Pres. Baccarini – Est. Franconiero
V. G. (Avv. S. Busoni) / Comune di La Spezia (Avv.ti M.T. Barbantini, S. Carrabba, M. Puliga e E. Furia)

sulla non retribuibilità delle prestazioni effettuate dal dipendente nell’esercizio di fatto delle mansioni superiori, quando il concreto esercizio di esse non risulti accompagnato dalla necessaria assegnazione formale ad opera dell’organo individuato dalla legge

Pubblico impiego – Retribuzione del dipendente – Esercizio di fatto delle mansioni superiori – Differenze retributive – Divieto – Ragioni – Carenza provvedimento di assegnazione

Pur in considerazione del fatto che gli artt. 36 Cost. e 2126 c.c. fondano il diritto del pubblico dipendente ad essere retribuito per lo svolgimento di mansioni superiori alla qualifica posseduta, la domanda del dipendente finalizzata alla corresponsione delle somme va respinta laddove difetti dell’ulteriore requisito costituito dal provvedimento formale di assegnazione alle mansioni superiori da parte dell’organo preposto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10100 del 2002, proposto da:
Viazzi Giovanna, rappresentata e difesa dall’avv. Sergio Busoni, con domicilio eletto presso Piero Frattarelli in Roma, via degli Scipioni 264;

Comune di La Spezia, rappresentato e difeso dagli avv. Maria Teresa Barbantini, Stefano Carrabba, Marcello Puliga e Ettore Furia, con domicilio eletto presso la prima, in Roma, viale Giulio Cesare, 14;

della sentenza del T.A.R. LIGURIA – GENOVA: SEZIONE II n. 00508/2002, resa tra le parti, concernente corresponsione somme per mansioni superiori

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune dellaa Spezia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 novembre 2012 il Cons. Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Petretti, per delega dell’Avv. Busoni e Barbantini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Oggetto del presente giudizio è la domanda, azionata davanti al TAR Liguria da Giovanna Viazzi, dipendente di ruolo del Comune della Spezia, di accertamento del diritto alle differenze retributive corrispondenti alle mansioni della I qualifica dirigenziale, da lei svolte in qualità di capo settore “affari patrimoniali”, nei periodi dal 2 agosto 1991 al 4 aprile 1993 e dal 17 settembre 1997 al 3 marzo 1998, in luogo di quelle di funzionario – VIII qualifica funzionale, nella cui qualifica è ciò nonostante inquadrata.

2. Pur avendo affermato che gli artt. 36 Cost. e 2126 cod. civ. fondano il diritto del pubblico dipendente ad essere retribuito per lo svolgimento di mansioni superiori alla qualifica posseduta e riscontrato che il posto di capo settore di fatto occupato era vacante nei periodi in questione, il TAR adito ha tuttavia respinto la domanda, per mancanza dell’ulteriore requisito costituito della formale assegnazione alle mansioni superiori da parte dell’organo preposto, cioé nel caso in esame del capo servizio.

3. Nel presente appello la Viazzi censura tale decisione, assumendola viziata da ultrapetizione, visto che mai l’amministrazione resistente ha eccepito l’assenza di tale presupposto, nonché da errore, nella parte in cui non si è avveduta che il regolamento del personale attribuiva alla competenza del capo servizio la preposizione dei capi settore, come nella specie avvenuto. Per il resto, insiste nella domanda disattesa in primo grado, evidenziando che, con provvedimento sul quale si è formato il giudicato interno, il TAR, oltre a riconoscere l’effettivo svolgimento di mansioni superiori, ha ricondotto in via diretta ai citati artt. 36 Cost. e 2126 cod. civ. il diritto del pubblico impiegato alle retribuzioni corrispondenti alla qualifica superiore di fatto assegnata. Sul punto l’appellante evidenzia che il TAR ha disatteso l’impostazione difensiva dell’amministrazione resistente, la quale aveva invece obiettato che la modifica, ad opera del d.lgs. n. 387/1998 (“Ulteriori disposizioni integrative e correttive del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, e successive modificazioni, e del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80”), dell’art. 56, comma 6, d.lgs. n. 29/1993 (“Razionalizzazione della organizzazione delle Amministrazioni pubbliche e revisione della disciplina in materia di pubblico impiego, a norma dell’articolo 2 della legge 23 ottobre 1992, n. 421”), non opera per il passato, rendendosi per esso necessaria una espressa previsione normativa in tal senso.

3. Così riassunta la prospettazione alla base del presente appello, può innanzitutto convenirsi con la Viazzi sul punto che in effetti si è formato il giudicato interno sul capo della sentenza di primo grado che ha affermato il principio della retribuibilità delle mansioni superiori svolte in assenza di una espressa previsione normativa in tal senso – contrariamente a quanto invece affermato dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio nella decisione 18 novembre 1999 n. 22, ed in seguito dallo stesso consesso con decisione 24 marzo 2006, n. 3 – sul rilievo della diretta applicabilità dell’art. 36 Cost.

Tale capo della sentenza non è stato contestato dal Comune della Spezia a mezzo di rituale appello incidentale, come invece avrebbe dovuto fare trattandosi di pronuncia in astratto sfavorevole, il cui carattere pregiudizievole si è attualizzato con la proposizione dell’appello principale. L’amministrazione resistente si è infatti costituita tardivamente in questo grado di giudizio, con memoria depositata il 15 novembre 2012, dodici giorni prima dell’udienza di discussione.

3.1 Nondimeno, l’appello non può essere accolto, meritando conferma l’avviso del TAR secondo cui difetta nel caso di specie un formale provvedimento di assegnazione alle mansioni superiori da parte del competente organo.

Il quale organo deve essere individuato nella Giunta comunale in virtù della competenza gestionale residuale ad essa spettante ex art. 35 della legge di ordinamento degli enti locali n. 142/1990, in allora vigente, coerentemente del resto con le esigenze di responsabilizzazione finanziaria che sono all’origine dell’attribuzione dei poteri decisionali di spesa in favore di tale organo e che comportano inevitabilmente un’attrazione al vertice politico-amministrativo delle decisioni comportanti effetti finanziari negativi in materia di gestione del personale dipendente dell’ente.

La stessa Giunta che, non a caso, ha deliberato il riconoscimento del fondo f.e.s. per la sostituzione del dirigente assente di cui l’odierna appellante è stata incaricata e sulla cui base essa fonda la domanda azionata in questo giudizio (deliberazione n. 934/1994, prodotta in primo grado).

E’ appena il caso di osservare poi che non sussiste il vizio di ultrapetizione denunciato nell’appello, visto che nel rilevare l’assenza di un provvedimento di assegnazione adottato dall’organo a ciò competente, il TAR non ha fatto altro che esercitare doverosamente il proprio potere di accertare la sussistenza dei fatti costitutivi della pretesa azionata in giudizio.

4. L’appello deve dunque essere respinto, ma in ragione della peculiarità della vicenda e della natura della pretesa azionata, le spese di causa possono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza appellata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

Carlo Schilardi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/12/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 19/12/2012 n.6549 proviene da Giustamm.

Pres. Skouris, Rel. J. Kasel, M. Safjan e D. Svaby
Azienda Sanitaria Locale di Lecce (Avv.ti M. de Stasio e V. Pappalepore) c/ Associazione delle Organizzazioni di Ingegneri, di Architettura e di Consultazione Tecnico-Economica (Avv.ti A. e P. Clarizia) ed altri

sui presupposti per la stipulazione, senza previa gara, di un contratto tra enti pubblici

1. Contratti della P.A. – Stipulazione – Tra enti pubblici – Gara – Necessità – Esclusione – Presupposti – Finalità di servizio pubblico – Mancata partecipazione di privati – Carenza di posizione privilegiata.

2. Contratti della P.A. – Remunerazione – Rimborso spese – Sufficienza – Appalto pubblico – Configurabilità.

3. Contratti della P.A. – Gara – Necessità – Disciplina comunitaria – Direttive e principi del TFUE – Interpretazione – Corte di Giustizia – Criteri – Applicabilità.

1. E’ ammissibile la stipulazione di contratti senza previa gara tra enti pubblici a condizione che tali contratti siano volti a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune ed al perseguimento di soli obiettivi di interesse pubblico; che non vi sia la partecipazione di una parte privata; che nessun prestatore privato sia posto in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti. In assenza dei citati presupposti, il diritto dell’Unione europea non consente che una normativa nazionale autorizzi la stipulazione senza previa gara di contratti di collaborazione tra enti pubblici.

2. Ai sensi della direttiva 2004/18 dell’Unione europea, un contratto non può esulare dalla nozione di appalto pubblico per il solo fatto che la remunerazione in esso prevista sia limitata al rimborso delle spese sostenute per fornire il servizio convenuto.

3. In tema di contratti pubblici, i criteri enunciati nella giurisprudenza della Corte di Giustizia per valutare se il previo svolgimento di una gara sia o meno obbligatorio, rilevano sia per l’interpretazione della Direttiva 2004/18 Ce, sia per l’interpretazione delle norme fondamentali e dei principi generali del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea.

SENTENZA DELLA CORTE (Grande Sezione)

19 dicembre 2012

Nella causa C 159/11,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Consiglio di Stato (Italia), con decisione del 9 novembre 2010, pervenuta in cancelleria il 1° aprile 2011, nel procedimento



Azienda Sanitaria Locale di Lecce,

Università del Salento

contro

Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e altri,

LA CORTE (Grande Sezione),

composta dal sig. V. Skouris, presidente, dal sig. K. Lenaerts, vicepresidente, dai sigg. A. Tizzano, M. Ilešič, L. Bay Larsen e J. Malenovský, presidenti di sezione, dai sigg. U. Lõhmus, J. C. Bonichot, A. Arabadjiev, dalla sig.ra C. Toader, dai sigg. J. J. Kasel, M. Safjan e D. Šváby (relatore), giudici,

avvocato generale: sig.ra V. Trstenjak

cancelliere: sig.ra A. Impellizzeri, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 27 marzo 2012,

considerate le osservazioni presentate:

– per l’Azienda Sanitaria Locale di Lecce, da M. de Stasio e V. Pappalepore, avvocati;

– per l’Università del Salento, da E. Sticchi Damiani e S. Sticchi Damiani, avvocati;

– per il Consiglio Nazionale degli Ingegneri, da P. Quinto, avvocato;

– per l’Associazione delle Organizzazioni di Ingegneri, di Architettura e di Consultazione Tecnico Economica (OICE) e altri, da A. Clarizia e P. Clarizia, avvocati;

– per il Consiglio Nazionale degli Architetti, Pianificatori, Paesaggisti e Conservatori (CNAPPC), da F. Sciaudone, M. Sanino, R. Sciaudone e A. Neri, avvocati;

– per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da C. Colelli, avvocato dello Stato;

– per il governo ceco, da M. Smolek e J. Vláčil, in qualità di agenti;

– per il governo polacco, da M. Szpunar e M. Laszuk, in qualità di agenti;

– per il governo svedese, da K. Petkovska, S. Johannesson e A. Falk, in qualità di agenti;

– per la Commissione europea, da E. Kružiková e C. Zadra, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 23 maggio 2012,

ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli articoli 1, paragrafo 2, lettere a) e d), 2 e 28, nonché dell’allegato II A, categorie 8 e 12, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114), come modificata dal regolamento (CE) n. 1422/2007 della Commissione, del 4 dicembre 2007 (GU L 317, pag. 34; in prosieguo: la «direttiva 2004/18»).

2 Tale domanda è stata proposta nell’ambito di una controversia tra, da un lato, l’Azienda Sanitaria Locale di Lecce (in prosieguo: l’«ASL») e l’Università del Salento (in prosieguo: l’«Università») e, dall’altro, l’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e altri, vertente su un contratto di consulenza stipulato tra l’ASL e l’Università (in prosieguo: il «contratto di consulenza»), avente ad oggetto lo studio e la valutazione della vulnerabilità sismica delle strutture ospedaliere della Provincia di Lecce.



Contesto normativo



Il diritto dell’Unione

3 Ai sensi del secondo considerando della direttiva 2004/18:

«L’aggiudicazione degli appalti negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto pubblico è subordinata al rispetto dei principi del trattato [CE] ed in particolare ai principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché ai principi che ne derivano, quali i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza. Tuttavia, per gli appalti pubblici con valore superiore ad una certa soglia è opportuno elaborare disposizioni di coordinamento comunitario delle procedure nazionali di aggiudicazione di tali appalti fondate su tali principi, in modo da garantirne gli effetti ed assicurare l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. (…)».

4 L’articolo 1 di tale direttiva dispone quanto segue:

«(…)

2. a) Gli “appalti pubblici” sono contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi ai sensi della presente direttiva.

(…)

d) Gli “appalti pubblici di servizi” sono appalti pubblici diversi dagli appalti pubblici di lavori o di forniture aventi per oggetto la prestazione dei servizi di cui all’allegato II.

(…)

8. I termini “imprenditore”, “fornitore” e “prestatore di servizi” designano una persona fisica o giuridica o un ente pubblico o un raggruppamento di tali persone e/o enti che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori e/o opere, prodotti o servizi.

Il termine “operatore economico” comprende l’imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi. È utilizzato unicamente per semplificare il testo.

(…)

9. Si considerano “amministrazioni aggiudicatrici”: lo Stato, gli enti pubblici territoriali, gli organismi di diritto pubblico e le associazioni costituite da uno o più di tali enti pubblici territoriali o da uno o più di tali organismi di diritto pubblico.

(…)».

5 Ai sensi dell’articolo 2 di detta direttiva, «[l]e amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità, in modo non discriminatorio e agiscono con trasparenza».

6 Ai sensi dell’articolo 7, lettera b), della direttiva 2004/18, quest’ultima si applica in particolare agli appalti pubblici di servizi aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici diverse dalle autorità governative centrali menzionate nell’allegato IV di tale direttiva, purché si tratti di appalti non esclusi in forza delle eccezioni indicate nell’articolo suddetto e il loro valore stimato al netto dell’imposta sul valore aggiunto (in prosieguo: l’«IVA») sia pari o superiore a EUR 206 000.

7 In conformità all’articolo 9, paragrafi 1 e 2, di detta direttiva, il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico è basato sull’importo totale pagabile al netto dell’IVA, valutato dall’amministrazione aggiudicatrice al momento dell’invio del bando di gara o, se del caso, al momento in cui la procedura di aggiudicazione dell’appalto è avviata.

8 L’articolo 20 della direttiva 2004/18 prevede che gli appalti aventi per oggetto servizi elencati nell’allegato II A di tale direttiva siano aggiudicati secondo gli articoli 23 55 di quest’ultima, nell’ambito dei quali l’articolo 28 stabilisce che, «[p]er aggiudicare gli appalti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici applicano le procedure nazionali adattate ai fini d[i] [detta] direttiva».

9 L’allegato II A della direttiva 2004/18 indica in particolare le seguenti categorie di servizi:

– categoria 8, relativa ai servizi di ricerca e sviluppo, ad esclusione dei servizi di ricerca e sviluppo diversi da quelli di cui beneficiano esclusivamente le amministrazioni aggiudicatrici e/o gli enti aggiudicatori per loro uso nell’esercizio della propria attività, nella misura in cui la prestazione di servizi sia interamente retribuita da dette amministrazioni e/o detti enti, e

– categoria 12, relativa ai servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, anche integrata, ai servizi attinenti all’urbanistica e alla paesaggistica, ai servizi affini di consulenza scientifica e tecnica, nonché ai servizi di sperimentazione tecnica e analisi.



Il diritto italiano

10 Ai sensi dell’articolo 15, primo comma, della legge n. 241 del 7 agosto 1990, recante nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi (GURI n. 192, del 18 agosto 1990, pag. 7), «le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune».

11 L’articolo 66 del decreto del Presidente della Repubblica n. 382 dell’11 luglio 1980, recante riordinamento della docenza universitaria, relativa fascia di formazione nonché sperimentazione organizzativa e didattica (Supplemento ordinario alla GURI n. 209, del 31 luglio 1980), dispone quanto segue:

«Le Università, purché non vi osti lo svolgimento della loro funzione scientifica didattica, possono eseguire attività di ricerca e consulenza stabilite mediante contratti e convenzioni con enti pubblici e privati. L’esecuzione di tali contratti e convenzioni sarà affidata, di norma, ai dipartimenti [universitari] o, qualora questi non siano costituiti, agli istituti o alle cliniche universitarie o a singoli docenti a tempo pieno.

I proventi delle prestazioni dei contratti e convenzioni di cui al comma precedente sono ripartiti secondo un regolamento approvato dal consiglio di amministrazione dell’Università, sulla base di uno schema predisposto (…) dal Ministro della pubblica istruzione.

Il personale docente e non docente che collabora a tali prestazioni può essere ricompensato fino a una somma annua totale non superiore al 30 per cento della retribuzione complessiva. In ogni caso la somma così erogata al personale non può superare il 50 per cento dei proventi globali [di dette] prestazioni.

Il regolamento di cui al secondo comma determina la somma da destinare per spese di carattere generale sostenute dall’Università e i criteri per l’assegnazione al personale della somma di cui al terzo comma. Gli introiti rimanenti sono destinati ad acquisto di materiale didattico e scientifico e a spese di funzionamento dei dipartimenti, istituti o cliniche che hanno eseguito i contratti e le convenzioni.

Dai proventi globali derivanti dalle singole prestazioni e da ripartire con le modalità di cui al precedente secondo comma vanno in ogni caso previamente detratte le spese sostenute dall’Università per l’espletamento delle prestazioni medesime.

I proventi derivati dall’attività di cui al comma precedente costituiscono entrate del bilancio dell’Università».



Procedimento principale e questione pregiudiziale

12 Con deliberazione del 7 ottobre 2009 il Direttore generale dell’ASL ha approvato il disciplinare relativo all’esecuzione, da parte dell’Università, di un’attività di studio e di valutazione della vulnerabilità sismica delle strutture ospedaliere della Provincia di Lecce alla luce delle recenti normative nazionali emanate in materia di sicurezza delle strutture e, in particolare, degli edifici cosiddetti «strategici» (in prosieguo, rispettivamente: il «disciplinare» e l’«attività di studio»).

13 Conformemente al disciplinare, tale attività di studio si articola, per ogni singolo edificio interessato, nelle tre seguenti fasi:

– individuazione della tipologia strutturale, dei materiali impiegati per la costruzione e dei metodi di calcolo adottati; verifica sommaria dello stato di fatto rispetto alla documentazione progettuale resa disponibile;

– verifiche della regolarità strutturale, analisi sommaria della risposta sismica globale dell’edificio, eventuali analisi locali su elementi o sottosistemi strutturali significativi per l’individuazione della risposta sismica globale;

– elaborazione dei risultati delle attività di cui alla fase precedente e stesura di schede tecniche di diagnosi strutturale; in particolare è previsto che vengano fornite: relazioni sulla tipologia strutturale osservata, sui materiali e sullo stato di conservazione della struttura, con particolare riferimento agli aspetti che incidono maggiormente sulla risposta strutturale in relazione alla pericolosità sismica del sito di ubicazione dell’opera; schede tecniche di classificazione della vulnerabilità sismica degli ospedali; relazioni tecniche sugli elementi o sottosistemi strutturali rilevati come critici in relazione alla verifica di vulnerabilità sismica; suggerimenti preliminari e sommaria descrizione delle opere di adeguamento o miglioramento sismico adottabili, con particolare riferimento ai vantaggi e limiti delle diverse tecnologie possibili, in termini tecnico economici.

14 Il contratto di consulenza concluso il 22 ottobre 2009 relativo all’attività di studio prevede in particolare quanto segue:

– la durata massima di tale contratto è stabilita in sedici mesi;

– l’attività di studio è affidata al Gruppo di Tecnica delle costruzioni, con facoltà di ricorrere alla collaborazione di personale esterno altamente qualificato;

– tale attività è svolta in stretta collaborazione tra il gruppo di lavoro individuato dall’ASL ed il gruppo di lavoro dell’Università al fine di raggiungere gli obiettivi comuni di cui alla terza fase di detta attività;

– la responsabilità scientifica è assunta da due persone rispettivamente designate dalle due parti;

– all’ASL spetta la proprietà di qualunque risultato derivante dall’attività sperimentale, ma nel caso di pubblicazione dei risultati in ambito tecnico scientifico l’ASL si impegna a citare espressamente l’Università; quest’ultima può utilizzare detti risultati per pubblicazioni o comunicazioni scientifiche previa autorizzazione dell’ASL, e

– per l’intera prestazione l’ASL corrisponde all’Università la somma di EUR 200 000 al netto dell’IVA, pagabile in quattro rate. Tuttavia, nel caso di risoluzione anticipata del contratto, l’Università ha diritto ad un importo dipendente dalla quantità di lavoro svolto e corrispondente alle spese sostenute e a quelle relative a obbligazioni giuridiche assunte nell’ambito dell’esecuzione dell’attività di studio.

15 Dal fascicolo sottoposto alla Corte risulta che detto importo di EUR 200 000 si compone delle seguenti somme:

– acquisto e uso di attrezzature: EUR 20 000;

– costi di missione del personale: EUR 10 000;

– costo del personale: EUR 144 000, e

– spese generali: EUR 26 000.

16 Risulta inoltre che il costo del personale pari a EUR 143 999,58, arrotondati a EUR 144 000, corrisponde alle seguenti voci:

– attivazione di tre assegni di ricerca della durata di un anno: EUR 57 037,98;

– costo per un professore associato, per 180 ore nel 2009 (costo orario pari a EUR 45,81) e per 641 ore nel 2010 (costo orario pari a EUR 48,93): EUR 39 609,93;

– costo per un ricercatore confermato, per 170 ore nel 2009 (costo orario pari a EUR 25,91) e per 573 ore nel 2010 (costo orario pari a EUR 32,23): EUR 22 936,95;

– costo per un ricercatore non confermato, per 170 ore nel 2009 (costo orario pari a EUR 20,50) e per 584 ore nel 2010 (costo orario pari a EUR 26,48): EUR 18 949,32, e

– costo per un tecnico di laboratorio, per 70 ore nel 2009 (costo orario pari a EUR 20,48) e per 190 ore nel 2010 (costo orario pari a EUR 21,22): EUR 5 465,40.

17 Diversi ordini e associazioni professionali ed alcune imprese hanno proposto vari ricorsi avverso la deliberazione di approvazione del disciplinare e ogni atto presupposto, consequenziale e connesso a quest’ultima dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, lamentando in particolare la violazione della normativa nazionale e dell’Unione in materia di appalti pubblici. Nelle sentenze con cui accoglieva detti ricorsi, tale giudice considerava che l’affidamento dell’incarico relativo all’attività di studio costituiva un appalto di servizi d’ingegneria, ai sensi della normativa italiana.

18 Nell’ambito dei ricorsi in appello proposti avverso tali sentenze, l’ASL e l’Università rilevano essenzialmente che, in conformità al diritto italiano, il contratto di consulenza costituisce un accordo di cooperazione tra amministrazioni pubbliche per lo svolgimento di attività di interesse generale. La partecipazione a titolo oneroso – ma per una remunerazione limitata ai costi sostenuti – dell’Università a un siffatto contratto rientrerebbe nell’ambito delle attività istituzionali di quest’ultima. Viene inoltre invocato il fatto che l’attività di studio è affidata a enti di ricerca e che essa riguarda ricerche da condurre mediante sperimentazioni e analisi da realizzare al di fuori di ogni metodologia standardizzata e di procedure codificate o individuate nella letteratura scientifica. La legittimità di tali accordi di cooperazione tra pubbliche amministrazioni sotto il profilo del diritto dell’Unione risulterebbe dalla giurisprudenza della Corte.

19 Il giudice del rinvio espone che gli accordi tra pubbliche amministrazioni previsti all’articolo 15 della legge n. 241 del 7 agosto 1990 sono preordinati al coordinamento dell’azione di diversi apparati amministrativi, ciascuno portatore di uno specifico interesse pubblico, e costituiscono una forma di cooperazione volta a consentire la più efficiente ed economica gestione di servizi pubblici. Un siffatto accordo può essere concluso quando una pubblica amministrazione intenda affidare a titolo oneroso ad altra pubblica amministrazione la prestazione di un servizio e tale servizio ricada tra i compiti dell’amministrazione, conformemente agli obiettivi istituzionali degli enti parti dell’accordo.

20 Il Consiglio di Stato si chiede tuttavia se la conclusione di un accordo tra pubbliche amministrazioni non sia contraria al principio della libera concorrenza qualora una delle amministrazioni interessate possa essere considerata un operatore economico, qualità riconosciuta ad ogni ente pubblico che offra servizi sul mercato, indipendentemente dal perseguimento di uno scopo di lucro, dalla dotazione di una organizzazione di impresa o dalla presenza continua sul mercato. Il giudice del rinvio si riferisce, al riguardo, alla sentenza della Corte del 23 dicembre 2009, CoNISMa (C 305/08, Racc. pag. I 12129). In tale ottica, dal momento che l’Università può partecipare a una gara d’appalto, i contratti con essa stipulati da amministrazioni aggiudicatrici rientrerebbero nell’ambito di applicazione della normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici quando abbiano ad oggetto, come nel procedimento principale, prestazioni di ricerca che non appaiono incompatibili con i servizi menzionati nelle categorie 8 e 12 dell’allegato II A della direttiva 2004/18.

21 In tali circostanze, il Consiglio di Stato ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

«Se la [direttiva 2004/18], ed in particolare l’articolo 1, paragrafo 2, lettere a) e d), l’articolo 2, l’articolo 28 e l’allegato II [A], categorie 8 e 12, ostino ad una disciplina nazionale che consente la stipulazione di accordi in forma scritta tra due amministrazioni aggiudicatrici per lo studio e la valutazione della vulnerabilità sismica di strutture ospedaliere da eseguirsi alla luce delle normative nazionali in materia di sicurezza delle strutture ed in particolare degli edifici strategici, verso un corrispettivo non superiore ai costi sostenuti per l’esecuzione della prestazione, ove l’amministrazione esecutrice possa rivestire la qualità di operatore economico».



Sulla questione pregiudiziale

22 Con la sua questione il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se la direttiva 2004/18 debba essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale che autorizzi la stipulazione, senza previa gara, di un contratto mediante il quale due amministrazioni pubbliche istituiscono tra loro una cooperazione come quella di cui al procedimento principale.

23 Preliminarmente, occorre osservare che l’applicazione della direttiva 2004/18 a un appalto pubblico è subordinata alla condizione che il valore stimato di quest’ultimo raggiunga la soglia stabilita all’articolo 7, lettera b), della direttiva medesima, tenendo conto del valore normale sul mercato dei lavori, delle forniture o dei servizi oggetto di tale appalto pubblico. In caso contrario, si applicano le norme fondamentali e i principi generali del Trattato FUE, segnatamente i principi della parità di trattamento e di non discriminazione a motivo della nazionalità, nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva, purché l’appalto in questione presenti un interesse transfrontaliero certo, tenuto conto, in particolare, della sua importanza e del luogo della sua esecuzione (v. in tal senso, in particolare, sentenza del 15 maggio 2008, SECAP e Santorso, C 147/06 e C 148/06, Racc. pag. I 3565, punti 20, 21 e 31 nonché la giurisprudenza citata).

24 Tuttavia, la circostanza che il contratto controverso nel procedimento principale possa rientrare, eventualmente, o nell’ambito di applicazione della direttiva 2004/18, o in quello delle norme fondamentali e dei principi generali del Trattato FUE non influisce sulla risposta da fornire alla questione sollevata. Infatti, i criteri enunciati nella giurisprudenza della Corte per valutare se il previo svolgimento di una gara sia o no obbligatorio rilevano sia per l’interpretazione di tale direttiva, sia per l’interpretazione di dette norme e principi del Trattato FUE (v., in tal senso, sentenza del 10 settembre 2009, Sea, C 573/07, Racc. pag. I 8127, punti 35 37).

25 Ciò precisato, si deve rilevare che, in conformità all’articolo 1, paragrafo 2, della direttiva 2004/18, un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto tra un operatore economico e un’amministrazione aggiudicatrice, ed avente per oggetto la prestazione di servizi di cui all’allegato II A di tale direttiva, costituisce un appalto pubblico.

26 Al riguardo, in primo luogo, è ininfluente la circostanza che tale operatore sia esso stesso un’amministrazione aggiudicatrice (v., in tal senso, sentenza del 18 novembre 1999, Teckal, C 107/98, Racc. pag. I 8121, punto 51). È inoltre indifferente che l’ente in questione non persegua un preminente scopo di lucro, che non abbia una struttura imprenditoriale, od anche che non assicuri una presenza continua sul mercato (v., in tal senso, sentenza CoNISMa, cit., punti 30 e 45).

27 In tal senso, riguardo a soggetti quali le università pubbliche, la Corte ha dichiarato che a siffatti enti è in linea di principio consentito partecipare ad un procedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi. Tuttavia, gli Stati membri possono disciplinare le attività di tali soggetti e, in particolare, autorizzarli o non autorizzarli ad operare sul mercato, tenuto conto dei loro fini istituzionali e statutari. Comunque, se e nei limiti in cui i suddetti soggetti siano autorizzati a offrire taluni servizi sul mercato, non può essere loro vietato di partecipare a una gara d’appalto avente ad oggetto i servizi in questione (v., in tal senso, sentenza CoNISMa, cit., punti 45, 48, 49 e 51). Orbene, nel caso di specie, il giudice del rinvio ha indicato che l’articolo 66, primo comma, del decreto del Presidente della Repubblica n. 382 dell’11 luglio 1980 autorizza espressamente le università pubbliche a fornire prestazioni di ricerca e consulenza a enti pubblici o privati, purché tale attività non comprometta la loro funzione didattica.

28 In secondo luogo, attività quali quelle costituenti l’oggetto del contratto in esame nel giudizio principale, pur potendo rientrare – come menzionato dal giudice del rinvio – nel campo della ricerca scientifica, ricadono, secondo la loro natura effettiva, nell’ambito dei servizi di ricerca e sviluppo di cui all’allegato II A, categoria 8, della direttiva 2004/18, oppure nell’ambito dei servizi d’ingegneria e dei servizi affini di consulenza scientifica e tecnica indicati nella categoria 12 di tale allegato.

29 In terzo luogo, come chiarito dall’avvocato generale ai paragrafi 32 34 delle sue conclusioni, e come risulta dal senso normalmente e abitualmente attribuito all’espressione «a titolo oneroso», un contratto non può esulare dalla nozione di appalto pubblico per il solo fatto che la remunerazione in esso prevista sia limitata al rimborso delle spese sostenute per fornire il servizio convenuto.

30 Salve le verifiche di competenza del giudice del rinvio, risulta che il contratto controverso nel procedimento principale presenta tutte le caratteristiche enunciate ai punti 26 29 della presente sentenza.

31 Emerge tuttavia dalla giurisprudenza della Corte che due tipi di appalti conclusi da enti pubblici non rientrano nell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici.

32 Si tratta, in primo luogo, dei contratti di appalto stipulati da un ente pubblico con un soggetto giuridicamente distinto da esso, quando detto ente eserciti su tale soggetto un controllo analogo a quello che esso esercita sui propri servizi e, al contempo, il soggetto in questione realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti che lo controllano (v., in tal senso, sentenza Teckal, cit., punto 50).

33 È comunque assodato che tale eccezione non è applicabile in un contesto come quello di cui al procedimento principale, dal momento che dalla decisione di rinvio risulta che l’ASL non esercita alcun controllo sull’Università.

34 In secondo luogo, si tratta dei contratti che istituiscono una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a questi ultimi (v., in tal senso, sentenza del 9 giugno 2009, Commissione/Germania, C 480/06, Racc. pag. I 4747, punto 37).

35 In tale ipotesi, le norme del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici non sono applicabili, a condizione che – inoltre – tali contratti siano stipulati esclusivamente tra enti pubblici, senza la partecipazione di una parte privata, che nessun prestatore privato sia posto in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti, e che la cooperazione da essi istituita sia retta unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico (v., in tal senso, sentenza Commissione/Germania, cit., punti 44 e 47).

36 Se è pur vero che, come rilevato dal giudice del rinvio, un contratto come quello controverso nel procedimento principale sembra soddisfare taluni dei criteri menzionati nei due precedenti punti della presente sentenza, un contratto siffatto può tuttavia esulare dall’ambito di applicazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici soltanto qualora soddisfi tutti i suddetti criteri.

37 Al riguardo, dalle indicazioni contenute nella decisione di rinvio sembra risultare, in primo luogo, che tale contratto presenti un insieme di aspetti materiali corrispondenti in misura estesa, se non preponderante, ad attività che vengono generalmente svolte da ingegneri o architetti e che, se pur basate su un fondamento scientifico, non assomigliano ad attività di ricerca scientifica. Di conseguenza, contrariamente a quanto la Corte ha potuto constatare al punto 37 della citata sentenza Commissione/Germania, la funzione di servizio pubblico costituente l’oggetto della cooperazione tra enti pubblici istituita da detto contratto non sembra garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune all’ASL e all’Università.

38 In secondo luogo, il contratto controverso nel procedimento principale potrebbe condurre a favorire imprese private qualora tra i collaboratori esterni altamente qualificati cui, in base a detto contratto, l’Università è autorizzata a ricorrere per la realizzazione di talune prestazioni, fossero inclusi dei prestatori privati.

39 Spetta tuttavia al giudice del rinvio provvedere a tutti gli accertamenti necessari a questo proposito.

40 Alla questione sollevata occorre quindi rispondere dichiarando che il diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici osta ad una normativa nazionale che autorizzi la stipulazione, senza previa gara, di un contratto mediante il quale taluni enti pubblici istituiscono tra loro una cooperazione, nel caso in cui – ciò che spetta al giudice del rinvio verificare – tale contratto non abbia il fine di garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune agli enti medesimi, non sia retto unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico, oppure sia tale da porre un prestatore privato in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti.



Sulle spese

41 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Il diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici osta ad una normativa nazionale che autorizzi la stipulazione, senza previa gara, di un contratto mediante il quale taluni enti pubblici istituiscono tra loro una cooperazione, nel caso in cui – ciò che spetta al giudice del rinvio verificare – tale contratto non abbia il fine di garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune agli enti medesimi, non sia retto unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico, oppure sia tale da porre un prestatore privato in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti.

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Pres. C. Mastrocola, est. M. Buonauro
Ecobuilding Srl (Avv.ti Luca Tozzi e Silvano Tozzi) c. Sapna Spa (Avv. Gherardo Marone) c. Herambiente Spa, Ditta Cisa S.p.A. e Ditta Vergine S.p.A. R.T.I. (Avv.ti Pietro Quinto e Luigi Quinto) c. Sogliano Ambiente Spa e Sogliano Ambiente Trasporti Srl (Avv.ti Dario Forasassi e Rita Ricciardi) c. Linea Ambiente Srl (Avv. Giuseppe Franco Ferrari)

sulla interpretazione delle clausole del bando di gara in tema di esclusione di una ditta

1. Contratti della P.A. -Gara di appalto – Affidamento del servizio di smaltimento e trasporto dei rifiuti -Bando – Clausola – Prova del possesso del fatturato specifico per determinate categorie di rifiuti – Obbligo per la ditta di provare quanto richiesto dal Bando – Interpretazione analogica dello stesso – Impossibilità – Sussiste

2. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Clausole immediatamente lesive – Individuazione

1. In tema di gare di appalti pubblici essendo pacifico che le clausole di esclusione previste dalla “lex specialis” sono da ritenere di stretta interpretazione, essendo preclusa ogni loro estensione analogica, è da ritenersi legittima l’esclusione di una ditta da una gara di appalto per l’affidamento del servizio di smaltimento e trasporto dei rifiuti qualora il bando abbia richiesto quale requisito specifico la prova di un fatturato specifico per determinate tipologie di rifiuti e la ditta abbia provato il possesso di fatturato specifico per altra categoria

2. Nelle procedure di gara, le norme della lex specialis da considerarsi immediatamente lesive per i soggetti interessati alla partecipazione, e quindi da impugnare entro il termine decadenziale decorrente dalla pubblicazione del bando, sono quelle che prevedono clausole escludenti e quelle che rendono impossibile la presentazione di offerte serie. Per la individuazione di tali clausole si procede attraverso un giudizio prognostico in base al quale si può affermare che l’effetto lesivo (ossia l’esclusione del concorrente dalla procedura di gara o la mancata aggiudicazione del contratto) si produrrà con certezza all’esito delle operazioni di gara, per effetto della applicazione delle suddette clausole

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 4622 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Ecobuilding Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Luca Tozzi e Silvano Tozzi, con domicilio eletto presso il primo in Napoli, via Toledo, n. 323;

Sapna Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Gherardo Marone, con domicilio eletto in Napoli, via Cesario Console N. 3;

Herambiente Spa, Ditta Cisa S.p.A. e Ditta Vergine S.p.A. R.T.I., rappresentati e difesi dagli avv. Pietro Quinto e Luigi Quinto, con domicilio eletto presso Enrico Soprano in Napoli, via Melisurgo, n. 4;
Sogliano Ambiente Spa e Sogliano Ambiente Trasporti Srl, rappresentati e difesi dagli avv. Dario Forasassi e Rita Ricciardi, con domicilio eletto presso lo Studio Militerni, via G Carducci, n. 42; Linea Ambiente Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso Bruno Ricciardelli in Napoli, piazza G. Bovio, n. 8;

con ricorso originario:

del provvedimento di esclusione sancito dalla commissione di gara della Sapna spa nei confronti della ricorrente nel verbale di gara n.3 del 24/09/2012 e del silenzio formatosi in ordine al preavviso di ricorso;

del provvedimento di aggiudicazione eventualmente disposto e della lex specialis ove lesiva e degli atti connessi;

con motivi integrativi depositati in data 7 novembre 2012:

dei medesimi atti, nonché della nota prot. 1888 del 6 novembre 2012 di conferma dell’esclusione;

con motivi aggiunti depositati in data 10 dicembre 2012:

– dei medesimi atti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Sapna Spa e di Ditta Cisa S.p.A. e di Ditta Vergine S.p.A. R.T.I. e di Sogliano Ambiente Spa e di Sogliano Ambiente Trasporti Srl e di Linea Ambiente Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2012 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

La società ricorrente impugna la propria esclusione nella procedura di gara indetta dalla Sapna per l’affidamento del servizio di smaltimento e trasporto dei rifiuti provenienti dagli impianti di tritovagliatura di Giugliano, contestando l’applicazione del bando, nella parte in cui richiede quale fatturato specifico il trattamento di specifiche categorie di rifiuti (codici CER 19.05.03 e 20.03.01).

Contesta, con i motivi integrativi ed i motivi aggiunti, anche l’aggiudicazione della commessa pubblica, avvenuta con il metodo del prezzo più basso, per illegittimità consequenziale.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata che ha contro dedotto alle avverse doglianze concludendo per la inammissibilità, improcedibilità e comunque per la reiezione del ricorso e dei motivi aggiunti, nonché le controinteressate che chiedono il rispetto dei termini a difesa e concludono per la reiezione del ricorso.

All’odierna camera di consiglio, fissata per la discussione dell’istanza cautelare, sentite le parti costituite, la causa è stata trattenuta in decisione ai sensi dell’articolo 60 c.p.a., dopo l’illustrazione delle rispettive difese da parte dei difensori.

La richiesta di termini a difesa, come l’eccezione di improcedibilità per mancanza della cd. prova di resistenza, può essere tralasciata poiché va, preliminarmente, accolta l’eccezione di inammissibilità del ricorso per tardività dell’impugnativa del bando.

Vale premettere in fatto che il bando di gara esplicita, con la puntuale indicazione dei codici CER, le tipologie di rifiuti rispetto alle quali è richiesta la prova del fatturato specifico (cfr. punto II.1.1. del bando).

È incontestato che la ricorrente abbia dato la prova del fatturato specifico mediante l’esibizione di certificati di esecuzione concernenti rifiuti caratterizzati da codici Cer diversi da quelli indicati in bando.

Il tenore lessicale del bando, chiaro ed univoco, impedisce l’evocata applicazione analogica, che, peraltro, non trova alcuna conferma nella risposta ai quesiti di gara, nei quali la stazione appaltante ha sostanzialmente confermato la disciplina già cristallizzata nella lex specialis di gara.

D’altra parte è solido orientamento giurisprudenziale quello secondo cui i chiarimenti resi dalla stazione appaltante non sono in ogni caso suscettibili di modificare la disciplina di gara.

In questa prospettiva l’impugnata esclusione trae diretta origine dal vincolante disposto stabilito nel bando di gara, onde, al di là della irragionevolezza della previsione limitativa ai CER specificamente individuati, sulla quale la ricorrente articola una robusta tesi difensiva, la lesione deve ritenersi attualizzata proprio al momento della pubblicazione del bando di gara.

Né è revocabile in dubbio la portata immediatamente lesiva del bando, poiché l’espressa indicazione della modalità di computo del fatturato richiesto per la partecipazione alla gara integra una chiara clausola escludente e, pertanto, da tale data la ricorrente ne era venuta a conoscenza o avrebbe dovuto esserne a conoscenza (cfr. Corte di Giustizia della Comunità Europee – Sezione III – Sentenza 28 gennaio 2010).

In diritto, è noto che ai sensi dell’articolo 66, comma 8°, del D. lgs 163 del 2006, che ha approvato il codice dei contratti pubblici, gli effetti giuridici che l’ordinamento connette alla pubblicità del bando di selezione dei contraenti decorrono dalla pubblicazione sulla gazzetta Ufficiale e ciò, quindi, anche ai fini della decorrenza dei termini di impugnativa.

Nel caso concreto il bando, pubblicato sulla GURI in data 13 aprile 2012 è stato impugnato con ricorso notificato in data 26 e 30 ottobre 2012 e, quindi, ben oltre la decorrenza dei termini di trenta giorni d’impugnativa, previsti dall’articolo 120, comma quinto, del codice del processo amministrativo di cui al D. lgs 2 luglio 2010, n. 104.

Per tali ragioni il ricorso, i motivi integrativi ed i motivi aggiunti sono, per la parte relativa all’impugnazione del bando, irricevibili per tardività, mentre sono inammissibili in relazione al provvedimento di esclusione, non emergendo un’autonoma insorgenza dell’interesse al gravame, e, per conseguenza, al provvedimento di aggiudicazione.

La complessità della vicenda giustifica l’integrale compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, e sui motivi integrativi ed aggiunti, li respinge. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Mastrocola, Presidente

Francesco Guarracino, Consigliere

Michele Buonauro, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/12/2012

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 19/12/2012 n.5259 proviene da Giustamm.

Pres. Preden – Est. Amoroso
CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA (Avv. G. Verde) c/ M.F. (Avv. V. Romano)

sulla impugnabilità in Cassazione per motivi di giurisdizione del D.P.R. che decide sul ricorso straordinario in conformità al parere obbligatorio e vincolante del Consiglio di Stato

1. Giurisdizione e competenza – Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica – Impugnabilità ex art.362 c.p.c. – Ammissibilità – Limiti – Motivi attinenti la giurisdizione – Censura correttezza esercizio potere giurisdizionale – Inammissibilità.

2. Pubblica Amministrazione – C.S.M. – Natura di Amministrazione dello Stato in senso stretto – Non sussiste – Ragioni – Organo di autogoverno indipendente – Patrocinio difensivo – Ricorso al foro libero – Sussiste.

1. In caso di ricorso straordinario proposto ai sensi del D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199, art. 8, avverso atti amministrativi definitivi per motivi di legittimità, nell’ambito di controversie devolute alla giurisdizione amministrativa, il decreto del Presidente della Repubblica che decide il ricorso straordinario in conformità del parere obbligatorio e vincolante del Consiglio di Stato, è impugnabile con ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 362 c.p.c., comma 1, solo per motivi attinenti alla giurisdizione. Ne consegue l’inammissibilità della censura relativa alla correttezza dell’esercizio del potere giurisdizionale del giudice adito, poiché estranea al controllo e al superamento dei limiti esterni della giurisdizione.

2. Il Consiglio Superiore della Magistratura non può considerarsi come Amministrazione dello Stato in senso stretto, poiché è l’organo di autogoverno di un ordine autonomo e indipendente. Ne consegue che il ricorso da parte di esso, per il suo patrocinio difensivo, al foro libero, non è incompatibile con l’ordinario sistema della difesa in giudizio della Pubblica Amministrazione.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PREDEN Roberto – Primo Presidente f.f. –

Dott. TRIOLA Roberto Michele – Presidente Sez. –

Dott. RORDORF Renato – Consigliere –

Dott. BUCCIANTE Ettore – Consigliere –

Dott. AMOROSO Giovanni – rel. Consigliere –

Dott. MAZZACANE Vincenzo – Consigliere –

Dott. DI CERBO Vincenzo – Consigliere –

Dott. MAMMONE Giovanni – Consigliere –

Dott. VIVALDI Roberta – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sul ricorso 9132/2012 proposto da:

CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA, in persona del Vice Presidente pro tempore, elettivamente domiciliato 437 in ROMA, VIA TARVISIO 2, presso lo STUDIO FARSETTI – AMOROSO, rappresentato e difeso dall’avvocato VERDE GIOVANNI, per delega a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

M.F., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEI GRACCHI 278, presso lo studio dell’avvocato GUIDO CRASTOLLA, rappresentato e difeso dall’avvocato ROMANO VINCENZO, per delega in calce al controricorso;

– controricorrente –

e contro

MINISTERO DELLA GIUSTIZIA;

– intimato –

avverso il decreto del Presidente della Repubblica, emesso il 20/01/2012;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 25/09/2012 dal Consigliere Dott. GIOVANNI AMOROSO;

uditi gli Avvocati Giovanni VERDE, Gianpaolo RUGGIERO per delega dell’avvocato Vincenzo Romano;

udito il P.M. in persona dell’Avvocato Generale Dott. CENICCOLA Raffaele, che ha concluso per l’inammissibilità del ricorso per inqualificabilità di una questione di giurisdizione.

1. Il Dott. M.F., magistrato assoggettato a procedimento disciplinare ed inizialmente sospeso dalle funzioni e dallo stipendio con ordinanza della Sezione Disciplinare del Consiglio superiore della magistratura dell’11 aprile 2008, chiedeva, con istanza del 27 novembre 2009, di essere dispensato dal servizio con riconoscimento del diritto a pensione di inabilità o, in subordine, a pensione normale.

In data 16 febbraio 2010 veniva riconosciuto dalla commissione medica di verifica di Brindisi “inabile permanentemente ed in modo assoluto al servizio d’istituto”, perchè affetto da “depressione maggiore in trattamento HBV-BPLO – cardiopatia ipertensiva ed aneurisma aorta discendente – adenoma tiroideo – calcolosi renale”.

Il C.S.M., con delibera del 17 novembre 2010, assentiva la dispensa dal servizio del Dott. M. “in quanto inabile permanentemente ed in modo assoluto al servizio di istituto” con decorrenza “dal giorno in cui avverrà la comunicazione all’interessato del decreto con il quale il Ministro della giustizia recepirà la presente delibera consiliare”.

Pressochè contestualmente però, con sentenza dell’11 dicembre 2009 – 15 marzo 2010, n. 43, la Sezione Disciplinare del C.S.M. applicava al Dott. M. la sanzione disciplinare della rimozione dall’ordine giudiziario.

Con nota 20 dicembre 2010 n. 0129504U il Ministro della giustizia formulava osservazioni sulla suddetta delibera del 17 novembre 2010 del C.S.M., in particolare per la parte in cui essa dispensava dal servizio per motivi di salute un magistrato già sospeso dal servizio e che dopo poco (l’11 dicembre 2009), all’esito del procedimento disciplinare, era stato rimosso dal servizio con sentenza della Sezione Disciplinare, ancorchè non passata in giudicato perchè impugnata con ricorso per cassazione. La nota invitava il C.S.M. a riconsiderare la possibilità che la dispensa dal servizio per invalidità potesse applicarsi a magistrato sospeso dal servizio e poi rimosso.

Con delibera del 12 gennaio 20 U il C.S.M., considerato che la nota del Ministro della giustizia perseguiva il fine di una eventuale revoca o modifica della precedente delibera del 17 novembre 2010, revocava intanto, in via di autotutela, la delibera di dispensa dal servizio del Dott. M., assunta il 17 novembre 2010, al fine di esaminare se, in concreto, l’accertamento della impossibilità di svolgere le funzioni di magistrato potesse essere effettuato con riferimento al periodo in cui il magistrato era impossibilitato ad esercitare le sue funzioni per ragioni disciplinari e sospendeva la trattazione della pratica in attesa della definizione del ricorso in cassazione proposto dal Dott. M. contro la sentenza con la quale gli era stata inflitta la sanzione della rimozione dall’ordine giudiziario.

2. Contro tale determinazione insorgeva il Dott. M. con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica del 26 gennaio 2011, chiedendone la sospensione cautelare degli effetti e deducendo: a) incompetenza del C.S.M. alla sua adozione, in quanto l’organo aveva esaurito il suo potere con l’adozione del provvedimento di dispensa dal servizio per inabilità; b) difetto di motivazione, visto che non erano esplicitati i nuovi presupposti di fatto ed i nuovi motivi di pubblico interesse che la giustificano; c) motivazione perplessa e contraddittoria; d) mancata comunicazione dell’avvio del procedimento e quindi violazione del principio di partecipazione dell’interessato al procedimento amministrativo; e) erronea valutazione del principio della reciproca autonomia del procedimento disciplinare e del procedimento di dispensa dal servizio.

In data 18 aprile 2011 un nuovo ricorso straordinario era proposto dal Dott. M.F., che impugnava il silenzio serbato dal Ministro della giustizia sulla propria istanza del 31 marzo 2011 intesa ad ottenere l’emissione dei decreti ministeriali attuativi delle delibere del C.S.M. del 17 novembre 2010 di dispensa dal servizio per infermità e del 12 gennaio 2011 di revoca di questa deliberazione.

3. Intanto le Sezioni Unite di questa Corte di cassazione con sentenza del 31 maggio 2011, n. 11964, rigettavano il ricorso proposto dal Dott. M. contro la menzionata sentenza della Sezione Disciplinare del C.S.M., che aveva inflitto la sanzione disciplinare della rimozione dall1 ordine giudiziario.

4. Il 20 luglio 2011 il C.S.M. deliberava di non doversi procedere in ordine alla domanda del Dott. M. di dispensa dal servizio ai sensi del R.D.Lgs. 31 maggio 1946, n. 511, art. 3, e di liquidazione della pensione diretta di inabilità, essendo stato l’interessato già rimosso dall’ordine giudiziario con sentenza della Sezione Disciplinare divenuta definitiva.

5. Il 28 luglio 2011 il ricorrente presentava motivi aggiunti al ricorso straordinario impugnando anche la menzionata delibera del C.S.M. del 20 luglio 2011 ed inoltre, in data 18 agosto 2011, depositava una memoria difensiva insistendo per l’accoglimento dei ricorsi straordinari.

6. Il Consiglio di Stato, in sede consultiva, nell’adunanza del 26 ottobre 2011, esprimeva il parere che i ricorsi straordinari proposti dal Dott. M. dovessero essere riuniti e accolti, con annullamento dell’impugnata delibera del Consiglio superiore della magistratura del 12 gennaio 2011 di revoca della dispensa in precedenza assentita dallo stesso C.S.M..

Il Presidente della Repubblica con decreto del 20 gennaio 2012, emesso su proposta del Ministro della giustizia, riuniva i ricorsi e li accoglieva recependo integralmente il contenuto del parere del Consiglio di Stato.

7. Avverso il decreto presidenziale che ha deciso i ricorsi straordinari ricorre per cassazione il Consiglio Superiore della Magistratura.

Resiste con controricorso il Dott. M..

Il Ministero della giustizia intimato non ha svolto difesa alcuna.

Il C.S.M. ricorrente ed il resistente Dott. M. hanno depositato memorie ex art. 378 c.p.c..

1. Con il ricorso, recante un’unica articolata censura, il C.S.M. chiede la cassazione del decreto presidenziale impugnato “ai sensi dell’art. 362 c.p.c., e art. 110 c.p.a. in relazione all’art. 111 Cost., u.c.”.

In particolare il C.S.M. ricorrente invoca la pronuncia di questa Corte (Cass., sez. un., 28 gennaio 2011, n. 2065), secondo cui “in rapporto al decreto di accoglimento di ricorso straordinario, il configurarsi come giudicato può essere discusso in questa sede come questione di giurisdizione ai sensi dell’art. 362 c.p.c.”. Questo arresto giurisprudenziale – secondo la difesa del C.S.M. – induce a ritenere che il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica sia ormai da considerarsi “giurisdizionalizzato” e che quindi il decreto presidenziale che lo decide abbia efficacia tipica di un provvedimento giurisdizionale con conseguente ammissibilità non solo del giudizio di ottemperanza (come ritenuto dalla pronuncia citata), ma anche del ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 362 c.p.c., comma 1. Il decreto presidenziale infatti costituisce una decisione idonea a formare il giudicato ed è pertanto impugnabile, in quanto tale, con il ricorso straordinario di cui all’art. 111 Cost., comma 8, e art. 362 c.p.c., comma 1, per motivi attinenti alla giurisdizione.

Nella specie il Consiglio di Stato, in sede consultiva, ha affermato – erroneamente, secondo la difesa del C.S.M., così travalicando i limiti esterni della giurisdizione del giudice amministrativo in materia – di non essere vincolato alla pronuncia di questa Corte (Cass., sez. un., 31 maggio 2011, n. 11964) di rigetto del ricorso proposto dal Dott. M. avverso la decisione della Sezione Disciplinare n. 43 del 2010 di rimozione dall’ordine giudiziario, a seguito della quale si era formato il giudicato in ordine alla causa di cessazione del rapporto di impiego (i.e. sanzione disciplinare e non già sopravvenuta inidoneità fisica del magistrato). Quindi il Consiglio di Stato – e conseguentemente anche il decreto presidenziale che ha provveduto in conformità – ha violato le regole della giurisdizione e tale vizio è deducibile ai sensi dell’art. 362 c.p.c., comma 1.

2. Vanno respinte innanzi tutto le eccezioni preliminari di inammissibilità del ricorso sollevate dal controricorrente: il decreto presidenziale impugnato è in copia conforme rilasciata dal Ministro della giustizia; è stata depositata l’istanza di trasmissione del fascicolo; il C.S.M. è legittimato ad impugnare il decreto presidenziale – e con esso il parere vincolante del Consiglio di Stato che fa corpo con il decreto stesso – per aver esso annullato una delibera del Consiglio; la procura rilasciata dal vice-Presidente del C.S.M. ad un avvocato del libero foro, abilitato al patrocinio innanzi a questa Corte, legittima quest’ultimo alla sottoscrizione del ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 365 c.p.c..

In particolare, quanto a quest’ultima eccezione, è sufficiente richiamare la giurisprudenza di questa Corte (Cass., sez. un., 21 febbraio 1997, n. 1617) che – in riferimento al disposto del R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611, art. 5, che ammette che la difesa della Pubblica Amministrazione possa essere affidata ad un avvocato del libero foro, anzichè all’Avvocatura dello Stato, solo per ragioni eccezionali e sulla base di un prescritto formale procedimento – ha affermato che il Consiglio Superiore della Magistratura non può considerarsi come Amministrazione dello Stato in senso stretto, poichè è l’organo di autogoverno di un ordine autonomo e indipendente (nonchè – può aggiungersi – costituisce potere dello Stato “in quanto organo direttamente investito delle funzioni previste dall’art. 105 Cost.” come riconosciuto dalla giurisprudenza costituzionale: cfr. Corte cost., ord., n. 116 del 2005), sicchè il ricorso, da parte di esso, per il suo patrocinio difensivo, al foro libero, non è incompatibile con l’ordinario sistema della difesa in giudizio della Pubblica Amministrazione. Ed ha ulteriormente rilevato che, ove parte in giudizio sia anche il Ministro di Grazia e Giustizia, vale a dire una Amministrazione difesa per legge dalla Avvocatura dello Stato, se al Consiglio Superiore non si riconoscesse la possibilità di rivolgersi al foro libero (se non mediante la macchinosa procedura previste dal R.D. n. 1611 del 1933 cit., art. 5, comunque non dipendente dalla sua volontà), entrambe le parti dovrebbero essere tutelate dallo stesso difensore. Considerazione questa pertinente anche nella specie che parimenti vede come parte intimata in questo giudizio di cassazione il Ministro della giustizia.

Deve quindi riconoscersi la facoltà del Consiglio Superiore, esercitabile anche al di fuori della procedura di deroga prevista dall’art. 5 cit., di rivolgersi al libero foro per il patrocinio in giudizio.

3. Il ricorso è ammissibile ai sensi dell’art. 362 c.p.c., comma 1, e art. 111 Cost., comma 8, per le ragioni che si vengono ad illustrare; ma sotto altro profilo è inammissibile perchè, nella specie, pone una questione non già di giurisdizione, bensì di violazione di legge.

4. Sotto il primo profilo (i.e. ammissibilità del ricorso ex art. 362 c.p.c., comma 1) il ricorso pone la questione del riconoscimento, predicato dalla difesa del Consiglio ricorrente, della natura di decisione di giustizia – e quindi della natura giurisdizionale – del decreto presidenziale impugnato, recante come unico contenuto il parere del Consiglio di Stato, testualmente richiamato perchè da intendersi integralmente riprodotto nel decreto stesso, che nulla aggiunge limitandosi a recepire come dispositivo le conclusioni del parere di accoglimento dei ricorsi straordinari proposti dall’odierno controricorrente e come motivazione le diffuse argomentazioni in fatto ed in diritto espresse dal Consiglio di Stato nel suo parere;

talchè, ove si riconosca che sia ravvisatale una fattispecie di esercizio di giurisdizione, deve anche esserci, in sede di impugnazione, un sindacato sulla giurisdizione a cui nessuna decisione, che tale natura abbia, può ritenersi sottratta ex art. 111 Cost., commi 7 e 8.

Finora la giurisprudenza di questa Corte è stata nel senso della natura amministrativa del decreto presidenziale, seppur connotata da elementi di specialità che segnavano la contiguità alle pronunce rese dal giudice amministrativo.

Ma la recente modifica del quadro normativo di riferimento induce ora questa Corte ad affermarne la natura giurisdizionale per le ragioni che si vengono ad esporre.

5. Il ricorso straordinario costituisce un istituto antico, presente nelle monarchie assolute (“una sorta di prerogativa di grazia concessa al monarca”: Corte cost. n. 298 del 1986) e riprodotto nella L. 20 marzo 1865, n. 2248, che provvide all’unificazione dell’ordinamento e della legislazione amministrativa del neonato Stato italiano e che nell’allegato D conteneva la legge sull’istituzione del Consiglio di Stato. In tale normativa si faceva riferimento al ricorso al Re, qualificato come “ricorso straordinario” perchè poteva essere proposto solo dopo l’esaurimento dei rimedi ordinari, ossia dei ricorsi gerarchici.

Pur non costituendo uno strumento di tutela giurisdizionale e non comportando l’esercizio da parte del Re di poteri tipici dei giudici, collocandosi invece nell’ambito dei rimedi amministrativi, il ricorso straordinario rappresentò per lungo tempo il rimedio giustiziale – l’unico in assenza di un sistema di giustizia amministrativa – per la tutela degli interessi legittimi nel periodo compreso tra il 1865 ed il 1889, ossia fino alla L. 31 marzo 1989, n. 5992, istitutiva della IV Sezione del Consiglio di Stato con competenze e funzioni giurisdizionali.

L’introduzione di una forma di giustizia amministrativa non schermò il ricorso straordinario al Re che anzi fu attratto ad essa quando la L. 7 marzo 1907, n. 62, sul “riordinamento degli istituti per la giustizia amministrativa”, introdusse alcune prescrizioni processuali che facevano confluire l’istituto nell’alveo dei rimedi giustiziali perchè si previde un termine per proporre il ricorso (che prima mancava) e la necessità del contraddittorio con l’autorità che aveva emesso il provvedimento e con gli “altri interessati”. Ha notato in proposito la dottrina che quello che in origine era stato un estremo appello alla grazia sovrana si trasformò in un vero e proprio rimedio giuridico.

Ed il raccordo con il rimedio giurisdizionale del ricorso al giudice amministrativo stava nell’ulteriore prescrizione secondo cui gli “altri interessati” destinatari della comunicazione del ricorso potevano proporre opposizione, nel qual caso “il giudizio avrà luogo in sede giurisdizionale” (L. n. 62 del 1907, art. 4). Questo snodo, che rappresentava (fin dalla L. n. 5992 del 1889) il regime di alternatività tra ricorso ordinario e ricorso straordinario, poi ribadito dal R.D. 26 giugno 1924, n. 1054, art. 34, (t.u. delle leggi sul Consiglio di Stato), rimarrà una caratteristica dell’istituto fino ai giorni nostri e si accompagnerà al carattere non vincolante del parere (comunque obbligatorio) del Consiglio di Stato (cfr. R.D. 21 aprile 1942, n. 444, art. 54, comma 3).

Per lungo tempo poi si è ritenuta la non impugnabilità innanzi al Consiglio di Stato del decreto che decideva sul ricorso straordinario desumendosi dall’alternatività delle tutele una sorta di principio di ne bis in idem.

Inizialmente l’introduzione della regola dell’alternatività tra il ricorso straordinario al Re e il ricorso ordinario al Consiglio di Stato, la previsione di un termine perentorio per la proponibilità del ricorso medesimo e l’obbligo della notificazione all’autorità che aveva emesso il provvedimento e a chi vi avesse avuto un interesse diretto inducevano lo stesso Consiglio di Stato a predicare la natura sostanzialmente giurisdizionale del ricorso straordinario (Cons. Stato., ad. gen., 1 aprile 1909, n. 243; ed in epoca meno risalente Cons. Stato, sez. 1^, 27 novembre 1947, n. 1140), disconosciuta invece da altra giurisprudenza (Cons. Stato, sez. 5^, 4 marzo 1932).

Inoltre si aprì anche una breccia nella originaria non giustiziabilità della decisione sul ricorso straordinario ammettendosene la sindacabilità anche se solo per vizi di forma o del procedimento.

6. Dopo l’entrata in vigore della Costituzione repubblicana – benchè la (recente, all’epoca) versione “siciliana” del ricorso straordinario (R.D.Lgs. 15 maggio 1946, n. 455, art. 23, comma 3, Statuto della Regione siciliana) fosse stata appena ratificata con la conversione in legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2 – ci fu chi dubitò della perdurante vigenza dell’istituto in ragione del precetto dell’art. 113 Cost., comma 1, che vuole che contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa.

Ma ben presto il legislatore (ordinario, in vero) ne ha dapprima confermato indirettamente la vigenza (art. 7 legge 11 dicembre 1950, n. 1050) ed in seguito ha regolamentato più compiutamente il ricorso straordinario nel D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199, artt. 8 – 15, sui procedimenti in materia di ricorsi amministrativi; disciplina questa poi raccordata con la quasi coeva L. 6 dicembre 1971, n. 1034, istitutiva dei tribunali amministrativi regionali, il cui art. 20, comma 4, dava seguito alla regola dell’alternatività escludendo l’ammissibilità del ricorso giurisdizionale ove fosse stato proposto il ricorso straordinario.

Del resto la giurisprudenza amministrativa aveva ribadito senza incertezze l’operatività di tale rimedio impugnatorio anche dopo l’entrata in vigore della Costituzione (ex plurimis Cons. Stato, ad.

gen., 26 agosto 1950, n. 291; id, sez. 6^, 16 ottobre 1951, n. 430;

ed anzi Cons. Stato, ad. gen., 19 febbraio 1951, n. 94, ritenne che il rimedio rientrasse nella garanzia di giustiziabilità dell’art. 113 Cost., comma 1).

Inoltre la giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, 6^ Sez., 16 ottobre 1951, n. 430) ritenne ammissibile il giudizio di ottemperanza nel caso di mancata esecuzione della decisione del Presidente della Repubblica di accoglimento del ricorso così predicando la natura giurisdizionale del ricorso straordinario.

7. Questa tendenza alla “giurisdizionalizzazione” del ricorso straordinario ha però trovato, nella giurisprudenza di questa Corte (già con Cass., sez. un., 2 ottobre 1953, n. 3141), una risposta di segno opposto che riconduceva invece il ricorso straordinario nell’alveo dei ricorsi amministrativi e quindi nell’attività di amministrazione.

In linea di continuità con tale giurisprudenza Cass., sez. un,, 28 settembre 1968, n. 2992, ha affermato che il ricorso straordinario al Capo dello Stato è privo dei caratteri formali e sostanziali della giurisdizione e va classificato tra i ricorsi in via amministrativa;

il provvedimento che decide su tale ricorso ha, per conseguenza, natura amministrativa ed è sfornito della efficacia della cosa giudicata, propria degli atti giurisdizionali. Cfr. Cass., sez. un., 29 marzo 1971, n. 903, che ha ritenuto inammissibile il ricorso per cassazione a norma dell’art. 111 Cost., avverso il decreto che decide il ricorso straordinario al Capo dello Stato, trattandosi di provvedimento che ha natura amministrativa e non giurisdizionale.

Cfr. altresì Cass., sez. un., 11 novembre 1988, n. 6075, secondo cui il decreto del Capo dello Stato che provvede sul ricorso straordinario, pur ponendosi al di fuori dell’ordine gerarchico della pubblica amministrazione e su un piano alternativo rispetto alla tutela giurisdizionale, ha natura amministrativa; ne consegue che avverso detto decreto non è ammissibile il ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost. (salva restando la sua sindacabilità, quale atto amministrativo, nelle dovute sedi giurisdizionali). Conf., più recentemente, Cass., sez. un., 17 gennaio 2005, n. 734.

Parimenti Cass., sez. un., 18 dicembre 2001, n. 15978, nel ribadire il precedente orientamento, ha escluso il ricorso al giudizio di ottemperanza atteso che il decreto con il quale è deciso il ricorso straordinario non può essere assimilato alle sentenze passate in giudicato, le uniche suscettibili di esecuzione mediante il giudizio di ottemperanza.

8. Sul piano poi del giudizio incidentale di legittimità costituzionale, che richiede che l’ordinanza di rimessione che solleva la questione sia emessa da un’autorità giurisdizionale” (L. 11 marzo 1953, n. 87, art. 23), può registrarsi un orientamento in sintonia con la richiamata giurisprudenza di legittimità. La Corte costituzionale ha più volte affermato (ord. nn. 56 e 301 del 2001;

sent. n. 298 del 1986, n. 148 del 1982, n. 31 del 1975) che il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica è un istituto singolare, anomalo, che unisce a spiccati caratteri amministrativi un procedimento contenzioso sui generis finalizzato alla risoluzione non giurisdizionale di un conflitto concernente la legittimità di atti amministrativi definitivi (cfr. anche sent. n. 282 del 2005).

Conseguentemente la Corte (sent. n. 254 del 2004, ord. nn. 357 e 392 del 2004) ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale della L. n. 87 del 1994, art. 3, (in materia di riliquidazione dell’indennità di fine rapporto dei dipendenti pubblici), sollevata dal Consiglio di Stato in sede di parere su ricorso straordinario al Capo dello Stato: ciò appunto in ragione del fatto che la questione era stata sollevata da un organo non giurisdizionale, la cui natura amministrativa era evidenziata dal fatto che il D.P.R. n. 1199 del 1971, art. 14, comma 1, prevedeva che, ove il ministro competente intendesse proporre una decisione difforme dal parere del Consiglio di Stato, dovesse sottoporre la questione alla deliberazione del Consiglio dei ministri (provvedimento, quest’ultimo, evidentemente non giurisdizionale, per la natura dell’organo da cui promanava).

9. Invece la Corte di giustizia (sent. 16 ottobre 1997, in cause riunite C-69-79/96) ha dato ingresso alle questioni di interpretazione di norme comunitarie, sollevate dal Consiglio di Stato in sede di parere su ricorso straordinario al Capo dello Stato, riconoscendo natura di giudice nazionale a detto organo anche in tale sede. Ha osservato la Corte che “sia il ricorso straordinario sia il ricorso amministrativo giurisdizionale ordinario prevedono un contraddittorio e garantiscono l’osservanza dei principi d’imparzialità e di parità fra le parti”; che il parere, comprensivo di motivazione e dispositivo, è “basato sull’applicazione delle norme di legge”; che “il Consiglio di Stato è un organo permanente, imparziale e indipendente poichè i suoi membri, tanto nelle sezioni consultive quanto in quelle giurisdizionali, offrono garanzie legali d’indipendenza e d’imparzialità”; che pertanto “il Consiglio di Stato, quando emette un parere nell’ambito di un ricorso straordinario, costituisce una giurisdizione ai sensi dell’art. 177 del trattato” (ora art. 267 TFUE, già art. 234 TCE).

Diversamente orientata è stata la Corte di Strasburgo, che ha ritenuto che le disposizioni della CEDU non trovino applicazione al ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (Corte EDU, sez. 13^, 28 settembre 1999, Nardella e. Italia).

10. Successivamente, in epoca più recente, è mutato il quadro normativo di riferimento rispetto alla disciplina dell’istituto quale recata dal cit. D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199, sui procedimenti in materia di ricorsi amministrativi, il cui art. 15 peraltro – può già notarsi – prevedeva la revocazione della decisione sul ricorso straordinario nei casi previsti dall’art. 395 c.p.c., e quindi anche per conflitto di giudicati; ciò che poteva già indurre a ritenere che il parere emesso dal Consiglio di Stato sul ricorso straordinario e la conseguente conforme decisione del Presidente della Repubblica avessero natura sostanzialmente giurisdizionale atteso che l’istituto della revocazione è il rimedio tipico degli atti giurisdizionali.

Ma è in epoca più recente che si registrano significative innovazioni normative.

11. Innanzi tutto può ricordarsi la L. 21 luglio 2000, n. 205, art. 3, recante disposizioni in materia di giustizia amministrativa, che ha riformato il processo cautelare innanzi al giudice amministrativo ed in quel contesto normativo ha previsto in particolare, al comma 4, che nell’ambito del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica può essere concessa, a richiesta del ricorrente, ove siano allegati danni gravi e irreparabili derivanti dall’esecuzione dell’atto, la sospensione dell’atto medesimo. La sospensione è disposta con atto motivato del Ministero competente ai sensi del D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199, art. 8, su “conforme parere” del Consiglio di Stato. Quindi il ruolo del Consiglio di Stato già muta in parte: il parere, reso in una sede che può qualificarsi cautelare nel più ampio contesto della sede consultiva tipica del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, ha natura vincolante dovendo il Ministro competente provvedere in modo “conforme”.

Parimenti rileva il D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 245, (Codice dei contratti pubblici), che, nella sua originaria formulazione, nel definire gli “strumenti di tutela” aveva posto la esperibilità del ricorso straordinario in pieno parallelismo al ricorso ordinario stabilendo che gli atti delle procedure di affidamento, nonchè degli incarichi e dei concorsi di progettazione, relativi a lavori, servizi e forniture previsti dal codice medesimo, nonchè i provvedimenti dell’Autorità, erano impugnabili, alternativamente, mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente o mediante ricorso straordinario al Presidente della Repubblica. Inoltre il comma 2, di tale disposizione prevedeva che, nel caso di mancata esecuzione del decisum degli “strumenti di tutela” di cui al comma 1, e dunque anche del ricorso straordinario, era esperibile il ricorso per ottemperanza. La vigente formulazione di tale disposizione contiene ora un rinvio, prevedendo che la tutela giurisdizionale davanti al giudice amministrativo è disciplinata dal codice del processo amministrativo, che – come ora si dirà – detta regole anche per il ricorso straordinario.

12. Ma è soprattutto negli anni 2009-2010 che muta, ulteriormente ed in termini di maggior rilievo, il quadro normativo di riferimento.

13. Innanzi tutto la riforma del 2009 (L. 18 giugno 2009, n. 69, recante nuove norme in materia di processo civile) ha apportato, all’art. 69, significative modifiche alla disciplina del ricorso straordinario, ora qualificato nella rubrica della disposizione come rimedio “giustiziale” contro la pubblica amministrazione. L’art. 69 cit., comma 2, ha infatti novellato il D.P.R. n. 1199 del 1971, art. 14, comma 1, primo periodo, con la previsione del carattere vincolante del parere reso dal Consiglio di Stato essendo ora prescritto che il decreto del Presidente della Repubblica, che decide sul ricorso straordinario, deve essere adottato su proposta del Ministero competente, “conforme al parere del Consiglio di Stato”.

Conseguentemente è stata abrogata la precedente disciplina (art. 14, comma 1, secondo periodo, e comma 2, cit.) nella parte in cui consentiva la decisione del ricorso straordinario in termini “difformi” rispetto al parere, previa delibera del Consiglio dei ministri.

In tal modo è stato rimosso l’ostacolo che la giurisprudenza costituzionale ravvisava al riconoscimento della natura di “autorità giurisdizionale” al Consiglio di Stato nella suddetta sede consultiva. E quindi lo stesso art. 69 al primo comma – per fugare ogni dubbio interpretativo – ha espressamente sancito la possibilità per il Consiglio di Stato di sollevare la questione incidentale di legittimità costituzionale (ciò che peraltro finora in concreto non è ancora avvenuto). Ha infatti previsto che il Consiglio di Stato, se ritiene che il ricorso non possa essere deciso indipendentemente dalla risoluzione di una questione di legittimità costituzionale che non risulti manifestamente infondata, sospende l’espressione del parere e, riferendo i termini e i motivi della questione, solleva l’incidente di costituzionalità ordinando l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale nonchè la notifica del provvedimento alle parti.

In proposito potrebbe in vero sorgere qualche perplessità sulla fonte non di rango costituzionale, attesa la riserva di legge costituzionale di cui all’art. 137 Cost., comma 1, quanto alle condizioni, alle forme ed ai termini di proponibilità dei giudizi di legittimità costituzionale; perplessità comunque superabili in ragione di quanto si dirà oltre (v. sub 19 e 20) per escludere che nella fattispecie sia configurabile una (non consentita) istituzione di un nuovo giudice speciale.

14. Il codice del processo amministrativo (D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104) ha ulteriormente accentuato il carattere giurisdizionale del ricorso straordinario in varie disposizioni. Delle quali la più significativa appare essere l’art. 7 recante la definizione e l’ambito generale della giurisdizione amministrativa. E’ in questo ambito, chiaramente attinente alla giurisdizione e non già all’amministrazione, che si colloca anche la prescrizione specifica (al comma 8) secondo cui il ricorso straordinario è ammissibile unicamente per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa e quindi nelle materie in cui il giudice amministrativo ha giurisdizione. Sicchè la “giurisdizione” diventa generale presupposto di ammissibilità del ricorso straordinario non diversamente che per il ricorso ordinario al giudice amministrativo.

E quando il successivo art. 126 contempla uno speciale ambito della giurisdizione del giudice amministrativo in materia di contenzioso elettorale, che, in forza della generale prescrizione dell’art. 7 cit., avrebbe trascinato ex se anche un simmetrico allargamento dell’ambito di ammissibilità del ricorso straordinario, è necessaria una disposizione derogatoria ad hoc (l’art. 128) per escludere, come eccezione alla regola, tale allargamento.

In precedenza invece la predicata natura del ricorso straordinario come rimedio di carattere generale (Cons. Stato, ad. gen., 29 maggio 1997, n. 72) comportava non solo che la giurisdizione amministrativa non costituiva presupposto di ammissibilità del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, ma si riteneva (Cons. Stato, ad. gen., 10 giugno 1999, n. 9) essere quest’ultimo ammissibile anche a tutela di diritti soggettivi in materie estranee alla giurisdizione amministrativa e ricadenti nella giurisdizione del giudice ordinario (secondo un orientamento consolidato fin da Cons. Stato, ad. gen., 29 aprile 1971, n. 45) sicchè in tale evenienza – salva l’ipotesi di competenza inderogabile (ma tale non era ritenuta, ad es., quella del giudice ordinario in materia di lavoro pubblico contrattualizzato) non vi era alternatività con la tutela giurisdizionale, ma al contrario vi era possibile concorrenza. Ciò che in realtà costituiva un’anomalia nella prospettiva della giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario; anomalia che è stata al fondo anche di una questione di costituzionalità, decisa però solo in rito (Corte cost. ord., n. 406 del 2007).

Rimossa questa possibilità di ricorso straordinario in materie in cui il giudice amministrativo è privo di giurisdizione, ne è derivato un pieno e sistematico parallelismo tra ricorso straordinario e ricorso ordinario, anche se la simmetria non è proprio assoluta perchè la giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. 3^, 15 ottobre 2010, n. 4609) ritiene una più ristretta esperibilità del ricorso straordinario quanto al novero delle azioni esercitabili in quella sede.

L’art. 48 cod. proc. amm. poi specifica in termini di maggior rigore e di accentuato parallelismo la regola dell’alternatività tra ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e ricorso ordinario al giudice amministrativo.

Innanzi tutto l’art. 48 contempla (al comma 1) la facoltà di opposizione (quella di cui al D.P.R. n. 1199 del 1971, art. 10) in favore di qualsiasi parte nei cui confronti sia stato proposto il ricorso straordinario, laddove l’art. 10 contemplava tale facoltà unicamente in favore dei controinteressati e solo a seguito della declaratoria di incostituzionalità della disposizione (Corte cost.

n. 148 del 1982) la stessa facoltà era stata estesa all’ente pubblico, diverso dallo Stato, che aveva emanato l’atto impugnato.

La nozione di “parte nei cui confronti sia stato proposto ricorso straordinario” è amplissima sì da comprendere i controinteressati, i cointeressati, la pubblica amministrazione che ha emanato l’atto impugnato (non più escluso lo Stato, essendo venuta meno la possibilità che il Governo interloquisca con una delibera del Consiglio dei ministri per disattendere il parere del Consiglio di Stato); ciò che assicura il pieno rispetto del contraddittorio.

Tale generalizzazione della facoltà di opposizione assicura inoltre che la natura di decisione di giustizia del decreto del Presidente della Repubblica, che qui si viene ad affermare, è compatibile con la garanzia di tutela giurisdizionale (art. 24 Cost.) innanzi ad un “giudice” sia esso ordinario (art. 102 Cost.) o speciale (art. 103 Cost.). Nessuna “parte” può – per così dire, contro la sua volontà – essere evocata in una sede contenziosa in cui la lite è destinata ad essere decisa sì nel rispetto del principio del contraddittorio, ma senza il doppio grado di giurisdizione e con un’istruttoria semplificata. La “parte nei cui confronti sia stato proposto ricorso straordinario” può (nel termine perentorio di sessanta giorni dal ricevimento dell’atto di opposizione) opporsi all’iniziativa del ricorrente che abbia scelto questa strada più rapida e meno processualmente strutturata affinchè la lite sia invece trasferita e decisa nella sede ordinaria. Sicchè la concreta percorribilità della via più rapida del ricorso straordinario richiede, in sostanza, il consenso di tutte le parti secondo una ratio non dissimile da quella sottesa al ricorso per saltum ex art. 360 c.p.c., comma 2, che richiede appunto l’accordo delle parti.

Lo stesso art. 48 cod. proc. amm. prevede poi (al comma 3) una vera e propria ipotesi di translatio iudicii, non dissimile da quella generale del precedente art. 11 (tra giudice amministrativo ed altro giudice), qualora l’opposizione sia ritenuta inammissibile (ad es.

perchè tardiva) dal tribunale amministrativo regionale, destinatario della stessa; prescrive infatti che quest’ultimo dispone la restituzione del fascicolo per la “prosecuzione del giudizio in sede straordinaria”. Vi è quindi un’espressa ed inequivocabile qualificazione del procedimento per ricorso straordinario come “giudizio in sede straordinaria” che prosegue.

Questo accentuato parallelismo, coniugato alla regola della piena alternatività tra ricorso ordinario e ricorso straordinario, comporta che tale ultimo rimedio si è evoluto sì da poterlo considerare deputato tendenzialmente ad apprestare un grado di tutela analogo a quello conseguibile agendo giudizialmente nelle forme ordinarie.

15. Da ultimo, ma non ultimo tassello di questa evoluzione dell’istituto, c’è il recente arresto di queste Sezioni Unite (Cass., sez. un., 28 gennaio 2011, n. 2065), che – operando un revirement del precedente orientamento che dalla natura amministrativa della decisione del ricorso straordinario faceva derivare l’inammissibilità del giudizio di ottemperanza (Cass., sez. un., 18 dicembre 2001, n. 15978) – hanno all’opposto ritenuto quest’ultimo ammissibile proprio in ragione della natura della decisione del ricorso straordinario. Hanno richiamato l’art. 112 cod. proc. amm., che nel dettare le “disposizioni generali sul giudizio di ottemperanza”, dispone, al comma 2, che l’azione di ottemperanza può essere proposta per conseguire l’attuazione delle sentenze del giudice amministrativo passate in giudicato (lett. a) e, altresì, delle sentenze esecutive e degli altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo (lett. b). In tale sistema la decisione su ricorso straordinario al Capo dello Stato, resa in base al parere obbligatorio e vincolante del Consiglio di Stato, si colloca – secondo questa Corte – “nell’ipotesi prevista all’art. 112, comma 2, lett. b)”; ciò che significa che la decisione del ricorso straordinario si qualifica come “provvedimento esecutivo del giudice amministrativo”. Si è ritenuto quindi essere “la decisione su ricorso straordinario come provvedimento che, pur non essendo formalmente giurisdizionale, è tuttavia suscettibile di tutela mediante il giudizio d’ottemperanza”. Ed ha puntualizzato questa Corte che “in rapporto al decreto di accoglimento di ricorso straordinario, il configurarsi come giudicato può essere discusso in questa sede come questione di giurisdizione ai sensi dell’art. 362 c.p.c.”.

In breve, il modificato quadro normativo ha indotto questa Corte a rivedere la propria giurisprudenza (richiamata sopra sub 7), affermando che il decreto presidenziale, divenuto definitivo, è assimilabile al giudicato amministrativo e quindi è suscettibile del giudizio di ottemperanza.

16. In sintonia con tale pronuncia anche la successiva giurisprudenza amministrativa ha ammesso la sperimentabilità del giudizio di ottemperanza della decisione del ricorso straordinario innanzi allo stesso Consiglio di Stato essendo a quest’ultimo riferibile la decisione di giustizia di cui si chiede l’ottemperanza: ossia trova applicazione la lettera b), e non già la lettera d), dell’art. 112 cod. proc. amm., comma 2, al fine dell’individuazione del giudice dell’ottemperanza ex art. 113 cod. proc. amm.; cfr. Cons. Stato, sez. 6^, 10 giugno 2011, n. 3513, che, nel sottolineare la progressiva giurisdizionalizzazione del mezzo di impugnazione, ha puntualmente rimarcato che “non è dubitabile che il petitum proposto in sede di ricorso straordinario sia perfettamente equiparabile (e produca lo stesso effetto) ad una domanda giudiziale”.

Sulla stessa scia si colloca da ultimo Cons. Stato, ad. plen., 5 giugno 2012, n. 18, che ha ritenuto essere la decisione sul ricorso straordinario “quale provvedimento esecutivo del giudice amministrativo (ex art. 112, comma 2, lett. b), cod. proc. amm.” e pertanto “il ricorso per ottemperanza si propone, ex art. 113, comma 1, dinanzi allo stesso Consiglio di Stato, nel quale si identifica il giudice che ha emesso il provvedimento della cui esecuzione si tratta”.

17. In sintesi lo sviluppo normativo e giurisprudenziale di cui si è detto finora consente di assegnare al decreto presidenziale emesso, su conforme parere del Consiglio di Stato, nel procedimento per ricorso straordinario la natura sostanziale di decisione di giustizia e quindi natura sostanziale giurisdizionale: ossia vi è esercizio della giurisdizione nel contenuto espresso dal parere del Consiglio di Stato che, in posizione di terzietà e di indipendenza e nel rispetto delle regole del contraddittorio, opera una verifica di legittimità dell’atto impugnato con ricorso (straordinario) di una parte e senza l’opposizione (e quindi con il consenso) di ogni altra parte intimata, le quali tutte così optano per un procedimento più rapido e snello, privo del doppio grado di giurisdizione, per accedere direttamente – e quindi per saltum – al controllo di legittimità del Consiglio di Stato.

Nella forma vi è tuttora l’adozione del decreto presidenziale che potrebbe essere affetto da vizi propri del procedimento successivo all’adozione del parere. Ma questo residuo elemento formale che connota la struttura ancora composita del ricorso straordinario, radicata nelle origini storiche dell’istituto (di cui si è detto), non inficia, nè indebolisce la natura giurisdizionale sostanziale del rimedio impugnatorio nel contenuto recato dal parere del Consiglio di Stato.

La raggiunta natura di decisione di giustizia non significa anche che ogni aspetto della procedura (in particolare, l’istruttoria) sia pienamente compatibile con il canone costituzionale dell’art. 24 Cost., e con la garanzia del pieno contraddittorio, del diritto alla prova e all’accesso agli atti del procedimento; nonchè – dopo il noto nuovo corso della giurisprudenza costituzionale (Corte cost. nn. 348 e 349 del 2007) – con il parametro interposto del diritto ad un processo equo ex art. 6 CEDU. Cfr., in proposito, Cons. Stato, sez. 3^, 4 agosto 2011, n. 4666, che – nell’aderire al nuovo corso della giurisprudenza di queste Sezioni Unite quanto all’ammissibilità del giudizio di ottemperanza per l’esecuzione della decisione sul ricorso straordinario – sottolinea comunque “la specificità (e la sommarietà) della procedura originata dal ricorso straordinario, a confronto con quella disciplinata dal codice del processo amministrativo secondo i canoni più rigorosi del giusto processo”.

Ma laddove l’interpretazione adeguatrice non riesca a modellare il procedimento per ricorso straordinario in termini tali da renderlo pienamente compatibile sul piano costituzionale, c’è spazio per il legislatore per avanzare ulteriormente nel processo di revisione dell’istituto.

18. La conclusione raggiunta – che predica trattarsi nella fattispecie in esame di una decisione di giustizia e quindi di esercizio della giurisdizione che consente il sindacato sulla giurisdizione ad opera delle Sezioni Unite di questa Corte ex art. 111 Cost., comma 8, e art. 362 c.p.c., comma 1, – appare pienamente compatibile con l’art. 125 Cost., comma 2, che prevede che nelle regioni sono istituiti organi di giustizia amministrativa di primo grado. E’ vero che la giurisprudenza costituzionale, che ha più volte affermato che il principio del doppio grado di giurisdizione non ha copertura costituzionale (ex plurimis Corte cost., ord., n. 300 del 2008), ha però precisato che ciò vale “fuori dell’area segnata dall’art. 125 Cost., comma 2″ (Corte cost. n. 52 del 1984).

Ma nella fattispecie – pur in disparte la considerazione che la riserva fatta dalla giurisprudenza costituzionale sta in realtà a significare che “la Costituzione impedisce di attribuire ai tribunali amministrativi regionali competenze giurisdizionali in unico grado” (Corte cost. n. 108 del 2009) – il principio suddetto comunque non è violato perchè la generalizzata possibilità di opposizione (D.P.R. n. 1199 del 1971, ex art. 10; art. 48 cod. proc. amm.) della parte nei cui confronti è proposto il ricorso straordinario ha l’effetto di trasferire il contenzioso nella sede ordinaria del giudizio innanzi ad un t.a.r. in primo grado, sicchè la garanzia del doppio grado di giurisdizione non è affatto violata, ed anzi è pienamente assicurata nella misura in cui non siano le parti stesse ad optare per il procedimento per ricorso straordinario che consente l’accesso diretto per saltum al Consiglio di Stato (cfr. Corte cost. n. 78 del 1966 secondo cui la regola dell’alternatività tra ricorso ordinario e ricorso straordinario non esclude nè attenua la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi lesi da un atto amministrativo, ma è espressione di una libera scelta sulla base di una valutazione di convenienza).

19. Parimenti può ritenersi la compatibilita con l’art. 102 Cost., comma 2, che non consente l’istituzione di nuovi giudici speciali, salva la revisione degli organi speciali di giurisdizione esistenti al momento di entrata in vigore della Costituzione stessa (6^ disposizione transitoria e finale della Costituzione) e ferma restando (ex art. 103 Cost., comma 1) la giurisdizione amministrativa del Consiglio di Stato e degli altri “organi di giustizia amministrativa”.

La giurisprudenza costituzionale in materia rifugge da un approccio formalistico e guarda alla sostanza delle cose.

E’ noto – in altra materia, però pure attinente alla giurisdizione – che da una parte la Corte, dopo aver ripetutamente affermato (Corte cost. nn. 6 e 10 del 1969) che le commissioni tributarie dell’epoca erano organi non già giurisdizionali ma di natura amministrativa, ha poi ritenuto (Corte cost. n. 287 del 1974) che “fatti nuovi, in sede legislativa” (ossia la riforma del contenzioso tributario del 1972) facevano ormai propendere decisamente “nel senso della giurisdizionalità”; ed ha in particolare osservato che nella legge (ordinaria) di riforma erano stati “eliminati gli aspetti dai quali traeva fondamento la tesi della natura amministrativa e accentuati i caratteri in base ai quali le commissioni venivano considerate come organi giurisdizionali”. Ossia la riforma del 1972, che disciplinava le “nuove” commissioni tributarie come giudice speciale (tributario), gettava luce (in chiave retrospettiva) anche sulle “vecchie” commissioni tributarie: “la nuova legislazione – imponendo all’interprete di considerare giurisdizionale il procedimento che si svolge davanti alle nuove commissioni – esclude che, nell’interpretare la legislazione precedente, si possa attribuire alle vecchie commissioni natura semplicemente amministrativa”. Quindi preesisteva alla Costituzione un giudice speciale tributario, seppur difettoso nel senso che presentava aspetti che facevano fortemente dubitare della sua natura giurisdizionale. E la sua successiva revisione (nel 1972) da una parte ha coonestato questa incerta iniziale natura giurisdizionale, d’altra parte ha soddisfatto la 6^ disposizione transitoria della Costituzione che imponeva la revisione degli organi speciali di giurisdizione all’epoca esistenti con il limite, nella fattispecie, della materia tributaria (Corte cost. n. 130 del 2008 e n. 39 del 2010).

Rileva poi anche che, in riferimento ad altra fattispecie, la Corte, per escludere che una disposizione all’epoca censurata prevedesse un giudice speciale piuttosto che una sezione specializzata del giudice ordinario, ha posto l’accento sul “nesso organico” e sulla “compenetrazione istituzionale” di quest’ultima con il giudice ordinario (Corte cost., ord., n. 424 del 1989).

Orbene, richiamati questi principi e tornando alla fattispecie del ricorso straordinario, può ora considerasi che c’era, già prima dell’evoluzione normativa più recente, sopra indicata, la decisione di un contenzioso che non era censurabile innanzi al giudice amministrativo se non sulla base di un vizio di forma o di procedimento verificatosi successivamente al parere del Consiglio di Stato (ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 27 febbraio 2007, n.999; id, sez. 4^, 20 giugno 1996, n. 800; e prima ancora Cons., Stato, ad.

plen., 10 giugno 1980, n. 22, che ha ribadito una “fermissima” giurisprudenza precedente); decisione che quindi già si presentava come alternativa a quella del giudice amministrativo. Ossia già in origine, una volta posta la regola dell’alternatività recepita nel R.D. 26 giugno 1924, n. 1054, art. 34, comma 2, (t.u. delle leggi sul Consiglio di Stato), poi ripetuta nel D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199, art. 10, (in materia di ricorsi amministrativi), il Consiglio di Stato non poteva essere chiamato due volte a pronunciarsi sullo stesso contenzioso: prima in sede consultiva e poi in sede giurisdizionale; altrimenti – ha significativamente rimarcato Cons. Stato, ad. plen., 10 giugno 1980, n. 22, cit. – “ne conseguirebbe una duplicazione di giudizi” e “la nullificazione del principio dell’alternatività”; così l’Adunanza Plenaria ha interpretato il D.P.R. n. 1199 del 1971, art. 10, u.c., cit., che prevede che, ove la controversia non sia trasferita dalla sede del ricorso straordinario all’ordinaria sede giurisdizionale, la decisione adottata con decreto presidenziale sul ricorso straordinario è impugnabile per vizi di forma o del procedimento.

Quindi la decisione del ricorso straordinario già esibiva, nel suo nucleo essenziale, la connotazione di decisione di giustizia pur se per vari aspetti, evidenziati dalla giurisprudenza di cui si è detto sopra, non poteva parlarsi di “funzione giurisdizionale” nel significato pregnante dell’art. 102 Cost., comma 1, e art. 103 Cost., comma 1.

D’altra parte, questo regime impugnatorio, che comportava che la decisione del ricorso straordinario faceva perno sulla delibazione del Consiglio di Stato in sede consultiva, rivelava anche il “nesso organico” e la “compenetrazione istituzionale” di tale decisione con il Consiglio di Stato quale organo di giustizia amministrativa ex art. 103 Cost., comma 1.

Ed allora, in sintesi, la decisione sul ricorso straordinario aveva fin dall’origine connotati di decisione di giustizia anche se non poteva parlarsi di “funzione giurisdizionale” pienamente realizzata.

Ma una volta che il legislatore ordinario ne ha operato la revisione, depurando il procedimento da ciò che non era compatibile con la “funzione giurisdizionale”, la decisione del ricorso straordinario, nella parte in cui prende come contenuto il parere del Consiglio di Stato, rientra a pieno titolo nella garanzia costituzionale dell’art. 103 Cost., comma 1, che fa salvi, come giudici speciali, il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa.

20. Da ciò consegue anche che, in riferimento alla L. n. 69 del 2009, art. 69, comma 1, cit., che ha previsto la possibilità per il Consiglio di Stato, nella sede consultiva del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, di sollevare la questione incidentale di legittimità costituzionale, non si pone in realtà – e comunque non sarebbe rilevante nella specie – un problema di compatibilità con la riserva di legge costituzionale quanto alla disciplina di condizioni, forme e termini di proponibilità dei giudizi di legittimità costituzionale (art. 137 Cost., comma 1) non apparendo precluso al legislatore ordinario – nel rispetto del divieto di istituzione di nuovi giudici speciali – di riconoscere o conformare la natura giurisdizionale di una sede in cui una controversia è dibattuta tra le parti in contraddittorio ed è decisa da un giudice terzo ed imparziale; da ciò conseguendo la possibilità di sollevare l’incidente di costituzionalità per essere la questione “rilevata d’ufficio o sollevata da una delle parti nel corso di un giudizio” (L. cost. 9 febbraio 1948, n. 1, art. 1, e L. 11 marzo 1953, n. 87, art. 23).

21. Da quanto finora argomentato consegue quindi che, se la decisione del ricorso straordinario è una decisione di giustizia che presuppone la giurisdizione del giudice amministrativo, deve necessariamente esserci il sindacato ultimo di queste Sezioni Unite, limitato ai motivi inerenti alla giurisdizione ex art. 111 Cost., comma 8, in quanto riferibile in un unico grado, per il contenuto recato nella decisione stessa, al Consiglio di Stato.

Pertanto il ricorso per cassazione proposto dal C.S.M. ai sensi dell’art. 362 c.p.c., comma 1, per motivi inerenti alla giurisdizione, che investe la decisione del ricorso straordinario nel contenuto recato dal parere (vincolante) del Consiglio di Stato, è, sotto questo profilo, ammissibile.

22. Nella specie però i vizi dedotti dal Consiglio ricorrente non sono in concreto riconducibili a motivi attinenti alla giurisdizione, nè alla violazione dei limiti esterni della giurisdizione atteso che il parere vincolante del Consiglio di Stato, che costituisce il contenuto della decisione del ricorso straordinario adottata con decreto del Presidente della Repubblica, verte nella tipica materia del rapporto di impiego pubblico del magistrato, la cui cognizione è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 3, comma 1), sicchè sussiste il presupposto della giurisdizione amministrativa richiesto dall’art. 7, comma 8, cod. proc. amm. nel cui ambito si colloca anche la valutazione che il Consiglio di Stato ha fatto del rapporto tra la dispensa dal servizio per sopravvenuta inidoneità fisica del magistrato e la rimozione dall’ordine giudiziario come sanzione disciplinare.

Quindi il ricorso, ancorchè ammissibile ai sensi dell’art. 362 c.p.c., comma 1, è sotto altro profilo inammissibile: le censure mosse dal Consiglio ricorrente non sono riconducibili a motivi attinenti alla giurisdizione, ma consistono in un’inammissibile censura di violazione di legge.

23. Deve infatti considerasi quanto segue.

Il Consiglio di Stato, nel suo parere, ha essenzialmente esaminato due questioni, una relativa alla possibilità di procedere alla dispensa dal servizio per motivi di salute del magistrato Dott. M.F., benchè sospeso dalle funzioni e dallo stipendio in via cautelare e poi rimosso dall’ordine giudiziario, e l’altra relativa alla possibilità per il Consiglio Superiore della Magistratura di revocare, in via di autotutela e quindi d’ufficio, per motivi di opportunità, la già adottata deliberazione di dispensa dal servizio per inabilità permanente ed assoluta dello stesso magistrato.

Il Consiglio di Stato – dopo aver sottolineato da una parte l’autonomia funzionale e strutturale del procedimento di dispensa dal servizio rispetto al procedimento disciplinare e d’altra parte la legittimazione del C.S.M. a provvedere in merito alla domanda di dispensa dal servizio presentata dal Dott. M.F., inizialmente assentita dal Consiglio stesso con deliberazione del 17 novembre 2010 – ha ritenuto l’illegittimità della delibera del 12 gennaio 2011 di revoca della dispensa dal servizio fondata sull’esigenza di meglio verificare se la dispensa potesse disporsi in costanza di sospensione cautelare.

Ha in particolare osservato il Consiglio di Stato che il provvedimento di dispensa dal servizio per motivi di salute può essere adottato anche nei confronti del magistrato assoggettato a procedimento disciplinare, sempre che risulti accertato, come nella specie attestato nella suddetta delibera del 17 novembre 2010, lo stato di salute invalidante, che costituisce presupposto essenziale per la dispensa. Infatti – ha ritenuto il Consiglio di Stato – è ammissibile la dispensa dal servizio in costanza di procedimento disciplinare ed anche di sospensione cautelare dal servizio, poi seguita, in prosieguo di tempo, dall’irrogazione della sanzione della rimozione dall’ordine giudiziario; ciò perchè in generale il ritardo nella definizione del procedimento da parte della pubblica amministrazione non può ritorcersi a danno del dipendente che aspiri alla dispensa dal servizio. Sicchè, il procedimento di dispensa dal servizio, avente come presupposto l’accertamento di un impedimento di tipo psico-fisico del magistrato, e, quindi, la sua incapacità ad adempiere convenientemente ed efficacemente i propri doveri, non poteva essere sospeso in attesa della conclusione del procedimento disciplinare.

Quanto poi alla revoca per motivi di opportunità della delibera di dispensa dal servizio, ha osservato il Consiglio di Stato che la revoca, a differenza dell’annullamento d’ufficio, non incide su atti amministrativi illegittimi, ma su atti amministrativi inopportuni ad effetti durevoli; essa, quindi, non trova applicazione nei riguardi di provvedimenti vincolati e ad effetti istantanei, quale la dispensa dal servizio per inabilità permanente. Ha pertanto ritenuto illegittima la delibera di revoca della dispensa dal servizio adottata per la necessità di approfondire la questione se l’accertamento della impossibilità di svolgere le funzioni di magistrato per inidoneità fisica potesse essere effettuato con riferimento al periodo in cui il Dott. M. era impossibilitato ad esercitare le funzioni perchè sospeso dal servizio in via cautelare.

Il Consiglio di Stato ha poi tenuto conto della sentenza 31 maggio 2011 n. 11964, pronunciata da queste Sezioni Unite, di rigetto del ricorso per cassazione proposto dal Dott. M. avverso la decisione della Sezione Disciplinare del C.S.M. recante l’irrogazione della sanzione disciplinare della rimozione dall’ordine giudiziario;

pronuncia questa che – ha precisato il Consiglio di Stato – attiene al procedimento disciplinare e nell’ambito di esso esaurisce la sua funzione e non può vincolare il giudice amministrativo – ritualmente adito dal magistrato in sede di impugnazione del provvedimento di revoca, in via di autotutela, del provvedimento di dispensa dal servizio – che è il solo giurisdizionalmente competente a conoscere del corretto uso del potere di autotutela, sotto il profilo della sussistenza o meno dei presupposti previsti dalla legge per il suo valido esercizio.

Pertanto le censure mosse dal ricorrente con i ricorsi straordinari riuniti sono state ritenute fondate con conseguente annullamento della delibera del C.S.M. adottata in data 12 gennaio 2011, con la quale era stata revocata in via di autotutela la precedente delibera consiliare del 17 novembre 2010 di dispensa dal servizio del ricorrente per motivi di salute.

24. Orbene, appare di tutta evidenza che il Consiglio di Stato si sia pronunciato nella tipica materia del rapporto di impiego del magistrato, devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo trattandosi di personale in regime di diritto pubblico D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, ex art. 3; e che abbia esercitato tale giurisdizione interpretando le disposizioni che regolamentano la dispensa dal servizio per motivi di salute, lette a fronte di quelle che riguardano la rimozione dal servizio per motivi disciplinari.

Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, nell’esercizio del sindacato di legittimità sui provvedimenti del C.S.M. che attengono al rapporto di impiego del magistrato, la valutazione della possibilità, o no, per il magistrato di ottenere la dispensa dal servizio per inidoneità fisica alla funzione per il cui conseguimento lo stesso abbia presentato domanda prima che il procedimento disciplinare a suo carico si concluda con la rimozione dall’ordine giudiziario.

E’ questa una tipica questione di diritto che afferisce al sindacato di legittimità del giudice amministrativo e non attiene invece ai limiti esterni della giurisdizione.

In generale questa Corte (Cass., sez. un., 16 febbraio 2009, n. 3688) ha affermato che il sindacato delle Sezioni Unite della Corte di cassazione sulle decisioni rese dal Consiglio di Stato è limitato all’accertamento dell’eventuale sconfinamento dai limiti esterni della propria giurisdizione da parte del Consiglio stesso, ovvero all’esistenza di vizi che riguardano l’essenza di tale funzione giurisdizionale e non il modo del suo esercizio, restando, per converso, escluso ogni sindacato sui limiti interni di tale giurisdizione, cui attengono gli “errores in indicando” o “in procedendo”; ed ha precisato che a tal riguardo, la censura relativa ad una pretesa violazione del giudicato, riguardando la correttezza dell’esercizio del potere giurisdizionale del giudice adito, rimane estranea al controllo e al superamento dei limiti esterni della giurisdizione.

In sostanza il C.S.M. ricorrente si duole del fatto che il Consiglio di Stato non abbia considerato che – alla data in cui era stata adottata la delibera del 20 luglio 2011 di non doversi procedere in ordine alla domanda del Dott. M. di dispensa dal servizio ai sensi del R.D.Lgs. 31 maggio 1946, n. 511, art. 3, e di liquidazione della pensione diretta di inabilità, per essere stato l’interessato rimosso dall’ordine giudiziario – si era già formato il giudicato sulla sentenza della stessa Sezione Disciplinare che aveva irrogato al Dott. M. la sanzione della rimozione dall’ordine giudiziario;

giudicato formatosi a seguito del rigetto del ricorso per cassazione avverso tale pronuncia. Non si sarebbe potuto quindi assentire – secondo il Consiglio ricorrente – la richiesta di dispensa dal servizio – la quale in generale è destinata ad essere efficace solo al momento in cui il decreto ministeriale, che recepisce la deliberazione del C.S.M., venga comunicato all’interessato – perchè il rapporto di impiego doveva considerarsi già risolto per una ragione disciplinare.

Il Consiglio di Stato invece, nel suo parere trasfuso del decreto presidenziale di accoglimento dei ricorsi straordinari, non ha affatto ignorato tale giudicato, ma ha ritenuto che operasse su un piano diverso – quello disciplinare – che non precludeva l’accertamento di una diversa causa di cessazione del rapporto di impiego il cui presupposto (Le. l’inidoneità fisica al servizio) si era verificato anteriormente ed il cui accertamento era stato domandato dal magistrato prima dell’adozione della sanzione disciplinare da parte della Sezione Disciplinare del C.S.M..

La successiva rimozione dall’ordine giudiziario non schermava il procedimento attivato con la domanda di dispensa dal servizio per inidoneità fisica e non faceva venir meno l’interesse del magistrato al provvedimento richiesto anche se il procedimento disciplinare, per ragioni contingenti, si era concluso prima con la formazione del giudicato a seguito della citata sentenza di questa corte.

Questa interpretazione della (ritenuta non incidenza) del procedimento disciplinare sul procedimento diretto a conseguire la dispensa può essere corretta o no. Ma rientra a pieno nel perimetro della giurisdizione del giudice amministrativo sul rapporto di impiego del magistrato.

Si ha quindi che il Consiglio di Stato non ha debordato dalla tipica cognizione del giudice amministrativo al quale è demandata l’interpretazione delle norme che regolano il rapporto di impiego del magistrato; mentre il C.S.M. ricorrente censura in realtà l’interpretazione accolta dal Consiglio di Stato e prospetta, come corretta, un’interpretazione opposta secondo cui, se il procedimento disciplinare si chiude con la formazione del giudicato sulla rimozione dall’ordine giudiziario, non c’è più materia per provvedere sulla dispensa dal servizio per motivi di salute.

Ma – si ripete – che questa interpretazione sia corretta o no attiene non già ai limiti esterni della giurisdizione amministrativa, ma al sindacato di legittimità (per violazione di legge) che è precluso nel caso di ricorso ex art. 362 c.p.c., comma 1, l’unico ammissibile – come sopra rilevato – ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 8.

25. In conclusione il ricorso va dichiarato inammissibile e, stante la particolare importanza della questione di diritto sopra esaminata, va enunciato, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 1, il seguente principio di diritto: “In caso di ricorso straordinario proposto ai sensi del D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199, art. 8, avverso atti amministrativi definitivi per motivi di legittimità, da parte di chi vi abbia interesse, ricorso ammissibile (D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, ex art. 7, comma 8, recante il codice de processo amministrativo) unicamente per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa, il decreto del Presidente della Repubblica che decide il ricorso straordinario in conformità del parere obbligatorio e vincolante del Consiglio di Stato (D.P.R. n. 1199 del 1971, ex art. 14, come novellato dalla L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 69, comma 2), è impugnabile con ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 362 c.p.c., comma 1, solo per motivi attinenti alla giurisdizione”.

Sussistono giustificati motivi (in considerazione della novità della questioni trattate) per compensare tra le parti le spese di questo giudizio di cassazione tra il ricorrente C.S.M. ed il controricorrente Dott. M., mentre non occorre provvedere sulle spese per il Ministero intimato che non ha svolto difesa alcuna.

P.Q.M.

La Corte, a Sezioni Unite, dichiara inammissibile il ricorso;

compensa le spese di questo giudizio di cassazione tra il ricorrente C.S.M. ed il controricorrente M.; nulla sulle spese per il Ministero della giustizia.

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 19/12/2012 n.23464 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Prosperi
Cochlear Italia S.r.l.(Avv. Russo Valentini, Bonatti) c/ Tecsan S.r.l.(Avv.Cacciavillani) e nei confronti di Associazione “Area Vasta Emilia Nord” e Aziende associate (Avv. Miniero, Solieri)

sulla irretroattività dell’interpretazione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato

1. Giustizia amministrativa –Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato – Sentenza – Effetti – Retroattività – Esclusione.

2. Contratti della p.a. – Procedura di gara – Principio di continuità – Valore tendenziale – Ragioni – Buon andamento.

3. Contratti della p.a. – Gara – Criteri di valutazione soggettivi e oggettivi – Commistione – Referenza inserita in questionario tecnico – Illegittimità – Non sussiste – Ragioni – Opportunità.

1. Non è applicabile retroattivamente una sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la quale, non potendo estendersi a fatti anteriormente avvenuti rispetto alla pronuncia e disciplinati da una specifica normativa suffragata da altro orientamento giurisprudenziale, potrà applicarsi soltanto per regolare casi analoghi, successivi alla pronuncia stessa.

2. Il principio di continuità delle operazioni di gara deve interpretarsi, nella sua valenza tendenziale, attraverso un giudizio fondato sulle esigenze del caso pratico, soprattutto laddove l’oggetto di gara richieda, ai fini del rispetto del principio di buon andamento, un’attività di valutazione estremamente ponderata.

3. Non si verifica una illegittima commistione fra criteri di selezione soggettivi ed oggettivi laddove venga richiesto di inserire nel questionario tecnico, da compilare ai fini dell’ammissione, alcune referenze necessarie a snellire la procedura di esame dei titoli da parte della commissione di valutazione, per ragioni di opportunità.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3346 del 2012, proposto da:
Cochlear Italia S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Rosaria Russo Valentini, Roberto Bonatti, con domicilio eletto presso Roberto Bonatti in Roma, piazza Grazioli, 5;

Tecsan Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Chiara Cacciavillani, con domicilio eletto presso Chiara Cacciavillani in Roma, via Tacito, 41;

Associazione “Area Vasta Emilia Nord”, Azienda Usl di Piacenza, Azienda Usl di Parma, Azienda Usl di Modena, Azienda Ospedaliero Universitaria di Parma, Azienda Ospedaliero Universitaria di Reggio Emilia Arcispedale S.Maria Nuova, Azienda Ospedaliero Universitaria Policlinico di Modena, Med. El. Elektromedizinische Gerate Gmbh; Azienda Usl di Reggio Emilia, rappresentata e difesa dagli avv. Vittorio Miniero, Simone Addario Solieri, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, 104;

della sentenza breve del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA, SEZ. STACCATA DI PARMA, n. 00106/2012, resa tra le parti, concernente procedura di gara per la fornitura di due lotti di impianti cocleari;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Tecsan Srl e della Azienda Usl di Reggio Emilia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 novembre 2012 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Rosaria Russo Valentini, Chiara Cacciavillani e Fabrizio Mozzillo, su delega dell’avv. Vittorio Miniero;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il 10 novembre 2009 la A.V.E.N., conglomerato di aziende sanitarie locali site nel Nord-Ovest dell’Emilia Romagna, aveva indetto procedura aperta per l’aggiudicazione della fornitura di impianti cocleari per 24 mesi in favore di alcune delle aziende sanitarie componenti.

La gara veniva divisa in due lotti, a loro volta aggiudicati rispettivamente alla Cochlear Italia srl ed alla Med-El Elektromedizinische Geraete gmbh. La concorrente Tecsan srl, esclusa nel lotto n. 1 per il mancato raggiungimento del punteggio tecnico minimo, impugnava l’intera procedura davanti al TAR dell’Emilia Romagna, sede di Parma, e ne chiedeva l’annullamento deducendo nove censure tese ad invalidare l’intera gara.

Con sentenza n. 106 del 22 febbraio 2012 il TAR riteneva fondati i motivi quarto, inerente l’apertura in seduta riservata dei plichi contenenti le offerte tecniche, sesto, riguardante la violazione del principio di continuità della gara articolatasi in quattro sedute nell’arco temporale di sette mesi, e settimo, ovverosia la mancata conservazione dei plichi nel corso di tutto questo tempo senza l’adozione delle necessarie ed obbligatorie cautele.

L’annullamento dell’intera gara veniva impugnato in Consiglio di Stato dalla Cochlear Italia srl con appello notificato il 24 aprile 2012, recante le seguenti censure:

1.Erroneità ed ingiustizia della sentenza, nella parte in cui riconosce la violazione del principio di segretezza per l’omessa verbalizzazione delle modalità di custodia dei plichi. La sentenza impugnata ha ritenuto illegittima la procedura per la mancata previsione di modalità di conservazione dei plichi contenenti le offerte, in modo tale da impedirne la manomissione o la lesione della segretezza; in realtà la pronuncia non ha tenuto conto che tra le operazioni di apertura e di verifica della regolarità formale delle buste in parola e quelle di specifica valutazione sono intercorse solo cinque settimane, quindi da un lato un lasso di tempo sufficientemente breve, e dall’altro non ha considerato che la completezza formale era stata già verificata e che dunque tale elemento aveva eliminato le esigenze di segretezza e fatto permanere solo quelle di ordinaria custodia.

2. Erroneità ed ingiustizia della sentenza, nella parte in cui ha ritenuto che la verifica di irregolarità della documentazione tecnica sia avvenuta illegittimamente, o per incompetenza del seggio di gara nella prima seduta pubblica o perché effettuata ad opera della commissione nella successiva seduta riservata. Vizio di extrapetizione rispetto alla dichiarata incompetenza; violazione dell’art. 112 c.p.c. Inapplicabilità ratione temporis dei principi affermati in overruling da a.p. 13/11. La sentenza impugnata ha altresì ritenuto fondate le doglianze che sostenevano la violazione del principio di pubblicità in dipendenza della verifica dell’integrità dei plichi contenenti le offerte tecniche in seduta riservata. In realtà la verifica si è svolta nella seduta pubblica del 19 febbraio 2010 da parte del seggio di gara: a questi spettava il compito di apertura e verifica delle buste e non alla commissione tecnica, la quale ha operato in seduta riservata, ma la cui competenza all’apertura e verifica non è stata posta in discussione dalla ricorrente in primo grado. In ogni caso, qualora la competenza fosse stata della commissione tecnica secondo i principi affermati dalla sentenza n. 13/11 dell’adunanza plenaria, si sarebbe venuti a trattare di una non ammessa applicazione retroattiva di principi non applicabili a gare già concluse al momento dell’emanazione di tale sentenza.

3. Erroneità ed ingiustizia della sentenza, nella parte in cui ha ritenuto violato il principio di continuità della gara, quanto meno in relazione al lotto n. 1. Contraddittorietà ed illogicità della motivazione. Non si può ritenere violato il principio di continuità della gara, poiché tra l’apertura iniziale delle buste e l’aggiudicazione sono intercorsi sette mesi, tra cui quelli estivi, in cui si è svolto anche il sub procedimento di verifica dell’anomalia ed inoltre tenendo conto che la commissione di gara ha esaurito in un’unica seduta tutte le valutazioni tecniche per il lotto n. 1. Né la sentenza ha valutato che i membri della commissione sono medici apicali in servizio presso diverse aziende sanitarie e che quindi erano tenuti a convocare le sedute nel plenum, in esito alle esigenze organizzative dei propri reparti.

4.Nullità della sentenza e violazione dell’art. 49 c.p.a. Tecsan ha notificato il ricorso introduttivo alla Med-El Elektromedizinische Geraete gmbh presso la sede di Bolzano. In realtà la sede legale della controinteressata si trova in Austria a Innsbruck, Furstenweg 77/A. Dunque la notifica è stata irregolare ed il principio di contraddittorio violato.

L’appellante concludeva per l’accoglimento del ricorso con vittoria di spese.

La Tecsan s.r.l. si è costituita in giudizio tramite appello incidentale notificato il successivo 14 maggio, contestando le tesi dell’appello principale, riproponendo la domanda di condanna per equivalente al risarcimento dei danni subiti, già respinta in primo grado e ribadendo i motivi respinti o dichiarati inammissibili o comunque assorbiti in primo grado, di seguito enunciati:

1.Violazione degli artt. 2 e 3 legge reg. 28/2007 e 18, 19 e 21 legge reg. 11/2004 (2° motivo del ricorso di primo grado). Le norme in rubrica imponevano l’acquisto dei beni in questione mediante procedura informatizzata e attraverso un’apposita struttura regionale.

2.Incompetenza; contrasto con precedenti atti della p.a.; violazione dell’art. 11 della direttiva 2004/18/CE e degli artt. 11, 33 e 84 D. Lgs. 163/06 (3° motivo del ricorso di primo grado). L’associazione A.V.E.N. ha agito come centrale di committenza, nominando anche la commissione giudicatrice, mentre doveva agire nel caso di specie una delle aziende sanitarie nella qualità di azienda capofila con delega delle aziende collegate. La stessa A.V.E.N. non esercita un’attività esterna di confronti di terzi ed in suo luogo, per statuto, doveva agire la A.S.L. di Reggio Emilia e comunque non quella di Piacenza che ha svolto tutte le attività materiali.

3.Violazione dell’art. 84 D. Lgs. 163/06 (5° motivo del ricorso di primo grado). La commissione di gara risultava composta esclusivamente da medici e dal direttore dell’unità operativa acquisizione di beni e servizi di una delle aziende sanitarie, senza la partecipazione di un tecnico esperto nel settore specifico del contratto.

4. Violazione e falsa applicazione degli artt. 44 e 53 direttiva n. 18/2004 e degli artt. 42 e 83 D. Lgs. 163/06. Eccesso di potere per violazione del canone generale di ragionevolezza e dei principi comunitari di concorrenza, parità di trattamento e di massima partecipazione alle procedure di gara (8° motivo del ricorso di primo grado). Nella procedura vi è stata una commistione dei criteri soggettivi di ammissione e criteri oggettivi di valutazione del merito tecnico delle offerte, in contrasto con la necessità di tenere distinti elementi che attengono alla capacità tecnica dell’impresa ed alla qualità dell’offerta.

L’appellata concludeva per il rigetto dell’appello principale e l’accoglimento delle proprie censure, insistendo altresì per il risarcimento del equivalente dei danni subìti, risarcimento non l’inevitabile alla dichiarazione della gara.

Si è costituita in giudizio l’Azienda sanitaria di Reggio Emilia in rappresentanza dell’A.V.E.N., sostenendo la fondatezza dell’appello principale e chiedendone l’accoglimento.

Alla odierna udienza pubblica la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Deve essere dapprima esaminato per ragioni di ordine logico il motivo sub 4) dell’appello principale, con cui si deduce che la notifica del ricorso introduttivo da parte della Tecsan s.r.l. alla Med-El Elektromedizinische Geraete gmbh, altra concorrente controinteressata, è stata eseguita presso la sede di Bolzano e non presso la sua sede legale in Austria, precisamente ad Innsbruck.

Il motivo è infondato.

Come desumibile dal verbale redatto il 19 febbraio 2010 di apertura della documentazione amministrativa delle offerte, la Med-El Elektromedizinische Geraete gmbh era presente a tale operazione tramite il proprio rappresentante munito di regolare procura con domicilio eletto a Bolzano, via Maso della Pieve 60/a, a titolo di domicilio speciale ai fini della procedura in questione.

Con il primo motivo di appello Cochlear s.r.l. contesta l’applicazione del principio, da parte della sentenza impugnata, della necessità della predisposizione di modalità di conservazione dei plichi contenenti le offerte nel corso della gara: secondo le conclusioni del giudice di primo grado, la violazione sarebbe dimostrata dalla mancanza di verbalizzazione dell’indicazione delle cautele adottate per preservare l’integrità e la conservazione delle buste contenenti le offerte.

La censura è fondata.

Il Collegio è pienamente consapevole che il tema sottoposto sia attualmente oggetto di una giurisprudenza fortemente oscillante e che vi sia la necessità di giungere ad un punto fermo.

Ma nel caso di specie però, si deve rilevare la correttezza di quanto sostenuto dall’appellante circa l’avvenuta verifica della completezza formale del contenuto delle offerte da parte di tutti gli interessati.

E’ infatti affermato nelle difese dell’amministrazione – pagg. 12/14 della memoria depositata nella camera di consiglio del 5 giugno scorso – senza contestazione alcuna, che nella seduta del 19 febbraio 2010 il seggio di gara ha aperto le buste n. 1, rilevando al suo interno la documentazione amministrativa, la documentazione tecnica, la campionatura e la sigillatura delle offerte economiche, dando modo a tutti i concorrenti di verificare tali contenuti, tenendo integralmente sigillate le offerte economiche. Poiché nella seconda seduta pubblica il seggio ha provveduto all’apertura dei plichi contenenti le offerte economiche verbalizzando detta attività senza rilievi da parte dei rappresentanti delle imprese partecipanti, così come non vi sono stati rilievi su eventuali manomissioni sulle documentazioni tecniche ed amministrative, si deve pacificamente dedurre che la censura sollevata da Tecsan s.r.l. in primo grado veniva a perdere ogni significato al pari dell’assenza della verbalizzazione dei modi di conservazione dei plichi.

Con il secondo motivo di appello Cochlear si duole dell’errore commesso dalla sentenza del TAR nel ritenere l’avvenuta violazione del principio di pubblicità, per quanto concerne la verifica dell’integrità dei plichi contenenti le offerte tecniche in seduta riservata oppure in seduta pubblica, ma da parte di organo incompetente.

La sentenza impugnata ha infatti considerato violato il principio di segretezza delle offerte tecniche per essere state queste visionate dal seggio di gara e quindi trasmesse ad apposita commissione tecnica che ha operato in seduta riservata; perciò, a parere della sentenza, o l’apertura delle buste è avvenuta sì correttamente in seduta pubblica, ma ad opera di soggetto incompetente oppure vi è stata violazione dei principi affermati dall’adunanza plenaria con la sentenza n. 13/11, data la verifica compiuta in seduta riservata.

Secondo l’appellante, al seggio di gara e non alla commissione tecnica spettava il compito di apertura e verifica delle buste, ed in ogni caso quanto affermato dall’adunanza plenaria non può estendersi a fatti anteriormente avvenuti.

Le tesi sostenute nel secondo motivo di appello concernenti la competenza del seggio di gara all’apertura dei plichi contenenti le offerte sono del tutto condivisibili, vista soprattutto la cronologia dei fatti.

Come si è avuto già ragione di rilevare, il seggio di gara ha proceduto all’apertura pubblica delle buste contenenti la documentazione tecnica e a verificare la regolarità di questa, quindi svolgendo un’operazione della procedura di gara avente natura incontestabilmente formale e con carattere tipicamente amministrativo e non tecnico.

A prescindere dal fatto che in realtà la Tecsan s.r.l. non ha avanzato con il ricorso di primo grado censure inerenti l’incompetenza del seggio di gara ad aprire le buste contenenti le offerte tecniche, non si può che ribadire quanto prima affermato a proposito del primo motivo: nella seduta del 19 febbraio 2010 il seggio di gara nella persona del responsabile del procedimento, chiamato dall’art. 10 co. 3 lett. c) D. Lgs. 163/06 a curare il corretto svolgimento delle procedure e dunque anche un passaggio rigoroso quanto formale come quello in questione, ha proceduto all’apertura delle offerte tecniche verificando l’integrità dei plichi in presenza dei rappresentanti delle concorrenti.

Altresì fondato è il terzo motivo di appello, concernente l’asserita mancata violazione del principio di continuità delle gare, disapplicato dalla stazione appaltante secondo la sentenza impugnata.

In linea generale si deve rilevare che la giurisprudenza ha sempre affermato il principio di continuità delle gare a carattere tendenziale e va interpretato con giudizio, soprattutto laddove l’oggetto della gara richieda, ai fini del rispetto del principio di buon andamento, un’attività di valutazione estremamente ponderata (Cons. Stato, V, 28 ottobre 2008 n. 5372 e giur. ivi cit.); non occorre spendere molte argomentazioni per rilevare come la fornitura di apparecchiature delicate come le orecchie bioniche possa essere operazione di seria complessità.

Quindi, se si calcola che dall’apertura iniziale delle buste e l’aggiudicazione sono trascorsi sette mesi, inclusi il periodo estivo, se si considera che le valutazioni tecniche delle offerte per il lotto n. 1 sono state esaurite in un’unica seduta, che si è dovuto tenere un subprocedimento di verifica di anomalia e che quattro dei cinque componenti la commissione di valutazione delle offerte erano medici apicali in servizio presso varie A.S.L. che compongono l’A.V.E.N. con tutti i problemi derivanti dalle esigenze delle proprie unità operative, si può pacificamente ritenere l’erronea interpretazione del principio di continuità da parte del giudice di primo grado.

Con l’appello incidentale Tecsan ha riproposto una serie di censure superate o assorbite dalla sentenza impugnata che ora si vanno ad esaminare.

Con il primo motivo si sostiene che l’acquisto delle apparecchiature cocleari dovesse avvenire mediante procedura informatizzata e attraverso un’apposita struttura regionale.

Il motivo è generico ancor prima che infondato.

L’art. 3 della legge regionale dell’Emilia Romagna 21 dicembre 2007 n. 28 afferma al comma secondo la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di procedere in modo autonomo alle acquisizioni di beni e servizi e stabilisce quindi la facoltà di queste di valutare interamente se ricorrere o meno alle procedure centralizzate.

Non sussiste quindi una generalizzazione delle procedure richiamate nella censura e questa non rappresenta pienamente se nel caso di specie vi fosse, a suo dire, un vincolo inderogabile di avvalersi dell’Agenzia Intercent-ER, cioè del centro unico regionale per gli acquisti.

Con il secondo motivo l’appellante incidentale si duole del fatto che l’associazione A.V.E.N. abbia agito come centrale di committenza in luogo dell’azienda sanitaria capofila con delega delle aziende collegate e ciò anche perché la stessa A.V.E.N. non esercita attività esterne nei confronti di terzi, mentre in suo luogo può agire la sola A.S.L. di Reggio Emilia.

Anche tale motivo è infondato.

Non si ravvisano i vizi evocati da Tecsan, poiché già dallo stesso estratto del bando, così come pubblicato sulla Gazzetta ufficiale, si evince che l’Associazione Area Vasta Emilia Nord ha bandito la gara presso l’Azienda Sanitaria di Reggio Emilia sfruttandone la personalità giuridica – si veda ad esempio l’attestato di pubblicazione – i basilari atti di gara sono stati emessi dal Direttore Operativo di A.V.E.N. ai sensi dell’art. 14 dello Statuto approvato dalle Aziende di Piacenza, Parma, Reggio Emilia e Modena, mentre alla Azienda piacentina sono state rimesse una serie di incombenze operative di carattere meramente materiale.

Per completezza la costituzione in giudizio di A.V.E.N. è avvenuta tramite la legale rappresentanza dell’Azienda di Reggio Emilia.

Con il terzo motivo Tecsan s.r.l. sostiene che la commissione di gara dovesse ritenersi priva delle necessarie competenze tecniche imposte dell’art. 84 D. Lgs. 163/06, in quanto composta esclusivamente da medici e dal direttore dell’unità operativa acquisizione di beni e servizi di una delle aziende sanitarie senza la partecipazione di un tecnico esperto nel settore specifico del contratto.

Anche questa censura appare infondata.

I quattro componenti tecnici della commissione di valutazione delle offerte tecniche – il presidente è il direttore dell’Unità operativa acquisizione di beni e servizi dell’Azienda di Piacenza – sono stati quattro dirigenti medici otorini di cui due primari, appartenenti alle A.S.L. di Reggio Emilia, Modena, Parma e Piacenza, ovverosia i vertici medici chiamati nel corso del servizio a decidere o meno della necessità per i pazienti degli apparecchi cocleari.

L’assenza di un ingegnere biomedico, se questa era realmente la ragione ultima della censura, non può certamente concretizzare un’illogicità o una violazione dell’art. 84 D. Lgs. 163/06, visto comunque l’alto profilo tecnico dei componenti la commissione e quindi il conseguente accertamento del rispetto della norma evocata.

Con il quarto ed ultimo motivo grado l’appellante incidentale si duole che nella procedura vi sia stata una commistione dei criteri soggettivi di ammissione e criteri oggettivi di valutazione del merito tecnico delle offerte, in contrasto con la necessità di tenere distinti elementi che attengono alla capacità tecnica dell’impresa ed alla qualità dell’offerta.

Il motivo è infondato.

A prescindere dall’interesse alla censura, sul punteggio massimo ottenibile in tema di “referenze” così come eccepito dalle difese dell’Amministrazione, si deve rilevare che l’art. 4 punto d) del disciplinare di gara inerente la documentazione tecnica da allegare alla documentazione necessaria ai fini dell’ammissione, richiedeva al n. 3 la compilazione di un questionario tecnico riportato all’allegato D del medesimo disciplinare.

L’art. 6 successivo recante le modalità di aggiudicazione indicava al cosiddetto “item” 3 i punti attribuibili per le referenze, tra queste il numero di impianti ad oggi del modello offerto e l’eventuale autorizzazione alla commercializzazione da parte della Food and Drug Administration statunitense.

Ora, se alcune di queste referenze erano da inserire nel questionario tecnico da compilare ai fini dell’ammissione non vuol dire che tali titoli di valutazione fossero richiesti anche ai fini della stessa ammissione: appare intuitivo che il loro necessario inserimento all’interno della domanda, ove sussistenti, altro non concretizzasse che uno snellimento dell’esame dei titoli da parte della commissione di valutazione.

E’ evidente che un’obbligatoria collocazione schematica poteva rendere maggiormente agevole l’attribuzione del punteggio finale.

Per le suesposte considerazioni deve essere respinto l’appello incidentale, mentre va accolto l’appello principale con la conseguente riforma della sentenza impugnata ed il rigetto del ricorso in primo grado.

Spese come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sugli appelli come in epigrafe proposti,

respinge l’appello incidentale ed accoglie l’appello principale e, per l’effetto in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.

Condanna l’appellante incidentale al pagamento a favore dell’appellante principale delle spese per entrambi i gradi di giudizio, liquidandole in complessivi €. 4.000,00 (quattromila/00) oltre ad accessori di legge, mentre le compensa nei confronti dell’Amministrazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/12/2012

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