Pres. Di Benedetto, Est. Di Mario.

Contratti di accreditamento – Erogazione somme senza previa verifica da parte dell’amministrazione – Sinallagma – Illegittimità.

Pubblicato il 19/12/2017

sul ricorso numero di registro generale 714 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Istituti Ospedalieri Bergamaschi Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Giustino Ciampoli, Maria Silvia Ciampoli, con domicilio eletto presso lo studio Maria Silvia Ciampoli in Milano, via Marina,6;

Regione Lombardia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dagli avvocati Pio Dario Vivone, Catia Gatto, domiciliata in Milano, piazza Città di Lombardia, 1;
Ats Bergamo – Agenzia di Tutela della Salute di Bergamo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro Asaro, con domicilio eletto presso lo studio Giorgio Prandelli in Milano, via Kramer, 22;

Asst di Bergamo Est – Azienda Socio Sanitaria Territoriale di Bergamo Est non costituito in giudizio;

a) quanto al ricorso introduttivo:
-della D.G.R. n. X/4702 in data 29 dicembre 2015, recante "Determinazioni in ordine alla gestione del servizio sociosanitario per l’esercizio 2016";
b) quanto al 1 atto di motivi aggiunti:
-della D.G.R. della Lombardia n. X/5166 in data 16 maggio 2016, nelle parti in cui: i) fissa in €. 818 milioni il tetto massimo prevedibile per l’erogazione delle prestazioni di specialistica ambulatoriale da parte delle strutture private;
ii) stabilisce che le prestazioni di specialistica ambulatoriale afferenti alla branca "laboratorio analisi" saranno soggette ad un abbattimento tariffario del 60% per la parte di produzione corrispondente al valore compreso tra il 97% ed il 103%;
iii) prevede l’effettuazione entro il 2016 di tutti i passaggi tecnici necessari alla prenotabilità dal 2017 delle prestazioni ambulatoriali tramite cali center regionale;
-della deliberazione della ATS Bergamo n. 351 in data 31 maggio 2016, nonché dell’eventuale e non conosciuta delibera della ATS Bergamo di approvazione del "contratto definitivo anno 2016", nonché del medesimo "contratto definitivo anno 2016" stipulato dalla ricorrente con la ATS Bergamo, nelle parti in cui: i) richiamano e fanno applicazione delle suddette illegittime disposizioni; ii) determinano il budget ambulatoriale 2016 spettante alla ricorrente, non riconoscendole l’incremento stabilito dalla D.G.R. n. X/5166/2016;
c) quanto al secondo atto di motivi aggiunti:
-del provvedimento prot. n. U.0117300 in data 22 dicembre 2016, con il quale la ATS Bergamo ha confermato il rigetto dell’istanza di incremento del budget ambulatoriale e la sottoscrizione dei relativo contratto integrativo anno 2016;
– con tutti gli atti ad essa preordinati, conseguenziali e comunque connessi, fra cui in particolare la "comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza" di cui alla nota della ATS Bergamo prot. n. 0.0110317 in data 30 novembre 2016.
 
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Lombardia e di Ats Bergamo – Agenzia di Tutela della Salute di Bergamo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2017 il dott. Alberto Di Mario e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. La ricorrente con il ricorso principale ha impugnato la D.G.R. n. X/4702 in data 29 dicembre 2015 per i seguenti motivi.
A — quanto alla D.G.R. n. X14702 in data 29 dicembre 2015 con riferimento alla separazione degli stanziamenti in due fondi differenti per le strutture di diritto pubblico e per quelle di diritto privato: I) violazione e falsa applicazione dell’art. 8 bis del d.lgs 30 dicembre 1992 n. 502; violazione e falsa applicazione dell’art. 2. lett. h e dell’art. 5, comma 4 e comma 7, della l.r. 30 dicembre 2009 n. 33 e succ. mod.; eccesso di potere sotto il profilo della carenza di legittimo presupposto: violazione e falsa applicazione dei principi di trasparenza ed imparzialità di cui all’art. 97 della costituzione; difetto di istruttoria;
II) violazione e falsa applicazione dell’art. 8bis del d.lgs. N. 502/1992: violazione e falsa applicazione dell’art. 2, lett. H e dell’art. 5, comma 4 della l.r. 33/2009: difetto di legittimo presupposto: carenza di motivazione ed istruttoria, violazione del principio di imparzialità di cui all’art. 9 della costituzione: irragionevolezza’ eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento;
III) illegittimità in via derivata: eccesso di potere sotto i profili della carenza di legittimo presupposto, dell’erroneità dei presupposti dell’irragionevolezza, dello sviamento, del difetto di istruttoria, dell’ingiustizia manifesta della disparità di trattamento; violazione e falsa applicazione della l.r. n. 33/2009 e succ. mod;
IV) eccesso di potere per difetto di legittimo presupposto; irragionevolezza e contraddittorietà; difetto di motivazione: violazione del principio di imparzialità e parificazione; disparità di trattamento
V) eccesso di potere sotto il profilo del difetto di legittimo presupposto; irragionevolezza; difetto di motivazione; violazione del principio di proporzionalità;
VI) eccesso di potere sotto il profilo del difetto di legittimo presupposto; irragionevolezza; difetto di motivazione;
VII) eccesso di potere sotto il profilo della carenza di legittimo presupposto; violazione dei principi di correttezza dell’azione amministrativa e dei principi che regolano i rapporti concessori; carenza di motivazione; difetto di istruttoria;
B – quanto al Contratto Integrativo — l° Quadrimestre 2016
VIII) illegittimità derivata dall’illegittimità dell’atto presupposto;
2. Con il primo ricorso per motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato la D.G.R. della Regione Lombardia n. X/5166 in data 16 maggio 2016 ed atti conseguenti per i seguenti motivi.
I) Illegittimità derivata; illegittimità dell’atto presupposto;
II) violazione delle regole dettate con la d.g.r. lombardia n. x14702 in data 29.12.2015; contraddittorietà; eccesso di potere per carenza di motivazione; violazione dell’art. 97 della costituzione; irragionevolezza per impossibilita’ applicativa; illegittimita’ derivata;
III) illegittimita’ in via derivata; eccesso di potere sotto i profili della carenza di legittimo presupposto, dell’erroneita’ dei presupposti, dell’irragionevolezza, dello sviamento, del difetto di istruttoria, dell’ingiustizia manifesta, della disparita’ di trattamento; violazione e falsa applicazione della l.r. n. 33/2009 e succ. mod.;
IV) eccesso di potere per genericità; difetto di istruttoria e di motivazione; erroneità dei presupposti illegittimità derivata; illegittimità dell’atto presupposto;
V) illegittimità derivata; illegittimità dell’atto presupposto; eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria; carenza di motivazione; violazione e falsa applicazione dell’art. 8 bis del d.lgs. 30 dicembre 1992 n. 502; violazione e falsa applicazione dell’art. 2 lett. h) e dell’art. 5, comma 4 e comma 7, lett. l) della l.r. 30 dicembre 2009 n. 33 e ss.mm.; violazione degli artt. 103 e 113 della cost.; violazione dell’art. 97 della cost.;
VI) violazione e/o scorretta applicazione della d.g.r. lombardia 16 maggio 2016, n. x/5166; erroneita’ e/o travisamento dei presupposti; eccesso di potere sotto il profilo della perplessita’ della motivazione; violazione dell’art. 97 della costituzione; difetto di istruttoria;
VII) applicazione di atto presupposto illegittimo; violazione dei principi di equita’, ragionevolezza e proporzionalità.
3. Con il secondo ricorso per motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato il provvedimento prot. n. U.0117300 in data 22 dicembre 2016, con il quale la ATS Bergamo ha confermato il rigetto dell’istanza di incremento del budget ambulatoriale e la sottoscrizione dei relativo contratto integrativo anno 2016 e gli atti presupposti per i seguenti motivi.
I) Violazione e falsa applicazione della d.g.r. n. VII/10805 in data 24 ottobre 2002; violazione della d.g.r. n. X/4376 in data 20 novembre 2015 e violazione della d.g.r. n. X/5166 in data 16 maggio 2016; eccesso di potere sotto i profili del difetto di legittimo presupposto della pretestuosità ed irrilevanza della motivazione.
Con memoria depositata in data 08/09/17 la ricorrente rinunzia ai motivi I, II, IV, V, VI e VII del ricorso, ed ai motivi II, IV e V del primo atto di motivi aggiunti.
Permane, invece, l’interesse alla decisione con riferimento alle censure con le quali si era contestata l’entità del "budget" ambulatoriale assegnato per l’anno 2016 alla struttura sanitaria Istituti Ospedalieri Bergamaschi.
La Regione Lombardia e l’Ats Bergamo ha chiesto la reiezione del ricorso.
All’udienza del 10 ottobre 2017 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
4. Il collegio prende atto della rinuncia ai rinunzia ai motivi I, II, IV, V, VI e VII del ricorso, ed ai motivi II, IV e V del primo atto di motivi aggiunti.
5. Con il terzo motivo ed ottavo motivo del ricorso principale e primo e terzo del primo ricorso per motivi aggiunti la ricorrente ha contestato la regola generale, contenuta nella D.G.R. 4702/2015 (ed applicata in sede di stipula del contratto integrativo per l’anno 2016), secondo la quale il "budget" ambulatoriale 2016 andava determinato prendendo come base il "finanziato 2015" (cioè l’importo pagato o da pagare per le prestazioni erogate nell’anno 2015).
In particolare la ricorrente contesta il punto 3.1.2.1.3 dell’Allegato alla deliberazione impugnata secondo il quale il contratto per l’erogazione delle prestazioni per il 2016 stabilisca il budget sulla base del “finanziato 2015”.
Il motivo è infondato, nella parte in cui contesta il criterio a causa della presenza di altri ricorsi relativi alla storicizzazione dei tagli effettuati negli anni precedenti, per mancanza di autonomia del motivo di ricorso, che non può consistere nel rinvio ad altri ricorsi.
Il motivo è infondato anche nella parte in cui contesta che la delibera tenga conto, ai fini delle determinazione dei budget per gli anni successivi, delle decurtazioni apportate per incapienza del finanziato riservato alle strutture private in quanto, secondo la ricorrente, ciò comporterebbe una progressiva riduzione delle risorse riservate al comparto privato.
Infatti la giurisprudenza (Cons. Stato. Ad. Plen. 12 aprile 2012 n. 4) ha chiarito che i tetti di spesa sono in via di principio indispensabili, date le insopprimibili esigenze di equilibrio finanziario e di razionalizzazione della spesa pubblica. La matrice autoritativa e vincolante delle determinazioni regionali in tema di limiti alle spese sanitarie si collega alla necessità che l’attività dei vari soggetti operanti nel sistema sanitario si dispieghi nell’alveo di una seria ed effettiva pianificazione finanziaria. Ne discende che tale attività di programmazione, tesa a garantire la corretta gestione delle risorse disponibili, assume valenza imprescindibile in quanto la fissazione dei limiti di spesa rappresenta l’adempimento di un preciso ed ineludibile obbligo che influisce sulla possibilità stessa di attingere le risorse necessarie per la remunerazione delle prestazioni erogate.
In secondo luogo non è corretto sostenere, come fa la ricorrente, che “sono ignote le cause che abbiano potuto determinare l’incapienza, rispetto al complessivamente contrattualizzato, del finanziamento riservato alle strutture private nel 2014”.
Infatti questa Sezione (TAR Lombardia, Milano, III, 29/06/2016 n. 1290) ha già chiarito che “l’abbattimento effettuato non è stato “inventato” dall’ASL ma trova il proprio fondamento nell’art. 15 c. 14 del Decreto-Legge 6 luglio 2012, n. 95 convertito con modificazioni dalla L. 7 agosto 2012, n. 135, secondo il quale << Ai contratti e agli accordi vigenti nell’esercizio 2012, ai sensi dell’articolo 8-quinquies del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, per l’acquisto di prestazioni sanitarie da soggetti privati accreditati per l’assistenza specialistica ambulatoriale e per l’assistenza ospedaliera, si applica una riduzione dell’importo e percentuale fissa, determinata dalla regione o dalla provincia autonoma, tale da ridurre la spesa complessiva annua, rispetto alla spesa consuntivata per l’anno 2011, dello 0,5 per cento per l’anno 2012, dell’1 per cento per l’anno 2013 e del 2 per cento a decorrere dall’anno 2014>>. Si tratta quindi una previsione riconducibile al factum principis che incide sul contenuto dei contratti in essere”.
Trattandosi quindi di un taglio lineare disposto per legge è del tutto irrilevante che esso ricada in modo uguale su tutti gli operatori, in quanto le esigenze di finanza pubblica hanno carattere generale.
Né d’altro canto il fatto che per le strutture pubbliche il budget da assegnare è fissato dal punto 3.1.2.1.5 dell’Allegato alla delibera impugnata "su base storica" e non sul “finanziato 2015”, non prova una disparità di trattamento, in quanto non vi è dimostrazione che tale criterio abbia comportato effetti più favorevoli per le strutture pubbliche.
A ciò si aggiunge che il budget di regola è determinato sempre in una prima tranche che per ragioni di regolarità contabile e di facilità di gestione è uguale a quello degli anni precedenti, essendo lasciata alla fase a consuntivo il compito di prendere atto delle variazioni realizzatesi durante l’anno.
Tali motivi vanno quindi respinti.
6. Con la seconda contestazione, (dedotta nel motivo rubricato sub VI nel primo atto di motivi aggiunti, e con il secondo atto di motivi aggiunti), la ricorrente sostiene che la Regione e l’ATS hanno illegittimamente omesso di riconoscere a favore della società Istituti Ospedalieri Bergamaschi l’incremento di "budget" ambulatoriale per l’anno 2016 previsto dalle DD.GG.RR. nn. 4376/2015 e 5166/2016 per le strutture che, nell’anno 2015, avessero raggiunto un "valore della produzione" pari o superiore al 103% di quanto finanziato nel 2014, sebbene la struttura avesse in realtà raggiunto tale "valore della produzione".
In merito occorre rilevare che la deliberazione dell’ATS di Bergamo n. 351 del 31.5.2016 ammette che quanto segnalato dalla ricorrente "consentirebbe l’incremento previsto dalla DGR n. X/5166/2016". Tuttavia stabilisce che allo stato il budget 2016 va valorizzato secondo quanto indicato dalla Regione “fatta salva la possibilità di una eventuale rettifica/integrazione a seguito di ulteriori verifiche regionali”.
Di tali verifiche non si ha però contezza né la ricorrente ha provveduto a sollecitare l’amministrazione in tal senso. E’ infatti principio generale che l’erogazione delle somme previste nei contratti di accreditamento avvenga solo a seguito di verifica dell’amministrazione e non possa essere effettuata sulla sola dichiarazione di parte, trattandosi di contratti a contenuto sinallagmatico e non di finanziamenti a perdere.
A ciò si aggiunge che per correttezza contabile e trasparenza amministrativa i dati contabili rilevanti ai fini della quantificazione possono essere soltanto quelli indicati nel sistema contabile regionale e che la modifica dei dati può avvenire solo a seguito dell’inserimento di essi nel suddetto sistema contabile.
7. Sussistono giustificati motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, prende atto della rinuncia ai motivi di ricorso indicati in motivazione e per il resto li respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2017 con l’intervento dei magistrati:

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