con i pareri negativi resi dalla Soprintendenza archeologica e dall’Ente parco ma anche apprezzando – nonostante l’abuso risalga all’anno 1984 – la sua incompatibilità con il sopravvenuto piano territoriale paesaggistico (P.t.p.) dei Castelli Romani (nel cui contesto, si ricorda, l’area interessata dall’abuso ricade nell’ambito delle zone agricole con rilevante valore paesistico ambientale all’interno delle quali è ammesso un rapporto di copertura non superiore ad 1 m² per ettaro).
Dunque la circostanza che il parere della Commissione sia stato coerente con quello reso, in relazione ai propri ambiti di rispettiva competenza, dall’ente parco e dalla soprintendenza archeologica non consente certamente di affermare che la Commissione abbia invaso settori esterni alla propria competenza; e tanto fermo restando il disposto dell’art.32 comma 1 della legge n.47 del 1985 il quale subordina il rilascio della concessione in sanatoria per opere su aree sottoposte a vincolo al parere favorevole dell’autorità preposta alla tutela del vincolo medesimo; e dunque ne segue – ricordando al riguardo le considerazioni già in precedenza declinate – che il parere dell’Ente parco e quello della Soprintendenza essendo non favorevoli – e ciascuno giuridicamente ed autonomamente in grado di supportare le determinazioni reiettive avversate – non potevano non essere ivi richiamati. Mentre, e per quanto riguarda il giudizio sul rapporto tra l’abuso ed il sopravvenuto P.t.p. si tratta di un giudizio che certamente rientra tra quelli sub-delegati al comune di Ciampino in quanto, ex comma 6 del citato art.1 della L.r. n.59 del 1995, dotato di strumento urbanistico generale vigente e quindi delegato a rendere il parere ex art.32 L. n.47 del 1985 come da tale comma consentito.
La quarta censura è quella che riproduce la tematica relativa all’interpretazione dell’art.32 della legge n.47 del 1985 come modificato ed innovato dai commi 43 e 44 dell’art.2 della legge n.662 del 1996; e pertanto valgono sul punto le articolate considerazioni rassegnate nei paragrafi precedenti cui è consentito rinviare onde evitare di ripetersi.
Nella quinta censura i ricorrenti espongono che nel quartultimo “considerato” dei provvedimenti impugnati si fa riferimento al d.m. 17.7.1989 introduttivo di un vincolo di inedificabilità assoluta così come si fa riferimento ad un vincolo ex l. n.431 del 1985 relativo alla fascia di rispetto da un corso d’acqua; quindi sostengono che il citato decreto non interessava l’area dei ricorrenti che è stata assoggettata a vincolo di inedificabilità assoluta solo con il successivo d.m.26.5.1997 e che il corso d’acqua sopra richiamato non è iscritto nell’elenco delle acque pubbliche. In realtà in tale “considerato” il provvedimento richiama la disciplina che lo strumento urbanistico generale prevede nella zona F1 interessata dall’abuso e quindi indica una ulteriore serie di vincoli fra i quali quello di cui al d.m. citato. Orbene la circostanza che il comune, nel richiamare detta disciplina vincolistica, che integra quella prevista dallo strumento urbanistico per la zona F1, non abbia indicato il d.m. 26.5.1997 appare frutto di una mera omissione che lascia, nei fatti, impregiudicata la soggezione dell’area su cui sono stati realizzati due capannoni al vincolo di inedificabilità assoluta successivamente introdotto da quest’ultimo decreto; mentre, e con riguardo alla contestata fascia di rispetto dal corso d’acqua ivi indicato, la dedotta estraneità di tale corso dall’elenco delle acque pubbliche non assume, alla luce delle considerazioni già sopra articolatamente svolte, peculiare rilievo stante l’idoneità del solo parere negativo espresso dalla soprintendenza archeologica a motivare sufficientemente gli impugnati provvedimenti comunali.
I rimanenti tre mezzi di gravame sono mirati a contestare l’applicazione all’abuso in parola della disciplina prevista dallo strumento urbanistico generale nonché i richiami, operati nel corpo dei provvedimenti gravati, alla disciplina introdotta dalla l.r. n.66 del 1988 istitutiva del parco regionale dell’Appia antica e dal Piano Territoriale Paesistico delle zone dell’Appia antica dei comuni di Roma e Ciampino disposto con d.m. 11.2.1960 [il cui art.5 delle relative Norme tecniche di attuazione nella zona B (che è quella, senza contestazioni dei ricorrenti, interessata dagli abusi), ammette, come già nel par. I accennato, soltanto l’adattamento degli edifici esistenti e precisa che in lotti di terreno di almeno 4 ha possono essere consentite eccezionalmente piccole costruzioni a carattere agricolo ad uso del fondo coltivato]. Ancora si deduce – con riguardo al richiamo (nei provvedimenti avversati) al Piano Territoriale Pesistico, ambito n.9, approvato con la legge regionale nr.24 del 1998 e nel cui contesto l’area interessata dall’abuso ricade nell’ambito delle zone agricole con rilevante valore paesistico ambientale all’interno delle quali è ammesso un rapporto di copertura non superiore ad 1 m² per ettaro – che la disciplina di tutela approvata con legge regionale sarebbe derogabile da una direttiva fissata da una delibera della G.R. laziale del 1999 in tutti le ipotesi in cui si è verificata una significativa compromissione edilizia del territorio, come accade nel caso di interesse.
Si tratta di doglianze in parte già scrutinate ma che tutte che possono, al più, interessare singole componenti dell’articolata trama motivazionale dei provvedimenti impugnati e che dunque, ed a prescindere dal loro approfondimento, si rivelano inidonee, alla fine, a vulnerare la legittimità e l’efficacia dei provvedimenti avversati che trova già sufficiente ed adeguato sostegno nel parere sfavorevole reso dalla Soprintendenza archeologica.
V)- In conclusione:
a) il ricorso n.21610/2000 (proposto da Pocaforza e Foschi) ed il ricorso n.21617/2000 proposto dal solo Pocaforza avverso il parere negativo dell’ente parco regionale dell’Appia Antica sono improcedibili per le ragioni in precedenza rassegnate;
b) il ricorso n. 283/2001 (proposto da Pocaforza e Foschi) ed il ricorso n.282/2001 proposto dal solo Pocaforza avverso il parere negativo della Soprintendenza archeologica, sono infondati;
c) il ricorso nr.5680/2001 proposto dai sigg.ri Pocaforza e Foschi avverso i provvedimenti comunali di reiezione delle rispettive istanze di condono, è infondato.
In considerazione dell’esito complessivo della lite, le spese seguono la soccombenza per due terzi e sono liquidate come da dispositivo, mentre devono essere dichiarate compensate per il residuo terzo..

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater), così dispone sui ricorsi in epigrafe:
a) riunisce i medesimi;
b) dichiara, per le ragioni declinate in parte motiva, improcedibili i ricorsi nn. 21610 e 21617 del 2000;
c) respinge i ricorsi nn.283 e 282 del 2001;
d) respinge il ricorso n.560 del 2001.
Condanna i ricorrenti al pagamento dei due terzi delle spese di lite nella misura complessiva di euro 8.000,00 (ottomila), che pone in solido a carico del sig. Eugenio Pocaforza (e per esso, dell’erede Floriana Marconi costituitasi in giudizio) e del sig. Mario Foschi, a beneficio del comune di Ciampino e della Soprintendenza archeologica per il Lazio (secondo la quota di euro quattromila per ciascuna delle suddette due parti resistenti).
Compensa tra le parti in causa le spese di lite per il residuo terzo.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Leonardo Pasanisi, Presidente
Pietro Morabito, Consigliere, Estensore
Francesco Arzillo, Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II quater – Sentenza – 19/2/2016 n.2252 proviene da Giustamm.

Pres. A. D’Ambrosio, Rel. G. Carluccio

Sull’obbligo ministeriale di direttiva, controllo e vigilanza in materia di impiego di sangue umano per uso terapeutico e sulla conseguente responsabilità ex art. 2043 c.c.

1. Sanità pubblica – Uso del sangue per fini terapeutici – Direttiva, controllo e vigilanza – Obbligo  del Ministero della salute – Sussiste – Conseguenze – Responsabilità extracontrattuale.
 
2. Processo civile – Ricorso per cassazione – Notifica – Mancanza di una o più pagine – Inammissibilità  – Non si configura – Ragioni.
 
3. Sanità pubblica – Uso del sangue per fini terapeutici – Danno conseguente – Clinica ospedaliera – Responsabilità – Non sussiste – Ragioni.
 

1. Sul Ministero grava un obbligo di controllo, di emanare direttive e di vigilanza in materia di impiego di sangue umano per uso terapeutico (emotrasfusioni o preparazione di emoderivati), anche strumentale alle funzioni di programmazione e coordinamento in materia sanitaria, affinché sia utilizzato sangue non infetto e proveniente da donatori conformi agli standard di esclusione di rischi. In tale prospettiva, verificata l’omissione di tali attività, accertata, altresì, con riferimento all’epoca di produzione del preparato, la conoscenza oggettiva ai più alti livelli scientifici della possibile veicolazione di virus attraverso sangue infetto ed accertata – infine – l’esistenza di una patologia da virus HIV o HBV o HCV in soggetto emotrasfuso o assuntore di emoderivati, si può ritenere, in assenza di altri fattori alternativi, che tale omissione sia stata causa dell’insorgenza della malattia, e che, per converso, la condotta doverosa del Ministero, se fosse stata tenuta, avrebbe impedito il verificarsi dell’evento. Nella specie, quindi, rispetto a trasfusioni di sangue infetto avvenute in una casa di cura, che pacificamente hanno causato la malattia di epatite C, rileva l’omesso esercizio del dovere ministeriale di direttiva, controllo e vigilanza ed è ravvisabile la responsabilità del Ministero ex art. 2043 c.c..
 
2. La mancanza di una o più pagine nella copia del ricorso per cassazione notificato alla controparte assume rilievo solo se abbia impedito al destinatario della notifica la comprensione dell’atto e, quindi, compromesso in concreto le garanzie della difesa e del contraddittorio
 
3. Sussistendo il contratto c.d. di spedalità tra clinica e paziente, ossia un contratto atipico a prestazione corrispettive, la responsabilità della clinica prescinde dalla responsabilità o dall’eventuale mancanza di responsabilità del medico in ordine al sorgere di un danno che non ha connessione diretta con alcuna condotta medica, ma si connette con le scelte generali di gestione e organizzazione per fornire la prestazione finale che è la cura del paziente.
 

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
                        SEZIONE TERZA CIVILE                        
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:                           
Dott. AMBROSIO   Annamaria                        –  Presidente   – 
Dott. ARMANO     Uliana                           –  Consigliere  – 
Dott. DE STEFANO Franco                           –  Consigliere  – 
Dott. CARLUCCIO  Giuseppa                    –  rel. Consigliere  – 
Dott. ROSSETTI   Marco                            –  Consigliere  – 
ha pronunciato la seguente:                                         
                     sentenza                                       
sul ricorso 13421/2013 proposto da:
           D.M.D. (OMISSIS), elettivamente domiciliata  in
ROMA,  V.  A.  BAIAMONTI  10,  presso lo studio  dell’avvocato  MARIA
FRANCESCA CALDORO, rappresentata e difesa dall’avvocato DE MAIO Carlo
giusta procura speciale a margine del ricorso;
                                                       – ricorrente –
                               contro
VILLA  TORRI  SRL  IN  LIQUIDAZIONE, in persona del  liquidatore  pro
tempore Dott.          Z.C., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA
CELIMONTANA 38, presso lo studio dell’avvocato BENITO PIERO PANARITI,
rappresentata  e difesa dall’avvocato ROSSI SOLFERINI  Renata  giusta
procura speciale a margine del controricorso;
MINISTERO  DELLA  SALUTE,  in  persona  del  Ministro  pro   tempore,
domiciliato  ex  lege  in  ROMA,  VIA  DEI  PORTOGHESI   12,   presso
l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, da cui è rappresentato  e  difeso
per legge;
ASSICURAZIONI  GENERALI  SPA,  a mezzo  della  propria  mandataria  e
rappresentante  GENERALI  BUSINESS SOLUTIONS  SCPA,  in  persona  dei
procuratori    speciali                    C.F.    e           C.
           P.,  elettivamente  domiciliata  in  ROMA,  VIA  GIUSEPPE
FERRARI  35,  presso lo studio dell’avvocato MARCO VINCENTI,  che  la
rappresenta   e  difende  giusta  procura  speciale   in   calce   al
controricorso;
                                                 – controricorrenti –
                              e contro
AUSL CITTA’ BOLOGNA;
                                                         – intimati –
nonchè da:
AZIENDA  USL  CITTA’ DI BOLOGNA, in persona del legale rappresentante
pro  tempore  Direttore  Generale dott.                   R.D.M.F.,
elettivamente  domiciliata in ROMA, VIA FABIO MASSIMO 60,  presso  lo
studio  dell’avvocato  ENRICO CAROLI, che la  rappresenta  e  difende
unitamente agli avvocati FEDERICO POSTIGLIONI, MARIA GRAZIOSI  giusta
procura speciale a margine del ricorso;
                                           – ricorrente incidentale –
                               contro
               D.M.D.  (OMISSIS),  VILLA  TORRI   SRL   IN
LIQUIDAZIONE, MINISTERO DELLA SALUTE ASSICURAZIONI GENERALI SPA;
                                                         – intimati –
avverso  la  sentenza n. 553/2012 della CORTE D’APPELLO  di  BOLOGNA,
depositata il 05/04/2012, R.G.N. 945/05;
udita  la  relazione  della causa svolta nella pubblica  udienza  del
27/11/2015 dal Consigliere Dott. GIUSEPPA CARLUCCIO;
udito l’Avvocato CARLO DE MAIO;
udito l’Avvocato MARCO VINCENTI;
udito l’Avvocato BENITO PANARITI;
udito l’Avvocato FEDERICO POSTIGLIONI;
udito  il  P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale  Dott.
RUSSO  Rosario  Giovanni,  che  ha concluso  per  l’accoglimento  del
ricorso  principale  (S.U.  576 e 581 del  2008)  inammissibilità  o
assorbimento di quello incidentale.
Fatto
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1. D.M.D. (nel (OMISSIS)) propose domanda di risarcimento dei danni per aver contratto epatopatia da HCV (accertata nel (OMISSIS)) mediante trasfusioni di sangue, eseguite nel 1989 presso la casa di cura (OMISSIS), in occasione di un intervento di chirurgia ortopedica effettuato nell'(OMISSIS) dello stesso anno. Convenne in giudizio, oltre alla casa di cura, che chiamò in causa la propria compagnia assicuratrice per essere tenuta indenne da eventuale responsabilità, la USL (OMISSIS) Bologna e il Ministero della sanità.
Il Tribunale rigettò la domanda e, in riferimento alla Azienda USL Città di Bologna – che si era costituita rilevando il proprio difetto di legittimazione passiva – ritenne irrilevante la trasformazione della USL, configurando una successione ex art. 111 c.p.c..
La Corte di appello di Bologna (con sentenza del 5 aprile 2012) confermò la decisione di primo grado quanto alla negazione di ogni responsabilità dei convenuti, ritenendo implicitamente assorbito l’appello incidentale proposto dalla Azienda USL città di Bologna ai fini del difetto della propria legittimazione passiva. In accoglimento dell’appello incidentale della casa di cura, riformò la sentenza solo quanto alla regolazione delle spese processuali di primo grado tra l’attrice e la casa di cura, condannando l’attrice alla rifusione delle stesse.
2. Avverso la suddetta sentenza, D.M.D. propone ricorso affidato ad unico complesso motivo.
2. Resistono con distinti controricorsi il Ministero della salute, la Casa di cura Villa Torri srl, Assicurazioni generali spa a mezzo della propria mandataria e rappresentante Generali Business Solutions Scpa, nonchè l’Azienda USL città di Bologna. Quest’ultima propone ricorso incidentale condizionato relativo alla propria carenza di legittimazione passiva.
Depositano memorie la ricorrente, la Casa di cura e la l’AUSL.
Diritto
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. La decisione ha per oggetto i distinti ricorsi, principale ed incidentale condizionato, proposti avverso la stessa sentenza, rispettivamente da D.M.D. e dalla Azienda USL città di Bologna.
1.1. Preliminarmente, va dichiarata priva di pregio l’eccezione, sollevata dalla Casa di cura, di inammissibilità del ricorso principale per essere stata notificata alla resistente una copia incompleta dell’atto, mancante delle pagine contrassegnate con i numeri 8 e 9. Costituisce principio consolidato nella giurisprudenza di legittimità, quello secondo cui “la mancanza di una o più pagine nella copia del ricorso per cassazione notificato alla controparte assume rilievo solo se abbia impedito al destinatario della notifica la comprensione dell’atto e, quindi, compromesso in concreto le garanzie della difesa e del contraddittorio” (ex plurimis, Cass. n. 24656 del 2013; n. 1213 del 2010).
Nella specie, le pagine mancanti nella copia notificata del ricorso contengono la riproduzione di documenti, prodotti dall’attrice nel giudizio di primo grado, relativi al carteggio con la Casa di cura per acquisire informazione in ordine alle sacche di sangue trasfuso.
Si tratta, pertanto, di documentazione ben conosciuta dalla controparte e sulla esistenza della quale, peraltro, non vi è contestazione.
L’assenza di due pagine riproduttive di documenti noti alla controparte non è idonea, quindi, a compromettere la comprensione delle censure del ricorso, che sono svolte nelle pagine successive, restando così salvaguardato il diritto della difesa e del contraddicono.
2. Con l’unico complesso motivo di ricorso si denuncia violazione e falsa applicazione: degli attt. 1176, 1218, 1223, 1225, 2050, 2056 e 2697 c.c., art. 115 c.p.c.; della L. n. 296 del 1958, L. n. 592 del 1967, del D.P.R. n. 1256 del 1971, della L. n. 519 del 1973, del D.M. 18 giugno 1971, della L. n. 833 del 1978, del D.L. n. 443 del 1987.
Unitamente, si deduce omessa motivazione ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5. Va subito precisato che, benchè non formalmente evocato, nella parte esplicativa si denuncia anche la violazione dell’art. 2043 c.c..
2.1. In fatto risulta non in contestazione che:
– le trasfusioni di sangue furono eseguite presso la casa di cura in occasione dell’intervento chirurgico effettuato nell'(OMISSIS) del 1989;
– le unità di sangue trasfuse, regolarmente tracciate, provenivano dal servizio di immunoematologia trasfusionale della USL n. (OMISSIS), ospedale maggiore di Bologna, ed erano risultati negativi i testi obbligatori di legge previamente effettuati (ricerc
– nel (OMISSIS) fu diagnosticata l’epatite C;
-in esito a successivi controlli, nel (OMISSIS), uno degli originari donatori era risultato positivo alla ricerca dell’anti-HCV. In diritto non è in contestazione che la D.M. contrasse l’epatite C attraverso la terapia trasfusionale effettuata in occasion
3. Al fine di maggiore chiarezza espositiva è opportuno trattare separatamente i profili di responsabilità che attengono alla casa di cura da quelli che attengono al Ministero e premettere lo svolgimento di questi ultimi, per la presenza di profili comuni che attengono alla conoscibilità dei mezzi di prevenzione.
Resta escluso ogni scrutinio di responsabilità rispetto alla Azienda USL, atteso che, per quanto successivamente argomentato nella trattazione del ricorso incidentale condizionato della stessa, esaminabile per l’effetto del parziale accoglimento del ricorso principale, l’AUSL convenuta è priva di legittimazione passiva.
4. Nel negare l’attribuzione di responsabilità extracontrattuale in capo al Ministero – che l’appellante individuava nel ritardo con cui erano stati resi obbligatori, con la L. n. 107 del 1990, i test per la ricerca dell’HCV, noti quantomeno dal 1989 – la Corte di merito, prescindendo completamente dalla giurisprudenza di legittimità consolidata a partire dalle pronunce a Sezioni Unite del 2008, ha ritenuto la mancanza di ogni riferimento fattuale ad una condotta che consentisse di apprezzare il ritardo del Ministero e, piuttosto, la presenza di indizi favorevoli all’assenza di colposo ritardo.
4.1. La ricorrente impugna la decisione richiamando la giurisprudenza di legittimità, ignorata dalla Corte di appello.
La censura merita accoglimento.
4.2. Le Sezioni Unite (in particolare sentenze n. 576 e 581 del 2008) hanno inquadrato il problema della conoscenza del virus e dei test rivelatori nell’ambito della c.d. causalità adeguata o regolarità causale. Per pervenire ad una causalità giuridicamente rilevante all’interno delle serie causali determinate ai sensi degli artt. 40 e 41 c.p., hanno dato rilievo solo a quelle cause che, nel momento in cui si produce l’evento causante non appaiono del tutto inverosimili, ma si presentino come effetto non del tutto imprevedibile, secondo il principio della regolarità causale. Con la conseguenza, che ciascuno è responsabile soltanto delle conseguenze della sua condotta, attiva o omissiva, che appaiono sufficientemente prevedibili al momento nel quale ha agito. Prevedibilità, effettuata con giudizio ex ante, e prevedibilità obiettiva, individuata in astratto e non in concreto, non con il metro di valutazione della conoscenza dell’uomo medio, ma con quello delle migliori conoscenze scientifiche del momento;
divenendo così rilevante, non la prevedibilità da parte dell’agente, ma la prevedibilità secondo le regole scientifiche.
All’esito di complesse argomentazioni, le Sezioni Unite hanno affermato il principio, secondo cui: premesso che sul Ministero grava un obbligo di controllo, di direttive e di vigilanza in materia di impiego di sangue umano per uso terapeutico (emotrasfusioni o preparazione di emoderivati), anche strumentale alle funzioni di programmazione e coordinamento in materia sanitaria, affinchè sia utilizzato sangue non infetto e proveniente da donatori conformi agli standard di esclusione di rischi, il giudice, accertata l’omissione di tali attività, accertata, altresì, con riferimento all’epoca di produzione del preparato, la conoscenza oggettiva ai più alti livelli scientifici della possibile veicolazione di virus attraverso sangue infetto ed accertata – infine – l’esistenza di una patologia da virus HIV o HBV o HCV in soggetto emotrasfuso o assuntore di emoderivati, può ritenere, in assenza di altri fattori alternativi, che tale omissione sia stata causa dell’insorgenza della malattia, e che, per converso, la condotta doverosa del Ministero, se fosse stata tenuta, avrebbe impedito la versificazione dell’evento.
Le stesse Sezioni Unite hanno ritenuto (superando la distinzione delle diverse date nelle quali erano stati riconosciuti dalla scienza mondiale i virus e i test della HBV, HIV ed HCV, rispettivamente 1978, 1985 e 1988) che, a partire dalla data di conoscenza dell’epatite B (accertata nel 1978 da parte dell’Organizzazione Mondiale della Sanità) – proprio per via della raggiunta conoscenza ai più alti livelli scientifici della veicolazione di un virus, con conseguente esclusione della imprevedibilità e conseguente esistenza della regolarità causale – sussiste la responsabilità del Ministero anche per il contagio degli altri due virus, che non costituiscono eventi autonomi e diversi di serie causali autonome ed indipendenti, ma solo forme di manifestazioni patogene dello stesso evento lesivo dell’integrità fisica (del fegato) da virus veicolati dal sangue infetto, per cui unico è il nesso causale: trasfusione con sangue infetto – contagio infettivo – lesione dell’integrità.
4.3. Nella specie, quindi, rispetto a trasfusioni di sangue infetto avvenute nel (OMISSIS), che pacificamente hanno causato la malattia di epatite C, rileva l’omesso esercizio del dovere ministeriale di direttiva, controllo e vigilanza in materia di impiego di sangue umano per uso terapeutico, volto a garantire l’utilizzazione di sangue non infetto e proveniente da donatori conformi agli standard di esclusione di rischi quali conosciuti al più alto livello scientifico mondiale, già dal 1978, per via della raggiunta conoscenza della veicolazione di un virus, con conseguente esclusione della imprevedibilità e conseguente esistenza della regolarità causale anche per il contagio degli altri due virus, ed è ravvisabile la responsabilità del Ministero ex art. 2043 c.c..
4.4. Il motivo viene accolto in relazione alla suddetta censura e la sentenza impugnata è cassata in relazione, con rinvio alla Corte di appello di Bologna, in diversa composizione, anche per le spese processuali del presente giudizio in riferimento ai rapporti tra ricorrente e Ministero.
5. Per l’esame delle censure sviluppate nel motivo di ricorso in riferimento alla assunta responsabilità della casa di cura è preliminarmente utile la delimitazione della questione posta all’attenzione della Corte in correlazione alle argomentazioni della sentenza impugnata.
Nel rigettare la relativa domanda, la Corte di appello ha in primo luogo messo in rilievo che alcuni profili di responsabilità contrattuale in ordine all’essere la trasfusione effettivamente necessaria, all’essere necessaria la trasfusione eterologa in luogo di quella omologa, alla mancata acquisizione del consenso, dedotti in appello e già introdotti irrituaimente in primo grado, comportavano una inammissibile mutatio libelli, involgente indagini diverse, rispetto alla domanda originaria incentrata solo sulla trasfusione in sè, come potenziale veicolo di infezioni.
Quindi, ha ritenuto che, correttamente, il giudice di primo grado aveva escluso sia la responsabilità contrattuale che quella ex art. 2050 c.c., per la mancata effettuazione da parte della Casa di cura di controlli sulle sacche di sangue; controlli ulteriori rispetto a quelli previsti dalla legge all’epoca vigente e pacificamente posti in essere dal servizio di immunoematologia trasfusionale della USL n. (OMISSIS).
A tal fine, ha rilevato l'”assurdità” di ritenere che la casa di cura deve ulteriormente controllare le sacche da utilizzare e che, all’epoca della trasfusione, mancavano i test idonei a rilevare la presenza del virus HCV, essendo stati messi a punto solo nel corso dello stesso anno (1989).
Quindi, ha aggiunto che l’effettuazione dei test stabiliti all’epoca dalla legge, pacificamente avvenuta (da parte della USL) era idonea ad integrare la prova liberatoria anche ai fini dell’art. 2050 c.c..
5.1. Il ricorso principale censura tali statuizioni solo in riferimento alla negata responsabilità contrattuale della casa di cura perchè, al contrario di quanto ritenuto dalla sentenza impugnata, secondo la ricorrente la casa di cura aveva l’obbligo di effettuare ulteriori test, già conosciuti al più alto livello scientifico, rispetto a quelli previsti dalla legge ed effettuati dal centro trasfusionale che aveva fornito le sacche di sangue. Si lamenta, pertanto il mancato riconoscimento della responsabilità contrattuale sotto tale profilo, sostenendo la ravvisabilità di un comportamento negligente, gravemente colpevole in capo alla casa di cura (in particolare, pag. 72, 82 del ricorso).
Non è pertanto più in discussione, con conseguente giudicato interno, l’esclusione della responsabilità della casa di cura ai sensi dell’art. 2050 c.c.. e la stessa responsabilità contrattuale sotto il profilo della assenza di consenso informato e di colpa nelle scelte sul se effettuare la trasfusione e sulla tipologia di trasfusione.
Così definita sulla base del ricorso la censura ancora all’attenzione della Corte, la stessa va rigettata.
5.2. Il fondo della censura che viene in questione è se la casa di cura, che ha utilizzato sacche di sangue per le trasfusioni, tracciate rispetto alla identificabilità del donatore, provenienti dal servizio di immunoematologia trasfusionale della USL competente, ivi sottoposte ai controlli preventivi richiesti dalla normativa all’epoca (1989) vigente, sia responsabile per inadempimento contrattuale dell’obbligo di garantire che le trasfusioni siano effettuate con sangue non infetto, non avendo posto in essere quei controlli ulteriori conosciuti al più alto livello scientifico mondiale e non ancora obbligatori sulla base della normativa vigente.
La risposta al quesito è negativa.
5.3. Viene in rilievo, innanzitutto, il rapporto paziente/struttura ospedaliera (senza che abbia alcun peso la natura privata o pubblica di questa) quale atipico contratto a prestazioni corrispettive (c.d.contratto di spedalità). A tale contratto si applicano le regole ordinarie sull’inadempimento fissate dagli artt. 1218 e 1176 c.c., in riferimento a forme di responsabilità autonome della struttura ospedaliera, che prescindono dall’accertamento di una condotta negligente dei singoli operatori, e trovano la fonte nell’inadempimento delle obbligazioni direttamente riferibili alla sola struttura sanitaria (a partire da Sez. Un. n. 9556 del 2002).
Si valorizza, così, la complessità e l’atipicità del legame che si instaura tra paziente e struttura, che va ben oltre la fornitura di prestazioni alberghiere e comprende la messa a disposizione di personale medico ausiliario, paramedico, l’apprestamento di medicinali, di tutte le attrezzature necessarie; che comprende, in definitiva, tutta l’organizzazione necessaria per la cura del paziente.
In forza del contratto, la struttura si impegna a fornire al paziente una prestazione articolata, definita genericamente di “assistenza sanitaria”, che ingloba al suo interno, oltre alla prestazione principale medica, anche una serie di obblighi c.d. di protezione ed accessori.
Dalla ricostruzione in termini autonomi del rapporto struttura- paziente rispetto al rapporto paziente-medico, discendono importanti conseguenze sul piano della affermazione di responsabilità.
Sussistendo il contratto di spedalità tra clinica e paziente, la responsabilità della clinica prescinde dalla responsabilità o dall’eventuale mancanza di responsabilità del medico in ordine al sorgere di un danno che, come nel caso di specie, non ha connessione diretta con alcuna condotta medica, ma si connette con le scelte generali di gestione e organizzazione per fornire la prestazione finale che è la cura del paziente.
5.4. Nella specie, nell’ambito delle prestazioni di cura cui la struttura è direttamente obbligata, rileva quella di fornire sangue non infetto, ed è pacifico che lo stesso, invece, fosse infetto, nonostante fosse stato fornito dal centro territoriale a ciò deputato secondo l’organizzazione nazionale della sanità pubblica e che, prima della fornitura, fosse stato sottoposto a tutti i controlli all’epoca (1989) imposti dalla legge per impedire la veicolazione di virus.
Si tratta allora di verificare se l’inadempimento sia imputabile alla casa di cura, per non aver adempiuto la propria obbligazione con la diligenza qualificata richiesta dallo svolgimento di attività professionale finalizzata alla cura della salute, in violazione dell’art. 1176 c.c., comma 2. Ed in particolare, posto che è pacifico che la casa di cura si procurò le sacche di sangue dal servizio territoriale preposto alta fornitura, il quale aveva effettuato la tracciabilità delle sacche e i test all’epoca obbligatori atti a prevenire la trasmissione di virus, la questione posta all’attenzione della Corte è se la diligenza richiesta alla casa di cura si esaurisca nel comportamento tenuto o comprenda anche l’effettuazione di ulteriori controlli a fini preventivi, già conosciuti al più alto livello scientifico, ma non ancora richiesti e praticati dal servizio sanitario nazionale.
La risposta al quesito è negativa.
5.4.1. Deve darsi atto che, sia pure pronunciando in fattispecie analoghe nelle quali non veniva direttamente in questione il profilo in esame, vi sono decisioni della Corte che individuano gli obblighi a carico della struttura, ai fini della declaratoria della sua responsabilità, in relazione agli obblighi normativi esistenti al tempo dell’intervento e relativi alle trasfusioni di sangue, quali quelli concernenti la identificabilità del donatore e del centro trasfusionale di provenienza, c.d. tracciabilità del sangue (Sez. Un. n. 577 del 2008; n. 75497 del 2012, priva di massima ufficiale;
nonchè Sez. Un. 582 del 2008, laddove, in riferimento a responsabilità ex art. 2050 c.c., con centro trasfusionale autonomo presso la struttura sanitaria, viene rilevata l’assenza del rispetto di tali obblighi).
5.5. Ed invero, quando si tratti di attività svolta dalla casa di cura, la diligenza qualificata richiesta dall’art. 1176 c.c., in relazione alla natura dell’attività esercitata – la quale, tra tutti i mezzi da fornire per la cura, ricomprende l’approntamento di sacche di sangue (e gli emoderivati) – può identificarsi nel rispetto degli obblighi normativamente posti in materia di trasfusioni (e di utilizzo di emoderivati) al tempo dell’intervento, volti a garantire la tracciabilità e la prevenzione per scongiurare la trasmissione di virus.
D’altra parte, tanto non contrasta con il rilievo che assume la conoscenza oggettiva, ai più alti livelli scientifici mondiali, della possibile veicolazione di virus attraverso sangue infetto e dei test per la loro rilevazione, ai fini della individuazione della responsabilità extracontrattuale del Ministero per la mancata predisposizione delle misure idonee ad attuare la prevenzione.
Infatti, al Ministero, che ha come missione istituzionale la tutela della salute pubblica, è causalmente imputabile la mancata predisposizione di tutto quanto occorra a rendere concrete le misure di prevenzione che siano note a livello mondiale: innanzitutto, acquisendone repentinamente la conoscenza; poi, assicurando, con interventi normativi implicanti scelte di spesa pubblica e con direttive, sia la concreta attuazione mediante misure di organizzazione e funzionamento dei servizi, sia la vigilanza e il controllo per garantire il raggiungimento dello scopo per il quale il potere è attribuito al Ministero dall’ordinamento.
Mentre, rispetto alla singola struttura ospedaliere operante sul territorio, che svolge attività gestionale inserita nella rete del servizio sanitario nazionale, sia essa pubblica o privata, non può ritenersi che tra la diligenza richiesta nello svolgimento dell’attività rientri il dovere di conoscere, e di attuare, le misure di prevenzione attestate dalla più alta scienza medica a livello mondiate per scongiurare la trasmissione di virus, almeno quando non provveda direttamente con un autonomo centro trasfusionale. Tanto comporterebbe complesse scelte gestionali, anche di notevole impatto economico, sempre autonomamente possibili, ma non certamente esigibili come contenuto della diligenza qualificata dalla peculiarità della attività svolta. Invece, proporzionate all’attività svolta e, quindi, necessariamente implicanti l’inadempimento nel caso di mancato rispetto, sono le regole che l’ordinamento predispone per prevenire il rischio di trasmissione di virus: dall’utilizzo dei centri preposti alla fornitura, alla tracciabilità, al controllo dell’effettuazione, da parte del fornitore, dei test prescritti.
5.6. Con il rigetto del ricorso quanto alla domanda avanzata nei confronti della casa di cura, e conseguente conferma dell’implicito assorbimento della domanda di manleva nei confronti della Assicurazione, definendosi il giudizio rispetto a tale capo, si liquidano le spese del giudizio di cassazione, nei rapporti tra ricorrente e Casa di cura, nonchè tra ricorrente e Generali Business Solutions Scpa; spese che seguono la soccombenza.
6. Con il ricorso incidentale condizionato, da esaminarsi per effetto dell’accoglimento del ricorso principale nei confronti del Ministero, la Azienda USL Città di Bologna deduce la propria carenza di legittimazione passiva.
6.1. Il tribunale aveva ritenuto sussistente una successione ex art. Ili c.p.c. tra USL e AUSL. La Corte di merito aveva, implicitamente, ritenuto assorbito l’appello incidentale proposto dalla AUSL. 6.2. La censura va accolta sulla base della giurisprudenza di legittimità consolidata, secondo cui “In seguito alla soppressione delle USL ad opera del D.Lgs. n. 502 de 1992, che ha istituito le AUSL, e per effetto della L. n. 724 del 1994, art. 6, comma 1 e della L. n. 549 del 1995, art. 2, comma 14, che hanno individuato nelle Regioni i soggetti giuridici obbligati ad assumere a proprio carico i debiti degli organismi soppressi mediante apposite gestioni a stralcio, poi trasformate in gestioni liquidatorie affidate ai direttori generali delle nuove aziende, si è verificata una successione ex lege delle Regioni nei rapporti di debito e credito già facenti capo alle vecchie USL, sicchè deve escludersi, in relazione a debiti maturati prima del 31 dicembre 1994, la legittimazione passiva delle AUSL” (ex multiis Cass. n. 9678 del 2003).
Non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la domanda nei confronti della AUSL può essere decisa nel merito con la dichiarazione del difetto di legittimazione passiva della stessa rispetto a debiti assunti dalla attrice come gravanti sulla disciolta USL e maturati prima del 31 dicembre 1994.
6.3. Le spese processuali di entrambi i gradi di merito sono interamente compensate, in ragione delle oscillazioni giurisprudenziali che hanno caratterizzato la materia, anche tenuto conto della prossimità temporale della fattispecie con le disposizioni normative che hanno disciplinato la materia.
Nei rapporti tra ricorrente e AUSL, le spese processuali del giudizio di cassazione seguono la soccombenza, considerato che la ricorrente avrebbe potuto limitarsi a notificare il ricorso per cassazione per notizia, invece, ha insistito a svolgere la domanda nei confronti di soggetto oramai pacificamente privo di legittimazione passiva secondo la giurisprudenza consolidata.
7. Infine, deve darsi atto che, non essendo stato integralmente respinto il ricorso principale, non sussistono i presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17.
PQM
P.Q.M.
LA CORTE DI CASSAZIONE decidendo i ricorsi riuniti, accoglie il ricorso principale in riferimento alla domanda nei confronti del Ministero, lo rigetta nel resto; cassa la sentenza impugnata in relazione al profilo di censura accolto e rinvia, anche per le spese del presente giudizio nei rapporti tra ricorrente e Ministero, alla Corte di appello di Bologna, in diversa composizione.
Condanna D.M.D. al pagamento delle spese processuali del giudizio di cassazione in favore della Casa di cura e della Generali Business Solutions Scpa, che liquida, in favore di ciascuno, in Euro 3.700,00, di cui Euro 200,00 per spese, oltre alle spese generali ed agli accessori di legge.
Accoglie il ricorso incidentale condizionato proposta dalla AUSL e, decidendo nel merito, dichiara il difetto di legittimazione passiva della AUSL città di Bologna. Compensa interamente tra le parti le spese processuali di entrambi i gradi di merito; condanna D.M. D. al pagamento delle spese processuali del giudizio di cassazione in favore della AUSL, che liquida in Euro 3.700,00, di cui Euro 200,00 per spese, oltre alle spese generali ed agli accessori di legge.
Così deciso in Roma, il 27 novembre 2015.
Depositato in Cancelleria il 19 febbraio 2016
 
 

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione III civile – Sentenza – 19/2/2016 n.3261 proviene da Giustamm.

Pres. FF. di Nezza, est. Vivarelli

Sull’annullamento del provvedimento di esclusione da una gara d’appalto a seguito di informativa antimafia negativa.

1. Processo Amministrativo – Ricorso avverso la revoca dell’aggiudicazione provvisoria – Mancata impugnazione dell’informativa antimafia presupposta – Inammissibilità dei motivi di ricorso aventi ad oggetto l’illegittimità derivata del provvedimento di revoca.

2. Contratti della P.A. – Aggiudicazione Provvisoria – Sopravvenienza di un’informativa antimafia negativa – Provvedimento di revoca dell’aggiudicazione – Costituisce atto vincolato ed urgente – Conseguenza – Non richiede la comunicazione di avvio del procedimento.

3. Contratti della P.A. – Aggiudicazione provvisoria – Natura – Non è un provvedimento conclusivo del procedimento – Eventuale provvedimento di revoca – Ha natura endoprocedimentale – Conseguenza –  Non richiede la comunicazione di avvio del procedimento.

4. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Aggiudicazione provvisoria – Sopravvenienza di un’informativa antimafia negativa – Provvedimento di revoca dell’aggiudicazione – E’ legittimo anche se la società interessata è stata sottoposta alla gestione straordinaria ex D.L. 90/2014 – Ragioni.

1. Nell’ipotesi di un ricorso avverso il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria di un appalto di servizi, adottato dalla Stazione Appaltante a seguito dell’emissione di un’informativa antimafia negativa, devono ritenersi inammissibili i motivi di ricorso volti a censurare l’illegittimità derivata del provvedimento di revoca rispetto alla presunta illegittimità dell’informativa antimafia, laddove le censure a carico di quest’ultima siano state rese in un separato giudizio.

2. Nel caso in cui la società che abbia conseguito l’aggiudicazione provvisoria di un appalto di servizi, sia destinataria di un’informativa antimafia negativa, il successivo provvedimento di revoca dell’aggiudicazione adottato dalla Stazione Appaltante in applicazione degli artt. 91 e 94 D.Lgs. 159/2011 deve ritenersi un atto vincolato, il cui procedimento è intrinsecamente caratterizzato da profili di urgenza, e come tale non è sottoposto all’obbligo di comunicazione ex art. 7 L. 241/1990. (1)

3. L’aggiudicazione provvisoria quale atto che determina una scelta non ancora definitiva del soggetto aggiudicatario della gara non costituisce provvedimento conclusivo del procedimento, facendo nascere in capo all’interessato solo una mera aspettativa alla definizione positiva del procedimento stesso. Ne consegue che l’adozione di un provvedimento di autotutela con riguardo all’aggiudicazione provvisoria, proprio in quanto atto endoprocedimentale, non richiede l’inoltro agli interessati di specifica comunicazione di avvio del procedimento e quindi non postula la loro partecipazione al relativo procedimento, essendo sufficiente la comunicazione del provvedimento finale. (2)

4. Nel caso di un appalto di servizi, deve ritenersi legittimo il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria a carico della società gravata da informativa antimafia negativa, anche se la stessa società sia stata sottoposta alla misura della gestione straordinaria e temporanea prevista dall’art. 32 D.L. 90/2014, atteso che tale misura impegna la stazione appaltante a proseguire i contratti pubblici ancora in essere e non quelli che ancora devono essere stipulati.

(1) cfr. Cons. Stato, Sez. III, 24/7/2015 n. 2257; Cons. Stato, Sez. V, 2/3/2009 n. 1148; Cons. Stato, Sez. VI, 7/11/2006 n. 6555.

(2) cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 12/1/2016 n. 67.

sul ricorso numero di registro generale 10561 del 2015, proposto da: 
La Cascina Global Service Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Gennaro Rocco Notarnicola, Michele Perrone, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, Via Cosseria, 2; 

Rai – Radiotelevisione Italiana Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Pesce, con domicilio eletto presso Giovanni Pesce in Roma, Via Bocca di Leone, 78; 

Compass Group Italia Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Andreina Degli Esposti, Riccardo Villata, con domicilio eletto presso Andreina Degli Esposti in Roma, Via G. Caccini, 1; 

della nota prot. n. A/3263 del 27.06.2015 di esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio di ristorazione aziendale e servizi accessori presso gli insediamenti RAI delle direzioni generali, centri di produzione e sedi regionali – n. gara 5656842 -lotto n. 4 – sedi regionali area sud.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Rai – Radiotelevisione Italiana Spa e di Soc Compass Group Italia Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 gennaio 2016 la dott.ssa Maria Grazia Vivarelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

1. Con Bando del 24/7/2014, la RAI s.p.a, ha indetto la procedura di gara avente ad oggetto il “Servizio di ristorazione aziendale e servizi accessori presso gli insediamenti Rai delle Direzioni Generali, Centri di Produzione e Sedi Regionali”.
La licitazione era divisa nei seguenti distinti lotti:
– Lotto n. 1 — “Direzione Generale e Centri di Produzione” comprendente gli insediamenti di Roma, Torino, Milano e Napoli indicati in Capitolato Tecnico;
Lotto n. 2 — “Sedi Regionali Area NORD” comprendente le Sedi Regionali Rai per il Friuli Venezia Giulia – Trieste, per il Veneto – Venezia, per la Liguria -Genova;
– Lotto n. 3 — “Sedi Regionali Area CENTRO” comprendente le Sedi Regionali Rai per l’Emilia Romagna – Bologna, per la Toscana – Firenze, per il Molise – Campobasso;
– Lotto n. 4 — Sedi Regionali Area SUD” comprendente le Sedi Regionali Rai per la Puglia – Bari, per la Calabria — Cosenza, per la Sicilia – Palermo.
La società odierna ricorrente ha preso parte alla menzionata procedura, concorrendo tuttavia esclusivamente all’aggiudicazione del 4° lotto in gara.
Ad esito della seduta pubblica del 4 giugno 2015, la società ricorrente è risultata prima in graduatoria provvisoria relativamente al Lotto n. 4.
II Prefetto di Roma ha adottato nei confronti del Gruppo Cascina l’informativa “interdittiva antimafia” con provvedimento del 22 giugno 2015 prot. 175305, comunicato alla RAI in pari data. Pertanto, con nota del 26 giugno 2015 la stazione appaltante ha disposto l’esclusione dalla gara della Cascina.
L’esclusione ha comportato la modifica della graduatoria provvisoria del lotto 4, il cui primo posto è stato assegnato alla Compass, ed è stata comunicata alla Cascina, ai sensi dell’art. 79, comma 5 del d. lgs. 163/2006, lo stesso 26 giugno 2015.
Con il ricorso in epigrafe la società La Cascina impugna tale provvedimento, deducendo:
I. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. Falsa applicazione dell’art. 94 del D.lgs. n. 159/2011. Violazione dei principi di buon andamento e ragionevolezza dell’azione amministrativa. Violazione degli art. 3 e 7 ss. L.241/2000;
II. Violazione dell’art. 32 del D.L. 24/6/2014, n. 90 convertito in legge con L. 114 del 2014. Violazione del decreto prefettizio n.185626 del 2/7/2015. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea presupposizione e sviamento;
III. Illegittimità derivata dei provvedimenti gravati dall’illegittimità dell’informazione interdittiva antimafia emessa dal Prefetto di Roma. Violazione e falsa applicazione D.Lgs.vo 6.9.2011, n. 159 (in particolare degli artt. 84 comma 4, 91, 94, 95 e 96) in relazione agli artt. 353, 416 bis c.p. e 7 del d.l. n. 152 del 1991 convertito in legge con L n. 203 del 1991;Violazione degli artt. 24, 41 e 97 Cost.; Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà manifesta, travisamento di atti e fatti, illogicità, erroneità e difetto dei presupposti, ingiustizia manifesta; Eccesso di potere per sviamento; Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 3, 22, 24 e ss., I. 7.8.1990 n. 241 e s.m.i.;Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 3 del D.M. Ministero Interno n. 415/1994;Violazione e falsa applicazione dell’art. 8 del D.P.R. n. 352 del 1992. Violazione e falsa applicazione dell’art. 6, paragrafo 1, CEDU; Violazione degli artt. 24, 97 e 113 Cost.; Violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento, imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa; Eccesso di potere per difetto di motivazione, difetto di istruttoria, erroneità dei presupposti, travisamento di atti e fatti, sviamento, ingiustizia manifesta.
Si sono costituiti Compass Group Italia Spa e Rai – Radiotelevisione Italiana Spa chiedendo la reiezione del ricorso. Tutte la parti hanno depositato memorie e repliche.
Con ordinanza collegiale n. 4721/2015 è stata respinta l’istanza cautelare.
Nella pubblica udienza odierna, dopo la discussione, la causa è trattenuta in decisione.
2. Il ricorso poggia sostanzialmente sui seguenti motivi:
– mancata comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 1. 241/90 e presunto difetto di istruttoria;
– violazione dell’art. 32 d.l. 90/14 in punto di straordinaria e temporanea gestione dell’impresa;
– illegittimità derivata in ragione delle censure già formulate dalla ricorrente avverso l’interdittiva antimafia in separato giudizio.
In via preliminare, occorre precisare il perimetro del presente giudizio, onde sgombrare il campo da questioni e censure in questa sede inammissibili o irrilevanti.
In primo luogo, nella presente controversia viene in rilievo non già l’esclusione adottata nel corso del procedimento, ma la revoca dell’aggiudicazione provvisoria a favore dell’odierna ricorrente. Inoltre, sono in questa sede irrilevanti le vicende e gli atti successivi rispetto a quelli qui impugnati.
Con riguardo, poi, alle censure sollevate in via derivata rispetto all’informativa antimafia, le medesime sono inammissibili, non essendo oggetto del presente ricorso la predetta informativa antimafia.
Entrando nel merito del ricorso, con il primo motivo la Cascina censura il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria per “radicale inosservanza del diritto di partecipazione al procedimento”. In particolare, ad avviso della ricorrente, la RAI avrebbe dovuto comunicare l’avvio del procedimento ai sensi e per gli effetti della legge 241/90. In secondo luogo, la Cascina censura il provvedimento impugnato per difetto di motivazione ed istruttoria, deducendo l’illegittima condotta della RAI per avere disposto “la revoca dell’affidamento” senza alcuna valutazione della situazione di fatto, ma per effetto della pura e semplice conseguenza dell’informazione interdittiva del 22/6/2015, emessa dal Prefetto della Provincia di Roma.
Il motivo è infondato in quanto, una volta ricevuta l’informativa inviata dal Prefetto con nota 22 giugno 20015, la RAI ha dovuto disporre, con atto vincolato, la revoca dell’aggiudicazione provvisoria per la perdita dei requisiti soggettivi della Cascina in applicazione puntuale degli artt. 91 e 94 del d. lgs. 159/2011, cui la stessa è vincolata. Infatti, l’art. 91, co 1 d.lgs. 159/11 impone alle stazioni appaltanti di acquisire l’informazione antimafia proprio prima di approvare o autorizzare la stipula del contratto, operazione preclusa dal successivo art. 94 in caso di effettiva presenza di tentativi di infiltrazione mafiosa accertati dal Prefetto. RAI ha pertanto operato applicando puntualmente le appena citate disposizioni, giacché, dopo aver aggiudicato l’appalto alla ricorrente, ha acquisito le informazioni previste dal d.lgs. 159/11, revocando l’affidamento in ragione dell’ interdittiva emanata dal Prefetto di Roma il 22 giugno 2015. Le verifiche antimafia, peraltro, afferiscono al momento immediatamente antecedente alla stipula del contratto — e come tali sono limitate all’aggiudicatario, qualifica posseduta da La Cascina al momento dell’adozione dei provvedimenti impugnati.
La presenza di un’interdittiva antimafia, peraltro, rientra nell’ambito dell’art. 38, lett. m, d.lgs. 163/06, secondo cui sono esclusi dalle procedure selettive i soggetti “nei cui confronti è stata applicata la sanzione interdittiva di cui all’articolo 9, co. 2, lettera c), del decreto legislativo dell’8 giugno 2001 n. 231 o altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione compresi i provvedimenti interdittivi di cui all’articolo 36-bis, comma 1, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006 n. 248” incidendo sui requisiti di capacità generale dell’impresa, in quanto ne determina l’incapacità a contrarre ex art. 94 del D.Lgvo 159/2011. In ragione della descritta e vincolante normativa, come affermato da ultimo da Cons. Stato, n. 3653/2015, secondo il consolidato indirizzo del Giudice amministrativo, l’Amministrazione è esonerata dall’obbligo di comunicazione di cui all’art. 7 della L. 7 agosto 1990 n. 241 – relativamente all’informativa antimafia e ai successivi provvedimenti adottati nelle gare di appalto (esclusione; revoca; altro) – atteso che si tratta di procedimento intrinsecamente caratterizzato da profili di urgenza (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 2.3.2009, n. 1148; Cons. St, sez. VI, 7.11.2006, n. 6555).
Senza poi considerare, come ampiamente argomentato da Cons. Stato Sez. IV, 12-01-2016, n. 67 , che “L’aggiudicazione provvisoria quale atto che determina una scelta non ancora definitiva del soggetto aggiudicatario della gara non costituisce provvedimento conclusivo del procedimento, facendo nascere in capo all’interessato solo una mera aspettativa alla definizione positiva del procedimento stesso. Pertanto detta aggiudicazione, al contrario di quella definitiva, è inidonea ad attribuire in modo stabile il bene della vita, ed alla Stazione appaltante è quindi riconosciuta la possibilità di procedere alla sua revoca o al suo annullamento ovvero, ancora, di non procedere affatto all’aggiudicazione definitiva. Ne consegue che l’adozione di un provvedimento di autotutela con riguardo all’aggiudicazione provvisoria, proprio in quanto atto endoprocedimentale, non richiede l’inoltro agli interessati di specifica comunicazione di avvio del procedimento e quindi non postula la loro partecipazione al relativo procedimento, essendo sufficiente la comunicazione del provvedimento finale. In altri termini, prima dell’aggiudicazione definitiva – non essendovi alcuna posizione consolidata dell’impresa concorrente – l’Amministrazione ben può provvedere anche in via implicita all’annullamento o alla revoca dell’aggiudicazione disposta in via provvisoria in favore di un concorrente, senza che sussista l’obbligo di attivare una specifica partecipazione procedimentale con quest’ultimo”.
Nemmeno sussiste il lamentato vizio di eccesso di potere per difetto motivazione o carenza di istruttoria.
E’ poi destituita di fondamento anche la censura relativa alla accennata violazione delle disposizioni della 1. 241/1990 in materia di autotutela, non essendo configurabile, da un lato, alcuno spazio di discrezionalità per la stazione appaltante, salve le diverse ed eccezionali ipotesi contemplate dall’art. 94, comma 3, del d. lgs. 159/2011 che qui non ricorrono perché non era ancora stato stipulato il contratto, e non essendo ipotizzabile, dall’altro, alcun legittimo affidamento dell’impresa aggiudicataria da preservare nella comparazione degli interessi contrapposti (cfr. Cons. St. sez. V, sez. VI, 7 novembre 2006, n. 6555).
Con il secondo motivo di ricorso la Cascina deduce la violazione dell’art. 32 del D.L. n. 90/2014 e la violazione del decreto prefettizio del 02/07/2015, oltre che difetto di istruttoria e sviamento. In sintesi, la ricorrente contesta alla RAI di non avere tenuto in considerazione il provvedimento con il quale il Prefetto di Roma aveva disposto la misura della straordinaria e temporanea gestione dell’impresa, adottato ex art. 32 D.L. 90/2014.
Il motivo, a prescindere dalla sua inammissibilità, inerendo a fatti e circostanze successive al provvedimento qui impugnato, è comunque infondato poiché la misura temporanea disposta dal Prefetto ai sensi dell’art. 32 D.L. n. 90/2014 (monitoraggio e sostegno dell’impresa) è una misura che impegna la stazione appaltante a proseguire i contratti pubblici in essere, tra cui non rientra quello qui in esame, non essendo stato ancora stipulato.
3. Conclusivamente, il ricorso è infondato e va respinto.
Le spese seguono la soccombenza e, liquidate in E. 2.000,00 sono poste a carico della ricorrente ed a favore per E. 1.000,00 ciascuna della Compass Group Italia Spa e Rai – Radiotelevisione Italiana Spa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite complessivamente liquidate in E. 2.000,00, di cui E. 1.000,00 a favore di Compass Group Italia Spa e Rai ed E. 1.000,00 a favore di RAI Radiotelevisione Italiana Spa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Mario Alberto di Nezza, Presidente FF
Maria Grazia Vivarelli, Consigliere, Estensore
Anna Maria Verlengia, Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 19/2/2016 n.2257 proviene da Giustamm.

Pres. Lipari – Est. Noccelli

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 19/2/2016 n.695 proviene da Giustamm.

Pres. Est. Panzironi

Sulle peculiarità delle gare del Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione (MePA)

1.  Contratti della P.A. –  Gara – Mercato Elettronico digitale (MePA) – Disciplina semplificata – Specifiche tecniche – Autocertificazione – Carenza documentale – Irrilevanza.

2. Contratti della P.A. – Sistema MePA – Subappaltatore –Indicazione – Necessità – Non sussiste.

3. Contratti della P.A. – Sistema MePA – Aggiudicazione provvisoria – Necessità – Non sussiste – Ragioni – Verifiche della P.A. – Ammissibilità .
 

1. Il mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione (MePA) è un mercato digitale in cui l’amministrazione può acquistare beni e servizi – per valori inferiori alla soglia comunitaria – proposti dalle aziende fornitrici abilitate, presenta alcuni vantaggi rispetto alle gare tradizionali, quali la semplicità e la celerità delle procedure concorsuali, nonché la maggiore economicità consentendo più fornitori, e riducendo i tempi e i costi della procedura concorsuale. Con l’invio della propria offerta il fornitore accetta tutte le condizioni particolari di contratto previste dal soggetto appaltatore, essendo obbligato ad attestare la conformità del prodotto offerto alle suddette condizioni mediante autocertificazione, pertanto risulta ultronea la presentazione della scheda tecnica particolareggiata del prodotto, essendo sufficiente l’autocertificazione della conformità del prodotto offerto alle specifiche tecniche. Ne consegue che una società controinteressata non può essere esclusa dalla gara per carenze documentali, rinvenendosi comunque la possibilità di verificare la conformità del prodotto alle specifiche tecniche.

2. Il sistema MePA non richiede di indicare il nome del subappaltatore al momento della partecipazione alla richiesta di offerta e non è rinvenibile il divieto di acquisire prodotto da terzi. Ne consegue che non costituisce motivo di esclusione l’omissione del nome del subappaltatore.

3.Il sistema MePA consente l’aggiudicazione definitiva in modo diretto, omettendo il passaggio dell’aggiudicazione provvisoria che non rappresenta, pertanto, una fase obbligata; il sistema non impedisce però, all’amministrazione di effettuare le necessarie e dovute verifiche della congruità dell’offerta, del possesso dei requisiti dell’aggiudicataria e di quant’altro previsto dal codice dei contratti.

sul ricorso numero di registro generale 11077 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Soc Radar Leather Division Srl, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv. Italico Perlini, Luisa Celani, con domicilio eletto presso Italico Perlini in Roma, Via degli Scialoja,3;

Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;
nei confronti di
Soc Mirafan Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Alessandra Amodio, Alessandro Ficco, con domicilio eletto presso Alessandra Amodio in Roma, Via Pasquale II, 349;

quanto al ricorso principale ed ai motivi aggiunti:
– dell’aggiudicazione del 18.10.2013 alla Ditta Mirafan s.r.l. di Roma della gara per la fornitura di n. 5.400 fondine operative per cinturone tipo cordura di colore bleu con il criterio del prezzo più basso;
– in subordine della procedura di richiesta di offerta (RDO) n. 309569, effettuata su Mercato elettronico della Pubblica Amministrazione per l’affidamento di n. 5400 fondine operative per cinturone tipo cordura di colore bleu con il criterio del prezzo pi
– di ogni altro atto alla stessa annesso, connesso, presupposto e/o conseguente.
 
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno e di Soc Mirafan Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2015 il Cons. Germana Panzironi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

Con ricorso notificato in data 15 novembre 2013 la società ricorrente chiede l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione del 18 ottobre 2013 alla ditta Mirafan Srl della procedura di richiesta di offerta effettuata su Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione per la fornitura di 5400 fondine operative per cinturone.
Premette fatto:
-di aver partecipato alla RDO per la fornitura delle fondine operative per cinturone tipo cordura bleu, con il criterio del prezzo più basso;
-di aver allegato la propria offerta economica corredata della documentazione richiesta nelle condizioni di fornitura;
-di aver verificato, alla scadenza della RDO, che la stazione appaltante aveva proceduto all’aggiudicazione definitiva della gara alla ditta Mirafan, l’unica altra partecipante alla procedura;
-di essersi immediatamente opposta all’aggiudicazione ritenendo l’offerta anormalmente bassa e, in tal modo, provocando la richiesta da parte dell’amministrazione di chiarimenti all’aggiudicataria, ai sensi dell’articolo 86, comma 3, del decreto legislati
-di aver quindi formulato richiesta di accesso agli atti amministrativi;
-di aver verificato l’illegittimità dell’aggiudicazione definitiva alla ditta Mirafan e di aver quindi proposto il presente ricorso.
L’istante denuncia l’illegittimità della procedura concorsuale per violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili.
Si è costituito in giudizio il Ministero dell’Interno chiedendo il rigetto del ricorso siccome infondato.
Si è altresì costituita la società controinteressata, insistendo per la reiezione del gravame in quanto infondato.
Con ordinanza n. 4853 del 2013 la Sezione ha respinto la domanda cautelare.
Con successivi motivi aggiunti il ricorrente lamenta l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione in sede di collaudo.
All’odierna pubblica udienza la causa, completamente istruita, è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso è infondato e deve, pertanto, essere respinto.
Occorre premettere che il Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione (MePA) è un mercato digitale in cui l’amministrazione può acquistare beni e servizi- per valori inferiori alla soglia comunitaria- proposti dalle aziende fornitrici abilitate.
Il mercato elettronico presenta alcuni vantaggi rispetto alle gare tradizionali, quali la semplicità e la celerità delle procedure concorsuali, nonché la maggiore economicità consentendo di ampliare la platea dei fornitori, e riducendo, al contempo, i tempi e i costi della procedura concorsuale.
Nella procedura per cui è causa la stazione appaltante ha effettuato una richiesta di offerta (RDO), che consiste nella richiesta al fornitore di offerte personalizzate, allegando i documenti contenenti le specifiche condizioni richieste, nonché i criteri sulla base dei quali si intendono valutare le offerte.
Pervenivano le offerte di due sole società, la società ricorrente e la società controinteressata.
La prima presentava offerta al prezzo complessivo di euro 129.060,00 mentre la seconda presenta l’offerta al prezzo complessivo di euro 98.820,00, aggiudicandosi la gara.
Al fine di verificare la congruità dell’offerta l’amministrazione, esercitando la facoltà di cui all’articolo 86, comma 3, del decreto legislativo n. 163 del 2006, richiedeva puntuali giustificazioni delle voci di prezzo.
A seguito del puntuale riscontro delle richieste dell’amministrazione da parte della società aggiudicatrice e della presentazione della documentazione occorrente per effettuare le verifiche di cui all’articolo 38 del codice degli appalti, la stazione appaltante provvedeva all’aggiudicazione definitiva.
Con il primo motivo di ricorso l’istante denuncia la violazione e falsa applicazione del codice degli appalti, della legge n. 241 del 1990, dell’articolo 97 della Costituzione, nonché l’eccesso di potere sotto il profilo della violazione dei principi di parità di trattamento, non discriminazione, concorrenza tra gli operatori economici, e dei principi di imparzialità, logicità, efficienza, congruità, certezza dell’azione amministrativa e per insufficienza e carenza della motivazione.
Secondo il ricorrente l’amministrazione avrebbe illegittimamente aggiudicato nonostante la società controinteressata avesse omesso di allegare alla propria offerta la scheda tecnica dettagliata del prodotto, essendo questo il documento fondamentale per la completezza dell’offerta.
L’offerta sarebbe stata, quindi, carente degli elementi essenziali e la società avrebbe dovuto, pertanto, essere esclusa.
Con ulteriori motivi di ricorso l’istante denuncia la violazione e la falsa applicazione di legge nonché l’eccesso di potere sotto vari profili poiché la società controinteressata, in quanto società solamente commerciale, avrebbe falsamente dichiarato di non affidare alcune attività oggetto della presente gara in subappalto.
Tale mendace dichiarazione avrebbe inoltre impedito all’amministrazione di verificare la sussistenza dei requisiti richiesti dall’articolo 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006 in capo al subappaltatore.
Infine il ricorrente lamenta la violazione di legge e l’eccesso di potere poiché l’amministrazione avrebbe proceduto direttamente all’aggiudicazione definitiva, omettendo il passaggio procedimentale dell’aggiudicazione provvisoria.
Infine si contesta la legittimità del rifiuto dell’amministrazione di annullare in autotutela l’aggiudicazione, come richiesto dalla società ricorrente.
Dagli atti di causa e dalle memorie difensive dell’amministrazione intimata e della controinteressata emerge la legittimità dell’operato dell’amministrazione appaltante.
Nella procedura in questione, infatti, con l’invio della propria offerta il fornitore accetta tutte le condizioni particolari di contratto previste dal soggetto appaltatore, essendo obbligato ad attestare la conformità del prodotto offerto alle suddette condizioni mediante autocertificazione.
Avuto riguardo all’ offerta presentata dalla ditta Mirafan risulta che essa aveva precisato il numero di codice del proprio prodotto al fine di fornire i dati identificativi dello stesso ed aveva presentato autocertificazione della conformità dello stesso alle specifiche tecniche richieste.
Risultava quindi ultronea la presentazione della scheda tecnica particolareggiata del prodotto, essendo sufficiente l’autocertificazione della conformità del prodotto offerto alle specifiche tecniche.
Come in precedenza illustrato il mercato elettronico della pubblica amministrazione è informato a obiettivi di semplificazione e celerità in un’ottica di superamento di tutti i profili formali che caratterizzano, viceversa, le procedure concorsuali tradizionali.
Di conseguenza, legittimamente l’amministrazione non ha escluso la società controinteressata per carenze documentali, rinvenendosi comunque la possibilità di verificare la conformità del prodotto alle specifiche tecniche.
Del pari infondate sono le censure relative alla asserita falsità delle dichiarazioni rese dalla società controinteressata in ordine all’affidamento delle forniture in subappalto.
L’aggiudicatario, infatti, aveva attestato di avere quale oggetto sociale “la produzione e commercio internazionale sia all’ingrosso che al dettaglio di merci, prodotti ed accessori destinati all’abbigliamento, arredamento, casermaggio ed affini..”, dichiarando di poter fornire il prodotto richiesto. Peraltro il sistema MePA non richiede di indicare il nome del subappaltatore al momento della partecipazione alla RDO e non è, comunque, rinvenibile il divieto di acquisire prodotto da terzi; deve, quindi escludersi che la controinteressata abbia reso dichiarazioni mendaci che avrebbero dovuto determinare la sua esclusione.
Infine occorre evidenziare che il sistema MePA consente l’aggiudicazione definitiva in modo diretto, omettendo il passaggio dell’aggiudicazione provvisoria che non rappresenta, pertanto, una fase obbligata; naturalmente il sistema non impedisce all’amministrazione di effettuare le necessarie e dovute verifiche della congruità dell’offerta, del possesso dei requisiti dell’aggiudicataria e di quant’altro previsto dal codice dei contratti.
L’amministrazione ha, infatti, proceduto alla verifica della asserita anomalia dell’offerta, recependo le giustificazioni fornite dalla ditta controinteressata e ritenendo, quindi, il documento presentato completo e compatibile con il prezzo dell’offerta.
Passando all’esame di motivi aggiunti, notificati in data 1 aprile 2014, il Collegio ne rileva parimente l’infondatezza.
Il ricorrente lamenta l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili del comportamento della stazione appaltante che non ha effettuato le necessarie verifiche tecniche sulla fornitura del prodotto richiesto; censura inoltre il mancato annullamento della procedura medesima nell’esercizio dei poteri di autotutela, avuto riguardo ai poteri successivi alla verifica della congruità del prezzo.
In realtà l’amministrazione non avrebbe potuto agire in autotutela poiché il contratto era già stato stipulato con conseguente preclusione per l’amministrazione dell’uso dello strumento pubblicistico della revoca dell’aggiudicazione (Adunanza Plenaria Consiglio di Stato, 20 giugno 2014 n. 14).
Quanto al primo profilo di censura, relativo alla mancata effettuazione delle verifiche suggerite dall’Ufficio Tecnico in sede di valutazione dell’anomalia dell’offerta, occorre evidenziare che non vi era alcun obbligo per l’amministrazione, dal momento che essa aveva effettuato i dovuti controlli, riguardo alle caratteristiche della merce fornita dall’ aggiudicataria, in sede di collaudo.
Con successivi motivi aggiunti, notificati 2 luglio 2014, la ricorrente sviluppa due ulteriori censure.
Con il primo motivo la società istante ribadisce la necessità di esclusione della controinteressata per aver allegato all’offerta dichiarazioni mendaci a proposito delle modalità attraverso le quali avrebbe provveduto alla realizzazione della merce oggetto della fornitura.
In secondo luogo afferma l’illegittimità dei provvedimenti poiché l’amministrazione non avrebbe provveduto a una serie di verifiche tecniche del prodotto.
In particolare l’istante contesta l’intera fase procedimentale effettuata in sede di collaudo ritenendola illegittima in quanto la commissione di collaudo avrebbe omesso di menzionare i valori non conformi accettando la fornitura nel suo complesso, non avrebbe chiarito nel relativo verbale quali analisi erano state effettuate e quali valori erano stati presi in considerazione.
I motivi aggiunti sono infondati quando ribadiscono le censure contenute nel ricorso originario in ordine alle asserite dichiarazioni mendaci rese dalla società aggiudicataria sulla scelta di affidare ad un terzo la realizzazione degli equipaggiamenti.
Il collegio ha già avuto modo di rilevare l’infondatezza delle censure con argomentazioni che dovranno essere ribadite anche in relazione ai motivi aggiunti.
Giova evidenziare, in relazione al secondo motivo di censura, che tutto quanto è stato dedotto in ordine all’accettazione della fornitura, riproduce nella sostanza quanto già dedotto in ordine alla asserita non conformità del prodotto offerto alle specifiche tecniche.
Rientra nella valutazione dell’amministrazione la facoltà di accettare il prodotto offerto sulla base delle risultanze tecniche derivanti dalle verifiche effettuate dal proprio ufficio tecnico; nel caso di specie l’ufficio tecnico del Ministero dell’Interno (UTAM), sia pure in sede di verifica dell’eventuale anomalia dell’offerta, ha provveduto a verificare la congruità e la conformità del prodotto alle specifiche tecniche riguardo alla volontà e capacità prestazionali delle materie prime impiegate fornendo alla stazione appaltante le necessarie indicazioni.
Conclusivamente il Collegio respinge il ricorso ed i motivi aggiunti siccome infondati.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter)
definitivamente pronunciando, respinge il ricorso ed i motivi aggiunti come in epigrafe proposti.
Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese processuali liquidate in euro 1000,00 per ciascuna delle parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Germana Panzironi, Presidente FF, Estensore
Roberto Proietti, Consigliere
Rita Tricarico, Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Sentenza – 19/2/2016 n.2199 proviene da Giustamm.

Pres. Caringella, Est. Castriota Scanderbeg

Sull’applicazione del termine lungo di impugnazione di sei mesi a tutte le sentenze pubblicate successivamente all’entrata in vigore del c.p.a., a prescindere dalla data d’instaurazione del rapporto processuale di primo grado.

sul ricorso numero di registro generale 7082 del 2014, proposto da: 
Renate Menegoni, rappresentata e difesa dagli avvocati Micaela Rossi, Pasquale Napolitano e Manuela Napolitano, con domicilio eletto presso l’avvocato Pasquale Napolitano in Roma, Via dell’Argilla 4; 

Comune di Villanova D’Albenganon costituito in questo grado; 

Heinz Norbert Linscheid, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Bormioli e Giovanni Corbyons, con domicilio eletto presso l’avvocato Giovanni Corbyons in Roma, via Cicerone 44; 

della sentenza del T.A.R. LIGURIA – GENOVA: SEZIONE I n. 00914/2013, resa tra le parti, concernente demolizione opere edilizie abusive

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Linscheid Heinz Norbert;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2016 il Cons. Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti gli avvocati Manuela Napolitano e Corbyons;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

1.- Menegoni Renate impugna la sentenza del Tribunale amministrativo della Liguria 11 giugno 2013 n. 914 che ha respinto il ricorso dalla stessa proposto per l’annullamento dell’ordinanza di demolizione 3 luglio 2001 adottata dal Comune di Villanova d’Albenga nonché del precedente provvedimento del 28 maggio 2001 della stessa amministrazione comunale, recante il rigetto della domanda di sanatoria edilizia proposta dall’interessata ai sensi della legge n. 724 del 1994.
L’appellante si duole della erroneità della sentenza impugnata, con la quale il giudice di primo grado ha dichiarato l’improcedibilità del ricorso in ragione del fatto che l’intera vicenda sarebbe stata definita dalla sentenza di questo Consiglio di Stato n. 5758 del 2003 che ha riconosciuto legittimo l’ordine di demolizione qui impugnato.
L’appellante insiste nel sostenere la fondatezza delle proprie ragioni, adducendo che il Tar nel riunire i ricorsi RGN 990/2001 e RGN 89/1995 non si era avveduto che sul diniego di sanatoria del 28 maggio 2001 non era intervenuta alcuna decisione da cui potesse derivare l’intangibilità della vicenda conseguente al giudicato; in sostanza, secondo l’assunto dell’appellante, la citata sentenza del Consiglio di Stato n. 5758 del 2003 avrebbe riguardato l’ordine di demolizione del 1995 o, al più, quello del 2001 ma non invece la legittimità del diniego di sanatoria del maggio dello stesso anno. Ove quest’ultimo diniego fosse stato ritenuto illegittimo sarebbe derivata, per invalidità derivata, anche l’illegittimità dell’ordine demolitorio. In ogni caso, l’appellante adduce di aver presentato altra domanda di sanatoria edilizia nel corso dell’anno 2004 ancora in attesa di definizione, donde la richiesta di accoglimento, con l’appello, del ricorso di primo grado, con consequenziale annullamento degli atti in quella sede impugnati.
Si è costituito in giudizio il controinteressato Linscheid per resistere all’appello e chiederne la reiezione.
All’udienza pubblica del 28 gennaio2016 la causa è stata trattenuta per la decisione.
2.- L’appello va dichiarato irricevibile per tardività.
3.- Osserva, anzitutto, il Collegio come il rilievo della tardività dell’impugnazione sia prioritario ed assorbente rispetto ad ogni altra questione preliminare o di merito sollevata dalle parti. Al proposito, vale osservare che anche il rilascio del titolo edilizio in sanatoria, per come assume parte appellante, impone una valutazione di merito sul grado di satisfattività del provvedimento sopravvenuto rispetto al petitum di lite ai fini dell’eventuale dichiarazione della cessazione della materia del contendere: il che conferma il carattere prioritario della questione processuale della tempestività dell’appello.
4.- Sul punto, giova evidenziare che, come ha già chiarito la giurisprudenza di questo Consiglio, l’art. 2 delle norme transitorie, di cui all’Allegato 3 c.p.a., limita l’ultrattività della disciplina previgente ai soli termini in corso alla data di entrata in vigore del codice (16 settembre 2010), sicché il nuovo termine lungo d’impugnazione, di sei mesi, previsto dall’art. 92, comma 3, Cod.proc.amm.) si applica a tutte le sentenze pubblicate successivamente a tale data, a prescindere dalla data d’instaurazione del rapporto processuale di primo grado (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 20 dicembre 2013, n. 6154; III Sez. n. 1968 del 2014).
5.- Inoltre, appare opportuno ricordare che, prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, approvato con d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 , le disposizioni del codice di procedura civile si applicavano al giudizio amministrativo, in quanto compatibili e salvo che non fosse diversamente previsto. Tra dette norme, ritenute pacificamente applicabili, vi era anche l’art. 327 cod. proc. civ. che, successivamente all’entrata in vigore dell’ art.46 , comma 17, della legge 18 giugno 2009, n. 69 ha previsto per la proposizione dell’appello il termine massimo di sei mesi dalla pubblicazione della sentenza. Ora, se è pur vero è che l’art. 58 della legge appena citata, nello stabilire la disciplina transitoria di applicabilità dei nuovi termini processuali ( ivi compreso quello dimidiato per la proposizione dell’appello) prevede che fatto salvo quanto previsto dai commi successivi, le disposizioni della presente legge che modificano il codice di procedura civile e le disposizioni per l’attuazione del codice di procedura civile si applicano ai giudizi instaurati dopo la data della sua entrata in vigore; nondimeno, tale soluzione non trova tuttavia applicazione nel processo amministrativo per il quale altra disposizione transitoria, a carattere speciale, disciplina diversamente la fattispecie.
Ed invero, il già richiamato art. 2 dell’All. 3 del d.lgs. 2 luglio 2010 n. 104 ( recante Norme transitorie) stabilisce che ai termini che sono in corso alla data di entrata in vigore del codice continuano a trovare applicazione le norme previgenti. Tale disposizione è stata interpretata (Cons. Stato, V, 2 agosto 2013, n. 4055; id., VI, 27 dicembre 2011, n. 6842) nel senso che il nuovo termine lungo di sei mesi ( di cui all’art. 92, comma 3, del cod.proc.amm.) per la proposizione dell’appello, decorrente dalla pubblicazione della sentenza, trovi applicazione, in difetto della notificazione della sentenza, in tutti i casi di sentenze pubblicate dopo l’entrata in vigore del codice stesso.
Tale soluzione interpretativa il Collegio qui condivide, attesa la richiamata autonomia e completezza del quadro normativo applicabile al processo amministrativo, anche in relazione al regime transitorio proprio della richiamata disposizione processuale ( art. 92 cit.).
Pertanto, nel caso di specie, poiché la sentenza qui impugnata è stata pubblicata l’11 giugno 2013 mentre l’appello risulta notificato, a distanza di oltre un anno, il 25 luglio 2014, va pacificamente ritenuta la tardività del ricorso in appello ( dovendo trovare applicazione, per quanto detto, il termine di sei mesi dalla pubblicazione della sentenza di primo grado).
Le spese di lite del grado seguono la regola della soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
definitivamente pronunciando sull’appello ( RG n. 7082/14), come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile per tardità.
Condanna l’appellante al pagamento, in favore del controinteressato Linscheid, delle spese e degli onorari del presente grado di giudizio, che liquida in complessivi euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore
Dante D’Alessio, Consigliere
Andrea Pannone, Consigliere
Vincenzo Lopilato, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 19/2/2016 n.672 proviene da Giustamm.

Pres. Lipari, est. Neri

All’Adunanza plenaria diverse questioni in ordine alla specificità del contenuto del contratto di avvalimento e sull’ammissibilità del soccorso istruttorio in materia

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Ordinanza – 19/2/2016 n.52 proviene da Giustamm.

Pres. Lamberti – Est. Fantini

Sulla giurisdizione del G.O. nelle controversie relative alla liquidazione dei beni di impresa in amministrazione straordinaria, anche se gli atti sono assunti dal Ministero

1. Giustizia amministrativa – Provvedimento amministrativo – Impugnazione – Dies a quo – Conoscenza della valenza lesiva dell’atto.  

2. Giurisdizione e competenza  – Amministrazione straordinaria d’impresa – Liquidazione beni  –  Lesione di diritti soggettivi  – Giurisdizione G.O. – Sussiste – Anche per gli atti del Ministero.

1. Il termine di impugnazione di un provvedimento amministrativo, decorre dalla piena conoscenza dell’atto da censurare che si concretizza con la cognizione dei suoi elementi essenziali e, segnatamente, della sua portata dispositiva e della sua valenza lesiva, essendo tali elementi sufficienti a rendere il soggetto legittimato all’impugnativa e consapevole dell’incidenza dell’atto nella propria sfera giuridica. Infatti, mentre la consapevolezza dell’esistenza del provvedimento e della sua lesività integra la sussistenza della condizione dell’azione, rimuovendo in tale modo ogni ostacolo all’impugnazione dell’atto, invece la “conoscenza integrale” del provvedimento (come pure di altri atti del procedimento) influisce sul contenuto del ricorso e sulla concreta definizione delle ragioni di impugnazione, e quindi sulla causa petendi [1].

2. Difetta la giurisdizione del Giudice Amministrativo sulle controversie concernenti atti lesivi di diritti soggettivi relativi alla liquidazione dei beni di imprese in amministrazione straordinarie, come disposto dall’art. 65, comma 1, del d.lgs. n. 270 del 1999. Ove anche vengano in rilievo atti commissariali e del Ministero, gli stessi riguardano infatti il subprocedimento di liquidazione del complesso aziendale, rientrante nella cognizione del giudice ordinario. 

sul ricorso numero di registro generale 267 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Gianpaolo Fiorletta, rappresentato e difeso dagli avv.ti Franco Garcea, Michele Bromuri e Mario Rampini, con domicilio eletto presso l’avv. Michele Bromuri in Perugia, Via del Sole, 8;

Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, presso i cui uffici è pure legalmente domiciliato in Perugia, Via degli Offici, 14;

– Giulio Daniele Discepolo, rappresentato e difeso dagli avv.ti Angelo Clarizia e Paolo Clarizia, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Figorilli in Perugia, Via Bontempi, 1;
– Italo Fabro;
 
sul ricorso numero di registro generale 44 del 2014, proposto da:
Gianpaolo Fiorletta, rappresentato e difeso dagli avv.ti Michele Bromuri, Franco Garcea e Mario Rampini, con domicilio eletto presso l’avv. Michele Bromuri in Perugia, Via del Sole, 8;

Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’avv. Avvocatura distrettuale dello Stato, presso i cui uffici è pure legalmente domiciliato in Perugia, Via degli Offici, 14;

– Discepolo Giulio Daniele Comm.Straord. Meraklon Spa e Meraklon Yarn S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Angelo Clarizia, Paolo Clarizia, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Scianaro in Perugia, Via Baglioni n. 10;
– Neofil Terni Srl;

– quanto al ricorso n. 267 del 2013:
del decreto del Ministero Sviluppo Economico a firma del Direttore Generale 7 agosto 2012 e di ogni altro atto ad esso presupposto connesso e/o consequenziale.
– quanto al ricorso n. 44 del 2014:
del provvedimento del Ministero dello Sviluppo Economico in data 6 novembre 2013, di autorizzazione alla vendita della Meraklon Yarn S.r.l., nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.
 
Visti i ricorsi, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dello Sviluppo Economico e di Giulio Daniele Discepolo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2015 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

A) Con un primo ricorso (iscritto sub n. 267/2013 del R.G.) il sig. Fiorletta, nella qualità di (cessato) procuratore speciale di Meraklon S.p.a. e Meraklon Yarn S.r.l., nonché di titolare dell’intera partecipazione societaria di The Earth Holding S.r.l., proprietaria delle partecipazioni societarie delle predette società, riassume in questa sede il ricorso esperito dinanzi al T.A.R. del Lazio (che ha declinato la propria competenza per territorio con ordinanza 17 maggio 2013, n. 4072) per l’annullamento del decreto direttoriale del M.S.E. in data 7 agosto 2012, di autorizzazione al programma di cessione dei complessi aziendali in questione, in amministrazione straordinaria, presentato dal Commissario straordinario.
Premette che con provvedimento in data 13 aprile 2011 il Tribunale di Terni ha nominato in via provvisoria commissario giudiziale delle due società l’avv. Discepolo, affidandogli la gestione, in sostituzione degli organi societari colpiti da misure interdittive; con successive sentenze nn. 13 e 14 in data 8 maggio 2011 il Tribunale ha dichiarato lo stato di insolvenza. Il 18 luglio 2011 il Tribunale di Terni ha dichiarato aperta la procedura di amministrazione straordinaria delle società Meraklon e Meraklon Yarn, con designazione dello stesso avv. Discepolo quale commissario straordinario.
Espone che inizialmente il commissario ha prospettato l’esistenza dei presupposti per il recupero dell’equilibrio economico delle due società e lo stesso Ministero, con nota del 5 luglio 2011, ha concordato in ordine alla sussistenza delle condizioni di riequilibrio aziendale quali presupposti per l’apertura della procedura conservativa. Anche il programma redatto dal Commissario straordinario in data 4 ottobre 2011 prefigura l’ipotesi della ristrutturazione dell’impresa, e non già della cessione dei complessi aziendali, tanto che non vengono indicate le modalità della cessione e quanto richiesto dall’art. 56, comma 2, del d.lgs. n. 270 del 1999.
Aggiunge che, a seguito di diffida del ricorrente con nota del 14 dicembre 2012 il M.S.E. ha comunicato che con provvedimento in data 28 novembre 2012 era stato autorizzato l’avvio della procedura di vendita dei complessi aziendali con pubblicazioni di intenti a manifestare interesse; con successiva nota del 22 gennaio 2013 lo stesso Ministero ha trasmesso al ricorrente il decreto del D.G. in data 7 agosto 2012 di autorizzazione all’esecuzione del programma di cessione.
Avverso detto provvedimento deduce i seguenti motivi di diritto :
1) Violazione degli artt. 54, comma 3, e 59, comma 3, del d.lgs. n. 270 del 1999, assumendosi che il programma del 4 ottobre 2011 risulta depositato nella cancelleria dell’Ufficio fallimentare del Tribunale di Terni in data 5 marzo 2012, mentre non risulta adottato il provvedimento autorizzativo del programma; altrettanto deve dirsi per il programma del maggio 2012 che risulta depositato nella cancelleria del Tribunale di Terni il 25 settembre 2012, e dunque bene oltre i termini previsti dalla legge.
2) Violazione degli artt. 56, commi 1 e 2, e 60, comma 1, del d.lgs. n. 270 del 1999, nella considerazione che non sono esplicitate, nel programma del Commissario straordinario del maggio 2012, le ragioni giustificanti la modifica del programma inizialmente autorizzato; anzi il successivo programma ribadisce quanto enunciato nell’originario programma in ordine alle concrete prospettive di sviluppo delle due aziende, realizzandosi così le finalità conservative sottese al programma di ristrutturazione. Vi è dunque una contraddizione tra il programma, enucleante una situazione economica e finanziaria positiva, e l’intento di cessione dei cespiti aziendali.
3)Violazione degli artt. 45 e 46 del d.lgs. n. 270 del 1999, in relazione alla tardiva nomina del Comitato di sorveglianza, avvenuta il 25 gennaio 2012, e dunque bene oltre il termine di cui all’art. 45 indicato in rubrica. Ciò incide sulla legittimità del programma del 4 ottobre 2011, che è stato autorizzato senza acquisire il prescritto parere del Comitato di sorveglianza, ma anche del provvedimento impugnato, atteso che il programma del maggio 2012, sostitutivo di un precedente programma, la cui approvazione richiedeva comunque il parere di organo non costituito, non poteva essere autorizzato.
4) Eccesso di potere; violazione dell’art. 60 del d.lgs. n. 270 del 1999, nell’assunto che il termine di durata del programma sostitutivo o modificativo decorre in ogni caso dalla data di autorizzazione del primo programma. Nel caso di specie, dunque, il termine di cui all’art. 27, comma 2, decorre dalla data di autorizzazione del programma risalente al 4 ottobre 2011; al contrario, l’impugnato decreto ministeriale del 7 agosto 2012 fissa la decorrenza della durata del programma dalla data del provvedimento (appunto, 7 agosto 2012), in violazione del citato art. 60, comma 3. Non constando l’esistenza di una prima autorizzazione, applicando l’art. 57, comma 2, alla cui stregua il programma si intende comunque autorizzato se il Ministero non si pronuncia entro 90 giorni dalla presentazione, la decorrenza del programma sostitutivo deve ritenersi, al più, quella del 2 gennaio 2012, così che la scadenza non poteva oltrepassare il 2 gennaio 2013.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata con memoria di forma.
Con successivo atto il sig. Fiorletta espone che in data 6 agosto 2013 il Commissario straordinario ha alienato il complesso aziendale di Meraklon S.p.a. in amministrazione straordinaria alla Beaulieu Fibres International Terni S.r.l. ed alla Beaulieu Immobiliare Italia S.r.l. (rispettivamente, alla prima l’azienda, ed alla seconda gli immobili); allega che dette vendite sono state impugnate dinanzi al Tribunale di Terni ai sensi dell’art. 65 del d.P.R. n. 270 del 1999, contestando in questa sede le irregolarità inerenti il procedimento di vendita del complesso aziendale, mediante deduzione dei seguenti motivi aggiunti :
5) Violazione del “regolamento per la presentazione di offerta irrevocabile di acquisto”, il cui art. 2 statuisce che il termine ultimo per il deposito dell’offerta è fissato per le ore 14:00 del giorno 22 gennaio 2013. In particolare, la società Bealieu International Group ha presentato offerta irrevocabile datata 21 gennaio 2013; a tale offerta ha fatto seguito l’”integrazione di offerta” del 29 gennaio 2013, nella quale la società Bealieu, dopo avere fornito informazioni sulla qualità e consistenza della propria attività industriale e chiarito di non avere avuto completa percezione della situazione economico-finanziaria e delle condizioni di indebitamento della società Meraklon, ha modificato l’offerta iniziale offrendo la somma di euro 250.000,00, e peraltro sottoponendo l’offerta alle condizioni elencate alla pagina 4 dell’offerta integrativa. In data 21 marzo 2013 Bealieu International Group ha formulato ulteriore proposta pari ad euro 1.080.000,00, precisando che l’importo di euro 830.000,00 era rappresentato dalla cessione pro-soluto in favore dell’Amministrazione straordinaria del credito vantato da Meraklon S.p.a. nei confronti di Meraklon Yarn. Le “integrazioni dell’offerta” successive al 22 gennaio 2013 hanno alterato la par condicio tra i soggetti interessati all’acquisto.
6) Ulteriore violazione delle norme del regolamento risiede nelle modalità di formulazione dell’offerta del 21 gennaio 2013 per il tramite di due società di nuova costituzione di diritto italiano, laddove l’art. 3.1 del regolamento precisa che non è ammessa offerta per persone, società od enti da nominarsi.
7) Violazione dell’art. 62 del d.lgs. n. 270 del 1999, nel presupposto che il procedimento non abbia perseguito l’obiettivo di tutela dell’interesse dei creditori. In un anno di amministrazione straordinaria il valore dell’azienda di appartenenza di Meraklon S.p.a. è passato da 4,8 milioni ad un valore di stima pari a zero. Beaulieu International Group ha prima presentato un corrispettivo di 250.000,00 euro, poi elevato ad euro 1.080.000,00; in qualche misura la procedura di vendita si è tradotta in una trattativa privata.
Il contratto di vendita del 6 agosto 2013 ha disatteso in toto i principi di tutela della massa creditoria che costituiscono requisiti ineludibili della procedura di amministrazione straordinaria disciplinata dal d.P.R. n. 270 del 1999. L’alienazione del cespite aziendale di Meraklon S.p.a., sostanzialmente senza corrispettivo, ha privato la società dell’unico bene patrimoniale idoneo ad assicurare i mezzi per soddisfare le pretese creditorie azionate nella procedura, escludendo che l’acquirente dell’azienda subentrasse nell’esposizione rappresentata dai debiti correlati alla gestione anteriore allo stato di insolvenza.
Si è costituito in giudizio l’avv. Daniele Discepolo, in qualità di Commissario straordinario della Meraklon S.p.a. e della Meraklon Yarn S.r.l. in amministrazione straordinaria eccependo l’irricevibilità del ricorso, la sua inammissibilità per carenza di interesse e di legittimazione attiva del ricorrente, oltre che per genericità del ricorso, e comunque la sua infondatezza nel merito.
Il Ministero dello Sviluppo Economico ha altresì eccepito, nei propri scritti difensivi, il difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo.
B) Con un successivo ricorso (iscritto sub n. 44/2014 del R.G.) il sig. Fiorletta ha poi impugnato il provvedimento del M.S.E. del 6 novembre 2013, che ha autorizzato la vendita del complesso aziendale della Meraklon Yarn S.r.l. a Neofil Terni S.r.l. verso un corrispettivo di euro 10.000,00, e degli immobili ad un prezzo di euro 30.000,00, deducendo i seguenti motivi di diritto :
8) Eccesso di potere per contraddittorietà e difetto assoluto di motivazione, allegando che in netta contraddizione con le prospettive di sviluppo aziendale si manifesta il programma di cessione dei complessi aziendali. Il mutamento del programma ai sensi dell’art. 70 del d.P.R. n. 270 del 1999, con previsione di vendita del complesso aziendale dell’impresa assoggettata alla procedura, presuppone il sopravvenire, nel corso della procedura, di eventi negativi radicalmente modificativi della situazione in essere al momento dell’apertura della procedura. Ne consegue che il vizio inficiante il decreto ministeriale del 7 agosto 2012 spiega i suoi effetti anche sul provvedimento del 6 novembre 2013. Ciò tanto più considerando le condizioni rovinose con cui è stata conclusa la vendita, senza perseguimento di alcun utile. Non sono state realizzate le finalità proprie della procedura, aventi natura conservativa.
9) Eccesso di potere per illogicità manifesta dell’iter procedimentale finalizzato alla vendita del complesso aziendale di Meraklon Yarn S.r.l., nell’assunto che il decreto del 7 agosto 2012, presupposto per la vendita del complesso aziendale di Meraklon Yarn S.r..l., fissa la decorrenza della durata del programma alla data del provvedimento (7 agosto 2012), in violazione dell’art. 60, comma 3, atteso che il programma sostitutivo ha efficacia dalla data di autorizzazione del primo programma.
Si sono costituiti anche in questo ricorso il Ministero dello Sviluppo Economico e l’avv. Daniele Discepolo, in qualità di Commissario straordinario, eccependo l’inammissibilità e l’infondatezza nel merito del ricorso.
C) All’udienza del 21 ottobre 2015 i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

1.- Deve essere anzitutto disposta, ai sensi dell’art. 70 del cod. proc. amm., la riunione dei ricorsi iscritti sub nn. 267/2013 e 44/2014 del R.G., in ragione della loro connessione oggettiva e soggettiva.
2. – Principiando dalla trattazione del ricorso iscritto sub n. 267/2013 del R.G., va anzitutto esaminata l’eccezione di irricevibilità concernente l’atto introduttivo, notificato in data 23 marzo 2013, ed argomentata dal Commissario straordinario nella prospettiva che a fare tempo dal 14 dicembre 2012 (data di comunicazione della nota prot. n. 0256068), od almeno dal 28 dicembre successivo (data di presentazione della domanda di accesso) il ricorrente aveva piena conoscenza del provvedimento di autorizzazione del piano di cessione e dell’avvio del procedimento di vendita dei complessi aziendali.
L’eccezione è meritevole di positiva valutazione.
Ed invero con la nota ministeriale del 14 dicembre 2012 il ricorrente ha avuto conoscenza dell’esistenza del provvedimento in data 7 agosto 2012, di autorizzazione all’esecuzione del programma di cessione dei beni aziendali, come pure dell’esistenza del successivo provvedimento in data 28 novembre 2012, autorizzante l’avvio della procedura di vendita con pubblicazione di inviti a manifestare interesse.
Con istanza datata 28 dicembre 2012 il ricorrente ha chiesto l’accesso, tra l’altro, al predetto provvedimento ministeriale del 7 agosto 2012, di cui gli è stata ostesa copia con la nota in data 22 gennaio 2013.
Ora, ai fini della valutazione della decorrenza del termine di impugnazione, la piena conoscenza del provvedimento è presuntivamente desunta da un coacervo di circostanze e di modalità da cui inferire, con sufficiente grado di certezza, che l’interessato ne abbia conoscenza; il che non coincide peraltro, secondo il consolidato insegnamento giurisprudenziale, con la conoscenza completa dell’atto, del suo testo e di tutti i suoi vizi, bensì con la conoscenza del suo contenuto essenziale, sì che, ai sensi dell’art. 41, comma 2, del cod. proc. amm. l’interessato sia in grado di coglierne la lesività (in termini, tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 7 dicembre 2015, n. 5557).
In altri termini, la piena conoscenza dell’atto da censurare si concretizza con la cognizione dei suoi elementi essenziali e, segnatamente, della sua portata dispositiva e della sua valenza lesiva, essendo tali elementi sufficienti a rendere il soggetto legittimato all’impugnativa, consapevole dell’incidenza dell’atto nella propria sfera giuridica, avendo egli la concreta possibilità di rendersi conto della lesività del provvedimento, senza che sia necessaria la compiuta conoscenza della motivazione e degli atti del procedimento, scienza solo aggiuntiva che potrebbe valere unicamente ai fini della proposizione di eventuali motivi aggiunti (in termini Cons. Stato, Sez. V, 20 novembre 2015, n. 5292).
Si ha dunque “piena conoscenza” (il verificarsi della quale determina il dies a quo per il computo del termine decadenziale per la proposizione del ricorso) in caso di percezione dell’esistenza di un provvedimento amministrativo, e degli aspetti che ne rendono evidente la lesività della sfera giuridica del potenziale ricorrente, in modo da rendere percepibile l’attualità dell’interesse ad agire contro lo stesso; ed infatti mentre la consapevolezza dell’esistenza del provvedimento e della sua lesività integra la sussistenza della condizione dell’azione, rimuovendo in tale modo ogni ostacolo all’impugnazione dell’atto, invece la “conoscenza integrale” del provvedimento (come pure di altri atti del procedimento) influisce sul contenuto del ricorso e sulla concreta definizione delle ragioni di impugnazione, e quindi sulla causa petendi (in termini, ancora, Cons. Stat, Sez. IV, 6 ottobre 2015, n. 4642).
Applicando tali sedimentate coordinate ermeneutiche, è difficilmente contestabile la circostanza che il ricorrente abbia avuto piena conoscenza dell’impugnato provvedimento ministeriale 7 agosto 2012, di autorizzazione all’esecuzione del programma di cessione dei complessi aziendali, con la nota del M.S.E. prot. n. 0256068 del 14 dicembre 2012, conseguendone la tardività del ricorso introduttivo, esperito solamente il 23 marzo 2013.
2. – Con i motivi aggiunti sono stati poi impugnati gli atti successivi al decreto del 7 agosto 2012 di autorizzazione all’attivazione della procedura di vendita del complesso aziendale sino alla stipulazione dei contratti di trasferimento dei cespiti aziendali in data 7 agosto 2013.
I motivi aggiunti sono stati proposti prudenzialmente, specificandosi che le vendite sono state comunque impugnate dinanzi al Tribunale di Terni ai sensi dell’art. 65 del d.lgs. n. 270 del 1999, presentando peraltro delle irregolarità procedurali suscettibili di essere sindacate dal giudice amministrativo.
Ritiene il Collegio che sui motivi aggiunti, esperiti avverso atti lesivi di diritti soggettivi relativi alla liquidazione dei beni di imprese in amministrazione straordinaria, difetta la giurisdizione dell’adito giudice amministrativo, trovando applicazione il chiaro disposto dell’art. 65, comma 1, del d.lgs. n. 270 del 1999, alla cui stregua «contro gli atti e i provvedimenti lesivi di diritti soggettivi, relativi alla liquidazione dei beni di imprese in amministrazione straordinaria, è ammesso ricorso al tribunale in confronto del commissario straordinario e degli altri eventuali interessati». Ove anche vengano in rilievo atti commissariali e del Ministero, peraltro non specificamente enucleati, gli stessi riguardano infatti il subprocedimento di liquidazione del complesso aziendale, rientrante nella cognizione del giudice ordinario (in termini T.A.R. Lazio, Sez. III ter, 20 novembre 2012, n. 9549; 2 luglio 2012, n. 6011; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 12 giugno 2012, n. 1512; Cass., Sez. Un., 27 maggio 2009, n. 12247).
3. – Consegue da quanto esposto che il ricorso introduttivo iscritto sub n. 267/2013 del R.G. è irricevibile, mentre i motivi aggiunti sono inammissibili.
4. – Procedendo ora alla disamina del ricorso n. 44/2014 del R.G., avente ad oggetto l’impugnativa del provvedimento ministeriale in data 6 novembre 2013, di autorizzazione alla cessione della Meraklon Yarn S.r.l. alla Neofil Terni S.r.l., ed il successivo atto di compravendita in data 25 novembre 2013, va rilevato che lo stesso è in parte inammissibile (od improcedibile) in quanto reitera (versosimilmente in una prospettiva di illegittimità derivata) le censure svolte avverso il decreto ministeriale autorizzativo del 7 agosto 2012, oggetto del ricorso (iscritto sub n. 267/2013 del R.G.), al presente riunito, e dichiarato irricevibile; il ricorso è egualmente inammissibile per difetto di giurisdizione nella parte in cui impugna l’atto di compravendita, anche contestando il valore non adeguato del corrispettivo pattuito, per le ragioni meglio sviluppate al punto sub 2) della presente motivazione, alla cui esposizione, per brevità, si rinvia.
5. – In conclusione, il ricorso n. 44/2014 del R.G. è inammissibile per le differenziate ragioni ora esposte.
6. – Le spese di giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate nell’importo fissato nel dispositivo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, così decide : a) riunisce i ricorsi; b) dichiara irricevibile il ricorso n. 267/2013 del R.G. ed inammissibili i relativi motivi aggiunti; c) dichiara inammissibile il ricorso n. 44/2014 del R.G.
Condanna il ricorrente alla rifusione, in favore delle parti resistenti, delle spese di giudizio, liquidate in euro millecinquecento/00 (1.500,00) per ciascuna.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Lamberti, Presidente
Stefano Fantini, Consigliere, Estensore
Massimo Santini, Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 19/2/2016 n.122 proviene da Giustamm.

Pres. Di Nezza – Est. Vivarelli

Sulla legittimità della revoca dell’aggiudicazione provvisoria per interdittiva antimafia, anche in caso di commissariamento ex art. 32 D.L. 90/2014

Contratti della P.A. – Gare – Interdittiva antimafia – Revoca dell’aggiudicazione provvisoria – Legittimità – Art. 32 D.L. 90/2014 – Irrilevanza – Ragioni.

La straordinaria e temporanea gestione dell’impresa, disposta dall’ ex. art. 32 D.L. n. 90/2014, è una misura temporanea disposta dal Prefetto per monitorare e sostenere l’impresa, finalizzata a consentire la prosecuzione dei contratti pubblici già stipulati e, in tal senso, impegna la S.A. alla prosecuzione. Ne consegue che detta misura non può essere invocata per contestare la revoca dell’aggiudicazione provvisoria (per interdittiva antimafia), non essendovi ancora alcun contratto stipulato da prescrivere.

sul ricorso numero di registro generale 10561 del 2015, proposto da:
La Cascina Global Service Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Gennaro Rocco Notarnicola, Michele Perrone, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, Via Cosseria, 2;

Rai – Radiotelevisione Italiana Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Pesce, con domicilio eletto presso Giovanni Pesce in Roma, Via Bocca di Leone, 78;

Compass Group Italia Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Andreina Degli Esposti, Riccardo Villata, con domicilio eletto presso Andreina Degli Esposti in Roma, Via G. Caccini, 1;

della nota prot. n. A/3263 del 27.06.2015 di esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio di ristorazione aziendale e servizi accessori presso gli insediamenti RAI delle direzioni generali, centri di produzione e sedi regionali – n. gara 5656842 -lotto n. 4 – sedi regionali area sud.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Rai – Radiotelevisione Italiana Spa e di Soc Compass Group Italia Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 gennaio 2016 la dott.ssa Maria Grazia Vivarelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

1. Con Bando del 24/7/2014, la RAI s.p.a, ha indetto la procedura di gara avente ad oggetto il “Servizio di ristorazione aziendale e servizi accessori presso gli insediamenti Rai delle Direzioni Generali, Centri di Produzione e Sedi Regionali”.
La licitazione era divisa nei seguenti distinti lotti:
– Lotto n. 1 — “Direzione Generale e Centri di Produzione” comprendente gli insediamenti di Roma, Torino, Milano e Napoli indicati in Capitolato Tecnico;
Lotto n. 2 — “Sedi Regionali Area NORD” comprendente le Sedi Regionali Rai per il Friuli Venezia Giulia – Trieste, per il Veneto – Venezia, per la Liguria -Genova;
– Lotto n. 3 — “Sedi Regionali Area CENTRO” comprendente le Sedi Regionali Rai per l’Emilia Romagna – Bologna, per la Toscana – Firenze, per il Molise – Campobasso;
– Lotto n. 4 — Sedi Regionali Area SUD” comprendente le Sedi Regionali Rai per la Puglia – Bari, per la Calabria — Cosenza, per la Sicilia – Palermo.
La società odierna ricorrente ha preso parte alla menzionata procedura, concorrendo tuttavia esclusivamente all’aggiudicazione del 4° lotto in gara.
Ad esito della seduta pubblica del 4 giugno 2015, la società ricorrente è risultata prima in graduatoria provvisoria relativamente al Lotto n. 4.
II Prefetto di Roma ha adottato nei confronti del Gruppo Cascina l’informativa “interdittiva antimafia” con provvedimento del 22 giugno 2015 prot. 175305, comunicato alla RAI in pari data. Pertanto, con nota del 26 giugno 2015 la stazione appaltante ha disposto l’esclusione dalla gara della Cascina.
L’esclusione ha comportato la modifica della graduatoria provvisoria del lotto 4, il cui primo posto è stato assegnato alla Compass, ed è stata comunicata alla Cascina, ai sensi dell’art. 79, comma 5 del d. lgs. 163/2006, lo stesso 26 giugno 2015.
Con il ricorso in epigrafe la società La Cascina impugna tale provvedimento, deducendo:
I. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. Falsa applicazione dell’art. 94 del D.lgs. n. 159/2011. Violazione dei principi di buon andamento e ragionevolezza dell’azione amministrativa. Violazione degli art. 3 e 7 ss. L.241/2000;
II. Violazione dell’art. 32 del D.L. 24/6/2014, n. 90 convertito in legge con L. 114 del 2014. Violazione del decreto prefettizio n.185626 del 2/7/2015. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea presupposizione e sviamento;
III. Illegittimità derivata dei provvedimenti gravati dall’illegittimità dell’informazione interdittiva antimafia emessa dal Prefetto di Roma. Violazione e falsa applicazione D.Lgs.vo 6.9.2011, n. 159 (in particolare degli artt. 84 comma 4, 91, 94, 95 e 96) in relazione agli artt. 353, 416 bis c.p. e 7 del d.l. n. 152 del 1991 convertito in legge con L n. 203 del 1991;Violazione degli artt. 24, 41 e 97 Cost.; Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà manifesta, travisamento di atti e fatti, illogicità, erroneità e difetto dei presupposti, ingiustizia manifesta; Eccesso di potere per sviamento; Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 3, 22, 24 e ss., I. 7.8.1990 n. 241 e s.m.i.;Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 3 del D.M. Ministero Interno n. 415/1994;Violazione e falsa applicazione dell’art. 8 del D.P.R. n. 352 del 1992. Violazione e falsa applicazione dell’art. 6, paragrafo 1, CEDU; Violazione degli artt. 24, 97 e 113 Cost.; Violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento, imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa; Eccesso di potere per difetto di motivazione, difetto di istruttoria, erroneità dei presupposti, travisamento di atti e fatti, sviamento, ingiustizia manifesta.
Si sono costituiti Compass Group Italia Spa e Rai – Radiotelevisione Italiana Spa chiedendo la reiezione del ricorso. Tutte la parti hanno depositato memorie e repliche.
Con ordinanza collegiale n. 4721/2015 è stata respinta l’istanza cautelare.
Nella pubblica udienza odierna, dopo la discussione, la causa è trattenuta in decisione.
2. Il ricorso poggia sostanzialmente sui seguenti motivi:
– mancata comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 1. 241/90 e presunto difetto di istruttoria;
– violazione dell’art. 32 d.l. 90/14 in punto di straordinaria e temporanea gestione dell’impresa;
– illegittimità derivata in ragione delle censure già formulate dalla ricorrente avverso l’interdittiva antimafia in separato giudizio.
In via preliminare, occorre precisare il perimetro del presente giudizio, onde sgombrare il campo da questioni e censure in questa sede inammissibili o irrilevanti.
In primo luogo, nella presente controversia viene in rilievo non già l’esclusione adottata nel corso del procedimento, ma la revoca dell’aggiudicazione provvisoria a favore dell’odierna ricorrente. Inoltre, sono in questa sede irrilevanti le vicende e gli atti successivi rispetto a quelli qui impugnati.
Con riguardo, poi, alle censure sollevate in via derivata rispetto all’informativa antimafia, le medesime sono inammissibili, non essendo oggetto del presente ricorso la predetta informativa antimafia.
Entrando nel merito del ricorso, con il primo motivo la Cascina censura il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria per “radicale inosservanza del diritto di partecipazione al procedimento”. In particolare, ad avviso della ricorrente, la RAI avrebbe dovuto comunicare l’avvio del procedimento ai sensi e per gli effetti della legge 241/90. In secondo luogo, la Cascina censura il provvedimento impugnato per difetto di motivazione ed istruttoria, deducendo l’illegittima condotta della RAI per avere disposto “la revoca dell’affidamento” senza alcuna valutazione della situazione di fatto, ma per effetto della pura e semplice conseguenza dell’informazione interdittiva del 22/6/2015, emessa dal Prefetto della Provincia di Roma.
Il motivo è infondato in quanto, una volta ricevuta l’informativa inviata dal Prefetto con nota 22 giugno 20015, la RAI ha dovuto disporre, con atto vincolato, la revoca dell’aggiudicazione provvisoria per la perdita dei requisiti soggettivi della Cascina in applicazione puntuale degli artt. 91 e 94 del d. lgs. 159/2011, cui la stessa è vincolata. Infatti, l’art. 91, co 1 d.lgs. 159/11 impone alle stazioni appaltanti di acquisire l’informazione antimafia proprio prima di approvare o autorizzare la stipula del contratto, operazione preclusa dal successivo art. 94 in caso di effettiva presenza di tentativi di infiltrazione mafiosa accertati dal Prefetto. RAI ha pertanto operato applicando puntualmente le appena citate disposizioni, giacché, dopo aver aggiudicato l’appalto alla ricorrente, ha acquisito le informazioni previste dal d.lgs. 159/11, revocando l’affidamento in ragione dell’ interdittiva emanata dal Prefetto di Roma il 22 giugno 2015. Le verifiche antimafia, peraltro, afferiscono al momento immediatamente antecedente alla stipula del contratto — e come tali sono limitate all’aggiudicatario, qualifica posseduta da La Cascina al momento dell’adozione dei provvedimenti impugnati.
La presenza di un’interdittiva antimafia, peraltro, rientra nell’ambito dell’art. 38, lett. m, d.lgs. 163/06, secondo cui sono esclusi dalle procedure selettive i soggetti “nei cui confronti è stata applicata la sanzione interdittiva di cui all’articolo 9, co. 2, lettera c), del decreto legislativo dell’8 giugno 2001 n. 231 o altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione compresi i provvedimenti interdittivi di cui all’articolo 36-bis, comma 1, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006 n. 248” incidendo sui requisiti di capacità generale dell’impresa, in quanto ne determina l’incapacità a contrarre ex art. 94 del D.Lgvo 159/2011. In ragione della descritta e vincolante normativa, come affermato da ultimo da Cons. Stato, n. 3653/2015, secondo il consolidato indirizzo del Giudice amministrativo, l’Amministrazione è esonerata dall’obbligo di comunicazione di cui all’art. 7 della L. 7 agosto 1990 n. 241 – relativamente all’informativa antimafia e ai successivi provvedimenti adottati nelle gare di appalto (esclusione; revoca; altro) – atteso che si tratta di procedimento intrinsecamente caratterizzato da profili di urgenza (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 2.3.2009, n. 1148; Cons. St, sez. VI, 7.11.2006, n. 6555).
Senza poi considerare, come ampiamente argomentato da Cons. Stato Sez. IV, 12-01-2016, n. 67 , che “L’aggiudicazione provvisoria quale atto che determina una scelta non ancora definitiva del soggetto aggiudicatario della gara non costituisce provvedimento conclusivo del procedimento, facendo nascere in capo all’interessato solo una mera aspettativa alla definizione positiva del procedimento stesso. Pertanto detta aggiudicazione, al contrario di quella definitiva, è inidonea ad attribuire in modo stabile il bene della vita, ed alla Stazione appaltante è quindi riconosciuta la possibilità di procedere alla sua revoca o al suo annullamento ovvero, ancora, di non procedere affatto all’aggiudicazione definitiva. Ne consegue che l’adozione di un provvedimento di autotutela con riguardo all’aggiudicazione provvisoria, proprio in quanto atto endoprocedimentale, non richiede l’inoltro agli interessati di specifica comunicazione di avvio del procedimento e quindi non postula la loro partecipazione al relativo procedimento, essendo sufficiente la comunicazione del provvedimento finale. In altri termini, prima dell’aggiudicazione definitiva – non essendovi alcuna posizione consolidata dell’impresa concorrente – l’Amministrazione ben può provvedere anche in via implicita all’annullamento o alla revoca dell’aggiudicazione disposta in via provvisoria in favore di un concorrente, senza che sussista l’obbligo di attivare una specifica partecipazione procedimentale con quest’ultimo”.
Nemmeno sussiste il lamentato vizio di eccesso di potere per difetto motivazione o carenza di istruttoria.
E’ poi destituita di fondamento anche la censura relativa alla accennata violazione delle disposizioni della 1. 241/1990 in materia di autotutela, non essendo configurabile, da un lato, alcuno spazio di discrezionalità per la stazione appaltante, salve le diverse ed eccezionali ipotesi contemplate dall’art. 94, comma 3, del d. lgs. 159/2011 che qui non ricorrono perché non era ancora stato stipulato il contratto, e non essendo ipotizzabile, dall’altro, alcun legittimo affidamento dell’impresa aggiudicataria da preservare nella comparazione degli interessi contrapposti (cfr. Cons. St. sez. V, sez. VI, 7 novembre 2006, n. 6555).
Con il secondo motivo di ricorso la Cascina deduce la violazione dell’art. 32 del D.L. n. 90/2014 e la violazione del decreto prefettizio del 02/07/2015, oltre che difetto di istruttoria e sviamento. In sintesi, la ricorrente contesta alla RAI di non avere tenuto in considerazione il provvedimento con il quale il Prefetto di Roma aveva disposto la misura della straordinaria e temporanea gestione dell’impresa, adottato ex art. 32 D.L. 90/2014.
Il motivo, a prescindere dalla sua inammissibilità, inerendo a fatti e circostanze successive al provvedimento qui impugnato, è comunque infondato poiché la misura temporanea disposta dal Prefetto ai sensi dell’art. 32 D.L. n. 90/2014 (monitoraggio e sostegno dell’impresa) è una misura che impegna la stazione appaltante a proseguire i contratti pubblici in essere, tra cui non rientra quello qui in esame, non essendo stato ancora stipulato.
3. Conclusivamente, il ricorso è infondato e va respinto.
Le spese seguono la soccombenza e, liquidate in E. 2.000,00 sono poste a carico della ricorrente ed a favore per E. 1.000,00 ciascuna della Compass Group Italia Spa e Rai – Radiotelevisione Italiana Spa.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite complessivamente liquidate in E. 2.000,00, di cui E. 1.000,00 a favore di Compass Group Italia Spa e Rai ed E. 1.000,00 a favore di RAI Radiotelevisione Italiana Spa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Mario Alberto di Nezza, Presidente FF
Maria Grazia Vivarelli, Consigliere, Estensore
Anna Maria Verlengia, Consigliere

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