P. Numerico – Presidente, G. Flaim – Estensore>br> C. S. I. R.– Co.s.i.r. a r.l. (avv. A. Rossi) c/ Comune di Villanova Monteleone
(avv.ti V. Davini e M. Macciotta)

sulla legittimazione passiva del Comune o dello Stato in caso di impugnazione di ordinanze contingibili ed urgenti

1. Giustizia amministrativa – Ordinanze contingibili ed urgenti – Artt. 50 e 54 D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 – Legittimazione passiva del Comune e dello Stato– Criterio di distinzione

2. Comune e Provincia – Sindaco – Ordinanze contingibili ed urgenti – Presupposti – Necessità ed urgenza di intervenire per la tutela degli interessi pubblici – Sufficienza

3. Comune e Provincia – Sindaco – Ordinanze contingibili ed urgenti – Contenuto dispositivo – Imposizione della prosecuzione del servizio alle medesime condizioni contrattuali – Illegittimità – Ragioni.

4. Responsabilità della p.a. – Risarcimento del danno – Colpa della p.a. – Onere della prova – Criterio di distribuzione

1. In tema di impugnazione di un provvedimento contingibile e urgente, allorquando il sindaco agisce, ex art. 50, D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, nella veste di autorità locale, al fine di fronteggiare emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale, le conseguenze dei relativi atti debbono imputarsi, ad ogni effetto, ivi compreso quello risarcitorio, all’ente territoriale; laddove, invece, il sindaco agisce quale ufficiale di governo, ex art. 54, D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini, le conseguenze dei relativi atti debbono imputarsi, ai soli fini risarcitori, unicamente allo Stato.

2. In tema di ordinanze contingibili ed urgenti, il verificarsi di una situazione non nuova e neanche imprevedibile non è, in linea di massima, di ostacolo all’utilizzo del potere di ordinanza, poiché ciò che rileva non è la circostanza, estrinseca, che il pericolo sia correlato ad una situazione preesistente ovvero ad un evento nuovo ed imprevedibile, ma la sussistenza della necessità e dell’urgenza attuali di intervenire a difesa degli interessi pubblici da tutelare, a prescindere, sia dalla prevedibilità, che dalla stessa imputabilità all’amministrazione o a terzi della situazione di pericolo che il provvedimento è rivolto a rimuovere

3. In tema di ordinanze contingibili ed urgenti, la determinazione della p.a. di imposizione della prosecuzione del servizio (nella specie, di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani) alle medesime condizioni contrattuali, risalenti ad alcuni anni addietro, si risolve in una ingiustificata imposizione al privato del prezzo del servizio, in contrasto con l’esigenza del giusto compenso e col principio secondo cui la potestà d’ordinanza deve, in linea di massima, limitarsi ad imporre misure tali da comportare il minor sacrificio possibile per il destinatario

4. In tema di risarcimento del danno, il privato danneggiato può limitarsi ad invocare l’illegittimità dell’atto quale indice presuntivo della colpa, restando a carico dell’Amministrazione l’onere di dimostrare che si è trattato di un errore scusabile per contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione della norma, per la complessità del fatto, ovvero per l’influenza di altri soggetti

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 621 del 2007, proposto da:
C. S. I. R.– Co.s.i.r. a r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Antonello Rossi, presso il cui studio in Cagliari, via Andrea Galassi n. 2, è elettivamente domiciliato;

Comune di Villanova Monteleone, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Vittore Davini ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Monica Macciotta in Cagliari, via San Salvatore Da Civita n. 11;

dell’ordinanza 30/5/2007 n. 9 con cui il Sindaco di Villanova Monteleone ha ordinato al ricorrente la prosecuzione del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani

delle note sindacali 25/5/2007 n. 3477, 11/6/2007 n. 3874 e 11/7/2007 n. 4736;

della delibera di Giunta 6/7/2007 n. 99;

dell’ordinanza sindcale 27/11/2007 n. 79 avente ad oggetto la prosecuzione del suddetto servizio fino al subentro della nuova impresa;

e per la condanna

dell’amministrazione intimata al risarcimento del danno.

Visto il ricorso con i relativi allegati.

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Villanova Monteleone.

Viste le memorie prodotte dalle arti a sostegno delle rispettive difese.

Visti tutti gli atti della causa.

Nominato relatore per l’udienza pubblica del 20 gennaio 2010 il dott. Alessandro Maggio e uditi l’avvocato A. Rossi per la ricorrente e l’avvocato M. Bazzoni in sostituzione dell’avvocato V. Davini per l’amministrazione resistente.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Consorzio Servizi Imprese Riunite – Cosir a r.l., ha gestito, in qualità di appaltatore, il servizio di raccolta e trasporto rifiuti soldi urbani, nonchè raccolta differenziata dei rifiuti e attività minori, per il comune di Villanova Monteleone sino al 30/4/2007 data di scadenza del contratto.

Cessato il rapporto contrattuale, il Sindaco del suddetto comune ha adottato l’ordinanza contingibile ed urgente 30/5/2007 n. 9, con la quale ha ingiunto al Cosir di proseguire nello svolgimento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani per un importo proporzionalmente pari a quello stabilito nel precedente contratto d’appalto per l’intero servizio di igiene urbana.

Ritenendo ordinanza e ulteriori determinazioni meglio descritte in epigrafe illegittime, il Cosir le ha impugnate chiedendone l’annullamento e domandando, inoltre, il risarcimento dei danni.

A sostegno del gravame deduce, in sintesi, due censure:

1) il Sindaco, non poteva ingiungere alla ricorrente la prosecuzione del servizio di raccolta e trasporto di rifiuti solidi urbani, mediante l’adozione di un provvedimento contingibile ed urgente, atteso che la data di scadenza del contratto era nota da tempo e avrebbe potuto porre rimedio alla situazione attivandosi tempestivamente, attraverso gli ordinari strumenti previsti dal codice dei contratti;

2) in ogni caso non avrebbe potuto imporre all’odierna istante di svolgere il servizio ad un prezzo determinato unilateralmente e in misura antieconomica per l’impresa.

Nelle more del giudizio il Sindaco di Villanova Monteleone ha emanato l’ordinanza contingibile ed urgente 27/11/2007 n. 79 con cui ha disposto l’ulteriore prosecuzione del servizio.

Avverso la nuova ingiunzione il Cosir ha proposto ricorso per motivi aggiunti affidato agli identici motivi già dedotti col ricorso introduttivo. Anche in questo caso l’azione impugnatoria è stata affiancata da quella risarcitoria.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione comunale, depositando memoria con cui si è opposta all’accoglimento del ricorso.

Alla pubblica udienza del 20/1/2010 la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.

DIRITTO

In via pregiudiziale occorre affrontare la questione di rito sollevata dal comune di Villanova Monteleone.

Sostiene quest’ultimo che avendo il ricorrente chiesto oltre all’annullamento delle ordinanze contingibili ed urgenti impugnate anche il risarcimento dei danni, il ricorso avrebbe dovuto essere notificato anche al Ministero dell’Interno, mentre, invece, quest’ultimo non è stato evocato in giudizio.

L’eccezione non merita accoglimento.

In base al prevalente orientamento giurisprudenziale, cui si richiama la resistente amministrazione, “In caso di impugnazione di un provvedimento contingibile e urgente, adottato dal Sindaco quale ufficiale di Governo, è escluso che il relativo ricorso, se proposto solo per l’annullamento di atti, debba essere notificato anche al Ministero dell’interno, mentre diversamente deve essere ritenuto nel caso di contemporanea o successiva azione risarcitoria, affinché lo Stato non venga chiamato a rispondere dei danni senza aver potuto tempestivamente difendersi; infatti, è applicabile il principio che lo Stato (e non il comune) sia l’unico soggetto legittimato passivo dell’azione risarcitoria proposta per il ristoro dei danni derivanti dall’esecuzione delle ordinanze contingibili e urgenti adottate dal sindaco” (cfr. Cons. Stato, V Sez., 13/8/2007 n. 4448, Cass. Civ. III Sez., 31/7/2002 n. 11356, T.A.R. Molise 9/4/2009 n. 124).

Ad avviso del Collegio siffatto orientamento, sicuramente condivisibile, non si attaglia al caso di specie.

Ambedue le ordinanze impugnate richiamano espressamente gli artt. 50 e 54 del D. Lgs. 18/8/2000 n. 267.

Occorre, dunque, partire dalla considerazione delle due norme, avendo riguardo al testo vigente all’epoca dei fatti controversi.

La prima, al comma 5, disponeva: “… in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale le ordinanze contingibili e urgenti sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale. Negli altri casi l’adozione dei provvedimenti d’urgenza, ivi compresa la costituzione di centri e organismi di referenza o assistenza, spetta allo Stato o alle regioni in ragione della dimensione dell’emergenza e dell’eventuale interessamento di più ambiti territoriali regionali”.

La seconda, al comma 2, prevedeva “Il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta, con atto motivato e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico, provvedimenti contingibili e urgenti al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini; per l’esecuzione dei relativi ordini può richiedere al prefetto, ove occorra, l’assistenza della forza pubblica”.

Dal confronto con i due testi normativi emerge con sufficiente chiarezza che allorquando il Sindaco agisce per fronteggiare “emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale”, egli opera nella veste di autorità locale, con il risultato che le conseguenze dei propri atti debbono imputarsi, ad ogni effetto, ivi compreso quello risarcitorio, all’ente territoriale. Mentre il suo agire, ai soli fini risarcitori, dovrà essere imputato allo Stato unicamente laddove provveda, ex art. 54, quale ufficiale del governo, “al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini”.

Nel caso di specie, le impugnate ordinanze extra ordinem, sono state esplicitamente emanate in considerazione della necessità e urgenza di assicurare la “prosecuzione del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani al fine di evitare gravi conseguenze all’igiene e alla sanità pubblica” (ordinanza 30/5/2007 n. 9), ovvero “al fine di evitare il diffondersi di gravi emergenze sanitarie” (ordinanza 27/11/2007 n. 79).

Il Sindaco, dunque, nonostante il riferimento fatto anche all’art. 54, ha chiaramente agito utilizzando il potere dei cui all’art. 50 e quindi “quale rappresentante della comunità locale”.

Correttamente, pertanto, il ricorrente consorzio ha evocato in giudizio il solo comune.

Il ricorso può, quindi, essere esaminato nel merito, partendo dall’azione impugnatoria.

La prima doglianza di ricorso e motivi aggiunti è infondata.

In punto di diritto occorre rilevare che il verificarsi di una situazione non nuova e neanche imprevedibile non è, in linea di massima, di ostacolo all’utilizzo del potere di ordinanza, poiché ciò che rileva non è la circostanza, estrinseca, che il pericolo sia correlato ad una situazione preesistente ovvero ad un evento nuovo ed imprevedibile, ma la sussistenza della necessità e dell’urgenza attuale di intervenire a difesa degli interessi pubblici da tutelare, a prescindere sia dalla prevedibilità che dalla stessa imputabilità all’amministrazione o a terzi della situazione di pericolo che il provvedimento è rivolto a rimuovere. Deve, dunque, aversi riguardo unicamente all’oggettiva ricorrenza di una situazione di pericolo non fronteggiabile adeguatamente e tempestivamente con le ordinarie misure.

Facendo applicazione di tale principio la giurisprudenza ha ritenuto che il Sindaco, avvalendosi dei propri poteri di ordinanza extra ordinem, ben possa imporre all’impresa già affidataria del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani, di proseguire, dopo la scadenza del contratto, nell’espletamento del servizio, per un limitato periodo di tempo, per affrontare una situazione di emergenza sanitaria (cfr. Cons. Stato, V Sez., 3/2/2000, n. 596 e 2/12/2002 n. 6624; T.A.R. Campania – Napoli, I Sez., 21/6/2005, n. 8328, T.A.R. Puglia – Lecce, 24/9/2007 n. 3361).

Nel caso di specie, non è dubbio che ricorressero i presupposti per provvedere in via contingibile ed urgente, non avendo il Sindaco alcun altro rimedio ordinario a disposizione per garantire, con altrettanta celerità, l’esecuzione del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani, essenziale per prevenire, sino al completamento delle operazioni di gara per l’individuazione del nuovo concorrente, gravi conseguenze igieniche alla popolazione.

E’, invece, fondata la seconda censura di ricorso e motivi aggiunti

Ed invero, “La determinazione della p.a. di imposizione della prosecuzione del servizio alle medesime condizioni contrattuali, risalenti ad alcuni anni addietro, si risolve in una ingiustificata imposizione al privato del prezzo del servizio, in contrasto con l’esigenza del giusto compenso e col principio secondo cui la potestà d’ordinanza deve, in linea di massima, limitarsi ad imporre misure tali da comportare il minor sacrificio possibile per il destinatario”(cfr. citato T.A.R. Campania – Napoli, I Sez., 21/6/2005 n. 8328, T.A.R. Sicilia – Palermo, I Sez., 27/3/2008, n. 383, e TAR Lazio – Roma, II Sez., 6/10/2001, n. 8173 nonché citato Cons. Stato, V Sez., 2/12/2002 n. 6624).

Nella fattispecie, il Sindaco ha imposto al ricorrente l’esecuzione del servizio di raccolta e trasporto di rifiuti solidi urbani stabilendo che il corrispettivo dovuto fosse il medesimo già pattuito nell’ambito del pregresso rapporto contrattuale, il quale però comprendeva anche il servizio di raccolta differenziata dei rifiuti ed altre attività minori.

Deve ritenersi, tuttavia, che nemmeno in questo caso la suddetta autorità comunale potesse fissare unilateralmente, il compenso da corrispondere, atteso che, in ogni caso, non risulta compiuta alcuna verifica in ordine all’idoneità del corrispettivo stabilito a remunerare con carattere di effettività lo svolgimento della prestazione imposta.

Sotto il profilo impugnatorio il ricorso va, dunque, accolto.

Può passarsi, pertanto, all’esame della proposta domanda risarcitoria, che risulta fondata.

Com’è noto la responsabilità patrimoniale della pubblica amministrazione per attività provvedimentale illegittima ha natura extracontrattuale, per cui dall’annullamento dell’atto illegittimo non consegue automaticamente il diritto al risarcimento del danno, rendendosi prima necessario l’accertamento di tutti gli elementi costitutivi del fatto illecito indicati nell’art. 2043 cod. civ.

Nel caso di specie siffatti elementi (illegittimità dell’atto, danno, nesso di causalità tra attività amministrativa e danno, elemento soggettivo) sono tutti compresenti, come si ricava dalla documentazione depositata in giudizio. In particolare per quanto riguarda l’elemento soggettivo della colpa la giurisprudenza ormai più accreditata e che il collegio condivide, ritiene che il privato danneggiato possa limitarsi ad invocare l’illegittimità dell’atto quale indice presuntivo della colpa, restando a carico dell’Amministrazione l’onere di dimostrare che si è trattato di un errore scusabile per contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione della norma, per la complessità del fatto, ovvero per l’influenza di altri soggetti (cfr. fra le tante, Cons. Stato, V Sez., 20/7/2009, n. 4527; idem, VI Sez., 23/7/2009, n. 4628).

Nella specie, l’amministrazione non ha nemmeno affermati di essere incorsa in errore scusabile, per cui possono ritenersi sussistenti tutti i presupposti per affermare la sussistenza della responsabilità dell’intimata amministrazione.

Relativamente alla quantificazione del danno il ricorrente ha avanzato una richiesta di condanna specifica, fornendo all’uopo elementi probatori a sostegno della domanda, che inducono il Collegio a ritenere preferibile, ai fini di una più precisa determinazione degli importi dovuti, la via di indicare all’intimata amministrazione i criteri ai quali dovrà attenersi per formulare all’istante una proposta di liquidazione del danno ai sensi

dell’art. 35 del D. Lgs. 31/3/1998 n. 80.

Il comune dovrà pertanto:

a) determinare le unità di personale, con la relativa categoria contrattuale, occorrenti per l’esecuzione del servizio imposto, tenendo conto che quest’ultimo includeva prestazioni più ridotte rispetto a quelle dovute in base al precedente rapporto contrattuale, svolto, secondo le affermazioni del ricorrente, con 5 dipendenti;

b) quantificare il costo del detto personale, applicando all’uopo la tabelle FISE relative al CCNL di categoria vigente all’epoca dell’esecuzione del servizio di che trattasi e detraendo eventuali e comprovate contribuzioni ottenute dall’odierno istante;

c) quantificare il costo di automezzi e attrezzature effettivamente utilizzate per l’espletamento della prestazione;

d) non conteggiare alcun onere a titolo di spese asseritamente sostenute per il reperimento di automezzi sostitutivi impiegati presso altri committenti, in quanto la suddetta voce di danno è rimasta del tutto sfornita di prova;

e) applicare sui costi così ottenuti le percentuali di spese generali (8 %) e utile d’impresa (10 %) così come richiesti dal Cosir;

f) detrarre dalla somma così determinata quanto già corrisposto per il servizio eseguito in ottemperanza alle ordinanze impugnate;

g) sul capitale residuo così determinato dovrà essere calcolata,

trattandosi di debito di valore, la rivalutazione monetaria fino alla data di pubblicazione della sentenza e inoltre, da quest’ultima data e sino all’effettivo soddisfo, gli interessi nella misura legale.

La proposta da parte dell’intimata amministrazione dovrà pervenire al ricorrente entro 90 giorni dalla comunicazione della presente sentenza.

Sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione di spese ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Accoglie la domanda impugnatoria proposta col ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla, secondo quanto specificato in motivazione le impugnate ordinanze.

Accoglie, altresì, la proposta domanda risarcitoria disponendo che il comune resistente provveda a formulare al ricorrente una proposta di pagamento, secondi i criteri fissati in motivazione, nel termine di novanta giorni dalla comunicazione della presente sentenza.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nelle camere di consiglio del 20 gennaio – 3 febbraio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore

Grazia Flaim, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/02/2010

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 19/2/2010 n.204 proviene da Giustamm.

R.M.P. Panunzio – Presidente, A. Plaisant – Estensore
A. I. della P. S. s.r.l. (avv.ti G. Piras Junior e G. Gerbi) c/ Comune di Palau (avv. A. Onorato) nei confronti di B. F. e del C. P. P. S. e P. R. (n.c.)

varie questioni relative al trasferimento al Comune delle opere di urbanizzazione primaria eseguite nell’ambito di un piano di lottizzazione

1. Contratti p.a. – Lavori pubblici – Collaudo – Certificato di collaudo – Approvazione da parte della S.A. – Istruttoria – Verifica intrinseca delle risultanze della relazione di collaudo – Necessità

2. Contratti p.a. – Lavori pubblici – Collaudo – Art. 1665 c.c. – E’ inapplicabile – Approvazione del certificato di collaudo – Necessità – Carenza – Conseguenze

3. Processo – Processo amministrativo – Motivi aggiunti – Domande nuove – Ammissibilità Fattispecie

4. Edilizia e urbanistica – Convenzioni di lottizzazione – Aree relative alle opere di urbanizzazione – Cessione gratuita – Obbligo inderogabile

1. In tema di esecuzione del contratto di appalto di opere pubbliche, nessuna norma o principio generale stabilisce che la verifica sulla regolarità di un collaudo debba avvenire solo a livello formale, mediante il mero esame della documentazione posta a corredo della relazione, ben potendo (anzi dovendo) l’Amministrazione verificare la correttezza dei dati, accertamenti e valutazioni contenuti nella stessa relazione, ponendoli a raffronto con la situazione reale in cui versa l’opera pubblica.

2. In tema di esecuzione del contratto di appalto di opere pubbliche, la disciplina privatistica di cui all’articolo 1665 cod. civ. – relativa all’accettazione implicita dell’opera realizzata nell’ipotesi in cui il committente, senza giustificato motivo, si rifiuti di procedere alla verifica di conformità – non trova applicazione con riferimento all’appalto di opera pubblica, ove la procedura di verifica deve necessariamente concludersi con un atto formale di collaudo; ed infatti, solo con l’esito positivo del procedimento di collaudo prendono corpo e significato sia la tematica dell’accettazione dell’opera, sia quella di un’eventuale decadenza del committente dalla possibilità di far valere difformità e vizi dell’opera, sia, infine, quella della prescrizione dell’azione volta a far valere la garanzia per tali vizi; in tale contesto, laddove sia intervenuto il certificato di collaudo, ma manchi l’atto formale di approvazione del collaudo da parte della stazione appaltante, non può dirsi intervenuta né la consegna dell’opera, né l’accettazione di essa (il Collegio, enunciato il principio di cui in massima, ha respinto la domanda di accertamento dell’intervenuta accettazione delle opere di urbanizzazione da parte del Comune, in quanto, pur in presenza di un certificato di collaudo favorevole, non era intervenuta l’approvazione dell’Ente locale)

3. L’istituto dei motivi aggiunti (ai quali deve essere assimilata una memoria ritualmente notificata dopo la proposizione del ricorso introduttivo) assolve a funzioni di economia processuale, perché consente di evitare la proposizione di una serie di distinti ricorsi per questioni connesse che ben potrebbero essere decise nel simultaneus processus, il che dimostra come, proprio attraverso i motivi aggiunti, il ricorrente possa introdurre anche domande nuove, purché strettamente connesse con l’oggetto del ricorso introduttivo e rispettose dei termini decadenziali o prescrizionali, a seconda del regime applicabile; proposta, pertanto, in via principale, domanda di accertamento dell’intervenuta accettazione da parte del comune, ai sensi dell’art.1665 del cod. civ., delle opere di urbanizzazione relative ad un piano di lottizzazione, sono proponibili, in forma di motivi aggiunti, tanto la domanda di fissazione di un termine ex art. 1183 cod. civ. per la presa in consegna delle opere di urbanizzazione primaria, quanto la domanda di condanna ex art 2932 cod. civ. al trasferimento al Comune delle stesse opere

4. Il trasferimento delle opere di urbanizzazione primaria in capo all’Ente locale è un effetto puntualmente imposto dall’articolo 28, L. 17 agosto 1942, n. 1150, il quale prevede, tra l’altro, la stipula di una convenzione per la cessione gratuita, entro termini prestabiliti, delle aree necessarie per le opere di urbanizzazione primaria; da ciò consegue che, il trasferimento della proprietà delle opere di urbanizzazione in capo al Comune, non è lasciato alla libera volontà delle parti contraenti, ma costituisce un’obbligazione ex lege, inderogabile, quale presupposto per l’effettiva decorrenza di doveri ulteriori, in capo al Comune, di manutenzione ordinaria e straordinaria delle stesse opere.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 688 del 2005, proposto da:

A. I. della P. S. s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Giorgio Piras Junior e Giovanni Gerbi, con domicilio eletto in Cagliari via Roma n. 231, presso l’avv. Giorgio Piras junior;

Comune di Palau, rappresentato e difeso dall’avv. Alberto Onorato, con domicilio eletto in Cagliari, via Tuveri n. 84, presso il suo studio;

B. F. e del C. P. P. S. e P. R., non costituitisi in giudizio;

– della deliberazione della Giunta Comunale di Palau n. 31 del 25.3.2005 avente ad oggetto “Affidamento nuovo incarico per ulteriori accertamento e collaudo delle opere di urbanizzazione primaria nell’ambito del Piano di Lottizzazione di Punta Sardegna”;

per l’accertamento:

– della intervenuta accettazione da parte del comune di Palau, ai sensi dell’art.1665 del cod. civ., delle opere di urbanizzazione relative al Piano di lottizzazione “Punta Sardegna”;

e per la condanna:

– del Comune al risarcimento del danno;

e con i motivi aggiunti:

per l’annullamento:

– della deliberazione della Giunta comunale n. 28 del 14 marzo 2007, avente ad oggetto la non approvazione del collaudo, effettuato nel 1999, delle infrastrutture primarie del piano di lottizzazione “Punta Sardegna”;

e per l’accertamento:

– dell’obbligo del Comune di Palau di prendere in consegna le opere di urbanizzazione, con sentenza costitutiva ex art. 2932 cod. civ., ovvero fissando un breve termine per provvedere ex art. 1183 cod. civ.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Palau;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti i motivi aggiunti;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 dicembre 2009 il dott. Antonio Plaisant e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La Anglo Italiana della Punta Sardegna s.r.l. è titolare di un piano di lottizzazione in comune di

Palau, denominato “Punta Sardegna”, la cui convenzione è stata stipulata in data 15 giugno 1977.

Le opere di urbanizzazione previste nel Piano sono state positivamente collaudate dal tecnico incaricato dal Comune in data 29 luglio 1999 e, nonostante ciò, lo stesso Comune, con deliberazione della Giunta 3 febbraio 2004, n. 6, non ha poi approvato il verbale di collaudo, né ritenuto di prendere in consegna le relative opere.

La deliberazione n. 6/2004 e tutti gli atti in essa richiamati sono stati impugnati davanti a questo Tribunale, che li ha annullati con sentenze n. 87/2005 e n. 107/2005.

In particolare nella decisione n. 107/2005 è stato precisato che: a) Nel caso in questione non trova applicazione l’art. 28, comma 3 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, nella parte in cui prevede che il certificato di collaudo si intende tacitamente approvato una volta che siano trascorsi due anni e due mesi dalla sua adozione, ancorché non sia intervenuto un atto formale di approvazione, in quanto la norma invocata dalla società ricorrente prescrive ai fini della sua applicabilità che sia redatto un certificato di collaudo secondo le modalità previste dal regolamento e quest’ultimo, approvato con d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554, è nella specie successivo all’atto di collaudo, per cui il relativo certificato non poteva soddisfare le modalità in esso indicate; b) La decisione di non approvare il verbale di collaudo si basa sul parere negativo dell’ESAF, che aveva riscontrato numerose difformità sostanziali delle opere rispetto alle nuove modalità tecniche richieste, ma la necessità del parere ESAF non era prevista nell’originaria convenzione.

Ciò ha condotto ad un giudizio di illegittimità delle due deliberazioni impugnate, la n. 6/2004 e la n. 54/2003, quest’ultima nella parte in cui prevedeva che le nuove regole dovessero essere assunte a parametro di verifica anche per opere di urbanizzazione già collaudate. A tale specifico riguardo, il TAR ha ulteriormente precisato chiarito che: “il Comune, con la stipula della convenzione di lottizzazione e con la sua conseguente approvazione, si è definitivamente autovincolato all’adempimento degli obblighi assunti ed ha esaurito il suo potere di imporre autonomamente, nello specifico rapporto instaurato, nuove regole in materia urbanistico edilizia, essendo tenuto all’adempimento degli obblighi assunti, una volta che sia accertata la corretta esecuzione delle opere di urbanizzazione, realizzate dai lottizzanti secondo le norme vigenti all’epoca del perfezionamento del rapporto sinallagmatico, o al limite al momento dello loro effettiva realizzazione”.

A seguito di tali pronunce giurisdizionali, il Comune di Palau – con deliberazione della Giunta 25 marzo 2005, n. 31 – ha ritenuto di “dover procedere, non essendo stati ancora approvati gli atti di collaudo originario, ad una ulteriore valutazione sulla conformità di tutte le opere di urbanizzazione realizzate rispetto alle prescrizioni indicate in convenzione”.

Avverso tale provvedimento la società ricorrente ha proposto il presente gravame, deducendo violazione e falsa applicazione dell’articolo 28 della legge 17 agosto 1942 n. 1150, dell’articolo 28 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e dell’art. 209 del d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554, nonché difetto di presupposti. Ha chiesto, inoltre, l’accertamento della intervenuta approvazione implicita, da parte del Comune, del verbale di collaudo e la condanna dello stesso a risarcire i danni arrecati.

Con ordinanza di questa Sezione n. 297/2005 è stata accolta la domanda di sospensione del provvedimento impugnato, avendo il Collegio ritenuto che la decisione di disporre l’avvio di un nuovo collaudo non fosse giustificata e che l’Amministrazione dovesse, quindi, concludere il procedimento “con un provvedimento in cui assuma specifiche determinazioni sull’atto di collaudo esistente”.

A ciò ha fatto seguito la deliberazione 14 marzo 2007, n. 28, con cui la Giunta comunale di Palau ha deciso di non approvare il verbale di collaudo del 29 luglio 1999, in quanto lo stesso non ha tenuto conto “in alcun modo delle difformità presenti nello stato di fatto delle infrastrutture, così come risulta dal verbale delle operazioni di verifica e relativo corredo documentale redatto dai tecnici del comune in data 12.3.2007, e della conseguente violazione degli impegni assunti dal lottizzante con la convenzione in data 15.6.1977”.

Avverso quest’ultimo provvedimento la società interessata ha proposto motivi aggiunti, depositati il 24 maggio 2007, deducendo vizi di difetto d’istruttoria e motivazione, contraddittorietà ed illogicità rispetto al precedente collaudo del 1999, nonché evidenziando che il Comune – nel non approvare il collaudo – non avrebbe tenuto conto del fatto le opere di urbanizzazione effettivamente realizzate sarebbero state adeguate ad una variante di piano nel frattempo intervenuta, al Piano delle attrezzature comunali anch’esso nel frattempo approvato, nonché alle prescrizioni di dettaglio impartite dai Tecnici comunali in ottemperanza a indicazioni della Sovrintendenza e dell’Ufficio Tutela del Paesaggio.

L’Amministrazione resistente, per il tramite del suo difensore, ha controdedotto alle tesi dei ricorrenti e ne ha chiesto il rigetto, con vittoria di spese.

Con ordinanza di questa Sezione n. 128/2007 è stata disposta Consulenza Tecnica di Ufficio, chiedendo al tecnico incaricato di chiarire:

a) “se le opere attualmente realizzate possano considerarsi difformi rispetto a quelle in origine concordate e la rilevanza oltre che quantitativa, anche qualitativa, delle eventuali difformità riscontrate;

b) se tali difformità sono dovute ad atto di una Autorità per: sopravvenute varianti, ragioni di tutela ambientale, adeguamento al Piano delle Infrastrutture comunali ed al Piano generale di coordinamento delle infrastrutture pubbliche ed allo Studio di disciplina delle zone turistiche, edificazioni di terzi autorizzate (a margine ed all’interno della lottizzazione, che possono avere prodotto modifiche alle infrastrutture concordate), espresse e formali direttive impartite da uffici comunali o, infine, altre ragioni che hanno imposto interventi necessitati (p. e. stato dei luoghi, interventi di altri soggetti pubblici e/o privati, etc.);

c) se tali opere sono conformi a quanto pattuito con la convenzione secondo “le norme vigenti al momento del perfezionamento del rapporto sinallagmatico, o al limite al momento della loro effettiva realizzazione” (cfr. sent. n. 107/2005);

d) se le opere aggiuntive richieste dal comune, tra le quali deve soprattutto essere considerato il depuratore, possono ritenersi compensative, dal punto di vista del loro valore economico, di quelle non realizzate;

e) se le opere realizzate dalla società ricorrente sono, nel loro complesso, funzionali e coerenti con la lottizzazione;

f) se, nei limiti del possibile, tenuto conto della quantificazione del valore delle opere alla cui realizzazione la società si era a suo tempo obbligata, a scomputo degli oneri di urbanizzazione, debitamente attualizzato, la spesa sostenuta per la costruzione delle opere effettivamente realizzate (anche non corrispondenti in toto a quelle originariamente previste, purché imposte da amministrazioni pubbliche), corrisponda all’importo dell’onere assunto con la stipula della convenzione e, se non corrispondente, in quale misura si discosti in più od in meno dallo stesso.”

Il Consulente incaricato, ing. Giovanni Masala, dopo aver prestato giuramento nanti il giudice delegato in data 14 novembre 2007, ha eseguito la Consulenza, depositando la relativa relazione in data 2 novembre 2009.

A sua volta la ricorrente ha depositato relazione di consulenza tecnica di parte in data 21 novembre 2009.

Le parti hanno, quindi, depositato memoria conclusionale in data 2 dicembre 2009, insistendo nelle conclusioni rassegnate.

Alla pubblica udienza del 9 dicembre 2009, presenti i difensori delle parti, la causa è stata assunta in decisione dal Tribunale.

DIRITTO

La Anglo Italiana della Punta Sardegna s.r.l., titolare di un Piano di lottizzazione in Palau, denominato “Punta Sardegna”, chiede l’annullamento degli atti di non approvazione del collaudo eseguito sulle relative opere di urbanizzazione, l’accertamento dell’intervenuta accettazione implicita delle stesse da parte del Comune ed in subordine il trasferimento delle stesse per via giudiziale mediante pronuncia costitutiva ai sensi dell’art. 2932 cod. civ., nonché il risarcimento dei danni provocati dall’asserito illegittimo comportamento dello stesso Comune che non ha tempestivamente assunto in carico le medesime opere di urbanizzazione.

La richiesta di annullamento riguarda, in particolare, due distinte deliberazioni con cui il Comune ha dapprima stabilito – nel 2005 – di procedere ad una verifica circa la conformità delle opere di urbanizzazione alle prescrizioni contenute nella convenzione di lottizzazione e poi – nel 2007 – ha definitivamente deliberato di non approvare l’esito positivo del collaudo effettuato in data 29 luglio 1999, decidendo, conseguentemente, di non prendere in carico le opere in questione, perché il collaudo “non tiene conto in alcun modo delle difformità presenti nello stato di fatto delle infrastrutture così come risulta dal verbale delle operazioni di verifica e relativo corredo documentale redatto dai tecnici del comune in data 12.3.07 e della conseguente violazione degli impegni assunti dal lottizzante con la convenzione in data 15.6.1977…”.

Rileva il Collegio, in primo luogo, che la domanda di annullamento della delibera n. 31/2005, proposta con il ricorso introduttivo, è divenuta improcedibile a seguito della deliberazione n. 28/2007, impugnata con i motivi aggiunti, mediante la quale il Comune si è pronunciato espressamente sul collaudo delle opere di urbanizzazione, opponendo un diniego per non conformità delle opere realizzate rispetto al Piano di lottizzazione. E, difatti, quest’ultima deliberazione – adottata a seguito della sospensione della prima per ordinanza di questa Sezione n. 297/05 – non si limita a dare provvisoria esecuzione alla pronuncia cautelare, bensì comporta la conclusione in via definitiva del procedimento di collaudo. La decisione di non procedere alla verifica delle opere di collaudo, espressa nella deliberazione del 2005, ha perso, quindi, portata lesiva, mentre la ricorrente, con i motivi aggiunti, continua a chiederne l’annullamento senza però dimostrare l’interesse concreto che intende così perseguire.

Ciò premesso, deve procedersi all’esame delle ulteriori domande proposte dal ricorrente, cominciando dalla richiesta di annullamento proposta con i motivi aggiunti, avente ad oggetto proprio la citata deliberazione n. 28/2007.

Con un primo motivo la ricorrente sostiene che tale deliberazione, così come il relativo verbale del 12 marzo 2007, “sono afflitti in via derivata dai vizi che inficiano gli atti presupposti, impugnati con il ricorso introduttivo del giudizio, e sono illegittimi (in via propria) per tutti i motivi dedotti con il ricorso introduttivo”.

Tale doglianza non può trovare accoglimento.

Le due deliberazioni cui si è fatto riferimento – cioè quella oggetto del ricorso e quella impugnata con i motivi aggiunti – hanno, infatti, contenuto del tutto diverso e prefigurano persino un differente percorso procedimentale, di tal che non è possibile trasfondere alla seconda, in via derivata, vizi (quali ad es. il mancato avviso di avvio del procedimento) asseritamente inficianti la prima.

Con un secondo ed articolato motivo vengono, invece, proposte molteplici doglianze autonome avverso la sopra citata deliberazione n. 28/2007.

Si deduce, in primo luogo, la violazione dell’ordinanza cautelare n. 297/05 e della sentenza n. 24/107 di questa Sezione, in quanto “il Comune non si è limitato ad approvare il collaudo, bensì ha illegittimamente ritenuto di poter compiere una nuova verifica (in sostanza un nuovo collaudo) e solo a seguito (ed in forza) di questa (o) ha deliberato la sua non approvazione”.

La censura non merita accoglimento.

Nessuna norma o principio generale stabilisce che la verifica sulla regolarità di un collaudo debba avvenire solo a livello formale, mediante il mero esame della documentazione posta a corredo della relazione, ben potendo (anzi dovendo) l’Amministrazione verificare la correttezza dei dati, accertamenti e valutazioni contenuti nella stessa relazione, ponendoli a raffronto con la situazione reale in cui versa l’opera pubblica. Nel caso di specie la deliberazione impugnata si fonda sugli accertamenti di fatto eseguiti dai tecnici del Comune e riportati analiticamente nella richiamata relazione del 12 marzo 2007, da cui emerge la difformità delle opere realizzate rispetto a quelle previste nell’originario (e mai modificato, come più avanti si vedrà) piano di lottizzazione, il che ha trovato successiva conferma negli accertamenti eseguiti dal CTU, con la conseguente infondatezza della censura in esame.

La ricorrente deduce, inoltre, sempre nei confronti della deliberazione n. 28/2007, ulteriori censure di violazione del contraddittorio, difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà ed illogicità.

Tali profili di contestazione non possono essere condivisi.

La censura di violazione del contraddittorio è infondata in fatto, in quanto con le note 1 agosto 2005, 25 agosto 2005 e 28 settembre 2005, la ricorrente fu convocata dal Dirigente comunale per le operazioni di verifica ed alle stesse ha poi partecipato il geom. Salvatore Brindano, per conto della stessa società ricorrente.

Le censure di difetto d’istruttoria e di motivazione sono parimenti infondate, in quanto nella relazione del 12 marzo 2007 sono evidenziate in modo puntuale le difformità tra le opere realizzate e le previsioni del Piano di lottizzazione.

Anche le censure di contraddittorietà e illogicità, per asserito contrasto tra la deliberazione impugnata e l’esito delle verifiche compiute dai tecnici del Comune nel 1988, nel 1992 e nel 1996, sono infondate. E, difatti, in relazione al profilo della contraddittorietà, essa non sussiste in quanto: a) nella deliberazione consiliare 12 novembre 1988, n. 98, si legge che le “…opere di urbanizzazione primaria sono da ritenersi pressoché ultimate secondo la relazione peritale effettuata dall’ing. Stangoni”, non già che le stesse erano state totalmente ultimate e che erano, comunque, conformi al piano di lottizzazione a suo tempo approvato; b) allo stesso modo, nella deliberazione commissariale 25 settembre 1992, n. 336, si rileva soltanto che “…le opere di urbanizzazione primaria della lottizzazione erano state eseguite entro i termini previsti nella convenzione” e non anche che le stesse erano regolari; c) con la nota sindacale del 31.7.1996 ci si limita a prendere atto della “… validità del Piano di Lottizzazione di Punta Sardegna”, senza esprimere alcun giudizio sulla completezza e regolarità delle opere; c) nella proposta di deliberazione e nel parere di regolarità tecnica espresso in data 2 agosto 2001 il Dirigente comunale si è parimenti limitato a prendere atto del verbale di collaudo del 29 luglio 1999, senza aggiungere ulteriori elementi di valutazione.

Quanto poi alla sostanza dell’affermazione della ricorrente, circa la completezza e conformità delle opere eseguite, su di essa si tornerà più analiticamente in seguito, essendo per ora sufficiente osservare come la stessa sia smentita, innanzitutto, dallo stesso contenuto della deliberazione n. 98/1988, con cui si accoglie la domanda di proroga della convenzione per consentire il completamento delle opere di urbanizzazione in alcuni “comparti non ultimati”: non avrebbe alcun senso, infatti, disporre la proroga della validità della convenzione ove le obbligazioni del lottizzante fossero state già adempiute, così come mantenere la fideiussione a garanzia della regolare realizzazione delle opere di urbanizzazione se queste fossero state tutte regolarmente realizzate.

La ricorrente deduce, inoltre, l’incompetenza della Giunta Municipale, sostenendo che la deliberazione in esame avrebbe dovuto essere approvata dal Consiglio comunale, e lamenta altresì il ritardo da parte del Comune nel muovere contestazioni sulla regolarità dei lavori, nonché l’irrilevanza di “eventuali modifiche successive, chissà da chi apportate”.

Neppure tali doglianze meritano di essere condivise.

Non la prima, in quanto nessuna norma attribuisce al Consiglio comunale il potere di approvazione delle opere di urbanizzazione primaria dei piani di lottizzazione.

Non la seconda, posto che l’intempestività del controllo del Comune sulla regolare esecuzione delle opere nel corso della loro realizzazione – pur evidenziando una mancata diligenza nella cura dell’interesse pubblico connesso alla regolare esecuzione – non poteva, tuttavia, comportare la loro passiva accettazione in presenza di rilevanti difformità rispetto agli impegni assunti dai lottizzanti, tenuti per legge ed ai sensi dell’articolo 6 della convenzione “alla realizzazione a regola d’arte ed a loro esclusiva cura e spesa, di tutte le opere di urbanizzazione primaria”.

Non la terza, che si rivela generica, in quanto non sorretta da alcun elemento idoneo a suffragare l’interferenza di altri soggetti sui lavori eseguiti, anche sulla base dell’esatto rilievo sollevato dalla difesa del Comune, secondo cui i lottizzanti, tenuti a consegnare le opere di urbanizzazione dopo il loro collaudo, erano soggetti all’osservanza del principio per cui “L’obbligazione di consegnare una cosa determinata include quella di custodirla fino alla consegna” (art. 1177 c.c).

Con ulteriori censure (cfr. pag. 15 dei motivi aggiunti), la ricorrente afferma, inoltre, che l’impugnato provvedimento comunale non avrebbe tenuto conto né delle prescrizioni impartite dalla Soprintendenza sulla riduzione della larghezza delle strade, né della variante alla lottizzazione approvata nel 1988, né, infine, della necessità di adeguare le opere al Piano delle infrastrutture comunali.

Le censure in esame sono infondate.

Cominciando dal primo aspetto, deve rilevarsi come nella relazione redatta dai tecnici comunali – pur a fronte di molteplici rilievi in ordine alla difformità tra la viabilità realizzata e quella prevista in Piano (parcheggi incompleti, rotatorie mancanti, modifiche al tracciato di alcune strade) – non si contesti affatto la riduzione della larghezza delle strade, tanto è vero che la prescrizione imposta dalla Soprintendenza fu poi espressamente recepita nella concessione edilizia 30 luglio 1979, n. 78. La difformità delle strade realizzate rispetto alle previsioni del Piano, peraltro, sussiste effettivamente, come fra breve si illustrerà nel dettaglio, né la concessione edilizia era atto idoneo ad introdurvi delle modifiche sostanziali, sicché la situazione avrebbe dovuto essere più opportunamente sanata mediante apposita variante al Piano di lottizzazione.

Quanto al secondo aspetto, la “variante” del 1988 di cui parla la ricorrente non risulta, in effetti, mai intervenuta. E, difatti, con la richiamata deliberazione n. 98/1988 il Consiglio comunale ha semplicemente accordato un ulteriore termine per il completamento delle opere di urbanizzazione in alcuni comparti, ma non ha approvato alcuna modifica contenutistica al Piano di lottizzazione, come chiaramente dimostra il tenore testuale di quella deliberazione, ove l’Amminitrazione si rifà in toto alle previsioni progettuali contenute nel Piano e nella Convenzione originari. Ciò è indirettamente confermato dall’iter procedimentale seguito, visto che la deliberazione in esame è stata approvata dal Consiglio comunale con un normale “unico passaggio” e non, invece, utilizzando il meccanismo di adozione ed approvazione prescritto, per le varianti di piano, dalla legge 1142/1950. L’atto in esame va, quindi, correttamente qualificato alla stregua di mera proroga triennale del termine previsto in convenzione, non già come variante della stessa.

Parimenti da respingere è il terzo profilo di doglianza, relativo al fatto che il Comune non avrebbe tenuto conto delle modifiche divenute necessarie ad adeguare le infrastrutture della lottizzazione al Piano delle attrezzature comunali. E, difatti, la relazione si limita – al punto 2 – ad osservare, peraltro correttamente, che la realizzazione di una diversa tratta di condotta idrica, per la lunghezza di oltre mille metri, avrebbe dovuto essere autorizzata mediante concessione edilizia, nulla più, mentre, come fra breve si vedrà, non erano affatto intervenute sopravvenienze capaci di modificare il quadro progettuale di riferimento.

Ciò introduce all’esame dell’ultima censura, con cui la ricorrente contesta la sostanza delle difformità rilevate dai tecnici comunali nella relazione posta a fondamento della deliberazione impugnata.

Occorre premettere, al riguardo, che il positivo collaudo di un’opera pubblica presuppone l’esatta rispondenza di quanto realizzato alle previsioni contrattuali, che nel caso di specie si identificano nella convenzione di lottizzazione del 15 giugno 1977, in base alla quale i lottizzanti erano obbligati “alla realizzazione a regola d’arte ed a loro esclusiva cura e spesa, tutte le opere di urbanizzazione: a) costruzione della rete stradale relativa alla lottizzazione secondo il tracciato, le larghezze, le sezioni-tipo, quali risultano dalle allegate planimetrie nn. 7-8-9-10-11…; b) costruzione della rete idrica di distribuzione di acqua per usi civili…[con] le caratteristiche di massima ed il percorso della rete [che] risultano dalla allegata tav. 14…; c) costruzione delle opere di fognatura e degli impianti di depurazione…tavola n. 12…; d) costruzione della rete di distribuzione dell’energia elettrica…tavola n. 15…; e) sistemazione degli spazi di sosta e parcheggio indicati nella planimetria allegata…; f) cessione e sistemazione del terreno da destinare, a cura dei privati, a verde pubblico…” (articolo 6 della convenzione)”.

Tale quadro di riferimento può subire dei mutamenti solo in base a modifiche espressamente autorizzate o imposte dalla stessa Amministrazione comunale, ma dagli atti di causa ciò non emerge, salvo che per alcune nuove prescrizioni dettate dal Comune in relazione all’impianto di depurazione ed alle strade interne della lottizzazione (rispetto alle quali – mediante la concessione edilizia 30 luglio 1979, n. 78 – il Sindaco di Palau aveva imposto, a modifica di quanto previsto nella convenzione, che “la larghezza delle strade interne della lottizzazione non superi i mt. 4”).

Ragion per cui l’affermazione dei ricorrenti secondo cui il tracciato delle strade e delle condotte, idrica e fognaria, avrebbe subito delle modifiche dettate dalla necessita di adeguare le opere al piano comunale delle infrastrutture e agli ordini impartiti tecnici del Comune è rimasta priva di adeguata dimostrazione. E non è, comunque, superfluo ribadire che simili modificazioni, anche laddove effettivamente sussistenti, avrebbero dovute essere inserite in una apposita variante al Piano di lottizzazione, come detto mai intervenuta.

La ricostruzione svolta riceve conferma dall’esito degli accertamenti svolti dal Consulente Tecnico d’Ufficio, il quale ha risposto al relativo quesito con la seguente affermazione: “le opere presentano numerose difformità sia quantitative che qualitative rispetto alle previsioni del progetto approvato” ed ha poi descritto le singole difformità in modo puntuale nel corpo della relazione, con specifico riferimento alla viabilità, ai parcheggi, alla rete idrica ed alla rete fognaria. Così come lo stesso consulente di parte ha confermato l’esistenza delle difformità riscontrate dal CTU, “sia quantitative che qualitative”, ancorché giustificandole, erroneamente, con la supposta variante di piano del 1988, che, come prima si è rilevato, non è mai intervenuta.

Giova richiamare, sul punto, anche il contenuto del secondo quesito rivolto al CTU, unitamente alle risposte che lo stesso ha fornito. Gli era stato chiesto di accertare se le difformità fossero dovute alla necessità di rispettare un atto della Pubblica Autorità ed il Consulente ha concluso che “le difformità riscontrate possono considerarsi solo parzialmente dettate da piani comunali quali il piano delle infrastrutture e lo studio di disciplina delle zone turistiche”, ha precisato che le stesse non risultano giustificate da direttive degli uffici comunali ed ha soggiunto che “è evidente l’influenza dello stato dei luoghi nella realizzazione delle opere”.

Così come, in risposta agli ulteriori quesiti, il Consulente ha ribadito che “le opere sono difformi dalle previsioni della convenzione”, ancorché funzionali alla lottizzazione, precisando che devono ancora essere realizzate delle opere di completamento; ha osservato, infine, in risposta all’ultimo quesito, che “la spesa complessivamente sostenuta dal ricorrente è maggiore di quella contrattuale”.

Pertanto le difformità riscontrate dal CTU, nonché risultanti dagli atti di causa, dimostrano che le opere non potevano ottenere un esito positivo del collaudo, così come l’ulteriore valutazione del professionista incaricato circa la sostanziale funzionalità delle opere realizzate rispetto alle esigenze concrete del piano di lottizzazione non può incidere sulla legittimità dell’esito finale della procedura di collaudo, che deve necessariamente restare ancorato alla verifica “formale” di non corrispondenza tra le opere realizzate e quelle previste in lottizzazione. Quella stessa valutazione potrà, invece, tornare ad assumere rilevanza in sede di approvazione di una variante al piano di lottizzazione, sede naturale per recepire e regolarizzare le riscontrate difformità tra quanto pattuito e quanto realizzato, come si illustrerà diffusamente in seguito.

Per quanto sin qui esposto, l’impugnata deliberazione comunale avente ad oggetto la mancata approvazione del collaudo eseguito nel 1999, è da ritenersi esente dai vizi denunciati.

Ciò posto, deve ora procedersi all’esame delle ulteriori domande proposte in ricorso e nei motivi aggiunti.

La ricorrente chiede in primo luogo l’accertamento dell’intervenuta accettazione implicita, da parte del Comune di Palau, ai sensi dell’art. 1665 cod. civ., delle opere di urbanizzazione concretamente realizzate. Sostiene, al riguardo, che una volta ottenuto il positivo collaudo in data 17 luglio 1999 da parte del tecnico incaricato dal Comune, la proprietà delle opere di urbanizzazione si sarebbe automaticamente trasferita ex lege in capo all’Amministrazione.

La tesi non può essere condivisa.

E, difatti, la disciplina privatistica di cui all’articolo 1665 cod. civ. – relativa all’accettazione implicita dell’opera realizzata nell’ipotesi in cui il committente, senza giustificato motivo, si rifiuti di procedere alla verifica di conformità – non trova applicazione con riferimento all’appalto di opera pubblica, ove la procedura di verifica deve necessariamente concludersi con un atto formale di collaudo (cfr. Cassazione civile, Sez. I, 13 gennaio 2004, n. 271). Solo con l’esito positivo del relativo procedimento prendono corpo e significato sia la tematica dell’accettazione dell’opera, sia quella di un’eventuale decadenza del committente dalla possibilità di far valere difformità e vizi dell’opera, sia, infine, quella della prescrizione dell’azione volta a far valere la garanzia per tali vizi (Cassazione civile, Sez. I, 10 giugno 2004, n. 10992). Così come la necessità, a questi fini, dell’atto di approvazione del collaudo è stata affermata da questa stessa Sezione con la richiamata sentenza n. 107/2004, resa tra le stesse parti in causa, ove è stato ritenuto insufficiente il mero collaudo in via tecnica eseguito dal professionista incaricato, in quanto “spetta esclusivamente al Comune il potere di deliberare l’approvazione degli atti di collaudo”.

Ma nel caso di specie il procedimento di collaudo non è stato positivamente concluso, non essendo mai intervenuto il formale atto di approvazione dal parte del competente organo comunale, per cui la domanda di accertamento dell’intervenuta accettazione delle opere di urbanizzazione da parte del Comune deve essere respinta.

Vi è poi da esaminare la domanda di pronuncia costitutiva, ex art. 2932 cod. civ., in ordine al trasferimento della proprietà delle opere di urbanizzazione concretamente realizzate in capo al Comune di Palau.

È sufficiente osservare, al riguardo, che l’articolo 2932, comma 2, del cod. civ., prevede la possibilità di un trasferimento coattivo in via giudiziale solo in relazione alla proprietà, o altro diritto reale, “di una cosa determinata”, e in tal modo presuppone che i beni da trasferire siano puntualmente indicati nel contratto inadempiuto e nella domanda rivolta al giudice.

Nel caso di specie la domanda è stata, invece, proposta con generico riferimento alle opere di urbanizzazione, senza alcuna puntuale individuazione delle aree su cui le stesse insistono: né il ricorso né la stessa convenzione indicano i mappali relativi alle aree di cui il Collegio dovrebbe disporre il trasferimento coattivo, il che basterebbe a rendere infondata la relativa domanda. A ciò può aggiungersi il fatto che, per poter chiedere al giudice il trasferimento coattivo di un bene, la parte interessata deve dimostrare il proprio adempimento e dimostrare l’inadempimento del debitore, mentre nella fattispecie in esame è stata prima di tutto la parte richiedente a non adempiere l’obbligazione dedotta in contratto: come già si è osservato, infatti, i lottizzanti erano obbligati a realizzare a regola d’arte le opere di urbanizzazione così come previste nel Piano di lottizzazione, ma alcune di quelle opere non risultano essere state realizzate ed altre sono risultate difformi rispetto alle previsioni contrattuali.

La domanda in questione va, dunque, respinta.

Seguendo l’ordine indicato dalla ricorrente, deve essere ora esaminata l’ulteriore domanda, proposta con i motivi aggiunti, avente ad oggetto l’accertamento dell’obbligo del Comune di prendere in consegna le opere di urbanizzazione, fissando un termine per provvedere ex art. 1183 cod. civ.

Il Comune di Palau eccepisce l’inammissibilità della domanda perché proposta tardivamente con i motivi aggiunti.

L’eccezione non può essere condivisa.

Per giurisprudenza pacifica, nel processo amministrativo l’istituto dei motivi aggiunti (ai quali deve essere assimilata una memoria ritualmente notificata dopo la proposizione del ricorso introduttivo) assolve a funzioni di economia processuale, perché consente di evitare la proposizione di una serie di distinti ricorsi per questioni connesse che ben potrebbero essere decise nel simultaneus processus, il che dimostra come, proprio attraverso i motivi aggiunti, il ricorrente possa introdurre anche domande nuove, purché strettamente connesse con l’oggetto del ricorso introduttivo e rispettose dei termini decadenziali o prescrizionali, a seconda del regime applicabile (cfr. Consiglio Stato, Sez. V, 14 ottobre 2008, n. 4967). Ciò posto in termini generali, non vi è alcun dubbio che la domanda di fissazione di un termine ex art. 1183 cod. civ., come pure la domanda prima esaminata di pronuncia ex art 2932 cod. civ., siano strettamente connesse all’oggetto del ricorso introduttivo, volto anch’esso ad ottenere il trasferimento al Comune delle opere di urbanizzazione primaria, il che esclude la fondatezza dell’eccezione in esame.

Il Comune di Palau ha poi proposto un’ulteriore eccezione “di prescrizione di tutti i diritti fatti valere dall’interessata traenti titolo dalla convenzione di lottizzazione del 15.6.1977” ed in modo particolare del diritto “di trasferire in proprietà esclusiva del Comune le infrastrutture che essa aveva realizzato nell’ambito del proprio intervento lottizzatorio”.

Anche questa eccezione va disattesa.

Il trasferimento delle opere di urbanizzazione primaria in capo all’Ente locale è un effetto puntualmente imposto dal legislatore all’articolo 28 della legge 1150/1942, il quale prevede, tra l’altro, la stipula di una convenzione per “la cessione gratuita entro termini prestabiliti delle aree necessarie per le opere di urbanizzazione primaria…”.

A ciò consegue che il trasferimento della proprietà delle opere di urbanizzazione in capo al Comune non sia lasciato alla libera volontà delle parti contraenti, bensì costituisca un obbligazione ex lege, inderogabile, quale presupposto per l’effettiva decorrenza di doveri ulteriori, in capo al Comune, di manutenzione ordinaria e straordinaria delle stesse opere. In sostanza le parti non potrebbero legittimamente accordarsi sul loro mantenimento in capo al lottizzante, perché tali opere sono strumentali allo svolgimento di pubblici servizi fisiologicamente rientranti nelle competenze dell’Autorità amministrativa, mentre la gestione degli stessi per mezzo di privati sarebbe teoricamente concepibile solo previo atto di concessione (di pubblico servizio), nel quale dovrebbero essere puntualmente indicate le regole che il privato dovrà osservare per garantire l’ottimale soddisfacimento del servizio offerto ai cittadini. Ove si ammettesse, invece, in via generale, la possibilità di mantenere la gestione delle opere di urbanizzazione primaria in capo al lottizzante, i cittadini interessati resterebbero sostanzialmente “in balìa” del privato gestore, il quale avrebbe tutto l’interesse a contenere i costi di manutenzione, con presumibile decadimento della qualità dei servizi offerti. Gli stessi cittadini hanno, invece, diritto di pretendere dei servizi di qualità, che solo l’ente pubblico può garantire, non essendo la sua azione finalizzata ad ottenere un utile di impresa, come invece accade per il privato (in una fattispecie del tutto simile a questa, il TAR Veneto, con sentenza n. 1373/2004, ha avuto modo di chiarire che, la convenzione di lottizzazione non può contenere clausole ostative al trasferimento delle opere in capo all’Ente locale, non potendosi ragionevolmente affermare che il Comune possa sottrarsi all’acquisizione delle aree ove sono insistono le opere di urbanizzazione, “stante il fatto che l’obbligo di tale acquisizione risulta puntualmente enunciato dall’anzidetto art. 28 della L. 1150 del 1942”, ove al quinto comma si prevede – nel testo conseguente alle sostituzioni disposte per effetto dell’art. 8 della L. 765 del 1967 – che la convenzione di lottizzazione debba contemplare, comunque, “la cessione gratuita entro termini prestabiliti delle aree necessarie per le opere di urbanizzazione primaria, precisate dall’articolo 4 della legge 29 settembre 1964, n. 847”).

Non è allora condivisibile la tesi del Comune in ordine alla prescrizione di quelli che, in sostanza, sono da considerare “diritti indisponibili” (corrispondenti a obblighi di gestione e manutenzione delle opere di urbanizzazione), come tali non soggetti a prescrizione ai sensi dell’art. 2934, comma 2, cod. civ.

Ciò posto, e passando ad esaminarla nel merito, la domanda di accertamento dell’obbligo del Comune di prendere in consegna le opere di urbanizzazione primaria, con fissazione di un termine per provvedere ex art. 1183 cod. civ., è fondata.

Come già si osservato, infatti, l’obbligo per il Comune di prendere in consegna le opere di urbanizzazione primaria deriva, oltre che dalla convenzione di lottizzazione, direttamente dall’articolo 28 della legge n. 1150/1942, in virtù del quale le parti (lottizzante e Comune) devono prevedere in convenzione il termine entro il quale dovrà avvenire la cessione gratuita delle aree interessate dalle opere di urbanizzazione in favore del Comune.

A ciò non osta, se non per i limitati aspetti che si passa ad esporre, il fatto che le opere di urbanizzazione in concreto realizzate dai lottizzanti, oltre ad essere incomplete, siano in parte difformi da quelle previste nel Piano di lottizzazione.

E, difatti, una simile difformità – se da un lato giustifica di per sé la mancata approvazione del collaudo (procedimento di natura strettamente tecnica e, come tale parametrabile soltanto alle previsioni convenzionali vigenti al momento della sua effettuazione) – non può, per altro verso, comportare un rifiuto sine die del Comune di prendersi cura dei servizi pubblici cui le opere di urbanizzazione sono preordinate, anche perché, nel caso di specie, tali opere, seppur formalmente difformi dalle previsioni di piano, sono risultate conformi alle esigenze sostanziali della lottizzazione (vedi supra). Consentire al Comune un perdurante rifiuto di accollarsi la gestione di tali opere sarebbe, quindi, una conclusione assolutamente illogica ed incompatibile con l’intera ricostruzione svolta, che fa leva sulla funzione mista – privata ma anche pubblicistica – della convenzione di lottizzazione e delle opere da essa previste.

Ciò conduce a ritenere che, pur attraverso modalità capaci di assicurare il rispetto degli strumenti urbanistici vigenti, le opere di urbanizzazione “formalmente difformi” ma “sostanzialmente efficienti” debbano necessariamente confluire nel patrimonio comunale. E ciò trova ulteriore conferma nel fatto che le opere di urbanizzazione difformi costituiscono, fino ad una loro eventuale sanatoria, dei manufatti abusivi, come tali destinati, in alternativa, ad essere demoliti (il che sarebbe francamente inconcepibile rispetto ad opere strumentali a reali bisogni di carattere collettivo) oppure ad essere acquisite al patrimonio comunale (soluzione, questa, certamente preferibile rispetto alla demolizione).

Pertanto, ai fini di un efficace contemperamento tra l’esigenza di assicurare il rispetto delle regole urbanistiche e quella di garantire l’efficace svolgimento dei pubblici servizi, l’intera vicenda deve essere riguardata in un’ottica più ampia, che tenga conto di tutti gli strumenti di cui il Comune dispone al fine di regolarizzare la situazione. Nell’ambito di tali strumenti emerge, fra tutti, la possibilità di operare una “sanatoria” delle opere difformi mediante il loro recepimento in una formale variante al Piano di lottizzazione, la quale – se in generale costituisce espressione di un potere autoritativo e discrezionale – nel caso di specie si pone quale strumento indispensabile per consentire all’Amministrazione il rispetto di una propria obbligazione che, invece, discende da disposizioni normative e convenzionali assolutamente stringenti. E tale conclusione, a ben vedere, non incontra ostacolo nell’assunto, pur vero in sé, che il privato, in base alla convenzione, avrebbe dovuto realizzare le opere negli esatti termini ivi descritti (tanto è vero che, come si è visto, la difformità ne impedisce il collaudo con esito positivo): nel caso di specie, infatti, le difformità rilevate sono riconducibili (anche) alla responsabilità del Comune, il quale ha omesso ogni forma di efficace controllo in corso d’opera, tanto è vero che, pur a fronte dei numerosi sopralluoghi operati dai tecnici comunali, l’esecuzione delle opere non ha mai ricevuto alcuno significativo ostacolo, né prescrizioni modificative dell’Amministrazione tese ad assicurare le originarie previsioni di lottizzazione.

In base a queste premesse, il Collegio ritiene che il Consiglio comunale di Palau, debba in primo luogo acquisire tute le opere di urbanizzazione conformi al piano ed alla convenzione di lottizzazione.

In relazione alle altre, prima di acquisirle formalmente, dovrà approvare una variante al Piano di lottizzazione, al fine di regolarizzare, ove possibile, le opere non conformi al Piano vigente, ma comunque funzionali alle necessità dell’insediamento realizzato, nonché prevedere, sempre con variante, la realizzazione delle opere mancanti (tra cui i parcheggi).

Per le restanti opere non conformi e non “conformizzabili” con la variante il Comune potrà esercitare i propri poteri di vigilanza, controllo e repressione in materia edilizia.

Le somme necessarie per gli interventi sopra detti dovranno essere reperite in primo luogo con l’incameramento della fideiussione e, laddove questa non fosse sufficiente (o fosse stata incautamente svincolata), ponendole a carico dei lottizzanti, nonché, in ultima istanza, dei proprietari dei lotti non ancora edificati (in ragione della cubatura realizzabile), posto che su di loro gravano, con obbligazioni propter rem, gli impegni assunti dal lottizzante per la realizzazione delle opere di urbanizzazione. E, al riguardo, va ancora precisato che tale obbligazione non riguarda, di per sé, il soggetto che utilizza le opere di urbanizzazione (cfr. Cass. n. 12571/02), bensì colui che chiede la concessione edilizia oppure il soggetto che a quest’ultimo subentri nella costruzione del fabbricato (e quindi nell’utilizzo della concessione edilizia stessa), mentre alcuna successione nell’obbligazione si verifica nei confronti degli acquirenti le costruzioni (cfr TAR Sardegna, Sez. II, 18 dicembre 2009, n. 2247; Cass. civile, Sez. III, 15 maggio 2007, n. 11196). In altre parole, l’obbligazione di provvedere alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, assunta dal lottizzante con la stipula della convenzione, è propter rem nel senso che l’adempimento di essa può essere richiesto non solo a colui che tale convenzione ha stipulato, ma anche a colui, se soggetto diverso, che richieda la concessione edilizia (cfr. Cassazione civile, Sez. I, 20 dicembre 1994, n. 10947; nonché Cassazione civile, Sez. II, 26 novembre 1988 n. 6382), ovvero a colui che realizza opere di trasformazione edilizia ed urbanistica valendosi della concessione edilizia rilasciata al suo dante causa (cfr. Cassazione civile, Sez. III, 17 giugno 1996, n. 5541).

Resta, infine, da esaminare la domanda di risarcimento dei danni, che non merita accoglimento.

La mancata approvazione del collaudo delle opere è dipeso, come si è visto, dal fatto che i lottizzanti non avevano esattamente o totalmente realizzato le opere di urbanizzazione pattuite in convenzione, il che ha comportato, in base all’art. 6, u.c., della stessa, il mantenimento a loro carico dei costi di manutenzione. Detti costi, di cui peraltro non viene offerta prova, conseguono pertanto ad un comportamento inadempiente degli stessi danneggiati e come tali sono esclusi dal diritto al risarcimento ai sensi dell’art. 1227, comma 2, cod. civ.

In conclusione il ricorso va accolto con riferimento alla sola domanda di accertamento dell’obbligo del Comune di acquisire le opere di urbanizzazione al proprio patrimonio, previa approvazione di apposita variante al Piano di lottizzazione per quanto riguarda le opere difformi, mentre va respinto con riferimento alle altre domande proposte con il ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti.

Le spese del giudizio, in ragione della reciproca soccombenza delle parti, possono essere interamente compensate fra le stesse.

Le spese per la CTU, nella misura di € 12.000,00 (dodicimila//00) per prestazione professionale, oltre accessori di legge e comprensive delle spese, vanno poste a carico della ricorrente e della amministrazione in parti uguali. In detta somma è compreso l’acconto già versato al Consulente.

P.Q.M.

1) accoglie il ricorso con riferimento alla domanda di accertamento e dichiarazione dell’obbligo del Comune di Palau di disporre l’acquisizione al proprio patrimonio indisponibile delle opere di urbanizzazione conformi al Piano di Lottizzazione, nei sensi di cui in motivazione, e per le restanti fissa, ai sensi dell’art. 1183 cod. civ., il termine di 180 (centottanta) giorni, decorrenti dalla comunicazione della presente sentenza ovvero dalla notificazione della stessa, entro cui il Comune di Palau dovrà approvare la descritta variante di piano ed acquisire le opere di urbanizzazione in tal modo sanate nei termini di cui in motivazione;

2) respinge il ricorso ed i motivi aggiunti con riferimento alle ulteriori domande con essi proposte;

3) pone a carico delle parti in uguale misura le spese per la Consulenza tecnica di ufficio, come indicate in motivazione;

4) compensa integralmente fra le parti le spese e gli onorari del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 9 dicembre 2009 e del giorno 8 gennaio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Rosa Maria Pia Panunzio, Presidente

Francesco Scano, Consigliere

Antonio Plaisant, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/02/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 19/2/2010 n.187 proviene da Giustamm.

Pres. Amirante Redattore Criscuolo

gli avvocati hanno diritto di adire, per il recupero dei crediti professionali nei confronti dei propri clienti, il giudice della circoscrizione presso la quale gli stessi hanno il proprio domicilio professionale

Professioni- Avvocati- Recupero crediti professionali- Proposizione domanda di ingiunzione ai clienti-Regolamento di Competenza- Art. 637 c.p.c. comma terzo -Questione di legittimità Costituzionale- Per contrasto con l’art. 3 Cost.- E’ infondata.

E’ infondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 637, terzo comma, codice di procedura civile,sollevata in riferimento all’articolo 3 della Costituzione.

SENTENZA N. 50

ANNO 2010

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Francesco AMIRANTE;

Giudici: Ugo DE SIERVO, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso
QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE,
Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO,
Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 637, terzo comma, del codice di procedura civile promossi dalla Corte di cassazione, con due ordinanze del 30 gennaio 2009, iscritte ai nn. 155 e 156 del registro ordinanze 2009 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 22, prima serie speciale, dell’anno 2009.

Visti gli atti di costituzione di L. E. e L. F., della A. S. Roma s.p.a. nonché l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell’udienza pubblica del 12 gennaio 2010 il Giudice relatore Alessandro Criscuolo;

uditi gli avvocati Carmine Punzi e Roberto Poli per L. E. e L. F., Antonio Briguglio e Francesca Rolla per la A. S. Roma s.p.a. e l’avvocato dello Stato Giustina Noviello per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1.— La Corte di cassazione, con due ordinanze di analogo tenore (r.o. n. 155 e n. 156 del 2009), ha sollevato questione di legittimità costituzionale, in riferimento all’art. 3 della Costituzione, dell’art. 637, terzo comma, del codice di procedura civile, nella parte in cui, stabilendo che gli avvocati possono altresì proporre domanda d’ingiunzione nei confronti dei propri clienti al giudice competente per valore del luogo in cui ha sede il Consiglio dell’ordine degli avvocati, al cui albo sono iscritti al momento di proposizione della domanda stessa, attribuisce esclusivamente a tali professionisti la possibilità di scegliere un foro facoltativo in alternativa a quelli di cui agli artt. 18, 19 e 20 cod. proc. civ.

2.— La Corte rimettente premette di essere chiamata a pronunciare in due giudizi d’impugnazione per regolamento necessario di competenza, promossi dagli avvocati E. e F. L. avverso due sentenze emesse dal Tribunale di Milano, depositate il 5 luglio 2007, con le quali il detto Tribunale, in accoglimento delle opposizioni proposte dalla A. S. Roma s.p.a. avverso due decreti ingiuntivi per il pagamento di compensi professionali chiesti dai menzionati avvocati, ha dichiarato la propria incompetenza per territorio e la nullità dei decreti.

Infatti, secondo il Giudice milanese, competente a conoscere dei ricorsi per decreto ingiuntivo sarebbe stato il Tribunale di Roma, sul rilievo che, per le cause aventi ad oggetto il pagamento degli onorari dei professionisti, il codice prevede il foro del luogo in cui ha sede il Consiglio dell’ordine al quale i professionisti stessi sono iscritti al momento della scadenza della prestazione, e nella specie l’avv. E. L., in quel momento, aveva il domicilio professionale in Roma ed ivi aveva sede la banca presso la quale dovevano affluire i pagamenti dei corrispettivi dovuti per l’attività professionale (ordinanza n. 155 del 2009); e sul rilievo che, nel caso in esame, trovano applicazione le norme regolatrici della competenza per territorio in materia di obbligazioni aventi ad oggetto il pagamento di somme di denaro, che devono essere corrisposte nel luogo in cui il creditore ha il domicilio al momento della scadenza, e l’avv. F. L., al momento della richiesta di pagamento della parcella (anno 2000), era residente in Roma ed ivi aveva il domicilio (ordinanza n. 156 del 2009).

2.1.— La Corte rimettente prosegue rilevando che, con unico motivo, l’avv. E. L., denunciando violazione ed omessa applicazione dell’art. 637, terzo comma, cod. proc. civ., nonché vizi di motivazione, censura la decisione impugnata lamentando che essa, nel dichiarare l’incompetenza territoriale del giudice adito per esser competente il Tribunale di Roma, ha posto a base della decisione una lettura della suddetta norma non corrispondente alla sua formulazione, avendo individuato il foro competente con riferimento al luogo in cui ha sede il Consiglio dell’ordine al quale l’avvocato è iscritto al momento della scadenza della prestazione e così richiamando una nozione non prevista dalla norma stessa. Invece, ad avviso del ricorrente, la disposizione stabilisce, in favore degli avvocati nei rapporti con i propri clienti relativi ai crediti per prestazioni professionali, un foro alternativo e concorrente con quelli di cui agli artt. 18, 19 e 20 cod. proc. civ., attribuendo rilevanza al luogo nel quale ha sede il Consiglio dell’ordine cui il legale è iscritto quando presenta il ricorso per decreto ingiuntivo. Ciò perché la disposizione ha inteso prevedere che il tribunale competente a decidere sul ricorso per decreto ingiuntivo sia quello presso il quale ha sede il Consiglio dell’ordine che ha formulato il parere di congruità sulla parcella professionale.

Pertanto, nella specie la competenza sarebbe stata del Tribunale di Milano, in quanto il ricorrente era iscritto al Consiglio dell’ordine milanese al momento della proposizione del ricorso per decreto ingiuntivo; in via subordinata, si sarebbe comunque radicata la competenza del detto Tribunale, anche con riferimento al disposto dell’articolo 1182 codice civile, perché la scadenza dell’obbligazione relativa al compenso dovuto al professionista legale si determina quando essa si concretizza attraverso la liquidazione compiuta con il parere di congruità e in quell’epoca, cioè nel 2005, l’avvocato E. L. era iscritto al Consiglio dell’ordine di Milano.

2.2.— L’avv. F. L., a sua volta, denunciando violazione ed omessa applicazione dell’art. 637, terzo comma, cod. proc. civ., nonché vizi di motivazione, censura la statuizione del Tribunale adducendo che, nel dichiarare la propria incompetenza per territorio per essere competente il Tribunale di Roma, essa ha fatto esclusivo riferimento all’art. 1182, terzo comma, cod. civ., senza neppure prendere in esame l’art. 637, terzo comma, cod. proc. civ., in base al quale egli ha agito con il ricorso per decreto ingiuntivo. Per il resto, il ricorrente svolge argomenti analoghi a quelli esposti dall’avv. E. L.

3.— La Corte di cassazione aggiunge che la società resistente, in via preliminare, ha eccepito l’inammissibilità dei regolamenti di cui all’art. 42 cod. proc. civ., assumendo che i provvedimenti impugnati non potrebbero qualificarsi come sentenze sulla competenza. Essa ha sostenuto, poi, l’esattezza delle decisioni impugnate, osservando che l’art. 637, terzo comma, cod. proc. civ. dovrebbe essere interpretato alla luce dei criteri di cui all’art. 20 del detto codice, individuando il Consiglio dell’ordine (cui lo stesso art. 637 si riferisce) in quello cui il professionista era iscritto al momento della scadenza dell’obbligazione. D’altra parte, ad avviso della resistente, avuto riguardo alla modifica legislativa operata con la legge 21 dicembre 1999, n. 526 (Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee – Legge comunitaria 1999), si imporrebbe un’interpretazione costituzionalmente orientata del citato art. 637, terzo comma. Infatti, la sentenza di questa Corte n. 137 del 1975, nel dichiarare non fondata la questione di legittimità costituzionale di tale norma, aveva posto in evidenza che, secondo la normativa all’epoca vigente, gli avvocati erano obbligati a fissare la residenza nella circoscrizione del Tribunale dove aveva sede il Consiglio dell’ordine nel cui albo erano iscritti, obbligo venuto meno per effetto della menzionata modifica legislativa.

La Corte di cassazione riferisce che la società resistente, per l’ipotesi in cui l’interpretazione da essa propugnata non fosse condivisa, ha eccepito l’illegittimità costituzionale della norma in esame, per contrasto con gli artt. 3 e 25 Cost., rilevando: 1) la disparità di trattamento rispetto ad altre categorie di professionisti, per l’ingiustificato privilegio attribuito agli avvocati che, per il recupero dei crediti professionali, potrebbero cambiare senza particolari difficoltà il Consiglio dell’ordine di appartenenza, al solo fine d’introdurre il giudizio contro i propri clienti presso un foro ritenuto più favorevole; 2) sarebbe rimessa al mero arbitrio dell’attore la scelta del giudice competente, in violazione del precetto costituzionale relativo al giudice naturale, come appunto nella specie sarebbe avvenuto.

4.— Poste le suddette premesse, la Corte di cassazione ha ritenuto, in primo luogo, che le due istanze di regolamento fossero ammissibili, perché la sentenza con la quale – come nel caso in esame – il giudice dell’opposizione a decreto ingiuntivo dichiari la nullità del provvedimento opposto esclusivamente per incompetenza del giudice che lo ha emesso, integra una statuizione sulla competenza e non una pronuncia sul merito, essendo la dichiarazione di nullità non soltanto conseguente, ma anche necessaria rispetto alla declaratoria d’incompetenza.

Essa, poi, ha considerato erronea la tesi del Tribunale, secondo cui, ai sensi dell’art. 637 cod. proc. civ., nelle cause aventi ad oggetto il pagamento degli onorari degli avvocati, la competenza spetterebbe al giudice del luogo in cui ha sede il Consiglio dell’ordine presso il quale i professionisti sono iscritti al momento della scadenza della prestazione. Infatti, detta norma non contiene alcun riferimento a tale scadenza o, in generale, ai criteri indicati dagli artt. 20 cod. proc. civ. e 1182 cod. civ. In base al dato normativo, non soltanto sarebbe ingiustificato non identificare il Consiglio dell’ordine, in relazione al quale si determina il giudice competente, in quello cui il legale è iscritto “attualmente”, cioè con riferimento al momento della proposizione del ricorso, ma sarebbe arbitrario appellarsi a criteri di collegamento non previsti dal legislatore.

Né l’interpretazione formulata dal Tribunale potrebbe trovare conferma nella citata sentenza di questa Corte, perché essa non contiene alcun riferimento alla scadenza dell’obbligazione.

Del resto, l’interpretazione letterale del citato articolo trova conferma nella sua ratio ispiratrice, che è quella di agevolare il professionista, altrimenti costretto a seguire le cause relative al recupero dei crediti professionali in luoghi diversi da quello in cui ha stabilito l’organizzazione della propria attività professionale.

5.— La Corte rimettente, tuttavia, ritiene che l’interpretazione dell’art. 637, terzo comma, cod. proc. civ., sopra formulata, ponga dubbi di legittimità costituzionale in relazione all’art. 3 Cost.

In primo luogo, essa considera la questione rilevante perché, quando proposero i ricorsi per decreto ingiuntivo, entrambi gli avvocati erano iscritti al Consiglio dell’ordine di Milano, mentre al momento in cui era cessata l’attività difensiva, svolta in favore della società resistente, erano iscritti al Consiglio dell’ordine degli avvocati di Roma e in quella città avevano la residenza e il domicilio. Pertanto, ai sensi dell’art. 637, terzo comma, cod. proc. civ., in base all’interpretazione prima accolta, la competenza per territorio si era radicata presso il Tribunale di Milano, dichiaratosi erroneamente incompetente, sicché le censure mosse con i regolamenti di competenza sarebbero meritevoli di accoglimento.

La Corte di cassazione, inoltre, ritiene che la questione non sia manifestamente infondata.

Richiamato il contenuto della sentenza di questa Corte n. 137 del 1975, la rimettente osserva che, secondo la normativa all’epoca in vigore, l’art. 17 del regio decreto-legge del 27 novembre 1933, n. 1578 (Ordinamento delle professioni di avvocato e di procuratore), convertito, con modificazioni, dalla legge 22 gennaio 1934, n. 36, nel prescrivere i requisiti per l’iscrizione nell’albo professionale, stabiliva al n. 7 che i professionisti dovevano avere la residenza nel capoluogo del circondario nel quale si chiedeva l’iscrizione. Contrariamente a quanto sostenuto dai ricorrenti, la Corte costituzionale ritenne giustificata la previsione a favore degli avvocati di un foro speciale per il recupero dei crediti professionali, in deroga ai criteri generali di competenza, anche in considerazione dell’obbligo di fissare la residenza nella località sede del Consiglio dell’ordine presso il quale erano iscritti. Tale considerazione non era stata affatto incidentale o marginale ai fini della decisione, tanto da indurre la Corte a porre in rilievo che proprio nel luogo in cui avevano stabilito la residenza gli avvocati erano portati ad organizzare adeguatamente la propria attività professionale.

Ad avviso della rimettente, la questione ora si pone in termini diversi rispetto a quelli esaminati dalla Corte costituzionale, avuto riguardo alle modifiche normative attuate prima con l’art. 16 della legge n. 526 del 1999, poi con l’art. 18 della legge 3 febbraio 2003, n. 14 (Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee – Legge comunitaria 2002). Sulla base della disciplina vigente, infatti, l’iscrizione all’albo è svincolata dalla residenza, nel senso che l’avvocato può iscriversi ad un Consiglio dell’ordine con sede in un luogo in cui abbia fissato il domicilio professionale, pur avendo stabilito altrove la propria residenza. E, benché il domicilio professionale costituisca il centro principale dell’attività professionale, non può non assumere rilievo la circostanza che esso può non coincidere con la residenza, che s’identifica con l’abituale e volontaria dimora nel luogo in cui la persona ha fissato la sede delle relazioni sociali e familiari.

Orbene, la norma de qua era stata formulata sul presupposto che l’avvocato avesse l’obbligo di stabilire la residenza nel luogo in cui aveva sede il Consiglio dell’ordine cui chiedeva di essere iscritto. L’esclusione di tale obbligo, ad avviso della rimettente, induce a ritenere che sia venuta meno la ratio ispiratrice dell’art. 637, terzo comma, cod. proc. civ. che, avendo la finalità di agevolare il professionista per consentirgli di concentrare le cause nei confronti dei clienti nel luogo in cui aveva l’obbligo di fissare la sede principale dei propri interessi, aveva previsto un foro speciale con riferimento alla sede del Consiglio al quale l’avvocato era iscritto.

In questo quadro, la detta disposizione appare in contrasto con il principio di parità di trattamento e di ragionevolezza (art. 3 Cost.), in quanto attribuisce una posizione privilegiata ad una determinata categoria professionale, rispetto agli altri cittadini e ad altre categorie professionali, in assenza di ragioni oggettive che possano giustificare tale scelta.

Invero, l’ampiezza e l’incidenza della tutela giurisdizionale a favore degli avvocati «avviene con discriminazione in danno dei loro clienti che si vedono convenuti presso un foro diverso da quello previsto in base agli ordinari criteri dettati per la generalità dei consociati». La norma attribuisce esclusivamente a tali professionisti la possibilità di scegliere un foro alternativo a quelli contemplati in via generale dagli artt. 18, 19 e 20 cod. proc. civ., il che può tradursi in un danno per i clienti stessi. La disposizione, inoltre, realizza una disparità di trattamento nei confronti di altre categorie professionali, in quanto la scelta operata dal legislatore si rivela arbitraria ed irragionevole, perché la disciplina che regola l’accesso e le modalità di svolgimento della professione legale non è tale da giustificare il diverso trattamento riservato ad altre figure professionali, che pure si trovano sottoposte a particolari condizioni e modalità stabilite per l’accesso e lo svolgimento della professione.

6.— Gli avvocati E. e F. L. si sono costituiti con separate memorie, depositate il 23 giugno 2009, sostenendo che la questione sarebbe improponibile e, comunque, non adeguatamente motivata in ordine alla rilevanza.

Premesso che la norma censurata contiene due proposizioni, la prima relativa agli avvocati e la seconda ai notai, in relazione al disposto dell’art. 633, n. 3, cod. proc. civ., che si riferisce però anche «ad altri esercenti una libera professione o arte, per la quale esiste una tariffa legalmente approvata», i due professionisti sostengono che la Corte rimettente avrebbe dovuto accertare se in via interpretativa, in base alla lettura coordinata degli artt. 633, n. 3, e 637, terzo comma, seconda parte, cod. proc. civ., la particolare facoltà prevista da tale norma non debba essere riconosciuta anche agli altri esercenti professioni o arti (con tariffa legale), per la loro riconosciuta equiparazione ai notai ai sensi del precedente art. 633, n. 3, accertamento non compiuto dal giudice a quo ad onta del suo carattere essenziale.

In ogni caso, la questione di legittimità costituzionale avrebbe dovuto riguardare non la prima, ma la seconda proposizione dell’art. 637, terzo comma, cod. proc. civ., cioè quella relativa ai notai e si sarebbe dovuta porre in relazione alla detta norma «in quanto non prevede il riconoscimento della stessa facoltà agli altri esercenti arti o professioni con tariffa legale» rispetto ai notai, ai quali essi sono sostanzialmente equiparati dal precedente art. 633, n. 3.

Ferma la detta eccezione, i deducenti sostengono che la questione di legittimità costituzionale qui sollevata è già stata esaminata da questa Corte con la citata sentenza n. 137 del 1975, che l’ha dichiarata non fondata sulla base di una valutazione sostanziale della posizione dei professionisti avvocati e delle relative peculiarità. Il richiamo alla circostanza che in quell’epoca la sede del legale dovesse coincidere con la residenza anagrafica ha avuto carattere soltanto incidentale, sicché è da escludere che il venir meno di quel requisito possa oggi condurre ad una decisione di segno opposto.

Invero, la ratio della norma, individuata dalle stesse ordinanze di rimessione, è quella di agevolare il professionista, che sarebbe altrimenti costretto a seguire le cause relative ai propri crediti professionali in luoghi diversi da quello in cui ha stabilito l’organizzazione della propria attività. Orbene, all’epoca della precedente sentenza ed anche attualmente, il domicilio professionale, in relazione al quale si determina l’Ordine d’iscrizione, rappresenta il centro principale dell’attività professionale, onde a tale elemento si deve fare riferimento per individuare l’Ordine di appartenenza. In tal senso il richiamo contenuto nella sentenza n. 137 del 1975 al requisito della residenza assume carattere incidentale, mentre di particolare rilievo è il dato costituito dal riconoscimento, da parte del Consiglio dell’ordine, dell’esistenza del domicilio professionale, sulla cui base l’iscrizione viene effettuata, con il conseguente controllo deontologico che si esercita in sede di approvazione della parcella.

I deducenti osservano ancora che, nella parte conclusiva della propria ordinanza, la Corte di cassazione solleva la questione soltanto con riferimento alla disparità di trattamento per gli altri professionisti rispetto agli avvocati. Nel testo dell’ordinanza, peraltro, si rinvengono anche considerazioni nel senso che «l’ampiezza e l’incidenza della tutela giurisdizionale posta a favore degli avvocati avviene con discriminazione in danno dei loro clienti che si vedono convenuti presso un foro diverso da quello previsto in base agli ordinari criteri dettati per la generalità dei consociati». Tale prospettazione, a parte la sua inammissibilità in quanto non effettivamente sollevata in sede di dispositivo dell’ordinanza, sarebbe del tutto infondata in relazione a quanto già rilevato da questa Corte nella sentenza n. 137 del 1975, la quale escluse che la facoltà attribuita agli avvocati dalla norma censurata potesse essere qualificata come un ingiustificato privilegio, definendola invece come una razionale agevolazione per una categoria di lavoratori autonomi.

7.— Anche la A. S. Roma s.p.a., in persona del Presidente, si è costituita con distinte memorie depositate il 1°giugno 2009, chiedendo che sia dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 637, terzo comma, cod. proc. civ., in riferimento all’art. 3 Cost.

La società, richiamando a sua volta la sentenza già citata, si riporta agli argomenti svolti nell’ordinanza di rimessione, che condivide. Rileva, poi, un ulteriore profilo di illegittimità costituzionale della norma censurata, in relazione al combinato disposto degli artt. 25 e 3 Cost.

Infatti, venuto meno, per gli avvocati, l’obbligo di avere la residenza nella circoscrizione del Tribunale nel cui albo sono iscritti, al professionista sarebbe data la possibilità di determinare arbitrariamente il foro competente (quello dell’ordine al quale egli è iscritto al momento della proposizione del ricorso per ingiunzione) mediante il semplice trasferimento del proprio domicilio professionale e, dunque, del Consiglio dell’ordine di appartenenza. Tale trasferimento sarebbe ben più agevole che non quello della residenza e, come emergerebbe anche dai fatti dei giudizi principali, effettuabile perfino nell’imminenza dell’istanza monitoria e perciò ad essa direttamente preordinabile.

Sotto questo profilo, una delle possibili letture costituzionalmente orientate della norma censurata sarebbe quella proposta dalla società nei procedimenti per regolamento di competenza, consistente nel collegare l’individuazione del foro competente per il decreto ingiuntivo con il luogo dove ha sede il Consiglio dell’ordine presso cui l’avvocato è iscritto al tempo in cui è stata resa la prestazione da cui scaturisce il credito azionato.

8.— Nel giudizio di legittimità costituzionale promosso con l’ordinanza n. 156 del 2009, ha spiegato intervento il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato.

Dopo avere rilevato che la Corte di cassazione ha sollevato la questione con esclusivo riferimento al parametro di cui all’art. 3 Cost., la difesa erariale osserva che la norma censurata prevede, in deroga ai criteri generali stabiliti in materia di competenza per territorio dagli artt. 18, 19 e 20 cod. proc. civ., un foro concorrente e facoltativo, a favore della categoria degli avvocati che azionano il procedimento monitorio per il recupero dei crediti professionali nei confronti dei propri clienti.

Richiamati gli argomenti svolti nell’ordinanza di rimessione, l’Avvocatura generale dello Stato reputa la questione manifestamente infondata.

Al riguardo, prende le mosse dalla sentenza di questa Corte n. 137 del 1975, riportandone i contenuti che hanno escluso ogni violazione del principio di uguaglianza. Rileva che la Corte rimettente ha ritenuto che la questione si ponga ora in termini del tutto diversi, attribuendo rilievo decisivo ed assorbente alla intervenuta modifica in tema di obbligo di residenza dell’avvocato nella circoscrizione del tribunale nel cui albo l’iscrizione è domandata, obbligo venuto meno per effetto della modifica di cui alla legge n. 526 del 1999.

Ad avviso della difesa erariale, una lettura attenta della sentenza n. 137 del 1975 mette in evidenza il carattere residuale della argomentazione fondata sull’obbligo di residenza, sicché, prescindendo dalla sussistenza o meno di un obbligo di fissare la residenza nella circoscrizione del Tribunale, nel cui albo gli avvocati sono iscritti, per escludere una situazione di disparità di trattamento rispetto agli altri lavoratori autonomi assume rilievo la particolare disciplina che regola l’accesso, le modalità di svolgimento della prestazione e la relativa remunerazione.

Inoltre, l’interpretazione della normativa professionale in tema di obbligo di residenza e iscrizione all’Ordine, addotta dalla Corte di cassazione a sostegno della questione di legittimità costituzionale, non sarebbe corretta. Invero, elemento rilevante per l’individuazione dell’Ordine di appartenenza sarebbe il concetto di domicilio professionale, in relazione al quale si determina l’Ordine d’iscrizione, costituente il centro principale dell’attività professionale (art. 43 cod. civ. e parere del Consiglio nazionale forense del 27 ottobre 2000, richiamati nelle stesse ordinanze di rimessione).

Pertanto, la differenza tra la disciplina previgente e quella attuale «non è nel senso che l’Ordine professionale di appartenenza dovesse essere quello di residenza anagrafica, ma al contrario nel senso che, una volta determinato l’Ordine di appartenenza sulla base del criterio del domicilio professionale, ai fini dell’iscrizione (in passato) il professionista doveva nel suo ambito trasferire la residenza anagrafica al fine di rendere possibile la relativa iscrizione».

Così ricostruito il vero significato del precedente obbligo di residenza, sarebbe a maggior ragione irrilevante l’avvenuta modifica, con riferimento alla norma denunciata rispetto al parametro della ragionevolezza.

9.— In prossimità dell’udienza di discussione le parti private hanno depositato memorie, nelle quali sono ripresi e sviluppati gli argomenti da ciascuno addotti.

1.— La Corte di cassazione, con le due ordinanze di analogo tenore indicate in epigrafe, dubita della legittimità costituzionale, in riferimento all’art. 3 della Costituzione, dell’art. 637, terzo comma, codice di procedura civile, «nella parte in cui, stabilendo che gli avvocati possono altresì proporre domanda di ingiunzione nei confronti dei propri clienti al giudice competente per valore del luogo in cui ha sede il consiglio dell’ordine degli avvocati al cui albo sono iscritti al momento della proposizione della domanda di ingiunzione, attribuisce esclusivamente agli avvocati la possibilità di scegliere un foro facoltativo in alternativa a quelli di cui agli artt. 18, 19 e 20 cod. proc. civ.».

La Corte rimettente premette di essere chiamata a pronunciare in due giudizi per regolamento necessario di competenza, promossi da due avvocati avverso sentenze emesse dal Tribunale di Milano che, decidendo due cause di opposizione proposte da una società sportiva contro altrettanti decreti ingiuntivi, ottenuti dai legali per il pagamento di compensi relativi a prestazioni professionali da loro svolte nell’interesse della società stessa, aveva dichiarato la propria incompetenza per territorio e la conseguente nullità dei decreti, ritenendo che la competenza spettasse al Tribunale di Roma.

Secondo il Giudice milanese, competente a conoscere dei ricorsi per decreto ingiuntivo sarebbe stato il detto Tribunale di Roma, sul rilievo che, per le cause aventi ad oggetto il pagamento degli onorari dei professionisti, il codice prevede il foro del luogo in cui ha sede il Consiglio dell’ordine al quale i professionisti stessi sono iscritti al momento della scadenza della prestazione e, nella specie, uno degli avvocati, in quel momento, aveva il domicilio professionale in Roma ed ivi aveva sede la banca presso la quale dovevano affluire i pagamenti dei corrispettivi dovuti (ordinanza n. 155 del 2009); e sul rilievo che, nel caso in esame, trovano applicazione le norme regolatrici della competenza per territorio, in materia di obbligazioni aventi ad oggetto il pagamento di somme di denaro che devono essere corrisposte nel luogo in cui il creditore ha il domicilio al momento della scadenza, e l’altro avvocato, al momento della richiesta di pagamento della parcella (anno 2000), era residente in Roma ed ivi aveva il domicilio (ordinanza n. 156 del 2009).

La rimettente prosegue osservando che entrambi i professionisti hanno impugnato le dette sentenze con istanze di regolamento di competenza, denunziando violazione ed omessa applicazione dell’art. 637, terzo comma, cod. proc. civ. Essa, dopo aver ritenuto ammissibili le istanze di regolamento (per le ragioni di cui in narrativa), ritiene rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale della citata norma, sollevata dalla società resistente.

2.— I due giudizi di legittimità costituzionale hanno ad oggetto la medesima questione, relativa all’art. 637, terzo comma, cod. proc. civ., con riferimento allo stesso parametro e sulla base di argomentazioni nella sostanza identiche. Pertanto, essi vanno riuniti e decisi con unica sentenza.

3.— La società sportiva ha sollevato dubbi di legittimità costituzionale anche in relazione all’art. 25 Cost.

Al riguardo, si deve rilevare che, per giurisprudenza costante di questa Corte, l’oggetto del giudizio di costituzionalità in via incidentale è limitato alle norme ed ai parametri indicati nelle ordinanze di rimessione, non potendo essere presi in considerazione, oltre i limiti in queste fissati, ulteriori questioni o profili di costituzionalità dedotti dalle parti, sia che siano stati eccepiti ma non fatti propri dal giudice a quo, sia che siano diretti ad ampliare o modificare successivamente il contenuto delle stesse ordinanze. Sono inammissibili, dunque, e non possono essere prese in esame in questa sede, le deduzioni della società sportiva dirette ad estendere il thema decidendum attraverso il richiamo dell’ulteriore parametro costituito dall’art. 25 Cost. (ex plurimis, sentenze n. 236 e 56 del 2009 e n. 86 del 2008; ordinanze n. 174 del 2003 e n. 379 del 2001).

4.— I due avvocati, costituiti con separate memorie, hanno eccepito che la questione, «nei termini in cui è prospettata», sarebbe improponibile e, comunque, non adeguatamente motivata in ordine alla rilevanza ai fini del giudizio a quo.

Infatti, premesso che l’art. 637, terzo comma, cod. proc. civ. consta di due parti, la prima concernente gli avvocati, in relazione alla previsione dell’art. 633, n. 2, di detto codice e la seconda concernente i notai, in riferimento alla previsione dell’art. 633, n. 3 (quest’ultima relativa, peraltro, non soltanto ai notai ma anche ad «altri esercenti una libera professione o arte per la quale esiste una tariffa legalmente approvata»), essi sostengono: a) che la Corte di cassazione, prima di sollevare la questione di legittimità costituzionale, avrebbe dovuto individuare il «diritto vivente nella specie rilevante» e, quindi, accertare se in via interpretativa, in base alla lettura coordinata della normativa ora citata, la facoltà di cui all’art. 637, terzo comma, cod. proc. civ. non dovesse essere riconosciuta anche agli altri esercenti professioni o arti (con tariffa legale), in base alla loro equiparazione ai notai ai sensi del precedente art. 633, n. 3; b) qualora tale valutazione si fosse conclusa per l’applicabilità dell’art. 637, terzo comma, soltanto ai notai, la questione di legittimità costituzionale avrebbe dovuto riguardare non l’art. 637, terzo comma, prima parte (relativo agli avvocati), bensì l’art. 637, terzo comma, seconda parte (relativo ai notai), e si sarebbe dovuta porre in relazione a detta norma, nella parte in cui «non prevede il riconoscimento della stessa facoltà agli altri esercenti arti o professioni con tariffa legale rispetto ai notai».

Nella memoria depositata dai due professionisti in vista dell’udienza di discussione, poi, si sostiene che, nel caso in esame, il contrasto riguardava, da un lato, i professionisti medesimi, che intendevano avvalersi della facoltà di scegliere il foro competente ai sensi dell’art. 637, terzo comma, cod. proc. civ., dall’altro la parte citata in giudizio. In tale contesto, la questione di legittimità costituzionale in esame sarebbe stata prospettata sotto il profilo della disparità di trattamento rispetto ad altre categorie professionali che non godono dello stesso beneficio. Questa impostazione, tuttavia, sarebbe illogica e contraddittoria, sia perché la questione (in ipotesi) si sarebbe dovuta porre nella parte in cui la norma non concede il detto beneficio anche ad altre categorie professionali, sia perché essa comunque non potrebbe portare ad alcun risultato positivo per la parte che l’ha sollevata.

4.1.— Questi argomenti non possono essere condivisi.

Il riferimento ai notai e alle altre categorie professionali non è pertinente, perché nei giudizi di legittimità costituzionale di cui si tratta non vengono in rilievo le posizioni degli uni o delle altre, bensì quelle degli avvocati, in relazione ai quali, dunque, l’indagine sulla rilevanza della questione deve essere condotta. Tale indagine è stata puntualmente svolta dalla rimettente che, dopo avere esposto le ragioni che la inducevano a considerare erronee le sentenze d’incompetenza pronunciate dal Tribunale di Milano, ha posto in luce che, ai sensi dell’art. 637, terzo comma, cod. proc. civ., le censure sollevate con i regolamenti di competenza sarebbero state fondate. La Corte di cassazione, quindi, deve fare applicazione della norma censurata, sicché il dubbio sulla sua legittimità costituzionale è, nella fattispecie, rilevante.

Ne deriva che la questione è ammissibile.

5. – Essa, tuttavia, non è fondata.

L’art. 637, terzo comma, cod. proc. civ. dispone che «Gli avvocati o i notai possono altresì proporre domanda d’ingiunzione contro i propri clienti al giudice competente per valore del luogo ove ha sede il consiglio dell’ordine al cui albo sono iscritti o il consiglio notarile dal quale dipendono».

La norma individua un criterio di competenza territoriale, facoltativa e concorrente con quelli di cui al primo e al secondo comma del medesimo articolo.

Essa fu già sottoposta all’esame di questa Corte che, con sentenza n. 137 del 1975, dichiarò non fondata la relativa questione di legittimità costituzionale, all’epoca sollevata in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost.

La citata sentenza, per quanto qui rileva, osservò: a) che la norma censurata riguardava i rapporti professionali tra gli avvocati ed i propri clienti, e non gli altri cittadini estranei a tali rapporti, i quali non erano avvantaggiati o danneggiati dalla norma medesima; b) che il dettato normativo acquistava pratico rilievo qualora il giudice individuato in base ad esso non fosse quello del luogo di residenza o domicilio dell’intimato, o quello del luogo in cui era sorta o doveva eseguirsi l’obbligazione dedotta in giudizio, ai sensi degli artt. 18 e 20 del codice di rito, ovvero «l’ufficio giudiziario che ha deciso la causa alla quale il credito si riferisce» (art. 637, secondo comma, cod. proc. civ., nel testo ora vigente), sicché l’ambito di applicazione della norma era ben contenuto e limitato; c) che gli avvocati, in vista e per il fatto dell’esercizio della professione, erano in una posizione avente aspetti di peculiarità idonei a differenziarli da quella di tutti gli altri prestatori d’opera intellettuale, in ordine al pagamento dei compensi loro dovuti (sentenza n. 132 del 1974); d) che i professionisti legali dovevano avere la residenza nella circoscrizione del tribunale nel cui albo erano iscritti e, per far fronte ad un’esigenza crescente, erano portati ad organizzare in modo adeguato la loro attività di lavoro autonomo; e) che la qualità di avvocato era il riflesso di una disciplina cui si riferivano interessi pubblici o collettivi e nella quale concorrevano coerenti mezzi e modi di tutela, sicché essa non si prestava ad un esame analitico ma andava verificata, in sede di controllo della sua conformità a Costituzione, nel suo complesso; f) che, pertanto, non si poteva prescindere dall’ampiezza e portata della tutela giurisdizionale prevista per i suddetti professionisti, i quali, per realizzare le loro pretese patrimoniali nei confronti dei clienti, potevano adire il magistrato dando vita ad un ordinario processo di cognizione, o chiedendo l’emissione di un decreto ingiuntivo, o giovandosi della speciale procedura di cui all’art. 28 della legge 13 giugno 1942, n. 794 (Onorari di avvocati e di procuratori per prestazioni giudiziali in materia civile), e successive modificazioni, norma della quale è stata riconosciuta la legittimità costituzionale (sentenza n. 22 del 1973); g) che, pertanto, l’attribuzione agli avvocati del potere di scegliere la competenza per territorio, in tema di procedimento per ingiunzione, appariva sufficientemente giustificata.

Le ordinanze di rimessione prendono le mosse dalla pronunzia ora riassunta e rilevano che, secondo la normativa all’epoca in vigore (art. 17, primo comma, n. 7, regio decreto-legge 27 novembre 1933, n. 1578, recante «Ordinamento delle professioni di avvocato e procuratore», convertito, con modificazioni, dalla legge 22 gennaio 1934, n. 36), gli avvocati dovevano «avere la residenza nella circoscrizione del tribunale nel cui albo l’iscrizione è domandata». Ad avviso della rimettente, questa Corte ritenne giustificata la previsione, a favore degli avvocati, di un foro speciale per il recupero dei crediti professionali, in deroga a criteri generali di competenza, anche considerando l’obbligo di fissare la residenza nella sede del consiglio dell’ordine presso il quale erano iscritti. Tale considerazione avrebbe avuto un ruolo non marginale nella citata sentenza, in quanto in essa si pose in evidenza che «nel luogo in cui avevano stabilito la residenza gli avvocati sono portati ad organizzare adeguatamente la propria attività professionale».

La questione di legittimità costituzionale della norma, però, si porrebbe ora in termini diversi, avuto riguardo all’intervento del legislatore che ha modificato la disciplina. Infatti, con l’art. 16 della legge 21 dicembre 1999, n. 526 (Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee – Legge comunitaria 1999), si è stabilito che «Per i cittadini degli Stati membri dell’Unione europea, ai fini dell’iscrizione o del mantenimento dell’iscrizione in albi, elenchi o registri, il domicilio professionale è equiparato alla residenza»; poi, con l’art. 18, comma 2, della legge 3 febbraio 2003, n. 14 (Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee – Legge comunitaria 2002), si è disposto che «All’art. 17, primo comma, n. 7, del regio decreto-legge 27 novembre 1933, n. 1578, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 gennaio 1934, n. 36, e successive modificazioni, dopo la parola “residenza” sono inserite le seguenti: “o il proprio domicilio professionale”».

Pertanto – la rimettente prosegue – in base alla disciplina vigente l’iscrizione all’albo è svincolata dalla residenza. E, anche se il domicilio professionale costituisce il centro principale della relativa attività, assume rilievo la circostanza che esso (a prescindere dalla difficoltà di verificare il luogo in cui il legale, che può aprire studi in più sedi, svolga in prevalenza la professione) può non coincidere con la residenza, cioè con l’abituale e volontaria dimora nel luogo in cui la persona ha fissato la sede delle relazioni sociali e familiari e che, inoltre, è rivelato da elementi obiettivi facilmente accertabili.

Tale circostanza, secondo la Corte di cassazione, induce a ritenere che sia venuta meno la ratio ispiratrice della disposizione censurata, da identificare nella finalità di agevolare il professionista, il quale, in assenza di detta norma, sarebbe costretto a seguire le cause relative al recupero dei crediti professionali in luoghi diversi da quello in cui ha stabilito l’organizzazione della propria attività.

Pertanto, la norma de qua sarebbe in contrasto con i principii di parità di trattamento e di ragionevolezza (art. 3 Cost.), in quanto attribuirebbe una posizione privilegiata ad una determinata categoria professionale rispetto agli altri cittadini e ad altre categorie professionali, non sussistendo ormai ragioni oggettive idonee a giustificare tale scelta, che si risolverebbe anche in un danno per i clienti, convenuti presso un foro diverso da quello previsto in base agli ordinari criteri dettati per la generalità dei consociati.

Le argomentazioni ora riassunte non possono essere condivise.

Come risulta dall’esposizione che precede, la Corte rimettente individua esattamente la ratio della norma censurata, ravvisandola nella finalità di agevolare l’avvocato, per consentirgli di concentrare le cause, nei confronti dei clienti, nel luogo in cui ha stabilito l’organizzazione della propria attività professionale, cioè la sede principale dei propri affari ed interessi.

Al riguardo, si deve rilevare che, per costante giurisprudenza di questa Corte, il legislatore dispone di ampia discrezionalità nella conformazione degli istituti processuali, e quindi anche nella determinazione dei criteri attributivi della competenza, con il solo limite della manifesta irragionevolezza delle scelte compiute (ex plurimis, sentenze n. 221 del 2008; n. 237 del 2007 e n. 341 del 2006; ordinanze n. 134 del 2009 e n. 318 del 2008). Nel caso in esame, la suddetta finalità è senza dubbio idonea a giustificare il fondamento della norma e perciò esclude che essa violi il principio di ragionevolezza.

Contrariamente a quanto ritenuto dalla rimettente, non è esatto che la ratio della disposizione sia venuta meno per effetto della modifica introdotta dalla normativa dianzi citata, e, segnatamente, dall’art. 18, comma 2, della legge n. 14 del 2003. Quella modifica, disposta in esecuzione della sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee del 7 marzo 2002 (in causa C-145/99), si è limitata ad inserire nell’art. 17, primo comma, n. 7, della legge professionale degli avvocati, dopo la parola “residenza” l’espressione “o il proprio domicilio professionale”, rendendo così alternativo per l’iscrizione nell’albo, tra gli altri, il requisito soggettivo della residenza o del domicilio professionale.

Il detto intervento legislativo si è reso necessario perché la menzionata sentenza della Corte di giustizia ha ritenuto in contrasto con l’art. 43 del Trattato CE del 25 marzo 1957 (Trattato istitutivo della Comunità Economica – testo vigente) l’obbligo imposto agli avvocati di risiedere nella circoscrizione del tribunale da cui dipende l’albo al quale essi sono iscritti. Non si vede, però, in qual modo tale intervento possa avere inciso, fino ad escluderla, sulla ratio sottesa alla norma censurata, né le ordinanze di rimessione lo spiegano con chiarezza.

Invero, il domicilio professionale – che non di rado coincide con la residenza – s’identifica con la sede principale degli affari ed interessi del professionista (art. 43, primo comma, codice civile), cioè con il luogo in cui egli esercita in modo stabile e continuativo la propria attività. Si tratta, quindi, di un concetto verificabile sulla base di dati oggettivi (frequenza e continuità delle prestazioni erogate, numero dei clienti, giro di affari), suscettibili dei dovuti controlli ad opera del Consiglio dell’ordine competente. Anzi, proprio con riferimento a tale concetto ben si giustifica lo scopo «di agevolare il professionista, che sarebbe invece costretto a seguire le cause relative al recupero dei crediti professionali in luogo diverso (o addirittura in luoghi diversi) da quello in cui egli avesse attualmente stabilito l’organizzazione della propria attività professionale» (così le ordinanze di rimessione).

Neppure sotto il profilo della disparità di trattamento la questione può dirsi fondata.

Infatti, per quanto riguarda il riferimento «agli altri cittadini» (peraltro evocati in modo del tutto generico), il richiamo non è pertinente, perché la previsione normativa concerne i rapporti professionali tra gli avvocati ed i clienti, sicché gli altri cittadini non ne sono destinatari.

In relazione ad altre categorie professionali, che non possono avvalersi della stessa norma, si deve osservare che ogni professione presenta caratteri peculiari idonei a giustificarne una disciplina giuridica differenziata. Per la professione legale tali caratteri sono stati già posti in luce con la sentenza di questa Corte n. 137 del 1975.

Infine, quanto al rapporto tra l’avvocato e il cliente, se è vero che la norma censurata attribuisce al primo una facoltà processuale ai fini del recupero dei suoi crediti per prestazioni professionali, mediante la possibilità di scegliere un foro che può non coincidere con la residenza o il domicilio del debitore convenuto, è anche vero che tale facoltà non contrasta con il principio di eguaglianza, essendo essa, come già si è notato, frutto di una scelta non irragionevole del legislatore.

riuniti i giudizi;

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 637, terzo comma, codice di procedura civile, sollevata, in riferimento all’articolo 3 della Costituzione, dalla Corte di cassazione con le ordinanze indicate in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 10 febbraio 2010.

F.to:

Francesco AMIRANTE, Presidente

Alessandro CRISCUOLO, Redattore

Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 18 febbraio 2010.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 19/2/2010 n.50 proviene da Giustamm.

R.M.P. Panunzio – Presidente, A. Plaisant – Estensore
(avv. C. Murgia) e nei confronti di S. S., G. G. e A. M. (avv. S. Curto)

segni di riconoscimento e voto nelle elezioni amministrative

1. Processo amministrativo – Rito elettorale – Motivi di ricorso deducibili – Motivi aggiunti – Ammissibilità – Limiti

2. Elezioni amministrative – Manifestazione del voto – Segni di riconoscimento – Art. 64, comma 2, n. 2, del d.p.r. 16 maggio 1960, n. 570 – Nullità – Condizioni

1. In tema di contenzioso elettorale, il confine tra motivi aggiunti ammissibili e motivi aggiunti inammissibili, in presenza di nuove schede, individuate all’esito della verificazione, inficiate dagli stessi vizi originariamente dedotti, è costituito dal tipo di contestazione che si intenda rivolgere alle “nuove” schede; laddove, infatti, la contestazione è esattamente identica, nei suoi contenuti, ad una delle censure originarie, non può parlarsi di “motivi nuovi” in senso tecnico e l’estensione de ritenersi senz’altro ammissibile.

2. In tema di validità del voto in consultazioni elettorali amministrative, l’art. 64, comma 2, n. 2, del d.p.r. 16 maggio 1960, n. 570, nel prevedere la nullità del voto quando lo stesso presenti scritture o segni tali da far ritenere, in modo inoppugnabile, che l’elettore abbia voluto far riconoscere il proprio voto, da un lato, esige che l’espressione “anomala” utilizzata dall’elettore non trovi spiegazioni alternative, ragionevolmente prospettabili e giustificabili, dall’altro, esclude che la semplice “eventualità” che il votante abbia inteso farsi riconoscere possa ritenersi sufficiente a determinare l’invalidità del voto

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 671 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
G. D., rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Contu, Matilde Mura e Stefano Ballero, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Cagliari, via Ancona n. 3;

Comune di Villasimius, rappresentato e difeso dall’avv. Costantino Murgia, con domicilio eletto presso il suo studio, in Cagliari, viale Bonaria n. 80;

S. S., G. G. e A. M., ricorrenti incidentali, tutti rappresentati e difesi dall’avv. Silvia Curto, con domicilio eletto presso il suo studio, in Cagliari, viale Bonaria n. 80;

– del verbale in data 8 giugno 2009 di proclamazione degli eletti alla carica di Sindaco e dei componenti del Consiglio Comunale di Villasimius relativo alle elezioni svoltesi il 6/7 giugno 2009, con cui è stato proclamato sindaco il signor Salvatore Sanna in luogo del candidato ricorrente signor Gianluca Dessì;

– di tutti gli altri atti presupposti, conseguenziali o comunque, connessi e, segnatamente, dei verbali relativi alle operazioni elettorali ed allo scrutinio dei voti che hanno determinato tale illegittimo risultato, nonché la deliberazione del Consiglio
e per l’effetto

– per la riforma dei risultati elettorali, con conseguente proclamazione a sindaco del Comune di Villasimius del sig. Gianluca Dessì, in sostituzione del sig. Salvatore Sanna;

Visto il ricorso con i motivi aggiunti;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Villasimius;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Salvatore Sanna;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Giuseppe Gagliardo;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Andrea Massa;

Viste le memorie difensive;

Visti i ricorsi incidentali e i relativi motivi aggiunti;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2010 il dott. Antonio Plaisant e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il 6 e il 7 giugno 2009 si sono svolte le consultazioni per l’elezione diretta del Sindaco e del Consiglio comunale di Villasimius, cui hanno partecipato quali candidati alla carica di Sindaco il sig. Gianluca Dessì con la lista n. 1 “Insieme per un futuro migliore”, il sig. Salvatore Sanna con la lista n. 2 “Villasimius comunità futura” e il sig. Luciano Garau con la lista n. 3 “Cittadini per Villasimius”.

All’esito delle operazioni di scrutinio è stato proclamato eletto il sig. Salvatore Sanna, con n. 935 voti, mentre il sig. Gianluca Dessì ha riportato n. 929 voti e il sig. Luciano Garau n. 456.

Con il ricorso in esame il sig. Dessì ha impugnato tutti gli atti del procedimento elettorale, chiedendo la correzione a suo vantaggio dei relativi esiti finali, sulla base di svariate censure inerenti la mancata attribuzione di voti validi alla lista n. 1 e/o l’illegittima assegnazione di voti alla lista n. 2, chiedendo, pertanto, l’acquisizione degli atti inerenti le operazioni elettorali e la verificazione degli elementi di fatto posti a base delle censure.

Si è costituito in giudizio il Comune di Villasimius, eccependo l’inammissibilità del ricorso per genericità dei motivi dedotti, nonché l’infondatezza dello stesso nel merito.

Si sono costituiti in giudizio i controinteressati sig.ri Salvatore Sanna, Giuseppe Gagliardo e Andrea Massa, eccependo l’inammissibilità del ricorso principale e chiedendo, a loro volta, con distinti ricorsi incidentali di identico contenuto, la correzione degli esiti delle operazioni elettorali nella parte in cui sarebbero stati illegittimamente attribuiti numerosi voti alla lista n. 1.

Con ordinanza di questa Sezione 28 ottobre 2009, n. 99, è stata disposta una verificazione sulle schede contestate, a cura di funzionario all’uopo incaricato dal Prefetto di Cagliari.

In data 14 dicembre 2009, la Prefettura ha depositato in giudizio gli atti della verificazione (compiuta in contraddittorio con i difensori delle parti), che comprendono – oltre che una nota di incarico della dott.ssa Maria Paola Pani, Dirigente dell’Ufficio Elettorale Provinciale e una distinta riassuntiva delle relative ore di lavoro prestate dal personale della Prefettura – i verbali delle operazioni di verificazione e le schede elettorali contestate (alcune sia in originale che in fotocopia, altre solo in fotocopia).

In data 29 dicembre 2010 i controinteressati hanno depositato in giudizio motivi aggiunti, regolarmente notificati, in relazione ai loro rispettivi ricorsi incidentali.

A sua volta, in data 5 gennaio 2010, il ricorrente ha depositato in giudizio motivi aggiunti, nonché, in data 30 gennaio 2010, un’ulteriore memoria difensiva con allegate produzioni documentali.

Alla pubblica udienza del 10 febbraio 2010 la difesa dei controinteressati, nell’insistere sul rigetto del ricorso principale e sull’accoglimento di quelli incidentali, ha depositato in giudizio, con il consenso delle altre parti, una nuova memoria difensiva, nonché due certificati anagrafici (relativi, rispettivamente, ai candidati Pili Roberta e Pusceddu Gianfranco), e chiedendo, infine, l’acquisizione in originale da parte del Tribunale di alcune schede contestate, che la Prefettura aveva trasmesso soltanto in fotocopia.

La difesa di parte ricorrente ha replicato con dichiarazioni che sono state assunte a verbale, insistendo per l’accoglimento delle proprie tesi.

La causa è stata poi trattenuta in decisione, con la precisazione che la lettura del dispositivo sarebbe avvenuta il giorno 11 febbraio 2010, al fine di consentire al Collegio l’esame in camera di consiglio delle nuove argomentazioni difensive sollevate da entrambe le parti nel corso della pubblica udienza.

La lettura del dispositivo della presente sentenza è, infatti, avvenuta il giorno 11 febbraio 2010.

DIRITTO

Il Collegio rileva preliminarmente che, in termini generali, devono essere considerate inammissibili le doglianze sollevate per la prima volta mediante motivi aggiunti proposti a seguito delle operazioni di verificazione, in quanto esse non possono assolvere, neppure di fatto, a una funzione di carattere esplorativo, che consenta, cioè, alle parti di “andare alla caccia” di nuovi profili di censura.

Ciò non impedisce, tuttavia, al ricorrente di estendere i motivi originari anche a nuove schede, individuate all’esito della verificazione, purché inficiate dagli stessi vizi originariamente dedotti. In altre parole, il confine tra motivi aggiunti ammissibili e motivi aggiunti inammissibili è dato, in questi casi, dal tipo di contestazione che si intenda rivolgere alle “nuove” schede, perché se tale contestazione è esattamente identica, nei suoi contenuti, ad una delle censure originarie, non può parlarsi di “motivi nuovi” in senso tecnico e l’estensione è, dunque, ammissibile (cfr. Consiglio Stato, Sez. V, 28 settembre 2005, n. 5185; id., 17 luglio 1991, n. 1041; id., 3 giugno 1994, n. 611; id., 23 luglio 1994, n. 809; id., 22 marzo 1995, n. 457; id., 22 aprile 1996, n. 476; id., 25 febbraio 1997, n. 190).

A tale criterio sarà, dunque, ispirato l’esame del ricorso nel merito, il quale dovrà tenere conto, altresì, del fatto che il numero di voti attribuiti al sig. Sanna è pari a n. 935, mentre i voti attribuiti al sig. Dessì sono n. 929, per cui la cd. “prova di resistenza” coincide con il numero di n. 6 voti, che il ricorrente dovrebbe “recuperare” per uscire vittorioso dalla controversia.

Ciò posto è necessario analizzare (seguendo l’ordine e la numerazione utilizzata nell’ordinanza istruttoria) le singole censure dedotte, mettendole a confronto con gli esiti della verificazione. A tal fine il Collegio reputa sufficienti gli atti e i documenti già presenti in giudizio, il che induce a rigettare l’istanza, volta all’acquisizione di alcune schede in originale, formulata dalla difesa dei controinteressati nel corso della pubblica udienza.

Quanto alla Sezione n. 3:

1) Sostiene il ricorrente, nel solo gravame introduttivo, che vi sarebbe n. 1 scheda recante un crocesegno nel simbolo della lista 1 e la trascrizione del cognome “Frau” (senza indicazione del nome proprio) nello stesso riquadro dedicato alla lista 1, erroneamente attribuita alla lista 2 del controinteressato, anziché alla lista 1 dello stesso ricorrente.

Tale assunto non ha però trovato riscontro all’esito della verificazione, per cui la censura è infondata.

2) Sostiene il ricorrente, nel gravame introduttivo, che vi sarebbero n. 3 schede recanti, in corrispondenza del riquadro della lista 2, un’espressione illeggibile, tutte erroneamente attribuite alla medesima lista 2, benché le espressioni illeggibili costituiscano segno di riconoscimento dell’elettore, che dovrebbe condurre all’annullamento (anche) del voto di lista.

Nei motivi aggiunti il ricorrente ha poi limitato tale doglianza a sole n. 2 schede, allegando fotocopia delle stesse, sub A e B dell’elenco di produzioni del 30 gennaio 2010.

Rileva il Collegio, al riguardo, che, all’esito della verificazione, è stata, in effetti, riscontrata l’esistenza di n. 3 schede, tutte attribuite alla lista 2, aventi le seguenti caratteristiche: n. 1 scheda recante un crocesegno sul simbolo della lista 2 e uno scritto illeggibile nello spazio relativo al candidato (tale scheda è quella prodotta in fotocopia dal ricorrente quale documento A dell’elenco di produzioni del 30 gennaio 2010, nonché prodotta sia in originale che in fotocopia dalla Prefettura); n. 1 scheda recante un crocesegno sul nominativo prestampato del candidato Sindaco della lista 2, nonché uno scritto illeggibile apposto immediatamente sotto il medesimo nominativo prestampato (tale scheda è quella prodotta in fotocopia dal ricorrente quale documento B dell’elenco di produzioni del 30 gennaio 2010, nonché prodotta sia in originale che in fotocopia dalla Prefettura); n. 1 scheda recante un crocesegno sul simbolo della lista 2 e una scrittura parzialmente illeggibile (che pare iniziare con “Utz”), apposta nello spazio riservato al voto di preferenza nell’ambito del riquadro relativo alla medesima lista 2 (tale scheda è stata prodotta, esclusivamente in fotocopia, dalla Prefettura).

Premesso che la successiva analisi dovrebbe a rigore concentrarsi solo sulle prime due tra le schede dianzi citate, in quanto nei motivi aggiunti il ricorrente ha limitato ad esse la propria contestazione, il Collegio ritiene, in ogni caso, che la doglianza sia priva di fondamento per tutte e tre le schede in esame.

E, difatti, la circostanza che le accomuna (il fatto, cioè, di recare una espressione illeggibile, o solo parzialmente leggibile, nello spazio dedicato al voto di preferenza) non costituisce, di per sé, un sicuro segno di riconoscimento del voto.

Sul punto è opportuno premettere alcune considerazioni di carattere generale in ordine alla problematica dei segni di riconoscimento del voto, le quali assumono rilievo in relazione a tutte le censure – anche ulteriori rispetto a quella ora specificamente in esame – aventi ad oggetto tale questione.

L’art. 64, comma 2, n. 2, del d.p.r. 16 maggio 1960, n. 570, prevede la nullità del voto quando lo stesso presenti “scritture o segni tali da far ritenere, in modo inoppugnabile, che l’elettore abbia voluto far riconoscere il proprio voto”. Per espressa previsione normativa, quindi, la riconoscibilità del voto deve essere inoppugnabile, nel senso che l’espressione “anomala” utilizzata dall’elettore non deve trovare spiegazioni alternative, ragionevolmente prospettabili e giustificabili. Ciò equivale a dire che la semplice “eventualità” che il votante abbia inteso farsi riconoscere non è sufficiente a determinare la nullità del voto (cfr. Consiglio Stato, Sez. V, 11 maggio 2007, n. 2357; Consiglio Stato, Sez. V, 28 settembre 2005, n. 5185).

Tali assunti, chiarissimi nel loro tenore generale, hanno trovato puntuale concretizzazione nell’ampia casistica sottoposta all’attenzione della giurisprudenza, dalla quale emergono importanti precisazioni sul modo in cui devono trovare concreta applicazione. Se si guarda, infatti, ai casi esaminati, si può notare come la presenza di un segno di riconoscimento venga puntualmente ricollegata ad un elemento di oggettiva e consistente “anomalia” presente sulla scheda, come, ad esempio, nell’ipotesi in cui fu indicata dall’elettore la qualifica lavorativa del candidato, seppure corrispondente alla realtà (elemento ultroneo rispetto all’espressione del voto di preferenza: Consiglio Stato, Sez. V, 11 maggio 2007, n. 2357), nell’ipotesi in cui fu indicato un nominativo preciso e leggibile, ma non riconducibile a nessuno dei candidati delle liste e non suscettibile di diversa spiegazione (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 20 aprile 2007, n. 4195), nonché nell’ipotesi in cui fu apposta, sempre nello spazio dedicato al voto di preferenza, la scritta in stampatello maiuscolo “SI”, in assenza di alcuna indicazione del voto di lista o di preferenza (cfr. Consiglio Stato, Sez. V, 28 settembre 2005, n. 5185).

Al contrario, la presenza di un segno di riconoscimento è stata esclusa a fronte di “anomalie diversamente spiegabili”, come nell’ipotesi in cui fu indicato il nominativo del candidato con scrittura capovolta (che, nel caso concreto, pareva denotare un disagio fisico o una difficoltà di scrittura) e nell’ipotesi (che è poi quella oggetto della censura ora in esame) dell’apposizione di una scrittura illeggibile nello spazio dedicato al voto di preferenza, in presenza di una chiara indicazione del voto di lista (questi ultimi due casi sono stati esaminati in T.A.R. Campania n. 4195/2007 cit.).

Un’impostazione, questa, che il Collegio condivide pienamente e che ha trovato inquadramento in Consiglio di Stato n. 5187/2005 sopra cit., ove si è affermato che “In base al principio di salvaguardia della volontà dell’elettore espresso nel primo comma, le mere anomalie del tratto, le incertezze grafiche, l’imprecisa collocazione dell’espressione di voto rispetto agli spazi a ciò riservati ovvero indicazioni di incerta identificazione della volontà o suscettibili di spiegazioni diverse non invalidano di per sé il voto espresso un’anomalia agevolmente spiegabile non già con la volontà di farsi riconoscere ma con le difficoltà del cittadino elettore di scrivere correttamente, come può desumersi dagli incerti caratteri grafici adoperati”.

È facile osservare come tali considerazioni si attaglino perfettamente alle circostanze in esame, ove sono presenti n. 3 schede recanti una chiara espressione del voto di lista, unitamente ad una scrittura (in toto o in parte) illeggibile, apposta nello spazio dedicato al voto di preferenza o, comunque, nel riquadro dedicato alla lista prescelta. L’esame delle schede evidenzia, altresì, come le “scritture illeggibili” non siano neppure in parte riconducibili a candidati di altre liste, né a qualsivoglia nome o concetto in qualche modo riconoscibile.

Difetta, pertanto, nella fattispecie, non soltanto il requisito della univoca volontà dell’elettore di farsi riconoscere, ma addirittura – più radicalmente – la stessa possibilità di qualificare la scrittura apposta come “segno”, con ciò intendendo un’espressione del linguaggio idonea a manifestare un messaggio, nella specie la dimostrazione del modo in cui si è votato. E, difatti, in presenza di segni così incerti, “pasticciati” e privi di caratteristiche in qualche modo oggettivabili, non si vede come il destinatario del voto potrebbe in futuro ricondurre quest’ultimo ad uno specifico elettore, a maggior ragione se si tiene conto del fatto che la “verifica esterna” delle schede è poi operata dai soli rappresentanti di lista al momento dello spoglio, in un lasso di tempo, come noto, assai breve.

Deve, infine, rilevarsi come le scritture presenti sulle schede ora in esame (specialmente su due di quelle tre) presentino andamento parzialmente tremolante ed incerto, il che suggerisce – piuttosto che un segno di riconoscimento – l’esistenza di oggettive difficoltà nell’elettore, magari perché anziano o con difficoltà motorie o, comunque, capacità di scrittura limitata di manifestare la propria volontà, che resta però univocamente espressa in relazione al voto di lista.

La censura in esame non merita, quindi, accoglimento.

3) Sostiene il ricorrente, nel solo gravame introduttivo, che vi sarebbe n. 1 scheda annullata recante, nel riquadro della lista 1, l’indicazione del nominativo del candidato “Carboni”, appartenente alla medesima lista 1, ed un crocesegno sul simbolo della lista 3.

Tale assunto non ha però trovato riscontro all’esito della verificazione, per cui la censura è infondata..

Quanto alla Sezione n. 2:

4) Sostiene il ricorrente, nel solo gravame introduttivo, che vi sarebbe n. 1 scheda, poi assegnata alla lista 2, recante, in corrispondenza del riquadro destinato alla lista 1, il nominativo di un candidato ad essa appartenente (“Cadoni”) e, nel contempo, un crocesegno sul simbolo della lista 2.

Tale assunto non ha però trovato riscontro all’esito della verificazione, per cui la censura è infondata..

5) Sostiene il ricorrente, nel solo gravame introduttivo, che vi sarebbe n. 1 scheda recante, nel riquadro dedicato alla lista 2, l’indicazione di un nominativo (“Salvatore Floris”) non corrispondente a nessun candidato della medesima lista 2.

Tale assunto non ha però trovato riscontro all’esito della verificazione, per cui la censura è infondata..

6) Sostiene il ricorrente, nel gravame introduttivo e nei motivi aggiunti, che vi sarebbe n. 1 scheda, poi attribuita alla lista 2, recante un crocesegno nel simbolo della medesima lista 2, unitamente all’indicazione, nello spazio dedicato al voto di preferenza, del nominativo “Roberta Agus”, che non corrisponderebbe a nessun candidato della lista in questione, per cui tale indicazione rappresenterebbe un segno di riconoscimento del voto.

All’esito della verificazione è stata, in effetti, rinvenuta una scheda recante le caratteristiche sopra descritte (si tratta di scheda prodotta sia in originale che in fotocopia dalla Prefettura, nonché nuovamente depositata dal ricorrente in fotocopia, quale documento C nell’elenco di produzioni effettuate il 30 gennaio 2010).

Non di meno la censura deve essere respinta.

Assume rilievo, sul punto, l’argomentazione difensiva delle parti controinteressate, esposta nella memoria prodotta in pubblica udienza, ove si osserva che il nominativo “Agus Roberta” è da ricondurre alla candidata della lista 2 “Pili Roberta” e al tal fine si produce un certificato anagrafico dal quale risulta che “Pili Roberta” (cioè la persona realmente candidata nella lista 2) è figlia di “Pili Giovanni” e “Agus Lucia”, la qual cosa può far presumere – in assenza di altri elementi che depongano in senso opposto – la volontà dell’elettore di indicare, per l’appunto, la candidata esistente, seppur attribuendole il cognome della madre (“Agus”).

Pertanto il Collegio – nel richiamare integralmente le osservazioni già svolte in relazione alla problematica del segno di riconoscimento del voto (vedi supra punto 2) – ritiene che nel caso di specie non possa ravvisarsene la presenza, in quanto esiste una valida “spiegazione alternativa”, avvalorata dal fatto notorio che, specialmente nei piccoli centri, non è infrequente identificare una persona con riferimento alla famiglia della madre, piuttosto che in relazione al ramo paterno.

7) Sostiene il ricorrente, con il solo gravame introduttivo, che vi sarebbe n. 1 scheda, poi assegnata alla lista 2, recante un segno di riconoscimento, costituito dall’indicazione, nello spazio riservato al voto di preferenza, del nominativo di un soggetto in realtà non candidato (“Salvatore Pusceddu”).

Tale assunto non ha però trovato riscontro all’esito della verificazione. E, difatti, una scheda recante la preferenza per tale “Pusceddu Salvatore” è stata rinvenuta, semmai, nell’ambito della Sezione n. 1 e in relazione alla censura dedotta sub 10), sulla quale si tornerà più avanti.

Quanto alla Sezione n. 1:

8) Per l’esame della censura dedotta sub 8) nel ricorso, trattata al medesimo punto nell’ordinanza istruttoria che ha disposto la verificazione, si rinvia alla parte conclusiva della trattazione.

9) Sostiene il ricorrente, nel gravame introduttivo, che vi sarebbero n. 5 schede, tutte assegnate alla lista 2, recanti un crocesegno sul simbolo della medesima lista 2, nonché il nominativo del candidato prescelto appartenente alla stessa lista e, infine, una “x” a fianco del candidato votato e nello spazio dedicato ad esprimere la preferenza, possibile segno di riconoscimento,.

Con i motivi aggiunti il ricorrente ha poi limitato la descritta censura ad una sola scheda e ha precisato che la stessa reca il nominativo del candidato “Gianni Pusceddu” (appartenente alla lista 2), unitamente ad un crocesegno apposto all’interno del riquadro della medesima lista ma non sopra il relativo simbolo, il che costituirebbe segno di riconoscimento.

All’esito della verificazione è stata, in effetti, individuata n. 1 scheda che reca, unitamente al voto di preferenza per “Gianni Pusceddu”, un crocesegno apposto, anziché sul simbolo di tale lista, in posizione ravvicinata rispetto al nominativo prestampato del candidato Sindaco (tale scheda è stata prodotta dalla Prefettura, sia in originale che in fotocopia, ed è stata poi nuovamente depositata in fotocopia dal ricorrente, quale documento F dell’elenco di produzioni del 30 gennaio 2010).

Tale circostanza non è, tuttavia, sufficiente a configurare un segno di riconoscimento, non essendo affatto infrequente che l’elettore esprima la preferenza di lista mediante crocesegno apposto al di fuori del simbolo della lista, purché nell’ambito del riquadro della stessa, come avvenuto nel caso di specie; al riguardo si richiamano integralmente le osservazioni svolte ed i precedenti giurisprudenziali citati in relazione al precedente punto 2.

La censura in esame deve essere, quindi, respinta.

10) Sostiene il ricorrente, nel gravame introduttivo e nei motivi aggiunti, che vi sarebbe n. 1 scheda, poi attribuita alla lista 2, recante – nel riquadro dedicato alla medesima lista – il nominativo di un candidato in realtà inesistente (“Salvatore Pusceddu”).

Tale circostanza ha trovato conferma a seguito della verificazione, posto che una scheda avente le descritte caratteristiche è stata prodotta dalla Prefettura (sia in originale che in fotocopia) ed è stata poi nuovamente depositata in fotocopia dal ricorrente (quale documento G dell’elenco di produzioni del 30 gennaio 2010).

Ciò conduce a condividere, seppure in relazione a tale limitato aspetto, le tesi di parte ricorrente, posto che la presenza di un nominativo inesistente rappresenta un segno di riconoscimento (cfr. supra al punto 2). Né convince, sul punto, la tesi difensiva delle controparti, contenuta nella memoria depositata in udienza, laddove ritengono che l’indicazione di “Salvatore Pusceddu” deriverebbe da un mero errore materiale riconoscibile, esistendo nella lista 2 un candidato a nome “Pusceddu Gianfranco”, fratello di “Pusceddu Salvatore”, come da certificazione anagrafica depositata in udienza. E, difatti, la mera esistenza di un rapporto di pur stretta parentela tra la persona indicata dall’elettore (ma non candidata) e altra persona effettivamente candidata non consente – specie in relazione a cognomi diffusi come quello in esame – di “reintepretare” la volontà dell’elettore con sufficiente grado di certezza, per cui l’espressione utilizzata non può che essere qualificata alla stregua di un segno di riconoscimento.

11) Sostiene il ricorrente, nel solo gravame introduttivo, che vi sarebbero n. 3 schede, poi assegnate alla lista 2, recanti nel riquadro dedicato alla medesima lista 2 il crocesegno sul relativo simbolo, senza l’indicazione di nessun voto di preferenza, e nello spazio destinato al nominativo del candidato consigliere una “x”.

Tale assunto non ha però trovato riscontro all’esito della verificazione, per cui la censura è infondata.

12) Sostiene il ricorrente, nel gravame introduttivo, che vi sarebbe n. 1 scheda, poi attribuita alla lista 2, recante una “stella ad otto punte” sul simbolo della medesima lista 2, il che costituirebbe segno di riconoscimento.

Con i motivi aggiunti, il ricorrente ha esteso la medesima censura anche ad altra scheda attribuita alla lista 2, che presenterebbe le medesime caratteristiche sopra descritte.

All’esito della verificazione sono state, in effetti, rinvenute due schede riconducibili a quanto sopra esposto. Si tratta della scheda con voto di preferenza attribuito a “Salvatore Sanna” (prodotta in fotocopia dalla Prefettura e poi nuovamente depositata in fotocopia dal ricorrente quale documento H dell’elenco di produzioni del 30 gennaio 2010), nonché della scheda recante voto di preferenza per “Pusceddu Gianni”, nella quale, peraltro, il crocesegno non è stato apposto sul simbolo della lista, ma pur sempre all’interno del riquadro ad essa dedicato (scheda prodotta sia in fotocopia che in originale dalla Prefettura e poi nuovamente depositata in fotocopia dal ricorrente, quale documento I dell’elenco di produzioni del 30 gennaio 2010).

Il Collegio reputa, comunque, infondata la censura in esame.

Nel richiamare ancora una volta le osservazioni di cui al precedente punto 2), rileva, infatti, come le due schede in esame rechino un normale crocesegno, seppur con tratto “ripassato più volte” da parte dell’elettore, il che non è certo sufficiente a configurare l’esistenza di un segno di riconoscimento. Si tratta, piuttosto, di una normale espressione della volontà di indicare la lista prescelta, ulteriormente confermata dall’espressione del voto di preferenza per un candidato effettivamente esistente nell’ambito della stessa.

Ciò posto, resterebbe da esaminare la censura dedotta sub 8) nel ricorso, poi ribadita e ampliata nei motivi aggiunti, con cui il ricorrente sostiene che vi sarebbero n. 2 schede, poi assegnate alla lista 2, recanti un segno di riconoscimento del voto, rappresentato da un pallino avente dimensioni superiori a quelle di un normale segno di punteggiatura, notevolmente marcato, apposto tra il cognome e il nome del candidato indicato ai fini della preferenza.

All’esito della verificazione sono state, in effetti, rinvenute due schede recanti, oltre ad un regolare crocesegno sul simbolo della lista 2, un segno grafico a forma di punto tra il cognome ed il nome del candidato prescelto (“Farci Renato” in un caso e “Utzeri Roberto” nell’altro: trattasi di schede prodotte in fotocopia dalla Prefettura e poi nuovamente depositate, sempre in fotocopia, dal ricorrente quali documenti D e E nell’elenco di produzioni del 30 gennaio 2010).

Rileva, tuttavia, il Collegio come l’analisi fin qui svolta consenta di ritenere irrilevante la relativa censura (la quale, peraltro, ha ad oggetto un’ipotesi oggettivamente “al limite” tra la normale espressione del voto e la presenza di un segno di riconoscimento).

E, difatti, il suo eventuale accoglimento comporterebbe l’annullamento di n. 2 voti, i quali – sommati all’unico altro voto suscettibile di annullamento per le ragioni già esaminate sub 10 (vedi supra) – porterebbero a 3 il numero di voti complessivamente annullati, il che non consentirebbe al ricorrente sig. Dessì di colmare il divario di n. 6 voti che lo divide dal sig. Sanna, vincitore delle elezioni.

Per quanto premesso il ricorso è infondato e deve essere, quindi, respinto.

La dimostrata infondatezza del ricorso principale comporta l’improcedibilità dei gravami incidentali proposti dai controinteressati.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

Le spese relative alla verificazione devono essere poste ugualmente a carico del ricorrente e sono liquidate – tenendo conto delle ore di lavoro prestate dal personale della Prefettura e dei compensi previsti per lavoro straordinario – nella misura complessiva di euro 652,36, (seicentocinquantadue/36), di cui euro 265,10 (duecentosessantacinque/10) spettanti alla dott.ssa Maria Paola Pani, euro 169,00 (centosessantanove/00) spettanti al sig. Antonio Carboni, euro 145,60 (centoquarantacinque/60) spettanti alla sig.ra Anna Franca Muscas, nonché euro 72,66 (settantadue/66) spettanti alla sig.ra Giovannina Lai.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso in epigrafe.

Dichiara improcedibili i ricorsi incidentali proposti da Sanna Salvatore, Massa Andrea e Gagliardo Giuseppe.

Condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali nei confronti del Comune resistente e dei tre controinteressati resistenti, nella misura di euro 1500,00 (millecinquecento/00) – oltre ad accessori di legge – per ciascuna delle parti interessate.

Condanna, altresì, il ricorrente al pagamento dei compensi spettanti ai funzionari della Prefettura di Cagliari che hanno curato la verificazione, nei termini indicati in motivazione

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 11 febbraio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Rosa Maria Pia Panunzio, Presidente

Francesco Scano, Consigliere

Antonio Plaisant, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/02/2010

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 19/2/2010 n.190 proviene da Giustamm.

R.M.P. Panunzio – Presidente, A. Plaisant – Estensore
Associazione Legambiente Onlus (avv.ti M. Vignolo e M. Massa) c/ Comune di San
Teodoro (avv.ti Pietro Corda e G. Del Rio) nei confronti di Immobilmare
s.r.l. (avv.ti M. G. Longo, F. Merusi e M. E. Mameli) C. P. s.r.l., C.br> s.r.l. (avv.ti F. M. Conti e F. Tului);
S. B. s.r.l. (n.c.) e altri ricorsi riuniti (OMISSIS)

sulle deroghe al divieto di edificabilità a trecento metri di distanza dalla battigia nella legislazione regionale sarda

1. Processo amministrativo – Legittimazione ed interesse ad agire – Amministratore del condominio – Diritti di proprietà dei singoli condomini – Mandato ad hoc – Necessità – Delibera assembleare condominiale – Non è sufficiente – Conseguenze processuali

2. Edilizia ed urbanistica – Concessione – Impugnazione – Termine – Decorrenza – Estremi della piena conoscenza

3. Edilizia ed urbanistica – Concessione – Vincoli di in edificabilità – Art. 10 bis, L.R.S. 22 dicembre 1989 n. 45 – Interpretazione – Coordinamento con l’art. 28, L. 17 agosto 1942, n. 1150 – Conseguenze

1. La legittimazione ad agire dell’ amministratore del condominio in caso di pretese concernenti l’esistenza, il contenuto o l’estensione dei diritti spettanti ai singoli condomini in virtù degli atti di acquisto delle singole proprietà (diritti che restano nell’esclusiva disponibilità dei titolari) può trovare fondamento soltanto nel mandato da ciascuno di questi ultimi al medesimo conferito, e non già, ad eccezione dell’equivalente ipotesi di unanime positiva deliberazione di tutti i condomini, nel meccanismo deliberativo dell’assemblea condominiale, che vale ad attribuire, nei limiti di legge e di regolamento, la mera legittimazione processuale ex art. 77 c.p.c., che peraltro presuppone quella sostanziale. Ne consegue che, in assenza del potere rappresentativo in capo all’ amministratore in relazione all’azione contrattuale esercitata, la mancata costituzione del rapporto processuale per difetto della legittimazione processuale inscindibilmente connessa al potere rappresentativo sostanziale mancante (vizio a tale stregua rilevabile anche d’ufficio, pure in sede di legittimità) comporta la nullità della procura alle liti, di tutti gli atti compiuti, e della sentenza impugnata

2. Ai fini della decorrenza dei termini per l’impugnazione di una concessione edilizia, occorre che le opere realizzate rivelino, in modo certo ed univoco, le loro caratteristiche e, quindi, l’entità delle violazioni urbanistiche e della lesione eventualmente derivante dal provvedimento.

3. La deroga al divieto di edificazione nella fascia di 300 metri dalla linea di battigia (di cui all’art. 10 bis, L.R.S. 22 dicembre 1989 n. 45), riferita alle aree interessate da piani attuativi già convenzionati, che abbiano avviato la realizzazione delle opere di urbanizzazione alla data del 17 novembre 1989, è applicabile, stante il termine decennale previsto dall’art. 28, L. 17 agosto 1942 n. 1150, in due casi: a) quando il termine decennale per il completamento delle opere di urbanizzazione non risulti scaduto al momento del nuovo insediamento edilizio, sempre che le opere stesse siano state quanto meno avviate (ipotesi espressamente contemplata dalla norma); b) quando il termine in questione sia scaduto ma le opere di urbanizzazione siano state interamente e tempestivamente eseguite (ipotesi implicitamente prevista dalla norma sulla base dei principi generali in materia di convezioni di lottizzazione) (nella specie, le nuove edificazioni concesse dall’ente locale, ricadenti sulla fascia di rispetto di 300 metri dalla linea di battigia, rientravano in una convenzione di lottizzazione ormai scaduta e relativamente alla quale le opere di urbanizzazione non erano state completate entro il termine decennale di vigenza dello strumento attuativo, né potevano trovare fondamento in varianti intervenute dopo l’infruttuosa scadenza del predetto termine).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1043 del 2007, proposto da:
Associazione Legambiente Onlus, rappresentata e difesa dall’avv. Marcello Vignolo e Massimo Massa, con domicilio eletto il loro studio, in Cagliari, piazza del Carmine n. 22;

Comune di San Teodoro, rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Corda, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Del Rio in Cagliari, via Dante, n. 65/D;

Immobilmare s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Maria Grazia Longo e Fabio Merusi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Maria Elena Mameli, in Cagliari, via Tuveri n. 54;
Ciet Piemonte s.r.l., Coclearia s.r.l., rappresentati e difesi dall’avv. Franco Mario Conti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Franco Tului, in Cagliari, via Dante n.69;
Salina Bamba s.r.l., non costituita in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 1042 del 2007, proposto da:
Milani Armando, Pianelle Daniele Primo, Milani Mario, Caimi Livia, Carbognin Valentino, Piscitelli Alessandra, Bravi Dario, Sallusto Adriano, Giacomini Rolando, Bacchetta Cristina, Rossi Enrico, Ghidorzi Lialiana, Gorla Pasqualina, Ciampella Giovanni, quale legale rappresentante della IMTEL s.r.l., Ciambella Barbara, Macchia Fernando, Manca Paola, Sansone Claudia, Mariconti Roberto, Sisalli Adalberto, Ripponi Roberto Baldassarre Ottavio, Lazzerotti Ugi, tutti rappresentati e difesi dagli avv. Franceca Paola Borio, Massimo Massa e Marcello Vignolo, con domicilio eletto presso lo studio degli ultimi due, in Cagliari, piazza del Carmine N.22;;

Comune di San Teodoro, rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Corda, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Del Rio in Cagliari, via Dante, n. 65/D;

Immobilmare s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Maria Grazia Longo e Fabio Merusi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Maria Elena Mameli in Cagliari, via Tuveri n. 54;
Ciet Piemonte s.r.l. e Coclearia s.r.l., rappresentate e difese dall’avv. Franco Mario Conti, con domicilio eletto presso dell’avv. Franco Tului in Cagliari, via Dante n. 69;
Salina Bamba s.r.l., non costituita in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 1145 del 2007, proposto da:
Franci Paolo, Caldani Giulia, Forgione Giancarlo, Marino Lorenzo, Tappi Laura, Scagnetti Bruno, Romanini Roberto, De Nicolais Danilo, Lucì Liana, Di Michele Paolo, Ottaviani Marcello, Catania Aldo, Porcelli Domenico, Marciano Angelo, Cappa Flora, Anticoli Maria Elisa, Fegarotti Flaminia, Mariano Angelo, Cappello Rinaldo, Cipollone Domenico, Toro Daniele e Mangano Tiziana, tutti rappresentati e difesi dall’avv. Gianluca Silenzi e dagli avv.ti Marcello Vignolo e Massimo Massa, elettivamente domiciliati presso lo studio di questi ultimi, in Cagliari, piazza del Carmine, n. 22;

Comune di San Teodoro, rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Corda, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Del Rio in Cagliari, via Dante, n. 65/D;

Immobilmare s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Fabio Merusi e M. Grazia Longo, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. M. Elena Mameli, in Cagliari, via G.B. Tuveri n. 54,
Coclearia s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Franco Conti, elettivamente domiciliata in Cagliari, via Dante n. 69, presso lo studio dell’avv. Franco Tului;
Ciet Piemonte s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Franco Conti, elettivamente domiciliata in Cagliari, via Dante n. 69, presso lo studio dell’avv. Franco Tului;
Salina Bamba s.r.l., non costituita in giudizio;

ad opponendum:
Libri Antonio, rappresentato e difeso dagli avv. Ilaria Colombo, Giovanni Cossu e Mario Sanino, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Cossu, in Cagliari, via Satta n. 33;

sul ricorso numero di registro generale 52 del 2008, proposto da:
Rigatti Alberto, Monni Mileno, Dolino Franco, Quaranta Anna Maria, Marisa, Dolino Gianni, Urbinelli Maria Teresa, Viale arch. Piera, Minosa società semplice, Zumaglino dott.ssa Giovanna Maria, Gagliano Candela Vincenzo, Pinna Maria Paola, Beatrice Marisa, Marchello, Serra avv. Adriana Maria, Bussolati Marzio, Negro Giorgio, Galletti Ida, Gastaldi Enrico, Baldacchino Adua, Crucca Giuseppe, rappresentato e difeso dagli avv. Massimo Massa e Marcello Vignolo, con domicilio eletto presso il loro studio in Cagliari, piazza del Carmine n. 22;

Comune di San Teodoro, rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Corda, con domicilio eletto presso Giuseppe Del Rio in Cagliari, via Dante, N. 65/D;

Immobilmare s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Maria Grazia Longo e Fabio Merusi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Maria Elena Mameli in Cagliari, via Tuveri n. 54;
Ciet Piemonte s.r.l. e Coclearia s.r.l., rappresentate e difese dall’avv. Franco Mario Conti, con domicilio eletto presso dell’avv. Franco Tului in Cagliari, via Dante n. 69;
Salina Bamba s.r.l., non costituita in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 225 del 2008, proposto da:
Comparto I e Comparto III del Nucleo Turistico Residenza Porto Coda Cavallo, rappresentati e difesi dagli avv. Massimo Massa e Marcello Vignolo, con domicilio eletto presso il loro studio, in Cagliari, piazza del Carmine n.22;

Comune di San Teodoro, rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Corda, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Del Rio in Cagliari, via Dante, n. 65/D;

Immobilmare s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Maria Grazia Longo e Fabio Merusi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Maria Elena Mameli in Cagliari, via Tuveri n. 54;
Ciet Piemonte s.r.l. e Coclearia s.r.l., rappresentate e difese dall’avv. Franco Mario Conti, con domicilio eletto presso dell’avv. Franco Tului in Cagliari, via Dante n. 69;
Salina Bamba s.r.l., non costituita in giudizio;

– delle concessioni edilizie n. 53, 54, 55, 56 e 57, tutte rilasciate dal Responsabile dell’Ufficio urbanistica ed edilizia privata del Comune di San Teodoro il 13 giugno 2007 e tutte nell’ambito della pratica unitaria n. 53/07 promossa ad istanza della Immobilmare s.r.l., ciascuna avente ad oggetto la realizzazione di una unità abitativa nella lottizzazione Salina Bamba, in loc. Coda Cavallo e San Teodoro;

– del nulla osta paesistico prot. n. 6266 del 18 maggio 2006 rilasciato dal Responsabile del settore tecnico comunale e, per quanto occorrer possa, del parere dell’Ufficio comunale tutela del paesaggio espresso il 3 maggio 2006;

– nonché di tutti gli atti presupposti, collegati e consequenziali e segnatamente:

– della delibera del consiglio comunale di San Teodoro n. 39 dell’11.11.1998;

– della delibera del consiglio comunale di San Teodoro n. 7 dell’5.2.1999;

– della delibera del consiglio comunale di San Teodoro n. 16 del 19.6.2003;

– della delibera del consiglio comunale di San Teodoro n. 39 del 26.11.2004;

– della delibera del consiglio comunale di San Teodoro n. 8 dell’11.3.1995 e – della delibera del consiglio comunale di San Teodoro n. 37 del 12.8.2005, limitatamente alla parte in cui assegnano alla lottizzazione Salina Bamba ulteriori mc. 16.776 edifica


Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di San Teodoro;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Immobilmare s.r.l.;

Visti l’atto di costituzione in giudizio di Ciet Piemonte s.r.l.;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Coclearia s.r.l.;

Visto l’intervento ad opponendum di Libri Antonio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 novembre 2009 il dott. Antonio Plaisant e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con i ricorsi in esame si chiede l’annullamento di alcune concessioni edilizie – e dei relativi atti presupposti – rilasciate nell’ambito del Piano di lottizzazione “Salina Bamba”, sito in zona F del Comune di San Teodoro, approvato in data 28 febbraio 1975 ed oggetto di Convenzione di lottizzazione stipulata dal Comune di San Teodoro e da Gredos s.a. in data 15 ottobre 1976.

È opportuno richiamare brevemente le vicende in cui si inseriscono i provvedimenti impugnati.

Il citato Piano di lottizzazione, di durata decennale, prevedeva una volumetria complessiva di mc. 115.500, nonché l’inedificabilità assoluta nella fascia di 150 metri dalla linea di battigia, a fronte di numerose costruzioni previste, invece, nella successiva fascia fino ai 300 metri dalla costa.

Con atto pubblico datato 11 dicembre 1979 furono apportate varianti alla convenzione originaria, relativamente alla distribuzione dei volumi ed alla tipologia degli edifici, lasciando, tuttavia, immutata la volumetria complessiva ed il termine di conclusione delle opere di urbanizzazione.

Con successive deliberazioni 11 novembre 1998, n. 39 e 5 febbraio 1999, n. 7, il Consiglio comunale di San Teodoro dapprima adottò e poi definitivamente approvò altra variante al Piano di lottizzazione (cui fece seguito una nuova Convenzione stipulata in data 15 aprile 1999 con Ciet Piemonte s.p.a., nel frattempo subentrata alla Gredos come lottizzante), con la quale furono apportate modificazioni ad alcuni dei comparti della lottizzazione (ampliamento dell’albergo previsto nel comparto 4, dislocazione di nuove residenze nel comparto 5, etc.), con riduzione di aree originariamente ubicate nei comparti 2 e 3 e, quindi, destinate alla fruizione collettiva del condominio.

In seguito, con deliberazioni 19 giugno 2003, n. 16 e 26 novembre 2004, n. 39, il Consiglio comunale di San Teodoro ha dapprima adottato e poi approvato in via definitiva un’ulteriore variante al Piano di Lottizzazione, questa volta su istanza di Coclearia s.r.l., istituendo due nuovi comparti residenziali il n. 6 ed il n. 7, insistenti quasi totalmente su aree originariamente condominiali (esattamente in zona denominata E/2 nel regolamento condominiale).

Con deliberazioni 11 marzo 2005, n. 8 e 12 agosto 2005, n. 37, il Consiglio comunale di San Teodoro ha, infine, verificato le volumetrie ancora disponibili nelle zone F comunali a seguito del dimezzamento disposto dall’art. 4 della l.r. 8/2004 e le ha ripartite tra le lottizzazioni in possesso dei requisiti di legge, assegnando alla lottizzazione Salina Bamba ulteriori mc. 16.776 da destinare ad insediamenti residenziali. In virtù di tali atti presupposti – nonché del nulla osta paesistico poi rilasciato dall’Ufficio tecnico comunale con atto 18 maggio 2006, prot. 6266, nonché del presupposto parere favorevole rilasciato dall’Ufficio comunale tutela del paesaggio del 3 maggio 2006 – sono state rilasciate ad un’ulteriore società, la Immobilmare s.r.l., le impugnate concessioni edilizie nn. 53 – 57/2007, aventi ad oggetto la realizzazione di cinque unità immobiliari contigue e tutte comprese nel comparto 5 della lottizzazione, a meno di 300 metri dalla linea di battigia.

I ricorsi – alcuni proposti uti singuli da proprietari di unità immobiliari comprese nella lottizzazione in oggetto, un altro dall’Associazione Legambiente ed un altro ancora dai due Condomìni dei comparti I e III della stessa lottizzazione – riguardano le suddette concessioni, nonché i presupposti atti amministrativi (deliberazioni di variante dell’originario Piano di Lottizzazione, nulla osta paesistico comunale, deliberazione consiliare di assegnazione di nuova cubatura alla lottizzazione Salina Bamba), e sono tutti affidati alle medesime censure, di seguito riportate:

1) Violazione del vincolo d’inedificabilità assoluta nei 300 metri dalla linea di battigia introdotto dalla l.r. 45/1989, in quanto l’esclusione prevista dall’art. 10 bis della citata legge regionale non sarebbe applicabile al caso di specie perché riguarda solo i piani di lottizzazione non scaduti alla data del 17 novembre 1989, laddove nel caso di specie – a fronte di un originario piano di lottizzazione approvato nell’anno 1976 ed avente durata decennale – le opere di urbanizzazione non sarebbero state ultimate almeno sino al 1999, come risulterebbe dalla variante di piano approvata in quell’anno (ove furono previste cessioni di cubatura da un comparto all’altro, relative proprio ad importanti opere di urbanizzazione non ancora realizzate), nonché dalla Relazione tecnica illustrativa dell’intervento (ove si parla di opere di urbanizzazione realizzate nella misura del 95%);

2) Le impugnate concessioni edilizie sarebbero difformi rispetto alla stessa conformazione urbanistica introdotta dalle successive varianti approvate nel 1999 e nel 2004, in virtù delle quali nei lotti interessati avrebbero dovuto sorgere solo due unità ad isola ed un edificio di case a schiera, invece che le cinque unità abitative ora concesse;

3) Le medesime concessioni, in quanto difformi rispetto agli atti di pianificazione attuativa, avrebbero dovuto essere precedute da nulla osta paesistico dei competenti uffici regionali anziché degli organi tecnici comunali, la competenza dei quali, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. C), l.r. 28/1998, è limitata ai casi di nuove costruzioni ricadenti in aree soggette a pianificazione attuativa già approvata dall’ufficio regionale competente;

4) Gli interventi oggetto delle impugnate concessioni comporterebbero il superamento della volumetria complessiva (mc. 1521,31) disponibile nei relativi lotti, interamente impegnata dai soli edifici, di tal che la presenza in progetto di cinque piscine non potrebbe che comportare violazione del limite previsto in lottizzazione;

5) Risulterebbe, comunque, superata la cubatura massima consentita dal Piano di lottizzazione e dalle successive varianti nell’intera area “Salina Bamba” (in particolare sarebbero stati superati i mc. 130.000, a fronte del limite massimo pari a mc. 115.500), il che precluderebbe il rilascio di ulteriori concessioni edilizie;

6) La deliberazione consiliare 37/2005 (con cui, secondo i ricorrenti, sarebbe stata assegnata ulteriore volumetria alla lottizzazione Salina Bamba), sarebbe stata assunta in violazione del dovere di astensione da parte del Sindaco di San Teodoro sig. Giovanni Marongiu, il quale avrebbe partecipato alla relativa votazione in consiglio comunale pur versando in conflitto d’interessi in quanto componente del consiglio di amministrazione della Ciet Piemonte s.p.a. (originaria lottizzante, attuale proprietaria dell’albergo e di altri immobili presenti in sito), nonché socio di Salina Bamba s.r.l. (a sua volta titolare del capitale di Ciet Piemonte s.p.a.); così come da parte della sig.ra Giovanna Anna Marongiu, sorella del Sindaco di San Teodoro, in quanto amministratore unico di Coclearia s.r.l. (che aveva richiesto l’ultima variante al Piano di lottizzazione e della quale è socio anche lo stesso Sindaco);

7) In contrasto con il dovere di astensione sarebbe stata adottata anche l’autorizzazione paesistica prodromica alla deliberazione consiliare n. 16/2003 (con cui era stata adottata la variante di Piano del 2004), in quanto rilasciata dal geom. Eugenio Lecca, capo dell’Ufficio tecnico comunale di San Teodoro e marito della sig.ra Giovanna Anna Marongiu, sorella del Sindaco;

8) Le convenzioni modificative del 1999 e del 2004 sarebbero intervenute a convenzione originaria ormai scaduta (dal 1986) e, come tali, non potrebbero considerarsi delle semplici varianti, bensì nuove lottizzazioni, mancanti del necessario consenso di tutti i proprietari interessati, richiesto dall’art. 3 della l.r. 20/1991 e dall’art. 28 della legge 1150/1942;

9) La medesima censura varrebbe anche nell’ipotesi in cui le convenzioni modificative del 1999 e del 2004 fossero effettivamente qualificabili come varianti;

10) I due precedenti motivi d’illegittimità valgono, a maggior ragione, per la variante del 2004, stipulata da Coclearia s.r.l., società che neppure figurava quale lottizzante nella convenzione originaria e nella “variante” del 1999;

11) Le “varianti” del 1998/1999 e del 2003/2004 sarebbero viziate da sviamento di potere e difetto di motivazione, nella parte in cui appaiono orientate, invece che alla tutela dell’interesse pubblico, a curare interessi privati di società amministrate o controllate dal Sindaco e/o da suoi parenti, il che travolgerebbe, in via d’illegittimità derivata, anche le successive concessioni edilizie.

Si è costituita in giudizio l’intimata Amministrazione comunale, chiedendo il rigetto del ricorso, con vittoria di spese.

Si sono costituite in giudizio, altresì, la Ciet Piemonte s.p.a., la Immobilmare s.r.l. e la Coclearia s.r.l., anch’esse sollecitando la reiezione del gravame ed eccependone la tardività, nonché l’inammissibilità per difetto di legittimazione.

È intervenuto in giudizio il dott. Antonio Libri, proprietario di un immobile ricadente nel comparto 5 del Piano di lottizzazione, per opporsi all’annullamento dei provvedimenti di approvazione ed adozione della variante del 1999, nonché della convenzione stipulata nello stesso anno dal Comune di San Teodoro con Ciet Piemonte s.p.a.

Con ordinanza 1 ottobre 2008, n. 99, il Collegio ha disposto consulenza tecnica d’ufficio al fine di accertare quali opere di urbanizzazione siano state realizzate entro l’anno di scadenza dell’originario piano di lottizzazione (1986) e quali, invece, in epoca successiva, nonché di verificare se le impugnate concessioni edilizie siano o meno conformi alle tipologie previste in lottizzazione e se, comunque, determinino il superamento della cubatura massima ivi prevista.

La CTU è stata depositata presso la Segreteria del Tribunale in data 30 settembre 2009.

È seguito il deposito delle consulenze tecniche di parte e di ulteriore memorie difensive.

Alla pubblica udienza del 11 novembre 2009, presenti i difensori delle parti, la causa è stata assunta in decisione dal Tribunale.

DIRITTO

Il Collegio dispone, in primo luogo, la riunione di tutti i ricorsi in epigrafe indicati, stante la loro evidente connessione oggettiva e soggettiva.

Ciò posto devono essere esaminate, in primo luogo, le eccezioni di inammissibilità specificamente sollevate avverso il ricorso proposto dai due Condomìni di Porto Coda Cavallo ed avverso il ricorso proposto da Legambiente.

Cominciando dal primo, la difesa di Immobilmare s.r.l. e quella del Comune di San Teodoro ne hanno dedotto l’inammissibilità per difetto di legittimazione e di interesse, nonché per carenza di poteri rappresentativi da parte dei soggetti che “a titolo personale (senza spendere il nome dei due comparti formalmente ricorrenti) hanno sottoscritto la procura speciale a margine del ricorso introduttivo”; con l’ulteriore profilo di inammissibilità che il ricorso sarebbe stato proposto collettivamente da soggetti portatori di interessi fra loro disomogenei.

Tali rilievi meritano di essere condivisi.

È agevole osservare che il ricorso è stato presentato dai due amministratori condominiali, in nome e per conto dei due Condomìni, senza alcuna distinzione – sul piano sostanziale – relativa alla diversa incidenza dei provvedimenti impugnati sulle posizioni dei singoli proprietari interessati, nonché – sul piano processuale – in assenza di mandati specifici provenienti dagli stessi interessati individuali. Ciò comporta, sulla base di un indirizzo giurisprudenziale certamente condivisibile, l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione e di valido mandato ad litem, posto che “La legittimazione ad agire dell’ amministratore del condominio in caso di pretese concernenti l’esistenza, il contenuto o l’estensione dei diritti spettanti ai singoli condomini in virtù degli atti di acquisto delle singole proprietà (diritti che restano nell’esclusiva disponibilità dei titolari) può trovare fondamento soltanto nel mandato da ciascuno di questi ultimi al medesimo conferito, e non già, ad eccezione dell’equivalente ipotesi di unanime positiva deliberazione di tutti i condomini, nel meccanismo deliberativo dell’assemblea condominiale, che vale ad attribuire, nei limiti di legge e di regolamento, la mera legittimazione processuale ex art. 77 c.p.c., che peraltro presuppone quella sostanziale. Ne consegue che, in assenza del potere rappresentativo in capo all’ amministratore in relazione all’azione contrattuale esercitata, la mancata costituzione del rapporto processuale per difetto della legittimazione processuale inscindibilmente connessa al potere rappresentativo sostanziale mancante (vizio a tale stregua rilevabile anche d’ufficio, pure in sede di legittimità) comporta la nullità della procura alle liti, di tutti gli atti compiuti, e della sentenza impugnata” (così Cassazione civile, Sez. II, 26 aprile 2005, n. 8570)

Vi sono, poi, da esaminare le eccezioni di inammissibilità sollevate avverso il ricorso proposto da Legambiente. Si tratta del rilievo, avanzato dalla difesa di Immobiliare s.r.l., che il ricorso in questione è stato proposto da un rappresentante regionale dell’Associazione, come tale sprovvisto di legittimazione ad agire in giudizio ai sensi dell’art. 18 legge 349/1986; nonché dei rilievi avanzati dalla difesa di CIET Piemonte s.p.a., il primo riguardante l’invalidità della procura ad litem, in quanto rilasciata dal suo autore a titolo personale e non già di legale rappresentante dell’Associazione, il secondo avente ad oggetto l’asserita estraneità dell’oggetto del ricorso agli “interessi ambientali” affidati alle cure dell’ente esponenziale.

Tra esse è fondata, quanto meno, l’eccezione di difetto di legittimazione processuale in capo ad un soggetto – il rappresentante regionale di Legambiente – che non può usufruire della presunzione legale di legittimazione di cui all’art. 18 della 349/1986 (cfr., nei medesimi termini, Tar Sardegna, Sez. II, sentenza n. 324/2009).

In base a tali considerazioni i ricorsi RG. 225/2008 e RG. 1043/2007 devono essere dichiarati inammissibili.

Non merita accoglimento, invece, l’eccezione di tardività sollevata dal Comune resistente, dalle parti controinteressate e da quella intervenuta, nei confronti – questa volta – di tutti i ricorsi in epigrafe indicati.

La stessa, infatti, ove riferita all’impugnazione delle concessioni edilizie rilasciate ai controinteressati, trova ostacolo nel fatto che, in assenza di notifica individuale, la conoscenza di tali provvedimenti non può essere desunta dalla loro pubblicazione all’Albo pretorio del Comune (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, Sez. II, 27 maggio 2005, n. 1111) e neppure collegata all’intervenuto svolgimento di lavori oggetto della concessione, posto che, secondo un consolidato e condivisibile indirizzo giurisprudenziale, “Ai fini della decorrenza dei termini per l’impugnazione di una concessione edilizia, occorre che le opere realizzate rivelino, in modo certo ed univoco, le loro caratteristiche e, quindi, l’entità delle violazioni urbanistiche e della lesione eventualmente derivante dal provvedimento, in ragione del carattere rigoroso che deve rivestire la prova della tardività che fa carico al soggetto che la eccepisce, siccome preclusiva dell’esercizio del diritto di azione” (Consiglio Stato, Sez. IV, 23 luglio 2009, n. 4616), laddove, nel caso di specie, tale prova non è stata fornita.

Così come la pregressa conoscenza delle concessioni non può essere desunta dalla circostanza, anch’essa dedotta dal resistente e dai controinteressati, che nel corso di un assemblea del Condominio di “Porto Coda Cavallo” (al quale i ricorrenti hanno dichiarato di appartenere), svoltasi in data 3 agosto 2007, l’odierno difensore dei ricorrenti avrebbe illustrato le proprie considerazioni in merito ai provvedimenti poi impugnati con il presente ricorso. E, difatti, dalla documentazione prodotta in giudizio, in particolare dal verbale della riunione, non emerge alcuna circostanza specifica circa l’esatto tenore della stessa, né in ordine alla materiale presenza dei ricorrenti, laddove la tardività del ricorso presuppone, invece, una prova rigorosa circa l’effettiva conoscenza del contenuto degli atti impugnati.

Le stesse argomentazioni valgono, a maggior ragione, per confutare la stessa eccezione ove riferita all’impugnazione degli atti presupposti (varianti alla convenzione di lottizzazione, atti di nuova determinazione delle volumetrie disponibili), la cui conoscenza da parte dei ricorrenti, peraltro, neppure può essere desunta dalla circostanza che dei medesimi atti avrebbero essi stessi fruito per ottenere le concessioni edilizie relative alle residenze di loro proprietà. Tale rilievo è, infatti, formulato in modo assolutamente generico e senza riferimenti specifici alle situazioni individuali, come tale non sufficiente a far presumere una pregressa conoscenza dei provvedimenti in questione.

Vi è poi da esaminare l’altra eccezione di carattere preliminare, relativa al preteso difetto di legittimazione attiva dei ricorrenti, che secondo il Comune ed i controinteressati non avrebbero adeguatamente comprovato il loro diritto di proprietà su specifiche unità immobiliari ricomprese nella lottizzazione “Salina Bamba”.

Neppure questa argomentazione può essere condivisa, posto che i ricorrenti, mediante copiosa produzione in giudizio degli atti di provenienza dei terreni ivi collocati, hanno adeguatamente dimostrato la titolarità di una posizione soggettiva legittimante alla proposizione del ricorso.

Ciò posto, e prima di passare all’esame del merito, deve essere ancora esaminata l’eccezione di nullità della consulenza tecnica d’ufficio sollevata, questa volta, dai ricorrenti, i quali sostengono

che il CTU avrebbe fondato i propri giudizi su documentazione acquisita e sopralluoghi svolti senza alcuna partecipazione del consulente di parte ricorrente, violando, in tal modo, il principio del contraddittorio sancito dagli artt. 90 e 91 c.p.c.

A prescindere dal contenuto specifico di tale eccezione, il Collegio ritiene che la stessa possa essere superata in quanto, come fra breve si illustrerà nel dettaglio, la consulenza d’ufficio contiene un’esauriente e dettagliata descrizione dei luoghi (invero non contestata) ed una completa ricostruzione delle vicende urbanistico-edilizie dell’area tale da consentire di esprimere un giudizio positivo quanto meno sul primo e sull’ottavo motivo di ricorso.

La prima censura ha ad oggetto la violazione del vincolo d’inedificabilità assoluta nei 300 metri dalla linea di battigia introdotto dalla l.r. 45/1989, sul presupposto che le concessioni edilizie impugnate, relative ad insediamenti previsti entro tale linea di confine, non potrebbero fruire della causa di esclusione del divieto prevista dall’art. 10 bis, comma 2, della citata legge regionale, perché la stessa riguarderebbe solo piani di lottizzazione in cui le opere di urbanizzazione siano state realizzate entro il periodo di efficacia del piano, laddove nel caso di specie – a fronte di un originario piano di lottizzazione approvato nell’anno 1976 ed avente durata decennale – le opere di urbanizzazione non sarebbero state ultimate quanto meno sino al 1999.

L’articolata censura poggia, quindi, su due distinti presupposti, l’uno di tenore giuridico e l’altro di contenuto fattuale, postulando, sotto il primo profilo, che la deroga al divieto di edificazione nei 300 metri di cui all’art. 10 bis l.r. 47/1989 possa essere riferita alle sole lottizzazioni ove le opere di urbanizzazione siano state interamente eseguite nei termini di legge e che, sul piano fattuale, le opere di urbanizzazione presso la lottizzazione “Salina Bamba” non fossero state ultimate alla data di scadenza dell’originaria convenzione.

A giudizio del Collegio entrambi questi presupposti sussistono, per cui la doglianza merita accoglimento.

Cominciando dal primo aspetto, è da condividere la prospettazione di parte ricorrente in ordine al limitato ambito di applicazione della deroga al generale divieto di edificazione in fascia costiera.

È opportuno richiamare, al riguardo, il testo dell’art. 10 bis .r. 45/1989, che così recita: “1. Sono ricompresi tra gli ambiti di cui all’ art. 10, comma 1, lettera c), n. 1, e pertanto sono dichiarati inedificabili in quanto sottoposti a vincolo di integrale conservazione dei singoli caratteri naturalistici, storico – morfologici e dei rispettivi insiemi: a) i terreni costieri compresi in una fascia della profondità di 300 metri dalla linea della battigia, anche se elevati sul mare, con esclusione di quelli ricadenti nelle zone omogenee A, B, e D, nonché nelle zone C e G contermini agli abitati, tutte come individuate negli strumenti urbanistici vigenti in base al decreto assessoriale 20 dicembre 1983, n. 2266/ U…2. Sono esclusi dal vincolo di cui al comma 1: ….b) le aree interessate da piani attuativi già convenzionati, che abbiano avviato la realizzazione delle opere di urbanizzazione alla data del 17 novembre 1989”.

Orbene, secondo una consolidata linea interpretativa di questa Sezione (cfr. sent. 1033/2003 e 1545/2003), tuttora condivisa dal Collegio, la deroga al vincolo di indeficabilità prevista dal sopra citato comma 2 presuppone che non sia infruttuosamente scaduto il termine decennale previsto, per la realizzazione delle opere di urbanizzazione, dall’art. 28 della legge 1142/1950. Dopo la sua scadenza, infatti, il successivo completamento delle opere non sarebbe più giuridicamente lecito e, pertanto, il complessivo “disegno urbanistico” cristallizzato nel piano non potrebbe trovare adeguata attuazione: sarebbe, quindi, illogico consentire, in un simile contesto, la realizzazione di nuovi insediamenti edilizi persino in deroga al generale divieto relativo alla fascia di 300 metri dalla linea di battigia previsto dalla l.r. 45/1989.

La deroga contemplata dall’art. 10 bis, comma 2, della stessa legge trova, pertanto, applicazione solo nelle seguenti evenienze: – il termine decennale per il completamento delle opere di urbanizzazione non risulti scaduto al momento del nuovo insediamento edilizio, sempre che le opere stesse siano state quanto meno avviate (ipotesi espressamente contemplata dalla norma); – il termine in questione sia scaduto ma le opere di urbanizzazione siano state interamente e tempestivamente eseguite (ipotesi implicitamente prevista dalla norma sulla base dei principi generali in materia di convezioni di lottizzazione). In tutti gli altri casi, invece, il meccanismo contemplato nel sopra citato comma 2 – avente carattere eccezionale e derogatorio rispetto ad una disposizione posta a tutela delle zone oggettivamente più delicate del territorio isolano – non può operare e ciò rende illegittima l’attività amministrativa che ha consentito nuovi insediamenti nell’ambito della zona di rispetto di 300 metri dalla linea di battigia.

Né assume rilievo la principale argomentazione difensiva spesa, al riguardo, dalle parti resistenti, interveniente e controinteressate, laddove osservano che il termine decennale previsto dall’art. 28 della legge 1142/1950 riguarderebbe solo la realizzazione delle opere di urbanizzazione e non già i nuovi interventi di edilizia residenziale.

E, difatti, pur nel condividere di per sé questa ovvia considerazione, il Collegio ne rimarca l’irrilevanza ai fini del decidere, posto che la mancata attuazione in termini delle opere di urbanizzazione ne preclude, per regola, anche l’attuazione in un secondo momento, il che costituisce un significativo presupposto per delimitare l’ambito di applicazione dell’art. 10 bis, comma 2, l.r. 45/1989, nel senso di escludere che nella relativa deroga possano legittimamente rientrare situazioni, come quella in esame, oggettivamente caratterizzate da una distonia tra le previsioni inserite nel piano e l’assetto urbanistico concretamente realizzato nell’area di riferimento.

Così come priva di pregio è l’ulteriore osservazione difensiva secondo cui, pur ammettendo che le opere di urbanizzazione non fossero state tempestivamente realizzate, gli stessi ricorrenti avrebbero, a loro volta, ottenuto concessioni edilizie illegittime in relazione alle unità abitative di loro proprietà. È quest’ultimo, infatti, un aspetto estraneo alla presente controversia, la quale ha ad oggetto esclusivamente le concessioni rilasciate a favore degli odierni controinteressati, senza che possa assumere alcun rilievo, quindi, l’eventuale irregolarità dei titoli edilizi a suo tempo ottenuti dai ricorrenti, i quali avrebbero semmai potuto costituire oggetto di separati ricorsi “a parti invertite”.

Ciò premesso, si deve passare alla ricostruzione della fattispecie dal punto di vista fattuale.

Quel che principalmente rileva è, come detto, stabilire se, alla scadenza del termine decennale per l’esecuzione delle opere di urbanizzazione previste dall’originario Piano di Lottizzazione del 1976 (termine coincidente con il 15 ottobre 1986, fissato dalla convenzione originaria e non modificato dalla successiva variante del 1979), le stesse opere fossero state interamente realizzate o meno.

Ritiene il Collegio che dagli atti di causa emerga l’assenza di tale fondamentale presupposto.

Depone in tal senso, in primo luogo, la Relazione tecnica illustrativa dell’intervento relativa alle concessioni edilizie impugnate, prodotta in giudizio dai ricorrenti (cfr. doc. 14), ove si afferma espressamente che al gennaio 2006 le opere di urbanizzazione risultavano realizzate nella (sola) misura del 95%, quindi non interamente.

Ma è, soprattutto, la consulenza tecnica d’ufficio (e la relativa documentazione) a confermare il mancato completamento in termini delle opere di urbanizzazione, con specifico riferimento alle opere connesse alla viabilità. Si fa riferimento, in particolare, alla pag. 6 della Relazione, laddove il consulente osserva come nel Comparto 5 (che è quello di interesse) “l’asse portante stradale non ha, al 1987, ancora la viabilità secondaria perché non essendo definita nel dettaglio la successiva edificazione…non poteva essere realizzata se non con il rischio di ulteriori e onerosi lavori”, conclusione, questa, cui il CTU è giunto sulla base della Aerofotogrammetria realizzata dalla ditta Aeronike per conto della Regione nell’anno 1987 (cfr. allegati alla CTU).

È pacifico, del resto, che la realizzazione della viabilità secondaria (cioè, in sostanza, delle strade interne all’insediamento) rientrasse tra gli obblighi del lottizzante. L’art. 2 della convenzione stipulata nell’ottobre 1976 prevedeva, infatti, che “La lottizzante si impegna in conformità alle disposizioni contenute nei successivi articoli: …2) Alla realizzazione a sue cure e spese delle opere di urbanizzazione primaria; 3) Alla realizzazione a sue cure e spese delle opere di urbanizzazione secondaria descritte nell’art. 8”, laddove quest’ultima disposizione citava espressamente, tra l’altro, gli “allacciamenti stradali”. Ragion per cui la realizzazione delle strade interne era di spettanza del lottizzante sub specie di urbanizzazione primaria (cfr. anche l’art. 4 della legge 857/1964, che inserisce in tale categoria tutte le “strade residenziali”), nonché sub specie di urbanizzazione secondaria con specifico riferimento ai “collegamenti finali” tra le singole residenze e le strade principali della lottizzazione.

La rilevanza ostativa del mancato completamento delle opere di viabilità secondaria trova conferma nel consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui “la necessità di uno strumento attuativo può riconoscersi quando, tenuto conto della situazione esistente (nella specie, si tratta di area non completamente urbanizzata) e non delle opere solo programmate, debba essere completato il sistema della viabilità secondaria nella zona o debba essere integrata l’ urbanizzazione esistente, garantendo il rispetto dei prescritti standards minimi per spazi e servizi pubblici e le condizioni per l’armonico collegamento con le zone contigue già asservite” (T.A.R. Campania Napoli, Sez. VIII, 29 luglio 2008, n. 9539; cfr. anche Consiglio Stato, Sez. IV, 7 novembre 2001, n. 5721, ove si pone in evidenza la necessità di una piena urbanizzazione del territorio affinché si possa prescindere, ai fini del rilascio dei titoli abitativi, dalla funzione tipica del piano attuativo).

A ciò consegue la fondatezza della censura in esame, sotto il profilo della violazione dell’art. 10 bis della l.r. 445/1989, posto che le nuove edificazioni concesse, incidenti sulla fascia di rispetto di 300 metri dalla linea di battigia, rientrano in una convenzione di lottizzazione ormai scaduta e relativamente alla quale le opere di urbanizzazione non erano state completate entro il termine decennale di vigenza dello strumento attuativo, né potevano trovare fondamento in varianti intervenute dopo l’infruttuosa scadenza del predetto termine.

Sono, altresì, fondati l’ottavo, il nono ed il decimo motivo di ricorso, strettamente connessi, con i quali si sostiene, in sintesi, che le convenzioni modificative del 1999 e del 2004 sarebbero intervenute a convenzione originaria ormai scaduta (dal 1986) e, come tali, non potrebbero considerarsi delle semplici varianti, bensì delle vere e proprie nuove lottizzazioni, mancanti del necessario consenso di tutti i proprietari interessati, come invece richiesto dall’art. 3 della l.r. 20/1991 e dall’art. 28 della legge 1150/1942.

Sul punto l’analisi deve partire dal presupposto di fatto, emergente dagli atti, che le citate “varianti” hanno modificato nella sostanza l’assetto urbanistico del territorio come delineato nell’originaria convenzione di lottizzazione, determinando mutamenti relativi alla distribuzione dei volumi tra i vari comparti ed alla tipologia degli interventi assentibili (ampliamento dell’albergo previsto nel Comparto 4, dislocazione di nuove residenze nel Comparto 5, riduzione di aree originariamente ubicate nei Comparti 2 e 3 e, quindi, destinate alla fruizione collettiva del condominio). Ciò risulta, oltre che dalle allegazioni di parte ricorrente e dalla documentazione versata in giudizio, dall’analisi “evolutiva” svolta dal Consulente tecnico d’ufficio alle pagg. 10 e segg.

A ciò consegue che le suddette “varianti”, tutte intervenute dopo la scadenza del termine decennale relativo all’attuazione delle opre di urbanizzazione previste nell’originaria convenzione (sul punto si rinvia alla trattazione del primo motivo di ricorso), avrebbero dovuto ricevere il consenso di tutti gli originari lottizzanti, assumendo, nella sostanza, la veste sostanziale di “nuove lottizzazioni”, come tali incidenti sull’assetto convenzionale originariamente concordato fra le parti. In questi precisi termini, infatti, si esprime un indirizzo giurisprudenziale consolidato, pienamente condiviso dal Collegio, in base al quale “La riscontrata idoneità della variante a modificare la sistemazione edilizia del comparto, per come definita nella convenzione di lottizzazione, implica, in conclusione, di qualificare la stessa come essenziale e di esigere, di conseguenza, per la sua approvazione, l’assenso di tutti i proprietari delle aree comprese nel piano” (così Consiglio di Stato, Sez. IV, 19 febbraio 2008, n. 534; negli stessi termini cfr. T.A.R. Sardegna, Sez. II, 23 giugno 2008, n. 1257 e T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. I, 16 settembre 2009, n. 1446). Del resto è pacifico che gli impegni contenuti nell’originaria convenzione, rientrando in un atto negoziale qualificabile quale “accordo sostitutivo del provvedimento” ai sensi dell’art. 11 L. 241/1990 (cfr. Cass. SS.UU., 15 dicembre 2000, n. 1262; 11 dicembre 2001, n. 15641 e SS.UU., 7 febbraio 2002, n. 1763), presuppongano il consenso (anche) e attribuiscano alle parti (anche) posizioni di diritto/obbligo, ragion per cui il loro successivo mutamento presuppone una chiara manifestazione di volontà da parte di tutti i soggetti che hanno concorso alla loro formazione.

Ciò posto, è sufficiente aggiungere come, nel caso specifico, le impugnate varianti siano state approvate in assenza del consenso di tutti gli originari lottizzanti e, tanto meno, degli odierni ricorrenti: è questa, infatti, una circostanza pacifica tra le stesse parti del giudizio, oltre che direttamente emergente dall’esame delle singole convenzioni di volta in volta stipulate.

E ciò comporta l’illegittimità dei provvedimenti per violazione dei descritti principi, di cui sono diretta espressione l’art. 3 della l.r. 20/1991 e l’art. 28 della legge 1150/1942 richiamati in ricorso.

Ciò comporta l’annullamento di tutti i provvedimenti impugnati nei limiti in cui hanno consentito la realizzazione di nuovi insediamenti aventi le caratteristiche sopra descritte, nonché l’assorbimento delle censure dedotte sub 2), 3) 4) e 5), inerenti la pretesa violazione dell’assetto urbanistico consentito anche sulla base delle esaminate varianti (rispetto alle quali, peraltro, all’esito dell’istruttoria permangono obiettive incertezze in relazione a rilevanti elementi di fatto: basti confrontare, al riguardo, le divergenti conclusioni cui sono giunti, riguardo al presunto aumento di cubatura, il CTU ed il consulente di parte ricorrente); nonché delle censure di cui ai punti 6), 7) e 11), inerenti vizi di carattere di carattere procedimentale.

Le spese processuali, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza nei rapporti tra ricorrenti e Comune resistente, mentre sono compensate nei confronti di tutte le altre parti del presente giudizio.

Le spese relative all’attività svolta dal consulente tecnico d’ufficio, anch’esse poste a carico del Comune di San Teodoro, sono liquidate in dispositivo, tenendo conto della parcella depositata dallo stesso professionista, nonché della circostanza che le anticipazioni previste nei provvedimenti di affidamento dell’incarico gli sono state corrisposte, nella misura di euro 2000,00 ciascuno, esclusivamente dai Condomìni Comparto I e Comparto III del Nucleo Turistico Residenza Porto Coda Cavallo.

P.Q.M.

Dichiara inammissibili i ricorsi RG. 1043/2007 e RG. 225/2008.

Accoglie gli altri ricorsi in epigrafe indicati e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati nella parte in cui consentono la realizzazione, all’interno della lottizzazione “Salina Bamba”, di nuovi interventi edilizi all’interno della fascia di rispetto di 300 metri dalla linea di battigia.

Condanna il Comune di Olbia al pagamento delle spese processuali in favore delle parti ricorrenti dei gravami RG. 1042/2007, RG. 1145/2007 e RG. 52/2008, che liquida in complessive euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00) per ciascuno dei sopra indicati ricorsi, oltre ad IVA, CPA e contributo unificato.

Compensa le spese nei confronti di tutte le altre parti in causa.

Condanna, altresì, il Comune di San Teodoro alla restituzione, in favore dei Condomìni dei Comparti I e III di Porto Coda Cavallo, dell’ulteriore somma di euro 4.000,00 (quattromila/00), nella misura di euro 2000,00 (duemila/00) ciascuno, da questi già corrisposta al consulente tecnico d’ufficio a titolo di anticipazione.

Liquida in euro 12.000,00 (dodicimila/00) la parcella (comprensiva di spese) del consulente tecnico d’ufficio, dott. Enrico Masala, con studio in Cagliari, e dispone quindi, detratte euro 4.000,00 (quattromila/00) già corrisposte a titolo di anticipazione, il pagamento in suo favore, a carico del Comune ricorrente, della somma di euro 8.000,00 (ottomila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2009 e del giorno 8 gennaio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Rosa Maria Pia Panunzio, Presidente

Francesco Scano, Consigliere

Antonio Plaisant, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/02/2010

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 19/2/2010 n.191 proviene da Giustamm.

R.M.P. Panunzio – Presidente, T. Aru – Estensore
D. Srl (avv. S. Segneri) C/ il Ministero per i Beni e le Attività CulturalI;
la Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio e per il
Patrimonio Storico, Artistico ed Etnoantropologico delle Province di Cagliari
e Oristano (Avv. Distr. St.); la Direzione Regionale per i Beni Culturali
e Paesaggistici della Sardegna (n.c.);br> il Comune di Cagliari (n.c.); nei confronti di S. P.

sul procedimento per la dichiarazione di interesse storico-artistico di immobili di proprietà privata

1. Edilizia e Urbanistica – Vincoli edilizi e urbanistici – Procedimento per la dichiarazione di interesse storico-artistico – Art. 14, D. Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 – Comunicazione di avvio – Contenuto – Motivazione esaustiva sui profili di interesse storico-artistico dell’immobile – Necessità – Non sussiste

2. Edilizia e Urbanistica – Vincoli edilizi e urbanistici – Procedimento per la dichiarazione di interesse storico-artistico – Art. 14, D. Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 – Termine di duecentodieci giorni – D.M. 13 giugno 1994 n. 495, tabella A, parte I, n. 13 – Non è perentorio

1. Ai fini dell’avvio del procedimento per la dichiarazione di riconoscimento del particolare interesse storico-artistico, non è richiesto che l’atto iniziale contenga la stesso impianto motivazionale del provvedimento finale, rivelandosi sufficiente l’indicazione, in termini sufficientemente dettagliati, delle ragioni che hanno indotto l’amministrazione all’avvio del procedimento di riconoscimento del notevole interesse storico-artistico del bene.

2. In tema di dichiarazione di riconoscimento del particolare interesse storico-artistico, la violazione del termine di 210 giorni previsto per la dichiarazione di interesse culturale di un bene di proprietà privata (v. D.M. 13 giugno 1994 n. 495, tabella A, parte I, n. 13) non comporta illegittimità, non trattandosi né di un termine perentorio né di termine posto a decadenza dell’esercizio del potere.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 202 del 2007, proposto da:
D. Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Sergio Segneri, con domicilio eletto in Cagliari presso lo studio del medesimo legale, via Sonnino n. 84;

il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro in carica;
la Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio e per il Patrimonio Storico, Artistico ed Etnoantropologico delle Province di Cagliari e Oristano, in persona del Soprintendente in carica,
rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari e domiciliati per legge presso i suoi uffici, via Dante n. 23;
la Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della Sardegna, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;
il Comune di Cagliari, in persona del Sindaco in carica, non costituito in giudizio;

S. P., non costituito in giudizio;

per l’annullamento

del provvedimento di cui alla nota n. 13593 del 20 dicembre 2006, con la quale la Soprintendenza intimata ha comunicato alla ricorrente l’avvio del procedimento di riconoscimento del particolare interesse storico-artistico del Palazzo Aymerich ai sensi dell’art. 14, comma 4°, del D.Lgvo n. 42/2004, con applicazione in via cautelare delle disposizioni riguardanti i beni vincolati, sia in materia di alienazioni che di interventi edilizi;

del provvedimento n. 13673 del 21 dicembre 2006, con il quale la medesima Soprintendenza ha ordinato l’immediata sospensione dei lavori di ristrutturazione del Palazzo Aymerich, ai sensi dell’art. 28, comma 2°, del D.Lgvo n. 42/2004;

di ogni altro atto ad essi presupposto, conseguente o comunque connesso, ed in particolare per quanto occorra:

della nota n. 166 del 4 gennaio 2007, con la quale la Soprintendenza intimata ha precisato che avverso l’ordine di sospensione dei lavori poteva essere proposto ricorso dinnanzi al TAR Sardegna (e non davanti al TAR Liguria, come precedentemente indicato);

del telegramma in data 21 dicembre 2007, con il quale il Soprintendente ha ordinato l’immediata sospensione dei lavori in corso a seguito dell’avvio del procedimento di vincolo del Palazzo Aymerich;

della nota n. 1250 del 2 febbraio 2007, con la quale l’intimata Soprintendenza ha chiesto alla DAC srl di depositare: “1) Il rilievo grafico e fotografico delle strutture esistenti; 2) Il raffronto tra le strutture esistenti ed il nuovo progetto dal quale si evinca chiaramente quali strutture originarie dovrebbero essere conservate e quali demolite”,

nonché, con ricorso per motivi aggiunti,

del decreto n. 77 del 20 luglio 2007, con il quale il Direttore Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della Sardegna ha dichiarato di interesse particolarmente importante, ai sensi dell’art. 10, comma 3°, lett. a), del D.Lgvo n. 42/2004, l’immobile denominato Palazzo Aymerich;

della relazione storico artistica e delle note relative alla partecipazione al procedimento della società proprietaria allegate al medesimo decreto;

di ogni altro atto ad essi presupposto, conseguente o comunque connesso, ed in particolare:

della nota n. 6235 del 15 giugno 2007, con la quale la Soprintendenza intimata ha inoltrato alla Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della Sardegna la proposta di riconoscimento di interesse culturale del Palazzo Aymerich e dell’unita documentazione finalizzata all’emissione del provvedimento di tutela;

della nota n. 4428 del 25 giugno 2007, con la quale la predetta Direzione regionale ha precisato alla Soprintendenza che la “relazione storico architettonica dovrà espressamente contenere in conclusione anche la valutazione di quanto rappresentato dagli interessati che hanno partecipato al procedimento avviato da questo ufficio con nota n. 13593 del 20.12.2006”;

dlla nota n. 7224 del 13 luglio 2007, con la quale la Soprintendenza intimato ha facoltizzato la DAC a presentare, nel termine di 5 giorni, ulteriori osservazioni in relazione al procedimento di dichiarazione di interesse culturale del Palazzo Aymerich;

per quanto occorra, delle note del Soprintendente n. 7224 del 13 luglio 2007 e n. 7354 e 7380 del 18 luglio 2007;

delle disposizioni di servizio n. 13666 del 21 dicembre 2006 e n. 1487 del 12 febbraio 2007, a firma del Soprintendente intimato.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali e della Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il paesaggio e per il Patrimonio Storico, Artistico ed Etnoantropologico delle Province di Cagliari e Oristano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 09/12/2009 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La D.A.C. srl è proprietaria dell’area edificabile sita nel comune di Cagliari, tra la via dei Genovesi e la via Lamarmora, ove attualmente insistono i resti del c.d. “Palazzo Aymerich” .

Tale immobile ricade nell’Area 1, Sub – Area “La residenza temporanea”, del Programma Integrato del centro storico denominato “Restauro”, definitivamente approvato dal comune di Cagliari con delibera consiliare n. 10 del 25 marzo 2003, poi rimodulato con deliberazione consiliare n. 93 del 16 novembre 2005.

La normativa gestionale del programma integrato prevede per tale ambito (cfr : punto 1.5. AREA 1: SUB-AREA “La residenza temporanea” ) la ricostruzione dell’edificio nella sua consistenza originaria (piano terra e tre piani alti prospicienti via Lamarmora e piano terra e cinque piani alti prospicienti via dei Genovesi), per restituirlo alla sua originaria funzione residenziale, con ripristino dell’antico percorso pedonale denominato “Portico Laconi”.

Nella conferenza di servizi del 26 marzo 2002, il rappresentante della Soprintendenza ha espresso parere favorevole al programma integrato di cui sopra, evidenziando soltanto la necessità di inserirvi, come vincolato, ai sensi della legge n. 1089/1939, il palazzo Decandia.

Nell’agosto del 2005 la società ricorrente ha presentato, in conformità alle anzidette prescrizioni, il progetto per la ricostruzione del palazzo Aymerich.

Si addiveniva, quindi, previo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica da parte del Comune di Cagliari (n. 6102 del 16 marzo 2006), ritenuta legittima dalla soprintendenza oggi intimata (nota prot. n. 5156 del 24 aprile 2006), in data 13 giugno 2006, alla stipula convenzione, a rogito Notaio Roberto Vacca (Rep. n. 175748, Racc. 43739) tra il comune di Cagliari e la società ricorrente per l’attuazione del programma integrato relativo a palazzo Aymerich.

Tale programma, da un lato, consentiva alla ricorrente la ricostruzione dell’edificio nella sua originaria consistenza volumetrica e, dall’altro, la obbligava a cedere gratuitamente all’amministrazione comunale le parti dell’erigendo fabbricato destinate al laboratorio per il centro storico, uffici per la circoscrizione e residenza temporanea, nonché le parti interessate alla ricostruzione del portico Laconi.

Infine, la ricorrente otteneva il rilascio della concessione edilizia n. 808 del 25 luglio 2006.

Il 30 novembre 2006 iniziavano i lavori.

Dopo pochi giorni, con nota n. 8183 del 13 dicembre del 2006, la Soprintendenza per i beni archeologici, lamentando la mancata trasmissione del progetto esecutivo dei lavori da eseguire, disponeva la temporanea sospensione dei lavori “… onde verificare le modalità di intervento della trasformazione dell’immobile che possano interferire con le eventuali presenze archeologiche e consentire, poi, la compatibile prosecuzione dei lavori medesimi”.

Con nota n. 109346/25693 del 13 dicembre 2006, il comune di Cagliari sospendeva temporaneamente i lavori in attesa di determinazioni da parte della soprintendenza archeologica.

Esaminato il progetto dei lavori, con nota n. 8324 del 19 dicembre 2006, la medesima Soprintendenza archeologica esprimeva il nulla osta di competenza a condizione che:

a) lo sgombero dalle macerie fosse eseguito sotto il controllo dei tecnici incaricati dall’ufficio;

b) tutte le opere comportanti escavazioni fossero effettuate sotto il controllo dei tecnici dell’ufficio, con previsione di programmi di periodici controlli da parte dei propri funzionari.

In data 20 dicembre 2006, con nota n. 26.214, il comune autorizzava la prosecuzione dei lavori.

I lavori erano appena ripresi allorquando la ricorrente riceveva tre distinte comunicazioni da parte della Soprintendenza per i beni architettonici, per il paesaggio e per il patrimonio storico, artistico ed etnoantropologico per le province di Cagliari Oristano.

In particolare:

– la nota n. 13593 del 20 dicembre 2006, riguardante l’avvio del procedimento preordinato al riconoscimento del particolare interesse storico e artistico, ex artt. 10, comma 3°, lett. a), 13, comma 1°, e 14, comma 1°, del D.Lgvo n. 42/2004 del Palazzo Aym
– la nota n. 13673 del 21 dicembre 2006, recante l’ordine di immediata sospensione dei lavori di ristrutturazione dei lavori di Palazzo Aymerich, ai sensi dell’art. 28, comma 2°, del D.Lgvo 42/2004;

– il telegramma in data 21 dicembre 2006, avente lo scopo di preannunciare la sospensione dei lavori a seguito dell’avvio del procedimento preordinato all’apposizione del vincolo.

Tali provvedimenti evidenziavano, ad avviso della ricorrente, l’intento della Soprintendenza di tutelare, sotto il profilo storico e artistico, quel che resta di Palazzo Aymerich.

Di qui il ricorso ai fini del loro annullamento, affidato ai seguenti motivi:

1) Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti: in quanto diversamente da quanto ritenuto dalla Soprintendenza, dell’originaria struttura dell’edificio articolato in diversi piani fuori terra, ben poco si sarebbe salvato dai bombardamenti del 1943 (e dalle successive demolizioni,operate, per motivi di sicurezza, dai vigili del fuoco), sicchè, in realtà, quel che la Soprintendenza intenderebbe tutelare, sarebbe solo un cumulo di macerie privo di pregio;

2) Eccesso di potere per difetto di istruttoria, errata valutazione dei presupposti ed illogicità manifesta, anche con riferimento al disposto di cui agli artt. 14, comma 2° e 28, comma 2°, del D.Lgvo n. 42/2004 – Sviamento della funzione tipica dell’atto: in quanto i provvedimenti impugnati si fonderebbero su affermazioni apodittiche e meramente ipotetiche, del tutto prive di riscontri obiettivi. In particolare, l’impugnata comunicazione di avvio del procedimento preordinato all’apposizione del vincolo non sarebbe stata preceduta da alcuna verifica che ne potesse giustificare il fondamento;

3) Eccesso di potere per insussistenza dei presupposti, difetto di istruttoria e contraddittorietà manifesta – Violazione del principio di buona amministrazione, illogicità manifesta: in quanto, nel vagliare il Programma Integrato, la Soprintendenza aveva ritenuto di sollevare, come unico rilievo, quello di inserire come vincolato, ai sensi della legge n. 1039/39, il Palazzo Decandia. Pertanto, senza alcuna nuova acquisizione istruttoria, sarebbero incomprensibili le ragioni che hanno determinato un mutamento d’avviso in ordine alla valenza culturale dei ruderi di Palazzo Aymerich;

4) Violazione degli artt. 3, ultimo omma e 8, 2° comma, lett. c) bis, della legge 7 agosto 1990 n. 241: per omessa indicazione del termine e dell’Autorità cui ricorrere avverso un provvedimento di immediata lesione per la sfera giuridica della ricorrente. Inoltre, in violazione dell’art. 8, comma 2°, lett. c) bis, della stessa legge, non sarebbe stato indicato il termine di conclusione del procedimento.

Concludeva quindi la ricorrente chiedendo l’annullamento degli atti impugnati, con ogni conseguente pronuncia anche in ordine alle spese del giudizio.

Successivamente alla proposizione del ricorso, con decreto n. 77 del 20 luglio 2007, il Direttore regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della Sardegna ha dichiarato di interesse particolarmente importante, ex artt. 10, comma 3°, lett. a), del D.Lgvo n. 42/2004, il Palazzo Aymerich.

Tale provvedimento, unitamente agli atti procedimentali che hanno portato alla sua adozione, è stato impugnato dalla D.A.C. con ricorso per motivi aggiunti, col quale sono stati dedotti i seguenti motivi:

A) Illegittimità derivata per gli stessi vizi dedotti, nel ricorso introduttivo, avverso la comunicazione di avvio del procedimento;

B) Violazione dell’art. 14 del D.Lgvo n. 42/2004 – Incompetenza: in quanto la sottoscrizione dell’atto di avvio del procedimento per la dichiarazione dell’interesse culturale è sottoscritta non dal Soprintendente ma “per il” Soprintendente dall’ing. Gabriele Tola, mentre dalla disposizione di servizio n. 13666 del 21 dicembre 2006 risulta che il Soprintendente aveva incaricato di avviare il procedimento l’arch. Stefano Montinari;

C) Violazione degli artt. 7 e ss della legge 7 agosto 1990 n. 241, nonché dell’art. 5, comma 2°, del D.M. 13 giugno 1994 n. 495 – Inosservanza del giusto procedimento: in quanto la DAC non sarebbe stata posta in condizione di intervenire con cognizione di causa nel procedimento che la Soprintendenza ha avviato per il riconoscimento del particolare interesse storico-artistico dell’immobile in questione senza precisare, sulla base di studi o ricerche, le giustificazioni della sua iniziativa, con la conseguenza che la ricorrente è rimasta sostanzialmente estranea al processo decisionale che ha determinato l’adozione del provvedimento impugnato;

D) Violazione dell’art. 2 della legge 7 agosto 1990 n. 241 e degli artt. 1, 2 e 6, comma 3°, del D.M. 13 giugno 1994 n. 495, nonché dell’Allegata tabella A n. 13: per mancato rispetto del termine previsto per l’adozione del provvedimento finale del procedimento preordinato alla dichiarazione di interesse culturale di Palazzo Aymerich;

E) Difetto di motivazione – Violazione dell’art. 13, comma 1°, del D.Lgvo 22 gennaio 2004 n. 42: per mancata indicazione della motivazione in ordine alla sussistenza di un interesse “particolarmente importante” dell’immobile denominato “Palazzo Aymerich”;

F) Violazione dell’art. 97 Cost., ed in particolare dei principi di imparzialità e buona amministrazione- Difetto di motivazione – Violazione dell’art. 13 del Codice dei Beni Culturali: in quanto l’Arch. Paolo Scarpellini si sarebbe dovuto astenere dallo svolgere le funzioni delegategli dal Direttore Generale per i Beni Architettonici e Paesistici in quanto la proposta di riconoscimento dell’interesse culturale di Palazzo Aymerich scaturisce da una relazione storico-artistica predisposta dalla moglie, dott.ssa Patricia Olivo, in collaborazione con l’Arch. Stefano Montinari;

G) Violazione dell’art. 13 del D.Lgvo 22 gennaio 2004 n. 42 – Eccesso di potere per errata valutazione dei presupposti – Difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà manifesta – Sviamento della funzione tipica dell’atto: in quanto, da un lato, non sarebbe stata dimostrata la riconducibilità del Palazzo Aymerich all’opera del Cima e, dall’altro, anche per il mancato espletamento delle necessarie verifiche, non vi sarebbero elementi tali da attestare l’origine medioevale della parte basamentale dell’edificio;

H) Eccesso di potere per perplessità, contraddittorietà ed illogicità manifesta – Errata valutazione dei presupposti – Violazione dell’art. 13 del D.Lgvo n. 42/2004: in quanto la relazione storico artistica che accompagna il provvedimento di vincolo si fonderebbe su considerazioni apodittiche, supposizioni o circostanze solamente presunte, mancando ogni esplicitazioni delle accertate ragioni obiettive che hanno determinato l’adozione di un provvedimento fortemente pregiudizievole per i proprietari interessati;

I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 10, comma 3, lett. A) e lett. D), e dell’art. 13 del D.Lgvo n. 42/2004 – Eccesso di potere per difetto dei presupposti, carenza assoluta di motivazione, illogicità manifesta e sviamento della funzione tipica dell’atto: in quanto il provvedimento impugnato mancherebbe di ogni indicazione sugli avvenimenti storici, politici e culturali di cui l’immobile sarebbe stato teatro, tali da giustificare l’imposizione del vincolo;

L) Eccesso di potere per errata valutazione dei presupposti – Difetto di istruttoria, carenza di motivazione, illogicità manifesta: con riguardo alla ritenuta esistenza, non documentata, di resti medioevali nella parte basamentale dell’edificio (che, tra l’altro, non avrebbero potuto reggere un palazzo articolato su 6 piani);

M) Violazione dell’art. 13 del D.Lgvo n. 42/2004 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, sviamento della funzione tipica dell’atto: per la mancata adeguata considerazione delle osservazioni presentate dalla DAC il 12 luglio 2007, respinte con argomentazioni superficiali, contraddittorie e, comunque, insufficienti;

N) Violazione e falsa applicazione dell’art. 13, comma 1°, lett. A), del D.Lgvo 22 gennaio 2004 n. 42: per l’assoluta insussistenza, o comunque mancata dimostrazione, del pregio architettonico di Palazzo Aymerich che ha giustificato la dichiarazione di interesse impugnata.

Concludeva quindi la ricorrente chiedendo l’annullamento dei provvedimenti impugnati, con ogni conseguenza in ordine alle spese del giudizio.

Per resistere al ricorso si è costituita l’Amministrazione intimata che, con articolate difese scritte, corredate da ampia documentazione, ne ha chiesto il rigetto, vinte le spese.

Alla pubblica udienza del 9 dicembre 2009, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Con l’atto introduttivo del giudizio la ricorrente ha impugnato, principalmente, la nota n. 13593 del 20 dicembre 2006, recante la “Comunicazione d’inizio del procedimento di riconoscimento del notevole interesse storico-artistico ex artt. 10, comma 3, lett. a), 13, comma 1°, e 14, comma 1°, del D. Lgvo n. 42/2004”.

Le censure sollevate, meglio specificate in narrativa, sono sostanzialmente riconducibili a due tipologie di vizi:

i primi 3 motivi attengono al merito della decisione assunta dall’Amministrazione intimata, lamentandosi sotto diversi profili l’illegittimità del provvedimento impugnato;

il motivo sub 4), invece, attiene a vizi formali del medesimo provvedimento che avrebbero recato pregiudizio alle garanzie procedimentali di cui alla legge n. 241/1990.

Quanto ai vizi sub a), le argomentazioni della ricorrente sono sostanzialmente incentrate sul rilievo che la Sprintendenza intimata avrebbe avviato il procedimento in questione senza procedere ad una preventiva e adeguata istruttoria volta ad accertare l’effettiva presenza, nelle strutture esistenti, di elementi tali da giustificare l’adozione di un provvedimento di tutela particolarmente invasivo delle prerogative del soggetto proprietario.

Inoltre, sempre ad avviso della ricorrente, il comportamento assunto dalla stessa Soprintendenza sarebbe illogico e contraddittorio in relazione agli assensi precedentemente prestati all’intervento edilizio su Palazzo Aymerich.

Gli argomenti di impugnazione non sono decisivi.

L’art. 14 del D.Lgvo n. 42/2004 recita testualmente (per quanto qui interessa):

“1. Il soprintendente avvia il procedimento per la dichiarazione dell’interesse culturale, anche su motivata richiesta della regione e di ogni altro ente territoriale interessato, dandone comunicazione al proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo della cosa che ne forma oggetto.

2. La comunicazione contiene gli elementi di identificazione e di valutazione della cosa risultanti dalle prime indagini, l’indicazione degli effetti previsti dal comma 4, nonché l’indicazione del termine, comunque non inferiore a trenta giorni, per la presentazione di eventuali osservazioni…”.

Orbene, il riferimento agli elementi di valutazione risultanti dalle prime indagini, contenuto nel 2° comma (quale presupposto per l’avvio del procedimento per la dichiarazione di interesse culturale di un bene immobile), evidenzia che l’azione dell’Autorità preposta alla tutela di tale interesse ben possa essere avviata per l’acquisizione di elementi di conoscenza che, seppur ancora privi di conclusivo supporto probatorio (da accertarsi comunque nel corso dell’istruttoria procedimentale), giustificano, senza pregiudizio per la situazione di fatto, l’avvio del procedimento di vincolo in previsione degli ulteriori e necessari approfondimenti finalizzati alla eventuale apposizione dello stesso.

Non è richiesto, cioè, che il provvedimento di inizio del procedimento contenga la stesso impianto motivazionale del provvedimento finale, rivelandosi sufficiente l’indicazione, in termini sufficientemente dettagliati, delle ragioni che hanno indotto l’amministrazione all’avvio del procedimento di riconoscimento del notevole interesse storico-artistico del bene.

E tale indicazione, nel caso di specie, ricorre senz’altro, laddove nella parte motiva del provvedimento impugnato si legge: “Tenuto conto che, allo stato attuale delle conoscenze, la porzione del Palazzo Aymerich che ancora si conserva potrebbe includere importanti resti di epoca medievale nella sua parte basamentale, mentre in elevazione presenta le caratteristiche compositive dovute all’intervento dell’arch. Cima alla metà dell’ottocento”.

Tale indicazione è altresì riportata nella parte dispositiva del provvedimento, dove l’amministrazione, diversamente da quanto sostiene la ricorrente, dimostra di ben conoscere lo stato attuale di precarietà dell’immobile quando precisa che “trattasi di un interessante esempio di palazzo nobiliare di Castello che, nonostante i danni patiti dai bombardamenti, conserva nella parte basamentale consistenti tracce della preesistente fase edilizia di epoca medievale”.

Quanto alla ritenuta contraddittorietà delle determinazioni assunte della Soprintendenza intimata rispetto a precedenti valutazioni favorevoli all’intervento in questione, non può che prendersi atto di quanto affermato, sul punto incontestata, dalla difesa pubblica (pag. 7 della memoria), e cioè che alcuni documenti sui quali si è fondata l’iniziative di tutela del bene di proprietà della ricorrente è scaturita dalla conoscenza di documenti avvenuta in data successiva alla conferenza di servizi ove si è limitata l’esigenza di tutelare il solo Palazzo Decandia, e che solo successivamente alla rimozione della macerie operata dalla ricorrente a seguito dell’avvio dei lavori sono emerse strutture dell’edificio meritevoli dell’intervento oggi contestato.

Con riguardo ai vizi formali sub b), invece, il Collegio non può che richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale per il quale la mancata indicazione, in calce all’atto impugnato, dell’autorità a cui ricorrere e dei termini dell’impugnativa, nonché del termine di conclusione del procedimento, costituiscono mere irregolarità dell’azione amministrativa che, fatto salvo l’interesse del ricorrente ad evitare le conseguenze sfavorevoli della loro omissione, non inficiano la legittimità del provvedimento adottato (da ultimo, TAR Lazio, Roma, Sez. II, 26 giugno 2009 n. 6256).

Le suesposte considerazioni conducono dunque alla reiezione del ricorso proposto con l’atto introduttivo del giudizio.

Peraltro, con decreto n. 77 del 20 luglio 2007, il Direttore regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della Sardegna, a conclusione del procedimento avviato con l’atto oggetto del predetto gravame, ha dichiarato di interesse particolarmente importante l’immobile denominato Palazzo Aymerich, recependo la proposta a tal fine avanzata dalla Soprintendenza intimata.

Avverso tale provvedimento, e avverso gli altri atti procedimentali precisati in epigrafe, la società ricorrente ha proposto ricorso per motivi aggiunti, deducendo la pluralità di censure precisate in narrativa.

Si procederà, dunque, al loro esame procedendo peraltro all’accorpamento ed alla trattazione unitaria di quelle connesse o, comunque, di sovrapponibile contenuto.

Con il motivo sub A) la ricorrente lamenta l’illegittimità dei provvedimenti impugnati in quanto affetti, in via derivata , dagli stessi vizi dedotti col ricorso introduttivo.

Sul punto è sufficiente rilevare che la reiezione, per quanto sopra esposto, delle censure richiamate comporta, automaticamente, la reiezione anche di questo motivo.

Con il motivo sub B) la ricorrente lamenta l’illegittimità della comunicazione di avvio del procedimento del 20 dicembre 2006 per violazione dell’art. 14 del D.Lgvo n. 42/2004 e per incompetenza, in quanto l’ing. Gabriele Tola non poteva sottoscrivere tale atto.

Il motivo è tuttavia irricevibile perché tardivamente proposto avverso un atto che la ricorrente ben conosceva, per sua stessa ammissione, fin dal 27 dicembre 2006, tanto da averlo sotto diversi profili censurato col ricorso introduttivo notificato il 26 febbraio 2007.

Con il motivo sub C) la società DAC lamenta la violazione delle garanzie procedimentali per non essere stata posta in condizioni di intervenire con cognizione di causa nel procedimento che ci occupa.

La ricostruzione in fatto della vicenda non consente di ritenere fondata la censura.

L’avviso di inizio del procedimento del 20 dicembre 2006 facoltizzava la società DAC ad intervenire nel procedimento concernente palazzo Aymerich presentando, entro 140 giorni dalla data dello stesso provvedimento di avvio, memorie e/o documenti pertinenti che l’Ufficio si riservava di valutare prima di inoltrare la sua proposta alla Direzione regionale.

In data 2 febbraio 2007, nota n. 1250, la stessa Soprintendenza chiedeva alla ricorrente documentazione utile ad accertare il rilievo riconosciuto alle strutture esistenti, invitandola alla produzione:

di rilievo grafico e fotografico di tali strutture;

del raffronto tra le strutture esistenti ed il nuovo progetto da dove si evinca chiaramente quali strutture originarie dovrebbero essere conservate e quali demolite.

Non risulta che tale richiesta sia stata evasa.

Risulta per contro avviata una fitta corrispondenza tra la ricorrente e l’amministrazione concernente, prevalentemente, le modalità di esecuzione e la completezza dell’accesso agli atti del procedimento.

E’ seguita, in data 19 febbraio 2007, da parte della ricorrente, la presentazione di osservazioni e controdeduzioni.

A seguito della proposta di adozione del provvedimento di tutela del bene, dopo ulteriore scambio di corrispondenza con la quale la DAC lamentava la mancata visione di parte della documentazione posta a supporto della decisione dell’Amministrazione, veniva chiesto (e ottenuto) un nuovo accesso.

Successivamente, con nota n. 7224 del 13 luglio 2007, la Soprintendenza informava la DAC della concessione di ulteriori 5 giorni per la presentazione di eventuali osservazioni conseguenti alla conoscenza della bozza della relazione storico-artistica posta a fondamento della proposta di vincolo.

La DAC, in data 17 luglio 2007, lamentava nuovamente l’illegittimità del procedimento in questione, anche sotto il profilo dell’incompletezza della documentazione ricevuta per la presentazione delle sue osservazioni, e comunque l’incongruità del termine assegnato.

Alla luce dell’anzidetta sequenza procedimentale non può ritenersi condivisibile la lamentata lesione delle garanzie procedimentali di cui alla legge 7 agosto 1990 n. 241.

Fin dal dicembre 2006, infatti, il procedimento per cui è causa si è svolto nel sostanziale contraddittorio tra le parti, in presenza di atti e comunicazioni perfettamente idonei a portare a conoscenza della società DAC l’intendimento dell’Amministrazione di addivenire alla dichiarazione di particolare interesse storico-artistico del Palazzo Aymerich per la presenza nella parte basamentale di tracce della preesistente fase edilizia di epoca medievale e per la riconducibilità dell’intervento in questione all’opera del Cima.

E a tale procedimento ha attivamente partecipato la ricorrente, presentando in data 19 febbraio 2007 articolate osservazioni.

Al di là di alcune lamentate circostanze, sintomatiche di una certa disorganizzazione amministrativa nel rilascio di qualche atto endoprocedimentale, dunque, non può fondatamente ritenersi che la ratio delle garanzie del contraddittorio procedimentale sia stata, nella specie, pregiudicata dal comportamento tenuto dall’amministrazione procedente, con conseguente reiezione della censura.

Con il motivo sub D) la ricorrente lamenta, ancora, la violazione del termine fissato dal D.M. 13 giugno 1994 n. 495 per la conclusione del procedimento per cui è causa (210 giorni).

Neppure tale argomento vale a inficiare il provvedimento impugnato.

Ed invero, premesso in via generale che salva diversa previsione di legge, i termini fissati per la conclusione del procedimento amministrativo non hanno natura perentoria e il loro inutile decorso non determina, quindi, ex se, l’illegittimità del provvedimento finale ancorché adottato dopo lo spirare del termine prescritto per la sua adozione (da ultimo, TAR Lazio, Roma, Sez. I, 11 settembre 2009 n. 8577), con riguardo alla specifica materia che ci occupa il Consiglio di Stato ha anche recentemente riaffermato che la violazione del termine di 210 giorni per la dichiarazione di interesse culturale di un bene di proprietà privata non comporta illegittimità, non trattandosi né di un termine perentorio né di termine posto a decadenza dell’esercizio del potere ( Consiglio Stato , sez. VI, 29 luglio 2008 , n. 3795).

Con il motivo sub E) la ricorrente lamenta il difetto assoluto di motivazione del provvedimento impugnato che, a suo avviso, si sarebbe limitato a recepire acriticamente la relazione storico-artistica predisposta dalla Soprintendenza, senza esprimere alcuna autonoma valutazione sull’immobile.

Anche tale censura è peraltro infondata, non essendo affatto precluso al Direttore regionale di procedere, ai sensi dell’art. 3, comma 2°, della legge n. 241/1990, alla redazione di una motivazione per relationem ad atti endoprocedimentali resi disponibili ai destinatari del provvedimento finale.

Con il motivo sub F) la ricorrente lamenta l’illegittimità del provvedimento di vincolo adottato dall’Arch. Paolo Scarpellini in quanto, a suo avviso, quest’ultimo si sarebbe dovuto astenere dallo svolgere le funzioni allo scopo delegategli dal Direttore generale per i beni architettonici e paesistici in quanto la proposta di riconoscimento di interesse culturale di Palazzo Aymerich, posta a fondamento di tale provvedimento, scaturiva da una relazione storico-artistica predisposta dalla moglie dott.ssa Patricia Olivo, sia pure in collaborazione con l’arch. Stefano Montinari.

L’argomento non è decisivo.

Si rileva in proposito, da un lato, che, come del resto riconosciuto dalla stessa ricorrente, la relazione di cui sopra è stata redatta, oltre che dalla dott.ssa Patricia Olivo, anche da un altro funzionario della Soprintendenza, l’arch. Stefano Montinari e, dall’altro lato, che la stessa è stata altresì vistata, oltre che dall’arch. Scarpellini, anche dal Soprintendente ad interim Arch. Stefano Gizzi, rivestendo dunque, essa, una connotazione soggettiva complessa rispetto alla quale la dichiarata relazione di coniugio tra la dott.ssa Olivo e l’arch. Scarpellini sfuma fino a rendersi del tutto insignificante ai fini del paventato venir meno dei requisiti di imparzialità ed obiettività dell’autore del provvedimento di vincolo.

Si passa ora all’esame dei motivi centrali di doglianza, di cui alle lettere G, H, I, L del ricorso per motivi aggiunti, con i quali la società DAC Srl contesta, sotto diversi profili, le valutazioni della Soprintendenza che hanno ritenuto meritevole di pregio l’immobile in questione.

La stretta connessione delle argomentazioni addotte consente peraltro al Collegio di procedere ad una trattazione unitaria delle questioni.

Trattazione che, tuttavia, va svolta tenendo conto delle note limitazioni al sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo in ordine al merito delle scelte ed alle valutazioni operate dalla Soprintendenza nell’esercizio delle sue prerogative funzionali.

Orbene, con riguardo all’asserita riconducibilità del Palazzo Aymerich al Cima, ritiene il Collegio che il ricorrente uso di verbi al condizionale nella stessa relazione storico artistica evidenzi la conclusione che, ad oggi, non risultano definitivamente acquisite certezze in ordine all’ipotesi di lavoro indagata.

Si legge infatti che “l’attuale sistemazione ottocentesca potrebbe essere stata affidata all’architetto Gaetano Cima, al quale gli stessi Aymerich avevano commissionato nel 1846 la realizzazione del grande palazzo di famiglia, Villa Aymerich a Laconi (OR), anche se allo stato attuale non è stato possibile trovarne certezza nei documenti, ad eccezione di quelli dell’archivio privato del Cima…”.

Tuttavia, dai riscontri di tale archivio, si ricava, sia pure sotto forma indiziaria, il consistente convincimento che il Cima, il quale aveva sicuramente indirizzato la sua attività verso la classe nobiliare dell’epoca, attraverso la cura e l’abbellimento di diversi palazzi gentilizi di Castello, sia stato direttamente coinvolto nei lavori concernenti Palazzo Aymerich.

In particolare, appare significativo il ritrovamento, nell’archivio privato del Cima, di una carta del 1848 , dove vengono annotate le spese di mano d’opera pagate al maestro Mura per lavori di muratore e ponteggio per la casa Laconi.

Questo reperto, infatti, colloca nel tempo il suo intervento e accredita con forza l’ipotesi che il Mura, che abitualmente lavorava per il Cima, come attestano le difese dell’amministrazione, avesse svolto i lavori di ristrutturazione sotto la sua direzione.

Inoltre, lo stesso Cima, nel Piano regolatore di Castello del 1858, progetta un abbellimento ed una risistemazione dell’isolato del Palazzo Aymerich, prevedendo la demolizione di una parte del Portico Laconi per allargare la via di almeno 5 metri mediante la resezione e l’arretramento delle facciate dei palazzi.

Orbene, il quadro indiziario sopra esposto, se da un lato non conferma con certezza documentale la piena riconducibilità del palazzo Aymerich, come oggi si presenta nelle parti sopravissute ai danni del tempo ed alle vicende belliche, all’opera del Cima, dall’altro non esclude ed anzi induce in termini prevalenti alla ragionevole conclusione che il Cima sia fattivamente intervenuto nell’opera di ristrutturazione dell’edificio, imprimendovi quelle connotazioni estetiche e architettoniche che oggi hanno indotto l’Autorità competente a salvaguardarne la conservazione in ragione della sua funzione di testimonianza dell’opera di una delle personalità dell’epoca che maggiormente hanno contribuito allo sviluppo urbano della città di Cagliari.

In ogni caso, conclude la Soprintendenza, “…l’assenza di documentazione che attesti inconfutabilmente la partecipazione di Gaetano Cima alla progettazione del palazzo, ovvero di una eventuale riforma a pochi decenni dall’impianto, non esclude di per sé che il Cima medesimo, o anche altri progettisti appartenenti alla stessa temperie stilistica e compositiva, possano aver contribuito al disegno architettonico dell’edificio. Il fatto maggiormente rilevante è costituito, infatti, non già dalla presunta partecipazione del Cima al progetto bensì dalla coerenza del disegno con i tratti formali ricorrenti nelle architetture civili cagliaritane della prima metà dell’800, caratterizzate da un sobrio classicismo temperato da dettagli decorativi ancora propri del minuto barocchetto di derivazione sabauda, clima del quale il Cima fu stratega ed interprete indiscusso”.

Considerazioni nella sostanza non dissimili possono svolgersi con riguardo al secondo profilo di tutela evidenziato dall’Amministrazione intimata, laddove il provvedimento impugnato, ancora una volta usando formule condizionali, rileva che l’edificio potrebbe essere di origine medievale nella parte basamentale, “…anche se sarebbe necessario effettuare delle mensiocronologie al fine di datare con esattezza l’epoca di realizzazione della struttura”.

Il quadro indiziario delle diverse stratificazioni storiche della parte basamentale del palazzo, infatti, impone, ad avviso dell’autorità preposta alla tutela dei beni di interesse culturale, la salvaguardia dell’esistente in vista di futuri e più accurati accertamenti in proposito.

Orbene, in presenza delle suesposte conclusioni, con le quali l’amministrazione ha sostanzialmente ritenuto che il Palazzo Aymerich “ … sebbene gravemente depauperato dal parziale crollo dei bombardamenti bellici, conserva parti significative delle strutture originarie, pur mutilate dalle bombe e pur sommerse dalle macerie”..e rappresenta comunque “… un rudere monumentale di grande valore storico e architettonico, nonché di elevata importanza documentaria e ambientale, che merita di essere debitamente conservato e indagato analiticamente, onde potergli restituire uno dignitoso nel panorama del quartiere di Castello…” resta precluso al Collegio, in assenza di evidenti profili di illogicità ed irragionevolezza, il sindacato di merito sul giudizio della Soprintendenza sfociato nel provvedimento di tutela.

Di qui l’infondatezza anche di queste censure.

Del pari è palese l’infondatezza, in punto di fatto, del motivo di cui alla lettera M) del ricorso per motivi aggiunti, con il quale si lamenta la mancata valutazione di merito delle osservazioni presentate dalla ricorrente nel corso del procedimento, giacchè le ultime due pagine della relazione storico artistica contestata contengono, con richiamo anche ai singoli punti dei rilievi, proprio le risposte date dall’amministrazione alle osservazioni presentate dalla società DAC.

Si rivela, infine, infondato anche l’ultimo motivo di cui alla lettera N) del ricorso per motivi aggiunti, concernente la mancata dimostrazione del pregio architettonico del palazzo, risultando le argomentazioni della ricorrente, anche in relazione a quanto sopra detto sulla motivazione del provvedimento impugnato, del tutto inconsistenti.

In conclusione, quindi, il ricorso è in parte irricevibile (con riguardo alla censura sub B) del ricorso per motivi aggiunti), mentre per la restante parte è infondato.

Sussistono nondimeno giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Dichiara il ricorso indicato in epigrafe in parte irricevibile, mentre per la restante parte lo respinge .

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 09/12/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Rosa Maria Pia Panunzio, Presidente

Francesco Scano, Consigliere

Tito Aru, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/02/2010

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