C. Allegretta – Presidente, F. Cocomile – Estensore

sulla violazione della normativa sul project financig in caso di bando di gara che contempla espressamente un corrispettivo in favore del concessionario posto a carico della p.a., senza accollo di alcun rischio dall’assunzione della gestione delle relative opere

1. Pubblica amministrazione – Atto amministrativo – Mero atto di indirizzo – Non è immediatamente impugnabile.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Artt.143 e 153, d. lg. n.163 del 2006 – Concessione sia di lavori che di servizi – Elementi caratterizzanti – Individuazione.

3. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Corrispettivo in favore del concessionario posto a carico della p.a. – Società interessata – Gestione delle opere – Accollo di nessun rischio – Bando di gara – E’ contrario alla normativa sul project financing.

4. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Corrispettivo in favore del concessionario posto a carico della p.a. – Gestione delle opere – Accollo di nessun rischio – Bando di gara – Annullamento in autotutela – Esercizio – E’ legittimo.

1. Un mero atto di indirizzo rientra tra gli atti non immediatamente impugnabili, in quanto non idonei ad interrompere definitivamente il procedimento e, quindi, non immediatamente lesivi.

2. Le disposizioni di cui agli artt.143 e 153, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, operano un evidente riferimento alla nozione comunitaria di “concessione” cui si ricollega il project financing, nozione implicante il diritto di gestione dell’opera da parte del concessionario cui si accompagna un prezzo con conseguente assunzione, da parte del concessionario, del rischio legato alla gestione del servizio; pertanto, la concessione, sia di lavori sia di servizi, si caratterizza per la remunerazione degli investimenti compiuti dall’operatore economico privato selezionato attraverso il diritto di gestire funzionalmente ed economicamente il servizio con rischio a proprio carico, legato alla aleatorietà della domanda di prestazioni.

3. E’ contrario alla normativa sul project financing il bando di gara che contempla espressamente un corrispettivo in favore del concessionario posto a carico della p.a., perché la società interessata non si accollerebbe alcun rischio dall’assumere la gestione delle relative opere, né si verificherebbe alcun trasferimento del rischio gestionale ed economico dalla p.a. al concessionario, trasferimento costituente il carattere fondamentale della “concessione”; pertanto, questo bando di gara snatura la struttura stessa del project financing, in quanto è del tutto assente lo sfruttamento economico del bene da parte del concessionario, risolvendosi il suo utile esclusivamente nel mero introito del canone annuo – ai sensi del bando – posto a carico della p.a.

4. Ai sensi dell’art.21-nonies, l. 7 agosto 1990 n.241, sussistono le ragioni di interesse pubblico che legittimano l’esercizio del potere di annullamento in autotutela in presenza di un bando di gara che, in violazione della normativa sul project financing, contempla espressamente un corrispettivo in favore del concessionario posto a carico della p.a., senza accollo di alcun rischio dall’assunzione della gestione delle relative opere, né con trasferimento del rischio gestionale ed economico dalla p.a. al concessionario.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 367 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da Citelum S.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Mauro Barberio, Stefano Porcu e Gennaro Notarnicola, con domicilio eletto presso l’avv. Gennaro Notarnicola in Bari, via Piccinni, 150;

Comune di Altamura, rappresentato e difeso dagli avv.ti Emilio Bonelli e Franco Gagliardi La Gala, con domicilio eletto presso l’avv. Franco Gagliardi La Gala in Bari, via Abate Gimma, 94;

– della deliberazione della Giunta Comunale del Comune di Altamura n. 1 in data 12 gennaio 2010, mediante la quale è stato dato indirizzo al dirigente del 7° Settore “di revocare tutti gli atti connessi alla procedura di gara per l’ampliamento, manutenzione straordinaria e concessione della gestione della pubblica illuminazione cittadina e artistica del centro storico”;

– della conseguente determinazione dirigenziale, se emanata ed esistente;

– ove occorra, della nota prot. n. 3672 in data 21.1.2010, mediante la quale è stato dato avvio al procedimento di revoca degli atti di cui al project financing relativo alla pubblica illuminazione cittadina;

– e, ancora, sempre ove occorra, della determinazione del Dirigente del 7° Settore n. 1461 in data 6.11.2009, nella parte in cui reputa, in tutto o in parte, non adeguata tecnologicamente e/o economicamente la proposta della ricorrente;

quanto al primo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 19 aprile 2010, per il risarcimento del danno o, in subordine, per la liquidazione del giusto indennizzo;

quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 7 luglio 2011, per l’annullamento,

– della deliberazione della Giunta Comunale del Comune di Altamura n. 59 del 19.5.2011 – comunicata con nota prot. n. 24843 del 24.5.2011 e ricevuta in data 3.6.2011 a firma del Dirigente del 7° Settore – che “preso atto delle valutazioni negative espresse dalla Commissione tecnica giudicatrice dell’appalto … riconvocata con determinazione dirigenziale n. 1389 del 27.10.2010 in merito agli aspetti tecnico economici … della relazione del Dirigente dei VI Settore LL.PP. datata 7.04.2011, allegata alla presente” ha deliberato di annullare in autotutela il proprio provvedimento n. 85 del 28.7.2008, con cui si approvava il progetto preliminare per l’ampliamento, manutenzione straordinaria e gestione della pubblica illuminazione cittadina e si nominava la ricorrente Citelum S.A. promotore nel procedimento di project financing, e gli atti ad esso connessi;

– della nota prot. n. 24843 del 24.5.2011 e ricevuta in data 3.6.2011 a firma del Dirigente del 7° Settore;

– della non conosciuta, né mai comunicata, determinazione dirigenziale n. 89 del 27.10.2010 con la quale è stata riconvocata la Commissione giudicatrice “ai fine di acquisire ulteriori delucidazioni in ordine agli aspetti tecnico economici”;

– di tutti gli atti della Commissione, in specie del verbale in data 18.11.2010, del verbale in data 4.3.2011 e dei rispettivi allegati A e B, della relazione per la Giunta Comunale stilata dal Dirigente del VI Settore in data 7.4.2011;

– ove occorra, delle note in data 2.11.2010 e 18.1.2011, entrambe a firma del Dirigente del VI Settore;

– della determinazione del Dirigente del 6° Settore del Comune di Altamura n. 734 del 31.5.2011 – comunicata con nota prot. n. 26345 in data 7.6.2011 a firma del Dirigente del 6° Settore – mediante la quale sono state annullate in autotutela le proprie pr
– della nota prot. n. 26345 in data 7.6.2011 a firma del Dirigente del 6° Settore;

– ove occorra, della nota prot. n. 17006 del 8.4.2011;

e per il risarcimento di tutti i danni, anche da ritardo, subiti dalla ricorrente Citelum S.A. o, in stretto subordine, per la liquidazione del giusto indennizzo;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Altamura;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2012 per le parti i difensori avv.ti Mauro Barberio, Gennaro Notarnicola, Emilio Bonelli e Franco Gagliardi La Gala;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Il Comune di Altamura con deliberazione del Consiglio Comunale n. 30 del 30.5.2006 approvava le modifiche al programma triennale delle opere pubbliche 2006/2008.

Tra queste era compreso l’ampliamento e la manutenzione straordinaria della pubblica illuminazione cittadina e dell’illuminazione artistica nel centro storico, da finanziarsi mediante procedura di project financing con oneri a totale carico del proponente e a costo invariato rispetto all’attualità.

L’Amministrazione procedeva, quindi, con la pubblicazione di un avviso pubblico indittivo di project financing, in seguito al quale l’odierna ricorrente Citelum S.A. presentava la propria domanda.

In data 22.5.2007 la Commissione giudicatrice, valutate le offerte pervenute, assegnava a quella della ricorrente un punteggio tecnico pari a 99 punti su 100 disponibili, qualificando, quindi, la proposta di Citelum come straordinaria e di pubblico interesse.

La Giunta con deliberazione n. 85 del 28.7.2008 deliberava l’approvazione del progetto preliminare, presentato dalla dedudente, come modificato in esito agli accordi intercorsi con il Comune nelle riunioni tenutesi nei giorni 10.12.2007, 22.1.2008 e 7.2.2008, nominandola contestualmente soggetto promotore.

In data 9.11.2008 con determinazione n. 1760, il Comune indiceva la procedura selettiva per l’aggiudicazione dei lavori di ampliamento, manutenzione straordinaria e concessione della gestione della pubblica illuminazione, alla quale, tuttavia, non partecipava alcuna impresa.

Successivamente la procedura di gara veniva rinnovata con determinazione n. 598 del 29.4.2009.

Considerato che anche la seconda procedura di gara andava deserta, in data 14.7.2009 il Dirigente del 7° Settore del Comune di Altamura determinava di dare atto della diserzione della gara indetta ed allo stesso tempo comunicava “la presa d’atto al promotore e contestualmente … l’inoltro della documentazione di rito”.

In data 6.11.2009 il Dirigente del 7° Settore si esprimeva nei termini di seguito indicati:

«… Ritenuto indispensabile …, prima di procedere al completamento dell’iter giuridico – amministrativo di affidamento dei lavori e del servizio come previsto dalla vigente normativa in materia di P.F., con stipula del relativo contratto, di dover acquisire un autorevole parere in merito alla validità tecnologica ed economica del Progetto di Finanza;

Ritenuto che i Componenti tecnici della Commissione Giudicatrice allora nominata dalla A.C. per la verifica del progetto abbiano la necessaria competenza tecnica per la rivisitazione del progetto all’attualità non solo, ma abbiano una buona conoscenza del progetto stesso avendolo già esaminato e giudicato; …

… determina … di stabilire, per le ragioni espresse in narrativa, di verificare la convenienza all’attualità per l’Amministrazione Comunale di stipulare il contratto con la Citelum S.A. di Parigi alle condizioni offerte nel Progetto di Finanza dalla stessa Ditta come approvate dalla Giunta Comunale con deliberazione n. 85 del 28/07/2008 di individuazione dell’impresa “Promotore”;

di stabilire che venga riconvocata, al fine di verificare la validità alla data attuale del Progetto di Finanza della P.I. della Ditta “Promotore” Citelum S.A. di Parigi e la eventuale onerosità del contratto da stipularsi, la Commissione Giudicatrice del Progetto nominata con deliberazione di G.C. n. 40 del 2/5/2007 …».

La Commissione giudicatrice, riunitasi al tal fine in data 24.11.2009, stabiliva di riconfermare “… il permanere della validità tecnica e la congruità economica del progetto presentato dalla Citelum”.

Nonostante tale parere, la Giunta Comunale, con il provvedimento impugnato (deliberazione n. 1/2010), dava indirizzo al Dirigente del VII Settore di revocare tutti gli atti connessi alla procedura di gara per l’ampliamento, manutenzione straordinaria e concessione della gestione della pubblica illuminazione cittadina e artistica del centro storico sulla base della seguente motivazione:

«… durante gli anni trascorsi tra la valutazione del progetto da parte della Commissione appositamente nominata sono sopraggiunte sostanziali modifiche normative e rilevanti innovazioni tecnologiche; in particolare: l’ENEL non detiene più il monopolio della fornitura di energia elettrica per cui occorre valutare ed individuare il fornitore di riferimento rispetto al quale impostare la determinazione del canone annuale di avvio del servizio … utilizzo di lampade a LED; occorre verificare la fattibilità sia tecnica che contrattuale dell’utilizzo di tecnologie più avanzate (quali l’utilizzo dei LED) per la ottimizzazione dei consumi e con quali ricadute di risparmio economico per l’Amministrazione comunale».

Ed ancora: «… Verificato … il quadro normativo di riferimento ed accertato che la legge regionale n. 15 del 23 novembre 2005 recante “misure urgenti per il contenimento dell’inquinamento luminoso e per il risparmio energetico” obbliga i Comuni a dotarsi del piano comunale per il risparmio energetico e la riduzione dell’inquinamento luminoso da inserire nel PUG e nei PUE, al fine di tendere ad uno sviluppo sostenibile e migliorabile della qualità della vita. Accertato che il regolamento regionale n. 13 del 22 agosto 2006, di attuazione della predetta legge regionale n. 15/2005, nel ribadire l’obbligatorietà del piano, ha previsto incentivi per i Comuni che intendono dotarsi di piani per l’illuminazione a più basso impatto ambientale e l’ammissione al finanziamento nell’ambito del POR Puglia degli interventi inseriti nei piani di risanamento ambientale dei predetti piani e inseriti nel bilancio ambientale di previsione dell’Ente. Ribadita dal predetto regolamento la necessità di dotarsi, entro quattro anni dall’entrata in vigore della legge regionale n. 15/2005, di piani necessari per disciplinare le nuove istallazioni in accordo con il dlgs 30 aprile 1992, n. 285 “Nuovo codice della strada” e successive integrazioni e modifiche, con le leggi statali 9 gennaio 91 n. 9 e n. 10 “Piano energetico nazionale”, con il DM Infrastrutture e Trasporti del 5 novembre 2001 “Norme funzionali e geometriche per la costruzione delle strade” …».

La ricorrente Citelum S.A. impugna con l’atto introduttivo la citata deliberazione della Giunta Comunale di Altamura n. 1/2010, la nota prot. n. 3672 del 21.1.2010 mediante la quale è stato dato avvio al procedimento di revoca degli atti di cui al project financing e la determinazione del dirigente del 7° Settore n. 1461 del 6.11.2009 nella parte in cui reputa, in tutto o in parte, non adeguata tecnologicamente e/o economicamente la proposta formulata dalla stessa Citelum.

Deduce motivi così sinteticamente riassumibili:

1) violazione dell’art. 21 quinquies legge 7 agosto 1990, n. 241; eccesso di potere per illogicità e carenza di pubblico interesse alla revoca degli atti di gara; violazione del giusto procedimento; difetto di motivazione: il provvedimento gravato sarebbe stato posto in essere in violazione dell’art. 21 quinquies legge n. 241/1990 poiché non ricorre nel caso di specie alcuna sopravvenienza che legittimerebbe l’Amministrazione alla revoca; il mutamento del quadro normativo di cui si fa menzione nella motivazione del provvedimento (i.e. liberalizzazione del mercato dell’energia elettrica e legge regionale n. 15/2005) sarebbe preesistente rispetto all’adozione dell’atto revocato; in ogni caso la Commissione giudicatrice ha attribuito il punteggio massimo al progetto proposto dalla odierna ricorrente e comunque, ove ritenuto necessario, avrebbe potuto concordare con la deducente le modifiche da apportare al progetto originario; comunque la Commissione in sede di parere ha ribadito in data 24.11.2009 la permanente validità e bontà del progetto proposto da Citelum;

2) eccesso di potere per illogicità manifesta e per violazione del giusto procedimento: l’Amministrazione comunale, sebbene abbia richiesto alla Commissione ed ottenuto espresso parere in ordine alla valenza tecnico – economica della proposta della ricorrente, non ne avrebbe tenuto conto; pertanto, l’Amministrazione si sarebbe discostata da un parere tecnico senza fornire giustificazione in ordine al non accoglimento dei rilievi dell’organo consultivo;

3) incompetenza: la procedura di project financing per cui è causa è stata bandita dall’Amministrazione comunale sulla base di una espressa deliberazione del Consiglio comunale; conseguentemente, la revoca sarebbe dovuta essere adottata non già dalla Giunta Municipale, bensì dallo stesso Consiglio comunale.

Con il primo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 19 aprile 2010 Citelum S.A. invoca la condanna dell’Amministrazione comunale al risarcimento del danno derivante dall’adozione dei provvedimenti gravati con l’atto introduttivo ovvero, in subordine, la corresponsione di un congruo indennizzo ai sensi dell’art. 21 quinquies legge n. 241/1990.

Successivamente, a seguito di notifica di un atto di diffida da parte di Citelum, il Dirigente Comunale comunicava in data 2 novembre 2010 che la Commissione di gara era stata riconvocata.

In data 3 giugno 2011 la ricorrente veniva a conoscenza della definizione del procedimento che ha portato il Dirigente del VI Settore e la Giunta ad annullare tutti gli atti relativi alla gara di project financing.

Con il secondo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 7 luglio 2011 Citelum S.A. impugna la deliberazione della Giunta comunale di Altamura n. 59/2011 di annullamento in autotutela del precedente provvedimento n. 85/2008 e la consequenziale determina dirigenziale n. 734/2011.

La deliberazione n. 59/2011 prende atto del parere negativo espresso alla Commissione giudicatrice in data 4.3.2011 “… sussistendo un interesse pubblico concreto ed attuale all’annullamento di tutta la procedura, stante, come sopra evidenziato, la manifesta violazione delle norme in materia di pubblici appalti e tenuto conto che non è ancora intervenuta l’aggiudicazione definitiva della gara”.

Inoltre, il sopracitato atto della Giunta dà atto della menzione nella relazione del 7.4.2011 del Dirigente del VI Settore di “un pregnante e assorbente profilo di illegittimità della procedura di project financing posta in essere dal Comune di Altamura, considerato che il progetto della Citelum non si inquadra nello schema normativamente prefigurato dall’art. 153 del Codice degli Appalti, in quanto il promotore si offre di realizzare l’ammodernamento e l’ampliamento degli impianti di pubblica illuminazione dietro la corresponsione di un canone annuo”.

Secondo la relazione del 7.4.2011 del Dirigente del VI Settore (richiamata dalla motivazione del provvedimento n. 59/2011 di cui costituisce parte integrante e sostanziale) «… il progetto a suo tempo approvato con deliberazione di G.C. n. 85/2008 non si inquadra nello schema normativo del c.d. project financing. Nella fattispecie che ci occupa, al contrario, il promotore propone la gestione per 25 anni dell’intero impianto di pubblica illuminazione comunale, ma offre di realizzare l’ammodernamento e l’ampliamento solo di una parte di esso, richiedendo il versamento di un canone annuo, sebbene la legge preveda al più il concorso pubblico mediante il pagamento di un prezzo sul valore dell’opera realizzata, e non mediante il pagamento di un canone periodico per l’erogazione del servizio (nella specie, manutenzione degli impianti elettrici). Nella fattispecie in esame risulta del tutto assente il profilo, essenziale nella concessione di costruzione e gestione di opere pubbliche, dello sfruttamento economico del bene da parte del concessionario, risolvendosi, il suo utile, nel solo introito di un canone periodico a carico dell’amministrazione concedente … Discende da tali rilievi la conclusione della radicale difformità dal modello legale dello schema procedurale adottato dall’amministrazione comunale, che induce lo scrivente dirigente a ritenere opportuno l’annullamento di tutti gli atti sinora adottati, …».

La Citelum deduce censure così sinteticamente riassumibili:

1) eccesso di potere per illogicità manifesta; eccesso di potere per sviamento; eccesso di potere per errore di fatto; violazione del giusto procedimento; difetto di istruttoria: la deducente avrebbe rispettato pedissequamente quanto imposto dalla lex specialis di gara; le contestazioni mosse nel provvedimento di annullamento in autotutela riguarderebbero aspetti espressamente contemplati nel bando e comunque non imputabili alla Citelum (la gestione per 25 anni era, infatti, stabilita dal bando stesso; l’ampliamento e l’ammodernamento è attualmente relativo solo ad una parte dell’impianto per esclusiva responsabilità della stazione appaltante in quanto a distanza di 3 anni la consistenza e la necessità di ulteriori impianti e del numero dei punti luce è evidentemente aumentata; per quanto concerne la mancanza dello sfruttamento economico del bene da parte del concessionario, la Citelum ha presentato una proposta e ha vinto la gara sulla base di un bando formato ed imposto dalla Amministrazione comunale; la constatazione della non ricorrenza nel caso di specie di una ipotesi di concessione di costruzione e gestione di opere pubbliche non è dipeso dalla deducente, ma da quanto imposto dalla legge di gara); in ogni caso nessuno degli elementi indicati dalla stazione appaltante sarebbe ostativo ad un aggiornamento della proposta; in ogni caso, l’Amministrazione avrebbe deciso di non affidare la gara alla Citelum; invece di proporre variazioni, il dirigente comunale e la Giunta comunale hanno deciso di annullare in autotutela una gara asseritamente valida, legittima e conveniente; inoltre – secondo la prospettazione di parte ricorrente – non sarebbe sussistente nel caso di specie l’interesse pubblico, concreto ed attuale, all’annullamento della gara, interesse su cui la resistente non motiva adeguatamente; la decisione presa sarebbe – anche sotto tale punto di vista – arbitraria, illegittima ed illogica; peraltro, la Commissione di gara si sarebbe esclusivamente limitata ad affermare nel parere del 4.3.2011 che “la proposta corretta con le modifiche e/o integrazioni suggerite dalla Commissione nelle relazioni tecniche …, garantirebbe un nuovo equilibrio economico all’operazione …”; pertanto, la scelta del Dirigente di proporre successivamente alla Giunta comunale di annullare in autotutela la gara de qua perché “il progetto a suo tempo approvato con deliberazione di Giunta comunale n. 85/2008 non si inquadra nello schema normativo del project financing” è irragionevole in quanto la Citelum avrebbe osservato pedissequamente il bando di gara e l’intera lex specialis di gara;

2) l’istante richiama i vizi precedentemente proposti con l’atto introduttivo.

La Citelum ripropone, infine, l’istanza risarcitoria ovvero, in subordine, la domanda di corresponsione dell’indennità di cui all’art. 21 quinquies legge n. 241/1990.

Si è costituito il Comune di Altamura, resistendo al gravame.

Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 10 ottobre 2012, nella quale la causa è passata in decisione.

Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso introduttivo debba essere dichiarato inammissibile.

Invero, gli atti impugnati con il ricorso introduttivo hanno natura meramente endoprocedimentale e, quindi, non possono essere considerati lesivi, in quanto non suscettibili di incidere immediatamente sulla posizione giuridica dell’interessato.

Viene, in particolare, in rilievo un mero atto di indirizzo (i.e. deliberazione di Giunta Comunale n. 1/2010) diretto al Dirigente del 7° Settore al fine di revocare tutti gli atti connessi alla procedura di project financing per cui è causa.

Trattasi, infatti, di atti non immediatamente impugnabili, in quanto non idonei ad interrompere definitivamente il procedimento e, quindi, non immediatamente lesivi (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 8 giugno 2011, n. 3458).

Quanto alla domanda demolitoria formulata con il secondo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 7 luglio 2012 avverso la deliberazione della Giunta Comunale di Altamura n. 59/2011 (di annullamento in autotutela del precedente provvedimento n. 85/2008), va evidenziato che la citata delibera n. 59/2011 appare – ad avviso di questo Collegio – congruamente e correttamente motivata ai sensi dell’art. 21 nonies legge n. 241/1990 in ordine alla sussistenza dei presupposti normativi legittimanti l’Amministrazione ad esercitare il potere di annullamento in autotutela.

A tal riguardo, va rimarcato che la procedura di “project financing” per cui è causa (così definita dall’avviso pubblico il quale richiama espressamente l’art. 153 dlgs n. 163/2006 in tema di “Finanza di progetto”) posta in essere dal Comune di Altamura non si inquadra – a ben vedere – nello schema normativamente previsto dall’art. 153 dlgs n. 163/2006 nella versione vigente all’epoca della pubblicazione dell’avviso pubblico (“I soggetti di cui al comma 2, di seguito denominati «promotori», possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, inseriti nella programmazione triennale di cui all’articolo 128, ovvero negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente, tramite contratti di concessione, di cui all’articolo 143, con risorse totalmente o parzialmente a carico dei promotori stessi”).

Peraltro, ai sensi dell’art. 143, comma 1 dlgs n. 163/2006 “Le concessioni di lavori pubblici hanno, di regola, ad oggetto la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica”.

Ed ancora, in forza del comma 3 dell’art. 143 dlgs n. 163/2006 “La controprestazione a favore del concessionario consiste, di regola, unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati.”.

Le disposizioni analizzate operano un evidente riferimento alla nozione comunitaria di “concessione” cui si ricollega il project financing, nozione implicante il diritto di gestione dell’opera da parte del concessionario cui si accompagna un prezzo con conseguente assunzione, da parte del concessionario, del rischio legato alla gestione del servizio in questione.

Pertanto, la concessione, sia di lavori sia di servizi, si caratterizza per la remunerazione degli investimenti compiuti dall’operatore economico privato selezionato attraverso il diritto di gestire funzionalmente ed economicamente il servizio con rischio a proprio carico, legato alla aleatorietà della domanda di prestazioni.

Nel caso di specie, tale rischio non sussiste in quanto l’art. 6 del bando di gara (allegato alla determinazione n. 1760/2008 che richiama i concetti di “project financing” e di affidamento in “concessione”) contempla espressamente un corrispettivo in favore del concessionario posto a carico dell’Amministrazione comunale.

Ne deriva che la società ricorrente non si accollerebbe alcun rischio dall’assumere la gestione delle opere per cui è causa; né si verificherebbe alcun trasferimento del rischio gestionale ed economico dalla Pubblica Amministrazione al concessionario, trasferimento costituente il carattere fondamentale della “concessione”.

Dunque, il bando di gara in esame snatura la struttura stessa del project financing in quanto è del tutto assente lo sfruttamento economico del bene da parte del concessionario, risolvendosi il suo utile esclusivamente nel mero introito del canone annuo – ai sensi del bando – posto a carico dell’Amministrazione.

All’opposto, il vero project financing presuppone un contratto di concessione in senso stretto “con utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti” (cfr. art. 153 dlgs n. 163/2006).

Sono, quindi, evidenti i profili di illegittimità (violazione dell’art. 153 dlgs n. 163/2006) presenti nel provvedimento n. 85/2008 che hanno indotto l’Amministrazione comunale ad agire in autotutela ai sensi dell’art. 21 nonies legge n. 241/1990.

Sono del pari manifeste le ragioni di interesse pubblico che legittimano – ai sensi dell’art. 21 nonies legge n. 241/1990 – l’esercizio del potere di annullamento in autotutela, “… sussistendo un interesse pubblico concreto ed attuale all’annullamento di tutta la procedura, stante, …, la manifesta violazione delle norme in materia di pubblici appalti e tenuto conto che non è ancora intervenuta l’aggiudicazione definitiva della gara …” (cfr. parte finale della motivazione del gravato provvedimento).

A tal proposito, va sottolineato che, avuto riguardo al tempo trascorso, ricorrono comunque gli estremi di un interesse pubblico (in via presuntiva attuale e concreto) all’annullamento in autotutela ai sensi dell’art. 1, comma 136 legge 30 dicembre 2004, n. 311 (“Al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche, può sempre essere disposto l’annullamento di ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi, anche se l’esecuzione degli stessi sia ancora in corso. L’annullamento di cui al primo periodo di provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati deve tenere indenni i privati stessi dall’eventuale pregiudizio patrimoniale derivante, e comunque non può essere adottato oltre tre anni dall’acquisizione di efficacia del provvedimento, anche se la relativa esecuzione sia perdurante.”): è stato, infatti rispettato dall’operatore pubblico il termine di 3 anni per cui l’interesse pubblico all’annullamento si può ritenere sussistente in re ispa.

Come evidenziato sul punto da Cons. Stato, Sez. V, 7 aprile 2010, n. 1946, “In assenza di coordinamento tra l’art. 21 nonies, comma 1 legge 7 agosto 1990 n. 241 e l’art. 1, comma 136 legge 30 dicembre 2004, n. 311, deve ritenersi che tale ultima norma abbia individuato l’unica ipotesi di annullamento d’ufficio per ragioni di pubblico interesse in re ipsa di provvedimenti che comportano un indebito esborso di danaro pubblico con esclusione di altri casi non connessi a risparmi o minori oneri per la Pubblica Amministrazione.”.

Quindi, non si può reputare leso l’affidamento ingenerato dalla Amministrazione nel promotore Citelum, essendo prevalente l’interesse pubblico al risparmio ed alla tutela della immagine della Amministrazione (come correttamente evidenziato nel corpo motivazionale del gravato provvedimento: “… l’interesse pubblico alla eliminazione dell’atto è rappresentato dalla necessità di evitare il nocumento all’immagine di correttezza dell’Amministrazione e impedire che siano posti in essere ulteriori atti illegittimi, in considerazione della manifesta violazione delle norme in materia di pubblici appalti; … l’adozione di un provvedimento di annullamento in autotutela risulta corrispondente ai criteri di economicità, efficacia e di trasparenza dell’azione amministrativa …”) e non essendo la posizione del privato assimilabile a quella di un’impresa che ha vinto una gara.

Pertanto, diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, il provvedimento risulta congruamente motivato ai sensi dell’art. 21 nonies legge n. 241/1990.

Infine, per quanto concerne la domanda, formulata da Citelum S.A. nel primo ricorso per motivi aggiunti e reiterata nei secondi motivi aggiunti, volta ad ottenere la condanna dell’Amministrazione comunale al risarcimento del danno derivante dall’adozione dei provvedimenti gravati ovvero, in subordine, la corresponsione di un congruo indennizzo ai sensi dell’art. 21 quinquies legge n. 241/1990, va rilevato quanto segue.

Con riferimento alla richiesta di risarcimento dei danni, la stessa va disattesa poiché il provvedimento (realmente lesivo, ossia quello censurato con i secondi motivi aggiunti: deliberazione n. 59/2011), in base alle argomentazioni in precedenza analizzate, è legittimo. Ne consegue che lo stesso non può considerarsi produttivo di un danno ingiusto.

Parimenti, non spetta alla società ricorrente alcun indennizzo ai sensi dell’art. 21 quinquies legge n. 241/1990, posto che il citato provvedimento lesivo (i.e. deliberazione n. 59/2011) deve essere correttamente qualificato – in forza degli argomenti sopra analizzati – alla stregua di atto di annullamento in autotutela (fondato su di un vizio di legittimità dell’atto ritirato) per il quale l’art. 21 nonies legge n. 241/1990 non contempla, diversamente da quanto statuito dall’art. 21 quinquies legge n. 241/1990 per l’ipotesi della revoca (presupponente un vizio di merito/opportunità dell’atto revocato), l’obbligatoria corresponsione di alcun indennizzo.

Infine, non può trovare applicazione la speciale previsione normativa di cui all’art. 1, comma 136, secondo periodo legge n. 311/2004 in tema di indennizzo a seguito di annullamento in autotutela (“L’annullamento di cui al primo periodo di provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati deve tenere indenni i privati stessi dall’eventuale pregiudizio patrimoniale derivante, e comunque non può essere adottato oltre tre anni dall’acquisizione di efficacia del provvedimento, anche se la relativa esecuzione sia perdurante.”).

Non viene, infatti, in rilievo nel caso di specie un’ipotesi di annullamento in autotutela di provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali in atto, non essendosi mai addivenuti ad una aggiudicazione definitiva in favore della Citelum, né, conseguentemente, alla stipula del contratto.

Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la declaratoria di inammissibilità del ricorso introduttivo e la reiezione dei motivi aggiunti.

In considerazione della natura e della peculiarità della presente controversia, nonché della qualità delle parti e della novità delle questioni affrontate, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, integrato da motivi aggiunti, così provvede:

1) dichiara inammissibile il ricorso introduttivo;

2) respinge i motivi aggiunti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Paolo Amovilli, Referendario

Francesco Cocomile, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/11/2012

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 19/11/2012 n.1953 proviene da Giustamm.

C. Allegretta – Presidente, P. Amovilli – Estensore

su progettazione definitiva e redazione della relazione geologica, anche alla luce dell’art. 24, d.P.R. n. 207 del 2010

1. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Progettazione definitiva e redazione della relazione geologica – Affidamenti separati – Possibilità.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Progettazione definitiva e redazione della relazione geologica – Affidamenti separati – Possibilità – Art.24, d.P.R. n.207 del 2010 – Inderogabile etero-integrazione – Esclusione.

3. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Relazione geologica – Inclusione nell’affidamento di un incarico esterno per la progettazione di un’opera pubblica – Lex specialis – Mero silenzio – Non è sufficiente.

1. La progettazione definitiva e la redazione della relazione geologica possono essere oggetto di separati affidamenti, potendo la stazione appaltante, nell’esercizio della propria autonomia, ben decidere di affidare l’incarico di redazione della suddetta relazione a professionista geologo, reperibile sia all’interno che all’esterno dell’ente, in luogo dell’affidamento unitario al professionista incaricato della progettazione definitiva.

2. In tema di appalti di lavori pubblici, l’art. 24, d.P.R. 5 ottobre 2010 n.207, non determina una inderogabile etero-integrazione del bando di gara, permanendo in capo alla stazione appaltante la possibilità di optare per l’affidamento separato della progettazione definitiva rispetto alla redazione della relazione geologica.

3. In tema di affidamento di un appalto di lavori pubblici, non è sufficiente per ricomprendere la relazione geologica nell’affidamento di un incarico esterno per la progettazione di un’opera pubblica il mero silenzio al riguardo della lex specialis, non operandosi alcuna etero-integrazione automatica per effetto del non innovativo disposto di cui all’art. 24, d.P.R. 5 ottobre 2010 n.207, essendo viceversa necessario che la stazione appaltante definisca nel bando stesso le prestazioni del geologo (requisiti di partecipazione, onorario ecc.) per ovvie ragioni di trasparenza ed imparzialità del procedimento concorsuale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 160 del 2012, proposto da:
Infraterr s.r.l., in proprio ed in qualità di capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento Infraterr – Infrastrutture per il territorio, rappresentata e difesa dall’avv.to Saverio Profeta, con domicilio eletto presso Saverio Profeta, in Bari, via Cognetti, 25;

Comune di Monopoli, rappresentato e difeso dall’avv.to Pierluigi Nocera, con domicilio eletto presso Francesco Semeraro, in Bari, via Dante n. 51;

Studio Romanazzi – Boscia e Associati s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv.to Gennaro Rocco Notarnicola, con domicilio eletto presso Gennaro Rocco Notarnicola, in Bari, via N. Piccinni n. 150;
Vincenzo Tanzarella;

– della determinazione dirigenziale n. 1783/29.12.2011 con cui il Comune di Monopoli ha aggiudicato definitivamente la procedura aperta per l’affidamento della progettazione definitiva, progettazione esecutiva, rilievi topografici, sicurezza dei cantieri in fase di progettazione, direzione dei lavori, misura e contabilità dei lavori del Piano Particolareggiato “Opere di urbanizzazione primaria di via Baione” (CIG 2706575059);

– ove d’interesse, della determinazione dirigenziale prot. n. 1423/2011, con cui il Comune di Monopoli ha affidato la redazione della relazione geologica relativa ai lavori di che trattasi ad un tecnico esterno;

– di ogni altro atto presupposto connesso o consequenziale;

– nonché per l’accertamento del danno subito dalla ricorrente per l’illegittimo esercizio del potere amministrativo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Monopoli e dello Studio Romanazzi – Boscia e Associati s.r.l.;

Visto il ricorso incidentale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2012 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori avv.ti Carmine Rucireta (per delega dell’avv. to Saverio Profeta), Pierluigi Nocera e Gennaro Notarnicola;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con bando approvato con determinazione dirigenziale n. 758 del 20 maggio 2011, il Comune di Monopoli ha indetto procedura aperta per l’affidamento dell’incarico esterno afferente la progettazione definitiva, esecutiva, i rilievi topografici, la sicurezza dei cantieri in fase di progettazione, direzione lavori, misura e contabilità, dei lavori relativi al Piano Particolareggiato “Opere di urbanizzazione primaria di via Baione” con criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa ed importo a base d’asta di 269.995,47 euro.

In pendenza del termine per la presentazione delle offerte, con determinazione dirigenziale adottata il 10 ottobre 2011, il Comune di Monopoli ha affidato separatamente a professionista esterno l’incarico di redazione della relazione geologica, propedeutica alla progettazione dei lavori in esame.

All’esito della valutazione comparativa delle offerte pervenute, si è classificato al primo posto il raggruppamento temporaneo di professionisti (r.t.p.) Studio Romanazzi – Boscia e Associati s.r.l. con punti 89,145, seguito dal r.t.p. Infraterr – Infrastrutture per il territorio con punti 77,908.

Il r.t.p. Studio Romanazzi – Boscia e Associati s.r.l., con determinazione dirigenziale n.1783/2011, veniva quindi dichiarato aggiudicatario in via definitiva.

Con il ricorso in epigrafe, il r.t.p. capeggiato da Infraterr s.r.l. impugna il suddetto provvedimento di aggiudicazione definitiva, unitamente agli ulteriori atti del procedimento di gara in epigrafe indicati, deducendo censure così riassumibili:

I. Violazione degli artt. 24 e ss. D.p.r. 207/2010 nonché della lex specialis di gara, eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, difetto di istruttoria e di motivazione: la relazione geologica, ai sensi dell’art. 24 del D.p.r. 207/2010, costituirebbe parte integrante del progetto definitivo, talché non sarebbe possibile aggiudicare il servizio de quo in favore di soggetto non in grado di provvedere alla sua redazione; d’altronde, la decisione della stazione appaltante di procedere con separato affidamento alla redazione della suddetta relazione, ne dimostrerebbe “a fortiori” la necessità, con conseguente inutile maggior esborso di denaro pubblico, avendo la ricorrente nel proprio organico, a differenza del concorrente dichiarato aggiudicatario, la figura professionale del geologo;

II. Violazione del principio di economicità, efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa, di par condicio tra i concorrenti, sviamento di potere, eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione e di istruttoria, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto: anche a voler ritenere non inderogabile la relazione geologica, secondo la richiamata norma regolamentare, l’eventuale decisione di prescinderne sarebbe possibile solo mediante motivata determinazione del responsabile del procedimento, prima o quantomeno contemporaneamente rispetto alla pubblicazione del bando, mentre negli atti di gara non vi sarebbe alcun riferimento in merito all’esclusione della relazione geologica, anzi richiamata, seppur indirettamente, nello schema di contratto allegato; la ricorrente avrebbe fatto affidamento sulla necessità di corredare la propria offerta con la relazione geologica, ragion per cui il ripensamento “in corso d’opera” della stazione appaltante avrebbe leso la par condicio tra i concorrenti, dal momento che sarebbe stata possibile l’offerta di ribassi maggiori, con diverso esito della gara;

III. Violazione del principio di par condicio tra i concorrenti, eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione e di istruttoria, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità manifesta ed irrazionalità: il punteggio attribuito all’offerta tecnica del raggruppamento controinteressato sarebbe in ogni caso errato, non potendosi giudicare come “eccellente” – al pari dell’offerta tecnica presentata dalla ricorrente – un’offerta non corredata dalla relazione geologica e priva, all’interno del raggruppamento, di un geologo.

La ricorrente avanza anche domanda di condanna al risarcimento del danno patito per effetto dell’illegittima aggiudicazione, sia in forma specifica che per equivalente.

Si sono costituiti sia il Comune di Monopoli che il raggruppamento controinteressato, chiedendo il rigetto del gravame, evidenziando in necessaria sintesi:

– la possibilità che la progettazione definitiva e la redazione della relazione geologica siano oggetto di separati affidamenti, possibilità di cui la stazione appaltante aveva edotto i concorrenti mediante risposta a chiarimenti di uno di essi, pubblicat
– la scelta effettuata in sede di lex specialis di non ricomprendere nel progetto definitivo la relazione geologica, non essendo stata ivi quantificata nella determinazione del corrispettivo a base d’asta, né tantomeno considerata nella definizione dei re
– la presenza della figura professionale del geologo all’interno della struttura dei soggetti partecipanti alla gara dovrebbe essere esplicitamente indicata nel bando di gara;

– l’inconferenza dei precedenti giurisprudenziali citati dal raggruppamento ricorrente, attinenti a fattispecie in cui la stazione appaltante avrebbe effettivamente richiesto in sede di lex specialis la relazione geologica;

– il punteggio assegnato al raggruppamento controinteressato sarebbe del tutto logico, in considerazione della estraneità della relazione geologica dall’oggetto dell’incarico, fermo restando l’inammissibilità della relativa censura per carenza di interess
Il raggruppamento controinteressato presenta altresì ricorso incidentale, con cui impugna gli atti della gara in esame limitatamente alla parte in cui non viene disposta l’esclusione della Infraterr s.r.l., deducendo le seguenti censure così riassumibili:

I. violazione del disciplinare di gara, eccesso di potere per difetto di istruttoria ed erronea presupposizione, violazione degli artt. 71 e 75 D.p.r. 445/2000: non sarebbe stato comprovato il possesso del requisito speciale concernente il numero medio annuo del personale utilizzato nell’ultimo triennio;

II. violazione del disciplinare di gara, lett. D), in relazione all’art. 253 comma 5 D.p.r. 207/2010: l’Ing. Incampo, giovane professionista del r.t.p., sarebbe responsabile di una percentuale dell’incarico superiore a quella, peraltro non consentita, dell’1% dichiarata in sede di offerta;

II. Violazione ed erronea applicazione del disciplinare di gara, eccesso di potere per erronea presupposizione, erronea e contraddittoria motivazione, carente istruttoria: il giudizio di sostanziale equivalenza delle offerte tecniche sarebbe illegittimo, in considerazione della estraneità della relazione geologica dall’oggetto dell’incarico.

Con ordinanza n. 171 del 7 marzo 2012, questa Sezione ha respinto la domanda cautelare, ritenendo, ad un sommario esame, l’infondatezza del ricorso principale, “attesa la non ricomprensione della relazione geologica nell’oggetto della prestazione contrattuale posta in gara, come definita complessivamente dalla lex specialis”, e rilevando come “rientri nell’esercizio della piena discrezionalità della stazione appaltante la scelta dell’affidamento delle prestazioni professionali geologiche mediante specifico e separato procedimento”.

Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 10 ottobre 2012, nella quale la causa è passata in decisione.

2. Preliminarmente, quanto all’ordine logico di trattazione delle domande, ritiene il Collegio di affrontare con priorità l’esame del ricorso principale, pur avendo il gravame incidentale carattere “paralizzante” – in quanto diretto all’annullamento degli atti di gara limitatamente alla mancata esclusione della ricorrente principale – per ragioni di economia processuale, in relazione alla relativa evidente infondatezza (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 7 aprile 2011, n. 4; T.A.R. Lazio Roma sez. III 07 ottobre 2011, n. 7808), con conseguente improcedibilità del ricorso incidentale.

3. Il ricorso principale è infondato e va respinto.

3.1. Con il ricorso principale, il raggruppamento temporaneo di professionisti Intraterr – Infrastrutture chiede l’annullamento dell’aggiudicazione della gara per l’affidamento dei servizi tecnici meglio specificati in epigrafe, nella parte in cui ammette alla gara l’offerta del raggruppamento temporaneo Studio Romanazzi – Boscia e Associati s.r.l., priva della necessaria allegazione ex art. 24 del D.p.r. 207/2010 “Regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice Contratti pubblici” della relazione geologica; contesta comunque il punteggio attribuito ad esso raggruppamento, non potendo l’offerta tecnica ricevere lo stesso punteggio di “eccellente” attribuito ad Infraterr s.r.l., dotata nel proprio organico di un geologo.

Questione dirimente per la decisione della controversia all’esame del Collegio, è data dalla necessità o meno, negli affidamenti di servizi tecnici, ove si renda necessaria l’acquisizione della relazione geologica, di ricomprendere nell’incarico di affidamento della progettazione definitiva anche tale relazione, senza poter procedere al reperimento di tale prestazione professionale mediante specifico affidamento riservato a professionisti geologi.

Secondo la tesi della ricorrente, per effetto dell’art. 24 del D.p.r. 207/2010, il quale prevede che il progetto definitivo “deve” comprendere, tra i documenti allegati, la relazione geologica, questa sarebbe “parte integrante” del progetto definitivo e, pertanto, non sarebbe ammissibile l’aggiudicazione del servizio di progettazione definitiva a soggetto incapace di provvedere alla redazione della relazione geologica, fatta salva l’ipotesi di “motivata determinazione del responsabile del procedimento”.

Sia la giurisprudenza (Consiglio di Stato sez. I 27 maggio 2011, n. 3906) che l’Autorità di Vigilanza sui Contratti pubblici (determinazione n. 3 del 27 febbraio 2002) hanno affermato la possibilità che la progettazione definitiva e la redazione della relazione geologica siano invece oggetto di separati affidamenti, potendo la stazione appaltante, nell’esercizio della propria autonomia, ben decidere di affidare l’incarico di redazione della suddetta relazione a professionista geologo, reperibile sia all’interno che all’esterno dell’ente, in luogo dell’affidamento unitario al professionista incaricato della progettazione definitiva.

Non ritiene il Collegio la sussistenza di ragioni idonee a discostarsi dal suesposto orientamento, benché la conoscenza delle condizioni del terreno su cui dovranno essere eseguiti i lavori costituisca, innegabilmente, il punto di partenza per tutte le successive attività progettuali; sul punto, l’art. 24 del D.p.r. 207/2010 (non diversamente dall’art. 25 D.p.r. 554/1999 “Regolamento di attuazione della legge 109/94 “Merloni””) non determina quindi una inderogabile etero – integrazione del bando, permanendo in capo alla stazione appaltante la possibilità di optare per l’affidamento separato.

Ciò premesso, va evidenziata nella fattispecie per cui è causa, l’estraneità della relazione geologica rispetto all’oggetto dell’incarico posto in affidamento, non essendo prevista nel quadro economico alcuna quantificazione degli onorari relativi alle prestazioni geologiche, e non essendo richiesti in relazione a tali attività, nel bando – rimasto inoppugnato – gli specifici requisiti di partecipazione alla gara, riferiti esclusivamente alle attività tecniche attinenti l’architettura e l’ingegneria, indicate espressamente nell’oggetto dell’appalto.

Diversamente quindi da quanto argomentato dalla difesa del raggruppamento ricorrente, va esclusa la comprensione della relazione geologica nell’oggetto dell’incarico come definito dagli atti di gara, circostanza che consente di smentire la dedotta lesione della par condicio tra i concorrenti, poiché l’opzione per l’affidamento separato risulta cristallizzata a monte del procedimento e non già “in corso d’opera”, sì da escludere la fondatezza delle stesse censure di sviamento di cui al secondo motivo di gravame. Sul punto, non è sufficiente per ricomprendere la relazione geologica nell’affidamento di un incarico esterno per la progettazione di un’opera pubblica il mero silenzio al riguardo della lex specialis, non operandosi appunto alcuna etero – integrazione automatica per effetto del non innovativo disposto di cui all’art. 24 D.p.r. 207/2010, essendo viceversa necessario che la stazione appaltante definisca nel bando stesso le prestazioni del geologo (requisiti di partecipazione, onorario ecc.) per ovvie ragioni di trasparenza ed imparzialità del procedimento concorsuale.

Hanno quindi buon gioco le difese della stazione appaltante e della controinteressata nel rilevare l’inconferenza dei precedenti giurisprudenziali (T.A.R. Puglia – Lecce sez II 21 giugno 2007, n. 2483) ex adverso richiamati, giacché riferiti a gare in cui era espressamente contemplata la prestazione del professionista geologo.

D’altronde, di tale scelta la stazione appaltante aveva chiaramente edotto i concorrenti, mediante risposta a chiarimenti richiesti da uno di essi, pubblicata sul sito web del Comune di Monopoli il 15 luglio 2011, anteriormente cioè alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

Pertanto, alla luce dell’assenza di disposizioni specifiche da parte degli atti di gara e degli univoci chiarimenti forniti in pendenza del termine per la presentazione delle offerte, si appalesa l’infondatezza delle doglianze di cui al primo motivo, quanto la stessa eccepita inammissibilità, non avendo la ricorrente impugnato le disposizioni della suddetta lex specialis nella parte in cui non comprendevano la redazione della relazione geologica.

3.2. Anche il secondo motivo è privo di pregio.

La tesi della ricorrente volta ad affermare l’omessa motivata determinazione da parte del responsabile del procedimento, trova puntuale smentita, come detto, proprio dalla mancata ricomprensione da parte del Comune di Monopoli della relazione geologica nell’oggetto dell’affidamento, circostanza che rendeva del tutto inutile la conferma di una scelta già esplicitata “a monte” ed insussistente il denunziato sviamento della stazione appaltante.

3.3. Inammissibile per difetto di interesse e comunque infondata, infine, è la doglianza di cui al terzo motivo di gravame.

La ricorrente principale, nel censurare il punteggio attribuito al r.t.p. controinteressato, non dà infatti prova della possibilità, in caso di accoglimento della censura ed annullamento della gara, del conseguimento dell’aggiudicazione in proprio favore, con conseguente inammissibilità per difetto di interesse, secondo il consueto criterio della “prova di resistenza” applicabile in materia di gare d’appalto (ex plurimis T.A.R. Napoli Campania sez. I 10 marzo 2010, n. 1339; Consiglio Stato sez. IV 12 maggio 2008, n. 2167).

La censura è comunque infondata, sempre in considerazione dell’esclusione della relazione geologica dall’oggetto dell’affidamento posto in gara, in uno con la minor compiutezza riscontrata dalla commissione nella relazione metodologica del raggruppamento Infraterr.

3.4. Per i suesposti motivi il ricorso principale è infondato e va respinto.

3.5. Va altresì respinta la domanda di condanna al risarcimento del danno, attesa la legittimità dei provvedimenti impugnati, nei limiti delle censure dedotte.

3.6. Il ricorso incidentale è conseguentemente improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.

Sussistono giusti motivi ai sensi degli artt. 26 cod. proc. amm. e 92 c. 2 c.p.c. per compensare integralmente le spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Paolo Amovilli, Referendario, Estensore

Francesco Cocomile, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/11/2012

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 19/11/2012 n.1958 proviene da Giustamm.

Pres. Daniele, Est. Lo Presti
Air Italy spa (Avv.ti G. Borgognoni Vimercati e L. Pierallini) c. Enac – Ente Nazionale Aviazione Civile (Avv. Stato) e n.c. di Livingston spa in A. S. (Avv.ti T. M. Ferrario, E. Vinci, F. Carabba Tettamanti e G. Zurlo) e di New Livingston srl (Avv.ti A. Clarizia e D. Perrotta)

1. Trasporti – Trasporto aereo – Licenza di esercizio di vettore – Vettore in stato di insolvenza – Revoca – Necessità – Non sussiste.

2. Trasporti – Trasporto aereo – Certificato di Operatore Aereo – Vettore in stato di insolvenza – Sospensione – Termine finale – Non sussiste – Ragioni.

3. Trasporti – Trasporto aereo – Licenza di esercizio di vettore – Certificato di Operatore Aereo – Sospensione – Proroga – Giustificati motivi – Vettore in stato di insolvenza.

4. Trasporti – Trasporto aereo – Diritti di traffico – Cedibilità – Sussiste – Condizione – Autorizzazione Enac.

5. Trasporti – Trasporto aereo – Licenza di volo – Sospensione interinale – Interruzione o sospensione dell’attività di volo – Decadenza dei diritti – Non sussiste – Ragioni.

1. Nel corso della procedura di insolvenza di un vettore aereo, verificata la sua incapacità a “far fronte ai propri impegni effettivi e potenziali per un periodo di 12 mesi” (1), ENAC può alternativamente sospendere o revocare la licenza e alla scadenza di tale periodo non sussiste alcun obbligo dell’ente di controllo di disporre la revoca della licenza.

2. In base alla regolamentazione ENAC (2), non è prevista la necessità di apposizione di un termine finale al provvedimento di sospensione del Certificato di Operatore Aereo, operando comunque il termine massimo prescritto di sei mesi, salva l’estensione degli effetti del provvedimento temporaneo di sospensione, in presenza di giustificati motivi.

3. L’esecuzione del piano di ristrutturazione aziendale e di ripresa delle operazioni di volo nell’ambito di un disegno complessivo volto a consentire al Commissario Straordinario di un vettore in stato di insolvenza ed al Ministero dello Sviluppo Economico di portare a termine il programma di cessione degli assets in ossequio alla disciplina sulla amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza e, segnatamente, alle regole della cessione di compendi aziendali, in relazione ai quali il d.lgs. n. 270/99 prevede che l’acquirente si impegni a proseguire le attività per un biennio ed a mantenere per il medesimo periodo specifici livelli occupazionali, costituisce giustificazione del mantenimento delle misure provvisorie di sospensione della Licenza e del Certificato di Operatore Aereo (COA) oltre il termine di sei mesi previsto dalla Regolamentazione ENAC (3) senza procedere al rilascio di alcuna licenza provvisoria.

4. I diritti di traffico per i quali i vettori aerei sono stati designati non possono essere ceduti, pena la decadenza dalla titolarità dei diritti medesimi, salvo preventiva autorizzazione dell’ENAC (4).

5. L’interruzione o la sospensione dell’attività di volo di un vettore, conseguenti all’adozione di provvedimenti interinali di sospensione della licenza di esercizio di vettore e del Certificato di Operatore Aereo (COA), non possono comportare per ciò stesso la decadenza dei diritti di volo. Altrimenti si frustrerebbe il carattere provvisorio di misure adottate in vista di una possibile ripresa dell’attività, quali l’assegnazione solo provvisoria di diritti in favore di terzi, individuati mediante procedura selettiva, per il tempo di mancata utilizzazione degli stessi da parte del titolare.

— *** —

(1) Cfr. Circolare ENAC EAL 16, punto 4.5, ultimo cpv.

(2) cfr. Circolare ENAC EAL 16.

(3) cfr. Circolare ENAC EAL 16.

(4) cfr. l’art. 4.3 della circolare ENAC EAL-14.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11130 del 2011, proposto da:
Soc Air Italy Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Gianbenso Borgognoni Vimercati, Laura Pierallini, con domicilio eletto presso Laura Pierallini in Roma, v.le Liegi, 28;

Enac – Ente Nazionale Aviazione Civile – in persona del legale rappresentante pro tempore, , rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;



nei confronti di

Soc Livingston Spa in Amministrazione Straordinaria, in persona del commissario pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Tommaso Matteo Ferrario, Edoardo Vinci, Ferdinando Carabba Tettamanti, Gaetano Zurlo, con domicilio eletto presso Ferdinando Carabba Tettamanti in Roma, via Condotti,91;

Soc New Livingston Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Angelo Clarizia, Davide Perrotta, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;



per l’annullamento

-) dei provvedimenti di proroga e/o modifica o comunque aventi ad oggetto la licenza di vettore aereo provvisoria e il certificato di operatore aereo (COA) adottati da ENAC, successivamente all’8 ottobre 2010, in favore di Livingston S.p.A. in amministrazione straordinaria;

-) dei provvedimenti di sospensione, revoca, attribuzione, proroga, modifica o comunque aventi ad oggetto i diritti di traffico aereo adottati da ENAC, successivamente all’8 ottobre 2010, in favore di Livingstone S.p.A. in amministrazione straordinaria, c
-) del provvedimento di proroga della sospensione della licenza di trasporto aereo e certificazione COA alla compagnia aerea Livingstone S.p.A. in A.S. adottato da ENAC;

-) della nota datata 2 dicembre 2011 con cui ENAC ha comunicato a Livingston s.p.A. in A.S. che “nulla osta al conferimento in newco della Convenzione per l’esercizio dei diritti di traffico stipulata in data 10 settembre 2007, a condizione che la stessa
-) della nota ENAC datata 9 dicembre 2011, prot. n. 0158911/ETA, avente ad oggetto “convenzione per l’esercizio dei diritti di traffico sulle rotte extra UE con il vettore Air Italy S.p.A.” ;

-) nonché di ogni altro atto comunque presupposto, connesso, consequenziale o coordinato, anteriore o successivo a quelli sopra indicati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Enac – Ente Nazionale Aviazione Civile e di Soc Livingston Spa in Amministrazione Straordinaria e di Soc New Livingston Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 giugno 2012 il dott. Giampiero Lo Presti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con decreto in data 21 ottobre 2010 (pubblicato in Gazzetta Ufficiale n, 272 del 20 novembre 2010; cfr. doc. all. n. 1), il Ministero dello Sviluppo Economico ammetteva LIVINGSTON spa alla procedura di Amministrazione Straordinaria delle grandi imprese in crisi, ai sensi dell’art. 2, co. 2, d.l. 23 dicembre 2003, n. 347, convertito con modificazioni dalla legge 18 febbraio 2004 n. 39.

Con atto del 14 ottobre 2010, ENAC disponeva quindi la sospensione della licenza di trasporto aereo e del certificato di operatore aereo (il `COA’).

In data 25 novembre 2010, LIVINGSTON in AS richiedeva ad ENAC la sospensione dei servizi e dei diritti di traffico, ai sensi dell’art. 4.5 della Circolare ENAC EAL-14A del 19.12.2008.

In data 16 dicembre 2010, ENAC accoglieva la richiesta di sospensione affermando — ai sensi dell’art. 4.5., co. 2, circolare ENAC EAL-14A del 19.12.2008, nell’ambito del potere “di esperire una procedura selettiva per l’assegnazione provvisoria dei diritti non utilizzati” — di aver affidato in via provvisoria, per la sola corrente stagione, in sostituzione di Livingston, diritti di traffico sulle rotte inerenti Messico e Cuba.

Con nota ENAC del 20 gennaio 2011, il Direttore Generale comunicava al Commissario Straordinario di LIVINGSTON in AS “che tutti i diritti di traffico assegnati alla Società Livingston ed operati fino alla data del provvedimento di sospensione della licenza, compresi quelli provvisoriamente sospesi e temporaneamente assegnati ad altri vettori ed in particolare quelli su Cuba, saranno riassegnati alla Livingston S.p.A.. secondo i tempi e le modalità da concordare, non appena codesta società dovesse riottenere la licenza”.

Inoltre, con nota del 26 gennaio 2011 indirizzata anche a AIR ITALY ed avente ad oggetto “diritti di traffico sulle rotte Italia- Cuba” l’Ente di controllo precisava che “ENAC ha ritenuto di sospendere provvisoriamente i diritti di traffico e la relativa designazione assegnati a Livingston e intenderà riattribuire gli stessi alla medesima o al suo soggetto avente causa non appena i processi riorganizzativi consentiranno il riavvio dei servizi”.

ENAC, dunque, indiceva procedura competitiva ad evidenza pubblica ai sensi del paragrafo 4.5 della circolare ENAC EAL 14-A del 2008, al termine della quale i diritti di traffico aereo su Cuba venivano provvisoriamente assegnati a Blue Panorama, AIR ITALY e NEOS. Per quanto attiene ai diritti di traffico aereo sul Messico, ENAC indiceva medesima procedura che si concludeva con l’assegnazione dei medesimi a NEOS , sempre su base provvisoria (come esplicitato nei rispettivi bandi con cui sono state indette le procedure), con atto in data 25 marzo 2011-prot. 38553/ETA e con atto di proroga, per la successiva stagione, del 30 settembre 2011 — prot. 125803/ETA.

Anche successivamente, in relazione alle esigenze di programmazione della stagione ‘Summer 2012’, ENAC ribadiva a Livingston “che i diritti affidati in via provvisoria ad altri vettori per la corrente stagione potranno essere disponibili per codesta Società a decorrere dalla prossima stagione Summer 2012, una volta definito il nuovo asset societario e ripristinate le condizioni per la ripresa dei servizi”.

Nelle more veniva avviato il procedimento per la cessione del complesso aziendale della società in amministrazione straordinaria in esito al quale, con provvedimento in data 11 novembre 2011 il Ministero dello Sviluppo Economico autorizzava il Commissario Straordinario di LIVINGSTON in AS “ad accettare l’offerta della R.T. S.r.l. … e per l’effetto a (i) costituire una Newco in forma di società a responsabilità limitata mediante conferimento del complesso aziendale così come individuato nell’offerta R.T. S.r.l. conformemente al disposto dell’art. 2465 c.c., (ii) cedere ad R.T., previa verifica che la stessa sia dotata dei mezzi patrimoniali e finanziari indicati nell’offerta stessa, il 100% delle quote di Newco … nei termini e con le modalità meglio descritte nell’istanza sopra citata in data 13 ottobre, come integrata il 26 ottobre ed il 6 novembre 2011”.

Con successiva nota in data 29 novembre 2011, LIVINGSTON in AS richiedeva quindi preventiva autorizzazione ad ENAC, anche ai sensi dell’art. 4.3 circolare ENAC EAL-14A del 19.12.2008, alla cessione dei diritti di traffico mediante conferimento della convenzione disciplinante gli stessi in NEW LIVINGSTON,

La richiesta veniva positivamente riscontrata da ENAC con nota in data 2 dicembre 2011, con la quale l’Ente di controllo stabiliva che “nulla osta al conferimento in newco della Convenzione per l’esercizio dei diritti di traffico stipulata in data 10 settembre 2007, a condizione che la stessa newco ottenga la necessaria licenza di esercizio di trasporto aereo, requisito imprescindibile per la titolarità dei diritti sulle rotte oggetto della convenzione”.

In data 2 dicembre 2011, LIVINGSTON in AS costituiva quindi mediante conferimento in natura la società NEW LIVINGSTON, trasferendovi — fra l’altro — i diritti di traffico sospesi, provvisoriamente assegnati ad altri vettori aerei.

Successivamente, in data 15 dicembre 2011 per atto a Notaio Papi, LIVINGSTON in AS cedeva a R.T. S.r.l. il 100% delle quote di partecipazione in NEW LIVINGSTON.

In data 28 marzo 2012, ENAC rilasciava il COA in favore di NEW LIVINGSTON e, a seguire, in data 29 marzo 2012, la licenza di esercizio di trasporto aereo. In data 30 marzo 2012, ENAC e NEW LIVINGSTON hanno perfezionato la nuova Convenzione per l’attribuzione di servizi di trasporto aereo di linea extracomunitari.

Con il ricorso in trattazione la ricorrente ha impugnato gli atti in epigrafe, sostenendo in particolare l’illegittimità della sospensione del COA e della licenza di vettore aereo di Livingston, più volte prorogata, oltre i termini di legge, ribadendone il carattere necessariamente temporaneo e la impossibilità di proroga in mancanza di giustificati motivi.

Assume poi la ricorrente l’illegittimità anche della sospensione dei diritti di traffico, non avendo mai Livingston in a.s. riattivato i servizi di trasporto aereo e le rotte precedentemente operate e, in particolare, della loro successiva cessione in favore di società non ancora munita della licenza di vettore aereo.

Si sono costituiti in giudizio ENAC e le altre parti intimate per resistere al gravame.

Hanno, in via preliminare, eccepito l’ improcedibilità del ricorso per difetto di interesse e, in via gradata, la sua inammissibilità per mancata impugnazione di atti presupposti.

Alla pubblica udienza del giorno 14 giugno 2012 la causa è stata rimessa in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare viene dedotta l’improcedibilità del ricorso per difetto di interesse.

Si assume infatti che l’interesse della società ricorrente all’annullamento degli atti impugnati, in relazione alle censure spiegate con il gravame, sarebbe venuto meno a seguito del rilascio da parte di ENAC, in favore di NEW LIVINGSTON, rispettivamente in data 28 e 29 marzo 2012, di un nuovo COA e di una nuova licenza di vettore aereo, con la conseguente cessazione di efficacia del precedente COA di titolarità di Livingston in a.s., delle cui proroghe la ricorrente ha lamentato l’illegittimità, e della precedente licenza che, sempre secondo la ricorrente, avrebbe dovuto essere revocata per mancanza dei requisiti in capo a Livingston in a.s.

Si sostiene inoltre che, anche in ragione dell’avvenuta sottoscrizione della convenzione per l’attribuzione di servizi di trasporto aerea di linea extracomunitari in data 30 marzo 2012, con la quale sono stati assegnati a NEW LIVINGSTON anche i collegamenti per Cuba, la ricorrente non ricaverebbe più alcuna utilità dall’annullamento degli atti impugnati, considerato che ormai le rotte cui AIRITALY aspirava, secondo l’interesse azionato col gravame, sono gestite da NEW LIVINGSTON in base a titoli diversi da quelli oggetto dell’impugnazione e non legati ad essi da alcun rapporto di presupposizione.

La tesi non convince.

Va ricordato infatti che elemento centrale della controversia è, come sopra specificato, la contestazione della proroga della sospensione del COA e della mancata revoca della licenza di vettore aereo nei confronti di Livingston in a.s. relativamente ad un arco temporale precedente rispetto alla costituzione di NEW LIVINGSTON ed all’assegnazione alla medesima società delle utilità sostanziali perseguite dall’odierna ricorrente con l’impugnativa di atti pregressi.

L’interesse al ricorso di AIRITALY si dimensiona in relazione alla pretesa strumentale, temporalmente collocabile in un momento antecedente all’adozione degli atti sopra menzionati in favore di NEWLIVINGSTON, all’avvio di una procedura di selezione di evidenza pubblica per l’assegnazione delle rotte successivamente assegnate proprio a NEW LIVINGSTON; e l’illegittimità delle proroghe del provvedimento temporaneo di sospensione del COA, come anche della mancata revoca della licenza di vettore aereo, nei confronti di Livingston in a.s., viene lamentata proprio in relazione alla pretesa sostanziale alla riassegnazione, con procedura di evidenza pubblica, dei diritti di traffico sulle rotte extracomunitarie, pretesa particolarmente qualificata anche in considerazione della assegnazione provvisoria in suo favore di alcune delle predette rotte ( da e per l’isola di Cuba).

Siffatto interesse strumentale, suscettibile di ristoro anche in via risarcitoria, determina il perimetro di cognizione della odierna controversia ed evidenzia una persistente esigenza di tutela con riguardo all’arco temporale precedente all’adozione degli atti sopravvenuti in favore di NEW LIVINGSTON.

L’assegnazione dei diritti di traffico in questione in favore di quest’ultima società, e la stipulazione della citata convenzione, infatti, previa attribuzione di nuovo COA e nuova licenza di esercizio di vettore aereo, sono causalmente connesse alla mancata revoca del COA e della licenza in favore della cedente Livingston in a.s. in relazione ai quali si è evidenziato l’interesse della ricorrente, come operatore economico del settore, che versa in una posizione qualificata e differenziata rispetto all’azione condotta dall’Amministrazione e che assume di avere le caratteristiche soggettive per potere aspirare alla relativa attività, a contestare la legittimità delle determinazioni adottate in luogo dell’avvio della procedura selettiva per la riassegnazione dei diritti di traffico, in vista del possibile affidamento del servizio.

Alla luce di quanto esposto emerge poi l’infondatezza anche della seconda eccezione preliminare, con la quale si deduce l’inammissibilità del gravame, per mancata impugnazione degli atti relativi all’assegnazione solo provvisoria dei diritti di traffico sospesi in capo Livingston in a.s. in base a procedura selettiva ( assegnazione provvisoria della quale la stessa ricorrente è stata beneficiaria, limitatamente alle rotte su Cuba, come esposto in narrativa).

L’assegnazione provvisoria dei diritti di traffico, infatti, non esclude affatto l’autonomo interesse all’avvio di procedure selettive per la definitiva assegnazione dei diritti, previa revoca dei titoli precedenti in favore di Livingston in a.s..; così come la partecipazione alle procedure selettive per l’assegnazione provvisoria dei diritti, in ragione della tipica temporaneità dei provvedimenti interinali di sospensione, non implica in alcun modo acquiescenza rispetto a determinazioni di proroga dell’efficacia temporale di provvedimenti per definizione temporanei o di mancata indizione di procedure selettive per il definito nuovo affidamento dei diritti di traffico.

Peraltro, l’assegnazione provvisoria è stata disposta da ENAC in un momento precedente rispetto alla scadenza dei termini finali di efficacia dei provvedimenti temporanei di sospensione in questa sede impugnati; scadenza alla quale vengono riferite le censure proposte con il ricorso in trattazione.

2. Passando quindi all’esame del merito delle doglianze, il Collegio ne rileva l’infondatezza alla stregua delle considerazioni che seguono.

La ricorrente AIR ITALY, sostiene l’illegittimità dei provvedimenti ENAC di sospensione del COA e della Licenza di LIVINGSTON (e di proroga del regime di sospensione), affermando che l’Ente di controllo avrebbe dovuto disporne la revoca.

I requisiti per il rilascio della licenza di vettore aereo sono disciplinati, in maniera particolare, dal regolamento CE n. 1008/2008 e dalla circolare EAL-016.

I requisiti per il rilascio del COA sono invece principalmente indicati nel regolamento CE n. 2407/92 e nei regolamenti ENAC.

Deduce la ricorrente che le sospensioni del COA e della licenza sarebbero state illegittimamente disposte senza un termine finale di efficacia e prorogate più volte in violazione dei termini prescritti dalle norme soprarichiamate che disegnano il provvedimento di sospensione come provvedimento necessariamente temporaneo.

In proposito occorre,in primo luogo,rilevare che, ai sensi dell’art. 4.5 della circolare ENAC EAL-16, al ricorrere di segnali di criticità di natura finanziaria, poi sfociati nella procedura di insolvenza, ENAC ha ritualmente avviato nei confronti di LIVINGSTON in AS la procedura di verifica della sussistenza dei presupposti economico-finanziari. Al termine di tale procedura, sempre ai sensi dell’art. 4.5. della citata circolare (EAL-16), ENAC ha disposto la sospensione della licenza e del COA, sul presupposto della impossibilità di LIVINGSTON in AS di fare fronte ai propri impegni effettivi e potenziali per un periodo di 12 mesi.

Va rilevato infatti che, nel corso della procedura di insolvenza di un vettore, verificata l’incapacità del vettore a “far fronte ai propri impegni effettivi e potenziali per un periodo di 12 mesi” (circolare ENAC EAL 16, punto 4.5, ultimo cpv.), ENAC può alternativamente sospendere o revocare la licenza.

È questo il primo riferimento ad un periodo di dodici mesi previsto dalla normativa regolamentare; alla scadenza del quale , però, non sussiste alcun obbligo dell’ente di controllo di disporre la revoca della licenza.

Analogo termine di dodici mesi è poi previsto dall’art. 9 comma 1 del regolamento CE n. 1008/2008 con riferimento al rilascio di una licenza provvisoria.

Siffatta licenza viene rilasciata soltanto previa revoca di quella precedente (non provvisoria) e non è mai stata assentita da ENAC in favore di LIVINGSTON in AS.

L’unico termine effettivamente riferito invece al provvedimento di sospensione adottato nei confronti di Livingston in a.s. è quello di cui al regolamento ENAC che all’art. 5. avente ad oggetto “certificato di operatore aereo per le imprese di trasporto aereo”. Tale disposizione regolamentare, infatti, per un verso, disciplina ipotesi specifiche di sospensione del Certificato di Operatore Aereo (“1. L ‘ENAC adotta, nel rispetto della Legge n. 241/1990, provvedimenti di sospensione totale o parziale del COA quando l’operatore non è in grado di assicurare la rispondenza ai requisiti del presente Regolamento o apporta modifiche all’organizzazione o agli elementi contenuti nella specifica delle operazioni senza la preventiva approvazione dell’ENAC. 2. il COA è altresì sospeso se l’operatore, senza giustificato motivo, non consente all’ENAC l’effettuazione degli accertamenti di competenza ordinari o straordinari”); per altro e più significativo verso, prevede che “3. Il periodo di sospensione non supera i 6 mesi salvo estensione per giustificati motivi”.

Quindi, secondo la disposizione richiamata, non è prevista la necessità di apposizione di un termine finale al provvedimento di sospensione, operando comunque il termine massimo prescritto; inoltre, è possibile l’estensione degli effetti del provvedimento temporaneo di sospensione oltre il termine di sei mesi, in presenza di giustificati motivi.

Assume la ricorrente che la proroga disposta da ENAC nel caso di specie non sarebbe stata motivata in relazione alla sussistenza di “giustificati motivi” come invece prescritto dalla norma invocata.

L’assunto non può essere condiviso dal Collegio.

Con provvedimento dell’8 ottobre 2010 l’ENAC ha sospeso sia la Licenza che il COA della LIVINGSTON in A.S., applicando una delle soluzioni previste dall’art. 9 del citato Regolamento (CE) n. 1008/2008, e cioè quella di sospendere sia la Licenza che il COA, senza procedere al rilascio di alcuna licenza provvisoria, in attesa dell’esecuzione del piano di ristrutturazione aziendale e di ripresa delle operazioni di volo.

Fin dall’inizio, come emerge dalla lettura di tutti gli atti citati in narrativa, la misura interinale è stata adottata in seno ad un disegno complessivo volto a consentire al Commissario Straordinario di LIVINGSTON in AS ed al competente Dicastero dello Sviluppo Economico di portare a termine il programma di cessione degli assets LIVINGSTON in ossequio alla disciplina sulla amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza e, segnatamente, alle regole della cessione di compendi aziendali, in relazione ai quali il d.lgs. n. 270/99 prevede che l’acquirente si impegni a proseguire le attività per un biennio ed a mantenere per il medesimo periodo specifici livelli occupazionali (cfr. art. 63, d.lgs. n. 270/99).

Le finalità perseguite, ripetutamente esplicitate da ENAC, con gli atti impugnati, in ragione del loro collegamento teleologico con la procedura di dismissione del complesso aziendale di Livingston in a.s., secondo le forme e le procedure previste dalle norme sull’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, costituiscono esplicita giustificazione del mantenimento delle misure provvisorie di sospensione oltre il termine di sei mesi ( attraverso le proroghe impugnate); cosicchè sono palesemente destituite di fondamento le eccezioni di difetto di motivazione o difetto di istruttoria in ordine alle effettive condizioni economiche di Livingston in a.s..

Né assume rilevanza la mancanza di verifiche, in relazione agli obblighi di vigilanza gravanti su ENAC a tutela della sicurezza dei passeggeri e della navigazione aerea, considerato che i provvedimenti di sospensione,e la contestuale assegnazione provvisoria dei diritti ad altri vettori, realizzavano una piena garanzia delle predette esigenze; mentre, le verifiche sulla capacità di Livingston in a.s. di ripresa dell’attività di volo erano evidentemente pretermesse in ragione dell’obiettivo funzionale perseguito di cessione dell’intero complesso aziendale, comprensivo dei diritti di traffico, secondo le procedure di dismissione delle imprese in amministrazione straordinaria e per gli scopi pubblici da esse garantiti.

AIR ITALY contesta poi la legittimità della nota del 2.12.2012, con cui ENAC ha autorizzato la cessione anche dei diritti di traffico di Livingston in a.s. in favore della newco da questa costituita, NEW LIVINGSTON, e il contestuale atto costitutivo della nuova società con conferimento ad essa dell’intero complesso aziendale di Livingston in a.s., comprensivo dei diritti di traffico.

Gli atti impugnati sarebbero illegittimi in ragione della incedibilità dei diritti di traffico a soggetti diversi da parte del concessionario.

Afferma la ricorrente, da un canto, che essi non potrebbero essere ceduti in assoluto e che sarebbero soggetti a decadenza in caso di interruzione o sospensione dei servizi; dall’altro canto, che la loro titolarità presupporrebbe, in ogni caso, in capo al cessionario, la titolarità di COA e Licenza (anch’essi non cedibili).

In realtà, l’art. 4.3 circolare ENAC EAL-14A prevede che “I diritti di traffico per i quali i vettori sono stati designati non possono essere ceduti, pena la decadenza dalla titolarità dei diritti medesimi, salvo preventiva autorizzazione dell’ENAC”

Preventiva autorizzazione che, come esposto in narrativa, veniva accordata dall’Ente di controllo proprio con la nota in data 2 dicembre 2011 oggetto di impugnazione, con la quale ha affermato che “nulla osta al conferimento in newco della Convenzione per l’esercizio dei diritti di traffico stipulata in data 10 settembre 2007”.

Inoltre, l’interruzione o la sospensione dell’attività di volo, in correlazione all’adozione di provvedimenti interinali di sospensione della licenza e del COA, non possono comportare per ciò stesso la decadenza dei diritti di volo, pena la frustrazione del carattere provvisorio di misure adottate in vista di una possibile ripresa dell’attività; il che trova conferma nella prevista possibilità, ai sensi del punto 4.5, secondo cpv., della circolare ENAC EAL 14, di assegnazione solo provvisoria dei diritti in favore di terzi, individuati mediante procedura selettiva, per il tempo di mancata utilizzazione degli stessi da parte del titolare.

Quanto sopra trova conferma, diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, proprio nel combinato disposto degli artt. 4.4 e 4.5 della circolare ENAC EAL-14A.

La prima delle due disposizioni (art. 4.4) attiene, infatti, alla mancata o parziale attivazione (ossia al sostanziale inadempimento del vettore) dei servizi aerei assegnati (disciplinando l’ipotesi di decadenza all’inerte decorso di 15 giorni dalla diffida dell’ENAC).

Fattispecie affatto differente da quella in esame, visto che Livingiston ha attivato e svolto i suoi servizi fino al momento della sospensione, giusta convenzione LIVINGSTON-ENAC del 2007; essi sono stati, viceversa, sospesi in esito alla procedura di ammissione di LIVINGSTON alla procedura di Amministrazione Straordinaria delle grandi imprese in crisi: fattispecie per la quale trova applicazione il punto 4.5 della circolare EAL 14 A.

Detta disposizione (art. 4.5), come sopra ricordato, prevede, espressamente, la possibilità di sospensione del servizio e l’attribuzione dei diritti in via provvisoria ad altri vettori con procedura selettiva.

Quanto al secondo profilo di doglianza, il Collegio osserva in via di fatto che il nulla osta ENAC del 2 dicembre 2011 al trasferimento dei diritti di traffico é stato condizionato sospensivamente al rilascio in favore di NEW LIVINGSTON della nuova licenza di esercizio, coerentemente con il principio per cui l’esercizio dei diritti di traffico non può prescindere dalla titolarità dei relativi provvedimenti autorizzatori.

3. Conclusivamente il ricorso deve essere rigettato perché infondato.

Sussistono comunque giusti motivi, in considerazione della complessità della vicenda, per disporre l’integrale compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Giampiero Lo Presti, Consigliere, Estensore

Donatella Scala, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/11/2012

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 19/11/2012 n.9535 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Gaviano
Tidiemme Srl (Avv. G. Rusconi), c/ Unione dei Comuni dell’Alta Valle Camonica (Avv.ti D. Santoro, G. Pafundi), Comune di Ponte di Legno (n.c.)

sulla necessità che l’amministrazione, nella valutazione di congruità delle offerte successivamente all’intervento correttivo operato dal D.L. n. 78/2009, richieda al concorrente le precisazioni inerenti l’insufficienza dei giustificativi prodotti

Contratti P.A. – Gara – Anomalia – Giustificativi – Insufficienza – Omessa richiesta precisazioni – Esclusione – Illegittimità – Ragioni

E’ illegittima l’esclusione del concorrente a seguito del giudizio di incongruità dell’offerta qualora l’Amministrazione, ritenendo non sufficiente le giustificazioni prodotte, abbia omesso di richiedere per iscritto all’offerente le precisazioni ritenute pertinenti. Il passaggio reso obbligatorio con l’art. 4 quater del d.l. 78/2009 che ha modificato il co. 3, dell’art. 88 del d.lgs. 163/2006, ha la duplice funzione di attribuire all’impresa un’ulteriore occasione di meditata interlocuzione scritta, e di permetterle di preparare in tutta consapevolezza la decisiva fase conclusiva della convocazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2518 del 2012, proposto dalla Tidiemme Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Rusconi, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, Piazzale Flaminio 19;

Unione dei Comuni dell’Alta Valle Camonica, rappresentata e difesa dagli avv. Davide Santoro e Gabriele Pafundi, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, viale Giulio Cesare 14a/4;

Comune di Ponte di Legno, Comune di Temù, Comune di Vione, Comune di Vezza D’Oglio, Comune di Incudine, Comune di Monno, Edilscavi Bonomelli Srl;

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – SEZ. STACCATA DI BRESCIA, SEZIONE II, n. 1839/2011, resa tra le parti, concernente affidamento lavori per la realizzazione del nuovo percorso ciclopedonale – risarcimento danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Unione dei Comuni dell’Alta Valle Camonica;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 ottobre 2012 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avvocati Rusconi e Pafundi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

L’Unione dei Comuni dell’Alta Valle Camonica, con determinazione del responsabile del Servizio Amministrativo e Finanziario n. 72 del 18 novembre 2010, indiceva una procedura aperta per l’affidamento dei lavori relativi ad un nuovo percorso ciclopedonale nel territorio dei Comuni associati, con il criterio del prezzo più basso determinato mediante offerta a prezzi unitari ai sensi dell’art. 82, comma 3, del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163.

Il bando di gara prevedeva originariamente che la Stazione appaltante avrebbe provveduto all’esclusione automatica delle offerte qualificate come anomale. Tuttavia in seguito l’Amministrazione rettificava tale disposizione con la precisazione n. 1 del 24 novembre 2010, specificando che non vi sarebbe stata alcuna esclusione automatica, bensì sarebbe stata applicata la procedura di richiesta delle giustificazioni ai sensi degli art. 87 e 88 del d.lgs. 163/2006.

Il 30 novembre 2010 seguiva la precisazione n. 2, con la quale veniva comunicato che la categoria OS32 non era soggetta a qualificazione obbligatoria ed era subappaltabile.

Le precisazioni venivano inserite sul sito Internet della Stazione appaltante senza le altre forme di pubblicità utilizzate per il bando (Gazzetta Ufficiale, due quotidiani, sito dell’Osservatorio regionale delle opere pubbliche, albo pretorio); la Stazione, peraltro, si premurava di far avere notizia individuale delle due precisazioni ai singoli concorrenti, tanto che il legale rappresentante dell’attuale appellante sottoscriveva, in data 3 dicembre 2010, una dichiarazione di presa visione di entrambe.

Il seggio di gara nella riunione del 17 dicembre 2010 graduava le offerte pervenute sulla base dei ribassi, individuando la soglia di anomalia in un valore pari al 17,845 % . Le prime due offerte risultavano senz’altro anomale, in quanto superiori alla predetta soglia, mentre quella della TIDIEMME Srl (terza in graduatoria, attuale appellante), basata su un ribasso del 16,280% , si collocava al di sotto di tale limite. Tuttavia il seggio, dietro un esame sommario di alcune delle sue principali voci di prezzo, riteneva che anche l’offerta della TIDIEMME meritasse di essere sottoposta a verifica di anomalia, attesa anche la sua vicinanza al valore di soglia.

Il presidente preannunciava quindi la nomina della commissione incaricata della verifica di congruità, dichiarando che questa sarebbe stata condotta sulle prime cinque offerte in graduatoria ai sensi dell’art. 88 comma 7 del d.lgs. 163/2006, previa richiesta delle giustificazioni sulle voci di prezzo che concorrevano a formare l’importo complessivo.

Della commissione venivano chiamati a fare parte i componenti del seggio di gara nonché due geometri liberi professionisti in qualità di consulenti tecnici.

La commissione esaminava le giustificazioni prodotte, ed escludeva immediatamente le prime due imprese in graduatoria.

Essa esprimeva però anche un giudizio negativo sull’offerta della TIDIEMME, ritenuta non affidabile a causa dello scostamento registrabile tra il prezzo della manodopera offerto (32 €/h) e quello giustificato (29,95 €/h), ed inoltre per incongruenze nella formazione dei prezzi per il nolo dell’escavatore e dell’autocarro. Altri punti inadeguati venivano rinvenuti nella definizione della quota di ammortamento annuo degli escavatori e degli altri mezzi d’opera, nella giustificazione del prezzo dello scavo di sbancamento e in numerose altre voci di spesa.

La TIDIEMME veniva convocata alla riunione del 26 gennaio 2011, dove la commissione illustrava in dettaglio il proprio giudizio di inaffidabilità chiedendo chiarimenti e controdeduzioni.

All’esito del confronto, la commissione decideva indi di qualificare come inattendibile anche l’offerta di tale concorrente.

Per converso, l’offerta della ditta quarta classificata (Edilscavi Bonomelli srl), cui era stato parimenti chiesto di inviare le proprie giustificazioni, dopo una richiesta di chiarimenti ai sensi dell’art. 88 comma 2 del d.lgs. 163/2006 veniva giudicata complessivamente attendibile.

In conclusione, con determinazione del responsabile del Servizio competente n. 9 del 25 febbraio 2011 l’Amministrazione approvava i verbali di gara disponendo l’esclusione delle prime tre ditte in graduatoria, ed aggiudicando definitivamente i lavori alla Edilscavi Bonomelli srl..

Contro tale determinazione e gli atti di gara la TIDIEMME proponeva ricorso dinanzi al T.A.R. per la Lombardia, svolgendo censure di legittimità che il Giudice adìto avrebbe così sintetizzato:

“ (i) violazione della procedura trifasica (giustificazioni, precisazioni, convocazione) prevista dall’art. 88 commi 1, 1-bis, 4 del Dlgs. 163/2006 (in particolare è mancato il passaggio relativo alla richiesta di precisazioni); (ii) violazione dell’art. 88 comma 7 del Dlgs. 163/2006, in quanto la sottoposizione a verifica delle prime cinque offerte in graduatoria non era stata prevista nel bando; (iii) difetto di motivazione con riguardo ai rilievi mossi alle singole voci dell’offerta della ricorrente; (iv) violazione dell’art. 84 commi 4 e 8 del Dlgs. 163/2006 relativamente alla composizione della commissione di gara e della commissione tecnica; (v) violazione dell’art. 66 del Dlgs. 163/2006, in quanto le due precisazioni effettuate dalla stazione appaltante non hanno ricevuto la stessa pubblicità del bando; (vi) violazione dell’art. 15 comma 5 del DPR 25 gennaio 2000 n. 34, in quanto la ditta aggiudicataria ha presentato un’attestazione SOA scaduta nel corso della procedura di gara.”

La ricorrente domandava, oltre all’annullamento degli atti impugnati, anche il risarcimento del danno, in forma specifica o per equivalente.

Resisteva all’impugnativa l’Unione dei Comuni dell’Alta Valle Camonica, che deduceva infondatezza delle doglianze della ricorrente e chiedeva la reiezione delle sue domande.

Il Tribunale adìto, con la sentenza n. 1839 del 2011 in epigrafe, respingeva il ricorso della TIDIEMME.

Da qui l’appello della medesima avverso tale decisione dinanzi a questa Sezione, con la sostanziale riproposizione delle censure, deduzioni e domande già sottoposte al primo Giudice.

Resisteva al gravame anche in questo grado l’Unione dei Comuni dell’Alta Valle Camonica, che deduceva l’infondatezza dell’appello e concludeva per la conferma della sentenza impugnata.

L’appellante con successiva memoria sviluppava le proprie tesi, replicando alle obiezioni avversarie; uno scritto di replica veniva depositato anche dalla difesa dell’Amministrazione.

Alla pubblica udienza del 16 ottobre 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

L’appello è fondato, in quanto merita adesione il primo, assorbente motivo a base dell’originario ricorso di prime cure, in questa sede riproposto.

1a Il mezzo verte sulla violazione da parte dell’Amministrazione della procedura trifasica prevista dall’art. 88, commi 1, 1-bis e 4, del d.lgs. n. 163/2006, e da questo modulata nei tre stadi successivi delle giustificazioni, delle precisazioni e della convocazione, per essere stato nello specifico omesso il passaggio intermedio, relativo alla richiesta di precisazioni. La ricorrente, dopo l’iniziale richiesta di giustificazioni, è stata difatti direttamente convocata per la fase orale finale.

1b E’ utile riportare, in proposito, la motivazione con la quale il primo Giudice ha disatteso la censura:

“la struttura trifasica della verifica di congruità ex art. 88 commi 1, 1-bis, 4 del Dlgs. 163/2006 (richiesta di giustificazioni, richiesta di precisazioni, convocazione del concorrente) non costituisce una regola assoluta, in quanto l’eventuale omissione di uno dei passaggi a monte può essere superata dalla maggiore estensione di quelli a valle. All’interno del subprocedimento di verifica si deve infatti riconoscere alla stazione appaltante un margine di discrezionalità nella valutazione delle esigenze istruttorie, purché sia rispettato un duplice vincolo: (1) che sia permesso ai concorrenti di spiegare esattamente il contenuto delle proprie offerte e (2) che sia raccolta la maggiore quantità possibile di informazioni utili in un tempo ragionevole. Nello specifico, pur non avendo inoltrato un formale invito a esporre precisazioni, la stazione appaltante ha concesso un pieno contraddittorio alla ricorrente in sede di convocazione ammettendo all’audizione non solo il legale rappresentante ma anche un tecnico di fiducia (arch. Carlo Orio) e soffermandosi su tutte le criticità riscontrate nelle singole voci di spesa (v. verbale della riunione del 26 gennaio 2011). Non si può quindi ritenere, né è stato dimostrato in giudizio, che la stazione appaltante a causa del salto procedimentale abbia impedito alla ricorrente di illustrare la propria offerta o abbia perso contenuti istruttori rilevanti ai fini della decisione finale”.

1c L’appellante ha persuasivamente contestato queste considerazioni.

Va ricordato, invero, che l’art. 88 comma 3 cit. stabiliva, prima della riformulazione operata dall’art. 4 quater d.l. 1° luglio 2009 n. 78 (convertito con la legge n. 102 del 1999), quanto segue: “La stazione appaltante … esamina gli elementi costitutivi dell’offerta tenendo conto delle giustificazioni fornite, e può chiedere per iscritto ulteriori chiarimenti, se resi necessari o utili a seguito di tale esame …”.

La norma era quindi manifesta nel configurare come facoltativo il passaggio procedurale intermedio. L’Amministrazione, semplicemente, “poteva” chiedere chiarimenti, ove reputati –in definitiva- utili.

Con l’innovazione del 2009 nell’articolo 88 è stato però inserito un nuovo, incisivo comma 1 bis, alla stregua del quale la Stazione appaltante, “ove non … ritenga sufficienti” le giustificazioni prodotte “ad escludere l’incongruità dell’offerta, richiede per iscritto all’offerente le precisazioni ritenute pertinenti.”

Il confronto tra i due testi rende sufficientemente chiaro, dunque, il ripudio della precedente configurazione della fase di cui si discute in termini puramente facoltativi (“può chiedere”), e la riqualificazione del passaggio intermedio tra giustificazioni e convocazione in termini di vero e proprio dovere giuridico (beninteso, qualora le perplessità sulla sostenibilità economica dell’offerta non siano state già subito dissipate dalle giustificazioni).

L’effettività dell’innovazione è scolpita anche nel nuovo testo dello stesso comma 3 dell’art. 88. Questo stabiliva, prima, che la Stazione appaltante dovesse esaminare essenzialmente “gli elementi costitutivi dell’offerta tenendo conto delle giustificazioni fornite”, salvo successiva -ma solo facoltativa- richiesta di chiarimenti; la riforma del 2009, di contro, ha riposizionato il baricentro della valutazione di congruità, individuandolo nell’esame de “gli elementi costitutivi dell’offerta tenendo conto delle precisazioni fornite”.

1d La ratio dell’intervento riformatore del 2009 è stata inequivocabilmente quella di accrescere il tasso garantistico della procedura in esame attraverso un più pieno contraddittorio, con l’imposizione del passaggio intermedio in discussione.

Il focalizzarsi dell’attenzione legislativa sul profilo procedurale della delicata materia della verifica di congruità delle offerte ha una sua precisa ragione d’essere.

L’esame delle giustificazioni presentate dal soggetto richiesto di dimostrare la non anomalia della propria offerta chiama difatti in causa la discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, per cui il Giudice della legittimità può intervenire soltanto in caso di macroscopiche illogicità, vale a dire di errori di valutazione evidenti e gravi, oppure di valutazioni abnormi o affette da errori di fatto (C.d.S., V, 18 agosto 2010, n. 5848; 23 novembre 2010, n. 8148; 22 febbraio 2011, n. 1090). La giurisprudenza è infatti saldamente orientata nel senso che, nel caso di ricorso proposto avverso il giudizio di anomalia dell’offerta economica presentata in una pubblica gara, il Giudice amministrativo possa sindacare le valutazioni compiute dall’Amministrazione sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell’istruttoria, ma non possa, invece, operare autonomamente la verifica della congruità dell’offerta, sovrapponendo così la propria idea tecnica al giudizio -non erroneo né illogico- formulato dall’organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto, atteso che diversamente il Giudice invaderebbe una sfera propria della P.A. (C.d.S., IV, 27 giugno 2011, n. 3862; V, 28 ottobre 2010, n. 7631).

1e A seguito della riforma legislativa illustrata, l’andamento del subprocedimento di verifica della congruità dovrebbe pertanto svilupparsi -almeno tendenzialmente- secondo un iter di progressivo approfondimento.

Il passaggio intermedio reso obbligatorio ha la duplice funzione pratica di attribuire all’impresa un’ulteriore occasione di meditata interlocuzione scritta, e di permetterle di preparare in tutta consapevolezza la decisiva fase conclusiva della convocazione.

Più articolatamente : la richiesta di precisazioni da parte dell’Amministrazione vale a far conseguire nitidezza di contorni alle perplessità da essa nutrite sulla sostenibilità economica dell’offerta; la resa delle precisazioni, a sua volta, attribuisce all’impresa una possibilità in più di vedere favorevolmente definita la propria posizione, potendo essa inoltre rimediare anche alle mancanze e ai possibili difetti d’impostazione delle giustificazioni già presentate; questo passaggio intermedio, infine, permette anche la migliore preparazione dell’eventuale fase orale finale.

L’offerente viene così posto nelle migliori condizioni per approntare e svolgere i propri argomenti difensivi, avuto riguardo agli esatti specifici profili della propria offerta rivelatisi effettivamente critici.

1f Quanto esposto impedisce alla Sezione di condividere la posizione del primo Giudice, qui coltivata dalle appellate, secondo la quale l’omissione della predetta fase intermedia potrebbe essere compensata/sanata da una presunta “maggiore estensione” della fase conclusiva.

Quanto a quest’ultima, è in realtà perfino scontato che debba esservi “permesso ai concorrenti di spiegare esattamente il contenuto delle proprie offerte”; come pure che all’impresa debba essere garantito, in sede di convocazione, “un pieno contraddittorio”.

Sicché la circostanza che in concreto sia stato ammesso all’audizione, su richiesta, oltre al legale rappresentante della società, anche un suo tecnico di fiducia, nulla toglie al vulnus arrecato alle garanzie procedurali prescritte dalla legge impedendo al concorrente di avvalersi dello strumento preventivo delle precisazioni.

Senza dire che, se il legislatore avesse davvero reputato sufficiente un ampio contraddittorio nella fase orale, non avrebbe allora avvertito, nel 2009, il bisogno di imporre l’obbligatorietà della precedente fase intermedia.

1g La difesa dell’Amministrazione obietta inoltre che, allorché l’esigenza di domandare chiarimenti debba essere esclusa dal tenore complessivo dell’offerta e dalle giustificazioni presentate (tali da rendere evidente l’anomalia dell’offerta), una richiesta di precisazioni non avrebbe in tal caso, anche alla luce del generale divieto di aggravare i procedimenti, né utilità né senso logico.

L’obiezione non si fa però carico del dato normativo dell’incondizionata obbligatorietà del passaggio procedimentale di cui si tratta in funzione di maggior garanzia dell’impresa sottoposta a verifica, adempimento procedurale la cui utilità è stata quindi valutata già in astratto e una volta per tutte dal legislatore.

Inoltre, il momento delle precisazioni serve anche a permettere all’impresa di rimediare alle manchevolezze delle giustificazioni inizialmente presentate. La relativa richiesta da parte della Stazione appaltante ha, tra le altre, anche la funzione di attirare l’attenzione del concorrente sulle zone d’ombra che le sue giustificazioni non hanno ancora chiarito, segnalando gli eventuali difetti d’impostazione delle giustificazioni stesse, affinché queste possano essere integrate.

Alla luce di tanto, le risultanze disponibili non consentono al Collegio in alcun modo di ritenere che la verifica oggetto di causa fosse destinata ineluttabilmente a concludersi in senso sfavorevole all’offerente. E questi, d’altra parte, non ha mancato di denunziare che la violazione procedurale emersa presentava un aspetto anche sostanziale, non avendogli permesso di specificare meglio i complessi aspetti economici della propria offerta.

1h Da tutto ciò discende la fondatezza dell’illustrato mezzo d’appello.

2 Il motivo riveste valenza logicamente preliminare rispetto alle censure dedotte sul merito della medesima verifica di anomalia: a causa della radicale illegittimità procedurale riscontrata, e delle sue immancabili ripercussioni sul merito della verifica, tali censure finiscono superate, e non possono quindi trovare esame.

Il motivo accolto ha valore parimenti assorbente rispetto ai restanti mezzi, alla cui trattazione non vi è pertanto luogo.

Solo per maggior chiarezza si fa notare che la possibilità di sottoporre a verifica di anomalia l’offerta della TIDIEMME, essendo già assicurata dalla regola generale posta dall’art. 86, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006, non dipendeva dall’aspetto –pur esso controverso- della legittimità ed opponibilità (o meno) alla ricorrente della modifica della lex specialis realizzata mediante la precisazione n. 1 del 24 novembre 2010; e neppure dipendeva, per quanto testé detto, dal diverso problema della legittimità dell’applicazione al caso concreto della previsione dell’art. 88, comma 7, secondo periodo, del Codice dei contratti pubblici.

3 Anche la domanda risarcitoria articolata dall’appellante merita accoglimento.

Poiché l’opera è stata già realizzata (come comprova il certificato di ultimazione dei lavori in atti), la domanda non può essere valutata che nella sua variante per equivalente monetario.

3a Ciò posto, la Sezione non ritiene di poter utilmente affidare all’Amministrazione un riesame (a questo punto, solo) virtuale dell’anomalia dell’offerta della TIDIEMME, dal momento che la pendenza della domanda risarcitoria spiegata nei suoi confronti pregiudicherebbe in radice l’imparzialità di un suo nuovo pronunciamento sul tema.

Né il Collegio potrebbe sostituirsi all’Amministrazione nella relativa valutazione, stanti i principi sopra esposti al paragr. 1d.

L’insuperabile dubbiezza dell’esito del subprocedimento di verifica dell’anomalia si proietta, allora, inevitabilmente sull’entità del risarcimento ottenibile dall’avente diritto. Il risarcimento dovrà di riflesso essere ridotto nella misura che si può determinare equitativamente, sin d’ora, nel 50 % della somma che l’impresa avrebbe potuto ottenere qualora si fosse potuto invece accertare il suo pieno diritto all’aggiudicazione.

3b Circa le condizioni di accesso al risarcimento è appena il caso di ricordare, infatti, che l’illegittimità dell’atto amministrativo già costituisce un indice presuntivo della colpa della P.A., sulla quale incombe l’onere di provare la sussistenza di un proprio ipotetico errore scusabile (C.d.S., V, 31 ottobre 2008, n. 5453).

La giurisprudenza ha sottolineato, più ampiamente (cfr. ad es. C.d.S., VI, 9 marzo 2007 n. 1114 e 9 giugno 2008 n. 2751), che al privato danneggiato da un provvedimento illegittimo non è richiesto un particolare impegno probatorio per dimostrare la colpa dell’Amministrazione. Questi può limitarsi ad allegare l’illegittimità dell’atto, potendosi ben fare applicazione, al fine della prova dell’elemento soggettivo, delle regole di comune esperienza e della presunzione semplice di cui all’art. 2727 del codice civile. E spetta a quel punto all’Amministrazione dimostrare, se del caso, di essere incorsa in un errore scusabile (cfr., tra le tante, C.d.S., IV, 12 febbraio 2010, n. 785; V, 20 luglio 2009, n. 4527).

Nel caso di specie, però, la parte pubblica onerata non ha addotto alcuna significativa incertezza interpretativa che potesse giustificare il suo operato.

D’altra parte, la Corte di Giustizia dell’U.E. ha recentemente chiarito che la direttiva 89/665 deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici, da parte di un’Amministrazione aggiudicatrice, al carattere colpevole di tale violazione. E questo anche nel caso in cui l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’Amministrazione suddetta, nonché sull’impossibilità per quest’ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un ipotetico difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata (Corte giustizia CE, sez. III, 30 settembre 2010, proc. C-314/09).

3c Confermandosi dunque fondata la pretesa risarcitoria dell’appellante, si può addivenire alla precisa quantificazione del risarcimento accordabile all’avente diritto.

Il risarcimento deve essere parametrato, sotto il profilo del lucro cessante, alla previsione di utile dichiarata dalla stessa TIDIEMME in sede di offerta, che assommava al 4 % del valore del contratto (in tal senso si veda la memoria della stessa appellante, pag. 5, e quella della Stazione appaltante a pag. 46): dato, questo, che non può che prevalere su quello, solo presuntivo ed astratto, della misura forfetaria del 10 % sulla quale l’appellante ha invece calibrato la propria domanda.

Il criterio di liquidazione forfetario del lucro cessante nella misura del 10 % , che si ricollega all’art. 345, l. n. 2248 del 1865 All. F., dovrebbe del resto essere desunto da disposizioni in tema di lavori pubblici che riguardano, tuttavia, altri istituti, come l’indennizzo dell’appaltatore nel caso di recesso dell’Amministrazione committente, o la determinazione del prezzo a base d’asta.

Il relativo riferimento, inoltre, conduce di solito all’abnorme risultato che il risarcimento dei danni sarebbe, per l’imprenditore, più favorevole dell’impiego del capitale. Con il che si creerebbe la distorsione per cui il soggetto ricorrente non avrebbe più interesse a provare in modo puntuale il danno subìto, poiché presumibilmente per tal via otterrebbe meno di quanto la liquidazione forfetaria gli consentirebbe (CDS, V, n. 29672008; VI, 21 maggio 2009 n. 3144).

La tecnica di quantificazione del danno in discorso, pertanto, pur se in una prima fase è stata indubbiamente impiegata nella pratica, dalla più recente giurisprudenza di questo Consiglio è stata messa profondamente in discussione (V, n. 2967 del 2008; VI, n. 3144 del 2009; n. 8646 del 2010), affermandosi in sua vece l’onere dell’impresa di una prova rigorosa della percentuale di utile effettivo che essa avrebbe conseguito qualora fosse risultata aggiudicataria dell’appalto (Cons. Stato, V, 6 aprile 2009, n. 2143; 17 ottobre 2008, n. 5098; 5 aprile 2005, n. 1563; VI, 4 aprile 2003, n. 478).

A conforto di tale ultimo indirizzo è recentemente giunta, infine, l’espressa previsione contenuta nell’art. 124 del Codice del processo amministrativo, a tenore del quale “se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente subìto“, a condizione, tuttavia, che lo stesso sia stato “provato“.

Per le ragioni esposte, la Sezione nel caso di specie non può che considerare decisiva la previsione di utile indicata dalla stessa TIDIEMME, in sede di offerta di gara, nella misura del 4 % , nessuna prova essendo stata fornita dall’avente diritto in merito ad un proprio utile eccedente la sua stessa indicazione.

3d Al riconoscimento indicato deve aggiungersi l’ulteriore voce costituita dal danno curricolare.

L’esistenza di tale componente di danno può essere pragmaticamente ritenuta in re ipsa, in una certa contenuta misura, in quanto insita nel fatto stesso dell’impossibilità di utilizzare le referenze derivanti dall’esecuzione dell’appalto in controversia nell’ambito di futuri procedimenti simili cui la stessa ricorrente potrebbe partecipare. Il soggetto economico non può dirsi gravato, a questo proposito, da alcun particolare onere probatorio, che condizionerebbe soltanto l’accesso per la stessa voce ad un risarcimento più elevato.

Sono ormai diverse, del resto, le recenti decisioni di questo Consiglio secondo le quali non sarebbe indispensabile uno specifico supporto probatorio per l’ottenimento di ogni forma di riconoscimento a titolo di danno curricolare (cfr. le decisioni della Sezione n. 3966 del 6 luglio 2012, n. 661 del 7 febbraio 2012 e n. 2546 del 3 maggio 2012, nonché la n. 8253 del 27 novembre 2010 della Sez. IV).

Nella fattispecie può pertanto equitativamente riconoscersi un pregiudizio a titolo di danno curricolare commisurato al 2 % del valore dell’appalto.

3e Alla ricorrente non può invece attribuirsi alcuna forma di rimborso delle spese di partecipazione alla gara.

La giurisprudenza sullo specifico tema ha difatti recentemente osservato quanto segue. “Nel riconoscimento del danno da mancata aggiudicazione, se viene attribuito il ristoro del danno da mancato utile, viene escluso il danno relativo alle spese subite, in quanto nelle pubbliche gare di appalto all’aggiudicatario non viene riconosciuto il rimborso delle spese sostenute per la gara, implicitamente assorbite dal compenso per l’esecuzione dell’appalto. E, invero, nella somma liquidata a titolo di ristoro dell’utile di impresa perduto, è già ricompresa la remunerazione del capitale impiegato per la partecipazione alla gara; si evitano in tal modo ingiustificate locupletazioni derivanti dalla medesima partita di danno (Cons. giust. sic., 22 giugno 2006 n. 315; Cons. St., sez. V, 13 giugno 2008 n. 2967). Sicché, se in luogo dell’aggiudicazione si consegue il danno da mancato utile, parallelamente non spetta il danno per le spese di gara” (VI, 11 gennaio 2010, n. 20; nello stesso senso v. anche, ad es., la n. 5168 del 16 settembre 2011, nonché la n. 3966 del 6 luglio 2012 della Sezione).

3f Tantomeno la TIDIEMME potrebbe ottenere a titolo risarcitorio il richiesto rimborso delle spese legali, per il recupero delle quali vale il ben diverso e specifico regime dettato dal Codice di rito all’art. 26.

3g In conclusione, si precisa che le percentuali sopra indicate (4 % e 2%) dovranno essere riferite al valore dell’appalto così come rideterminato alla luce dell’offerta di gara dell’appellante, rammentandosi infine che l’ammontare complessivo scaturente dall’applicazione delle due percentuali andrà dimezzato per il motivo visto al paragrafo 2a.

4 Per le ragioni e nei limiti esposti l’appello deve essere accolto, potendo rimanere assorbite le censure residue.

Si ravvisano tuttavia ragioni tali da giustificare la compensazione delle spese processuali tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo accoglie, e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado, e, di conseguenza:

– annulla l’esclusione dalla gara dell’appellante;

– condanna l’Amministrazione appellata in favore dell’appellante al risarcimento del danno, che viene liquidato nei termini di cui in motivazione.

Compensa tra le parti le spese processuali del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 16 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/11/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 19/11/2012 n.5846 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini Est. Dell’Utri
S. Palumbo (Avv. F. PAoletti e G Rubino) / U.T. G. – Prefettura di Agrigento (Avv. Gen. Stato); S.I.C.E.M. s.c.a.r.l. C.N.I.M.

sui criteri di determinazione della competenza territoriale del Giudice amministrativo in caso di impugnativa prefettizia atipica e di conseguente diniego di subappalto

1)Competenza e giurisdizione – TAR – Competenza territoriale inderogabile – Individuazione – Criterio.

2) Competenza e giurisdizione – TAR – Competenza territoriale inderogabile – Appalti pubblici – Antimafia – Atto interdittivo – Natura – Atto generale – Esclusione – Effetti diretti – Ambito territoriale – Individuazione.

1) Ai sensi dell’art. 13 c.p.a., in tema di competenza territoriale inderogabile del giudice amministrativo – anche successivamente alle modifiche intervenute con il d.lgs. 14 settembre 2012 n. 160 – il criterio principale è quello della sede dell’autorità che ha emesso l’atto impugnato e che tale criterio è sostituito da quello inerente gli effetti “diretti” dell’atto, qualora essi si esplichino in luogo compreso in un diversa circoscrizione territoriale di Tribunale amministrativo regionale.

2) L’informativa antimafia atipica integra atto endoprocedimentale non dotato di efficacia immediatamente lesiva e, pertanto, neppure di effetti “diretti”. Ne consegue che, la competenza del Tar , anche in ordine all’impugnativa dell’informativa, si radica in funzione del provvedimento lesivo finale (fattispecie concernente diniego di subappalto a seguito di emissione di informativa prefettizia atipica).

N. 00034/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00034/2012 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 34 di A.P. del 2012, proposto da:

Salvatore Palumbo, rappresentato e difeso dagli avv. Fabrizio Paoletti e Girolamo Rubino, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Paoletti in Roma, via G. Bazzoni n. 3;

contro

U.T.G. – Prefettura di Agrigento, per legge rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato e domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
TRM s.p.a. Torino;

S.I.C.E.M. s.c. a r.l.; C.N.I.M., in qualità di mandataria dell’a.t.i. CNIM – Unieco – Coopsette;

e per la riforma dell’ordinanza cautelare del T.A.R. SICILIA – PALERMO: SEZIONE I n. 00341/2012, resa tra le parti, concernente informativa prefettizia antimafia

Visto il regolamento di competenza chiesto da Palumbo Salvatore;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di U.T.G. – Prefettura di Agrigento;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 15 e 16, cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2012 il Cons. Angelica Dell’Utri e udito per la parte istante l’avvocato Paoletti.;

1. A seguito di gara, TRM s.p.a. di Torino affidava la realizzazione di un termovalorizzatore nel Comune di Torino all’a.t.i. CNIM-COOPSETTE-UNIECO che, a sua volta, intendeva subappaltare talune lavorazione all’a.t.i. S.I.C.E.M.-M.B.P. Gruppo Isofand-Sicilservice-Si.Co.S.-Andaloro.

Richieste da parte del R.U.P. le informative prefettizie relative a tali imprese, con nota 5 dicembre 2011 n. 0046893 la Prefettura di Agrigento comunicava l’insussistenza di motivi ostativi alla stipula di contratti con la p.a. nei riguardi della M.B.P., ma emetteva informativa atipica nei riguardi del rispettivo amministratore unico, signor Salvatore Palumbo.

In ragione di detta informativa, con nota 14 dicembre 2011 n. 0019 il R.U.P. invitava l’a.t.i. CNIM a sostituire il detto amministratore unico della M.B.P. ovvero a sostituire tale ditta con altra. La stessa a.t.i. CNIM rivolgeva analogo invito all’a.t.i. S.I.C.E.M., che trasmetteva alla M.B.P. gli indicati provvedimenti.

2. Con ricorso e successivi motivi aggiunti proposti davanti al T.A.R. Sicilia, sede di Palermo, il signor Palumbo, pur dimessosi dalla carica menzionata, ha impugnato gli atti predetti.

In sede cautelare, con ordinanza 6 giugno 2012 n. 341 il T.A.R. Sicilia, sezione prima, ha respinto l’istanza dubitando della propria competenza sull’impugnazione della determinazione del R.U.P. e ritenendo inammissibile l’impugnazione dell’informativa atipica.

3. Con atto notificato in date 2, 6, 7 e 9 agosto 2012 e depositato il giorno 7 il signor Palumbo ha chiesto il regolamento di competenza, con riforma dell’ordinanza sopra precisata, lamentando l’omessa indicazione del T.A.R. ritenuto competente e sostenendo la spettanza della cognizione della controversia al T.A.R. adìto sulla base della connessione tra più provvedimenti e della natura di atto presupposto dell’informativa antimafia.

4. Il regolamento è stato assegnato all’Adunanza plenaria, nella composizione integrata prevista dall’art. 10, comma 3, del d.lgs. 24 dicembre 2003, n. 373 (Norme di attuazione dello Statuto speciale della Regione siciliana concernenti l’esercizio nella regione delle funzioni spettanti al Consiglio di Stato).

La Prefettura di Agrigento si è costituita in giudizio ed in memoria, eccepita l’inammissibilità del regolamento (oltreché del ricorso e dei successivi motivi aggiunti) per omessa notificazione nei confronti del Ministero dell’interno, ha svolto controdeduzioni.

All’odierna camera di consiglio il regolamento è stato introitato in decisione, previa trattazione orale da parte della difesa dell’istante.

5. In via preliminare dev’essere disattesa l’anzidetta eccezione di inammissibilità, poiché l’atto introduttivo del regolamento di competenza in esame risulta ritualmente notificato ai sensi dell’art. 15, comma 2, ultima parte, cod. proc. amm., ossia “alle altre parti” (del giudizio presso il T.A.R.), tra le quali non figura il Ministero dell’interno, sicché il contraddittorio deve ritenersi correttamente instaurato, mentre resta estranea alla presente fase processuale la questione se, a fronte dell’impugnata informativa antimafia, legittimato passivamente sia lo stesso Ministero oppure la Prefettura; questione sulla quale deciderà, ovviamente, il giudice che sarà ritenuto competente.

6. Nel merito, va ricordato che l’art. 13 cod. proc. amm., rubricato “Competenza territoriale inderogabile”, recita: “1. Sulle controversie riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti di pubbliche amministrazioni è inderogabilmente competente il Tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione territoriale esse hanno sede. Il Tribunale amministrativo regionale è comunque inderogabilmente competente sulle controversie riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti di pubbliche amministrazioni i cui effetti diretti sono limitati all’ambito territoriale della regione in cui il Tribunale ha sede.

2. Per le controversie riguardanti pubblici dipendenti è inderogabilmente competente il Tribunale nella cui circoscrizione territoriale è situata la sede di servizio.

3. Negli altri casi è inderogabilmente competente, per gli atti statali, il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma e, per gli atti dei soggetti pubblici a carattere ultra regionale, il Tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione ha sede il soggetto.”

La norma è stata recentissimamente modificata ed integrata dall’art. 1, lett. a), del d.lgs. 14 settembre 2012 n. 160, entrato in vigore il 3 ottobre 2012, in particolare mediante introduzione del comma 4-bis , secondo cui “La competenza territoriale relativa al provvedimento da cui deriva l’interesse a ricorrere attrae a sé anche quella relativa agli atti presupposti dallo stesso provvedimento, tranne che si tratti di atti normativi o generali, per la cui impugnazione restano fermi gli ordinari criteri di attribuzione della competenza”.

Tuttavia, con riguardo all’applicabilità della disciplina introdotta col detto codice rispetto a quella previgente di cui alla legge n. 1034 del 1971, sulla base dell’art. 11, comma 1, delle disposizioni del codice civile sulla legge in generale (ai sensi del quale “La legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo”) questa Adunanza plenaria ha già avuto modo di precisare che la nuova disciplina della competenza è applicabile solo ai processi instaurati sotto la sua vigenza (cfr. Ad. plen., 7 marzo 2011 n. 1 e 5 maggio 2011 n. 5).

Analogamente deve concludersi con riguardo alle modificazioni al codice del processo amministrativo rispetto alla precedente formulazione. Ne consegue l’inapplicabilità alla fattispecie del ricordato comma 4-bis.

7. Peraltro, il medesimo comma 4-bis in altro non consiste che nell’esplicitazione di un principio già desumibile dal testo previgente.

Come precisato nella relazione al ripetuto codice, con l’art. 13 si è inteso chiarire che il criterio ordinario di riparto della competenza per territorio “è quello della sede dell’autorità amministrativa cui fa capo l’esercizio del potere oggetto della controversia. Tuttavia tale criterio non opera là dove gli effetti diretti del potere siano individuabili in un ambito diverso; in tal caso la competenza è del Tribunale nella cui circoscrizione tali effetti si verificano. Ciò in linea con il più recente orientamento secondo cui deve in tali ipotesi privilegiarsi il criterio connesso all’ambito territoriale di efficacia diretta del potere esercitato, anche in ragione delle possibili connessioni tra diversi giudizi, nonché per non accrescere oltremodo il carico del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sul quale altrimenti verrebbero a gravare tutte le controversie aventi ad oggetto l’attività delle amministrazioni che hanno sede nella capitale, anche quando tale attività riguardi in via diretta circoscritti ambiti territoriali”.

Non v’è dubbio dunque che, anche anteriormente all’indicata modifica, in tema di competenza territoriale inderogabile del giudice amministrativo il criterio principale è quello della sede dell’autorità che ha emesso l’atto impugnato e che tale criterio è sostituito da quello inerente gli effetti “diretti” dell’atto, qualora essi si esplichino in luogo compreso in un diversa circoscrizione territoriale di Tribunale amministrativo regionale.

8. In tale ottica deve condividersi l’allusione, contenuta nell’ordinanza suindicata, all’incompetenza del T.A.R. Sicilia nel caso di specie.

Invero, come si è accennato in precedenza, la controversia di cui trattasi ha per oggetto, in via principale, il sostanziale diniego di autorizzazione al subappalto emesso da amministrazione pubblica avente sede nella Regione Piemonte, relativamente a lavori affidati e da eseguirsi nella Regione stessa. In ordine a tale provvedimento sono stati, in particolare, prospettati problemi inerenti l’individuazione del Tribunale amministrativo regionale competente. La stessa controversia ha poi per oggetto, quale atto presupposto, l’informativa antimafia atipica emessa dalla Prefettura di Agrigento.

Tale secondo provvedimento consiste, come espressamente affermato nel medesimo, in una “informativa supplementare atipica (…) priva di efficacia interdittiva automatica” (prevista dall’art. 1 septies del d.l. 6 settembre 1982 n. 629, conv. dalla l. 12 ottobre 1982 n. 726, abrogato, con la decorrenza ivi indicata, dall’art. 120, co. 2, lett. a, del d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159) e volta, del pari espressamente, ad attivare “le valutazioni e le conseguenti determinazioni nell’esercizio dei poteri discrezionali” della società TRM, alla quale il Prefetto di Agrigento ha corrisposto appunto in tal senso, esponendo di aver ravvisato “elementi che, pur denotando il pericolo di collegamento tra l’impresa e la criminalità organizzata” non integrano “del tutto il tentativo di infiltrazione”.

Si tratta, dunque, di atto endoprocedimentale, non dotato di efficacia immediatamente lesiva e, pertanto, neppure di effetti “diretti”, onde già questo solo aspetto rientra nella sfera di cognizione del T.A.R. al quale compete di conoscere del provvedimento contenente quelle determinazioni finali.

D’altra parte, di recente da questa Adunanza plenaria è pervenuta ad analoghe conclusioni in fattispecie relativa all’interdittiva di cui all’art. 10 del d.P.R. 30 giugno 1998, n. 252 (Regolamento recante norme per la semplificazione dei procedimenti relativi al rilascio delle comunicazioni e delle informazioni antimafia), a norma del quale le informazioni del Prefetto “sono richieste dall’amministrazione interessata” (comma 3) e se, come in quel caso, a seguito delle verifiche disposte dalla stessa autorità emergono elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa, sono esclusivamente “le amministrazioni cui sono fornite le relative informazioni” che “non possono stipulare, approvare o autorizzare i contratti o i subcontratti …” (comma 2). Tanto nel rilievo che l’interdittiva non è atto avente portata generale e tanto meno normativa, né ha efficacia sull’intero territorio nazionale, bensì opera in seno al singolo rapporto cui afferisce e, pertanto, spiega i suoi effetti “diretti” nell’esclusivo ambito della circoscrizione territoriale ove quest’ultimo è costituito e si svolge, con l’ulteriore conseguenza della competenza a conoscerne del T.A.R. di quella circoscrizione territoriale. E’ stato inoltre rilevato come ciò non tolga che il Prefetto possa corrispondere con analoghe informazioni alla richiesta di altra amministrazione pubblica, ma si tratterà pur sempre di diverso provvedimento, il quale avrà specifica efficacia inibitoria della stipulazione, approvazione o autorizzazione nei riguardi di quella amministrazione ed in relazione a quel rapporto in ragione del quale la richiesta sia stata avanzata (cfr. Ad. plen., ord. 24 settembre 2012 n. 33).

9. In definitiva, nella specie va riconosciuta la competenza del Tribunale amministrativo regionale del Piemonte sull’intera controversia, cioè sia sul provvedimento del R.U.P. che sull’informativa prefettizia.

Esula perciò nel caso in esame alcuna possibile problematica di spostamento della competenza per ragioni di connessione (che condurrebbe peraltro ad identico risultato, attesa la natura funzionale da riconoscersi alla competenza del Tribunale amministrativo regionale del Piemonte in virtù dell’art. 14, comma 3, del codice del processo amministrativo, rientrando il giudizio esperito dinanzi ad esso nell’ambito della previsione di cui al successivo art. 119 del medesimo codice: cfr. per i rapporti tra competenza funzionale e competenza territoriale inderogabile la sentenza di questa Adunanza plenaria 25 giugno 2012, n. 23).

10. È da aggiungere che all’esposta conclusione non osta la mancata indicazione espressa del giudice ritenuto competente da parte del Tribunale amministrativo regionale siciliano. Stante, invero, la natura inderogabile annessa dal codice del processo amministrativo alla competenza dei tribunali regionali, l’individuazione in concreto della stessa non può dipendere dalla prospettazione formulata in sede di regolamento o dall’avviso del primo giudice, espresso o meno, ma deve necessariamente promanare dall’applicazione obiettiva delle regole dell’ordinamento.

11. Quanto all’appello cautelare, formulato contestualmente al regolamento di competenza, ne è evidente l’inammissibilità perché l’indicata ordinanza del T.A.R. per la Sicilia andava appellata davanti non al Consiglio di Stato, ma al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana ai sensi dell’art. 4, comma 3, del citato d.lgs. n. 373 del 2003, secondo cui “In sede giurisdizionale il Consiglio di giustizia amministrativa esercita le funzioni di giudice di appello contro le pronunce del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia”.

12. Quanto, infine, alle spese relative all’esaminato regolamento di competenza ed all’appello cautelare, si ravvisano ragioni affinché possa esserne disposta la compensazione tra le parti in considerazione dell’intervento solo recente della richiamata pronuncia di questa Adunanza plenaria in materia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza plenaria), definitivamente pronunciando sul regolamento di competenza in epigrafe, dichiara competente il Tribunale amministrativo regionale del Piemonte.

Dichiara inammissibile l’appello cautelare.

Spese compensate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente

Giorgio Giovannini, Presidente

Gaetano Trotta, Presidente

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Stefano Baccarini, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Antonino Anastasi, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Anna Leoni, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere, Estensore

Vincenzo Neri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/11/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 19/11/2012 n.34 proviene da Giustamm.

C. Testori Pres.ff – R. Giani Est.
Consorzio Cooperative Costruzioni (CCC) ed altre (Avv. G. Pellegrino) contro Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. (Avv. S. Grassi) ed Italferr s.p.a. (non costituita)

sull’impossibilità, prima del CPA, di proporre l’azione risarcitoria da mancata esecuzione del giudicato seguendo il rito camerale del giudizio di ottemperanza e sui presupposti per l’accoglimento di tale domanda

1. Giustizia amministrativa – Mancata esecuzione del giudicato – Azione risarcitoria – Anteriore al CPA – Rito ordinario – Ammissibilità

2. Giustizia amministrativa – Mancata esecuzione del giudicato – Azione risarcitoria – Presupposti – Fattispecie

1 Prima dell’emanazione del Codice del processo amministrativo un consolidato orientamento giurisprudenziale riteneva che non fosse possibile proporre l’azione risarcitoria seguendo il rito camerale del giudizio di ottemperanza, non essendo ivi ammissibili domande che non fossero state già fatte oggetto di valutazione in seno alla sentenza da eseguire. Con il Codice tale orientamento è superato, essendo espressamente prevista dal comma terzo dell’art. 112 la proposizione della richiamata azione risarcitoria, conseguente alla mancata esecuzione del giudicato, in sede di ottemperanza, tuttavia nel caso di specie il ricorso in esame è stato radicato prima dell’entrata in vigore del Codice così che l’azione risarcitoria avanzata con autonomo giudizio cognitorio appare ben radicata, alla luce dei pregressi orientamenti della giurisprudenza

2. Non può essere accolta la domanda di risarcimento del danno da mancata esecuzione del giudicato laddove le società ricorrenti non abbiano percorso in modo pieno e convincente la strada indicata dal giudice d’appello ovvero quella della tutela reale (consistente nell’ottenimento dell’aggiudicazione della procedura) avendo esse posto in essere solo un atto di diffida senza l’attivazione del giudizio di ottemperanza. A ciò aggiungasi che dette società non hanno in alcun modo provato che il loro mancato perseguimento della tutela conformativa in favore di quella risarcitoria sia legato ad un interesse non più sussistente alla esecuzione del rapporto negoziale, in forza dello stato della esecuzione del contratto stipulato dalla stazione appaltante con l’originario aggiudicatario.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1003 del 2010, proposto da:
Consorzio Cooperative Costruzioni (CCC), in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandatario delle imprese – pure ricorrenti – CO.E.STRA. S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., Varvarito Lavori S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., Coopsette Soc. Coop., in persona del legale rappresentante p.t., e C.M.S.A. Soc. Coop., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentate e difese dall’avv. Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso l’avv. Alberto Bianchi in Firenze, via Palestro, n. 3;

Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Stefano Grassi, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, corso Italia, n. 2; Italferr s.p.a.;

di Rete Ferroviaria Italiana spa e Italferr spa al risarcimento del danno derivante dalla mancata aggiudicazione ed esecuzione dell’appalto integrato per la progettazione esecutiva e la realizzazione dei lavori per l’adeguamento idraulico del torrente Mugnone.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Rete Ferroviaria Italiana s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 novembre 2012 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1 – Con l’atto introduttivo del giudizio le società ricorrenti espongono di aver preso parte, in RTI, alla gara indetta da Italferr s.p.a. in nome e per conto di Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. per la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori per l’adeguamento idraulico del torrente Mugnone, di essersi classificate al terzo posto, ma di essere state tuttavia escluse, in uno con le due prime graduate, per anomalia dell’offerta, con il risultato che l’appalto era stato aggiudicato alla quarta classificata. Le ricorrenti espongono quindi di aver gravato gli esiti della gara dinanzi al TAR della Toscana, così come ha fatto anche la prima classificata PAC s.p.a., ma che entrambe le impugnazioni, riunite, sono state respinte con sentenza di questo Tribunale n. 5595 del 2006. Tale sentenza è stata appellata da entrambe le soccombenti e il Consiglio di Stato, con sentenza della VI Sezione n. 2449 del 2008 ha respinto l’appello della PAC s.p.a. (confermando la correttezza della sua esclusione dalla gara) e accolto quello delle odierne ricorrenti, accertando la illegittimità della loro esclusione dalla gara e affermando che, in difetto di impugnazione della seconda graduata, all’ATI composta dalle odierne ricorrenti sarebbe spettata l’aggiudicazione della procedura. Nell’analizzare il contenuto della richiamata sentenza di appello le ricorrenti evidenziano come il Consiglio di Stato abbia sì escluso di poter conoscere del risarcimento del danno, aspetto non coinvolto dagli atti di appello, ma rilevano che il giudice di secondo grado ha espressamente affermato l’obbligo di RFI di dare attuazione al giudicato alla luce delle scelte di parte ricorrente e dello stato di esecuzione dell’appalto.

2 – Tanto premesso, dopo aver esposto che i tentativi di subentro nel contratto sono risultati vani, le ricorrenti avanzano con il ricorso in esame azione di risarcimento del danno, consequenziale alla sentenza di annullamento del Consiglio di Stato sopra richiamata, e richiedono la condanna in solido di RFI s.p.a. e Italferr s.p.a. al pagamento di € 1.888.096,72 oltre interessi e rivalutazione, somma così articolata: € 33.368,80 a titolo di spese di partecipazione alla gara, € 431.738,40 a titolo di utile effettivo conseguibile con l’esecuzione del contratto, € 948.659,60 a titolo di danno curriculare, € 474.329,84 a titolo di immobilizzazione di risorse umane e mezzi tecnici.

3 – Si è costituita in giudizio, per resistere al ricorso, Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., che ha mosso anche numerose eccezioni preliminari.

In primo luogo viene eccepita la inammissibilità del ricorso per violazione del giudicato formatosi sulla sentenza di questo Tribunale n. 5595/06: tale sentenza infatti respinse l’azione risarcitoria proposta e siccome tale capo di sentenza non è stato appellato, né la domanda risarcitoria è stata riproposta in appello, si è formato il giudicato sul rigetto della pretesa risarcitoria che non può essere qui riproposta.

In secondo luogo RFI eccepisce la inammissibilità del ricorso perché, ove la pretesa risarcitoria fosse da intendere come fondata sulla sentenza del Consiglio di Stato, la stessa era da proporre con ricorso per ottemperanza (dinanzi allo stesso Consiglio di Stato) e non in via autonoma.

Nel merito la resistente evidenzia come la domanda risarcitoria azionata debba essere respinta per difetto del requisito della colpa, poiché il giudizio di anomalia dell’offerta della ricorrente era legato alla problematica della possibilità di riutilizzo dei materiali di scavo, che è questione di alta incertezza, essendo legata alla qualità del materiale stesso, non conoscibile a priori.

Sulle singole poste di danno RFI s.p.a. evidenzia che non spettano i costi di partecipazione alla gara, dovendo gli stessi essere sostenuti anche in ipotesi di aggiudicazione della gara; contesta la quantificazione dell’utile effettivo; contesta il danno curriculare, evidenziando che nessun decremento nella qualificazione posseduta ai fini SOA è stato subito dalle ricorrenti; contesta infine la spettanza del danno da immobilizzazione della maestranze e dei mezzi.

4 – La causa è stata chiamata alla pubblica udienza del giorno 7 novembre 2012 ove, sentiti i difensori delle parti, come da verbale, la stessa è stata quindi trattenuta dal Collegio per la decisione.

5 – L’esame del merito della pretesa avanzata in ricorso deve essere preceduto dallo scrutinio delle eccezioni sollevate da Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. In primo luogo la resistente eccepisce che in punto di pretesa risarcitoria, che è l’oggetto del presente giudizio, si è formato giudicato, avendo il Consiglio di Stato evidenziato, nella richiamata sentenza n. 2449 del 2008, di non potere estendere la propria cognizione agli “aspetti risarcitori” perché “non devoluti a questo giudice con il ricorso in appello”. Parte resistente ne fa discendere la inammissibilità della domanda giudiziaria qui avanzata, poiché il giudicato copre il dedotto e il deducibile.

L’eccezione è infondata.

Ad avviso del Collegio è infatti necessario rilevare come il giudicato invocato da parte resistente si è formato sulla domanda risarcitoria proposta nel giudizio avverso gli atti di svolgimento della gara, quale strumento alternativo alla tutela reale consistente nell’aggiudicazione della gara e nel conseguente svolgimento del rapporto contrattuale; il primo giudice aveva respinto sia la domanda di tutela caducatoria che la domanda risarcitoria, mentre il giudice d’appello ha riconosciuto fondata la pretesa all’aggiudicazione della gara ma ha respinto la domanda risarcitoria per mancata impugnazione sul punto del pronunciamento di primo grado. Ritiene il Collegio che parte ricorrente, nella presente sede, non riproponga la domanda risarcitoria già coperta da giudicato, venendo qui in considerazione la domanda di risarcimento del danno avente come diverso presupposto la inottemperanza da parte della stazione appaltante al giudicato formatosi a seguito della pronuncia del Consiglio di Stato. Già prima dell’emanazione del Codice del processo amministrativo la giurisprudenza amministrativa riteneva che fosse possibile agire per i danni “che si sono verificati successivamente alla formazione del giudicato e proprio a causa del ritardo nella esecuzione della sentenza” o per la sua inesecuzione (Cons. Stato, sez. V, 4 marzo 2008, n.849; id. 21 giugno 2006, n. 3690). Tale orientamento ha poi trovato consacrazione nelle norme codicistiche, poiché il comma terzo dell’art. 112 c.p.a. ha stabilito chiaramente che è consentito proporre, non solo “l’azione di condanna al pagamento di somme a titolo di rivalutazione e interessi maturati dopo il passaggio in giudicato della sentenza”, ma anche azione di risarcimento per gli eventuali pregiudizi derivanti “dalla mancata esecuzione, violazione o elusione del giudicato” (così nel testo originario, poi modificato dall’art. 1 del D.L. n. 195/2011, che fa riferimento al “risarcimento dei danni connessi all’impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato o alla sua violazione o elusione”) . Nella specie viene azionata una domanda di danni da mancata esecuzione del giudicato, che è diversa e distinta da quella già esaminata in sede giudiziaria e non risulta quindi coperta da giudicato.

6 – Deve quindi essere esaminata la seconda eccezione proposta da RFI, quella secondo cui la sopra descritta azione per i danni correlati alla mancata esecuzione del giudicato avrebbe dovuto essere avanzata con giudizio di ottemperanza, e quindi, nel caso che ci occupa, dinanzi al Consiglio di Stato, non potendo essere proposta con autonomo giudizio di cognizione.

L’eccezione è infondata.

Rileva il Collegio che prima del Codice un consolidato orientamento giurisprudenziale riteneva che non fosse possibile proporre l’azione risarcitoria seguendo il rito camerale del giudizio di ottemperanza, non essendo ivi ammissibili domande che non fossero state già fatte oggetto di valutazione in seno alla sentenza da eseguire (Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2009, n. 3269; id. 8 settembre 2008, n. 4276; id. 12 aprile 2007, n. 1719 ove si legge che “la domanda di risarcimento del danno non può essere richiesta nella sede del giudizio di ottemperanza, essendo necessario un apposito giudizio cognitorio, destinato ad accertare i presupposti del diritto al risarcimento”). Con il Codice tale orientamento è superato, essendo espressamente prevista dal comma terzo dell’art. 112 la proposizione della richiamata azione risarcitoria, conseguente alla mancata esecuzione del giudicato, in sede di ottemperanza. Tuttavia nel caso di specie il ricorso in esame è stata radicato prima dell’entrata in vigore del Codice, essendo la relativa notificazione del giugno 2010, così che l’azione risarcitoria avanzata con autonomo giudizio cognitorio appare ben radicata, alla luce dei pregressi orientamenti della giurisprudenza.

7 – Parte ricorrente con il ricorso in esame chiede al Tribunale adito la dichiarazione dell’obbligo “della stazione appaltante di provvedere alla residuale tutela risarcitoria, non essendo più oggettivamente possibile il soddisfacimento dell’interesse pretensivo in forma specifica”. Come risulta dalle precedenti considerazioni, tale domanda può risultare ammissibile nel presente giudizio solo in quanto letta come domanda risarcitoria da inesecuzione del giudicato, imponendo quindi di esaminare l’esatta portata della sentenza del Consiglio di Stato dalla cui inesecuzione deriva la domanda di danni.

Nella più volte richiamata pronuncia n. 2449 del 2008 il Consiglio di Stato si trova di fronte ad una singolare situazione in fatto e giunge alle seguenti conclusioni: a) accerta che all’ATI guidata dal Consorzio Cooperative Costruzioni spettava l’aggiudicazione della gara; b) evidenzia di non potersi pronunciare sulla sorte del contratto medio tempore stipulato con l’originaria aggiudicataria, perché profilo estraneo alla domanda di primo grado; c) rileva di non potersi pronunciare su profili risarcitori, perché non devoluti al giudice d’appello; d) evidenzia che la stazione appaltante dovrà “comunque” dare attuazione al giudicato. L’ultimo passaggio della evocata sentenza merita di essere riportato integralmente, stante la sua centralità nella presente controversia: afferma il giudice d’appello che “RFI s.p.a. dovrà comunque dare attuazione al giudicato alla luce delle scelte della parte ricorrente (cfr. Cons. Stato, VI, n. 213/2008) e dello stato di esecuzione dell’appalto”. Nel richiamato precedente (sentenza n. 213 del 2008) il Consiglio di Stato ha affermato che spetta al ricorrente la scelta tra tutela demolitorio-conformativa e tutela risarcitoria nel caso in cui “il bene della vita controverso è ormai conseguibile solo in parte” e chiosa, sul punto, che “mentre l’interesse originario dell’impresa è indirizzato all’esecuzione dell’appalto per il suo complessivo valore, quale identificato nel bando di gara, la prestazione del servizio per un periodo di limitata durata introduce, invece, condizioni nuove negli aspetti economici ed organizzativi, che l’impresa può valutare con la più ampia sfera di autonomia con riguardo sia al diverso impegno di mezzi ed attrezzature, sia al mutato livello di remunerazione che ne può conseguire in relazione all’offerta presentata in sede di gara” e conclude infine che “la possibilità di optare per il risarcimento per equivalente e di rifiutare l’esecuzione, ormai solo parziale, del giudicato deriva anche dall’applicazione del principio di carattere generale, desumibile dall’art. 1181 c.c., secondo cui il creditore può sempre rifiutare l’offerta di un adempimento parziale rispetto all’originaria configurazione del rapporto obbligatorio (ad un adempimento parziale è equiparabile la possibilità di consentire l’esecuzione solo parziale del contratto)”.

La lettura della sentenza da cui sorgerebbe il diritto al risarcimento del danno qui azionato consente di evidenziare quanto segue:

– il Consiglio di Stato si pronuncia in una situazione di fatto nella quale non risultava possibile, stanti le scelte difensive dell’odierna ricorrente, né la condanna per equivalente al risarcimento del danno né la pronuncia del subentro;

– il Consiglio di Stato statuisce che “comunque” la stazione appaltante dovrà dare esecuzione al giudicato e pone quindi le basi per una esecuzione in forma specifica della sua pronuncia, attraverso l’esperimento del giudizio di ottemperanza che avrebbe s
– anche attraverso il richiamo al proprio precedente (sentenza n. 213 del 2008) il Consiglio di Stato non preclude del tutto una via risarcitoria, in alternativa alla esecuzione in forma specifica della sentenza, per l’ipotesi in cui parte ricorrente pote
Dopo la sentenza n. 2449 del 2008 (il cui dispositivo risulta depositato in data 18 marzo 2008, mentre la sentenza è stata poi depositata il successivo 22 maggio 2008) risulta che le ricorrenti abbiano in data 11 aprile 2008 chiesto l’esecuzione della sentenza (sulla base del dispositivo, non essendo ancora la sentenza stata depositata); dopo di che è documentata la richiesta stragiudiziale di risarcimento del danno del 26 febbraio 2010; con il ricorso depositato in data 17 giugno 2010 si chiede poi il risarcimento in via giudiziaria “non essendo più oggettivamente possibile il soddisfacimento dell’interesse pretensivo in forma specifica”.

8 – Ritiene il Collegio che, alla luce della complessa situazione di fatto sopra descritta, l’azionata domanda risarcitoria non possa trovare accoglimento, sulla base dei seguenti motivi.

In primo luogo le società ricorrenti non hanno percorso in modo pieno e convincente la strada indicata dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 2449 del 2008. A fronte della preclusione della via risarcitoria il giudice d’appello indicava alle ricorrenti la via maestra della tutela reale, consistente nell’ottenimento dell’aggiudicazione della procedura. Le ricorrenti hanno posto in essere un atto di diffida a ridosso del deposito del dispositivo della sentenza, non risultando documentata ulteriore attività sollecitatoria e soprattutto non risultando che esse abbiano attivato il giudizio di ottemperanza dinanzi al Consiglio di Stato per ottenere, in via esecutiva, l’aggiudicazione. Si trattava di azionare uno strumento di tutela che avrebbe senz’altro consentito il soddisfacimento della loro pretesa escludendo il danno qui domandato. Ciò secondo quanto prevede il secondo periodo del comma terzo dell’art. 30 c.p.a. a mente del quale il giudice “esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”. È vero che, anche in questo caso, si tratta di norma entrata in vigore dopo la proposizione del ricorso, ma l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella nota sentenza n. 3 del 2011, ha chiarito che la regola della non risarcibilità dei danni evitabili con la diligente utilizzazione degli strumenti di tutela previsti dall’ordinamento, contenuta nell’art. 30 cit., è ricognitiva di principi già evincibili dall’art. 1227 del codice civile ed è quindi applicabile anche alle azioni risarcitorie proposte prima dell’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo. D’altra parte che la tutela risarcitoria, in ambito contrattuale, sia condizionata dal preliminare sforzo del concorrente di ottenere l’aggiudicazione risulta anche dalla disciplina di cui all’art. 124 del Codice.

In secondo luogo le ricorrenti non hanno in alcun modo provato che il loro mancato perseguimento della tutela conformativa in favore di quella risarcitoria sia legato ad un interesse non più sussistente alla esecuzione del rapporto negoziale, in forza dello stato della esecuzione del contratto stipulato dalla stazione appaltante con l’originario aggiudicatario. Anzi dalla documentazione versata in atti sembrerebbe ricavarsi l’opposto, se si tiene conto che la sentenza del Consiglio di Stato è stata depositata nel maggio 2008 e risulta che al gennaio 2008, quanto a lavori, si era ancora a livello di “cantierizzazione delle aree oggetto dei lavori” e di “interventi di bonifica da ordigni bellici inesplosi” (cfr. relazione del direttore dei lavori del 7 gennaio 2008, doc. 1 del deposito di RFI del 27 settembre 2012), sicché vi era la concreta possibilità di un subentro quasi integrale nella esecuzione dei lavori medesimi.

9 – Alla luce delle considerazioni che precedono, il ricorso deve essere respinto, sussistendo tuttavia giustificati motivi, alla luce della complessità della materia trattata, per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Testori, Presidente FF

Riccardo Giani, Consigliere, Estensore

Alessandro Cacciari, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/11/2012

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 19/11/2012 n.1831 proviene da Giustamm.

Pres. Maggi – Rel. Orefice
F. Cundari (Avv.ti C.L. Miami e F. Miani)

Giurisdizione e competenza – Spa pubblica – Direttore Generale – Responsabilità per mala gestio – Rapporto di servizio – Giurisdizione della Corte dei Conti – Ragioni – Assenza autonomia giuridica e patrimoniale

La dimensione collettiva dell’attività societaria, vincolata alla natura giuridica del socio unico pubblico e delle relative capacità di scelta, crea quel rapporto di servizio necessario per ritenere non configurabile né l’autonomia giuridica, né quella patrimoniale idonee ad escludere la giurisdizione contabile. Ne consegue che il danno verificatosi avendo ad oggetto le risorse di cui la società dispone, poiché investita della missione istituzionale voluta dalla legge che l’ha prevista e che la giustifica nella sua forma privatistica, rientra nella giurisdizione della Corte dei Conti.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO



LA CORTE DEI CONTI

SEZIONE PRIMA GIURISDIZIONALE CENTRALE D’APPELLO

composta dai seguenti magistrati:

Dott.ssa Piera MAGGI Presidente

Dott. Mauro OREFICE Consigliere relatore

Dott.ssa Rita LORETO Consigliere

Dott. Piergiorgio DELLA VENTURA Consigliere

Dott. Massimo DI STEFANO Consigliere

Ha pronunziato la seguente

S E N T E N Z A

nel giudizio iscritto al n. 39310 del registro di segreteria, sull’appello presentato dal sig. Francesco CUNDARI, rappresentato e difeso dagli avvocati Camillo Lerio Miani e Francesco Miani, con domicilio eletto in Roma, via Sicilia n. 50, presso l’avv. Luigi Napolitano,

avverso

la sentenza 24 giugno 2010, n. 1235 della Sezione giurisdizionale della Corte dei conti per la Campania.

VISTI gli atti e documenti di causa;

UDITI, nella pubblica udienza del giorno 19 ottobre 2012 il consigliere relatore dr. Mauro Orefice; l’avv. Camillo Lerio Miani per l’appellante e il Pubblico ministero dr. Roberto Benedetti.

F A T T O

Con l’atto introduttivo del giudizio del 14 novembre 2008, il procuratore regionale ha citato il signor Francesco Cundari, nella sua qualità di direttore generale del Consorzio ACSA CE/3 s.p.a., a seguito di una segnalazione proveniente dal commissario straordinario del Consorzio unico del 14 novembre 2006 integrata successivamente da accertamenti eseguiti in delega dalla Guardia di Finanza.

Da tale segnalazione emergeva che il signor Cundari, nella sua qualità di direttore generale del Consorzio unico di bacino, istituito con la legge regionale numero 10 del 1993 tra i 18 consorzi deputati allo smaltimento dei rifiuti e operanti tra le province di Napoli e Caserta, avrebbe stipulato, nel periodo in cui è rimasto in carica e cioè dal 20 luglio 2004 al 25 settembre 2006, una serie di contratti di lavoro a tempo determinato, senza indicare le ragioni per le quali l’ente si era determinato ad utilizzare tale procedura.

Ne era seguito un contenzioso con i soggetti assunti i quali avevano visto trasformato il proprio rapporto di lavoro in un contratto a tempo indeterminato. Erano state conseguentemente sostenute dall’ente notevoli spese per i giudizi intercorsi e, tenuto conto degli ulteriori costi di personale determinatisi, ne era scaturita una situazione dannosa calcolata dall’ufficio di procura in euro 703.264,03.

Il giudice territoriale, con l’impugnata sentenza, ha riconosciuto la responsabilità del convenuto a titolo di colpa grave, condannandolo al pagamento, in favore del Consorzio unico, della predetta somma di euro 703.264,03.

La sentenza è stata impugnata dall’interessato che ha eccepito il difetto di giurisdizione della Corte dei conti nonché l’omessa motivazione in ordine alle censure e alle richieste istruttorie formulate dalla difesa. Ha inoltre richiesto, ad integrazione del procedimento di primo grado, di voler disporre l’integrazione del contraddittorio nei confronti di altri funzionari presenti all’epoca dei fatti e in servizio presso il Consorzio, nonché l’esibizione dei contratti di lavoro a tempo determinato, dei libri paga e dei libri matricola dei dipendenti del Consorzio. Ha da ultimo avanzato, nell’ipotesi di reiezione dell’appello, la richiesta di applicazione del potere riduttivo dell’addebito.

La procura generale la Corte ha depositato le proprie conclusioni in data 11 maggio 2011, chiedendo conclusivamente il rigetto dell’appello perché infondato e la conferma dell’impugnata sentenza.

In data 2 ottobre 2012 risulta depositata una memoria difensiva, in uno con altri documenti, prodotta nell’interesse del signor Cundari, con la quale si ribadiscono i motivi di appello ed in specie il difetto di giurisdizione della Corte dei conti. Ulteriori note illustrative ed integrative della memoria difensiva citata sono poi state depositate in data 9 ottobre 2012, con riferimento in particolare alle norme ed alle procedure di assunzione applicabile alla fattispecie, rinnovando la richiesta di integrazione del contraddittorio nei confronti di altro personale della Consorzio in parola.

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All’udienza dibattimentale odierna, le parti hanno sostanzialmente confermato gli atti scritti.

D I R I T T O

In rito, va confermata la sussistenza, nella vicenda in esame, della giurisdizione di questa Corte dei conti.

Nel merito l’appellante si è in particolare richiamato alla giurisprudenza della Corte suprema di Cassazione la quale, sin dal 2009, attraverso varie pronunce avrebbe escluso la giurisdizione della Corte dei conti laddove, in caso di società partecipate, il danno non sia riferibile al socio pubblico.

Il Collegio ritiene che al fine di dirimere il punto controverso occorra ripercorrere la giurisprudenza della suprema Corte in materia per comprenderne gli esatti limiti ed il corretto significato.

L’esame parte dalla sentenza numero 26806 del 2009 che ha escluso la giurisdizione contabile sull’azione di responsabilità degli amministratori e dei dipendenti della società partecipata per i danni ad essa arrecati sulla base di quattro ragioni concorrenti: a) le società in questione non perdono la loro natura di enti privati per il solo fatto che il loro capitale sia alimentato anche da conferimenti provenienti dallo Stato o da altro ente pubblico; b) non è utile invocare l’esistenza di un rapporto di servizio il quale può sussistere, in ipotesi, tra società ed ente pubblico, ma non tra quest’ultimo e gli amministratori della società i quali non si identificano con essa; c) in ogni caso se il danno è dedotto a carico della società, esso non è erariale perché non è imputabile direttamente all’ente pubblico-socio, stante la distinta personalità giuridica e autonomia patrimoniale della società rispetto ai soci. Sebbene tale danno possa indirettamente ripercuotersi anche sui soci e sul valore della loro partecipazione, si tratta di un danno subito in via diretta dal patrimonio sociale della società alla quale sola spetta il risarcimento; d) se si ipotizzasse il possibile concorso tra l’azione del procuratore contabile e l’azione sociale di responsabilità contemplata dal codice civile, occorrerebbe poter individuare il modo di disciplinare tale concorso, stante la diversità delle rispettive caratteristiche delle differenti azioni.

Secondo la medesima sentenza la giurisdizione contabile rimarrebbe sussistente in due ipotesi residuali, con un possibile concorso del danno erariale con quello civile: a) il primo caso riguarda chi, quale rappresentante dell’ente partecipante o comunque titolare del potere di decidere per esso, abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio, in tal modo pregiudicando il valore della partecipazione; si tratterebbe cioè di un danno arrecato all’ente pubblico non dall’amministratore della società ma dal rappresentante dell’ente nella società la cui responsabilità amministrativa sorge nel rapporto contrattuale organico con l’ente pubblico; b) il secondo caso riguarda gli amministratori e i sindaci che, compromettendo la ragione stessa della partecipazione dell’ente pubblico, causano un danno direttamente al socio pubblico.

A tale sistema fanno eccezione le società che, avendo lo statuto giuridico speciale, hanno natura sostanzialmente pubblica, giustificandosi l’azione di responsabilità per danno erariale nei confronti degli amministratori e dipendenti (vedi Cassazione Sezioni Unite numero 27092/2009 sulla Rai).

Tale orientamento appare seguito dalla giurisprudenza prevalente della suprema Corte. Tuttavia così non è per l’ordinanza numero 10063/2011, la quale, pur richiamando il precedente del 2009, da esso divergendo afferma che ai fini della sussistenza del danno erariale e della giurisdizione contabile ha rilievo solo il fatto che il danno sia arrecato ad un soggetto che, svolgendo un servizio pubblico, è considerato avere natura sostanziale di ente pubblico (organismo di diritto pubblico). L’ordinanza fa proprio un approccio sostanzialista che le Sezioni unite della Corte di Cassazione, a partire dall’ordinanza numero 19667/2003, hanno privilegiato “per evitare il rischio di un sostanziale svuotamento, o almeno di un grave indebolimento, della giurisdizione della Corte contabile in punto di responsabilità” (così Cassazione numero 26806/2009).

Nel segno della continuità invece appare la successiva sentenza numero 3692/2012 sempre delle Sezioni Unite della Corte di cassazione. Con tale pronuncia le Sezioni Unite forniscono infatti continuità all’orientamento giurisprudenziale più di recente invalso (Cass., sez. un., 19 dicembre 2009, n. 26806; Id., 19 gennaio 2010, n. 674; Id., 7 luglio 2011, n. 14957; Id., 12 ottobre 2011, n. 20940; Id., 5 luglio 2011, n. 14655), secondo cui l’autonomia dello strumento societario conforma l’esperibilità dell’azione di responsabilità nei confronti di amministratori e dipendenti che, nel condurre la propria azione, abbiano perpetrato una “mala gestio” foriera di danni per la stessa società a partecipazione pubblica.

Più nel dettaglio, nella sentenza de qua si ritiene che la responsabilità contestabile all’amministratore o al dipendente di una società (anche a totale partecipazione pubblica) non è del tipo erariale, trattandosi di comune responsabilità regolata dal diritto civile di cui conosce il giudice ordinario, fatta eccezione per l’ipotesi in cui l’azione di responsabilità sia volta a censurare il comportamento di chi, nella veste di rappresentante dell’ente partecipante o comunque titolare del potere di decidere per esso, abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio, pregiudicando il valore della partecipazione; o, ancora, nel caso in cui i comportamenti avversati siano tali da compromettere la ragione stessa della partecipazione sociale dell’ente pubblico, strumentale al perseguimento di finalità pubbliche ed implicante l’impiego di risorse pubbliche, o da arrecare direttamente pregiudizio al suo patrimonio.

Da ultimo, occorre fare riferimento alla ordinanza numero 1419/ 2012 delle Sezioni Unite della Corte di cassazione, richiamata anche nelle memorie difensive, con la quale si ritorna ad affermare che la controversia non rientra nella giurisdizione della Corte dei conti non essendo configurabile, avuto riguardo all’autonoma personalità giuridica della società, nè un rapporto di servizio tra l’agente e l’ente pubblico titolare della partecipazione, nè un danno diretto di quest’ultimo.

Tale essendo il quadro di riferimento, occorre ora tornare alla fattispecie di causa.

Nel caso che è stato portato all’attenzione di questo Giudice, si assiste alla trasformazione del Consorzio unico di bacino delle province di Napoli e di Caserta, che aveva incorporato ex decreto-legge numero 90 del 2008 l’A.C.S.A. CE/3 s.p.a., in società di capitali, in data 30 giugno 2003, avente ad oggetto sociale il servizio pubblico locale di nettezza urbana. Con successivo verbale assembleare del 29 giugno 2004 la neo società ha provveduto ad adeguare lo statuto al nuovo diritto societario.

In proposito, occorre partire dalla considerazione in ordine alla quale tradizionalmente gli enti pubblici economici, pur perseguendo finalità di interesse generale e quindi pubbliche, agiscono nelle forme del diritto privato con l’eccezione per le cosiddette attività di auto organizzazione involgenti invece potere autoritativo. Al riguardo, le Sezioni Unite della Corte di cassazione, abbandonando il precedente principio, avevano esteso (v. ord. n. 19667/2003) l’ambito della responsabilità amministrativa per danno erariale nei confronti degli amministratori e dei dipendenti delle società nel presupposto che comunque si tratti di soggetti pubblici per definizione, istituiti per il raggiungimento di fini del pari pubblici attraverso risorse di eguale natura. Una ulteriore sentenza, la numero 3899/2004 delle Sezioni unite, ritenne sussistente la giurisdizione della Corte dei conti sull’azione di responsabilità degli amministratori di una società partecipata in misura maggioritaria da un comune che svolge un servizio pubblico, sul presupposto dell’esistenza di un rapporto di servizio tra la società e l’ente pubblico. Conclusivamente la sentenza affermava poi che, ai fini della giurisdizione, non sarebbe necessario accertare se il danno sia subito in via diretta dalla società o dall’ente pubblico-socio, ciò appartenendo al merito della domanda, sfuggendo così al sindacato della suprema Corte in punto di giurisdizione.

Anche con la sentenza n. 9096 del 3 maggio 2005 le Sezioni Unite della Cassazione rilevano che, la veste societaria non basta ad escludere la natura pubblica (di una istituzione nella fattispecie) che è configurabile quando le azioni siano possedute, almeno prevalentemente, da un ente pubblico, sia lo strumento per la gestione di un servizio pubblico entrando quindi a far parte di una nozione allargata di pubblica amministrazione.

Ciò pone in rilievo un primo punto controverso e cioè come possa essere compatibile l’affermazione contenuta nelle più recenti pronunce della suprema Corte, per cui “non è configurabile alcun rapporto di servizio tra l’ente pubblico partecipante e l’amministratore (o componente di un organo di controllo) della società partecipata”, con il riconoscimento di forme, seppur residuali, di permanenza della giurisdizione della Corte dei conti in materia di società pubbliche partecipate che, di tutta evidenza, di quel rapporto ha stretta necessità per la sua affermazione e comunque con tutta la precedente giurisprudenza che tale rapporto di servizio ha riconosciuto ed evidenziato.

Qui, inoltre, finisce per innestarsi un delicato profilo relativo, in particolare, alla presenza del socio pubblico in una società privata quando questa è interamente in mano pubblica, cioè a dire laddove ci si trovi di fronte a un socio unico di natura pubblica.

Per quanto riguarda la Spa unipersonale, infatti, nulla viene specificamente disposto dal legislatore in tema di organi sociali. Alla società unipersonale possono, pertanto, applicarsi, in quanto compatibili, tutte le norme che sono proprie delle Spa. Sia in materia di struttura societaria che in materia di assemblea il legislatore non ha voluto adottare soluzioni diverse rispetto a quelle generali previste per le Spa pluripersonali. E, d’altra parte, la stessa ordinanza citata numero 26806/2009 della Suprema Corte riconosce, facendo salvi i casi di permanenza di giurisdizione della Corte dei conti, che l’azione per danno erariale davanti alla Corte possa concorrere con l’azione individuale del socio ex articoli 2395 e 2476, comma sesto, del codice civile, “né si pongono difficoltà derivanti dalla possibile concorrenza di siffatta azione con quella ipotizzata in sede civile dai citati articoli 2395 e 2476, sesto comma, poiché l’una e l’altra mirerebbero verso il medesimo risultato “.

Ma che, sotto altri profili, la società con socio unico non sia la società pluripersonale è evidente. Infatti, quanto precede porta anche a dire, in via di principio, che la società di capitali unipersonale è, allo stesso tempo, una società personale e una società di capitali imperniata unicamente sul socio unico, che costituisce anche “la proprietà” della società (v. anche le disposizioni in materia di società unipersonali contenute nella legge numero 244 del 2007).

Questa sorta di “unione personale” tra socio unico e società, dove necessariamente gli amministratori si identificano con la società/socio unico, sembra confliggere con il concetto stesso di società, tanto da essere portati ad assumere il concetto che una società senza pluralità di soci, è un’entità imprenditoriale fittizia. In questo modo, si sarebbe portati a dire che le società costituiscono vuote scatole giuridiche che devono rispondere all’unico requisito della liceità dello scopo. Ma tale scopo, nel caso che ci interessa, è legato a filo doppio all’interesse pubblico.

Se il socio unico è un soggetto pubblico, non vi è chi non veda come l’attività della società sia vincolata alla ricerca del fine pubblico e cioè di quell’interesse collettivo di cui gli stessi amministratori della società non possono non farsi carico in via esclusiva attraverso la propria attività personale. In altre parole, se è vero che alle società con socio unico si applicano, come detto, le norme sugli organi delle società di capitali, è altrettanto innegabile che tali organi, pur in un regime di sostanziale autonomia privata, di fatto non possono non svolgere una funzione pubblica direttamente incidente sulla finanza altrettanto pubblica.

D’altra parte, tenuto conto che la Corte costituzionale ha richiesto più volte che ai fini dell’identificazione del giudice naturale della tutela degli interessi pubblici e della tutela da danni pubblici sia necessaria l’interpositio legislatoris, viene da chiedersi come andrebbe allora interpretato l’articolo 16 bis della legge 31 del 2008 che riservando al giudice ordinario le azioni di responsabilità degli amministratori e dipendenti di società quotate in mercati regolamentati con partecipazione pubblica in misura superiore al 50%, per converso ammette implicitamente di aver stabilito la giurisdizione contabile sulle restanti società.

Da ultimo occorre anche puntualizzare che lo stesso oggetto societario non può essere ritenuto irrilevante ai fini della giurisdizione da affermare. Quando il legislatore ammette che un soggetto privato possa gestire in forma societaria e con un capitale prevalentemente o totalmente pubblico un servizio pubblico di preminente o assoluto interesse collettivo, come nel caso di specie, diventa difficile a parere di questo Collegio poter giustificare una giurisdizione diversa da quella assicurata dal giudice che tutela anche il corretto impiego delle risorse allocate per assicurare i servizi pubblici essenziali.

In tal caso, la dimensione collettiva dell’attività societaria, vincolata dalla natura giuridica del socio unico pubblico e dalle relative capacità di scelta, in assenza di esigenze di interesse generale che abbiano carattere industriale o commerciale, creano, a parere di questo Collegio, quel rapporto di servizio che, seppur non rispondente ad un automatismo ontologico tra impresa ed ente pubblico, determina il motivo per ritenere che nella fattispecie non possa configurarsi per la società quella pretesa autonomia giuridica e soprattutto patrimoniale che la sottrarrebbe alla giurisdizione contabile. Il danno cioè non può che essere reso che alla collettività e per essa alle risorse di cui la società dispone in quanto investita della missione istituzionale voluta dalla legge che l’ha prevista e che la giustifica nella sua forma privatistica.

Va, ad abundantiam, ricordato che al problema delle società partecipate ha fatto indirettamente riferimento anche la legge n. 104/2010 (riordino del processo amministrativo) che, all’art. 7, II comma, ha espressamente detto “Per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo”. La norma, infatti, ha lo scopo di completare sul piano processuale il percorso di conclusiva e definitiva affermazione del criterio sostanziale-oggettivo rispetto a quello formale-soggettivo riguardo al trattamento giuridico degli organismi di diritto pubblico comunque denominati e dei soggetti di diritto privato attributari a vario titolo ed esercenti funzioni e/o servizi pubblici. In altre parole, la norma conferma che l’individuazione dei soggetti privati preposti all’esercizio delle “attività amministrative” deve avvenire tenendo conto delle attività soggette per natura o per espressa disposizione di legge al regime del diritto pubblico, se ed in quanto i soggetti considerati svolgano funzioni di rilievo oggettivamente pubblico anche se in forme alle stesse non coessenziale.

E lo stesso concetto è dato rinvenire nella legislazione comunitaria che, a partire dalla direttiva n. 89/440/CEE, al concetto di persona giuridica di diritto pubblico, sostituisce definitivamente quello di organismo di diritto pubblico definito come qualsiasi organismo istituito per soddisfare specificamente interessi generali non aventi carattere industriale e commerciale; dotato di personalità giuridica e la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli Enti locali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta ad un controllo da parte di questi ultimi oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico.

D’altra parte va osservato che nel diritto comunitario non è dato riscontrare definizioni di pubblica amministrazione in senso soggettivo, poiché il legislatore comunitario deve confrontarsi con le eterogenee realtà organizzative dei diversi Stati membri. Il legislatore comunitario mira all’applicazione ed al rispetto dei principi del Trattato di Roma e, quindi, al di là delle varie forme di partenariato pubblico-privato, punta al cuore del problema: il soddisfacimento di interessi generali, cui non fanno riscontro interessi commerciali e industriali. Questa è la “pubblica amministrazione” europea, cui fa implicito riferimento l’art. 7 della riforma del processo amministrativo, con tutte le conseguenze di carattere procedimentale e soprattutto relative all’actio finium regundorum della giurisdizione applicabile.

Ancora, ha avuto recentemente occasione di pronunziarsi in proposito anche l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la quale, con sentenza n. 10/2011, ha statuito – dopo aver citato l’art. 3, co. 27, l. n. 244/2007 secondo cui “al fine di tutelare la concorrenza ed il mercato, le amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né assumere o mantenere direttamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società” – che “allorquando un ente pubblico decide di costituire una società con la forma del partenariato pubblico-privato, la scelta del socio privato è considerata dall’ordinamento una vicenda pubblicistica, tanto che tale scelta deve avvenire con procedura di evidenza pubblica soggetta alla giurisdizione amministrativa esclusiva. Se ne desume per argomento a fortiori che è ascritta alla sfera pubblicistica la scelta, a monte, dell’utilizzo del modello societario. … La partecipazione di un ente pubblico a una società è ispirata alla cura dell’interesse pubblico, al punto che è consentito l’esercizio di poteri pubblicistici interferenti con la vita della società, e il cui sindacato è attribuito al giudice amministrativo“.

Appare, pertanto, evidente come tutto ciò porti inevitabilmente, in tema di danno, a concludere conformemente affermando che per soggetto, per contenuto, per finalità, per riferibilità non solo all’ordinamento nazionale ma a quello comunitario, il danno assuma valenza collettiva laddove determinato da un soggetto, solo formalmente privato, la cui discrezionalità dell’agire si manifesta limitata dalla sua “missione istituzionale”. E ciò è a maggior ragione vero se si segue quel filone interpretativo secondo cui, una volta fissati in maniera obbiettiva ed univoca i requisiti da parte del reale titolare dell’interesse collettivo, l’esercizio reale del potere da parte di quest’ultimo su chi esercita la funzione anche in forma privata deve essere circoscritta alla protezione degli interessi generali.

Conclusivamente ed alla luce di quanto si è esposto, quindi, l’eccezione va respinta e va, di pari, affermata la giurisdizione in materia della Corte dei conti.

=..=

Passando, ora, al merito della vicenda, essa, come si è detto, è legata ad una vicenda di assunzioni operate dal Consorzio de quo, che ha finito con il generare un contenzioso motivo del danno contestato.

Dalla relazione esplicativa redatta a cura della Guardia di Finanza-nucleo di polizia tributaria di Caserta- nei confronti del Consorzio ACSA CE/3 spa, risulta che dall’esame della documentazione esibita ed acquisita è emersa l’assunzione da parte del Consorzio medesimo di numero 48 lavoratori con diversi contratti a tempo determinato tutti privi di causale giustificatrice di apposizione del termine, prescritta dal decreto legislativo numero 368 del 2001, ad eccezione di due soli contratti per i quali emergerebbe la causale giustificatrice.

In proposito rileva la testimonianza della Dott.ssa Anna Gravina, responsabile dell’ufficio del personale del Consorzio dal 14 novembre 2005, la quale, in ordine alla richiesta di esibizione del provvedimento dirigenziale emesso dall’appellante in qualità di presidente del consiglio di amministrazione e/o direttore generale pro tempore del Consorzio contenente specifiche disposizioni riguardanti le ragioni giustificatrici del ricorso a contratto a tempo determinato, ha dichiarato quanto segue in data 21 aprile 2008 ai militari della Guardia di Finanza: “ con riferimento alla documentazione richiesta, rappresento che la stessa non risulta essere mai stata prodotta dall’avvocato Cundari durante il periodo di competenza; sussistevano solo delle mere lettere integrative in ordine alle giustificazioni da inserire nei contratti di lavoro a tempo determinato […]. Preciso che nell’approntamento dei contratti di lavoro a tempo determinato, non veniva allegata alcuna disposizione integrativa a giustificazione dell’assunzione stessa, predisposta dall’avvocato Cundari ovvero dal responsabile del settore. Preciso che l’ufficio del personale veniva informato solo in epoca successiva della effettiva assunzione di personale a tempo determinato e/o indeterminato”.

Analoga dichiarazione veniva rilasciata dalla dottoressa Letizia Irma, addetta all’ufficio del personale dal febbraio del 2002 al novembre del 2005: “con riferimento alla documentazione richiesta, rappresento che la stessa non risulta essere mai stata prodotta dall’ avvocato Cundari durante il periodo di competenza. Non è stato predisposto alcun carteggio afferente alle richieste di assunzione di personale a tempo determinato da parte dei responsabili del Consorzio; al riguardo rappresenta che l’avvocato Cundari ha prodotto un carteggio solo in ordine all’assunzione di alcuni dipendenti a tempo indeterminato nel comparto amministrativo e preciso che lo stesso direttore si adoperava nel fornirmi, verbalmente, i diversi nominativi con relativi dati anagrafici e qualifica di assunzione, da assumere a tempo determinato con la mansione “operatori ecologici” ovvero di autisti. Non sono mai stati prodotti atti secondo le linee strategiche delineate dal consiglio di amministrazione riguardanti il budget annuale e triennale della società, con indicazione del piano degli investimenti e della dotazione organica del personale. In ordine alla pianta organica, l’atto esibito costituisce una mera bozza vistata dall’avvocato Cundari, mai sottoposta al vaglio ed approvazione da parte del consiglio di amministrazione del Consorzio”.

I militari della Guardia di Finanza hanno raccolto anche, al riguardo, la testimonianza della dott. Antonio Scialdone, impiegato all’epoca presso l’ufficio tecnico del Consorzio. Tale ultimo ha confermato che la documentazione relativa al provvedimento dirigenziale che l’avvocato Cundari avrebbe dovuto emettere in punto di disposizioni relative alle ragioni giustificatrici del ricorso a contratti a tempo determinato non è mai esistita, né tanto meno è stato prodotto il carteggio afferente alle richieste di assunzione di personale a tempo determinato da parte dei responsabili del Consorzio. Confermava, inoltre, anche le altre dichiarazioni rese dai citati testimoni.

Oltre a quanto evidenziato, dalle indagini della Guardia di finanza risulta anche che in alcuni casi il contratto di lavoro è risultato addirittura privo di sottoscrizione del lavoratore e/o non è stato mai posto in essere.

Altri elementi relativi alla vicenda sono desumibili dalla documentazione reperita presso il Collegio sindacale del Consorzio. In particolare dalla nota numero 2072 del 2006 a firma del presidente del consiglio di amministrazione, diretta ad un consigliere che aveva chiesto la esibizione di tutta la documentazione inerente le assunzioni di personale a tempo determinato e a tempo indeterminato effettuate a far data dal 22 dicembre 2005 al fine di procedere ad un rigoroso controllo riguardante le assunzioni medesime, si evince la precisazione in ordine alla quale “ le assunzioni, sia quelle precedenti che quelle attuali, che il direttore generale avvocato Cundari ha effettuato, rientrano nella sua esclusiva competenza in base all’articolo 33 dello statuto […]”. Lo stesso Cundari dichiara al Collegio sindacale – verbale del 10 maggio 2006 – che le assunzioni effettuate, rientrando nella sua esclusiva competenza, sono state rese necessarie dalle esigenze aziendali mirate a mantenere in perfetta efficienza i servizi erogati. Peraltro, Cundari è anche l’autore della nota numero 41 del 22 dicembre 2005, diretta al presidente ed ai consiglieri del consiglio di amministrazione, nella quale comunicava che “ da un esame della forza lavoro, è emerso che gli oneri del personale sono divenuti gravosi per la società e che necessita quindi procedere, quasi certamente, ad una riduzione del personale, eliminando quelle posizioni lavorative che si ritengono superflue e comunque integrabili con altre più necessarie. Tale discorso vale, ovviamente, anche per il personale cosiddetto stagionale, assunto a tempo determinato per le necessarie sostituzioni dei lavoratori assenti per ferie, per malattia, permessi…

È di tutta evidenza quindi che il Cundari, oltre ad aver firmato quasi tutti i contratti in qualità di datore di lavoro, ha anche asserito di dover procedere ad una riduzione del personale, eliminando anche quello stagionale, assunto a tempo determinato.

Atteso quanto precede, appare difficile a questo Collegio poter giungere ad una conclusione diversa rispetto a quella che, prendendo le mosse dalla ripetuta violazione della disciplina del lavoro a tempo determinato ai sensi del decreto legislativo 368 del 2001, conduce a ritenere che la condotta dell’odierno appellante sia da assumere come determinante per l’origine della soccombenza del Consorzio nell’ambito dei giudizi innanzi al giudice del lavoro a fronte di vertenze promosse da diversi dipendenti assunti con contratti a tempo determinato ma privi di ragioni giustificatrici, con la conseguenza di aver determinato la nullità dell’apposizione del termine e la conseguente conversione in contratti a tempo indeterminato ex tunc.

Concretamente ciò ha comportato, come è rilevabile dai verbali di accordo e dai verbali della direzione provinciale del lavoro, il rientro di almeno 30 lavoratori dipendenti ed il conseguente maturare di spettanze non previste dalla pianificazione organica.

D’altra parte, anche se si volesse procedere, nell’assunto di non voler tenere in considerazione gli elementi emersi durante l’istruttoria, alla puntuale verifica del contenuto contrattuale, ciò non appare possibile stante la dichiarata “scomparsa” di tutta la relativa documentazione che, a detta di parte attrice, non è quindi più disponibile ai fini del relativo controllo.

Quanto poi al personale coinvolgimento dell’odierno appellante, esso appare del tutto chiaro dalle dichiarazioni anche da egli stesso rese in ordine alla competenza esclusiva rivendicata in materia. Inoltre, alla luce di quanto evidenziato, appaiono prive di pregio le richieste istruttorie avanzate nell’appello, atteso che non se ne rileva l’indispensabilità e tenuto conto soprattutto dell’atteggiamento contraddittorio tenuto dallo stesso Cundari.

Difesa dall’appellante infatti sostiene che i contratti sono stati posti in essere, che vi era l’esigenza di personale e che tutto ciò è dimostrato dal fatto che anche in epoca successiva si è proseguito nella politica delle assunzioni per far fronte all’emergenza rifiuti così come sarebbe testimoniato dai documenti che parte appellante intenderebbe far produrre in giudizio. Ma si è appena detto che lo stesso direttore generale del Consorzio si era pronunciato addirittura per una riduzione del personale, tenuto conto degli oneri che il Consorzio avrebbe sostenuto, oneri ritenuti non sopportabili dal bilancio della società.

Ciò che è vero peraltro è anche quanto affermato nelle conclusioni rese dal nucleo di polizia tributaria in di Caserta laddove si afferma che, nella buona sostanza, la condotta negligente da cui è poi scaturito il danno erariale è conseguenza ed ha origine in un comportamento violativo delle norme privatistiche in tema di assunzioni ascrivibile, nelle sue varie manifestazioni, agli organi sociali pro tempore del Consorzio (direttore generale, vice direttore generale, consiglio di amministrazione e Collegio sindacale).

Il Collegio, pur non potendo pronunciarsi nello specifico merito, ritiene di poter condividere in senso generale le affermazioni scaturite dalle indagini di polizia tributaria, riconoscendo che il comportamento dell’odierno appellante va valutato e considerato nell’ambito di una situazione – quella relativa allo smaltimento dei rifiuti in Campania – a carattere emergenziale e che certamente non ha visto brillare per svariati motivi legati ai condizionamenti territoriali, l’organizzazione amministrativa preposta ai predetti fini.

Pertanto, in parziale accoglimento delle richieste di parte appellante, il Collegio ritiene di poter fare uso del potere riduttivo dell’addebito, determinando nel finale importo di euro 150.000 la condanna corrispondente all’accertata responsabilità del signor Francesco Cundari.

Le spese seguono la soccombenza

La Corte dei conti, Sezione I giurisdizionale centrale d’appello,

definitivamente pronunziando, ogni contraria istanza ed eccezione reiette:

 RIGETTA il capo di appello relativo al difetto di giurisdizione della Corte dei conti sulla vicenda di causa.

 ACCOGLIE PARZIALMENTE l’appello proposto, con conseguente riforma dell’appellata sentenza di primo grado nel quantum della condanna, ridotto a definitivi euro 150.000,00=.

 CONFERMA la sentenza impugnata in ogni sua altra parte.

 CONDANNA l’appellante alla rifusione delle spese del presente grado di giudizio in favore dello Stato; spese che, all’atto della presente decisione, sono liquidate in € __120,24________________ (euro _Centoventi/24____________________________________).

 Manda alla Segreteria per gli adempimenti di competenza .

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2012.

Depositata in Segreteria

il ………19/11/2012…………………….

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