Gennaro Ferrari – Presidente, Concetta Anastasi – Estensore
A.T.I. Del Favero s.r.l. – Impregilo s.p.a. – Sacaim s.p.a. – Tecnicon s.r.l. (avv.ti G. Cerruti e R. Izzo) c. Acquedotto Pugliese s.p.a. (avv.ti V. Caputi Jambrenghi e R. Savino), Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Avv. Stato), Regione Puglia (n.c.)

sul momento di conclusione del contratto d’appalto nel sistema anteriore alla entrata in vigore del d.lg. n. 490 del 1994

1. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Sistema anteriore alla entrata in vigore del d.lg. n.490 del 1994 – Conclusione del contratto – Momento – Sistema anteriore al d.lg. n.490 del 1994 – Asta pubblica e licitazione privata – Differenza rispetto alla trattativa privata.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Sistema anteriore alla entrata in vigore del d.lg. n.490 del 1994 – Conclusione del contratto – Momento – Sistema anteriore al d.lg. n.490 del 1994 – Licitazione privata – Verbale di aggiudicazione della gara – Effetto automatico – Esclusione.

1. Ai fini dell’individuazione del momento in cui si verifica la conclusione del contratto d’appalto, nel sistema anteriore all’entrata in vigore del d.lg. 8 agosto 1994 n.490 (in base al quale, per i contratti indicati dall’art.4 della suddetta legge, è sempre necessaria la stipulazione del contratto perché si realizzi il vincolo giuridico contrattuale e sorga dunque il diritto soggettivo dell’aggiudicatario all’esecuzione del contratto stesso), occorre tenere presente che, di norma, mentre per l’asta pubblica e la licitazione privata deve farsi riferimento al momento della aggiudicazione, per la trattativa privata, invece, devesi prendere in considerazione la data della stipulazione del contratto, salvo che non risulti una scelta impegnativa delle parti precedente a tale stipula.

2. Ai fini dell’individuazione del momento in cui si verifica la conclusione del contratto d’appalto, la circostanza secondo cui la gara si sia svolta con il sistema della licitazione privata non può essere un dato idoneo a far ritenere “sic et simpliciter” che il verbale di aggiudicazione della gara abbia assunto valore di contratto, ai sensi dell’art. 16 comma 4, r.d. 18 novembre 1923 n.2440, perché la norma suddetta non ha di per sé natura automatica e obbligatoria e non si può escludere che la stessa p.a., cui spetta valutare discrezionalmente l’interesse pubblico, possa rinviare, anche implicitamente, la costituzione del vincolo al momento della stipulazione del contratto e, fino a tale momento, non esiste un diritto soggettivo dell’aggiudicataria all’esecuzione dello stesso.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso R.G. n.986/2002, proposto

dall’Associazione temporanea tra le imprese “DEL FAVERO COSTRUZIONI s.r.l.”, con sede in Roma, via Benedetto Croce, n.36, in persona del presidente del consiglio di amministrazione, ing. Claudio Toti; “IMPREGILO s.p.a.”, con sede in Sesto San Giovanni (MI), viale Italia, n.1; “SACAIM s.p.a. CEMENTI ARMATI”, con sede in Venezia, San Marco n.3831, in persona dell’Amministratore delegato ing. Stefano Pellicciari; “TECNICON s.r.l.”, con sede in Cammarata (AG), via Campania, n.37, in persona dell’Amministratore Unico sig. Vincenzo La Greca; la prima nella qualità di mandataria e le altre di mandanti, tutte rappresentate e difese dagli avv.ti Guido Cerruti e Raffaele Izzo del Foro di Roma ed elettivamente domiciliate presso lo studio dell’avv. Ida Maria Dentamaro, in Bari, via De Rossi n.16;

1) “ACQUEDOTTO PUGLIESE s.p.a.” (succeduto ad “Ente Autonomo per l’Acquedotto Pugliese”), in persona del suo legale rappresentante pro- tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Vincenzo Caputi Jambrenghi e Roberto Savino, ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo, in Bari- Marina di S. Giorgio, via Abate Eustasio, 5;

2) MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI, in persona del suo Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, presso i cui uffici domicilia ex lege;

3) REGIONE PUGLIA, in persona del suo Presidente pro-tempore, non costituita in giudizio;

della determinazione prot. n.116 del 16.4.2002 dell’Amministratore unico dello “Acquedotto Pugliese s.p.a.- AQP”, con la quale si dispone di revocare il bando di gara del 19 luglio 1991 e di tutti gli atti conseguenti, ivi compresa l’aggiudicazione della gara relativa ai lavori di risanamento del canale principale dell’Acquedotto del Sele- Lotto n.III all’A.T.I. sopra indicata e, comunque, di annullare tutti gli atti di gara; nonché della determinazione con cui è stato deciso di avviare il procedimento volto all’adozione del predetto atto, della relazione prot. n. 569 del 22/03/2002 del Responsabile del procedimento stesso, e di ogni altra determinazione di cui alle note dell’AQP citate nell’atto; di ogni altro atto, comunque connesso con quello impugnato, tra cui, in quanto occorra, dei voti n. 69 del 23/11/2000, del 29/11/2000 e n. 57 del 28/9/2001 del CTA del Provveditorato Regionale alle 00. PP. di Bari;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio, rispettivamente dell’Acquedotto Pugliese Spa e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;
Constatata l’omessa costituzione in giudizio della Regione Puglia intimata;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 20 dicembre 2006, il Cons. Concetta Anastasi e uditi, altresì, gli avvocati, come da relativo verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e diritto quanto segue:

Con atto notificato in 21 giugno 2002 e depositato in data 4.7.2002, l’Ati tra le imprese” Del Favero Costruzioni s.r.l.”, “Impregilo s.p.a.”, “Sacaim s.p.a. Cementi Armati” e “Tecnicom s.r.l.” impugnava la determinazione dell’Amministratore unico dell’Acquedotto Pugliese S.p.A. AQP prot. n. 116 del 16.4.2002 -dispositiva della revoca del bando di gara del 19 luglio 1991 e di tutti gli atti conseguenti, ivi compresa l’aggiudicazione, aventi ad oggetto i lavori di risanamento del canale principale dell’Acquedotto del Sele- Lotto n.III all’A.T.I. sopra indicata- nonché la determinazione con cui è stato deciso di avviare il procedimento volto all’adozione del predetto atto, la relazione prot. n.569 del 22/03/2002 del Responsabile del procedimento stesso, ed altri atti connessi, tra cui, ove necessario, i voti n.69 del 23/11/2000, del 29/11/2000 e n. 57 del 29/9/2001 del CTA del Provveditorato Regionale alle Opere Pubbliche di Bari.
L’ATI ricorrente chiedeva altresì il risarcimento dei danni mediante reintegrazione in forma specifica e/o per equivalente nella misura di € 9.271.532,92 o in quell’altra che si riservava di quantificare in corso di giudizio.
Avverso gli atti gravati venivano dedotti i seguenti motivi:
1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 7 e 8 della legge n. 241/1990 nonché dei principi generali sul procedimento e sull’azione amministrativa. Violazione dei principi sull’adozione degli atti di autotutela. Eccesso di potere nelle forme sintomatiche della contraddittorietà, dell’irragionevolezza, dell’incongruità, dell’ingiustizia manifesta e dello sviamento.
Si lamentava che era stato dato avviso dell’avvio del procedimento, omettendo, però, il tipo di provvedimento preconizzato e l’oggetto specifico delle preannun-ciate verifiche in merito al rapporto intercorso con l’ATI aggiudicataria dei lavori.
Inoltre, nella determinazione impugnata sarebbero state impropriamente mescolate motivazioni di merito, di opportunità e di legittimità, creando una situazione di assoluta incertezza riguardo agli effetti dell’anzidetto provvedimento.
Infine, dopo avere lasciato trascorrere undici anni dall’adozione del bando e dieci dall’aggiudicazione, l’AQP avrebbe rimosso sia il bando che l’atto di aggiudicazione, in assenza della benché minima considerazione e valutazione degli interessi dell’ATI ricorrente, che avrebbe riposto un concreto affidamento (e nutriva legittima aspettativa) nell’esecuzione del contratto.
2) Violazione dei principi in materia di contratti ad evidenza pubblica. Violazione dell’art. 97 Cost. e del generale principio dell’affidamento. Violazione dell’art. 3 della L. n. 241/90. Eccesso di potere per contraddittorietà, erroneità dei presupposti, sviamento.
Erroneamente si sarebbe sostenuto che la ricorrente avrebbe rifiutato di rinegoziare il contratto alla stregua delle regole poste dal D.P.R. n. 554/1999, poiché la mancata stipulazione del contratto di appalto sarebbe imputabile al comportamento dell’AQP, dettato dall’indisponibilità dei fondi occorrenti per la realizzazione dell’opera.
Il bando di gara sarebbe stato revocato senza considerare gli effetti prodotti dagli atti revocati, inerenti sia gli oneri sostenuti, sia la perdita del lavoro causata da ritardo imputabile alla stazione appaltante.
Costituitisi in giudizio, l’Acquedotto Pugliese Spa ed il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, concludevano per il rigetto, nel merito, del ricorso.
Con sentenza n.599/2004, questa Sezione, riteneva la propria giurisdizione sol-tanto relativamente all’impugnativa proposta avverso l’atto di revoca-annulla-mento, riconoscendone la legittimità, avuto riguardo, tra l’altro, alle “ragioni tecni-che sopravvenute in conseguenza della carenza idrica eccezionale”, che im-ponevano di eseguire le opere secondo un cronoprogramma diverso da quello originario, riducendo i tempi di intervento e con essi la consequenziale interruzione del flusso idrico all’interno del canale principale dell’acquedotto del Sele, mentre affermava che i profili della controversia relativi “al giustificato o meno rifiuto di firmare il contratto di appalto, alla giustificata o meno decisione di porre fine al rapporto sorto in forza dell’aggiudicazione o se il comportamento della Stazione appaltante abbia ingenerato o meno un legittimo affidamento nella controparte” configurano questioni che esulano dalla giurisdizione esclusiva del G.A..
Avverso la precitata sentenza di questa Sezione n.599/2004 interponevano appello sia il Raggruppamento che la stazione appaltante, “Acquedotto Pugliese s.p.a.”.
In sede di appello, il Raggruppamento ribadiva che il TAR avrebbe dovuto declinare “in toto” la propria giurisdizione -in quanto, nella specie, il vincolo contrattuale si sarebbe già costituito con l’aggiudicazione, con la conseguenza che il provvedimento di revoca si configurerebbe non come un atto autoritativo ma come un recesso senza giusta causa- e confutava approfonditamente le ragioni legate alla carenza idrica sopravvenuta, osservando che, comunque, le stesse si sarebbero verificate soltanto negli ultimi mesi antecedenti il provvedimento impugnato, laddove l’Amministrazione avrebbe del tutto immotivatamente rinviato la stipulazione del contratto di appalto per circa dieci anni dall’aggiudicazione della gara.
Il giudizio di appello veniva definito con la decisione Consiglio di Stato, Sez. VI° n.1764/2006, la quale -rilevato che, nel provvedimento di revoca, erano state richiamate le note con cui la Direzione Tecnica e la Direzione Operativa dell’Acquedotto Pugliese avevano evidenziato l’impoverimento delle locali risorse idriche conseguente alla mancanza di precipitazioni, che non avrebbe potuto consentire un’interruzione del flusso idrico all’interno del canale principale dell’acquedotto del Sele, suscettibile di poter determinare gravissimi disagi per la collettività, impedendo il regolare approvvigionamento delle utenze civili, agricole e industriali poste al servizio della Regione Puglia- confermava la statuizione circa la legittimità del provvedimento di revoca, che riteneva sorretto da una convincente motivazione, fondata su valide ragioni di pubblico interesse, oggettive e sopravvenute, a fronte delle quali non sarebbe stato affatto ragionevole assumere la grave decisione di interrompere il flusso idrico nella zona, pur di realizzare le opere commesse in appalto.
In conclusione, il giudice di appello confermava la sentenza di questo Tribunale nella parte in cui aveva riconosciuto la legittimità del provvedimento di revoca adottato dall’Acquedotto Pugliese S.p.A. e la annullava nella parte declinatoria della giurisdizione del Giudice Amministrativo, affermando che l’accertata impossibilità di eseguire le opere non eliminava ex sé la necessità di vagliare le diverse circostanze che avevano impedito, all’indomani dell’avvenuta, legittima, aggiu-dicazione, e per un periodo di dieci anni, la sottoscrizione del contratto di appalto, ai fini dell’accertamento della fondatezza della domanda risarcitoria avanzata.
Pertanto, la precitata decisione Cons. Stato n.1764/2006 disponeva il rinvio del fascicolo a questo giudice di I° grado, al fine di accertare se l’agire dell’Acquedotto Pugliese S.p.A. fosse improntato a profili di colpa, rilevanti ai fini dell’adozione delle conseguenti pronunce risarcitorie, riservate alla giurisdizione del giudice amministrativo.
Con memoria notificata in data 11.12.2006 e depositata in data 14.12.2006, parte ricorrente riassumeva il giudizio davanti a questo Tribunale ed insisteva per la sussistenza della responsabilità civile da parte dell’Acquedotto Pugliese, rilevando preliminarmente come esso sarebbe rimasto colposamente inerte per un lasso di tempo di almeno tre anni, dalla data del 4 giugno 1992 di aggiudicazione definitiva della gara alla data del 31 maggio 1995, di comunicazione all’A.T.I. aggiudicataria della pretesa impossibilità di applicare al rapporto la revisione dei prezzi.
Rilevava, inoltre, che, anche per il periodo susseguente, caratterizzato dall’instaurazione del precedente giudizio, proposto dalla parte ricorrente davanti a questo T.A.R. per far valere l’illegittimità della pretesa dell’A.Q.P. di sottrarre l’appalto de quo all’applicazione della revisione dei prezzi, la scelta di rinviare la stipulazione del contratto dovrebbe essere ascrivibile soltanto alla responsabilità esclusiva della stazione appaltante.
Concludeva chiedendo la condanna dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. al risarcimento dei danni nella misura che quantificava od in quella diversa somma ritenuta di giustizia dal Collegio per il danno ingiustamente causato alle imprese ricorrenti, nonché all’ulteriore somma a titolo di risarcimento del danno all’immagine, oltre rivalutazione monetaria, interessi sulle somme rivalutate, interessi anatocistici e risarcimento dei danni causati dalla mancata disponibilità finanziaria, in misura da determinare anche in via di equità.
In via subordinata, chiedeva il riconoscimento del diritto ad ottenere il pagamento di una somma idonea a ristorarla dei danni sostenuti, fissando all’uopo un termine perentorio per la formulazione della proposta, mentre, in via istruttoria, chiedeva venisse disposta C.T.U., al fine di quantificare i danni subiti ed i maggiori oneri affrontati.
Con memoria depositata in data 13.12.2006, si costituiva l’Acquedotto Pugliese s.p.a. e, dopo aver evidenziato che la decisione del Consiglio di Stato- Sez. VI° n.1764/2006 aveva rinviato la controversia al giudice di primo grado per la piena cognizione del merito in ordine all’accertamento della pretesa risarcitoria, ribadiva che la riconosciuta piena legittimità del provvedimento di revoca e/o di annullamento adottato dall’AQP, avrebbe determinato la caducazione di ogni tentativo di configurare la revoca come un atto di recesso senza giusta causa o come risoluzione del contratto.
Dopo aver contestato il fondamento della pretesa azionata con il presente giudizio, concludeva per l’inammissibilità e l’infondatezza della pretesa risarcitoria, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.
Alla pubblica udienza del 20.12.2006, il ricorso passava in decisione.

1. La presente controversia torna a questo Giudice per l’esame nel merito, a seguito di rinvio disposto dalla decisione del Consiglio di Stato, Sez. VI n.1764/2006, che ha annullato la sentenza di questa Sezione n.599/2004, nella parte in cui ha erroneamente declinato la giurisdizione in ordine alla domanda di risarcimento proposta dal R.T.I. aggiudicatario, intesa a far valere la responsabilità della stazione appaltante per i danni causati dal lungo rinvio per la stipulazione del contratto di appalto, ferma restando la riconosciuta legittimità del provvedimento di revoca per circostanze oggettive sopravvenute nell’ultimo periodo.
Invero, la precitata decisione di appello ha affermato la necessità di accertare se il rinvio della stipulazione del contratto, divenuta, poi, impossibile, a seguito delle mutate condizioni idriche della zona di intervento, possa essere ritenuto ascrivibile al comportamento dell’Amministrazione appaltante, che, dapprima, ha impiegato un periodo di ben tre anni per assoggettare il progetto presentato dal Raggruppamento aggiudicatario ad ulteriori verifiche tecniche e di fattibilità e, in seguito, ha ritenuto di dover attendere la risoluzione del contenzioso amministrativo circa l’applicabilità della revisione dei prezzi: contenzioso che essa stessa sembrava aver originato.
La questione, concernente il cosiddetto “danno da ritardo” viene ritenuta sussumibile, sotto il profilo cognitorio, nelle previsioni di cui all’art.6 della legge 21 luglio 2000, n.205, il quale devolve alla cognizione della giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo “… tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale “, con ciò non esaurendosi con il provvedimento di definitiva aggiudicazione, ma lasciando in capo all’Amministrazione appaltante, anche nella fase successiva al predetto provvedimento, una serie di poteri autoritativi dei quali la revoca dell’aggiudicazione stessa è l’esempio paradigmatico, in coerenza con i principi espressi da Cons. Stato, Ad. Plen., 5 settembre 2005, n.6.
E’ evidente che l’erronea declinatoria della giurisdizione pronunciata nella sentenza di questa Sezione n.599/2004 integra un vizio in procedendo, ai sensi dell’art. 35, primo comma, della legge n.1034 del 6 dicembre 1971, che ha comportato l’inidoneità del giudizio di primo grado a costituire strumento di effettiva risoluzione della controversia e di esaurire il primo grado della giurisdizione.
Ne consegue che il comando giurisdizionale, cristallizzato nella già menzionata decisione del Consiglio di Stato, Sez. VI° n.1764/2006, non pone alcun vincolo in ordine al merito dell’accertamento della questione risarcitoria, se non quello formatosi in esito al giudicato “sostanziale” circa la riconosciuta legittimità della disposta revoca dell’aggiudicazione, con tutte le conseguenze giuridiche connesse.

2. La responsabilità dell’amministrazione è configurabile nel caso in cui l’adozione e l’esecuzione dell’atto lesivo siano avvenuti in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione (C.d.S., Sez. V, 1° marzo 2003, n. 1133), tali da determinare, in capo alle società costruttrici, un danno patrimoniale ingiusto, cioè non giustificato e non giustificabile da norme giuridiche, per quanto lo stesso possa essere effettivamente ricollegabile soggettivamente, a titolo di colpa, alle amministrazioni che hanno adottato i provvedimenti stessi.
Ciò che rileva, ai fini della sussistenza dei presupposti dell’illecito civile, non è, quindi, il provvedimento ex se, ma, piuttosto, il comportamento tenuto dagli uffici che potrebbero aver malamente apprezzato i fatti e gli atti, erroneamente valutato le normative applicabili al caso di specie, pretermesso ogni valutazione degli interessi privati coinvolti nella vicenda, etc.., contribuendo, così, alla esternalizzazione di comportamenti non conformi ai principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa che, nell’ambito dei rapporti intersoggettivi privatistici, evidenziano violazione dei principi di buona fede in materia contrattuale e del neminem ledere.
D’altronde, è noto che l’elemento soggettivo dell’illecito civile non implica la malafede (Cass. Civ., sez. III, 10 agosto 2002, n. 12147), cioè l’intenzione di arrecare danno all’altro soggetto, essendo sufficiente la colpa, cioè la violazione di norme di regolamento, di ordini o di discipline ovverosia di quelle regole di condotta e di prudenza che, nel campo dell’azione amministrativa, si identificano nell’imparzialità e nel buon andamento (postulati dall’articolo 97 della Costituzione) e che concretamente, in casi come quello sub esame, potrebbero concernere, quanto meno, la mancata considerazione della posizione delle società costruttrici, in quanto tali.

3. L’eliminazione, ad opera del D.L. n. 333/1992 convertito in L. n. 359/1992, dell’istituto della revisione dei prezzi negli appalti pubblici ha riguardo ai soli contratti stipulati successivamente alla data di entrata in vigore della legge richiamata e pone, pertanto, il preliminare problema di individuare il “discrimen”, costituito dal momento in cui è verificata la conclusione del contratto.
Nel sistema anteriore all’entrata in vigore del D. Lgs. 8 agosto 1994 n.490 (in base al quale, per i contratti indicati dall’art.4 della suddetta legge, è sempre necessaria la stipulazione del contratto perché si realizzi il vincolo giuridico contrattuale e sorga dunque il diritto soggettivo dell’aggiudicatario all’esecuzione del contratto stesso), rilevante “ratione temporis” per il caso di specie, occorre tenere presente che, di norma, mentre per l’asta pubblica e la licitazione privata deve farsi, di solito, riferimento al momento della aggiudicazione, per la trattativa privata, invece, devesi prendere in considerazione la data della stipulazione del contratto, salvo che non risulti una scelta impegnativa delle parti precedente a tale stipula (TAR Lazio, Sez. III, 20 settembre 1995 n. 1557).
Con riferimento al caso di specie, giova premettere che la circostanza secondo cui la gara si sia svolta con il sistema della licitazione privata non può essere un dato idoneo a far ritenere “sic et simpliciter” che il verbale di aggiudicazione della gara abbia assunto valore di contratto, ai sensi del quarto comma dell’art. 16 del R.D. 18 novembre 1923 n.2440 .
Ciò innanzi tutto perché la norma suddetta non ha di per sé natura automatica e obbligatoria e non si può escludere che la stessa pubblica amministrazione, cui spetta valutare discrezionalmente l’interesse pubblico, possa rinviare, anche implicitamente, la costituzione del vincolo al momento della stipulazione del contratto e, fino a tale momento, non esiste un diritto soggettivo dell’aggiudicataria all’esecuzione dello stesso (Cass., SS.UU., 11 giugno 1998 n. 5807).
Ed invero, nella specie, il bando, definisce sempre “provvisoria” l’aggiudicazione dell’appalto in esito alle operazioni di gara e subordina altresì la stipulazione del contratto all’acquisizione dell’indicata documentazione, così dimostrando di voler conservare il potere di accertare, in capo all’aggiudicatario, la sussistenza di tutti i requisiti e le condizioni necessari per la stipula del contratto nonché di voler, conseguentemente, rinviare la nascita del vincolo contrattuale alla stipula del contratto.
E ciò anche a voler prescindere dal rilievo, svolto dalla difesa della stazione appaltante, secondo cui, al caso di specie, all’epoca dell’aggiudicazione, si applicava la normativa sulla contabilità degli enti pubblici di cui al D.P.R. 18-12-1979 n. 696, il cui art.62, 1° comma, stabilisce: “Salvo il caso in cui nell’avviso d’asta o nella lettera di invito alla licitazione privata sia stabilito che il verbale di aggiudicazione tiene luogo del contratto, avvenuta l’aggiudicazione, si procede alla stipulazione del contratto entro il termine massimo di trenta giorni dalla data dell’aggiudicazione ovvero della comunicazione di essa all’impresa aggiudicataria”, con ciò ponendo, per gli enti pubblici, la regola generale della necessità della stipulazione del contratto scritto, salva diversa espressa disposizione del bando.
Ed invero, l’Ente Acquedotto Pugliese, alla data dell’aggiudicazione (4 giugno 1992) era certamente un ente pubblico, essendo stato trasformato in “Acquedotto Pugliese s.p.a.” soltanto con Decreto Legislativo 11 maggio 1999, n.141, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 117 del 21 maggio 1999.
Inoltre, il “decisum” del giudice di appello, nel confermare la legittimità del provvedimento di revoca, ha implicitamente escluso che il vincolo contrattuale si sia già costituito con l’aggiudicazione, con la naturale conseguenza che, nella specie, non si è verificata alcuna forma di recesso senza giusta causa.
Del resto, anche il contegno tenuto da entrambe le parti conferma che esse certo non consideravano la stipulazione del contratto alla stregua di una mera formalizzazione di un vincolo già esistente, ma il momento genetico dei loro rapporti, come dimostra la stessa scelta della parte ricorrente di adire questo Tribunale con ricorso RG. n.2221/1995 (depositato presso questa Sezione in data 28/09/1995 e positivamente definito da questo Tribunale con sentenza n.241/1997, poi annullata con decisione Cons. Stato, Sez. VI° del 31.3.2000 n.483, che ha dichiarato inammissibile l’originario ricorso, in quanto interposto avverso una mera nota priva di contenuto provvedimentale), per impugnare la nota dell’E.A.A.P del 31.5.1995 nella parte in cui ha proposto, per lo stipulando contratto, l’inapplicabilità della clausola dispositiva della revisione prezzi.
Invero, il suddetto contenzioso, sorto quasi “in via preventiva”, comprova, fra l’altro, il comune intendimento delle parti di attribuire valore determinante ed assolutamente inderogabile all’inserzione o meno della clausola dispositiva della revisione prezzi nello stipulando contratto.
Orbene, acclarato che, nel caso di specie, non risulta essere stato posto in essere alcun vincolo contrattuale fra le parti e considerato il giudicato formatosi circa le statuizioni inerenti la legittimità della disposta revoca, può essere certamente affermato che l’accertamento dei profili di responsabilità sottoposto all’esame di questo giudice concerne un’ipotesi di responsabilità contrattuale, ai sensi dell’art.1337 c.c. .

4. Occorre, a questo punto, esaminare lo svolgimento diacronico dei fatti occorsi nell’ambito della complessa vicenda caratterizzante la fattispecie sub esame, quali emergono dalla copiosa documentazione versata in atti.
Con D.P. n.105 del 4 giugno 1992, viene approvata l’aggiudicazione della “gara per l’appalto dei lavori di esecuzione delle opere di risanamento del Canale Principale dell’Acquedotto del Sele – III° Lotto- al R.T.I. Del Favero s.p.a. (cui è poi subentrata la Lamaro Appalti s.p.a.) – Impregilo s.p.a. – Sacaim s.p.a. e Tecnicom s.r.l., associate ex art.9 – 4° comma – l. n.687/1984” per l’importo complessivo di £.16.763.681.737 (€.8.657.719,09) al netto del ribasso d’asta del 3,85% e per il tempo di esecuzione dei lavori di giorni 660 naturali e consecutivi, decorrenti dalla data del verbale di consegna dei lavori.
L’esame del voto n.16 del 4.3.1994 del Comitato Tecnico Amministrativo presso il Provveditorato Regionale alle Opere Pubbliche per la Puglia –Bari consente agevolmente di ricostruire il comportamento della stazione appaltante nel periodo immediatamente successivo all’aggiudicazione, quale si viene a delineare mediante gli atti dalla stessa posti in essere e richiamati in preambolo.
Intanto, va premesso che l’aggiudicataria ha presentato alcune varianti al progetto predisposto dall’E.A.A.P. e, al riguardo, il suddetto voto n.16 del 4.3.1994 del C.T.A. afferma: “pur recependo nelle linee generali il progetto a base di gara quello offerto si discosta per alcuni aspetti esecutivi e costruttivi finalizzati al miglioramento della qualità, della durata e dell’efficacia, dell’intervento programmato” (pag.4 ).
Quindi indica nel dettaglio i lavori previsti per tutte le principali varianti tecnologiche, concernenti le opere in galleria, le opere di alimentazione alternativa, ed interventi relativi all’abitato di Montemilone ed all’abitato di Palazzo S. Gervasio.
Al riguardo, risulta, dal medesimo voto n.16 del 4.3.1994, che “con nota n.12363/1 in data 17.9.1992 l’A.A.P. ha trasmesso a questo Provveditorato, per esame e parere il progetto in questione” (pag.7) e che “con deliberazione n.12 in data 11.12.1992 adottata dal Consiglio di Amministrazione, ha approvato il progetto in questione così come modificato dalla variante tecnologica presentata in sede di gara e con il relativo nuovo quadro economico, invariato nell’importo complessivo ma specificato come segue” (pag.7).
Dal preambolo del suddetto voto n.16/94 risulta altresì che il progetto presentato con la precitata nota n.12363/1 del 17.9.92 è stato integrato, mediante nota prot. n.29 del 8.1.93, con la citata delibera n.12 del C.d.A del 11.12.1992 e, mediante nota prot. n.168 del 28.1.1993, con la relazione dell’ente accompagnata dal parallelo di spesa.
Nel decreto del Provveditorato alle Opere Pubbliche di Bari n.13056 del 16.11.1994 (pag.2) viene attestato che il Settore Operativo Acquedotti Interregionali, con relazione in data 13.2.1993, ha mosso alcune osservazioni su tale progetto e, inoltre, nel voto n.16/94, viene affermato che il Comitato Tecnico Amministrativo, nella seduta del 19.2.1993, ha esaminato la variante tecnologica introdotta al progetto esecutivo approvato posto a base di gara, (pag.7), svolgendo una serie di osservazioni (pag.8) .
L’E.E.A.P., con nota n.2379/SCOE del 11.11.1993, ha dato regolarmente riscontro alle suddette osservazioni, trasmettendo, fra l’altro, la nota n.18 del 27.4.1993 del Raggruppamento Temporaneo di Imprese.
Il voto n.16/94 dà altresì atto che “per la stipula dell’atto contrattuale l’E.A.A.P. è in attesa della formale approvazione della variante tecnologica da parte del Provveditorato” (pag.11), che “in materia di revisione prezzi dovrà tenersi conto, non essendosi dato ancora corso alla stipula del contratto, di quanto stabilito dall’art.2 della legge 333/92” (pag.13) e che “parimente l’Ente, tenuto conto che il contratto non è stato stipulato, dovrà valutare le implicazioni che possono essere indotte nella esecuzione dello stesso contratto dalla legge quadro sugli appalti n.109/1994 pubblicata sul Supplemento Ordinario n.29 alla G.U. n.41 del 19.2.1994”.
Il voto n.16/94 conclude approvando la variante tecnologica al progetto di 3° lotto, presentata dal R.T.I. Del Favero-Lodigiani –Sacaim-Tecnicon in sede di gara e ritenuta aggiudicataria, ma imponendo “le prescrizioni che precedono”.
Risulta, inoltre, che l’E.A.A.P. abbia posto in essere anche un altro adempimento di diversa natura: l’adozione della delibera del C.d.A. dell’Acquedotto Pugliese n.14 del 22 luglio 1994 -di approvazione del quadro economico modificato a seguito delle prescrizioni del voto n.16/1994- approvato con decreto del Provveditorato alle Opere Pubbliche di Bari n.13056 del 16.11.1994, registrato presso la Ragioneria Regionale dello Stato in data 22.12.1994, come comunicato con nota prot. n.162 del 6 febbraio 1995 “servizio opere esterne”.
Risulta, inoltre, che, con nota n.2398/3 del 7.6.94, l’E.A.A.P. ha invitato il R.T.I. a prendere atto delle prescrizioni del C.T.A., e l’aggiudicatario, con dichiarazione resa in data 23.6.1994, ha accettato le prescrizioni dettagliate del C.T.A..
Pertanto, con nota prot. n.6142/2 del 31.5.1995, l’E.A.A.P. ha reso noto al R.T.I. aggiudicatario che, con decreto del Provveditorato alle Opere Pubbliche di Bari n.13056 del 16.11.1994, sono state approvate le varianti tecnologiche dal medesimo proposte, ribadendo di non voler prevedere il meccanismo di revisione prezzi, come da prescrizioni riveniente dal voto n.16/94 del C.T.A.
Con la precitata nota del 23.6.1995, il R.T.I., presa visione del voto n.16 in data 4.3.1994 del Comitato Tecnico Amministrativo del Provveditorato Regionale alle Opere Pubbliche per la Puglia in conformità a quanto da esso disposto, dichiara di accettare che l’importo netto da porre a base di contratto sia rideterminato in nette L. 15.501.517.927 .
Quindi, il R.T.I., con ricorso RG. n.2221/1995, depositato presso questa Sezione in data 28/09/1995, ha impugnato la predetta nota prot. 6143/2 dell’E.A.A.P del 31.5.1995, nella parte in cui non ha riconosciuto il diritto di parte ricorrente ad ottenere la revisione dei prezzi e questa Sezione, con sentenza n. 241/1997, lo ha accolto, affermando, fra l’altro, i seguenti principi:
-l’irrilevanza dell’abolizione dell’istituto revisionale rispetto agli appalti aggiudicati in via definitiva;
-l’insorgenza del vincolo contrattuale all’esito del provvedimento di aggiudicazione definitiva.
La sentenza de qua è stata appellata e la controversia si è conclusa definitivamente con decisione Cons. Stato, Sez. VI° del 31.3.2000 n.483, che ha annullato la sentenza di primo grado, dichiarando inammissibile l’originario ricorso, in quanto interposto avverso una mera nota priva di contenuto provvedimentale.
Nelle more del contenzioso, il Provveditorato Regionale alle Opere Pubbliche di Bari, in considerazione del lungo periodo di tempo trascorso dall’indizione della gara, con provvedimento prot. n.12638 del 15.9.1998, ha nominato una Commissione per la valutazione, sotto il profilo tecnico-amministrativo ed economico, della validità ed eseguibilità del progetto de quo, come modificato dalla variante approvata dal C.T.A. con voto n.16 del 4.3.1994.
All’esito del suo studio, la commissione ha evidenziato la necessità di integrare l’anzidetto progetto con ulteriori varianti relative a nuove opere di alimentazione alternativa, che poi sono state predisposte dai competenti organi della stazione appaltante e, quindi, sottoposti al parere del C.T.A. presso il Provveditorato alle Opere Pubbliche, il quale, con voto n.69 del 23.11.1999, si è pronunciato positivamente circa i nuovi aspetti tecnici, precisando altresì che “il progetto di che trattasi debba essere riesaminato sotto l’aspetto economico complessivo dopo che l’A.Q.P. avrà definito il rapporto contrattuale con l’impresa aggiudicataria”.
Successivamente, con nota n.267 del 6.12.1999, l’A.T.I. “Del Favero Costruzioni ha comunicato che “quanto alle condizioni in base alle quali questa impresa sarebbe disposta ad effettuare i predetti lavori, atteso il lungo tempo trascorso dall’aggiudicazione, che ha determinato un aumento dei costi presuntivamente stimato nel 35%, non possiamo che ribadire la posizione espressa nel corso di questi anni, ovvero che siamo disponibili ad eseguire l’appalto in questione alle condizioni sostanzialmente equivalenti a quelle originarie”.
Con lettera prot. n.1510 del 18.9.2002, AQ.P., in ottemperanza alle prescrizioni di cui al voto n.67 del 23.11.1999 del C.T.A., ha trasmesso al Provveditorato Regionale alle Opere Pubbliche per la Puglia gli elaborati tecnici ed economici integrativi, cui è seguita la comunicazione prot. n.197 del 29.11.2000 del Provveditorato, intesa ad informare l’A.Q.P. che il C.T.A., nell’adunanza del 29.11.2000, ha esaminato le problematiche connesse con l’applicabilità del regime della revisione prezzi all’appalto in oggetto, convenendo che la soluzione praticabile sarebbe quella di rinegoziare i termini economici del contratto da formalizzare con il R.T.I. aggiudicatario, al fine di escludere la revisione dei prezzi.
Successivamente, l’E.A.A.P., con nota del 31 luglio 2001, ha inviato una bozza del contratto all’ATI aggiudicataria e, con lettera n.3802 del 1.8.2001, ha rappresentato al Provveditorato di aver esperito il tentativo di rinegoziazione dei termini economici dell’appalto, ribadendo l’interesse alla realizzazione dei lavori de quibus.
Con lettere prot. n.2090 del 14.11.2001, prot. n.2103 del 17.11.01 e prot. n.2134 del 21.11.01, l’A.Q.P. ha invitato l’A.T.I. a sottoscrivere il contratto di appalto per il giorno 19.11.2001 e, successivamente, per il giorno 23.11.2001, con contestuale consegna ed inizio dei lavori: condizione, quest’ultima, essenziale per evitare la perdita della quota di finanziamento disponibile ed erogabile dal Provveditorato Regionale alle Opere Pubbliche di Bari.
Pertanto, l’A.Q.P. ha invitato l’A.T.I. a produrre, tra l’altro, le attestazioni SOA di tutte le imprese associate, al fine di comprovare la persistenza dei requisiti di capacità tecnico-economica.
Successivamente, a fronte della manifesta impossibilità dell’AT.I di procedere alla cantierizzazione dei lavori per il giorno 23.11.01 ed in considerazione, altresì, della mancata integrazione della polizza fidejussoria e della omessa produzione delle attestazioni SOA, AQP si è riservata l’adozione degli opportuni provvedimenti.
Quindi, l’A.Q.P., con nota del 19.12.2001, ha comunicato all’impresa “Del Favero Costruzioni s.p.a.” la propria intenzione di “rivedere e riesaminare il rapporto -ed i relativi atti- intercorso con l’A.T.I. e quindi l’avvio del procedimento” finalizzato all’assunzione delle “decisioni opportune per la più sollecita cessazione dell’attuale situazione di stallo”, cui è seguita la determinazione n.116 del 16 aprile 2002, dispositiva della revoca del bando impugnata con l’odierno ricorso.

5. L’esame della documentazione in atti non consente di affermare che il comportamento dell’E.A.A.P. sia stato improntato a colpevole inerzia nel periodo intercorrente fra la data di definitiva aggiudicazione della gara, avvenuta il 4 giugno 1992, e la data di emanazione della nota del 31.5.1995, con cui l’amministrazione ha comunicato al R.T.I. aggiudicatario l’inapplicabilità della revisione dei prezzi, che ha determinato l’insorgere del contenzioso di cui al ricorso RG. n.2221/1995, concluso con sentenza di questa Sezione n.241/1997, poi annullata con dec. Cons. Stato, Sez. VI°, 31.3.2000 n.483.
Al contrario, osserva il Collegio che lo svolgimento degli accadimenti risultanti dagli atti esaminati evidenzia un comportamento non certo negligente della stazione appaltante, che è stata abbastanza solerte nel trasmettere il progetto di variante al Provveditorato alle Opere Pubbliche (resosi necessario a seguito delle modifiche proposte proprio dal R.T.I. aggiudicatario), nel dare riscontro alle osservazioni ed ai quesiti dell’organo finanziatore, nel porre in essere tutti gli adempimenti conseguenti alle prescrizioni imposte con il voto n.16/94, nell’approvare un nuovo quadro economico da sottoporre agli organi di vigilanza, etc..
Quanto al periodo successivo all’instaurazione del giudizio RG. n.2221/1995, dalla documentazione in atti non emerge che il R.T.I. si sia attivato mediante diffide, solleciti, etc.. rivolti avverso la stazione appaltante, al fine di ottenere la stipulazione del contratto e la conseguente consegna dei lavori: ovviamente non si può escludere che, in tale spatium temporis, possano essere intercorsi eventuali contatti informali fra le parti al fine di addivenire ad una soluzione concordata sulla questione inerente la clausola di inserzione del meccanismo della revisione prezzi, ma, questo, ove avvenuto, non potrebbe che confermare quanto si può dedurre dalla documentazione in atti e, cioè, che entrambe le parti hanno ritenuto necessario attendere l’esito definitivo di quel giudizio prima di stipulare il contratto e, quindi, eseguire i lavori.
Come giustamente osservato dal Consiglio di Stato nella decisione Sez. VI° n.1764/2006, la questione del compenso revisionale non investe la validità e l’efficacia del provvedimento definitivo di aggiudicazione (pag.12) e infatti – aggiunge questo Collegio- l’applicabilità dell’istituto della revisione prezzi ad una determinata fattispecie discende direttamente dalla legge, che la realizza mediante il meccanismo della cosiddetta “inserzione automatica”, ai sensi degli artt. 1419, comma 2, c.c. e 1339 c.c. della norma imperativa di legge, che si sostituisce di diritto ad eventuali pattuizioni contrarie, con eventuale declaratoria di nullità parziale del contratto, in relazione ad eventuali pattuizioni “contra legem”.
Ma, nella specie, ovviamente, non basta il richiamo al suddetto pacifico e consolidato principio di diritto per poter affermare il nesso eziologico fra il comportamento della stazione appaltante ed il danno derivante alla parte ricorrente dalla mancata stipulazione del contratto quanto al periodo di durata del contenzioso sulla revisione prezzi (dalla data di notifica del RG. n.2221/1995, depositato presso questa Sezione in data 28/09/1995, a quella della sua definizione con decisione Con. Stato, Sez. VI°, 31.3.2000 n.483), occorrendo, all’uopo la convergenza di ulteriori elementi, quali, diffide, solleciti, etc.. del R.T.I. aggiudicatario, atti a dimostrare la conseguente inerzia della P.A., oltre che l’effettiva volontà del R.T.I. di voler stipulare il contratto prima della definizione del contenzioso.
Ma di siffatti atti di significazione non vi è traccia nella documentazione in atti, per cui, nella specie, si può dedurre che la scelta dell’aggiudicataria di avviare un contenzioso sulla revisione prezzi “in via preventiva”, cioè prima della formale stipulazione del contratto, e non al momento di ritenuta maturazione del diritto rivendicato, sia espressiva proprio del suo intento di voler attendere l’esito definitivo del giudizio.
Né si può ritenere ex se fonte di responsabilità per la P.A. l’aver proposto –come suggerito dal voto n.16 del 4.3.94- la clausola intesa ad escludere il meccanismo della revisione prezzi, dal momento che siffatta clausola non è risultata manifestamente illegittima e/o pretestuosa, né una clausola “vessatoria”, ma una scelta sorretta da idonea giustificazione giuridica, soprattutto in momenti di incertezza giurisprudenziale e di sopravvenuti mutamenti del quadro normativo, come dimostra il fatto –rilevato dalla difesa dell’A.Q.P.- secondo cui due diversi pareri, acquisiti dall’Avvocatura dello Stato, avevano prospettato soluzioni differenti.
In definitiva, la prospettazione di parte ricorrente non offre un quadro ricostruttivo adeguato del nesso eziologico stringente che deve legare in una concatenazione causale diretta il ritardo della stazione appaltante e le voci di danno indicate in ricorso: rimane, invero, privo di sufficiente prova il fatto che le perdite subite, come sopra in sintesi richiamate e più dettagliatamente descritte in ricorso, possano essere riconducibili al comportamento tenuto dall’A.Q.P. nel corso degli eventi che hanno caratterizzato la complessa vicenda in questione.
Pertanto, la domanda risarcitoria va rigettata.
In definitiva, il ricorso si appalesa INFONDATO.
Sussistono, per concludere, giuste ragioni per disporre la totale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio, ai sensi dell’art.92, ult. cpv. c.p.c..

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, Sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, lo RIGETTA.
Compensa integralmente fra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 20 dicembre 2006, con l’intervento dei signori magistrati:

Gennaro Ferrari – Presidente
Concetta Anastasi – est. Consigliere
Raffaele Greco – Referendario

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 19/2/2007 n.472 proviene da Giustamm.

Gennaro Ferrari – Presidente, Concetta Anastasi – Estensore
COIM di Montereale Tommaso & C. s.a.s. (avv. R. Daloiso) c. Provincia di Bari (avv.ti A. Loiodice e S. Minucci)

sulla non irrazionalità della scelta della p.a. appaltante di utilizzare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per l’aggiudicazione di un appalto caratterizzato da prestazioni eterogenee, complesse e connotate da una serie di elementi di alta tecnologia

1. Contratti della pubblica amministrazione – Bandi ed avvisi di gara – Bando di gara – Inserimento disposizioni ritenute più opportune – Potere discrezionale della p.a. – Sussiste – Limiti.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Bandi ed avvisi di gara – Bando di gara – Lavori di manutenzione stradale e di monitoraggio informatico – Ricomprensione in un unico appalto – Scelta comprensibile e giustificata.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Bandi ed avvisi di gara – Bando di gara – Lavori stradali – Ampio sviluppo stradale – Divisione dell’appalto in tre lotti – Scelta – E’ giustificata.

4. Contratti della pubblica amministrazione – Aggiudicazione della gara – Criterio di aggiudicazione da utilizzare – Libertà di scelta – Art.21, l. n.109 del 1994 – Contrasto con l’art.30 della direttiva 93/37/CEE.

5. Contratti della pubblica amministrazione – Aggiudicazione della gara – Appalto caratterizzato da prestazioni eterogenee, ma anche complesse e connotate da una serie di elementi di alta tecnologia – Criterio di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Scelta della p.a. – Non è né irrazionale né macroscopicamente illogica.
6. Industria e commercio – Marchi e brevetti – Know-how – Natura giuridica – Tutela erga omnes propria dei beni immateriali – Non può essere soggetto.

1. In tema di appalti pubblici, la p.a. è titolare di un ampio potere discrezionale di inserire in un bando di gara tutte quelle disposizioni ritenute più opportune, più idonee e più adeguate per l’effettivo raggiungimento dello scopo perseguito con la selezione ad evidenza pubblica indetta, purchè vengano rispettate le tassative previsioni di legge e purchè il concreto esercizio del potere discrezionale si presenti logicamente coerente con l’interesse pubblico perseguito, nel senso che le predette disposizioni discrezionali non devono essere o apparire illogiche, arbitrarie, inutili o superflue: solo sotto tale profilo, del resto, la discrezionalità può considerarsi non sottratta al sindacato del giudice amministrativo.

2. In tema di appalto per l’esecuzione di lavori stradali, non è inficiata da macroscopiche illogicità né da profili di irrazionalità, risultando, al contrario, comprensibile e giustificata la scelta amministrativa di voler ricomprendere in un unico appalto i lavori di manutenzione stradale e di monitoraggio informatico, in quanto diretti a garantire sinergici automatismi che consentono la salvaguardia del patrimonio viario e della sicurezza stradale.

3. In tema di appalto per l’esecuzione di lavori stradali, la scelta di dividere l’appalto in tre lotti appare giustificata dall’ampio sviluppo della rete stradale oggetto di riferimento nonché finalizzata allo scopo di ottenere una più capillare ed efficiente cura dei singoli tratti presi in considerazione, oltre che dall’obiettivo di evitare il crearsi di posizioni riconducibili a fenomeni monopolistici e/o di concentrazione economica.

4. In tema di appalti di lavori pubblici, la libertà di scelta in merito al criterio di aggiudicazione da utilizzare, essendo applicazione di un principio generale dell’ordinamento comunitario, va ritenuta sussistente, in capo alle amministrazioni aggiudicatrici, in tutte le ipotesi in cui le stesse lo riterranno opportuno e, quindi, non solo nei casi espressamente previsti dal legislatore nazionale, ma per tutti gli appalti, sia per quelli sopra soglia, sia per quelli di importo inferiore alla soglia comunitaria; pertanto, il contrasto tra l’art.30 della direttiva 93/37/CEE e le norme ed i principi comunitari comporta la doverosa disapplicazione della norma nazionale di cui all’art.21, l. 11 febbraio 1994 n.109, da parte di questo giudice adito, senza dover provocare al riguardo una pronunzia della Corte costituzionale.

5. In riferimento all’appalto caratterizzato da prestazioni eterogenee, ma anche complesse e connotate da una serie di elementi di alta tecnologia, da fornirsi da parte degli offerenti, la cui valutazione appare comunque molto rilevante o persino indispensabile per individuare il soggetto più idoneo cui affidare i lavori relativi, non si appalesa né irrazionale né macroscopicamente illogica la scelta operata dalla p.a. di voler ricorrere al criterio di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

6. Il know-how non può essere ricompreso appieno nella categoria dei “beni giuridici immateriali”, in quanto non può essere considerato né un’invenzione industriale, né un modello di utilità, né un modello ornamentale, né un marchio, e nemmeno può essere ricompreso nel diritto d’autore: conseguentemente, non può essere soggetto alla tutela erga omnes propria dei beni immateriali.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
SEDE DI BARI – SEZ. PRIMA

ha pronunciato la seguente

sul ricorso R.G. n.945/2004, proposto da

“COIM DI MONTEREALE TOMMASO & C.-SAS “, con sede in Andria, strada provinciale Andria-Bisceglie, km. 0+400, -in persona del suo accomandatario gerente e legale rappresentante pro-tempore, sig. Tommaso Montereale- rappresentata e difesa dall’avv. Daloiso Raffaele ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso, in Bari, via Putignani, n. 75

la PROVINCIA DI BARI, in persona del suo Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Aldo Loiodice e Sabatino Minucci, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo, in Bari, via Nicolai, n. 29;

1) del bando di gara d’appalto emesso dalla Provincia Bari, pubblicato sulla G.U., parte Il, n. 68 del 22/3/2004, avente ad oggetto “Programma degli interventi finalizzati a migliorare la sicurezza sulla rete stradale. Gestione e aggiornamento informatizzato del catasto e degli arredi stradali; manutenzione integrata delle sovrastrutture e della segnaletica stradale di competenza della Provincia di Bari”;
2)del relativo Disciplinare d’appalto, avente identico oggetto;
3) dei tre Capitolati speciali, relativi ai distinti lotti previsti dal bando, recanti “oggetto ed importo dell’appalto descrizione sommaria delle opere e delle lavorazioni”;
4)di ogni altro atto presupposto, conseguente, e/o comunque connesso a quelli gravati, quand’anche non conosciuti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia intimata;
Visti tutti i motivi aggiunti proposti dalla ricorrente;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 20 dicembre 2006, il Cons. Concetta Anastasi e uditi i difensori presenti delle parti in causa, come da relativo verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Con atto notificato in data 10.5.2004 e depositato in data 11.4.2004, parte ricorrente premetteva di aver partecipato alla gara, limitatamente al “Lotto A”, indetta dalla Provincia di Bari con il bando impugnato, avente ad oggetto “Programma di interventi finalizzati a migliorare la scurezza della rete stradale. Gestione e aggiornamento informatizzato del catasto e degli arredi stradali; manutenzione integrata delle sovrastrutture e della segnaletica stradale di competenza della Provincia di Bari”, articolato in tre distinti lotti (“lotto a-zona Nord”, “lotto b-zona centro”, lotto c-zona sud” cfr. punto II.2.1. del bando), corrispondenti ad altrettante porzioni della rete stradale provinciale, per una durata quinquennale (punto II del bando), da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art.21, comma 1° ter, della legge n.109/94.
Precisava che il bando richiedeva il possesso della qualificazione nella “categoria OG3” (costruzione e manutenzione di strade, autostrade, etc..) classe IV, prevista quale categoria prevalente -trattandosi di interventi consistenti in opere di manutenzione della rete stradale provinciale- e unitamente, il possesso della qualificazione nelle ulteriori categorie OS 10 classe II (fino a €.516.457,00, concernente la fornitura e posa in opera di segnaletica stradale non luminosa) ed OS 20, classe I (fino a 258.228,00, concernente l’esecuzione di rilevamenti topografici speciali).
Precisava altresì che il primo dei tre lotti (Lotto A) -cui aveva partecipato- comprendeva circa 925 km di strade, per un importo annuale pari ad €.3.150.000,00, mentre gli altri due lotti comprendevano circa 600 km di strade, per un ammontare annuo a base d’asta di €.2.350.000,00 e che il bando prevedeva l’aggiudicazione ad imprese diverse salvo il caso in cui “nel lotto successivo al primo sia rimasta in gara la sola impresa aggiudicataria del lotto precedente”.
Con il presente ricorso, l’impresa censurava, innanzi tutto, la scelta dell’amministrazione di voler accorpare in un unico appalto prestazioni eterogenee, prevedendo, oltre che i lavori di manutenzione, anche i peculiari “servizi informatici” -volti ad implementare un già esistente catasto informatico delle strade provinciali, onde supportare l’attività di monitoraggio del sistema viario- ed evidenziava altresì che l’entità economica dei predetti servizi assumeva un rilievo secondario nell’economia complessiva del contratto, fortemente caratterizzato dalla prevalenza di attività connesse alla manutenzione stradale, soggette, pertanto, alla disciplina di cui alla legge n.109/1994.
Lamentava inoltre, che l’amministrazione avrebbe erroneamente scelto di avvalersi del criterio di aggiudicazione, previsto dall’art.21, comma 1° ter, della legge n.109/94 dell’offerta economicamente più vantaggiosa, rilevando altresì che l’offerta tecnica sarebbe stata incongruamente valutata (punto IV° del bando ed art. 22 del Disciplinare) mediante l’assegnazione di un massimo di 55 punti, a fronte di un massimo di 45 punti previsti per la valutazione dell’offerta economica.
Si doleva, fra l’altro, che le norme di gara (punti III.2.1.2. e III2.1.3. del bando) richiedevano, oltre al possesso della qualificazione ex D.P.R. n.34/2000, anche una serie di ulteriori requisiti, sia economico-finanziari che tecnici.
Avverso gli atti impugnati, deduceva:
1)eccesso di potere per illogicità – difetto di motivazione –contraddittorietà- erroneo apprezzamento dei presupposti di fatto e di diritto- violazione dei principi generali in materia di partecipazione alle pubbliche gare- violazione dell’art.97 Cost. e dei principi di concorrenza e di par condicio;
2) violazione falsa applicazione degli artt.2 e 21 comma 1 ter L. n.109/94 e s.m.i.- Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione –illogicità – sviamento della causa tipica- violazione dell’art.97 Cost.;
3) violazione e falsa applicazione dell’art.21, comma 2, L. n.109/94 . Ulteriore eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. – erronea presupposizione di fatto e di diritto- sviamento della causa tipica- violazione dei principi di concorrenza e di buon andamento;
4)eccesso di potere per violazione e falsa applicazione degli artt. 72 ss. D.P.R. n.554/99- violazione e falsa applicazione del D.P.R. n.34/2000. Difetto di motivazione – Illegittimo aggravio del procedimento – violazione dei principi in materia di partecipazione alle pubbliche gare – violazione dei principi di concorrenza e par condicio;
5) violazione e falsa applicazione dell’art.8 L. n.109/94 e s.m.i.- eccesso di potere per violazione dell’art.3 D.P.R. 34/2000 e di principi in materia di partecipazione alle pubbliche gare- Eccesso di potere per violazione dell’art.95, comma 2 D.P.R. 554/99- Violazione dei principi di libera concorrenza – Illegittimo aggravio del procedimento di partecipazione alla gara.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.
Con atto depositato in data 26 marzo 2004, si costituiva formalmente la Provincia di Bari.
Con motivi aggiunti notificati in data 20 maggio 2004, la ricorrente svolgeva le seguente ulteriori censure, specificatamente interposte avverso l’art.1 del Disciplinare dell’appalto:
6) eccesso di potere per illogicità- Difetto di motivazione – contraddittorietà- Erroneo apprezzamento dei presupposti di fatto e di diritto- Violazione dei principi generali in materia di partecipazione alle pubbliche gare – Violazione dell’art.97 Cost. e dei principi di par condicio;
7) violazione e falsa applicazione degli artt.2 e 21 comma 1 ter L. 109/94 e s.m.i. – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione –Illogicità –Sviamento dalla causa tipica- Violazione dell’art.97 Cost.
Con memoria depositata in data 8 giugno 2004, la Provincia di Bari contestava puntualmente le tesi di parte ricorrente.
Con motivi aggiunti notificati in data 17.7.2004, la ricorrente, dopo aver avuto contezza dell’atto di significazione a firma del Presidente della Sezione Edile di Bari dell’Assindustria, depositato in giudizio in data 8 giugno 2004, mediante il quale si invitava la Provincia di Bari ad un riesame del bando in ragione dell’illegittimo peso attribuito, ai fini dell’aggiudicazione della gara, ai servizi informatici, assumeva di aver appreso ulteriori elementi atti a consentire la proposizione del seguente ulteriore motivo di diritto:
8) violazione e falsa applicazione dell’art.97 Cost. Eccesso di potere per violazione e falsa applicazione dei principi di concorrenza e par condicio – Eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica – Difetto di motivazione – Illogicità – Ingiustizia manifesta.
Con motivi aggiunti notificati in data 17.9.2004, la ricorrente impugnava il verbale del 16 luglio 2004, con cui era stata esclusa dalla gara per non aver allegato la busta contenente la prevista “relazione tecnica” /Busta “B”), ex art.21 del Disciplinare), in applicazione del criterio di aggiudicazione prescelto, già contestato con il ricorso principale e con i precedenti motivi aggiunti.
A sostegno di questa nuova impugnativa, reiterava tutti gli otto profili di gravame già svolti con il ricorso principale e con i successivi motivi aggiunti.
Con memoria depositata in data 2 febbraio 2006, la ricorrente riepilogava i punti salienti della propria posizione difensiva.
Con memoria depositata in data 2 febbraio 2006, la Provincia di Bari deduceva inammissibilità del ricorso per omessa impugnativa dell’esclusione dalla gara, in relazione al punto specifico della motivazione, inerente l’omessa presentazione di un plico richiesto a pena di eslcusione dal bando e conseguente acquiescenza sul punto.
Nel merito, confutava le tesi difensive della ricorrente.
Con note di udienza depositate in data 6 febbraio 2006, la ricorrente replicava all’eccezione di inammissibilità del ricorso, rilevando che l’impugnativa del bando proposta potrebbe spiegare effetti caducanti su tutti gli atti di gara, con conseguente travolgimento anche del provvedimento di esclusione, espressamente impugnato con motivi aggiunti, che richiamavano, in via derivata, gli stessi vizi già dedotti nei confronti della lex specialis di gara.
Alla pubblica udienza del giorno 20 dicembre 2006, il ricorso passava in decisione.

1. Può prescindersi dall’esame dell’eccezione di inammissibilità svolta dalla resistente amministrazione, in quanto il ricorso è infondato nel merito.

2. Con il primo motivo del ricorso principale ed il sesto dei motivi aggiunti notificati in data 20 maggio 2004, parte ricorrente deduce, in sostanza, che, illegittimamente, la stazione appaltante avrebbe previsto, per un medesimo appalto, prestazioni di natura eterogenea, concernenti la manutenzione stradale, la fornitura e la posa in opera della relativa segnaletica nonché l’espletamento di servizi informatici, inerenti, fra l’altro, anche la raccolta di dati concernenti “flussi e tipologie del traffico giornaliero nonché le condizioni meteo” (art.2. A.2. del disciplinare), con la conseguenza che le prestazioni di rilievo accessorio si presenterebbero prive di qualsiasi connessione con la prestazione principale, concernente lavori pubblici.
Deduceva, inoltre, l’irrazionalità della scelta operata dalla P.A. di dividere l’appalto in tre lotti nonché di prevedere che l’aggiudicazione di ogni singolo lotto sarebbe dovuta avvenire a favore di imprese diverse, salvo il caso in cui “nel lotto successivo al primo sia rimasta in gara la sola impresa aggiudicataria del lotto precedente”.
Ad avviso dell’esponente, dall’irrazionalità della suddetta scelta amministrativa, sarebbe poi conseguita, come corollario, l’ulteriore illegittima scelta del criterio di aggiudicazione secondo il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, censurato con i successivi motivi di gravame.
La censura impinge in parte nel merito delle scelte amministrative.
Com’è noto, per tutto quanto non imposto in termini vincolanti dalla legge, rientra nella piena discrezionalità dell’Amministrazione la determinazione delle prescrizioni del bando di gara, volte a regolamentare l’oggetto, le prestazioni, le modalità di presentazione delle offerte, etc…
Rientra, invero, nei compiti dell’Amministrazione, con riguardo alla peculiare natura del servizio oggetto dell’appalto, l’individuazione della disciplina di gara più funzionale al suo migliore affidamento, senza che possano essere ravvisati profili di illegittimità nelle previsioni del bando all’uopo predisposte allorquando, esse, nel rispetto dei principi generali in materia di par condicio dei concorrenti, non impongano ai partecipanti alla procedura concorsuale appesantimenti illogici ed irrazionali..
L’amministrazione è, infatti, titolare di un ampio potere discrezionale di inserire in un bando di gara tutte quelle disposizioni ritenute più opportune, più idonee e più adeguate per l’effettivo raggiungimento dello scopo perseguito con la selezione ad evidenza pubblica indetta, purchè vengano rispettate le tassative previsioni di legge e purchè il concreto esercizio del potere discrezionale si presenti logicamente coerente con l’interesse pubblico perseguito, nel senso che le predette disposizioni discrezionali non devono essere o apparire illogiche, arbitrarie, inutili o superflue: solo sotto tale profilo, del resto, la discrezionalità può considerarsi non sottratta al sindacato del giudice amministrativo (C.G.A., 3 novembre 1999, n. 590; sez. V, 23 novembre 1993).
Nella specie, l’amministrazione dà contezza delle ragioni giustificatrici delle scelte effettuate, in funzione della realizzazione dei vari obiettivi di interesse pubblico perseguito nella relazione al quadro economico-generale (pag.4-5-6 – punti B) e C) e le relative motivazioni esternate non sembrano inficiate da macroscopiche illogicità né da profili di irrazionalità, risultando, al contrario, comprensibile e giustificata la scelta amministrativa di voler ricomprendere in un unico appalto i lavori di manutenzione stradale e di monitoraggio informatico, in quanto diretti a garantire sinergici automatismi che consentono la salvaguardia del patrimonio viario e della sicurezza stradale.
Anche la scelta di dividere l’appalto in tre lotti appare giustificata dall’ampio sviluppo della rete stradale oggetto di riferimento nonché finalizzata allo scopo di ottenere una più capillare ed efficiente cura dei singoli tratti presi in considerazione, oltre che dall’obiettivo di evitare il crearsi di posizioni riconducibili a fenomeni monopolistici e/i di concentrazione economica.
Osserva, inoltre, il Collegio, che, come evidenziato dalla stessa ricorrente con l’ottavo motivo di ricorso (proposto con i aggiunti notificati in data 17.7.2004), nella specie, già era stato eseguito un appalto avente come contenuto prestazioni analoghe a quelle ora previste in relazione alla medesima rete stradale, per cui, appare logico che la stazione appaltante,magari avendo riscontrato positivamente gli esiti di siffatta scelta e non volendo modificare le modalità di conduzione di un’attività già predisposta ed avviata, abbia voluto bandire una gara reiterando un appalto contenente le medesime prestazioni di natura mista.
Pertanto, il Collegio non riscontra, nel caso di specie, alterazioni funzionali tali da incidere sull’idoneità dell’atto emanato a perseguire le finalità tipiche, imposte dalla disciplina legislativa di riferimento, tenendo presente che detta idoneità va valutata non con inammissibile diverso apprezzamento nel merito di scelte riservate all’Amministrazione, ma mediante la verifica del rispetto dei parametri esterni, che circoscrivono qualsiasi valutazione discrezionale: solo il superamento dei parametri in questione – individuati in regole tecnico /scientifiche di inequivoca lettura, ma anche in regole di esperienza e di comune buon senso – potrebbe denotare omessa o carente ponderazione degli interessi pubblici e privati coinvolti, con conseguente superamento dei limiti entro cui il potere può essere validamente esercitato, nel rispetto dell’art. 97 della costituzione.
Ma di detto superamento non vi è prova concreta né nelle affermazioni della ricorrente né nella documentazione in atto.
La censura, quindi, non merita accoglimento.

3.1. Con il secondo motivo del ricorso principale ed il settimo dei motivi aggiunti notificati in data 20 maggio 2004, la ricorrente, dopo aver rilevato che, nell’economia dell’appalto de quo, i lavori di manutenzione stradale assumono un importo economico assolutamente preponderante, rappresentando una quota superiore a quella del 50%, deduce l’assenza dei presupposti normativamente previsti legittimanti l’applicazione del metodo di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sostenendo che, nella specie, in coerente applicazione dell’art.21, comma 1°, della legge n.109/94, si sarebbe dovuto applicare il criterio del prezzo più basso.
Secondo l’esponente, infatti, l’appalto per cui è causa non potrebbe essere assoggettato alla disciplina di cui al comma 1° ter del medesimo art.21 della legge n.109/94, che ammette il criterio dell’offerta più vantaggiosa soltanto nelle ipotesi in cui si riscontra la prevalenza della componente tecnologica o la particolare rilevanza tecnica delle possibili soluzioni progettuali, mentre, nella specie, il bando de quo richiede, per le prestazioni connesse all’attività di monitoraggio (OS 20 rilevamenti topografici speciali richiedenti mezzi e specifica organizzazione imprenditoriale) l’iscrizione nella classe I, cioè nella minima, mentre, per le prestazioni relative all’attività di manutenzione stradale (OG3), l’iscrizione nella classe IV°.
3.2. Giova, al riguardo, premettere una sintetica ricostruzione del quadro normativo.
Nel periodo di riferimento, la materia degli appalti aventi ad oggetto i lavori pubblici è disciplinata dalla legge 11.2.1994, n.109 -detta anche “legge quadro in materia di lavori pubblici”- nonché dal relativo regolamento attuativo di cui al D.P.R. 21.12.1999, n. 554.
L’art.2, comma 1, legge 11 febbraio 1994, n.109, modificata dalla legge 415/98, sottopone alla disciplina dettata per gli appalti di lavori tanto i “contratti misti di lavori, forniture e servizi” quanto i contratti di forniture e servizi che “comprendano lavori accessori”, ogni qualvolta i “lavori assumano rilievo economico superiore al 50 per cento”.
Ciò premesso, deve osservarsi che per “appalto misto si intende quello in cui l’oggetto della procedura di aggiudicazione e del successivo contratto è costituito da prestazioni eterogenee, ascrivibili a settori assoggettati a differenti discipline pubblicistiche (lavori, servizi, forniture)”.
Il parametro da utilizzare ai fini dell’individuazione del regime giuridico proprio degli appalti a prestazioni tipologicamente eterogenee, di cui al riscritto art.2 della “Merloni-ter”, è quello oggettivo, agevolmente sindacabile, della prevalenza economica: la decisa intenzione del legislatore del 1998 di apprestare ed imporre un parametro certo traspare, del resto, in modo chiaro dalla stessa formulazione normativa.
Il legislatore del 1998, invero, si è preoccupato di evitare che il canone della accessorietà possa essere utilizzato, data la sua intrinseca elasticità, per eludere la disciplina pubblicistica ed invocare l’applicazione del regime giuridico caso per caso preferito dalla stazione appaltante e, pertanto, ha affiancato al criterio in questione, quello cosiddetto “della prevalenza”, ancorato a rilevazioni di stampo esclusivamente economico.
Il criterio patrimoniale non è indicato, peraltro, in funzione necessariamente sostitutiva rispetto a quello dell’accessorietà, ma quale limite oltre il quale non può ammettersi che la sua accezione funzionale-soggettiva prevalga su quella di tipo economico-oggettivo: l’obiettivo perseguito è, infatti, quello di evitare che una stazione appaltante possa eludere la disciplina sugli appalti pubblici di lavoro, facendo perno sul carattere asseritamente primario del servizio o della fornitura, nonostante la componente lavori superi di oltre la metà il valore complessivo del contratto.
Va precisato che il criterio “storico”, utilizzato per risolvere il problema dell’individuazione della disciplina applicabile, della cosiddetta “prevalenza economica”, di cui all’art. 2, comma 1, della precitata legge 11 febbraio 1994 n. 109, è stato ritenuto non compatibile con le disposizioni comunitarie con procedura d’infrazione n.2001/2182, con cui si è rilevato che, per l’individuazione dell’oggetto principale, concorrono non soltanto la rilevanza economica delle singole prestazioni, ma anche il carattere accessorio o meno della componente dei lavori rispetto alle altre prestazioni.
In tal senso depone anche la Circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti n.2136 del 18 dicembre 2003, che ha precisato che il criterio valorizzato dal legislatore comunitario afferisce alla natura dell’appalto, per cui la prevalenza della prestazione parziale deve essere intesa in senso non economico, “quanto piuttosto come prestazione che deve esprimere l’oggetto principale del contratto, definendo conseguentemente il carattere dell’appalto”, invitando le amministrazioni aggiudicatici, in caso di appalti misti, a tenere conto anche del criterio comunitario basato sull’”oggetto principale del contratto”.
Nella Direttiva unificata n.18/2004/CE è stato precisato, tra l’altro, che se il contratto contiene lavori qualificabili accessori rispetto ai servizi, va definito, comunque, come contratto di servizi e, infatti, la successiva legge n.62 del 2005 (non applicabile, però, “ratione temporis” al caso di specie) ha modificato sia l’art.2, comma 1°, della l. n. 109/94 (“nei contratti misti di lavori, forniture e servizi e nei contratti di forniture o servizi, quando comprendono lavori si applicano le norme della presente legge qualora i lavori assumano rilievo superiore al 50 per cento. Quest’ultima disposizione non si applica ove i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto all’oggetto principale dedotto in contratto”);sia l’art. 3 d. lgs n. 157/95 (“nei contratti misti di lavori e servizi e nei contratti di servizi, quando comprendono lavori si applicano le norme della legge 11 febbraio 1994 n.109 qualora i lavori assumano rilievo superiore al 50 per cento. Questa disposizione non si applica ove i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto all’oggetto principale dedotto in contratto”).
Invero, nell’attuale disciplina (non applicabile, “ratione temporis” al caso di specie), la normativa di cui alla legge n.109/1994 non può essere applicata quando i lavori rivestono carattere accessorio ossia (ai sensi della Direttiva n.18/2004) quando “costituiscono solo una conseguenza eventuale o un completamento del servizio”, per cui troverà applicazione la normativa sui servizi o forniture anche qualora i lavori, ancorché accessori, siano di valore economico superiore a questi ultimi (Determinazione 6 aprile 2005 dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici).
3.3. L’art.21, comma 1° della legge 11 /02/1994 n.109 stabilisce: “L’aggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto o licitazione privata è effettuata con il criterio del prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di gara, determinato:
a) per i contratti da stipulare a misura, mediante ribasso sull’elenco prezzi posto a base di gara ovvero mediante offerta a prezzi unitari, anche riferiti a sistemi o subsistemi di impianti tecnologici, ai sensi dell’articolo 5 della legge 2 febbraio 1973, n. 14, per quanto compatibile;
b) per i contratti da stipulare a corpo, mediante ribasso sull’importo dei lavori posto a base di gara ovvero mediante la predetta offerta a prezzi unitari;
c) per i contratti da stipulare a corpo e a misura, mediante la predetta offerta a prezzi unitari.
L’art. 21, comma 1° ter, della legge 11/02/1994 n.109, introdotto con l’art.7 della legge 1° agosto 2002, n.166, stabilisce: “L’aggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto o licitazione privata può essere effettuata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, determinata in base agli elementi di cui al comma 2, lettera a), nel caso di appalti di importo superiore alla soglia comunitaria in cui, per la prevalenza della componente tecnologica o per la particolare rilevanza tecnica delle possibili soluzioni progettuali, si ritiene possibile che la progettazione possa essere utilmente migliorata con integrazioni tecniche proposte dall’appaltatore”.
Com’evidente, il legislatore, per gli appalti aventi ad oggetto lavori pubblici, da aggiudicarsi in esito a pubblico incanto od a licitazione privata, ha previsto il criterio del “prezzo più basso” (invocato dall’odierna ricorrente), salve le ipotesi eccezionali contemplate dal precitato comma 1° ter, dell’art.21 della legge n.109/94, che, ad avviso dell’esponente, non sarebbero, però, applicabili al caso di specie per difetto dei presupposti legittimanti.
Il legislatore di cui alla legge n.104/92, ha inteso perseguire il fine di garantire la massima trasparenza delle operazioni di gara mediante la sottrazione, in capo all’Amministrazione, del potere di stabilire, nelle ordinarie procedure di gara aperte e ristrette, regole d’aggiudicazione diverse da quelle del prezzo più basso, consentendo il ricorso al criterio dell’offerta più vantaggiosa soltanto in presenza di presupposti tassativamente indicati.
Se, però, la normativa nazionale risulta vincolante e perentoria, come sostenuto dalla parte ricorrente, occorre considerare che la Direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE -, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori- attribuisce alle Amministrazioni la facoltà di scelta tra procedure aperte (corrispondenti ai pubblici incanti), procedure ristrette (corrispondenti alla licitazione privata) e procedure negoziate, indicando, al successivo art.30, i criteri d’aggiudicazione alternativamente adottabili dalle Amministrazioni aggiudicatrici, individuati in quello nel prezzo più basso o in quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Invero, l’art. 30, n.1, della Direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, così recita: «I criteri sui quali l’amministrazione aggiudicatrice si fonda per l’aggiudicazione dell’appalto sono:
a) o unicamente il prezzo più basso;
b) o, quando l’aggiudicazione si fa a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, diversi criteri variabili secondo l’appalto: ad esempio il prezzo, il termine di esecuzione, il costo di utilizzazione, la redditività, il valore tecnico».
L’assenza, nella richiamata disposizione comunitaria, di ogni elemento di correlazione fra criteri d’aggiudicazione e tipi di procedure di gara assume, quindi, l’univoco significato di attribuire all’Amministrazione che bandisce la gara la discrezionalità in ordine alla scelta di aggiudicare la stessa in base all’uno o all’altro criterio, all’esito di una valutazione da effettuarsi in concreto ed ex ante, con riferimento alla singola opera o lavoro pubblico da realizzare, senza che operi, pertanto, un vincolo a priori nella scelta dell’uno piuttosto che dell’altro metodo d’aggiudicazione.
A causa di questa evidente discrasia fra la disciplina comunitaria e quella nazionale, il T.A.R. Brescia, con ordinanza 26 giugno 2002, n.997, ha rimesso la questione alla Corte di Giustizia Europea, dubitando che l’art. 21, comma 1, della legge 11.2.1994, n. 109 si ponga in contrasto in via immediata e palese con l’art. 30, 1° comma della Direttiva n.93/37 nonché considerando il rilievo che i due alternativi criteri d’aggiudicazione possono integrare sul piano della garanzia del principio di libera concorrenza stabilito dall’art. 81 (ex art. 85) del Trattato C.E..
Il T.A.R. remittente, dubitando che il principio della concorrenza non viene in gioco nell’opzione fra l’uno o l’altro criterio d’aggiudicazione, ma solo in dipendenza del metodo di gara prescelto dall’Amministrazione, ha notato altresì come la disposizione di cui all’art. 21, comma 1, della legge 11.2.1994, n.109 risulta isolata rispetto ai Decreti legislativi di attuazione delle Direttive comunitarie in materia di appalti pubblici di forniture e di servizi (D.Lgs. 24.7.1992, n. 358 e D.Lgs. 17.3.1995, n. 157), che indicano indifferentemente i due criteri di aggiudicazione quali alternativi metodi d’aggiudicazione, del tutto indipendentemente dal tipo di procedura discrezionalmente prescelto da parte delle singole Amministrazioni.
La Corte di Giustizia, Seconda Sezione, 7 ottobre 2004, n. C-247/02, pronunciatasi sulla questione de qua, ha premesso che l’art.30, n.1, della Direttiva n.93/37, nella parte in cui lascia all’amministrazione aggiudicatrice la libera scelta tra il criterio del prezzo più basso e quello dell’offerta più vantaggiosa, per l’aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, costituisce attuazione del principio di libera concorrenza, rilevando, in particolare, che la norma mira a garantire lo sviluppo di una concorrenza effettiva nel settore degli appalti di lavori pubblici (v. sentenze 16 settembre 1999, causa C.27/98, Fracasso e Leitschultz, Racc. pag. 5697, punto 26; 27 novembre 2001, cause riunite C.285/99 e C.286/99, Lombardini e Mantovani, Racc. pag. I.9233, punto 34, e 12 dicembre 2002, causa C.470/99, Universale-Bau e a., Racc. pag. 11617, punto 89), perseguendo, così, l’obbiettivo, espressamente menzionato all’art. 22, n. 2, secondo comma, della medesima direttiva, ai termini del quale, quando le amministrazioni aggiudicatici attribuiscono un appalto mediante procedura ristretta, il numero di candidati ammessi a presentare offerte dev’essere, in ogni caso, sufficiente ad assicurare una concorrenza reale.
Ha osservato la Corte di Giustizia: “ Nel perseguire l’obiettivo di sviluppo di una concorrenza effettiva, la direttiva mira ad organizzare l’attribuzione degli appalti in modo tale che l’amministrazione aggiudicatrice sia in grado di comparare diverse offerte e scegliere la più vantaggiosa in base a criteri obiettivi (v. la sentenza Fracasso e Leitschutz, cit., punto 31). Per tale motivo l’art. 30 della direttiva detta al n.1, i criteri sui quali l’amministrazione aggiudicatrice si deve basare nell’aggiudicazione dell’appalto, vale a dire o unicamente il prezzo più basso o, quando l’aggiudicazione venga fatta a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, diversi criteri variabili a seconda dell’appalto, quali il prezzo, il termine di esecuzione, il costo di utilizzazione, la redditività, il valore tecnico. Ridurre il margine di discrezionalità di tale potere ad una mera analisi dei prezzi proposti dalle imprese offerenti, come imposto dall’art. 21, primo comma, della legge n. 109/1994, costituirebbe un ostacolo alla selezione della migliore offerta possibile e si porrebbe, quindi, in contrasto con l’art. 81 CE.”.
Invero, l’art.30 della Direttiva n.93/37 non indica in alcun modo all’amministrazione aggiudicatrice quale dei due criteri, collocati su un piano di parità, debba essere usato per operare una determinata scelta ed affida, in tal modo, all’amministrazione stessa il compito di stabilire il criterio in base al quale intenda conseguire, in considerazione delle proprie esigenze, il miglior rapporto qualità/prezzo.
La disposizione comunitaria, quindi, mira unicamente ad evitare che l’amministrazione aggiudicatrice possa adottare criteri di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici diversi dai due ivi menzionati, ma non impone alcuna scelta tra alcuno dei due criteri, da indicare chiaramente nel bando di gara e da applicare in modo oggettivo e non discriminatorio.
Conseguentemente, l’art.21, comma 1° della legge n.109/94, che restringe la libertà di scelta dell’amministrazione aggiudicatrice, mediante la fissazione, in termini generali ed astratti, di un unico criterio di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, priva le amministrazioni aggiudicatici della possibilità di prendere in considerazione la natura e le caratteristiche peculiari di tali appalti, isolatamente considerati, scegliendo per ognuno di essi il criterio più idoneo a garantire la libera concorrenza e ad assicurare la selezione della migliore offerta.
Pertanto, la Corte di Giustizia ha concluso interpretando l’art. 30, n.1 della Direttiva 93/37/CEE nel senso che osta ad una normativa nazionale la quale, ai fini dell’aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici mediante procedure di gara aperte o ristrette, imponga, in termini generali ed astratti, alle amministrazioni aggiudicatici di ricorrere unicamente al criterio del prezzo più basso e, conseguente, ha dichiarato che l’art.21 della legge n.109 del 1994 contrasta con l’art.30 della direttiva 93/37/CEE (in conformità alle conclusioni conformi dell’avvocato generale Christine Stix Hackl, 1 luglio 2004).
In sostanza, dunque, la libera scelta in merito ai criteri di aggiudicazione da utilizzare -che si intende salvaguardare a favore delle singole amministrazioni aggiudicatici- viene giustificata dal Giudice comunitario alla luce della più efficace attuazione del principio della libera concorrenza, sancito dall’art.81 (ex 85) del Trattato UE, che costituisce uno dei principi generali del diritto comunitario.
Pertanto, dalle conclusioni del Giudice comunitario discende che la libertà di scelta in merito al criterio di aggiudicazione da utilizzare, essendo applicazione di un principio generale dell’ordinamento comunitario, va ritenuta sussistente, in capo alle amministrazioni aggiudicatici, in tutte le ipotesi in cui le stesse lo riterranno opportuno e, quindi, non solo nei casi espressamente previsti dal legislatore nazionale (appalto concorso, concessione di costruzione e gestione ex art.21, comma I°; appalti di importo superiore alla soglia comunitaria con prevalenza della componente tecnologica o con particolare rilevanza delle possibili soluzioni progettuali ex art.21, comma I° ter ), ma per tutti gli appalti, sia per quelli che ricadono nell’ambito di applicazione della direttiva (appalti sopra soglia) sia per quelli di importo inferiore alla soglia comunitaria.
Ne consegue che il rilevato contrasto tra la predetta disposizione e le norme ed i principi comunitari comporta la doverosa disapplicazione della norma nazionale di cui all’art.21 della legge n.109/94, da parte di questo giudice adito, senza dover provocare al riguardo, come è noto, una pronunzia della Corte costituzionale.
Com’è noto, il principio della preminenza del diritto comunitario impone non solo al giudice, ma anche allo stesso Stato membro in tutte le sue articolazioni (e quindi a tutte le amministrazioni), di dare pieno effetto alla norma comunitario e, in caso di contrasto, di disapplicare la norma interna (Corte Giust., 22-6-88, C 103/88).
3.4. Orbene, nel caso di specie, anche se appaiono certi i presupposti per la sussumibilità dell’appalto misto de quo nel novero di quelli previsti dall’art.2 della legge n.109/94, con conseguente assoggettamento alla disciplina della normativa sui lavori pubblici in essa considerata, tuttavia va esclusa la conducenza della predetta circostanza ai fini dell’obiettivo chiaramente propugnata dalla parte ricorrente, che è quello di ritenere illegittima la scelta amministrativa del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e, di converso, di ritenere applicabile al caso di specie il criterio del prezzo più basso, previsto dall’art.21, comma 1°, della legge n.109/1994.
Ciò, in relazione all’obbligo di disapplicare la precitata normativa nazionale, in seguito alla precitata pronuncia della Corte di Giustizia, Seconda Sezione, 7 ottobre 2004, n. C-247/02, intervenuta a norma dell’art.234 del Trattato C.E., con conseguente l’obbligo di applicare direttamente la normativa comunitaria (come stabilito nella sentenza della Corte di Giustizia 9 marzo 1978 (c.d. sentenza Simmenthal) di cui all’art.30 della direttiva della direttiva 93/37/CEE, che, a differenza della normativa nazionale, non indica in alcun modo all’amministrazione aggiudicatrice quale dei due criteri, collocati su un piano di parità, debba essere usato per operare le sue scelte, ed affida, pertanto, all’amministrazione stessa il compito di stabilire il criterio in base al quale intenda conseguire, in considerazione delle proprie esigenze, il miglior rapporto qualità/prezzo dall’art.30, n.1, della direttiva.
Ne consegue che, in riferimento all’appalto in questione -caratterizzato da prestazioni eterogenee, ma anche complesse e connotate da una serie di elementi di alta tecnologia, da fornirsi da parte degli offerenti, la cui valutazione appare comunque molto rilevante o persino indispensabile per individuare il soggetto più idoneo cui affidare i lavori relativi- non si appalesa né irrazionale né macroscopicamente illogica la scelta operata dall’amministrazione di voler ricorrere al criterio di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Pertanto, la censura non merita adesione.

4. Con il terzo motivo, la ricorrente deduce che il criterio di aggiudicazione prescelto secondo il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, si appaleserebbe incongruo rispetto agli elementi di valutazione di cui al comma 2, lettera a) dell’art.21, della legge 11/02/1994 n.109, essendo prevalente nell’appalto de quo la prestazione di manutenzione stradale o, comunque, di prestazioni, rispetto alle quali l’aspetto tecnologico e progettuale assume un ruolo marginale e non compatibile con il sistema proprio dell’offerta tecnica.
Inoltre, deduce l’irrazionalità della scelta di attribuire un maggiore punteggio all’elemento tecnico (55 punti) rispetto a quello economico (45 punti), poiché ciò potrebbe comportare l’attribuzione, in capo alla commissione di gara, di ingiustificati margini di discrezionalità, senza aver, oltretutto, previamente esplicitato gli specifici importi delle diverse prestazioni, sempre presunti o in via di massima.
La prima parte della doglianza ripropone questioni già esaminate e negativamente delibate dal Collegio, che qui si intendono richiamate.
E’ evidente che, nella specie, la P.A. ha ritenuto di assegnare efficacemente rilievo agli ulteriori elementi dell’offerta che vanno al di là della mera fissazione del prezzo, quali il valore tecnologico delle prestazioni da espletare, i costi di utilizzazione e di manutenzione nonché ogni possibile diverso elemento strettamente connesso alla singola realizzazione e caratterizzante l’intervento previsto: da ciò, dunque, discende la giustificazione dell’incidenza, ai fini della valutazione dell’offerta complessivamente considerata, del sistema di ripartizione del punteggio, osservandosi, al contrario, che l’esclusivo elemento del prezzo non sembra a priori idoneo a consentire che l’offerta migliore possa conseguire l’aggiudicazione.
La seconda parte della doglianza, che impinge anche nel merito dell’azione amministrativa -censurabile soltanto sotto il profilo della illogicità- è infondata, in quanto, nella sostanza, si limita alla mera prospettazione dell’astratta possibilità di una scelta discrezionale ritenuta dalla ricorrente preferibile rispetto a quella in concreto operata dalla P.A., che ha deciso di privilegiare, nel complesso, le caratteristiche tecniche dell’offerta, ponendo, così, pesi valutativi differenziati che, considerati sia complessivamente sia singolarmente, non appaiono incongrui e irrazionali in rapporto alle prestazioni previste nell’appalto de quo.

5.1. Con il quarto motivo, la ricorrente, dopo aver premesso di essere in possesso della qualificazione nella categoria OG3 (classe V fino a €.5.164.569,00, che, ai sensi del D.P.R. n.34/200 all.A, include la costruzione, manutenzione ristrutturazione di strade e relative opere complementari), indicata nel bando di gara quale categoria prevalente, deduce malgoverno della normativa in tema di qualificazione, in ragione del fatto che il bando ha richiesto il possesso della qualificazione anche nella categoria generale OS 10 classe II° (fino a 516.457,00) per quanto concerne la fornitura posa in opera e ristrutturazione e l’esecuzione della segnaletica stradale non luminosa verticale orizzontale e complementare, nonché la qualificazione nella categoria OS20, classe I° (fino a 258.228,00), concernente l’esecuzione di rilevazioni topografici speciali richiedenti mezzi e specifica organizzazione imprenditoriale .
Ad avviso dell’esponente, le suddette previsioni si porrebbero in contrasto con l’art.74, I° comma, del D.P.R. n.554/99, che prevede che le imprese in possesso della qualificazione nella categoria principale possono eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro anche se non in possesso della relativa qualificazione.
5.2. Il D.P.R. 21 dicembre 1999 n.554- pubblicato in data 28 aprile 2000 e recante regolamento di attuazione della legge 11 febbraio 1994 n.109- dedica ai requisiti per la partecipazione alle gare per l’affidamento di lavori pubblici innanzitutto gli artt. 73 e 74.
L’art.73, al comma 1°, prevede la qualificazione nella sola categoria di opere generali che rappresenta la categoria prevalente, e che identifica la categoria dei lavori da appaltare e dispone, inoltre, che nei casi in cui “assume carattere prevalente una lavorazione specializzata, la gara è esperita con espressa richiesta della qualificazione nella relativa categoria specializzata”, dovendosi intendere per categoria prevalente quella di importo più elevato tra le categorie costituenti l’intervento.
L’art.74 del D.P.R. n.554 del 1999 stabilisce che le imprese aggiudicatrici, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara come categoria prevalente, possono eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni, fatto salvo quanto disposto dal comma 2° del medesimo articolo, il quale prescrive che le lavorazioni relative ad opere generali ed a strutture, impianti ed opere speciali di cui all’art. 72, comma 4, indicate nel bando di gara, non possono essere eseguite direttamente dalle imprese qualificate per la sola categoria prevalente, se prive delle relative adeguate qualificazioni (ferma restando la subappaltabilità e la scorporabilità delle lavorazioni medesime).
L’art.95 del medesimo D.P.R. 21 dicembre 1999 n.554 stabilisce che “l’impresa singola può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente.”
Il sistema di qualificazione delle imprese che discende dalle sopra illustrate disposizioni richiede, pertanto, la qualificazione nella sola categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non anche per le ulteriori categorie – ovvero la qualificazione per la categoria prevalente e per le categorie scorporabili per i singoli importi – fatta unicamente eccezione per le lavorazioni speciali indicate all’art. 72, commi 3 e 4, per le quali è necessaria la relativa qualificazione se di importo superiore a quelli indicati all’art. 73, comma 3 (10% dell’importo complessivo o 150.000 euro ( come prescritto anche dall’art. 30, comma 2, del D.P.R. 25. 01. 2000 n. 34 con riguardo alle parti subappaltabili o scorporabili).
In materia di qualificazione delle imprese è intervenuto, inoltre, il D.P.R. n. 34 del 25 gennaio 2000 – pubblicato sulla G.U. del 29 febbraio 2000 ( entrato in vigore in data anteriore a quella di cui al D.P.R. n.554/1999, pur se posteriormente adottato) recante norme regolamentari in materia di istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici.
Viene in rilievo, ai fini che qui interessano, innanzitutto l’art.30, inserito nel titolo dedicato alle disposizioni transitorie, il quale prescrive che i bandi di gara debbano indicare la categoria prevalente (da intendersi quella di importo più elevato tra quelle costituenti l’intervento) con la relativa classifica secondo l’Allegato A, le parti appartenenti alle categorie generali o specializzate di cui si compone l’opera diverse dalla categoria prevalente con i relativi importi e categorie, di importo superiore al 10% dell’importo complessivo dell’opera o di importo superiore a 150.000 euro, che sono, a scelta del concorrente, subappaltabili, affidabili a cottimo e comunque scorporabili.
Il richiamato Allegato A precisa, nelle relative premesse, che “le lavorazioni di cui alle categorie generali nonché alle categorie specializzate per le quali nell’allegata tabella di corrispondenze nuove e vecchie categorie è prescritta la qualificazione obbligatoria, qualora siano indicate nei bandi come parti dell’intervento da realizzare, non possono essere eseguite dalle imprese aggiudicatarie se prive delle relative adeguate qualificazioni”.
L’ALL.A dell’ALL. 1 del D.P.R. 25/01/2000 n.34 prevede espressamente, fra le categorie di opere specializzate, a qualificazione obbligatoria, anche quelle occorrenti per i lavori de quibus, e, cioè, “OS 10: Segnaletica stradale non luminosa” e OS 20: Rilevamenti topografici.”.
5.3. Nella specie, il bando, conformandosi alla disciplina sui lavori pubblici che prevede un sistema di qualificazione unico per gli appalti di importo superiore ad Euro 150.000,00, secondo quanto prevede l’art. 8 della legge quadro sui lavori pubblici n.109 del 1994, ha espressamente richiesto le attestazioni SOA relativamente alle categorie: OG3 prevalente, classe IV (valida fino ad Euro 2.582.284,00), concernente “strade, autostrade, ponti, viadotti, ferrovie ecc” e della relativa manutenzione (secondo l’Allegato a al D.P.R. 25.1.2000, n. 34); OS10, classe seconda (valida fino ad Euro 516.457,00), concernente la segnaletica stradale, comprendente la fornitura, posa in opera, manutenzione ecc); OS20, classe I° (valida fino ad Euro 258.228,00), concernente l’esecuzione di rilevamenti topografici con l’uso di mezzi e specifica organizzazione imprenditoriale.
Le qualificazioni OS 10 e OS20, richieste dal bando in questione, risultano, quindi, obbligatorie ai sensi della lettera e) del comma 4° dell’art.72, il quale indica, a titolo esemplificativo, “l’installazione, la gestione e la manutenzione di impianti elettrici, telefonici, radiotelefonici, televisivi e simili”; non essendo revocabile in dubbio che le qualificazioni OS 10 e OS20 possano essere ritenute sussumibili nell’ampia dizione “simili”, indicata dalla legge, per l’elevata incidenza delle prestazioni di natura informatica -peraltro lamentate dalla stessa ricorrente con l’ottavo motivo- che presentato oggettivamente e scientificamente elementi similari con quelli elencati indicativamente dalla legge.
Ne consegue che, essendo obbligatorie le qualificazioni occorrenti, sia ai sensi del D.P.R. n.559/99 che ai sensi del D.P.R. n.34 del 2000, poiché, come già precisato, le categorie OS10 e OS20 sono espressamente indicate tra quelle a qualificazione obbligatoria nella tabella di corrispondenze allegata, si deve concludere che, in base a coerenti criteri del quadro normativo, correttamente l’amministrazione ha richiesto tutte le qualificazioni occorrenti, non potendo le relative lavorazioni essere eseguite dall’impresa aggiudicataria se non in possesso della relativa qualificazione.
Da quanto esposto discende la infondatezza della prospettazione di parte ricorrente.

6. Con il quinto motivo, la ricorrente censura il bando nella parte in cui prevede requisiti economico-finanziari e ulteriori requisiti, attestanti la capacità tecnica quali l’elenco dei servizi prestati nell’ultimo triennio, in contrasto con il principio secondo cui il conseguimento della qualificazione costituisce ex se attestazione della specifica capacità economica e tecnica.
La censura è infondata per le ragioni già esposte nella decisione da Cons. Stato, Sez.V°, n. 878/06 –che qui si richiamano integralmente- che si è pronunciata su identica questione sollevata in relazione ad impugnativa proposta da altro concorrente avverso il medesimo bando di gara.
In particolare, il giudice di appello, annullando la sentenza di questa Sezione n.4002/04 ha precisato che la clausola del bando (ritenuta illegittima dal T.A.R) che richiede la realizzazione di un certo fatturato, rispondendo “al diverso fine di chiedere la dimostrazione, che va oltre la qualificazione formale documentalmente attestata della capacità dell’impresa ad assumere determinati appalti” “non è preclusa dal divieto prefigurato dall’art.1, comma 4, del D.P.R. n. 34 del 2000”.
Pertanto, la censura non merita adesione.

7.1.Con l’ottavo motivo, la ricorrente deduce disparità di trattamento in relazione alla posizione asseritamene privilegiata del concorrente già affidatario-uscente, che ha gestito, oltre che l’attività di manutenzione e risanamento della rete stradale provinciale, anche il servizio informatico di gestione del catasto dinamico delle strade di proprietà della Provincia approvato nell’anno 1998, con ciò trovandosi in possesso dei programmi informatici e del relativo know-how.
In particolare, ad avviso dell’esponente, tale posizione di privilegio discenderebbe anche dal punto 11,1.6 del bando, il quale prevede la “creazione di un catasto statico delle strade con rilevazioni da assemblare al catasto dinamico (rilevato con video car) già in uso presso la Provincia di Bari e di cui dovrà garantita la continuità funzionale nonché dall’art.2, comma 1°, del disciplinare, il quale stabilisce che “tutti i software da utilizzare devono completamente interfacciarsi con il sistema di gestione del catasto e delle altre attività già utilizzate dalla Provincia di Bari”.
Secondo la ricorrente, invero, il gestore uscente sarebbe l’unico concorrente perfettamente a conoscenza e disponibilità del know-how, dei protocolli e delle specifiche tecniche relative al sistema informatico già presente, a cui ogni concorrente è tenuto a conformarsi nel progettare e realizzare il chiesto servizio informatico, avendo l’amministrazione omesso di fornire le informazioni necessarie al fine di consentire la formulazione di un’offerta consapevole e competitiva .
Oltretutto, lamenta l’esponente, l’art.28 del capitolato speciale si sarebbe limitato a prevedere che i concorrenti possano utilizzare come base progettuale le articolazioni assentite dal sistema Gestinform, a disposizione della committenza, senza mettere a disposizione nulla oltre “la struttura delle tabelle del data base” e senza consentire alcun accesso ai profili progettuali del sistema informatico già realizzato ed alle ulteriori informazioni tecniche.
Né, ad avviso di parte ricorrente, la suddetta situazione di disparità di trattamento potrebbe essere superata dal fatto che l’appaltatore può accedere agli uffici tecnici della stazione appaltante al fine di accertare “ le articolazioni ed evoluzioni assunte alla data dell’offerta dal sistema stesso”, poiché le informazioni necessarie all’elaborazione di un progetto, che si “interfacci” con altro sistema già esistente garantendone la continuità funzionale”, non potrebbero essere acquisite mediante l’utilizzo del “software” esistente, necessitando, invece, la consegna delle schede dell’architettura e dei codici del sistema.
7.2. La censura è inammissibile per difetto di interesse, perché non essendo la ricorrente in possesso di tutte le qualificazioni obbligatorie richieste dal bando in conformità alla legge, come già argomentato, non poteva partecipare alla gara de qua, dalla quale, di conseguenza, legittimamente è stata esclusa.
7.3. Nel merito, vanno svolte alcune brevi considerazioni.
Il know-how, costituendo quell’insieme di nozioni che integrano, migliorano, precisano e rendono applicabile la tecnica normalmente conosciuta in un determinato settore, individua le condizioni di migliore attuazione di un procedimento, di un sistema o di un prodotto, completa tutte quelle informazioni particolareggiate, utili e necessarie per la progettazione, costruzione, vendita ed utilizzo di un bene, o di un impianto ed identifica, in ultima analisi, tutto ciò che finalizza l’esistente, migliorandolo e facilitandone l’applicazione, e/o l’utilizzo, e/o la commercializzazione.
Il know how rilevante nel caso di specie è quello tecnologico, concernente lo sviluppo e la realizzazione dei prodotti informatici e dei relativi sistemi e procedimenti di ottenimento e può formarsi attraverso una o più fasi, sia empiriche che sperimentali, mediante l’utilizzo di tutte le informazioni acquisite a livello teorico di progettazione, di produzione, di installazione, di utilizzo, di impianto, ecc. Affinché il know-how possa essere effettivamente vantaggioso all’impresa, da cui deriva, nel suo insieme, ovvero nel suo nucleo caratteristico, non dev’essere accessibile a terzi non autorizzati, poiché, nel momento in cui si diffonde, viene a “volgarizzarsi”, perdendo valore come bene economico dell’azienda originariamente detentrice e divenendo, quindi, un insieme di conoscenze di comune esperienza, come tale privo di qualunque valore economico monopolistico.
Sul piano giuridico, il know-how non può essere ricompresso appieno nella categoria dei “beni giuridici immateriali”, in quanto non può essere considerato nè un’invenzione industriale, nè un modello di utilità, né un modello ornamentale, nè un marchio, e nemmeno può essere ricompreso nel diritto d’autore: conseguentemente, non può essere soggetto alla tutela erga omnes propria dei beni immateriali.
Trattandosi di un bene comunque economico, la sua tutela va ravvisata sotto un duplice aspetto: sia come tutela invocabile inter partes in conseguenza delle clausole contrattuali espresse dalle parti stesse, sia come tutela invocabile erga omnes, in base alle norme generali espresse sia dai codici (civile e penale) che dalle norme specifiche sulla concorrenza sleale e sul segreto industriale.
Tralasciando di esaminare la tutela inter partes (trasferimento del know-how mediante contratto di licenza, anche provvisoria, o di cessione, implicito od esplicito), non rilevante ai fini dell’odierno “thema decidendum” la tutela erga omnes assume rilievo sia civile che penale.
La tutela civile trova la sua fonte normativa principale nell’art. 2598 cod. civ. e nell’art. 6 bis L.I., che prevedono che un imprenditore compia un atto di concorrenza sleale quando sfrutta illegalmente i segreti, o i risultati del lavoro, nonché l’esperienza del legittimo titolare del know-how, oppure compia atti contrari alla correttezza professionale, suscettibile di poter essere sanzionato mediante l’inibizione della continuazione e la condanna del concorrente sleale al pagamento dei danni, oltre che, talora dell’ordine di pubblicazione della sentenza su quotidiani e/o riviste specializzate.
Altra importante fonte di tutela civile è quella prevista all’art. 2105 cod. civ., in cui si obbliga il prestatore di lavoro ad essere fedele all’impresa. Questa disposizione, che deve essere collegata ai principi generali di correttezza e buona fede (artt. 1175 e 1375 cod. civ.), sancisce, a carico del prestatore di lavoro, il divieto di concorrenza e, in particolare, il divieto di trattare affari per conto proprio, o di terzi, in concorrenza con l’imprenditore.
Sul piano della tutela penale, la Corte di Cassazione, con sent. n.25008/2001, ha affermato che la rivelazione di segreti scientifici e industriali sanzionata dall’art.623 cp. può trovare applicazione anche nella fattispecie caratterizzata dalla divulgazione del know how da parte di ex dipendenti di una società a vantaggio di altra società concorrente.
Per la Cassazione, dunque, ai sensi dell’art.623 cp., è tutelabile il diritto personale dell’imprenditore alla organizzazione dell’attività economica, a tutela della capacità produttiva dell’impresa di cui è titolare sul mercato.
Pertanto, il know how assume rilevanza in due settori-chiave dell’attività economica privata:
a) quello tradizionale, interno all’impresa, nell’ambito della quale i dipendenti vengono a contatto con una serie di conoscenze che non sono brevettate, o addirittura non sono brevettabili, alle quali corrisponde un valore economico in quanto non sono generalmente accessibili al pubblico e ricadono nella sfera di controllo di un soggetto-imprenditore che ne dispone in condizioni di monopolio di fatto;
b) quello che attiene alle forme di collaborazione all’esterno dell’unità economica imprenditoriale, e, dunque, cade in un contesto di relazioni inter-aziendali, nel quale, dato il suo valore economico, il know how diventa sempre con maggiore frequenza oggetto autonomo di scambio fra le parti.
7.4.Orbene, nella specie, le denunciate limitazione dell’accesso al know how poste dal bando e dal capitolato speciale dell’appalto de quo, che porrebbero il precedente gestore in posizione privilegiata, sono dunque correlate alle precitate esigenze di tutela del know how aziendale sotto svariati profili, già intrinsecamente presenti nel sistema giuridico.
Giova, al riguardo, osservare che la ricorrente potrebbe anche avvalersi del generale diritto di accesso agli atti presso gli uffici della P.A., che, com’è noto, prevale su un contrapposto diritto alla riservatezza (nel caso di specie, relativa a beni della vita tutelati da altre norme dell’ordinamento, quale il know how industriale), nella forma attenuata della visione degli atti solo in relazioni a quegli atti o a quelle parti di documenti, la cui conoscenza è necessaria per curare o per difendere gli interessi giuridici del richiedente, nei limiti strettamente necessari alla cura o difesa degli interessi giuridici, precludendo anche la visione di quelle parti di documento, non utilizzate.
Sotto altro aspetto, va osservato che, nel caso di specie, trattandosi di appalto a struttura mista, da aggiudicarsi con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sono tanti gli elementi da sottoporre alla valutazione della commissione, in relazione ai quali l’eventuale condizione di privilegio del gestore uscente denunciata, ove sussistente, non potrebbe che assumere un rilievo molto sfumato e limitato, comunque tale non da poter integrare gli estremi di una disparità di trattamento, legittimante il travolgimento degli atti impugnati.
Pertanto, anche questa censura è infondata.

8. Non vanno esaminati i motivi aggiunti notificati in data 17.9.2004, con cui è stato impugnato il verbale di gara del 16 luglio 2004, dispositivo dell’esclusione della società ricorrente dalla gara, poiché essi ripropongono esattamente i motivi di ricorso già esaminati senza dedurre doglianze nuove e specifiche avverso il provvedimento di esclusione.
In definitiva, il ricorso si appalesa INFONDATO.
Sussistono, per concludere, giuste ragioni per disporre la totale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio, ai sensi dell’art.92, ult. cpv. c.p.c..

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, Sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, lo RIGETTA.
Compensa integralmente fra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 20 dicembre 2006, con l’intervento dei signori magistrati:

Gennaro Ferrari – Presidente
Concetta Anastasi est. – Consigliere
Raffaele Greco – Referendario

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 19/2/2007 n.475 proviene da Giustamm.

Pres. G. Farina; Est.G. Carlotti
Comune di Bari (Avv. B. Capruzzi) contro Costruzioni Edilizia Pugliesi s.r.l. (Avv. L. Paccione)

sul vincolo conformativo che le ordinanze cautelari c.d. propulsive imprimono alla potestà oggetto di vaglio giurisdizionale e sulla ammissibilità di una retrocessione parziale di alcune aree espropriate per la realizzazione dei PEEP

Giustizia amministrativa – Ordinanze cautelari propulsive – Imprimono un vincolo conformativo alla potestà oggetto di vaglio giurisdizionale – Provvedimento che ignori completamente il tenore precettivo della misura di carattere propulsivo – Illegittimità

1. Il c.d. “remand” (così è anche denominata la figura delle ordinanze c.d. “propulsive”) instaura un dialogo tra la giurisdizione e l’amministrazione, mirante ad orientare l’attività discrezionale della seconda nella direzione, ritenuta giuridicamente ortodossa, suggerita dalla prima. In questo senso è indiscutibile il vincolo conformativo che le ordinanze cautelari del tipo appena descritto imprimono alla potestà oggetto di vaglio giurisdizionale: di qui la sicura illegittimità di un provvedimento, adottato in seguito ad un impulso cautelare, che ignori completamente il tenore precettivo della misura di carattere propulsivo, fonte e limite della rinnovazione procedimentale.

2. Il principio dell’irretrocedibilità, in linea generale, delle aree comprese nei piani di zona approvati ai sensi dell’art. 35 della L. n. 865 del 1971, non va inteso in senso assoluto, dovendo piuttosto correlarsi l’indisponibilità o alla necessità di completare il Peep oppure, laddove quest’ultimo risulti già totalmente eseguito, ad una diversa, sopravvenuta esigenza di destinazione dei terreni acquisiti in via di ablazione ad altre, attuali finalità pubbliche. Diversamente opinando, la qualificazione accordata dalla legge in ragione dei profili funzionali dell’utilizzo di un mezzo patrimoniale dell’amministrazione si risolverebbe in un privilegio di natura esclusivamente soggettiva, privo di reale giustificazione in quanto collidente con la superiore esigenza di un uso proficuo, efficiente e razionale dei compendi in proprietà pubblica (fattispecie in cui è stato ritenuto illegittimo il diniego di retrocessione opposto dall’Amministrazione in quanto avrebbe dovuto valutare la reale necessità di conservare, per il modesto relitto chiesto in restituzione, il vincolo di destinazione ad esso impresso mediante la procedura di ablazione, stante la risalente e completa attuazione del Peep)

N. 833/07 REG.DEC.
N. 262 REG.RIC
ANNO 2006

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 262 del 2006 proposto dal

COMUNE DI BARI, costituitosi in persona del Sindaco in carica l.r. p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Biancalaura Capruzzi, elettivamente domiciliato in Roma, via Flaminia, n. 79, presso lo studio dell’avv. Roberto Ciociola;
contro

la COSTRUZIONI EDILIZIA PUGLIESI – CO.E.P. S.R.L., costituitasi in persona del l.r. p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Paccione, elettivamente domiciliata in Roma, via Cosseria n. 2, presso lo studio del dott. Placidi;

per la riforma
della sentenza n. 3796 del 21.7.2005/6.9.2005 pronunciata tra le parti dal Tribunale amministrativo regionale della Puglia, sede di Bari, sez. III;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della società appellata, denominata nel prosieguo “Coep”;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il consigliere Gabriele Carlotti;
Uditi alla pubblica udienza del 4.7.2006 l’avv. A. Manzi, su delega dell’avv. Capruzzi, per il Comune di Bari;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. Il Comune di Bari ha interposto appello avverso la sentenza specificata in epigrafe, nella parte relativa all’accoglimento del ricorso n. 1883/1995 – così allibrato al registro ricorsi del T.a.r. della Puglia, sede di Bari – promosso dalla Coep, onde ottenere l’annullamento della delibera della Giunta municipale recante il rigetto dell’istanza di retrocessione parziale di un terreno ricadente nel Piano di edilizia economica e popolare (d’ora innanzi “Peep”) di Bari-Rione Poggiofranco, settore E.
Nel secondo grado del giudizio, così instaurato, si è costituita, per resistere all’appello, la Coep eccependo l’irricevibilità dell’impugnazione e contestandone nel merito l’infondatezza.

Con decisione non definitiva ed interlocutoria n. 3005 del 2006 la Sezione ha respinto l’eccezione d’irricevibilità sollevata dall’appellata ed ha disposto, in via istruttoria, l’acquisizione del fascicolo di primo grado.

All’udienza del 4 luglio 2006 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

2. Giova alla migliore intelligenza delle questioni devolute alla cognizione del Collegio premettere alla successiva esposizione una succinta ricostruzione della vicenda dalla quale ha tratto origine la controversia.
La Coep propose avanti al T.a.r. della Puglia tre ricorsi, onde ottenere l’annullamento:

a) del silenzio inadempimento formatosi su un’istanza-diffida per l’apertura del procedimento di retrocessione parziale di un fondo espropriato nell’ambito del PEEP Poggiofranco (ricorso n. 646/94);
b) della nota del Direttore Ripartizione LL.PP. n. 6309 del 14.12.1993 (ricorso n. 646/94);
c) del parere della Ripartizione Edilizia n. 9986 del 15.9.1993 (ricorso n. 646/94);
d) del silenzio inadempimento formatosi su un’istanza-diffida al Comune di Bari per l’apertura del procedimento di retrocessione parziale del fondo espropriato nell’ambito del PEEP Poggiofranco (ricorso n. 909/95);
e) della nota del Direttore Ripartizione Espropri n. 6524 dell’8.2.1994, recante la comunicazione di parere sfavorevole e della relativa nota dell’UTC (ricorso n. 909/95);
f) della delibera di G.M. n. 1416 del 4.4.1995, di rigetto della istanza di retrocessione avanzata dalla ricorrente (ricorso n. 1883/95);
g) di ogni atto presupposto o connesso ed, in particolare:
– della nota dell’U.T.C. n. 1249 del 20.1.1992;
– della nota dell’ ufficio Avvocatura n. 778 del 27.2.1992;
– della nota del Direttore Ripartizione LL.PP. prot. n. 29930 del 9.5.1995 (ricorso n. 1883/95).
A fondamento delle proprie domande la Coep allegò di aver acquistato, nel 1991, da certa ditta Lamparelli un suolo di mq. 1.624, espropriato dal Comune di Bari con decreto n. 10/1986, e di aver successivamente inoltrato (il 12.7.1993) un’istanza volta ad ottenere la retrocessione parziale di detto suolo, rimasto inutilizzato, ancorché destinato alla realizzazione di un centro direzionale, per un estensione pari a mq. 722.
In dettaglio, con il ricorso n. 1883/95, la società ricorrente impugnò la delibera di G.M. n. 1416 del 4.4.1995, recante il rigetto della suddetta istanza di retrocessione.
La Coep dedusse che il provvedimento avversato era stato emanato in violazione dell’ordinanza n. 252/1994, con la quale il Tribunale pugliese aveva accolto la domanda cautelare promossa con il ricorso n. 646/94.
Il T.a.r., riuniti i ricorsi, dichiarò improcedibili i primi due (per aver l’Amministrazione civica provveduto) e tuttavia accolse quello iscritto con il n. 1883/95, avendo giudicato fondato ed assorbente il motivo di censura, imperniato sull’argomento difensivo della violazione dell’ordinanza cautelare n. 252/1994.
Al riguardo il primo giudice ha statuito: «Con detta ordinanza i giudici invitavano l’amministrazione “a valutare discrezionalmente se i beni dei quali si chiede la retrocessione servano o meno alla realizzazione dell’opera pubblica”.
Detta ordinanza, appartenente al genus dei provvedimenti cautelari di natura propulsiva, va inquadrata nella struttura del giudizio sul silenzio inadempimento configurata, in assenza di riferimenti normativi, dalla giurisprudenza dell’epoca, che ammetteva una delibazione non limitata al profilo della (il)legittimità del silenzio, ma spinta alla valutazione della fondatezza dell’istanza, salvi i poteri discrezionali dell’amministrazione.
Nell’ordine impartito dal TAR era palese lo svuotamento del potere dell’Amministrazione di rivalutare il quadro giuridico della vicenda, sull’implicita premessa che nel caso concreto sussistesse una delle astratte ipotesi in cui la retrocessione è ammissibile.
Invece il provvedimento di diniego dell’Amministrazione è interamente motivato sull’incompatibilità dell’istituto con le espropriazione di aree ricadenti in un P.E.E.P. e non già sull’utilità dei beni alla realizzazione dell’opera pubblica.
Manifesto, dunque, l’inadempimento dell’ordine giurisdizionale posto in essere dall’Amministrazione, cui consegue, secondo i noti principi (che attribuiscono a tale inadempimento la portata di un eccesso se non di un difetto di potere), l’invalidità dell’atto emesso in violazione».
Contro il capo di decisione sopra testualmente riferito è insorto in appello il Comune di Bari, affidando l’impugnazione ai seguenti mezzi di gravame:

f. erroneamente il T.a.r. ha ritenuto che dall’ordinanza cautelare surricordata fosse scaturito l’effetto di precludere all’amministrazione comunale ogni possibilità di rivalutare la cornice giuridica della vicenda; così opinando, il tribunale avrebbe sostanzialmente equiparato l’efficacia di un provvedimento cautelare di natura interinale a quella di una sentenza passata in giudicato;

II) il primo giudice ha poi implicitamente affermato il principio della generale ammissibilità della retrocessione parziale anche per i suoli inclusi nei Peep, ritenendo di poter fondare tale assunto sulla premessa dell’applicabilità alla fattispecie della disciplina dettata dall’art. 60 della legge n. 2359/1865; siffatta affermazione di principio non sarebbe giuridicamente corretta in quanto la destinazione genericamente impressa a tutte le aree espropriate per la realizzazione di un Peep non verrebbe meno neanche dopo la cessazione di efficacia (una volta spirato il termine legale di 18 anni) dello speciale strumento urbanistico, rimanendo le suddette aree definitivamente acquisite al patrimonio indisponibile del comune, fatta salva l’eventuale adozione di una variante. Detto altrimenti, non esisterebbe alcun limite temporale alla potestà comunale di utilizzare, o meno, i lotti dichiarati di pubblica utilità ed inclusi nell’ambito del Peep; inoltre, permanendo la destinazione urbanistica degli stessi ed il loro carattere di beni patrimoniali indisponibili non sarebbe configurabile un diritto dei proprietari espropriati (o dei loro aventi causa) ad ottenere la retrocessione dei suoli, in caso di mancata utilizzazione degli stessi.
3. L’appello è infondato.
3.1. In primo luogo non merita accoglimento la tesi dell’assoluta irrilevanza, ai fini dello scrutinio di legittimità devoluto alla giurisdizione amministrativa, della non conformità della delibera impugnata all’ordinanza cautelare n. 252 del 1994. Ed invero, occorre evidenziare che il T.a.r. della Puglia, con l’ordinanza sunnominata, aveva invitato (v. il citato stralcio motivazionale) il Comune di Bari «a valutare discrezionalmente se i beni dei quali si chiede la retrocessione servano o meno alla realizzazione dell’opera pubblica».
Il provvedimento cautelare apparteneva, dunque, al genus delle misure cautelari propulsive (oggi unanimemente ammesse, stante il vigente principio dell’atipicità della tutela cautelare, scolpito dall’art. 3 della L. n. 205/2000), consistenti nell’ordine, rivolto all’amministrazione, di esercitare nuovamente una determinata potestà, onde pervenire all’adozione di un atto, emendato dai vizi riscontrati in sede di cognizione giurisdizionale.
Il c.d. “remand” (così è anche denominata la figura delle ordinanze propulsive) instaura dunque un dialogo tra la giurisdizione e l’amministrazione, mirante ad orientare l’attività discrezionale della seconda nella direzione, ritenuta giuridicamente ortodossa, suggerita dalla prima.
In questo senso è indiscutibile il vincolo conformativo che le ordinanze cautelari del tipo appena descritto imprimono alla potestà oggetto di vaglio giurisdizionale: di qui la sicura illegittimità di un provvedimento, adottato in seguito ad un impulso cautelare, che ignori completamente il tenore precettivo della misura di carattere propulsivo, fonte e limite della rinnovazione procedimentale.
Orbene, nella fattispecie, è evidente la mancata adesione del Comune di Bari all’invito rivoltogli dal primo giudice: l’amministrazione civica, chiamata dal T.a.r. a valutare in concreto la permanente utilità dei beni oggetto di istanza di retrocessione, ha pretermesso ogni considerazione sul punto, per occuparsi unicamente della questione relativa alla (ir)retrocedibilità degli immobili espropriati nell’ambito dei Peep (risolta, peraltro, in senso negativo).
3.2. Le superiori considerazioni non esonerano tuttavia il Collegio dalla disamina del profilo da ultimo richiamato; al di là delle motivazioni su cui poggia la pronuncia avversata, è difatti evidente che l’ipotetica fondatezza degli approdi esegetici raggiunti dall’amministrazione appellante, sul punto della inesistenza giuridica dell’oggetto della richiesta avanzata dalla Coep, dovrebbe in ipotesi condurre ugualmente all’accoglimento dell’appello, previo ribaltamento del decisum gravato d’impugnazione.
La Sezione non ignora i precedenti, esattamente citati dal Comune di Bari; segnatamente, merita menzione la decisione di questo Consiglio del 18.9.1997, n. 981, con cui si è affermato il principio dell’irretrocedibilità, in linea generale, delle aree comprese nei piani di zona approvati ai sensi dell’art. 35 della L. n. 865 del 1971. Sennonché tale impossibilità di retrocessione non va intesa in senso assoluto, dovendo piuttosto correlarsi l’indisponibilità o alla necessità di completare il Peep oppure, laddove quest’ultimo risulti già totalmente eseguito, ad una diversa, sopravvenuta esigenza di destinazione dei terreni acquisiti in via di ablazione ad altre, attuali finalità pubbliche.

In questo senso va difatti interpretata la disciplina codicistica dei beni patrimoniali indisponibili, regime al quale non si sottraggono le aree ricadenti nell’ambito del Peep. Lo statuto di tali beni è chiaramente delineato dall’art. 826 c.c. che, al terzo comma, condiziona l’indisponibilità alla permanenza di un’effettiva destinazione del bene a finalità pubbliche, negando così qualunque rilievo ad un’eventuale manifestazione di contraria volontà da parte dell’ente proprietario.

Diversamente opinando, la qualificazione accordata dalla legge in ragione dei profili funzionali dell’utilizzo di un mezzo patrimoniale dell’amministrazione si risolverebbe in un privilegio di natura esclusivamente soggettiva, privo di reale giustificazione in quanto collidente con la superiore esigenza di un uso proficuo, efficiente e razionale dei compendi in proprietà pubblica.

Riflette d’altronde quest’esigenza l’art. 21 della stessa legge n. 865 del 1971, citata dal Comune appellante negli atti avversati, con cui si è riconosciuto, in favore dei comuni esproprianti, un diritto di prelazione, da esercitare entro 180 giorni dalla cessazione della destinazione delle aree acquisite alla «realizzazione di un interesse pubblico».

I principi sopra richiamati, qualora calati nella fattispecie sottoposta all’esame del Collegio, rivelano l’illegittimità della statuizione negatoria opposta dal Comune di Bari alla richiesta di retrocessione avanzata dalla Coep.

Come esattamente colto dal primo giudice, l’ente civico appellante, a fronte dell’istanza rivolta dalla società appellata, avrebbe dovuto valutare la reale necessità di conservare, per il modesto relitto chiesto in restituzione, il vincolo di destinazione ad esso impresso mediante la procedura di ablazione, stante la risalente e completa attuazione del Peep (la circostanza è incontestata e risulta per tabulas; v. la nota dell’U.T.C. di Bari, versata in atti, del 20.1.1992).

In difetto di una differente destinazione alternativa del lotto, individuata già al momento della richiesta avanzata dalla Coep, il Comune impugnante avrebbe dovuto accedere alla richiesta della società, attivandosi, se del caso, anche attraverso l’adozione di una specifica variante urbanistica.

Una conferma eloquente della correttezza dell’argomentare è, del resto, offerta dalla stessa condotta amministrativa del Comune di Bari che, in altre occasioni, non ritenne insuperabile il vincolo giuridico rappresentato dalla natura di bene patrimoniale indisponibile delle aree ricadenti nel Peep di Poggiofranco: ed invero è agli atti della causa un contratto di transazione del 1998, avente per oggetto la restituzione di un residuo suolo, sito nella stessa maglia edificatoria (settore E del Peep di Poggiofranco) di quello in proprietà della Coep.

4. In conclusione, l’appello va respinto, giacché la sentenza appellata si presenta immune dai vizi denunciati.
5. Il regolamento delle spese, stante il rigetto dell’appello promosso dal Comune di Bari, segue la soccombenza nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando, respinge l’appello.
Condanna il Comune di Bari alla rifusione delle spese processuali in favore della controparte costituita, liquidate in €. 4.000,00 (quattromila/00).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del 4.7.2006, con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Farina – Presidente

Aldo Fera – Consigliere

Marzio Branca – Consigliere

Aniello Cerreto – Consigliere

Gabriele Carlotti – Consigliere estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19 febbraio 2007

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