Pubblicato il 19/11/2020
N. 05341/2020 REG.PROV.COLL.
N. 04070/2020 REG.RIC.

SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 4070 del 2020, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Amarilda Lici, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz 11;
per l’annullamento, previa concessione della tutela cautelare
del Decreto del 04.06.2020 CAT.A12/Imm.20/Prot. n.-OMISSIS-e notificato al ricorrente in data 27.08.2020 con il quale il Questore di Caserta ha rigettato la istanza di rinnovo del permesso di soggiorno per motivo di studio; nonchè avverso e per l’annullamento del provvedimento di respingimento alla frontiera emesso dall’Ufficio della Polizia di frontiera area Napoli-Capodichino il giorno 27.08.2020.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2020 il dott. Davide Soricelli;
Visto l’articolo 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137 e il Decreto del Presidente del T.A.R. Campania, sede di Napoli, n. 31 del 30 ottobre 2020;

Premesso che con il ricorso all’esame, il ricorrente, cittadino turco, impugna il provvedimento con cui il Questore di Caserta ha respinto l’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di studio di cui egli era titolare (e del conseguente provvedimento di respingimento alla frontiera nei confronti del quale peraltro non sono formulate specifiche censure) nel presupposto che: a) egli fosse risultato irreperibile all’indirizzo dichiarato con conseguente difetto del “presupposto della certezza della situazione alloggiativa”; b) non avesse a seguito del preavviso di rigetto del 24 aprile 2020 integrato la documentazione con la assicurazione sanitaria richiestagli;
Ritenuto che il ricorso sia fondato dato che il ricorrente ha documentato di non essersi reso irreperibile ma di essere rimasto “bloccato” nel paese d’origine dalla nota situazione di emergenza sanitaria (che gli ha impedito un periodo già programmato di frequenza di un corso presso un’università  americana) mantenendo oltretutto il titolo di godimento della sua abitazione in Aversa; di conseguenza egli non ha potuto ricevere il preavviso di rigetto e non ha pertanto potuto interloquire con l’amministrazione nè regolarizzare eventualmente la sua situazione in materia di “assistenza sanitaria” (l’iscrizione volontaria al S.S.N. aveva infatti come termine finale il 31 dicembre 2019);
Ritenuto, per quanto precede, che sia fondato e assorbente il dedotto vizio di difetto di motivazione e istruttoria e che ciò giustifichi l’annullamento del provvedimento di diniego del permesso di soggiorno, con salvezza delle ulteriori determinazioni dell’amministrazione da adottare in contraddittorio con l’interessato (da instaurare, se del caso, utilizzando mezzi di comunicazione elettronica);
Ritenuto che l’impugnazione del decreto di respingimento alla frontiera del ricorrente non rientri nella giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi di materia rientrante nella giurisdizione del giudice ordinario (cfr. ad es. T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 18 febbraio 2020, n. 277, T.A.R. Sicilia, Catania, sez. IV, 20 febbraio 2019, n. 269); resta comunque salva la facoltà  di riassunzione nei termini stabiliti dall’articolo 11, comma 2, c.p.a.;
Ritenuto che le spese di giudizio possano essere interamente compensate in considerazione della specificità  della fattispecie e della soccombenza solo parziale dell’amministrazione;
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale della Campania, sede di Napoli, sezione VI, definitivamente pronunciandosi sul ricorso, in parte lo dichiara inammissibile e in parte lo accoglie e, per l’effetto, annulla il Decreto del 04.06.2020 CAT.A12/Imm.20/Prot. n. 332.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  del ricorrente.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2020 tenutasi in videoconferenza da remoto con l’intervento dei magistrati:
Santino Scudeller, Presidente
Davide Soricelli, Consigliere, Estensore
Carlo Buonauro, Consigliere

 

 
Pubblicato il 19/11/2020
N. 07188/2020REG.PROV.COLL.
N. 05667/2020 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso in ottemperanza numero di registro generale 5667 del 2020, proposto dal signor Severo G., rappresentato e difeso dall’avvocato Giancarlo Viglione, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
il Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per l’ottemperanza
della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione IV, n. 416 del 17 gennaio 2019, resa tra le parti, concernente il riconoscimento dell’incremento di anzianità  nella promozione al grado di maggiore.
 
Visti il ricorso in ottemperanza e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;
Visto l ‘art. 114 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 agosto 2020 il consigliere Nicola D’Angelo e uditi, per il ricorrente, l’avvocato Giancarlo Viglione e, per il Ministero della Difesa, l’avvocato dello Stato Eugenio De Bonis;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. Il signor Severo G., dopo avere superato il concorso per ufficiali delle Armi di fanteria, cavalleria, artiglieria, genio, trasmissioni, ruolo speciale, bandito con decreto del Ministro della Difesa del 9 agosto 1985, veniva nominato sottotenente in servizio permanente effettivo con anzianità  assoluta 1 maggio 1987, assumendo nel ruolo una posizione successiva rispetto agli ufficiali vincitori del precedente concorso bandito con decreto 14 luglio 1983 (3° ruolo speciale), i quali avevano assunto anzianità  nel grado di sottotenente al 20 luglio 1985.
1.1. La differenza di anzianità  di 21 mesi e 11 giorni con gli ufficiali assunti a seguito del DM del 1983 ha poi avuto effetto anche nelle successive promozioni al grado di tenente e capitano (laddove al ricorrente veniva attribuita un’anzianità  assoluta rispettivamente al 1° maggio 1989 (ovvero al 21 maggio 1989) e al 1° maggio 1995 (21 maggio 1995), mentre agli altri ufficiali del 3° ruolo speciale al 20 luglio 1987 e al 20 luglio 1993.
1.2. Successivamente, a questi ultimi, con il decreto dirigenziale del 18 luglio 2002, è stata anche attribuita un’anzianità  nel grado di maggiore al 20 luglio 2000. Tale anzianità  è stata riconosciuta sulla base della seguente motivazione: "Considerato che i Capitani (da capolista Mollura Paolo a piedilista Scarpa Sergio) compresi nel citato quadro di avanzamento hanno titolo, in sede di promozione al grado superiore, all’applicazione del beneficio previsto dall’art. 11 della legge n. 404/90, nella misura massima prevista (due anni), in quanto sono stati scavalcati nel ruolo di appartenenza dall’allora pari grado meno anziano Porrelli Antonio beneficiario dell’applicazione di cui all’art. 24, 4° comma, della legge 19 maggio 1986, n. 224, promosso al grado superiore con decreto ministeriale 18 agosto 1998, assumendo anzianità  pìù favorevole 2 ottobre 1997."
1.3. Con decreto dirigenziale dell’8 luglio 2004, il capitano G. veniva, invece, ad assumere l’anzianità  nel grado di maggiore al 1° maggio 2004 (ovvero al 21 maggio 2004). In sostanza, l’anzianità  tra lo stesso e gli ufficiali immessi con il D.M. del 1983 aumentava da 21 mesi e 11 giorni a 45 mesi e 11 giorni.
1.4. Tale differenza si ampliava ulteriormente in ottemperanza alla sentenza del T.a.r. per il Lazio n. 3809/2003 resa in odine all’ applicazione dell’art. 11 della legge 404/1990 (dal 20 luglio 2000 al 2 ottobre 1997, cioè oltre 6 anni e 7 mesi).
1.5. Contro il citato decreto dirigenziale dell’8 luglio 2004, il maggiore G. ed altri ufficiali dello stesso concorso hanno proposto ricorso, respinto dal Tar per il Lazio, sede di Roma, con la sentenza n. 9649/2012.
1.6. Il Consiglio di Stato, con la sentenza di cui si chiede l’ottemperanza, ha invece accolto l’appello.
1.7. Nella stesa sentenza, in particolare, il giudice di appello ha rilevato che nel passaggio al grado di maggiore, il ricorrente insieme ad altri ufficiali, ha visto aumentare la differenza di anzianità  pari a 21 mesi e 11 giorni con il precedente concorso nel ruolo speciale a seguito dell’applicazione, con il decreto dirigenziale del 18 luglio 2002, dell’art. 11 della legge n. 404/1990 (agli ufficiali del precedente concorso è stato riconosciuto un ulteriore incremento di anzianità  per ovviare allo scavalcamento operato da un ufficiale del ruolo ad esaurimento).
1.8. Ha quindi considerato illegittima, dopo avere ricostruito il quadro normativo applicabile, che la misura perequativa di cui al predetto art. 11 potesse essere applicata (fino alla sua abrogazione intervenuta con il d.lgs. n. 66/2010 – codice ordinamento militare), all’atto della promozione al grado superiore, una sola volta e per riconoscere un incremento di anzianità  tale da consentire agli ufficiali del ruolo speciale di non essere superati da quelli del ruolo ad esaurimento.
1.9. In sostanza, il giudice di appello ha ritenuto che l’art. 11 della legge n. 404/1990, applicato con riferimento al 3° ruolo speciale in relazione ad uno scavalcamento di ufficiali dello stesso ruolo rispetto ad ufficiali pari grado del ruolo ad esaurimento, dovesse essere applicato in via analogica anche a situazioni riconducibili alla medesima ratio e cioè anche in relazione ad un trascinamento in funzione perequativa degli altri ufficiali del ruolo speciale appartenenti al successivo concorso.
Ciò al fine di salvaguardare la posizione dell’ufficiale del ruolo speciale scavalcato da ufficiali pari grado del ruolo ad esaurimento, ma anche, in conformità  alla sua ratio, di eliminare gli eventuali conseguenti effetti distorsivi che l’applicazione di tale misura perequativa potesse determinare di riflesso all’interno dello stesso ruolo speciale (al contrario la non applicazione delle stessa misura avrebbe comportato una penalizzazione “e quindi di una disparità  di trattamento tra ufficiali del ruolo speciale in un contesto normativo volto invece a riequilibrare le aspettative di tutti gli appartenenti allo stesso ruolo“).
2. Ciò premesso, in esecuzione della suddetta sentenza del Consiglio di Stato, in data 12 maggio 2020, il Ministero della Difesa ha adottato il decreto prot. M_D GMIL REG 2020 0183987 nel quale ha disposto: “in esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione quarta n. 416/2019, pubblicata il 17 gennaio 2019 e per quanto indicato nelle premesse, l’anzianità  assoluta nel grado di Maggiore del ruolo unico speciale (ora ruolo speciale) delle Armi di fanteria, cavalleria, artiglieria, genio, trasmissioni in servizio permanente effettivo dei sottonotati Ufficiali è rideterminata alla data al fianco di ciascuno indicata, nel seguente ordine di ruolo: (…)
5. G. Severo Angelo Paolo (&) 13 luglio 1999“.
2.1. In sostanza, l’Amministrazione della Difesa ha rideterminato nei confronti del ricorrente esclusivamente l’anzianità  assoluta nel grado di maggiore.
3. Per questa ragione, il signor G. ha proposto ricorso per l’ottemperanza della sentenza del Consiglio di Stato, prospettandone la violazione e la mancata esecuzione, nonchè l’illogicità  e la contraddittorietà  manifesta, l’erroneità  dei presupposti e la carenza di istruttoria del decreto della Difesa del 12 maggio 2020.
3.3.1. In particolare, secondo il ricorrente, la rideterminazione della anzianità  operata dall’Amministrazione non doveva limitarsi al solo grado di maggiore, ma doveva essere applicata a tutti i passaggi di grado successivi al fine di mantenere la stessa differenza di anzianità con gli ufficiali del corso precedente.
3.3.2. In concreto, la sentenza avrebbe chiarito la portata normativa dell’art. 11 della legge n. 404/1990, imponendo l’applicazione della misura perequativa anche nei confronti del ricorrente con il conseguente mantenimento della stessa differenza di anzianità  nei passaggi di grado successivi rispetto agli ufficiali del terzo ruolo speciale.
3.3.3. La sentenza dunque non sarebbe stata correttamente eseguita posto che l’Amministrazione della Difesa avrebbe dovuto operare una completa ricostruzione di carriera nei confronti del ricorrente che garantisse il mantenimento della medesima differenza di anzianità  in “tutti i passaggi di grado successivi“.
4. Il Ministero della Difesa si è costituito solo formalmente in giudizio il 19 agosto 2020.
5. La causa è stata trattenuta in decisione nella camera di consiglio del 27 agosto 2020.
6 Il ricorso è fondato.
7. Il Ministero della Difesa avrebbe dovuto eseguire compiutamente la sentenza di questa Sezione n. 416/2019 rideterminando l’anzianità  assoluta del ricorrente non solo nel passaggio di grado a maggiore, ma ai fini di mantenere invariata la differenza di anzianità  creatasi agli inizi della carriera in tutti i passaggi di grado.
7.1. Nè la parziale elusione del giudicato può trovare ostacolo in quanto riportato nel decreto del Ministero del 12 maggio 2020 è cioè “che gli atti relativi ai procedimenti di avanzamento al grado superiore di cui sono stati destinatari gli appellanti dopo la promozione al grado di Maggiore con anzianità  1° maggio 2004 e 21 maggio 2004, non hanno costituito oggetto di impugnazione, nè con atto di motivi aggiunti proposti nell’ambito del ricorso pendente avverso la decorrenza nel grado di Maggiore, nè mediante la proposizione di un autonomo ricorso giurisdizionale;
ritenuto che, pertanto, gli effetti del giudicato di annullamento, formatosi con la citata sentenza del Consiglio di Stato n. 416/2019, non possono estendersi automaticamente ai successivi atti di avanzamento degli appellanti al grado di Tenente Colonnello, trattandosi, peraltro, di provvedimenti emanati all’esito di procedimenti amministrativi distinti da quello conclusosi con l’emanazione del Decreto Dirigenziale 8 luglio 2004, oggetto di impugnazione“.
7.2. La tesi dell’Amministrazione, così¬ come esplicitata nel decreto, non può essere condivisa. La pronuncia di cui si chiede l’ottemperanza ha infatti posto un principio generale non collegato al particolare svolgimento di un passaggio di grado, prendendo invece a riferimento tutto il corso di sviluppo del ruolo speciale quanto ai criteri di anzianità  applicabili.
7.3. D’altra parte, in sede di ottemperanza sono ammissibili momenti di cognizione che siano strettamente conseguenziali o connessi al giudicato medesimo, non essendo necessarie fasi di cognizione autonome in relazione a sopravvenienze. Nel caso di specie, la questione circa il mantenimento della differenza di anzianità  costituisce elemento interno del giudicato e non rappresenta un sindacato integrativo basato su elementi esterni e sopravvenuti (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 27 luglio 2016, n. 3394).
7.4. E’ dunque compito del giudice dell’ottemperanza, al fine di soddisfare pienamente l’interesse sostanziale del ricorrente, verificare l’esattezza della interpretazione data dall’Amministrazione alle disposizioni che regolano l’istituto oggetto di giudicato, in ossequio al principio dell’effettività  della tutela giurisdizionale che caratterizza il giudizio di ottemperanza. In pratica, che del contenuto della decisione passata in giudicato non sia dato un adempimento parziale, incompleto se non addirittura elusivo (cfr. Cass. civile, Sez. Un., 14 aprile 2020, n.7825).
8. Il ricorso va quindi accolto e, per l’effetto, va assegnato all’Amministrazione della Difesa il termine di novanta giorni, decorrenti dalla comunicazione della presente sentenza, per provvedere alla corretta esecuzione alla pronuncia del Consiglio di Stato n. 416/2019 in ordine all’esatta anzianità  di ruolo del ricorrente.
9. Il Collegio dispone, fin d’ora, la nomina di un commissario ad acta che, nel caso di ulteriore inerzia dell’Amministrazione, provvederà  in sua sostituzione a tale adempimento, nella persona del Capo di Gabinetto del Ministero della Difesa o di un dirigente dallo stesso delegato.
10. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come indicato nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), accoglie il ricorso per l’esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione IV, n. 416 del 17 gennaio 2019, nei sensi di cui in motivazione.
Condanna il Ministero della Difesa al pagamento delle spese di giudizio in favore del ricorrente nella misura complessiva di euro 2.000,00(duemila/00), oltre agli altri oneri previsti per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 agosto 2020 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Giovagnoli, Presidente
Daniela Di Carlo, Consigliere
Alessandro Verrico, Consigliere
Nicola D’Angelo, Consigliere, Estensore
Michele Conforti, Consigliere
 

Fatti Di Causa

1. – Il Prefetto di Napoli, con decreto del 3 maggio 2018, ha disposto la revoca della patente di guida nei confronti di Andrea O., in quanto non pìù in possesso dei requisiti morali di cui all’art. 120 del codice della strada, approvato con il d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285, per essere stato destinatario di un provvedimento, in data 5 aprile 2018, di avviso orale emesso dal Questore di Napoli, a norma dell’art. 3, comma 4, del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 (Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonchè nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136). Con il provvedimento di avviso orale, sulla premessa della commissione di precedenti reati (violenza e minaccia a pubblico ufficiale; truffa; violazione degli obblighi di assistenza familiare; omissione di soccorso a seguito di incidente dal quale è derivata la morte di persone; esercizio abusivo di giuoco e scommesse) nonchè della sottoposizione a misure cautelari personali per ulteriori fatti-reato, è stato fatto divieto ad Andrea O. di "possedere o utilizzare, in tutto o in parte, qualsiasi apparato di comunicazione radiotrasmittente, radar e visori notturni, indumenti e accessori per la protezione balistica individuali, mezzi di trasporto blindati o modificati al fine di aumentarne la potenza o la capacità  offensiva, ovvero comunque predisposti al fine di sottrarsi ai controlli di polizia, armi a modesta capacità  offensiva, riproduzione di armi di qualsiasi tipo, compresi í giocattoli riproducenti armi, altre armi o strumenti in libera vendita, in grado di nebulizzare liquidi o miscele irritanti non idonei ad arrecare offesa alle persone, prodotti pirotecnici di qualsiasi tipo, nonchè sostanze infiammabili e altri mezzi comunque idonei a provocare lo sprigionarsi delle fiamme, nonchè programmi informatici e altri strumenti di cifratura e crittazione di conversazione e messaggi".
2. – Andrea O. ha impugnato il provvedimento del Prefetto di Napoli, recante la revoca della patente di guida, dinanzi al Tribunale ordinario di Napoli. Ha dedotto vari profili di illegittimità  del provvedimento impugnato: la circostanza che l’avviso orale di cui all’art. 3 del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione non è elencato tra le misure che impongono al prefetto la revoca della patente di guida ai sensi dell’art. 120 del codice della strada; la contraddittorietà  tra quanto disposto dal Prefetto e quanto vietato nell’avviso orale della Questura; il difetto assoluto di motivazione; l’eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti; la violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 4 e 41 della Costituzione. Il ricorrente ha in particolare allegato di utilizzare la patente di guida non per mere attività  ricreative o per attività  connesse alla vita di relazione, ma soprattutto per lo svolgimento della propria attività  lavorativa, essendo dipendente di una cooperativa con qualifica professionale di autista. Rappresentando l’esistenza del fumus boni iuris e del periculum in mora, l’O. ha chiesto, in via cautelare, la sospensione della impugnata revoca della patente.
3. – Accogliendo l’eccezione dell’Amministrazione resistente, l’adito Tribunale di Napoli, con ordinanza in data 25 luglio 2018, ha dichiarato inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione del giudice ordinario, assegnando alle parti il termine per la riassunzione della causa dinanzi al Tribunale amministrativo regionale territorialmente competente.
3.1. – Secondo il Tribunale, la materia della revoca in via amministrativa della patente di guida – prima ritenuta spettante alla cognizione del giudice ordinario, trattandosi di un atto vincolato, determinante l’insorgenza, in capo al destinatario del provvedimento, di una posizione di diritto soggettivo – sarebbe transitata nel campo della giurisdizione amministrativa, e ciò per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 22 del 2018. Con tale pronuncia, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità  costituzionale dell’art. 120, comma 2, del codice della strada, nella parte in cui – con riguardo all’ipotesi di condanna per i reati di cui agli artt. 73 e 74 del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza), che intervenga in data successiva a quella di rilascio della patente di guida – dispone che il prefetto «provvede» – invece che «può provvedere» – alla revoca della patente. Da questa pronuncia, ad avviso del Tribunale, sarebbe derivata, per tutte le ipotesi di revoca prese in considerazione dall’art. 120 del codice della strada, la trasformazione del potere del prefetto – prima vincolato, secondo una regola di automatismo – ìn termini dì discrezionalità  e, quindi, il mutamento della posizione soggettiva del destinatario del provvedimento in interesse legittimo: da qui, ancora, secondo la regola base di riparto, l’ulteriore conseguenza dell’attribuzione della controversia in materia alla giurisdizione amministrativa.
4. – Riassunta tempestivamente la causa ad opera della parte privata, il Tribunale amministrativo regionale della Campania, con ordinanza resa pubblica mediante deposito in segreteria il 6 giugno 2019, dubitando a sua volta della propria giurisdizione, ha sollevato conflitto negativo di giurisdizione.
4.1. – Il TAR confliggente ritiene che l’ambito dì operatività  della sentenza della Corte costituzionale concerna la sola ipotesi presa in esame in quella pronuncia (la revoca conseguente a reato in materia di stupefacenti); per le restanti ipotesi non attinte dalla pronuncia di illegittimità  costituzionale, la giurisdizione resterebbe attribuita al giudice ordinario, secondo i consueti parametri di riparto della giurisdizione, continuando la revoca a rappresentare un atto espressione di un potere meramente vincolato, la cui adozione consegue necessariamente al verificarsi dei presupposti normativamente previsti. Sostiene in particolare il Tribunale amministrativo regionale che non vi sarebbero spazi di discrezionalità  nel provvedimento di revoca della patente conseguente all’avviso orale con prescrizioni, sicchè rimarrebbe ferma la giurisdizione del giudice ordinario.
 5. – Nel giudizio per conflitto negativo di giurisdizione Andrea O. ha depositato una memoria di costituzione, chiedendo dichiararsi la giurisdizione del giudice amministrativo. La parte privata sostiene che, all’esito della pronuncia di incostituzionalità , sarebbe stato riconosciuto al prefetto un potere discrezionale, con conseguente degradazione della condizione soggettiva del destinatario del provvedimento da diritto soggettivo a interesse legittima.
6. – Il conflitto è stato avviato alla trattazione in camera di consiglio sulla base delle conclusioni scritte, ai sensi dell’art. 380-ter cod. proc. civ., del pubblico ministero. Il pubblico ministero ha depositato conclusioni scritte in data 20 novembre 2019, chiedendo la declaratoria della giurisdizione del giudice ordinario; successivamente, in data 8 giugno 2020, ha depositato conclusioni integrative, chiedendo, alla luce della sopravvenuta sentenza della Corte costituzionale n. 99 del 2020, la declaratoria della giurisdizione del giudice amministrativo.
6.1. – Nelle sue conclusioni depositate in data 20 novembre 2019, l’Ufficio del Procuratore Generale innanzitutto segnala la pendenza di altre questioni di legittimità  costituzionale, sollevate dal TAR per le Marche con ordinanze in data 14 giugno 2018 e 27 maggio 2019, aventi ad oggetto l’art. 120 del codice della strada, nella parte in cui dispone che il prefetto «provvede» anzichè «può provvedere» alla revoca del titolo abilitativo nei confronti di coloro che sono sottoposti a misure di sicurezza personali o a misure di prevenzione ai sensi del d.lgs. n. 159 del 2011. Tanto premesso, il pubblico ministero rileva che non sussiste ragione costituzionale che imponga una interpretazione tale da trasferire l’ambito della disciplina relativa alle restanti ipotesi dell’art. 120 del codice della strada, diverse da quelle inerenti le condanne per i reati in materia di stupefacenti, dal campo dei diritti (dalla giurisdizione ordinaria) a quello degli interessi (alla giurisdizione amministrativa), attraverso l’attribuzione di un carattere di discrezionalità  alle determinazioni affidate all’autorità  amministrativa in questa materia.
6.2. – Nelle conclusioni integrative depositate in data 8 giugno 2020, il pubblico ministero premette che è sopravvenuta la sentenza n. 99 del 2020 della Corte costituzionale, con cui è stata dichiarata l’illegittimità  costituzionale dell’art. 120, comma 2, del codice della strada, nella parte in cui dispone che il prefetto "provvede" anzichè "può provvedere" alla revoca della patente di guida nei confronti di soggetti che sono o sono stati sottoposti a misure di prevenzione. Il pubblico ministero osserva quindi che la rigidità  della previsione normativa è stata sostituita da una disposizione facoltizzante, che opera sul piano non già di un riesame della pericolosità  del soggetto destinatario della misura, ma su quello "di una verifica di necessità /opportunità , o meno, della revoca della patente di guida in via amministrativa a fronte della specifica misura di prevenzione cui nel caso concreto è sottoposto il suo titolare".
Si afferma nella requisitoria che la naturale retroattività  della decisione della Corte ne comporta l’applicazione immediata anche al giudizio di merito pendente, nel quale lo scrutinio rimesso al giudice si colloca sul profilo del controllo sull’esercizio in concreto della ampia discrezionalità  amministrativa consegnata al prefetto in questa materia. Secondo il pubblico ministero, l’effetto mediato dell’incremento di tutela è quello del trasferimento dell’attribuzione di giurisdizione, essendo il privato titolare di una posizione di interesse legittimo al corretto modo di esercizio della discrezionalità  dell’autorità  amministrativa. Di qui le conclusioni nel senso della sopravvenuta attribuzione della materia alla giurisdizione amministrativa che ha sollevato il conflitto negativo.

Ragioni della decisione

1. – Il sollevato conflitto negativo di giurisdizione investe le Sezioni Unite del compito di stabilire se spetti al giudice ordinario o al giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto l’impugnazione del provvedimento di revoca della patente di guida adottato dal prefetto ai sensi dell’art. 120 del codice della strada nei confronti di colui che sia destinatario di un provvedimento di avviso orale con prescrizioni emesso dal questore a norma dell’art. 3 del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione.
2. – L’art. 120 del codice della strada, sotto la rubrica «Requisiti morali per ottenere il rilascio dei titoli abilitativi di cui all’articolo 116», al comma 1, menziona, tra i soggetti che «[n]on possono conseguire la patente di guida» – accanto ai delinquenti abituali, professionali o per tendenza, a coloro che sono o sono stati sottoposti a misure di sicurezza personali, alle persone condannate per i reati di cui agli artt. 73 e 74 del testo unico di cui al d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, nonchè ai soggetti destinatari dei divieti di cui agli artt. 75, comma 1, lettera a), e 75-bis, comma 1, lettera f), del medesimo testo unico – anche «coloro che sono o sono stati sottoposti […] alle misure di prevenzione previste dalla legge 27 dicembre 1956, n. 1423», recante «Misure di prevenzione nei confronti delle persone pericolose per la sicurezza e per la pubblica moralità» (legge poi abrogata dall’art. 120, comma 1, lettera a) del d.lgs. n. 159 del 2011, che ha disciplinato ex novo le misure di prevenzione). Dispone inoltre, al comma 2, che «se le condizioni soggettive indicate al primo periodo del comma 1 del presente articolo intervengono in data successiva al rilascio, il prefetto provvede alla revoca della patente di guida».
2.1. – A sua volta, l’art. 3 del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione – inserito nel capo I del titolo I del libro I, dedicato alle misure di prevenzione personali applicate dal questore – disciplina l’avviso orale. L’avviso orale è applicabile, al pari dei provvedimenti previsti dal capo I, «a: a) coloro che debbano ritenersi, sulla base di elementi di fatto, abitualmente dediti a traffici delittuosi; b) coloro che per la condotta ed il tenore di vita debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto, che vivono abitualmente, anche in parte, con i proventi di attività  delittuose; c) coloro che per il loro comportamento debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto, comprese le reiterate violazioni del foglio di via obbligatorio di cui all’articolo 2, nonchè dei divieti di frequentazione di determinati luoghi previsti dalla vigente normativa, che sono dediti alla commissione di reati che offendono o mettono in pericolo l’integrità  fisica o morale dei minorenni, la sanità , la sicurezza o la tranquillità  pubblica» (art. 1 del d.lgs. n. 159 del 2011). Prevede, in particolare, l’art. 3, comma 4, del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione che «[c]on l’avviso orale il questore, quando ricorrono le condizioni di cui al comma 3, può imporre alle persone che risultino definitivamente condannate per delitti non colposi il divieto di possedere o utilizzare, in tutto o in parte, qualsiasi apparato di comunicazione radiotrasmittente, radar e visori notturni, indumenti e accessori per la protezione balistica individuale, mezzi di trasporto blindati o modificati al fine di aumentarne la potenza o la capacità  offensiva, ovvero comunque predisposti al fine di sottrarsi ai controlli di polizia, armi a modesta capacità  offensiva, riproduzioni di armi di qualsiasi tipo, compresi i giocattoli riproducenti armi, altre armi o strumenti, in libera vendita, in grado di nebulizzare liquidi o miscele irritanti non idonei ad arrecare offesa alle persone, prodotti pirotecnici di qualsiasi tipo, nonchè sostanze infiammabili e altri mezzi comunque idonei a provocare lo sprigionarsi delle fiamme, nonchè programmi informatici ed altri strumenti di cifratura o crittazione di conversazioni e messaggi».
3. – L’art. 120, comma 2, del codice della strada è stato, in tempi recenti, oggetto di plurimi interventi della Corte costituzionale.
3.1. – Con sentenza n. 22 del 2018, il comma 2 della suddetta disposizione è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo «nella parte in cui – con riguardo all’ipotesi di condanna per i reati di cui agli artt. 73 e 74 del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza), che intervenga in data successiva a quella di rilascio della patente di guida – dispone che il prefetto "provvede" – invece che "può provvedere" – alla revoca della patente». Ciò in base alla considerazione che «[l]a disposizione denunciata – sul presupposto di una indifferenziata valutazione di sopravvenienza di una condizione ostativa al mantenimento del titolo di abilitazione alla guida – ricollega […] in via automatica, il medesimo effetto, la revoca di quel titolo, ad una varietà  di fattispecie, non sussumibili in termini di omogeneità , atteso che la condanna, cui la norma fa riferimento, può riguardare reati di diversa, se non addirittura di lieve, entità». E anche in considerazione della contraddizione insita nel fatto che «- agli effetti dell’adozione delle misure di loro rispettiva competenza (che pur si ricollegano al medesimo fatto-reato e, sul piano pratico, incidono in senso identicamente negativo sulla titolarità  della patente) – mentre il giudice penale ha la "facoltà " di disporre, ove lo ritenga opportuno, il ritiro della patente, il prefetto invece ha il "dovere" di disporne la revoca».
3.2. – Con la successiva sentenza n. 24 del 2020, lo stesso comma 2 dell’art. 120 del codice della strada è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo «nella parte in cui dispone che il prefetto "provvede" – invece che "può provvedere" – alla revoca della patente di guida nei confronti di coloro che sono sottoposti a misura di sicurezza personale». Anche in questo caso l’automatismo della revoca della patente, da parte del prefetto, è stato ritenuto contrario a principi di eguaglianza, proporzionalità  e ragionevolezza, attesa la varietà  (per contenuto, durata e prescrizioni) delle misure di sicurezza irrogabili, oltrechè contradditorio rispetto al potere riconosciuto al magistrato di sorveglianza, il quale, nel disporre la misura di sicurezza, "può" consentire al soggetto che vi è sottoposto di continuare – in presenza di determinate condizioni – a fare uso della patente di guida.
3.3.- Per quanto interessa pìù da vicino in questa sede, ragioni analoghe a quelle poste a base delle sentenze n. 22 del 2018 e n. 24 del 2020 hanno indotto la Corte costituzionale a censurare, con la sentenza n. 99 del 2020, l’automatismo della revoca, in via amministrativa, della patente di guida, prevista, dal medesimo comma 2 dell’art. 120 del codice della strada, a seguito della sottoposizione del suo titolare a misura di prevenzione. Con la sentenza n. 99 del 2020 – sopravvenuta al promovimento del presente conflitto negativo di giurisdizione – il Giudice delle leggi ha infatti dichiarato l’illegittimità  costituzionale del citato art. 120, comma 2, del codice della strada «nella parte in cui dispone che il prefetto "provvede" – invece che "può provvedere" – alla revoca della patente di guida nei confronti dei soggetti che sono o sono stati sottoposti a misure di prevenzione ai sensi del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 (Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonchè nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136)». Con tale sentenza, la Corte costituzionale ha valutato l’irragionevolezza del meccanismo che ricollega in via automatica alla varietà  e diversa gravità  di ipotesi di pericolosità  sociale l’identico effetto di revoca prefettizia della patente di guida: effetto, quest’ultimo, ritenuto suscettibile, per di pìù, «di innescare un corto circuito all’interno dell’ordinamento, nel caso in cui l’utilizzo della patente sia funzionale alla "ricerca di un lavoro" che al destinatario della misura di prevenzione sia prescritta dal Tribunale ai sensi dell’art. 8, comma 3, del d.lgs. n. 159 del 2011».
4. – La giurisprudenza di questa Corte regolatrice ha costantemente affermato che la domanda rivolta a denunciare la illegittimità  del provvedimento di revoca della patente di guida, emesso dal prefetto a carico di persone sottoposte a una misura di prevenzione, si ricollega ad un diritto soggettivo, e, di conseguenza, in difetto di deroghe ai comuni canoni sul riparto di giurisdizione, spetta alla cognizione del giudice ordinario (Cass., Sez. Un., 6 febbraio 2006, n. 2446; Cass., Sez. Un., 14 maggio 2014, n. 10406). Alla base di questo orientamento vi sono, per un verso, la constatazione che il codice della strada contempla la revoca della patente di guida, quando il titolare sia sottoposto a determinate misure di prevenzione in corso di applicazione, sulla scorta di una diretta valutazione di pericolosità  del protrarsi del godimento della relativa abilitazione nel periodo di vigenza di dette misure, mentre non richiede alcun apprezzamento da parte dell’autorità  amministrativa circa il verificarsi di detta pericolosità  nel singolo caso; e, per l’altro verso, la presa d’atto che il provvedimento prefettizio di revoca della patente di guida in dipendenza di misure di prevenzione non esprime esercizio di discrezionalità  amministrativa, cioè di potere idoneo a degradare la posizione di diritto soggettivo della persona abilitata alla guida, ma è un atto dovuto, nel concorso delle condizioni all’uopo stabilite dall’art. 120, comma 2, del codice della strada. In altri termini, la devoluzione al giudice ordinario della controversia relativa alla revoca della patente di guida, disposta dal prefetto a carico di persona sottoposta a una misura di prevenzione, risiede nel fatto che il provvedimento ablativo in questione è vincolato a circostanze prestabilite dalla legge, rappresentate dal sopravvenire di una condizione soggettiva ostativa, senza passare in alcun modo attraverso valutazioni discrezionali dell’organo amministrativo. L’amministrazione non ha alcun potere di apprezzare discrezionalmente i presupposti per la revoca della patente, poichè questi si collegano a condizioni definite in modo stringente e univoco; manca, quindi, il momento decisionale – inteso come scelta, espressa all’esito di un giudizio – tra diverse alternative possibili. L’atto del prefetto, per quanto materialmente necessario alla produzione dell’effetto di revoca, non assume il connotato di bilanciamento di interessi autonomamente condotto dalla pubblica amministrazione. La materia appartiene, interamente, al giudice ordinario, trattandosi di contenzioso su diritti, stante la correlazione con la qualificazione della misura della revoca a seguito dell’applicazione di una misura di prevenzione personale quale atto accertativo, di constatazione della mancanza sopravvenuta dei requisiti morali per ottenere il titolo abilitativo.
5. – Questa regola di riparto è stata applicata anche dalla giurisprudenza amministrativa.
I provvedimenti adottati a norma dell’art. 120, comma 2, del codice della strada – ha affermato il Consiglio di Stato – non sono espressione di discrezionalità  amministrativa, bensì¬ sono atti vincolati sia nel presupposto, sia nel contenuto; la parte interessata da tali provvedimenti subisce un pregiudizio che investe una posizione di diritto soggettivo che non degrada ad interesse legittimo per effetto della loro adozione (Cons. Stato, Sez. III, 6 giugno 2016, n. 2413; Cons. Stato, Sez. V, 29 agosto 2016, n. 3712). Pìù in particolare, il destinatario dell’atto vanta una pretesa a conservare un bene della vita che non è, in senso proprio, oggetto di potere amministrativo, nel senso che, rispetto a tale bene, l’amministrazione non può disporre in ragione e in funzione della valutazione di prevalenza o di componimento con l’interesse pubblico primario (Cons. Stato, Sez. III, 18 giugno 2019, n. 4136). 6. – Nel sistema normativo antecedente alla pronuncia di illegittimità  costituzionale, a fronte dell’automatismo della revoca della patente in caso di sopravvenuta sottoposizione del suo titolare ad una misura di prevenzione personale, il privato era, dunque, investito di una posizione di diritto soggettivo, perchè anche prima e indipendentemente dall’adozione del provvedimento di revoca la norma del codice della strada definiva esattamente il risultato dell’attività  amministrativa.
7. – Si tratta a questo punto di stabilire se – una volta caduto, per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 99 del 2020, l’automatismo della revoca, in via amministrativa, della patente di guida, a seguito della sottoposizione del suo titolare a una misura di prevenzione, e divenuto il provvedimento prefettizio di revoca della patente frutto di una valutazione caso per caso – si abbia un mutamento della situazione soggettiva incisa da tale provvedimento in termini di interesse legittimo.
8. – Al quesito deve darsi risposta negativa.
9. – La tesi favorevole alla trasformazione della posizione soggettiva del titolare della patente di guida muove dalla premessa che la pronuncia dichiarativa della illegittimità  costituzionale dell’art. 120, comma 2, del codice della strada avrebbe affidato al prefetto una potestà  amministrativa di natura discrezionale, destinata ad esplicarsi attraverso la facoltà  di scelta e la ponderazione comparativa tra l’interesse pubblico perseguito dalla norma attributiva del potere autoritativo e le esigenze individuali del privato che, particolarmente ai fini della propria attività  lavorativa o dell’inserimento nel circuito lavorativo, necessiti di poter continuare ad essere abilitato alla conduzione personale di un mezzo di trasporto. Da questa premessa si trae il corollario della modifica della natura della situazione soggettiva del titolare della patente, posto che il potere discrezionale dell’autorità  amministrativa ammette dinanzi a sè solo un interesse legittimo, per assicurare il controllo del giudice amministrativo sull’esercizio della discrezionalità , a garanzia della pienezza di tutela dell’interesse del privato.
10. – Quella premessa non è condivisibile.
11. – In generale, la discrezionalità  amministrativa si esprime attraverso la ponderazione comparativa dell’interesse pubblico primario con gli interessi secondari ed è rivolta al soddisfacimento dell’interesse pubblico e al perseguimento di un fine corrispondente alla causa del potere esercitato con il minor sacrificio possibile degli interessi contrapposti.
12. – Nella specie, invece, l’attività  demandata del prefetto in ordine alla revoca della patente non è ricostruibile in termini di discrezionalità , ossia di valutazione comparativa e scelta tra soluzioni diverse a tutela dell’interesse pubblico. Lo si ricava dalla stessa motivazione della sentenza n. 99 del 2020 della Corte costituzionale (punto 5 del Considerato in diritto), là dove si afferma che il carattere non pìù automatico e vincolato del provvedimento prefettizio «è destinato a dispiegarsi non già […] sul piano di un riesame della pericolosità  del soggetto destinatario della misura di prevenzione, bensì¬ su quello di una verifica di necessità /opportunità , o meno, della revoca della patente di guida in via amministrativa a fronte della specifica misura di prevenzione cui nel caso concreto è sottoposto il suo titolare. E ciò […] anche al fine di non contraddire l’eventuale finalità , di inserimento del soggetto nel circuito lavorativo, che la misura stessa si proponga». Ai fini della revoca della patente conseguente alla sottoposizione del suo titolare ad una misura di prevenzione, il compito valutativo del prefetto non è funzionale al migliore perseguimento dell’interesse pubblico alla sicurezza della circolazione stradale. Infatti, la condizione potenzialmente ostativa al mantenimento del titolo abilitativo, legata alla inaffidabilità  soggettiva del prevenuto all’utilizzo del mezzo, è predeterminata dal codice della strada e costituisce oggetto di semplice accertamento da parte del prefetto, il quale, al riguardo, non deve neppure procedere ad alcun «riesame della pericolosità  del soggetto destinatario della misura di prevenzione». Il potere di valutazione rimesso all’autorità  amministrativa si esprime piuttosto nella verifica della specifica misura di prevenzione cui nel caso concreto è sottoposto il titolare della patente e del grado di pericolosità  sociale che essa mira a prevenire; è proteso ad evitare che la revoca del titolo abilitativo possa in concreto contraddire alla funzione della misura di prevenzione applicata (si pensi all’ipotesi in cui l’utilizzo della patente sia funzionale alla ricerca di un lavoro che al destinatario della misura di prevenzione sia prescritta dal tribunale ai sensi dell’art. 8, comma 3, del d.lgs. n. 159 del 2011); è rivolto a dare rilievo alle esigenze individuali e particolari del privato che, particolarmente ai fini della propria attività  lavorativa o dell’inserimento nel circuito lavorativo, necessiti di poter continuare ad essere abilitato alla conduzione personale di un mezzo di trasporto.
La prospettiva che muove la valutazione del prefetto, destinata ad esplicarsi in un sistema non pìù contrassegnato dall’automatismo della revoca ma improntato ai criteri di ragionevolezza, proporzionalità  e adeguatezza e attento ai risvolti del caso concreto, è in linea con l’implementazione, risultante dall’intervento manipolativo del tessuto normativa ad opera della Corte costituzionale, della posizione soggettiva del titolare della patente, nel quadro di una disciplina che, nel delineare l’assetto del rapporto intersoggettivo tra privato e pubblica amministrazione, non si declina in una regolamentazione delle corrette modalità  di esercizio del potere a tutela del pubblico interesse, ma si dipana attraverso la previsione delle condizioni in presenza delle quali è consentita la revoca. Attività  di valutazione non discrezionale è, dunque, quella affidata al prefetto, il quale è chiamato ad accertare e a rinvenire, nella fattispecie al suo esame, gli elementi e le circostanze del bilanciamento operato dalla Corte costituzionale per ricondurre a conformità  alla Costituzione l’art. 120, comma 2, del codice della strada. Il provvedimento di revoca del titolo abilitativo potrà  alla fine essere adottato, ma non come effetto di una scelta dell’autorità  amministrativa di prevalenza dell’interesse pubblico primario (la valutazione di inaffidabilità  soggettiva alla guida del mezzo di colui che sia stato sottoposto ad una misura di prevenzione essendo già precostituita, sia pure non pìù con valenza automatica), bensì¬ in esito al mancato riscontro di ragioni impeditive derivanti dal contenuto individualizzante della misura di prevenzione o di esigenze personali legate all’utilizzo della patente per l’inserimento del prevenuto nel circuito lavorativo.
13. – La revoca della patente si presenta, allora, come espressione dell’esercizio, non di discrezionalità  amministrativa, ma di un’attività  che, se è certamente disciplinata dal diritto pubblico, tuttavia non ha le caratteristiche del "potere" in senso proprio; tale attività , pertanto, non degrada e non affievolisce la posizione giuridica soggettiva del privato, che è e resta di diritto soggettivo. L’atto "intermedio" del prefetto, per quanto materialmente necessario all’effetto di revoca, non assume il connotato di bilanciamento di interessi autonomamente condotto dalla pubblica amministrazione. Quel bilanciamento è già stato effettuato dalla Corte costituzionale per superare il vulnus all’art. 3 della Costituzione: la manipolazione della disposizione, con l’aggiunta del verbo servile («può provvedere» in luogo dì «provvede»), non è muta variazione grammaticale, ma è lo strumento attraverso il quale penetra nel significato della norma la necessità  che l’autorità  amministrativa apprezzi le circostanze del caso concreto e dia prevalenza al mantenimento del titolo abilitativo, nonostante il sopravvenire della misura di prevenzione, ove lo richieda la destinazione della patente a finalità  lavorative e lo consenta il tipo di misura applicata o lo esiga il principio di coerenza con la funzione che questa persegue. Se a fondamento del criterio dì riparto si assume la distinzione tra l’interesse legittimo, quale pretesa ad ottenere o a conservare un bene della vita a soddisfazione solo eventuale, e il diritto soggettivo, quale pretesa ad ottenere o a conservare un bene della vita la cui soddisfazione è garantita dall’ordinamento, deve riconoscersi che di fronte ad un’attività  che si esplica nell’accertamento della sussistenza delle condizioni previste dalla legge, come interpolata dalla sentenza manipolativa della Corte costituzionale, e nella conseguente verifica di necessità /opportunità , o meno, della revoca della patente in base alle circostanze del caso concreto e secondo una predeterminazione del criterio di bilanciamento, non può che delinearsi un diritto soggettivo: la situazione giuridica del privato sarà , in presenza dei presupposti di legge, sempre soddisfatta, eventualmente per il tramite di un intervento giurisdizionale del giudice ordinario che accerti che l’atto amministrativo era in contrasto con la legge.
Si è ben al di fuori dell’esercizio di una potestà  amministrativa rivolta, secondo il suo modello legale, alla cura diretta ed immediata di un interesse della collettività : ipotesi nella quale alla contrapposta posizione sostanziale del privato è riconosciuta una protezione soltanto indiretta. Sarebbe d’altra parte contraddittorio ritenere che la posizione giuridica del titolare della patente, fino alla pronuncia della Corte costituzionale pacificamente di diritto soggettivo, abbia subito una metamorfosi e si sia trasformata, a seguito dell’intervento del Giudice delle leggi, in interesse legittimo, quando per effetto di quella sentenza sono risultate accresciute la tutela e la garanzia del privato, riducendosi, per evitare il contrasto con i principi di eguaglianza, proporzionalità  e ragionevolezza, l’ambito di operatività  della revoca, non pìù automatica nè immancabile.
14. – A questa conclusione (natura di diritto soggettivo della posizione del privato; esclusione dell’effetto degradatorio del diritto ad interesse legittimo; giurisdizione del giudice ordinario) si perviene anche considerando che la revoca della patente disposta dal prefetto, quantunque non costituisca pìù attività  vincolata, incide direttamente su una modalità  di esercizio di una libertà  fondamentale, quale la circolazione, sicchè il relativo contenzioso è destinato a svolgersi (salvo il caso di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, qui non ricorrente) davanti al giudice ordinario, che è il giudice naturale dei diritti fondamentali. E sulla riconducibilità  della disciplina della patente di guida alla garanzia offerta dall’art. 16 della Costituzione, il Collegio ritiene di non avere dubbi. Quantunque la libertà  di circolare non comporti, di per sè, il diritto di guidare veicoli a motore (Corte cost., sentenze n. 6 del 1962, n. 274 del 2016 e n. 80 del 2019), nondimeno – come autorevole dottrina non ha mancato di osservare – il non possedere la patente di guida di un mezzo di trasporto a cui, in situazioni date, non vi siano concrete alternative, costituisce un limite alla libertà  di circolazione (donde la necessità  che í requisiti per la guida siano fissati nell’osservanza, oltre che del generale principio di eguaglianza, della limitazione, stabilita in via generale, ai motivi di sanità  e di sicurezza, di cui, appunto, all’art. 16 della Costituzione). 15. – Le Sezioni Unite ritengono che la devoluzione della controversia al giudice ordinario trovi ulteriore conferma nelle argomentazioni utilizzate nella sentenza n. 99 del 2020 della Corte costituzionale per superare la questione della legittimazione del giudice a quo. Nel riconoscere l’ammissibilità  della questione sollevata dal Tribunale amministrativo regionale delle Marche, la Corte costituzionale – rilevato che il giudice amministrativo rimettente aveva prospettato che l’auspicata "discrezionalità " del provvedimento di revoca della patente potesse rendere la posizione soggettiva, da essa incisa, di interesse legittimo – ritiene la motivazione fornita dal rimettente "non implausibile" e "idonea ad escludere che nella specie la giurisdizione del giudice amministrativo possa ritenersi manifestamente insussistente". Tuttavia, questa valutazione di non implausibilità  (sufficiente per superare il sindacato di rilevanza del dubbio di legittimità  costituzionale) è circondata di tante cautele e riserve, da lasciare intendere agli interpreti che la Corte non sia convinta fino in fondo della soluzione divisata dal giudice a quo sulla questione di riparto: la motivazione del giudice rimettente è detta, infatti, "opinabile"; inoltre la Corte richiama espressamente la consolidata giurisprudenza delle Sezioni Unite secondo cui i provvedimenti adottati ai sensi dell’art. 120 del codice della strada, in quanto incidenti su diritti soggettivi e non inerenti a materia di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, sono riservati alla cognizione del giudice ordinario.
16. – Va quindi dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario.
Nella risoluzione del conflitto negativo di giurisdizione, il riparto è operato sulla base del seguente principio di diritto: «Anche a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 99 del 2020, dichiarativa della illegittimità  costituzionale dell’art. 120, comma 2, del codice della strada, nella parte in cui dispone che il prefetto "provvede", invece che "può provvedere", alla revoca della parte di guida nei confronti dei soggetti che sono o sono stati sottoposti a misure di prevenzione ai sensi del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, la revoca della patente si presenta come espressione dell’esercizio, non di discrezionalità  amministrativa, ma di un potere che non degrada e non affievolisce la posizione di diritto soggettivo del privato; ne consegue che la giurisdizione sulla controversia avente ad oggetto il provvedimento di revoca adottato dal prefetto continua a spettare, secondo la regola base di riparto, al giudice ordinario».
17. – Al giudice ordinario va rimessa anche la regolamentazione delle spese per l’attività  difensiva svolta in questa sede dalla parte privata.

P.Q.M.

dichiara la giurisdizione del giudice ordinario e cassa la pronuncia declinatoria del Tribunale di Napoli, dinanzi al quale rimette le parti, anche per la regolamentazione delle spese sostenute nel giudizio per conflitto da Andrea O. .
Così¬ deciso, in Roma, nella camera di consiglio “el 20 ottobre 2020 e, in seguito a riconvocazione, il 4 novembre 2020. Omissis

Fatti Di Causa

Con il bando pubblicato in data 11 maggio 2000 il Ministero delle finanze indisse una procedura di evidenza pubblica al fine dell’attribuzione di 671 concessioni per l’esercizio dei servizi di raccolta e di gestione delle scommesse ippiche al totalizzatore nazionale ed a quota fissa sulle corse dei cavalli, della durata di sei anni, rinnovabili per altri sei. Lamentando che, sin dal 1999, il settore aveva conosciuto una forte crisi, determinata sia dalla diffusione del gioco clandestino, sia dall’ingresso di imprese estere, l’Agenzia Ippica San Giovanni s.r.l. propose domanda di arbitrato, chiedendo di accertare le dette trasformazioni del mercato delle scommesse ippiche e la non debenza delle prestazioni patrimoniali a carico delle agenzie, ai sensi dell’art. 1460 c.c.; essa chiese altresì¬, fra l’altro, la condanna dei ministeri all’adempimento ed al risarcimento del danno.
Il lodo arbitrale reso il 30 ottobre 2013 ha affermato la responsabilità  dei Ministeri, che sono stati condannati al risarcimento del danno. La Corte d’appello di Roma, innanzi alla quale il lodo è stato impugnato, con sentenza del 16 luglio 2018, n. 4921, ha dichiarato la nullità  del lodo arbitrale, ritenendo la controversia appartenente alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. La corte del merito ha ritenuto che il collegio arbitrale si sia pronunciato su questioni non compromettibili, dal momento che l’agenzia si duole, nella sostanza, del mancato esercizio, da parte dei Ministeri, del potere istituzionale di impedire la "concorrenza sleale", integrata dal fenomeno delle scommesse ippiche in territorio estero e da quelle clandestine, le quali avrebbero sconvolto l’equilibrio contrattuale tra concedente e concessionario, determinando l’inadempimento dell’agenzia, da reputarsi per l’effetto incolpevole. Poichè tutto ciò coinvolge valutazioni inerenti la discrezionalità  amministrativa, la giurisdizione esclusiva appartiene al G.A. Avverso questa decisione propone ricorso l’Agenzia Ippica San Giovanni s.r.I., affidato a due motivi. Non svolgono difese gli intimati. Il P.G. ha chiesto, nelle sue conclusioni scritte, il rigetto del primo motivo del ricorso e l’accoglimento del secondo.

Ragioni della decisione

1. – I due motivi di ricorso possono essere come segue riassunti: 1) violazione e falsa applicazione dell’art. 11 [rectà­us 111] Cost. e 132 cod. proc. civ., per la motivazione omessa o insufficiente, dato che la sentenza impugnata si è limitata a rinviare per relationem ad altra decisione della medesima corte d’appello, con adesione acritica, e senza rendere percepibile il fondamento della decisione assunta; 2) "motivi attinenti alla giurisdizione", perchè, con la domanda arbitrale, l’agenzia aveva allegato l’inadempimento della p.a. sotto due profili, ovvero la presenza di reti illegali e di operatori stranieri, ed i ritardi nell’attivazione delle scommesse a quota fissa, telefoniche o telematiche: dunque, per l’art. 33 d.lgs. n. 80 del 1998, come modificato dall’art. 7, comma 1, lett. a), I. n. 205 del 2000, la competenza è del giudice ordinario, cui compete quella sulle controversie concernenti indennità , canoni e corrispettivi per la concessione di pubblici servizi, dove la p.a. non opera come autorità ; per l’art. 12 c.p.a., già art. 6, comma 2, I. n. 205 del 2000, la controversia è devoluta al G.A. in via esclusiva, ma concerne diritti soggettivi e, quindi, è possibile devolverla in arbitrato rituale. Infatti, le agenzie non hanno formulato mai domanda di rideterminazione del canone in ragione del cd. minimo garantito, nè l’amministrazione poteva sul punto intervenire; esse, invece, hanno denunziato il comportamento inerte della p.a., che avrebbe dovuto attivarsi per garantire l’esclusività  del mercato oggetto delle concessioni, alterato come detto, in posizione paritetica coi privati e nella fase esecutiva del rapporto concessorio.
2. – Il primo motivo è infondato. In tema di motivazione per relationem, questa Corte ha già chiarito che il giudice può operare un rinvio ad altro precedente in termini, purchè dia conto, sia pur sinteticamente, delle ragioni della decisione assunta, con riguardo ai motivi esaminati, nonchè della identità  delle questioni prospettate; ciò, queste Sezioni unite hanno affermato pur quando la sentenza in motivazione si limiti a riprodurre il contenuto di un altro provvedimento giudiziario, occorrendo solo, in tal caso, che «le ragioni della decisione siano, in ogni caso, attribuibili all’organo giudicante e risultino in modo chiaro, univoco ed esaustivo» (Cass., sez. un., 16 gennaio 2015, n. 642; si vedano, altresì¬, fra le altre, Cass. 5 agosto 2019, n. 20883; Cass. 5 novembre 2018, n. 28139; Cass. 19 luglio 2016, n. 14786; Cass. 11 maggio 2012, n. 7347). Nella specie, la motivazione della decisione impugnata dà chiaramente conto delle ragioni e dell’intendimento raggiunto, che risultano frutto di autonoma meditazione, pur rinviando ai propri precedenti in termini, a sostegno ulteriore della decisione assunta.
3. – Il secondo motivo censura la ritenuta giurisdizione del giudice amministrativo in materia di interessi legittimi ad opera della decisione impugnata, con conseguente dichiarazione di nullità  del lodo.
3.1. – L’art. 133, lettera c), c.p.a. dispone che sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva «le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità , canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio». L’art. 12, dal suo canto, prevede, quanto all’arbitrato, che le controversie, concernenti diritti soggettivi, e devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo, possano essere devolute in arbitrato rituale di diritto.
3.2. – La sentenza impugnata ha fondato la decisione sulla qualificazione come interesse legittimo, e non di diritto soggettivo, della posizione giuridica soggettiva dedotta in giudizio, a fronte del lamentato inadempimento dei Ministeri all’obbligo di garantire l’esclusività  nella raccolta delle scommesse e dell’adempimento tardivo nel permettere la raccolta delle scommesse a quota fissa, nonchè l’accettazione delle stesse per via telefonica e telematica: quando, invece, nell’assunto della ricorrente, si tratta di posizione di diritto soggettivo, derogabile con la devoluzione della lite in arbitrato.
3.3. – Tale conclusione non va condivisa, in ragione degli stessi quesiti sottoposti agli arbitri: i quali palesano come non si imputi alla p.a. il cattivo od inadeguato uso di poteri autoritativi pubblici, ma proprio l’essere alla medesima imputabili specifici inadempimenti negoziali, menzionati nei quesiti rivolti agli arbitri. Invero, come rilevato anche dal sostituto procuratore generale nella requisitoria scritta, i quesiti sottoposti agli arbitri chiedevano – operati gli opportuni raggruppamenti – di: a) accertare l’inadempimento agli obblighi contrattuali, con conseguente domanda di accertamento della valida eccezione ex art. 1460 c.c. e risarcimento del danno, nonchè di inefficacia della garanzia fideiussoria; b) in subordine, risolvere il contratto; c) accertare la "invalidità " di alcune clausole negoziali e la non debenza del cd. minimo garantito. Il lodo ha accolto la domanda di risarcimento del danno per inadempimento sub a), in ragione delle ritenuta non osservanza delle obbligazioni assunte dal contratto. Peraltro, anche le domande espressamente ivi non esaminate non avevano ad oggetto atti autoritativi della p.A. Non essendo, dunque, censurato l’uso del potere autoritativo, ma l’inadempimento ad obblighi assunti, il principio già espresso da questa Corte è nel senso che si tratta di diritti soggettivi quando, nell’ambito della concessioni di pubblici servizi, la controversia sia relativa alla fase esecutiva del rapporto, dunque successiva all’aggiudicazione, ivi comprese le questioni inerenti agli adempimenti ed alle relative conseguenze indennitarie (Cass., sez. un., 18 dicembre 2019, n. 33691). Ed ancora, si è precisato come sia questione di diritti soggettivi, allorchè venga in esame la fase esecutiva del contratto di concessione, la quale si estende alle questioni inerenti l’adempimento e l’inadempimento della stessa, nonchè le conseguenze risarcitorie, vertendosi nell’ambito di un rapporto paritetico tra le parti e non della spendita di poteri autoritativi tipizzati dalla legge (Cass., sez. un., 8 luglio 2019, n. 18267), restando materia di interessi legittimi solo ove l’amministrazione, sia pure successivamente all’aggiudicazione definitiva, intervenga con atti autoritativi incidenti direttamente sulla procedura di affidamento, mediante esercizio del potere di annullamento d’ufficio o di eventuali altri poteri riconosciuti dalla legge, o adotti atti autoritativi in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge n. 241 del 1990, oltre che nei casi tassativamente previsti (Cass., sez. un., 18 dicembre 2018, n. 32728). Del resto, in analoga controversia, le Sezioni unite (Cass., sez. un., 26 ottobre 2020, n. 23418) hanno già ritenuto la necessità  dì dare continuità  al principio, secondo cui nelle concessioni di pubblici servizi al giudice ordinario spetta di giudicare sulle questioni inerenti all’adempimento o all’inadempimento della concessione, e sui relativi effetti e conseguenze, anche di natura risarcitoria, con indagine diretta alla determinazione dei diritti e degli obblighi dell’amministrazione e del concessionario, nonchè di valutare, in via incidentale, la legittimità  degli atti amministrativi incidenti sulla determinazione del corrispettivo. Con la conseguenza che le controversie appartenenti alla giurisdizione del giudice ordinario – a prescindere dalla portata e dal momento di efficacia della disposizione di cui all’art. 6, comma 2, I. n. 205 del 2000 (poi trasfuso nell’art. 12 c.p.a.) – possono essere compromesse in arbitrato rituale. Nel delineato contesto si collocano, quindi, le domande proposte dalle agenzie concessionarie dinanzi al collegio arbitrale, il cui giudizio, "secondo diritto", è stato attivato in base all’art. 15 della citata convenzione, avente ad oggetto «(t)utte le controversie tra i Ministeri delle finanze e delle politiche agricole e forestali ed il concessionario, nascenti dalla esecuzione, interpretazione e risoluzione della presente convenzione». Il petitum sostanziale delle ricordate pretese, azionate in sede arbitrale dalla odierna ricorrente, investe certamente il rapporto concessorio, ma nella fase della sua attuazione, successiva all’affidamento del servizio, venendo in discussione profili che non attengono all’esercizio di autorità  amministrativa tipica incidente sullo stesso momento funzionale della concessione. Occorre, altresì¬, ricordare il condivisibile principio, secondo cui (cfr. Cass., sez. un., 30 ottobre 2019, n. 27847), nell’ipotesi di deferimento a collegio arbitrale di controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, si pone una questione di rapporto tra le differenti giurisdizioni, ordinaria e speciale, non di merito sulla validità  della compromissione in arbitrato della controversia; e l’art. 12 d.lgs. n. 104 del 2010 generalizza la possibilità  di risolvere mediante arbitrato rituale le predette controversie, con conseguente ravvisabilità  della giurisdizione ordinaria degli arbitri, onde l’impugnazione del lodo va proposta davanti alla corte d’appello, pur trattandosi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
4. – In conclusione, respinto il primo motivo, in accoglimento del secondo la sentenza impugnata va cassata, con rinvio della causa alla Corte d’appello di Roma, in diversa composizione, perchè esamini nel merito l’impugnativa del lodo. Alla stessa si demanda pure la liquidazione delle spese di legittimità .

P.Q.M.

La Corte, a Sezioni unite, accoglie il secondo motivo di ricorso, respinto il primo; cassa la sentenza impugnata, dichiara la giurisdizione del giudice ordinario e rinvia la causa, anche per le spese del presente giudizio di legittimità , innanzi alla Corte d’appello di Roma, in diversa composizione. Così¬ deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni unit civili, il 20 ottobre 2020.

Nelle gare pubbliche, il legittimo ricorso al criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. b), del Codice dei contratti pubblici, in deroga alla generale preferenza accordata al criterio di aggiudicazione costituito dall’offerta economicamente pìù vantaggiosa, si giustifica in relazione all’affidamento di forniture o di servizi che siano, per loro natura, strettamente vincolati a precisi e inderogabili standard tecnici o contrattuali ovvero caratterizzati da elevata ripetitività  e per i quali non vi sia quindi alcuna reale necessità  di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate.
A loro volta, le linee guida Anac n. 2, approvate nel 2016 e aggiornate nel 2018, chiariscono che i “servizi e forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato” sono quei servizi o forniture che, anche con riferimento alla prassi produttiva sviluppatasi nel mercato di riferimento, non sono modificabili su richiesta della stazione appaltante oppure che rispondono a determinate norme nazionali, europee o internazionali; “i servizi e le forniture caratterizzati da elevata ripetitività  soddisfano esigenze generiche e ricorrenti, connesse alla normale operatività  delle stazioni appaltanti, richiedendo approvvigionamenti frequenti al fine di assicurare la continuità  della prestazione”; i benefici del confronto concorrenziale basato sul miglior rapporto qualità  e prezzo in tali casi “sono nulli o ridotti”; tale ipotesi si rinviene anche laddove la stazione appaltante vanti “una lunga esperienza nell’acquisto di servizi o forniture a causa della ripetitività  degli stessi”.
Sempre per le linee guida Anac n. 2, l’adeguata motivazione del ricorso al criterio richiesta dall’art. 95, comma 5, del Codice dei contratti pubblici è finalizzata a evidenziare il ricorrere degli elementi alla base della scelta dello stesso e altresì¬ a dimostrare “che attraverso il ricorso al minor prezzo non sia stato avvantaggiato un particolare fornitore, poichè ad esempio si sono considerate come standardizzate le caratteristiche del prodotto offerto dal singolo fornitore e non dall’insieme delle imprese presenti sul mercato”.
 

 
Pubblicato il 19/11/2020
N. 07182/2020REG.PROV.COLL.
N. 08652/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 8652 del 2019, proposto da A.M. A. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Lorenzo Pulito, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
contro
Azienda per la mobilità  nell’area di Taranto – AMAT s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Pier Luigi Portaluri, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
nei confronti
M. Petroli di M. Antonio Rocco & C. s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Larocca, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sezione staccata di Lecce (Sezione seconda), n. 971/2019, resa tra le parti.

Visto il ricorso in appello;
Visto il ricorso incidentale di Amat s.p.a.;
Visto il ricorso incidentale di M. Petroli di M. Antonio Rocco & C. s.n.c.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del 24 settembre 2020 il Cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti l’avvocato Pecorilla per delega dell’avvocato Portaluri;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO
A.M. A. s.r.l., partecipante alla procedura negoziata indetta il 12 settembre 2018, ai sensi dell’art. 125, lett. c-2), del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, Codice dei contratti pubblici, dall’Azienda per la mobilità  nell’area di Taranto – AMAT s.p.a. per l’affidamento del servizio di fornitura triennale di metano per autotrazione, riservata alle stazioni con distanza entro un raggio di 20 km dal capolinea-porto mercantile dell’AMAT, impugnava l’aggiudicazione della gara disposta in favore di M. Petroli di M. Antonio Rocco & C. s.n.c. e tutti gli atti presupposti, ivi compresa la lex specialis, con ricorso proposto innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, che, nella resistenza di AMAT e di A., lo respingeva con sentenza breve della Sezione staccata di Lecce (Sezione seconda), n. 971/2019, condannando la ricorrente alle spese del giudizio.
Il primo giudice, in particolare:
– riteneva infondate le due prime censure, con cui A. aveva dedotto l’invalidità  dell’aggiudicazione, sia per mancanza di disponibilità , da parte dell’aggiudicataria, della stazione di servizio indicata in sede di gara (sita in Montemesola, via Delle Industrie) sia per le false dichiarazioni rese al riguardo in sede di domanda di partecipazione, ex art. 80, comma 5, lett. f-bis), del d. lgs. n. 50 del 2016.
Rilevava al riguardo che la controinteressata, come specificamente appurato da AMAT: è proprietaria della stazione di servizio; è intestataria diretta e titolare della fornitura di gas metano da parte della Edison s.p.a. che rifornisce l’impianto; riceve direttamente da Edison le relative fatture; ha concesso in comodato la stazione di servizio alla società  Quaranta Salvatore & C. s.a.s; emette fattura in favore della comodataria per il gas metano che quest’ultima vende ai propri clienti al prezzo da lei fissato. Riteneva, come già la stazione appaltante, che detti elementi soddisfacessero le condizioni delineate nel parere reso dell’Agenzia delle dogane sulla richiesta della stazione appaltante relativa alla possibilità  del titolare-non gestore di un impianto di distribuzione di carburanti di esercitare a mezzo dello stesso impianto attività  di vendita diretta ed effettuare la relativa fatturazione.
Concludeva pertanto che la controinteressata avesse la piena disponibilità  dell’impianto come da dichiarazione resa in gara;
– riteneva infondato il terzo motivo, con cui A. aveva sostenuto l’illegittimità  dell’intera procedura perchè basata sul criterio del minor prezzo, in assenza dei presupposti di cui all’art. 95, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 e in difetto di motivazione in ordine a tale scelta.
Respinta l’eccezione di tardività  della censura spiegata dalla controinteressata, riteneva legittimo il ricorso al contestato criterio, atteso che il disciplinare di gara aveva regimentato compiutamente l’oggetto del rapporto, che presentava pertanto caratteristiche standardizzate, con esclusione di qualsiasi possibilità  di variante migliorativa da parte degli offerenti, e rilevava che la relativa motivazione doveva intendersi in re ipsa.
A. ha appellato la predetta sentenza, deducendo: 1) Sulla capacità  della M. Petroli di determinare l’offerta di gara; sulla violazione e falsa applicazione degli artt. art. 80 e 83 del d.lgs. n. 50 del 2016; 2) Sulla mendacità  delle dichiarazioni resa dalla M. petroli in seno alla gara; sulla fondatezza del secondo motivo di ricorso; 3) Sull’invalidità  della gara per violazione dell’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016 applicabile ratione temporis. Ha domandato la riforma della sentenza impugnata e l’annullamento degli atti gravati con il ricorso di primo grado, l’accertamento e la declaratoria dell’inefficacia del contratto di appalto eventualmente sottoscritto nelle more e del diritto dell’appellante a subentrare nello stesso, la condanna dell’Amministrazione a disporre il subentro.
Costituitasi in giudizio, AMAT ha proposto ricorso incidentale avverso la parte della stessa sentenza che ha respinto l’eccezione di tardività  del terzo motivo del ricorso di primo grado; ha rilevato come questa avesse mancato di riferire che la questione era stata sollevata anche dalla stazione appaltante e ha sostenuto la fondatezza dell’eccezione, contestando le contrarie argomentazioni del primo giudice. Ha inoltre riproposto, ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza gravata, concludendo in ogni caso per la reiezione del gravame, di cui ha sostenuto l’infondatezza nel merito. Successivamente, ha rappresentato l’avvenuta stipula in data 19 luglio 2019, ovvero prima della proposizione dell’atto di appello, del contratto per l’affidamento del servizio a M. Petroli e il suo regolare svolgimento in corso.
Anche M. Petroli ha proposto ricorso incidentale avverso la parte della sentenza che ha respinto l’eccezione di tardività  del terzo motivo del ricorso di primo grado e riproposto ex art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza gravata, concludendo per la reiezione dell’appello perchè infondato.
Alla camera di consiglio del 21 novembre 2019 la trattazione della domanda cautelare avanzata nell’atto di appello è stata rinviata al merito su accordo delle parti.
Nel prosieguo, AMAT e M. Petroli hanno depositato memorie difensive.
La causa è stata indi trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 24 settembre 2020.
DIRITTO
1. Si controverte in ordine alla legittimità  della procedura negoziata indetta da AMAT con delibera n. 88 del 12 settembre 2018 per l’affidamento, con il criterio del minor prezzo, del servizio di fornitura triennale di metano per autotrazione, riservata alle stazioni con distanza entro un raggio di 20 km dal suo capolinea-porto mercantile, conclusasi con l’aggiudicazione a M. Petroli.
2. Con il primo motivo dell’appello principale A. deduce l’erroneità  della sentenza gravata per non essersi avveduta, come dedotto nel suo ricorso di primo grado, dell’incapacità  di M. Petroli di formulare una valida offerta nella procedura in esame, per aver essa indicato in sede di gara una stazione di servizio (sita in Montemesola, via Delle Industrie) concessa in comodato a terzi, da cui la carenza in capo alla controinteressata di disponibilità  giuridica e di licenza doganale per l’erogazione di carburante al dettaglio.
2.1. Il motivo è infondato e va respinto.
2.2. Le dedotte questioni hanno formato oggetto di approfondimento e sono state risolte a favore di A. con una compiuta istruttoria effettuata dalla stazione appaltante nell’ambito della procedura negoziata indetta il 22 settembre 2017 per l’affidamento della stessa fornitura, alla quale avevano parimenti partecipato sia A. che M. Petroli, risultando quest’ultima la miglior offerente, e che AMAT, con la già citata delibera n. 88/2018, rilevata la non corretta formulazione della legge di gara, ha ritenuto di non aggiudicare, ritenendo opportuno bandire una nuova procedura, che è oggetto dell’odierna controversia.
Infatti, anche in quella precedente sede A. aveva sollevato nei confronti di M. Petroli le obiezioni qui dibattute (carenza della disponibilità  giuridica della stazione di servizio; carenza della licenza doganale per l’erogazione di carburante al dettaglio).
AMAT aveva allora proposto un quesito all’Agenzia delle dogane, chiedendo se fosse possibile la partecipazione alla gara in parola di un titolare “non gestore” dell’impianto, qual è M. Petroli, che è pacificamente proprietaria della stazione di servizio concessa in comodato.
Sul punto, l’Agenzia delle dogane si è espressa in senso positivo. In particolare, con atto del 6 aprile 2018, ha evidenziato la similarità  del caso con quello affrontato nella circolare n. 205 del 12 agosto 1998 del Ministero dell’economia e delle finanze “di una società  petrolifera che stipula con i gestori degli impianti stradali di distribuzione di carburanti un contratto di somministrazione in base al quale il gestore dell’impianto di distribuzione si impegna ad eseguire in favore della società  petrolifera cessioni periodiche o continuative, consistenti nel rifornimento di carburante alle società  aderenti al sistema delle tessere magnetiche, che, a loro volta hanno stipulato un contratto di somministrazione con la stessa società  petrolifera. L’attività  di somministrazione quindi si scinde in due operazioni distinte:
– somministrazioni continuative del distributore comodatario alle società  petrolifere;
– somministrazioni dalla società  petrolifera direttamente alla società  avente diritto alla fornitura di carburante.
Nel rapporto tra gestore e società  petrolifera il primo emette nei confronti di quest’ultima regolare fattura per le somministrazioni effettuate a favore della società  beneficiaria delle forniture di carburante. La società  petrolifera, a sua volta, emette fattura nei confronti della società  che fruisce della somministrazione“.
Detto parere, come già rilevato in fatto, è stato fatto proprio dalla stazione appaltante e considerato dal primo giudice, che anche sulla sua base ha ritenuto la legittimità  della partecipazione alla gara di M. Petroli, considerando che la medesima: è proprietaria della stazione di servizio; è intestataria diretta e titolare della fornitura di gas metano da parte della Edison s.p.a. che rifornisce l’impianto; riceve direttamente da Edison le relative fatture; ha concesso in comodato la stazione di servizio alla società  Quaranta Salvatore & C. s.a.s; emette fattura in favore della comodataria per il gas metano che quest’ultima vende ai propri clienti al prezzo da lei fissato.
Tale conclusione può essere qui confermata, non potendo, di contro, accogliersi le contrarie argomentazioni del motivo in esame, con cui A.:
– espone nuovamente che M. Petroli non ha la materiale e giuridica disponibilità  dell’impianto per l’erogazione al dettaglio del metano, senza contestare specificamente gli elementi cui il primo giudice ha riconnesso specificamente la stessa disponibilità , e pur ammettendo che la stazione di servizio in parola “eroga carburante acquistato dalla M. Petroli“;
– evidenzia, come già in primo grado, che le visure camerali attribuiscono la titolarità  della stazione di servizio in parola non alla controinteressata bensì¬ alla comodataria, e che la prima non possiede la relativa licenza doganale, elementi che, nello specifico contesto sopra descritto, risultano irrilevanti a fronte del parere dell’Agenzia delle dogane e della ivi richiamata circolare ministeriale, che hanno delineato un sistema di rapporti la cui presenza legittima la partecipazione alle gare pubbliche del titolare “non gestore” dell’impianto di distribuzione di carburanti, di cui il primo giudice ha ravvisato nella fattispecie i tratti salienti;
– lamenta che il ridetto contratto di comodato, non dichiarato in sede di gara, è stato versato solo in giudizio, e non riporta prova della sua registrazione, sicchè sarebbe dubbia la sua giuridica esistenza e opponibilità  a terzi, censure che si profilano inammissibili ai sensi dell’art. 104 Cod. proc. amm. perchè proposte per la prima volta in appello. Nulla muta considerando che l’appellante afferma di aver “denunciato” tali circostanze in primo grado nel corso della camera di consiglio del 29 maggio 2019. Infatti, pur tralasciando la circostanza che nulla risulta dal verbale della predetta camera di consiglio, detta “denunzia” non solo non refluisce evidentemente in un motivo di ricorso, perchè non ritualmente proposto ai sensi degli artt. 40 e ss. Cod. proc. amm., ma attesta anzi che la società , pur avendo sicuramente appreso nel corso del giudizio di primo grado dell’esistenza del contratto, non ha ritenuto di integrare l’apparato difensivo predisposto con l’atto introduttivo del giudizio a mezzo dei motivi aggiunti di cui all’art. 43 Cod. proc. amm., rimedio cui si applica la disciplina prevista per il ricorso e che è volto proprio a consentire nel caso di sopravvenienze la possibilità  di introdurre nuove ragioni e nuove domande nell’ambito dell’azione già pendente. Può solo aggiungersi che dal verbale della stessa camera di consiglio non emerge neanche l’opposizione di A. alla possibilità , espressamente manifestata dal collegio giudicante di primo grado, della decisione della causa ex art. 60 Cod. proc. amm.;
– formula rilievi afferenti al parere dell’Agenzia delle dogane, che sono parimenti inammissibili per le stesse ragioni appena sopra rassegnate, rilevandosi che detto parere, che A. non ha contestato in primo grado, nè quanto al suo contenuto, nè quanto alla sua applicabilità  al caso di specie, era stato citato nella delibera n. 88/2018 di indizione della procedura in esame (avendo a tale data AMAT già anticipato le vie istruttorie percorse in occasione della precedente analoga gara il cui esito ha posto nel nulla con la stessa delibera), ed era stato comunque depositato nel giudizio di primo grado il 27 maggio 2019. Sul punto, può solo aggiungersi l’erroneità  della tesi esposta dall’appellante secondo cui detto parere “non assurge a provvedimento amministrativo meritevole di impugnativa“: il parere non vincolante, categoria cui va ascritto l’avviso in parola, avendo carattere di manifestazione di giudizio, non presenta infatti aspetti di autonoma lesività  e non è, dunque, autonomamente impugnabile, ma “assume connotazione lesiva tutte le volte in cui, riferendosi ad una fattispecie concreta, sia fatto proprio dalla stazione appaltante, la quale, sulla base di esso, abbia assunto la relativa determinazione provvedimentale. Ne consegue che l’impugnazione del parere facoltativo è consentita unitamente al provvedimento conclusivo della Stazione appaltante che ne abbia fatto applicazione” (Cons. Stato, VI, 11 marzo 2019, n. 1622; V, 17 settembre 2018, n. 5424; VI, 3 maggio 2010, n. 2503). Del resto, la stessa appellante, nell’infruttuoso tentativo di smontare in questa sede la rilevanza del parere, ne attesta la significatività  nell’ambito della odierna controversia;
– lamenta che nella specie A. avrebbe fatto surrettiziamente ricorso al subappalto, vieppìù a fronte dell’espresso divieto contenuto nella lex specialis, ovvero al modulo del raggruppamento temporaneo di imprese, ovvero ancora all’avvalimento, figure che risultano del tutto estranee alla fattispecie qui in rilievo, come ben delineata dal primo giudice con il ricorso a elementi che l’appellante non si cura di confutare.
3. Con il secondo motivo A. sostiene che M. Petroli, avendo speso in gara la qualità  di “titolare” del distributore di cui sopra, che non possiede, ha reso una falsa dichiarazione e andava pertanto esclusa dalla procedura ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis), del d.lgs. n. 50 del 2016, o ai sensi della lett. c) dello stesso comma, senza alcuna possibilità  di un diverso apprezzamento della stazione appaltante alla luce del già citato rapporto di comodato, sia perchè gli istituti del falso innocuo e del falso inutile sono inapplicabili alla materia delle gare pubbliche, sia perchè detto contratto è emerso solo in sede giudiziaria, non essendo stato allegato o dichiarato agli atti della procedura, sia ancora in quanto tale dichiarazione incide direttamente sul contenuto della prestazione, sotto il profilo della reale possibilità  di garantire il prezzo indicato in offerta, testimoniandone l’inaffidabilità  e la non serietà , nonchè sul corretto andamento della procedura.
Il mezzo è completamente infondato e va respinto.
Non è imputabile ad A. alcuna dichiarazione falsa o fuorviante, avendo la società  dichiarato in gara la titolarità  dell’impianto, qualità  che indubbiamente le pertiene, come accertato prima dalla stazione appaltante e poi dal primo giudice, e che in realtà  non contesta neanche l’appellante, il quale si limita a evidenziare che A. non gestisce l’esercizio, che è fatto che non incide sulla titolarità  dello stesso, che non è stato oggetto di dichiarazione e che era ben noto, e da tempo, alla stazione appaltante.
Infatti, come emerge da quanto rilevato nell’ambito dell’esame del primo motivo, AMAT, in ragione delle vicende della precedente procedura negoziata non esitata, era ben consapevole dello status di A. di titolare-non gestore dell’impianto di cui si discute ancor prima della partecipazione della società  alla gara per cui è causa, tant’è che la richiesta di parere avanzata all’Agenzia delle dogane e il corrispondente avviso dell’Amministrazione consultata, datato 6 aprile 2018, sono entrambi intervenuti nell’ambito della procedura negoziata non portata a compimento, e precedono quindi l’indizione della procedura di cui si discute, disposta con delibera del 12 settembre 2018; vieppìù, proprio in considerazione del tenore di tale avviso, la stazione appaltante ha invitato A. a partecipare alla gara per cui è causa.
In ogni caso, va escluso, alla luce del parere dell’Agenzia delle entrate e di quanto accertato dal primo giudice, che la specifica condizione di A. determini l’impossibilità  di garantire il prezzo indicato in offerta.
4. Il terzo mezzo si dirige avverso la parte della sentenza che ha ritenuto la legittimità  della lex specialis e segnatamente del prescelto criterio di aggiudicazione, che è quello del minor prezzo.
4.1. L’art. 95, comma 4, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione applicabile alla fattispecie ratione temporis (che è quella precedente alle modifiche apportate con il d.-l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito dalla l. 14 giugno 2019, n. 55, che comunque qui non rilevano), possono essere aggiudicati con il criterio del minor prezzo i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato.
Per la giurisprudenza, il legittimo ricorso al criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. b), del Codice dei contratti pubblici, in deroga alla generale preferenza accordata al criterio di aggiudicazione costituito dall’offerta economicamente pìù vantaggiosa, si giustifica in relazione all’affidamento di forniture o di servizi che siano, per loro natura, strettamente vincolati a precisi e inderogabili standard tecnici o contrattuali ovvero caratterizzati da elevata ripetitività  e per i quali non vi sia quindi alcuna reale necessità  di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate (Cons. Stato, V, 20 gennaio 2020, n. 444; III, 13 marzo 2018, n. 1609; 2 maggio 2017, n. 2014).
A loro volta, le linee guida Anac n. 2, approvate nel 2016 e aggiornate nel 2018, chiariscono che: i “servizi e forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato” sono quei servizi o forniture che, anche con riferimento alla prassi produttiva sviluppatasi nel mercato di riferimento, non sono modificabili su richiesta della stazione appaltante oppure che rispondono a determinate norme nazionali, europee o internazionali; “i servizi e le forniture caratterizzati da elevata ripetitività  soddisfano esigenze generiche e ricorrenti, connesse alla normale operatività  delle stazioni appaltanti, richiedendo approvvigionamenti frequenti al fine di assicurare la continuità  della prestazione“; i benefici del confronto concorrenziale basato sul miglior rapporto qualità  e prezzo in tali casi “sono nulli o ridotti“; tale ipotesi si rinviene anche laddove la stazione appaltante vanti “una lunga esperienza nell’acquisto di servizi o forniture a causa della ripetitività  degli stessi“.
Infine, sempre per le linee guida Anac n. 2, l’adeguata motivazione del ricorso al criterio richiesta dall’art. 95, comma 5, del Codice dei contratti pubblici è finalizzata a evidenziare il ricorrere degli elementi alla base della scelta dello stesso e altresì¬ a dimostrare “che attraverso il ricorso al minor prezzo non sia stato avvantaggiato un particolare fornitore, poichè ad esempio si sono considerate come standardizzate le caratteristiche del prodotto offerto dal singolo fornitore e non dall’insieme delle imprese presenti sul mercato“.
4.2. Chiarito quanto sopra, il primo giudice ha ritenuto che l’affidamento di cui trattasi, riservato come visto alle stazioni con distanza entro un raggio di 20 km dal capolinea dell’AMAT, rientrasse nella previsione in quanto la legge di gara ha interamente preconizzato le caratteristiche del rapporto contrattuale quanto ai requisiti del prodotto, alla quantità  complessiva, al modo e al periodo di rifornimento e alla velocità  di erogazione (tale da consentire un rifornimento di 100 kg di metano entro 20 minuti), escludendo pertanto la possibilità  di qualsiasi variante migliorativa da parte degli offerenti.
4.3. Con un primo ordine di censure, l’appellante nega la sussistenza di tali condizioni. Rileva che i parametri della velocità  del rifornimento e della distanza tra la stazione di servizio dal capolinea AMAT, afferendo al fattore tempo, che in linea generale negli appalti di servizi e forniture è per costante giurisprudenza elemento di valutazione qualitativa dell’offerta, e che nello specifico incide sulla capacità  di garantire il servizio di autotrasporto urbano quanto alle necessarie soste per il rifornimento, avrebbe dovuto rappresentare un elemento di valutazione qualitativa dell’offerta, anche in ragione della variabile rappresentata dal traffico e apprezzabile in via statistica, mentre la lex specialis lo ha considerato o “valorizzandone la sola incidenza sui costi della fornitura (calcolo della distanza della Stazione di rifornimento, in rapporto ai consumi necessari per raggiungerla)“, o individuandolo come requisito di partecipazione.
La censura non può essere favorevolmente apprezzata.
In primo luogo, non vi è dubbio che l’affidamento in parola risponde ai requisiti delineati nelle menzionate linee guida n. 2, avendo a oggetto una fornitura caratterizzata da elevata ripetitività , e volta a soddisfare esigenze generiche e ricorrenti, connesse alla normale operatività  della stazione appaltante.
Inoltre, se è vero che, come rilevato dall’appellante, nel capitolato d’appalto, che si limita a prevedere che il rifornimento di carburante debba essere garantito dalle h 8.00 alle h 20.00, non è indicato che a esso si provvede fuori dalle ore di servizio, non è neanche vero che da tale omissione possa dedursi automaticamente, come fa la ricorrente, che il rifornimento avvenga nelle ore di maggior utilizzo del servizio di autotrasporto e degli autobus di AMAT, atteso che, come osservato dalla stazione appaltante, è di comune esperienza che, a causa della presenza dei trasportati, gli autobus di linea non effettuano il rifornimento durante il servizio di trasporto.
Sicchè, una volta accertato che il fattore “tempo di rifornimento”, considerato sotto entrambi gli aspetti evidenziati dall’appellante, non incide direttamente sulla capacità  di garantire il servizio pubblico di trasporto, e che le censure in esame non scalfiscono la valutazione del primo giudice che l’oggetto dell’affidamento si collochi in un mercato caratterizzato da ripetitività , standardizzazione e predeterminazione, deve concludersi che la stazione appaltante ha correttamente escluso che detto fattore potesse incidere sulla qualità  dell’offerta, e, altrettanto correttamente, indirizzando la gara alle stazioni collocate entro un raggio di 20 km dal capolinea dell’AMAT e dotate di impianti tali da consentire una velocità  di erogazione stimata congrua, lo ha considerato nei limiti indicati dall’appellante, che afferiscono al profilo della organizzazione generale del servizio di trasporto, che gli è proprio: infatti, dati i predetti presupposti di standardizzazione del mercato considerato, il ricorso al metodo del minor prezzo presenta per la stazione appaltante qui resistente l’indubbio vantaggio di ottenere il prodotto, costituente un fattore indispensabile allo svolgimento del servizio e di indubbia onerosità , al miglior prezzo possibile, ciò che si riflette immediatamente sulla economicità  ed efficienza dello stesso.
4.4. Con un secondo ordine di censure l’appellante lamenta ancora che il ricorso al criterio del minor prezzo non è stato corredato da motivazione.
Anche tale censura non è meritevole di accoglimento.
Il primo giudice ha ritenuto che la motivazione di cui all’art. 95, comma 5, del Codice dei contratti pubblici fosse rinvenibile in re ipsa.
La conclusione può essere confermata, con la precisazione che, come rilevato in precedenza, la delibera con cui è stata indetta la procedura de qua ha anche disposto di non aggiudicare la precedente procedura per la non corretta formulazione della legge di gara, affetta da un errore materiale e ritenuta carente in quanto “la gara è stata aperta a tutti i distributori stradali, aventi una distanza dal Deposito Amat di massimo 20 Km, utilizzando, per l’aggiudicazione della stessa, lo sconto secco da applicare su un Kg di metano. Ora, tale formulazione della gara non ha tenuto adeguatamente conto dei costi effettivi di rifornimento a carico dell’azienda, che non possono coincidere con meri costi di approvvigionamento del carburante, ma devono tenere conto anche dei consumi dello stesso necessari per il raggiungimento del punto di distribuzione stradale, nonchè di tempi necessari per tali operazioni, tanto maggiori tanto maggiore esso è distante, in quanto distolgono personale Amat per maggior tempo  Il calcolo dei costi effettivi non può, quindi, non tenere conto dei consumi necessari per il raggiungimento del punto, cosicchè ogni operazione avrà  un costo consistente nel prezzo di 120 kg di metano a cui dovrà  sommarsi il prezzo della quantità  necessaria per la percorrenza dalla strada  verso il distributore, andata e ritorno  A questi costi dovrebbero inoltre aggiungersi i maggiori oneri quali costo del personale impegnato nell’attività  di rifornimento, i cui oneri retributivi maggiori, per i periodi necessari per il trasferimento da e verso il distributore, sarebbero da ricomprendersi tra i costi del servizio. Ciò in quanto il personale per quei periodi aggiuntivi sarebbe distolto da altre attività “.
La motivazione del ricorso al criterio del minor prezzo emerge dunque sia dalla natura della fornitura che dal complessivo disposto della delibera, che evidenzia gli oneri diretti e indiretti sopportati dall’Azienda per il rifornimento in parola, e che si profila del tutto ragionevole, facendo escludere che essa possa essere finalizzata a favorire un determinato concorrente (pericolo che, per la verità , la parte appellante non ha neanche ipotizzato).
5. Alle rassegnate conclusioni, assorbita ogni altra eccezione svolta dalle parti resistenti e non accolta, consegue la reiezione dell’appello principale e, per l’effetto, la declaratoria di improcedibilità , per sopravvenuta carenza di interesse, degli appelli incidentali.
Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello di cui in epigrafe, respinge l’appello principale e dichiara improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse gli appelli incidentali.
Condanna la ricorrente principale alla refusione in favore di entrambe le parti resistenti delle spese di giudizio del grado, che liquida nell’importo pari a € 7.000,00 (euro settemila/00) per ciascuna di esse.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del 24 settembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Franconiero, Presidente FF
Raffaele Prosperi, Consigliere
Valerio Perotti, Consigliere
Angela Rotondano, Consigliere
Anna Bottiglieri, Consigliere, Estensore
 

1. La concessione d’uso costituisce un provvedimento (espressione di un potere pubblicistico ampiamente discrezionale) con il quale l’Amministrazione sottrae un bene al godimento comune (c.d. uso collettivo o generale) e lo mette a disposizione di soggetti privati (c.d. uso particolare o eccezionale).
 
2. La concessione demaniale è atto di natura discrezionale per il cui rilascio l’Amministrazione deve valutare l’esistenza di un interesse pubblico all’uso in godimento esclusivo al privato di un bene demaniale nella prospettiva della fruizione da parte della collettività .
 

Pubblicato il 19/11/2020
N. 01092/2020 REG.PROV.COLL.
N. 03529/2004 REG.RIC.

SENTENZA NON DEFINITIVA
sul ricorso numero di registro generale 3529 del 2004, proposto da
Zanella O. & S. di Zanella Sergio Sas, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Pier Vettor Grimani, con domicilio fisico eletto presso il suo studio in Venezia, S. Croce, 466/G;
contro
Comune di Cavallino Treporti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Zuccolo, con domicilio fisico eletto presso il suo studio in Venezia, San Marco 4346;
per l’annullamento
della concessione prot. 32358 del 28.9.04 rilasciata dal Responsabile del Servizio Attività  Produttive Turistiche e Commerciali del Comune di Cavallino Treporti per il mantenimento di un campeggio denominato “Centro Valdor”, nella parte in cui ha imposto alcune prescrizioni e determinato il canone, nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Cavallino Treporti;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica straordinaria del giorno 6 ottobre 2020 il dott. Giovanni Giuseppe Antonio Dato e uditi per le parti i difensori presenti come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. La parte ricorrente rappresenta di gestire da molti anni una attività  di campeggio nel Comune di Cavallino Treporti, in un’area appartenente al demanio marittimo; tale area veniva occupata in forza di concessioni rilasciate nel tempo dall’autorità  competente (Capitaneria di Porto di Venezia).
Pìù di recente – aggiunge la parte ricorrente – passate le competenze in materia prima alla Regione e poi al Comune, veniva rilasciata all’esponente la concessione n. 38/99 per una superficie di mq. 27.195.
Tale area, precisa la deducente, veniva perಠinteressata dalla presenza di una duna, realizzata dal Consorzio Venezia Nuova, concessionario del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Magistrato alle Acque di Venezia, della superficie di circa mq. 2.850; l’area occupata dalla predetta duna non è utilizzata nè utilizzabile, essendo recintata e interdetta all’uso pubblico e all’uso speciale della stessa; inoltre la concessionaria è anche obbligata alla manutenzione delle opere di presidio della predetta duna.
L’esponente rappresenta di aver chiesto, per la detta ragione, l’applicazione all’intera concessione di un canone ridotto del 45%, così¬ come previsto dall’art. 2, comma VI, del D.M. 5 agosto 1998, n. 342.
Scaduta la citata concessione il Comune di Cavallino Treporti ha rilasciato quella in epigrafe che applica un canone che non tiene conto della riduzione richiesta (limitata alla sola area interessata dalla duna e non invece all’intera occupazione) e introduce alcune prescrizioni concernenti la facoltà  dell’Amministrazione di accedere alle opere realizzate nell’area nonchè la riserva di adeguare la concessione “qualora risulti in contrasto con il piano particolareggiato dell’arenile“.
Con ricorso spedito per la notifica in data 27 novembre 2004 e depositato in data 21 dicembre 2004 l’esponente ha proposto la domanda in epigrafe.
1.1. Si è costituito in giudizio il Comune di Cavallino Treporti, contestando in fatto e in diritto quanto esposto dal ricorrente ed eccependo l’irricevibilità , l’inammissibilità , l’improcedibilità  nonchè l’infondatezza del gravame.
1.2. All’udienza pubblica straordinaria del giorno 6 ottobre 2020, presenti i difensori delle parti, come da verbale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. La parte ricorrente, con memoria depositata in data 4 settembre 2020, ha evidenziato che la vertenza ha ad oggetto la determinazione del canone di concessione di un’area appartenente al demanio marittimo e concessa per finalità  turistico ricreative; quindi ha richiamato l’art. 100, commi 7 e ss., del decreto legge 14 agosto 2020, n. 104, evidenziando che detta disposizione tende a risolvere i numerosi contenziosi in materia di concessioni demaniali e determinazione dei relativi canoni.
L’esponente ha argomentato che anche la vicenda contenziosa in esame potrà  essere definita ai sensi delle richiamate disposizioni; la relativa domanda potrà  essere quindi predisposta e presentata entro il termine del 15 dicembre 2020.
La parte ricorrente ha pertanto richiesto il rinvio della trattazione del ricorso ad udienza successiva alla scadenza del termine fissato per la presentazione della domanda di definizione del contenzioso, per poi sospendere il processo sino alla chiusura del contenzioso stesso in via amministrativa.
1.1. Il Collegio – fermo il principio secondo cui nel processo amministrativo nessuna norma processuale o principio generale attribuisce alle parti in causa un diritto al rinvio della discussione del ricorso, poichè il principio dispositivo, che pure informa il processo amministrativo, va contemperato con l’interesse pubblico alla sollecita definizione della controversia coinvolgente l’esercizio di pubblici poteri (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. II bis, 30 giugno 2020, n. 7318) – ritiene che le ragioni sottese all’istanza de qua possano essere apprezzate favorevolmente.
Va osservato, tuttavia, che la questione concernente la determinazione del canone per la concessione demaniale in esame forma oggetto del primo motivo di ricorso; diversamente, come si avrà  modo di evidenziare infra, il secondo motivo di ricorso non concerne detta questione.
Evidenti esigenze di economia processuale ed effettività  di giudizio inducono quindi alla definizione parziale del giudizio ex artt. 33, comma 1, lett. a), cod. proc. amm. (“Il giudice pronuncia sentenza quando definisce in tutto o in parte il giudizio“) e 36, comma 2, cod. proc. amm. (“Il giudice pronuncia sentenza non definitiva quando decide solo su alcune delle questioni, anche se adotta provvedimenti istruttori per l’ulteriore trattazione della causa“), riservando, invece, al prosieguo la decisione in ordine alla restante parte del gravame, facendo salva la facoltà  della parte ricorrente di presentare la domanda ex art. 100 del decreto legge 14 agosto 2020, n. 104.
2. Con il secondo motivo di ricorso l’esponente deduce i vizi di Violazione degli artt. 45 e segg. LR 4.11.02 n. 33. Eccesso di potere per illogicità  e contraddittorietà , travisamento dei fatti e carenza di presupposti.
Argomenta la parte ricorrente che ai sensi degli artt. 45 e segg. L.R. n. 33/2002, le concessioni delle aree demaniali marittime sono rilasciate dal Comune che deve osservare il piano regionale di utilizzazione delle aree di demanio marittimo previsto dall’art. 47; la concessione può prevedere la realizzazione di opere, soggette a vigilanza secondo quanto previsto dall’art. 51 della stessa legge; la concessione si rinnova automaticamente ai sensi dell’art. 54 della legge regionale, mentre può essere revocata o sospesa in caso di violazione delle norme da parte del concessionario.
Dalla citata normativa, argomenta l’esponente, deriva allora che non può essere imposta la prescrizione secondo la quale l’Amministrazione ha facoltà  di accedere alle opere realizzate nell’area in concessione, e ciò senza limiti o regole.
L’art. 51 attribuisce all’Amministrazione la vigilanza sull’esecuzione delle opere, ma non la possibilità  di accedere alle stesse a suo piacimento (nell’area in concessione viene svolta un’attività  bisognosa di riservatezza e comunque tutelata dalla legge): di qui l’illegittimità  della prescrizione che abilita l’Amministrazione all’accesso indiscriminato alle opere realizzate sull’area in concessione.
Per la ricorrente è illegittima anche la prescrizione secondo la quale la concessione dovrebbe essere adeguata alle prescrizioni del piano per l’arenile.
Tale piano, osserva la deducente, è quello di competenza comunale, che deve essere predisposto ai sensi dell’art. 47 della L.R. n. 33/2002; tuttavia, l’obbligo previsto dalla norma è solo quello di rispettare il piano regionale, quello comunale, essendo evidentemente di competenza dell’Amministrazione locale, che ove non proceda alla sua formazione non può riservarsi la modifica delle concessioni rilasciate.
In altri termini, argomenta la ricorrente, il Comune può procedere alla formazione dei piani particolareggiati in attuazione del piano regionale, ma se non procede in tal senso non può condizionare le concessioni che nel frattempo rilascia.
Altrettanto dicasi, aggiunge la deducente, in relazione al piano regionale; la mancata formazione dello stesso non può consentire la modifica delle concessioni rilasciate. L’Amministrazione deve predisporre tempestivamente la pianificazione e solo in tale presupposto può imporre prescrizioni in sede di rilascio delle concessioni e laddove non adempia tempestivamente a quanto attribuitole dalla legge non può riservarsi la modifica delle concessioni rilasciate.
2.1. Il motivo è infondato.
Quanto al primo profilo della doglianza, giova premettere che la concessione d’uso costituisce un provvedimento (espressione di un potere pubblicistico ampiamente discrezionale) con il quale l’Amministrazione sottrae un bene al godimento comune (c.d. uso collettivo o generale) e lo mette a disposizione di soggetti privati (c.d. uso particolare o eccezionale) e, quindi, giungere alla conclusione che tale titolo può essere rilasciato solo previo accertamento che lo stesso concorra a realizzare una funzione primaria o comprimaria del bene pubblico (i beni pubblici sono per definizione destinati a soddisfare pubblici interessi) e non per il conseguimento di interessi meramente privati (cfr. T.A.R. Veneto, sez. I, 17 maggio 2018, n. 538; cfr. anche T.A.R. Emilia Romagna, sez. I, 12 ottobre 2018, n. 758, secondo cui la concessione demaniale è atto di natura discrezionale per il cui rilascio l’Amministrazione deve valutare l’esistenza di un interesse pubblico all’uso in godimento esclusivo al privato di un bene demaniale nella prospettiva della fruizione da parte della collettività ).
Va ora osservato che l’art. 55 della legge reg. Veneto 4 novembre 2002, n. 33 prevede espressamente che “1. Ferme restando le funzioni di polizia marittima disciplinate dal Codice della navigazione e dal relativo regolamento di esecuzione, le funzioni di vigilanza sull’utilizzo delle aree del demanio marittimo destinate ad uso turistico ricreativo sono esercitate dal comune territorialmente competente [&] 3. I comuni, qualora accertino che sulle aree demaniali marittime in concessione sono state eseguite opere non autorizzate o che le aree stesse siano utilizzate senza titolo o in difformità  dal titolo concessorio, adottano i provvedimenti sanzionatori conseguenti.“.
Ne discende, alla luce della richiamata legislazione regionale, che la delega ai Comuni delle funzioni in materia di rilascio, rinnovo e revoca di concessioni demaniali marittime ha ad oggetto tra l’altro anche l’esercizio delle funzioni di controllo sul corretto uso delle aree demaniali marittime, siano queste utilizzate in forza di valida concessione ovvero sine titulo (cfr. T.A.R. Veneto, sez. I, 30 maggio 2016, n. 573).
Alla luce di quanto evidenziato, si sottrae alle doglianze di parte ricorrente l’avversata prescrizione in base alla quale il concessionario “[&] dovrà  lasciare libero accesso, sia di giorno che di notte, nei manufatti eretti sulla zona demaniale concessa [&]”, trattandosi di previsione funzionale all’esercizio del potere di vigilanza: come condivisibilmente chiarito, la concessione di un bene demaniale è funzionale all’uso collettivo, tanto che l’Amministrazione conserva un penetrante potere di controllo e vigilanza sull’uso che il privato concessionario fa del bene demaniale (cfr. Cass. civ., Sez. Un., 3 luglio 2008, n. 18192).
L’ulteriore prescrizione avversata prevede che la concessione de qua, di durata sessennale, “qualora risulti in contrasto con il Piano Particolareggiato dell’arenile, verrà  adeguata in conformità  alle nuove prescrizioni“.
Orbene, in disparte la carenza di interesse (attuale) ad avversare la stessa prescrizione (difettando la prospettazione di una lesione concreta ed attuale e postulando la censura un evento ipotetico e futuro), la doglianza si rivela infondata.
Ed invero, l’art. 47, comma 1, della citata legge reg. Veneto 4 novembre 2002, n. 33 prevede che “Il Piano regionale di utilizzazione del demanio marittimo a finalità  turistico ricreativa è costituito dalle direttive regionali specificate nell’allegato S/1 e si attua attraverso i piani particolareggiati comunali degli arenili redatti in conformità  delle predette direttive regionali“; il successivo comma 5 prevede che “In attesa di adeguamento dei piani i comuni possono rilasciare nuove concessioni purchè in conformità  con le direttive contenute nel piano regionale di utilizzazione delle aree demaniali marittime“.
Il successivo art. 52 prevede che “Le concessioni sono revocabili in tutto o in parte con provvedimento adeguatamente motivato del comune competente per territorio” (comma 1) e che “In caso di revoca della concessione per motivi di interesse pubblico non riconducibili a fatto del concessionario o per contrasto sopravvenuto con il piano regionale di utilizzazione di cui all’articolo 47, i concessionari hanno la preferenza nell’assegnazione di nuove concessioni” (comma 2, poi abrogato dall’art. 2 della legge reg. Veneto 16 febbraio 2010, n. 13).
A ben vedere, dunque, la prescrizione avversata è funzionale ad evitare il contrasto (sopravvenuto) del titolo concessorio con la (nuova) disciplina pianificatoria.
3. In conclusione, il Collegio provvede ad emettere sentenza non definitiva ex art. 36, comma 2, cod. proc. amm. con la quale dichiara l’infondatezza delle censure dedotte con il secondo motivo di ricorso che, quindi, deve essere respinto in parte qua.
Rinvia – per le ragioni sopra indicate – per la prosecuzione della trattazione della causa alla prima udienza pubblica straordinaria utile dell’anno 2021.
4. Da ultimo, il Collegio reputa di dover rinviare alla sentenza definitiva ogni decisione circa la regolazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), non definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così¬ provvede:
a) dichiara infondato il secondo motivo di gravame e per l’effetto respinge in parte qua il ricorso introduttivo del giudizio;
b) dispone il rinvio – per le ragioni indicate in motivazione – per la prosecuzione della trattazione della causa alla prima udienza pubblica straordinaria utile dell’anno 2021;
c) rinvia al definitivo la decisione circa la regolazione delle spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Andrea Migliozzi, Presidente
Marco Rinaldi, Primo Referendario
Giovanni Giuseppe Antonio Dato, Referendario, Estensore